Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 0Camps, Carlos Enrique CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (ANOTADO - COMENTADO - CONCORDADO) LexisNexis - Depalma 2004
DECRETO-LEY 7425/1968 CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (sanc. 19/9/1968; promul. 19/9/1968; publ. 24/10/1968) Texto actualizado con las modificaciones introducidas por el dec.-ley 8689/1977 y las leyes 10072, 10481, 11173, 11205, 11443, 11453, 11511, 11593, 11874, 11909, 12141, 12318, 12357, 12569 y 12607.
PARTE GENERAL LIBRO I - DISPOSICIONES GENERALES TÍTULO I - ÓRGANO JUDICIAL CAPÍTULO I - Competencia Art. 1º. Carácter La competencia atribuida a los tribunales provinciales es improrrogable. Exceptúase la competencia territorial en los asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. 1. EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN La función jurisdiccional es ejercida básicamente por los jueces que conforman el Poder Judicial del Estado. Si bien la misión de “decir el derecho” -juris dictio- no les compete de manera exclusiva desde el momento en que -superadas las elaboraciones de la teoría de la división de poderes- puede encontrarse actividad de esta naturaleza en otros departamentos del gobierno -por ejemplo, el juicio político que se desarrolla en el marco del Poder Legislativo de la Nación-, los magistrados judiciales son el paradigma del tercero imparcial que ofrece la estructura del Estado para que ante él los habitantes puedan dirimir los conflictos intersubjetivos de manera ordenada, buscando fundamentalmente que esa solución sea la que mejor recomponga la situación particular de los contendientes pero sin dejar de tener en cuenta que, al mismo tiempo, se está procurando restablecer la paz social conforme a las normas en vigencia y los valores que exhibe la comunidad, fin último de la jurisdicción. Por esta razón es que -como se verá- las elaboraciones teóricas, jurisprudenciales y legales más recientes revalorizan la función pública del proceso, alejándolo de las tradicionales concepciones a partir de las cuales la litis no tenía otras proyecciones que no fueran las concretas consecuencias que al actor y al demandado acarreaba el pronunciamiento en el caso particular. Este cambio de óptica da lugar a la denominada “publicización” del proceso, efecto cuyo alcance varía con el tipo de pretensión esgrimida en juicio. Sin embargo, el ejercicio de la jurisdicción no es discrecional.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Por el contrario, se encuentra delimitado por la normativa procesal que por el reparto de competencias realizado en 1853 compete dictar a las provincias argentinas. En cumplimiento de esta misión, los estados provinciales han reglamentado mediante -básicamente- códigos procesales el ejercicio del derecho de acción que posee todo habitante de nuestro suelo. Esta prerrogativa constituye una manifestación específica del más genérico derecho constitucional de peticionar ante las autoridades. En el marco procesal, se trata de reclamar a los órganos judiciales una respuesta frente al planteo de una concreta pretensión por parte del actor y de específicas oposiciones por parte del demandado. Para que estas respuestas sean efectivas y consigan su finalidad pacificadora es que se ha dotado a los jueces de “imperio” esto es, del poder de decir el derecho resolviendo conflictos con fuerza obligatoria. La sentencia de los magistrados es una norma individual que, de no ser acatada voluntariamente, es pasible de ejecución forzada. Como parte del orden jurídico debe armonizar con éste so riesgo de ser descalificada como acto jurisdiccional válido. Para que ello no ocurra, se deben respetar los lineamientos establecidos por las normas jerárquicamente superiores a las que acudirá el juez para dar validez formal a su fallo. Si bien la Constitución es el faro que debe iluminar siempre el rumbo de los juzgadores y de acuerdo con el cual deben ejercer en todo momento el rol con el que la comunidad los ha honrado, en el trabajo diario de resolución de conflictos será la normativa procesal la que brinde el marco de actuación. La jurisdicción no es ejercicio omnímodo del poder. Muy por el contrario, es el producto de un responsable cumplimiento de funciones estrictamente pautadas en pos de la supremacía de un plexo de derechos y valores como son la defensa en juicio, el debido proceso, la igualdad, la seguridad, la paz social y la justicia. 2. COMPETENCIA JUDICIAL Las referidas pautas que derivan del derecho procesal -esenciales en esta fajina- determinan la competencia de los jueces, entendida como la medida de la jurisdicción. Hace a la esencia de la judicatura contar con jurisdicción. Sin embargo, no todos los jueces tienen competencia para entender en todos los pleitos intersubjetivos. Diferentes razones han determinado la variedad de criterios de división en este terreno: la creciente complejidad de los conflictos lleva a la especialidad temática y ésta da lugar a la competencia por materia; la extensión geográfica y el crecimiento demográfico imponen una división de la competencia en el aspecto territorial; el desarrollo ordenado y garantista de la jurisdicción que permita la revisión de los fallos determina una competencia por grados; la forma federal del Estado argentino obliga a que exista una competencia federal y una local, etc. Se ha dicho que la competencia como aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso determinado constituye un presupuesto liminar para que exista un proceso tramitado en legal forma. En efecto, la misma atribuye al juez competente el deber y el derecho de administrar justicia en el caso concreto, con exclusión de todo otro órgano jurisdiccional. Precisamente la competencia está determinada por las reglas que la Constitución o el legislador han establecido confiriendo a los distintos órganos jurisdiccionales el conocimiento de las causas sometidas a su decisión, con la finalidad de organizar una correcta administración de justicia. No es, por lo tanto, viable dejarlas sin efecto o modificarlas por la simple voluntad de las partes, pues el art. 21, CCiv. prescribe que los particulares no pueden desplazar la aplicación de las leyes en cuya observancia está interesado el orden público1. Las mencionadas divisiones respecto de la competencia de los jueces surgen del derecho procesal y constitucional vigente. Emanan de normas dispersas en la Constitución, el Código Procesal Civil y Comercial así como en leyes complementarias. Concretamente, el artículo en estudio nos introduce en la competencia territorial para el ejercicio de la jurisdicción en la provincia de Buenos Aires. La ley 5827 conocida como Ley Orgánica del Poder Judicial -y sus complementarias- establece cuántos y cuáles son los órganos jurisdiccionales que existen en la provincia y a cada uno de ellos 1
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 2/10/1995, “Juárez de Corvalán, Sara v. ATSA (Asociación de Trabajo de la Sanidad Argentina SA) s/cobro de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires atribuye un ámbito geográfico de actuación específica denominado departamento judicial. Dentro de cada departamento judicial el juez tendrá posibilidad de ejercer jurisdicción. Allí será competente. Ahora bien, habiendo establecido de manera muy sencilla la competencia territorial de un juez desde el punto de vista de su ubicación dentro de un límite geográfico, resta la tarea más ardua: establecer esa competencia en relación con un juicio determinado. También la ley da pautas para saber ante qué juez debe tramitar un juicio teniendo en cuenta ciertos aspectos de éste: el tipo de derecho sustancial que motoriza la pretensión procesal, los sujetos de ésta, el objeto mediato reclamado, etc. Estas pautas están emplazadas en este Código -como veremos de inmediato- y también en el derecho de fondo. El Código Civil contiene una gran cantidad de normas que indican ante qué juez deberán tramitar ciertos juicios -por ejemplo, el de divorcio o el sucesorio en los arts. 227 y 3284, respectivamente-. La norma en análisis indica que -como regla- la competencia es improrrogable. Ello significa que si la ley atribuye a un determinado juez la jurisdicción respecto de cierto tipo de controversia, será éste y no otro el que deba resolverla. Ello es el principio básico y se mantendrá incólume cuando las pretensiones versen sobre derechos indisponibles o cuando en un pleito esté en juego el orden público. Evidente es el caso del derecho de familia que si bien integra el derecho civil se encuentra impregnado por normas que afectan directamente ese orden público y por ello a su respecto la estrictez de estas reglas es plena. En el mismo artículo que plasma la regla encontramos una excepción flexibilizadora. Si las cuestiones debatidas giran exclusivamente en torno de temas patrimoniales, ello habrá de poner en juego derechos disponibles. De allí que en esos casos las partes puedan prorrogar la competencia territorial, esto es, decidir ante qué juez querrán tramitar el juicio por más que este magistrado no sea el que por ley corresponde desde el momento que la competencia territorial es prorrogable en los asuntos exclusivamente patrimoniales cuando exista conformidad de partes. De allí que esta competencia, en estos casos, no sea de carácter absoluto2. Esta excepción sólo rige en cuanto a cierto tipo de derechos. Las disposiciones legales sobre competencia territorial en causas patrimoniales atienden fundamentalmente a los presuntos intereses de las partes, por lo que no se ve afectado ningún principio de orden público. De allí que el órgano jurisdiccional requerido se halle vinculado al poder dispositivo de los justiciables y, atento al carácter relativo y supletorio de las normas, pueden éstos prorrogar expresa o tácitamente su competencia3. Tratándose entonces de la competencia territorial que, como vimos, es de carácter relativo y renunciable, podrá ser prorrogada en forma expresa o tácita por las partes dado que no se opone a ello principio alguno de orden público. Directa consecuencia de ello es que no habiéndose planteado el impedimento procesal de incompetencia por medio de la excepción respectiva, no resulta viable la declaración ex officio de la misma4. En el mismo sentido se ha dicho que la competencia territorial es prorrogable en tanto el demandado no plantee la cuestión. Ello así y siendo que en el caso se despachó la ejecución y se diligenció el mandamiento respectivo, el juzgador no pudo declarar oficiosamente la incompetencia en cuanto a tal altura del proceso había operado la prórroga consentida por la ejecutada5. La cuestión de la imposibilidad de declarar oficiosamente la incompetencia en los casos en que resulta viable la prórroga es también resuelta de manera expresa en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación como veremos luego. Ardua es la tarea en ciertos casos grises para establecer el estricto alcance de lo “exclusivamente patrimonial”. La cuestión no es menor por poner en juego -eventualmente- el orden público procesal. De allí la exhaustividad con que los jueces que se vean involucrados en estos conflictos de competencia deban 2
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 11/5/2000, “Credil SRL v. Vázquez, Edgardo Rodolfo s/cobro ejecutivo”. 3 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 2/4/1992, “Pompey, Horacio Pedro v. Sideco Americana SACIF s/desalojo anticipado”. 4 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 10/11/1998, “Pietraccone, Oscar v. Mendoza, Francisca s/cobro ejecutivo”. 5 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 15/10/1998, “Le Radial SRL v. Méndez de Zapillón, Isabel A. s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires analizar los elementos integrativos de la pretensión para adoptar una decisión en consecuencia. Quedará siempre la última palabra reservada para los órganos jurisdiccionales superiores comunes a ambos juzgadores a quienes se atribuye la dilucidación de esta controversia. Las partes deberán ser diligentes en el planteo de su voluntad de prorrogar la competencia territorial, ateniéndose a las formas estipuladas ya que el tratamiento de la competencia -sea por declinatoria, sea por inhibitoria- posee un medio de deducción y un tiempo específico, encontrándose estos extremos contemplados en nuestra legislación procesal. Y luego de tal oportunidad, no cabe discusión alguna sobre tal aspecto quedando definitivamente fijada la competencia del juez6. Aun en los casos de competencia improrrogable -ha dicho la jurisprudencia-, la ley procesal fija oportunidades preclusivas para su alegación por la parte o para su declaración oficiosa 7. Luego de pasadas esas oportunidades, en principio, no puede alegarse incompetencia alguna8. En la acción de amparo la declaración de incompetencia, en razón de la materia, debe producirse en la oportunidad prevista en los 1, 4, 9 y concs. de la ley 7166, o 1, 4, 321, 336, 496 y concs. del Código Procesal Civil y Comercial, por lo que no habiendo ello ocurrido y consintiendo las partes la competencia del juez interviniente, es improcedente la declaración efectuada con posterioridad9. Otro caso particular se da respecto de los juicios que se entablan contra la provincia de Buenos Aires. Si bien es cierto que el art. 30, ley 7543 indica que deben radicarse ante los tribunales del Departamento Judicial de La Plata, cualesquiera sea su naturaleza y asignando esa competencia territorial en atención al domicilio de esa persona jurídica de carácter público, el cariz exclusivamente patrimonial de la acción intentada hace que la competencia sea prorrogable por aplicación del art. 1, CPCC. En asuntos patrimoniales, el juez no puede de oficio declararse incompetente, pues ello significaría anticiparse a la voluntad de las partes y por ende ello significaría derogar la posibilidad de un pacto de prórroga de competencia celebrado por los justiciables10. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 1, Código nacional. Lo hace -en esencia- con el mismo alcance que el Código de provincia. Salvo diferencias obvias -la mención de “tribunales nacionales” por “tribunales provinciales”- se menciona a los tratados internacionales y al art. 12, inc. 4º, ley 48 como fuentes de excepción al criterio de la prorrogabilidad por acuerdo de partes de la competencia territorial en casos exclusivamente patrimoniales. El art. 12, inc. 4º, ley citada señala que “siempre que en pleito civil un extranjero demande a una provincia, o a un ciudadano, o bien el vecino de una provincia demande al vecino de otra ante un juez o tribunal de provincia, o cuando siendo demandados el extranjero o el vecino de otra provincia, contesten a la demanda, sin oponer la excepción de declinatoria, se entenderá que la jurisdicción ha sido prorrogada, la causa se sustanciará y decidirá por los tribunales provinciales y no podrá ser traída a la jurisdicción nacional por recurso alguno salvo en los casos especificados en el art. 14 “. También se hace alusión a los asuntos de índole internacional donde la prórroga podrá admitirse aun a favor de jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera del país salvo en los casos donde los tribunales argentinos tengan jurisdicción exclusiva o la prórroga se encuentre prohibida legalmente.
Art. 2º. Prórroga expresa o tácita 6
SCBA, Ac. 83814, 28/8/2002, “B., M. E. v. F., S. s/alimentos”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 19/12/2002, “Credil SRL v. Hidalgo Olivares, Vicente A. s/cobro ejecutivo”. 8 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 26/8/1997, “Santos, María del Carmen v. Viana, Teodolina y otro s/acción de simulación y revocatoria”; 7/8/1998, “Seguir SRL v. Archieri, Silvia s/cobro ejecutivo”. 9 SCBA, Ac. 61427, 31/10/1995. 10 Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 12/9/2000, “Morán, Julia Andrea v. Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”; Cám. Civ. y Com. Dolores, 10/8/1999, “Stech, Flavio v. Policía de la Provincia de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios”. 7
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La prórroga se operará si surgiere de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiesten explícitamente su decisión de someterse a la competencia del juez a quien acuden. Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto del demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la declinatoria. 1. FORMAS DE PRACTICAR LA PRÓRROGA La ley admite la excepción a las reglas de atribución de competencia territorial pero sólo con la condición -además de que se trate de materia exclusivamente patrimonial- de que sea acordada por todos los litigantes. Ambas partes deben estar de acuerdo en sacar el juicio del juez al que la ley atribuye jurisdicción territorial para llevarlo ante otro, puesto que de lo contrario se estaría menoscabando el derecho de defensa en juicio de quien no admite el cambio de sede. Para evitar esta transgresión, se contemplan medios para oponerse al cambio de juez. Ello será objeto de análisis posterior. El convenio de prórroga puede ser expreso o tácito. El acuerdo expreso de las partes para prorrogar la competencia puede constituirse antes o durante el juicio. Previo al inicio del pleito pudo haberse convenido que para la eventualidad del pleito, las partes se someterían a los jueces de determinada jurisdicción territorial. Clásico es el caso de las cláusulas de prórroga de competencia territorial incluidas en contratos de los que surgen obligaciones frente a cuyo incumplimiento nace la causa de la pretensión. Y más aún de los contratos por adhesión. Para este último ejemplo será necesario determinar si la prórroga de competencia territorial no ha sido una cláusula abusiva tendiente a limitar el derecho de defensa del contratante que adhiere a lo ya predispuesto por la parte que se encuentra en condiciones de imponer el contenido del negocio. Imagínese el caso de que el adquirente de un bien de escaso valor aparezca firmando un contrato por el cual en caso de algún tipo de incumplimiento deberá litigar en el lugar donde tenga sede la casa matriz a miles de kilómetros de su domicilio y del lugar donde se celebró la compraventa. Serán aquí de aplicación, pues, las elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales nacidas al abrigo de la ley 24240 de Defensa del Consumidor a través de las cuales se podrá -si se demuestra el abuso del poder de negociación- dejar sin efecto la aludida cláusula de prórroga de competencia territorial. También, las partes pueden convenir la prórroga dentro del juicio. Se trata del denominado “pacto de foro prorrogando” y se instrumenta por escrito presentado ante el juez que se entiende competente con firma de ambos litigantes admitiendo la tramitación del pleito en esa jurisdicción territorial. Se ha sostenido que constituye un principio indisputable que la competencia territorial, en cuanto comprende pretensiones de interés privado de orden patrimonial, es prorrogable, por voluntad de los litigantes, no sólo en el ámbito provincial, sino -además- entre tribunales ordinarios nacionales o de otras provincias y que el convenio de prórroga expresa se configura cuando, en el acuerdo de voluntades que enlaza a las partes, existe un “pacto de foro prorrogando” por el que someten a la decisión de los órganos de determinada jurisdicción toda cuestión que se suscite a raíz del mismo11. Sin embargo, la forma más frecuente de prórroga es la tácita. Ésta se da por iniciativa del actor que plantea la pretensión ante un juez que no es el que naturalmente debería entender en ella y al darse traslado de la misma al demandado, éste la admite implícitamente al no oponerse de manera expresa ya sea porque directamente contesta la demanda, o se abstiene de hacerlo o plantea oposiciones previas dentro de las cuales no incluye la específica destinada a controvertir la competencia territorial del órgano (declinatoria). El Código aquí -como en muchos otros pasajes- exige la debida diligencia en la actuación de las partes y fundamentalmente de los letrados quienes llevan adelante su representación técnica. Concretamente, al ser anoticiada una persona de una demanda en su contra nace la carga procesal de controlar la competencia del juez ante el que habrá de tramitar el proceso. 11
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 26/3/1996, “Cane, Héctor José v. Banco de Torquinst SA (suc. Berazategui) s/daños y perjuicios”; 16/7/1998, “Banco de la Edificadora de Olavarría v. Nicolo, Juan Carlos s/cobro ejecutivo”; 7/8/1998, “Seguir SRL v. Archieri, Silvia s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si la cuestión es de aquellas que toleran la prórroga de competencia y la demandada no es diligente en esta tarea omitiendo la oportuna controversia, la competencia territorial quedará fija y no podrá reeditarse el tema en virtud del principio de preclusión vigente en el proceso civil y comercial. Dentro de este tema y en cuanto a los efectos del simple pedido de beneficio de litigar sin gastos previo al planteo de la demanda se ha sostenido que la operatividad de la prórroga de la competencia es contemplada por el art. 2, Código Procesal “respecto del demandado cuando la contestare (a la demanda), dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular declinatoria” y entre ellas no está, como se infiere, lo efectuado por el actor, quien ha promovido trámite de beneficio de litigar sin gastos, lo cual preanuncia una acción, pero en modo alguno supone inexorablemente su efectiva iniciación12. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 2, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 3º. Indelegabilidad La competencia tampoco podrá ser delegada, pero está permitido encomendar a los jueces de otras localidades la realización de diligencias determinadas. 1. COMPETENCIA COMO DEBER INDELEGABLE Los jueces no puede resignar su competencia. Ni la que tienen por ley ni la que le atribuyen las partes cuando las normas positivas las habilita a hacerlo. Una manera de resignar esa competencia sería negándose a resolver el conflicto planteado. Otra, hacer que un juez distinto resuelva por él. En ambos casos nos enfrentamos a incumplimiento de funciones propias que podría acarrear sanciones administrativas y, en casos extremos, también penales. Téngase en cuenta que una conducta de menor entidad en comparación con los casos citados como es la demora injustificada en el dictado de resoluciones judiciales, determina graves consecuencias para el juez con la eventual posibilidad de que se configure alguna causal de enjuiciamiento (ver notas a los arts. 167 y 168). Ello así por cuanto claramente hoy se conceptualiza la función jurisdiccional como un poder-deber. Si bien se amplían las facultades de los magistrados para que puedan ejercer un rol activo dentro del proceso, correlativamente mayor es la responsabilidad que genera este cumplimiento de obligaciones funcionales constitutivas -en suma- del ejercicio de un esencial rol del Estado. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo en estudio, las cuestiones litigiosas que se susciten en una causa ya radicada ante determinado juez necesariamente deben ser resueltas por éste 13. En este sentido ha dicho la jurisprudencia que no se advierten motivos que justifiquen delegar la facultad de decretar la subasta judicial a un juez que tiene la misma jurisdicción provincial que el que dictó la sentencia que se debe ejecutar, toda vez que el juez donde tramita la causa es, en principio, el que tiene competencia para ejecutar la sentencia respecto de un inmueble ubicado en esta provincia. Adúnese a ello razones de economía y celeridad procesal, pues se evitan complicaciones y trámites dilatorios totalmente inútiles, desde que ambos magistrados pertenecen a la misma jurisdicción territorial de esta provincia14. Este artículo contiene expresamente la prohibición de la delegación de la competencia: un juez no puede requerir a otro que decida por él. Lo que no impide que un juez solicite la colaboración de un colega para que éste lleve adelante ciertas diligencias en su jurisdicción territorial. 12
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 10/11/1992, “Pedrazzoli, Elvio Valentín v. La Mercantil Andina SA s/cumplimiento de contrato”. 13 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 10/2/1998, “Aitor SA v. Garay, Néstor Oscar y otros s/ejecución”. 14 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 4/6/1998, “Taormina, Francisco José v. García, José Ramón s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Cooperación que no importa delegación de competencia ya que el juez requirente seguirá conduciendo el proceso15. Sólo que por razones de conveniencia, economía y celeridad cuando existan diligencias que deban ser realizadas en lugares alejados se solicite auxilio a otro juez. Estas medidas, si bien las realiza el juez requerido, serán dispuestas por el requirente y sólo él determinará su valor dentro del proceso. Son de aplicación al respecto -entre otras- las normas del dec.-ley 9618/1980 por el que la provincia adhiere al convenio sobre comunicación entre tribunales de distinta jurisdicción territorial que implementó la ley nacional 22172. Remitimos a la nota al art. 131. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 3, Código nacional. El texto normativo es idéntico, con el agregado de un párrafo final que autoriza a los jueces nacionales a encomendar directamente la realización de las diligencias referidas a los jueces de paz. También menciona a los “alcaldes provinciales”, figura que en la provincia de Buenos Aires ha sido suprimida.
Art. 4º. Declaración de incompetencia Toda demanda deberá interponerse ante el juez competente, y siempre que de la exposición de los hechos resultare no ser de la competencia del juez ante quien se deduce, deberá dicho juez inhibirse de oficio. Consentida o ejecutoriada la respectiva resolución, se procederá en la forma que dispone el art. 8, párr. 1º. 1. CONTROL DE LA COMPETENCIA Como se ha visto, la competencia es una materia delicada ya que puede involucrar cuestiones referidas al orden público. De allí que para evitar conflictos de ese tenor, el Código plantee la regla de que toda demanda deba ser interpuesta ante el juez competente. Ello es obvio puesto que de lo contrario se estaría iniciando un proceso destinado al fracaso con todo el costo que ello implica. Sin embargo, no deja sólo en manos del litigante que enarbola su pretensión ante los tribunales controlar este extremo sino que -por la vinculación con el orden público aludido- exige al juez que también sea él quien controle si la cuestión que se le somete a consideración es de aquellas que él puede resolver en el marco de la jurisdicción que por ley se le ha atribuido ya que, de no ser así, está habilitado para negarse a intervenir mediante la inhibición de oficio, figura que sólo procederá en los casos en que las partes no están autorizadas para prorrogar la competencia. Ello así por cuanto en los asuntos exclusivamente patrimoniales no podrá hacerse uso de esta facultad de inhibirse oficiosamente ante la sola presentación de una demanda ya que podría darse el supuesto de que la contraparte admita que el trámite se desarrolle ante el órgano judicial a su cargo y en ese caso, al no estar comprometido el orden público, tal modificación de las reglas competenciales resultará procedente. La ley dice que el juez deberá analizar si el planteo es de su competencia a partir de “la exposición de los hechos” que haga el actor en su demanda. Podrá darse el caso de que de la misma no surja con claridad si el juez ante el que se presenta la demanda es o no competente. En esta hipótesis está previsto que antes de toda otra decisión se pidan más precisiones al actor para así poder determinar si su competencia está abierta válidamente o no según lo que indica el art. 336 en su párr. 2º a cuya nota remitimos. Si finalmente decide declararse incompetente e inhibirse de seguir interviniendo, el juez así lo resolverá. 15
“El art. 3, Código Procesal sienta el principio de la indelegabilidad de la competencia. Pero permite encomendar a los jueces de otras localidades la realización de diligencias determinadas”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 10/2/1998, “Aitor SA v. Garay, Néstor Oscar y otros s/ejecución”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Luego de que ese criterio sea consentido por el actor o confirmado por el tribunal superior a raíz de haber sido controvertido por el interesado -téngase en cuenta que para el caso de la inhibitoria a pedido de parte se contempla la apelación en el caso de declaración de incompetencia, art. 9, parte final- se procederá a remitir la causa al juez que sea considerado el competente ante el cual se radicará la causa y continuará su trámite. Una vez pasadas las ocasiones que las normas específicas prevén a estos fines, se produce la preclusión y no corresponde una tardía declaración de incompetencia que comprometería principios de economía y estabilidad de los procesos16. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 4, Código nacional. El texto normativo es el mismo con el agregado de un último párrafo que positiviza el criterio jurisprudencial y doctrinario mencionado: “En los asuntos exclusivamente patrimoniales no procederá la declaración de incompetencia de oficio, fundada en razón del territorio”.
Art. 5º. Reglas generales Con excepción de los casos de prórroga expresa o tácita, cuando procediere, y sin perjuicio de las reglas contenidas en este Código o en otras leyes, será juez competente: 1º) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, el del lugar donde esté situada la cosa litigiosa. Si éstas fuesen varias o una sola, pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales, será el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurriendo tal circunstancia, será el del lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor. La misma regla regirá respecto de las acciones posesorias, interdictos, restricción y límites del dominio, medianera, declarativa de la prescripción adquisitiva, mensura y deslinde, y división de condominio. 2º) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, el del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Si la acción versare sobre bienes muebles e inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados estos últimos. 3º) Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en que deba cumplirse la obligación, y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación. El que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia. 4º) En las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, el del lugar del hecho o del domicilio del demandado, a elección del actor. 5º) En las acciones personales, cuando sean varios los demandados y se trate de obligaciones indivisibles o solidarias, el del domicilio de cualquiera de ellos, a elección del actor. 6º) En las acciones sobre rendición de cuentas, el del lugar donde éstas deban presentarse, y no estando determinado, el del domicilio del obligado, el del domicilio del dueño de los bienes o del lugar en que se haya administrado el principal de éstos, a elección del actor. 7º) En las acciones fiscales por cobro del impuesto, tasas o multas, y salvo disposición en contrario, el del lugar del bien o actividad gravados o sometidos a inspección, inscripción o fiscalización; el del lugar en que deban pagarse o el del domicilio del deudor, a elección del actor. Ni el fuero de atracción ni la conexión modificarán esta regla.
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Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 3/12/2002, “Yannicelli, Eduardo Rafael v. Conyca SA Thol SAUTE s/cobro de pesos e indemnización”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 8º) En los procesos por declaración de incapacidad por demencia o sordomudez, el del domicilio del presunto incapaz o, en su defecto, el de su residencia. En los de rehabilitación, el que declaró la interdicción. 9º) En los pedidos de segunda copia o de rectificación de errores de escrituras públicas, el del lugar donde se otorgaron o protocolizaron. 10) En la protocolización de testamentos, el del lugar en donde debe abrirse la sucesión. 11) En las acciones entre socios, el del lugar del asiento único o principal de la sociedad, aunque la demanda se iniciare con posterioridad a su disolución o liquidación, siempre que desde entonces, no hubieren transcurrido dos años. 12) En los procesos voluntarios, el del domicilio de la persona en cuyo interés se promuevan, salvo disposición en contrario. 1. LAS REGLAS DE COMPETENCIA Esta extensa norma contiene casuísticamente las pautas legales de atribución de competencia. Como ella misma comienza expresando, serán de aplicación cuando no exista prórroga expresa o tácita por lo que en materia exclusivamente patrimonial serán desplazadas por el acuerdo de partes. La otra salvedad se efectúa respecto de otras normas contenidas tanto en este Código como en otras leyes procesales o de fondo que contengan pautas de atribución de competencias. Será tarea del letrado de la parte actora analizar exhaustivamente los elementos y alcances de la pretensión que está llevando ante la justicia para orientar debidamente su estrategia en lo que concretamente hace a la competencia del órgano. De tal manera, como primer paso determinará si la cuestión es o no de las que admiten prórroga y, en caso afirmativo, si la misma es conveniente. Si no la admite o, admitiéndola, no lo encuentra conveniente indagará acerca de si se trata de una pretensión que se relaciona con derechos reales o personales o bien, si se ubica dentro de los casos restantes, de variada naturaleza: fiscales, declaración de incapacidad, pedido de segunda copia o rectificación de errores en escrituras públicas, protocolización de testamentos, etc. En los primeros casos, determinará el tipo de objeto que está en juego ya que dependiendo de si es un inmueble o un mueble habrán de variar las pautas existiendo, inclusive, diferentes alternativas a seguir en cada caso a elección del actor. Algo similar ocurre con las pretensiones que encierran reclamos sobre la base de derechos personales donde el análisis tendrá que tener en cuenta el tipo de obligaciones, la fuente de las mismas, etc. La casuística jurisprudencial es abundante al respecto. Así, se ha dicho que si lo que se pretende llevar a cabo es un desalojo, se trata de una acción absolutamente personal. En este sentido, la regla general establecida en el art. 5, inc. 3º, CPCC para las acciones personales, determina la competencia, en primer lugar, por el cumplimiento de la obligación y en su defecto, a elección del actor, el domicilio del demandado o el lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación17. También, que conforme lo establecido en el art. 5, inc. 8º, CPCC resulta competente para entender en la declaración de insania el juez del domicilio del presunto incapaz18 mientras que en las acciones derivadas de delitos o cuasi delitos es facultativo para la actora interponer su demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del deudor. Por ello, encontrándose el domicilio del demandado dentro de la jurisdicción del magistrado interviniente, éste resulta competente para entender en las presentes actuaciones19. La competencia de los tribunales del departamento Capital en materia de cobro por vía de apremio de las deudas previsionales de la Caja de Martilleros ha sido asignada en forma genérica por el dec.-ley 7903/1972, en atención a la centralización del órgano y en favor de éste, según se desprende de la interpretación contextual del art. 39, ley 7014, pero sin ninguna razón de orden público que impida que ese órgano opte por perseguir el cobro ante los tribunales correspondientes al domicilio del ejecutado. Por otra parte, éste es el principio que rige en el procedimiento de apremio “vigente” al que 17
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 22/2/2002, “Moons, Alberto v. Esperante, Nélida s/desalojo”. SCBA, Ac. 85340, 10/7/2002, “V., J. S. s/insania y curatela”. 19 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 15/7/1999, “Demidiuk, Aldo v. De Brito, Raúl y otro s/daños y perjuicios”. 18
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires alude el artículo sin número añadido a continuación del art. 39, ley 7014, en concordancia con lo previsto por el art. 5, inc. 7º, CPCC20. Asimismo, en lo que hace al juicio de apremio, el art. 5, inc. 7º, del Código edicta que son jueces competentes los del lugar del bien o actividad gravados o sometidos a inspección, inscripción o fiscalización o los jueces del lugar en que deben pagarse o los jueces del domicilio del deudor, a elección del actor. “El citado precepto legal, analizado integrativamente con los que se mencionan y dan sustento al título ejecutivo (dec. reg. 6864/1958; ley 10456/1986), no permiten concluir que el domicilio del acreedor -Fisco de la provincia de Buenos Aires- sea el que determina el lugar de pago de la deuda que se ejecuta, por lo que a falta de una disposición legal expresa o cláusula contractual que lo determine, el lugar de pago será el domicilio del deudor al tiempo de cumplimiento de la obligación”21. Respecto de un proceso de amparo motivado por actos de particulares, por aplicación de las reglas generales de competencia, debe reconocerse al actor la posibilidad de optar entre la competencia del juez del lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto y la del juez del domicilio del demandado22. El art. 5, inc. 1º, CPCC determina expresamente que cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles será juez competente el del lugar donde esté situada la cosa litigiosa; y en su última parte establece que la misma regla regirá respecto de la medianería por lo que cabe interpretar que la misma comprende no sólo el derecho real de condominio sobre los muros o los cercos o los fosos que se encuentran en los límites divisorios existentes entre inmuebles vecinos y lindantes sino también los derechos y obligaciones que del mismo emergen, tales como la obligación de contribuir a los gastos de conservación, reparación o reconstrucción de la pared o muro medianero, o de la construcción y conservación de paredes para cerramiento y división de sus heredades contiguas o las de su pago23. Por otro lado, el art. 5, inc. 3º, del ordenamiento ritual dispone que cuando se ejerciten acciones personales será juez competente “...el del lugar en que deba cumplirse la obligación, y, en su defecto a elección del actor el del domicilio del deudor o el del lugar del contrato...”. Como se advierte, la precitada norma legal establece, como principio general, que la competencia, para este tipo de acciones, será determinada por el lugar de cumplimiento, y subsidiariamente -como excepciones a la regla- por los restantes supuestos. En esa inteligencia, y tratándose de una compraventa en la que se acordara el pago a crédito, el mismo debe efectuarse en el domicilio del comprador, toda vez que rige la regla prevista en el art. 747, párr. 3º, CCiv., según la cual, el pago debe hacerse en el domicilio que tenga el deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación24. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 5, Código nacional. Al inicio se señala que la competencia será determinada por la naturaleza de la pretensión y no por la de las defensas del demandado, recogiéndose así un principio básico para fijar la competencia judicial. Luego se introducen algunas variantes en los diferentes incisos. En el inc. 3º se especifica, respecto de las acciones personales, que el lugar en que deba cumplirse la obligación -a los fines de determinar la competencia judicial- debe surgir “expresa o implícitamente establecido conforme los elementos aportados en el juicio”. En el inc. 6º se incluye un párrafo referido a la demanda por aprobación de cuentas, a la que se aplica la misma regla que en el caso de la acción de rendición de cuentas “pero si no estuviese especificado el lugar donde éstas deban presentarse, podrá serlo también el del domicilio del acreedor de las cuentas, a elección del actor”. 20
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 10/12/1992, “Caja de Previsión Social para Martilleros y Corredores Públicos de la Provincia de Buenos Aires v. Avvocato, Ana Vicenta s/apremio”. 21 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 23/4/1999, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Alonso, Agustín J. s/daños y perjuicios”. 22 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 26/6/1997, “Bibiloni, Héctor Jorge v. Cevige Ltda. s/amparo”. 23 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 28/2/1991, “Iarrocca de Anile, Irma Lydia v. Portela, Andrea s/cobro de medianería”. 24 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 21/6/2000, “Perata, Raúl Alberto v. Ramírez, Ceferino s/cobro de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires En el inc. 7º se elimina el fuero de atracción como causal modificatoria de las reglas de competencia en acciones fiscales mencionándose solamente la conexidad. En el inc. 8º se incorpora un párrafo dedicado a las acciones de separación personal, divorcio, nulidad de matrimonio y en general respecto de los efectos del vínculo marital. Tomando las pautas del Código Civil con el texto dado por la ley 23515, se fija la competencia en el último domicilio conyugal efectivo o en el del cónyuge demandado a elección del actor. Si uno de los cónyuges no tiene domicilio en el país, la acción podrá ser intentada ante el juez del último domicilio que hubiera tenido en la República si el matrimonio se hubiera celebrado en la Argentina. Si no hay prueba de la radicación del último domicilio conyugal, se aplicarán las reglas comunes de competencia. También se menciona entre los casos de declaración de incapacidad la figura del art. 152 bis del Código Civil. Se modifica el texto del inc. 11 referido ahora a las acciones que derivan de las relaciones societarias, fijando la competencia en el lugar del domicilio social inscripto. Si no requiere inscripción, el del lugar fijado en el contrato o, en su defecto, en el lugar de la sede social. En el inc. 12 se excluye de las reglas de competencia normales para los procesos voluntarios -el domicilio de la persona en cuyo interés se promueven- el caso de la sucesión. Se agrega un inc. 13: “Cuando se ejercite la acción por cobro de expensas comunes de inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal o cualquier otra acción derivada de la aplicación de ese régimen, el del lugar de la unidad funcional de que se trate”.
Art. 6º. Reglas especiales A falta de otras disposiciones, será juez competente: 1º) En los incidentes, tercerías, citación de evicción, cumplimiento de transacción celebrada en juicio, ejecución de sentencia, regulación y ejecución de honorarios y costas devengadas en juicio, obligaciones de garantía y acciones accesorias en general, el del proceso principal. 2º) En los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, el del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio. 3º) En la exclusión del cónyuge, tenencia de hijos, alimentos y litis expensas, el del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio, mientras durare la tramitación de estos últimos. 4º) En las medidas preliminares y precautorias, el que deba conocer en el proceso principal. 5º) En el pedido de beneficio de litigar sin gastos, el que deba conocer en el juicio en que aquel se hará valer. 6º) En el juicio ordinario que se inicie como consecuencia del ejecutivo, el que entendió en éste. 1. RADICACIÓN DE PROCESOS Y ECONOMÍA PROCESAL En este artículo el Código regula la competencia teniendo en miras básicamente el principio de economía procesal. Dejando siempre a salvo lo que establezcan otras normas específicas al respecto, a lo largo de estos seis incisos manda que el juez que se encuentra entendiendo en un determinado juicio sea el competente para resolver pretensiones conexas o relacionadas. Se ha sostenido en la jurisprudencia que el desplazamiento de la competencia por conexidad entre procesos pendientes tiene lugar cuando existen elementos comunes a las diferentes acciones de que se trata con entidad suficiente como para considerarlas vinculadas entre sí. Surge así el denominado forum conexitatis, en virtud del cual se posibilita la sustanciación ante un mismo magistrado respecto de causas vinculadas por analogía o convergencia, con evidentes ventajas derivadas de la unidad de decisión25. La razón principal de ese desplazamiento puede encontrarse en la economía procesal y este principio se manifiesta de formas variadas. En algunos casos conviene que sea el mismo juez el que intervenga en dos procesos distintos porque existe una directa relación de dependencia entre uno y otro. Es el caso del juicio principal y los diversos tipos de incidentes. 25
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 25/2/2003, “Fidalgo, Bernardo v. Fridman, Carlos s/bien de familia desafectación”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires En otros -la mayoría-, es conveniente que el juez que conoció la relación fáctica de un proceso resuelva cuestiones vinculadas con aquélla. Son los supuestos de ejecución de una sentencia o transacción celebrada en juicio que tramite ante el mismo juez que dictó el fallo cuyo cumplimiento se persigue; de la regulación de honorarios y costas; los aspectos patrimoniales de la disolución de la sociedad conyugal ante el juez que tramita el divorcio o la nulidad de matrimonio; el beneficio de litigar sin gastos; las medidas preliminares y las cautelares ante el juez del proceso principal -sin perjuicio de los casos de urgencia donde se admite el dictado de cautelas aun por juez incompetente, ver art. 196 -, etc> No se identifican los motivos que habilitan la radicación ante un mismo juez con los que justifican la acumulación de procesos -art. 188 -. En los supuestos contenidos en la norma en estudio se hace alusión a pretensiones respecto de las cuales -salvo ciertas excepciones- no existe riesgo de sentencias contradictorias (fundamento del trámite acumulado)> Sin embargo, resulta altamente plausible la intención del legislador al mandar que sea un mismo juez el que entienda en ellos porque de ese modo se cuenta con un magistrado que conoce con mayor plenitud el conflicto, entendido éste como la controversia base y las accesorias o relacionadas. Ello redunda no sólo en una tramitación mucho más ágil con ahorro de actividad jurisdiccional sino también -más importante aún- en una mejor solución a las controversias derivada del más amplio panorama fáctico con el que cuenta el juzgador. El fallo será mejor, más justo y más útil. También aquí la jurisprudencia ha brindado numerosas pautas a seguir. Se ha dicho que de conformidad con lo establecido por los art. 6, inc. 2º, y 827, inc. c), CPCC debe entender en la separación de los bienes del matrimonio, su división y liquidación, el Tribunal de Familia ante quien tramitó el divorcio26. También la Corte ha sostenido que la ejecución de un convenio de alimentos celebrado por ante el Juzgado Civil y Comercial y que fuera homologado por éste se rige por lo dispuesto en el inc. 1º del art. 6, CPCC, por tratarse, en definitiva de la ejecución del convenio homologado pues estando el proceso de divorcio entre las partes concluido, no resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 6, inc. 3º, Código Procesal citado27; que iniciada demanda de alimentos y tenencia de hijos ante el Juzgado Civil donde tramita el juicio de divorcio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 4, ley 11543, debe entender en la causa el juez que interviene en el mencionado juicio de divorcio28; que la liquidación de la sociedad conyugal, disuelta por sentencia de divorcio firme, es de competencia del juez Civil y Comercial que entendiera en el mismo29; que la competencia para entender en el beneficio de litigar sin gastos corresponde al órgano jurisdiccional que debe conocer en el principal30. Así también, la reconvención por tenencia de hijos planteada en el juicio de divorcio debe tramitar por la vía pertinente, pues si bien queda aquélla sometida a la jurisdicción del mismo juez, su propia naturaleza accesoria impone por razones de buen orden su tramitación independiente del principal31. Cuando el juicio de conocimiento se inicia con posterioridad al ejecutivo, cabe atenerse, a los efectos de la competencia, a lo estatuido por el art. 6, inc. 6º, Código Procesal, que establece que debe entender el mismo juzgado que conoció en el compulsorio32. El art. 827, Código Procesal, según la ley 11453 citada, establece en su inc. c) como norma genérica que los Tribunales de Familia son competentes para conocer en la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. No obstante, subsiste y prevalece en el caso la norma específica del art. 6, inc. 2º, según el cual en los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal es competente el juez del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio, en tanto ambas disposiciones coexisten en un mismo cuerpo legal y están vigentes, no siendo de aplicación aquí, por consiguiente, 26
SCBA, Ac. 84513, 7/5/2002, “S., G. F. v. L., A. s/escrituración”. SCBA, Ac. 39025, 17/7/2002, “M., C. J. v. C., L. T. s/incidente de reducción de cuota alimentaria”. 28 SCBA, Ac. 86795, 18/12/2002, “F., de G., S., M., v. G., L., A. s/alimentos”. 29 SCBA, Ac. 67802, 5/8/1997, “Ibáñez, Máxima v. Maldonado, Jorge s/lig. de la sociedad conyugal”; Ac. 68949, 21/10/1997, “O., M. C. v. D., J. M. s/liquidación sociedad conyugal”; Ac. 72470, 1/9/1998, “V., J. v. R., M. s/disolución de sociedad conyugal”; Ac. 86190, 23/10/2002, “V., S. G. v. T., C. A. s/divorcio vincular”. 30 SCBA, B.54.880, 1/12/1992, “Pappagallo, Luisa s/beneficio de litigar sin gastos - cuestión de competencia, art. 6, CCA resolución del 1/12/1992”; Ac. 56907, 7/2/1995, “Mercuri, Antonio y otra s/beneficio de litigar”. 31 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 19/12/2000, “A. B. E. v. T. N. A. s/divorcio vincular, exclusión del hogar conyugal y disolución del hogar conyugal”. 32 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 19/4/2001, “Tort, Omar Fernando v. Banco Credicoop Coop. Ltda. s/acción de nulidad - cobro de pesos - daños y perjuicios”. 27
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires el principio por el cual la ley posterior deroga a la anterior, sino el que establece que la norma específica prevalece sobre la general, máxime cuando se suma a ello el principio de conexidad que tiene la virtud de desplazar la competencia que ordinariamente pudiera corresponder33. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 6, Código nacional. Aquí también se introducen algunas modificaciones en los diferentes incisos. Así, en el inc. 1º, se agrega a la enumeración de cuestiones que tramitan ante el juez del proceso principal las obligaciones de garantía y el cumplimiento de acuerdo de conciliación celebrados en juicio. El inc. 3º incluye dentro de las pretensiones que corresponden ser dirimidas por el juez del divorcio, separación personal o nulidad de matrimonio -mientras dura la tramitación de éstos- al régimen de visitas. Aclara que si estas pretensiones conexas fueron iniciadas con anterioridad, pasará luego a tramitar ante el tribunal donde quede radicado el divorcio, separación personal o nulidad de matrimonio y si no existe alguno de estos trámites y, por otro lado, no se prueba dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal, se aplicarán las reglas generales de competencia. Si existe juicio de inhabilitación, el pedido de alimentos contra el inhabilitado deberá promoverse donde tramite aquél. Se incorpora el inc. 7º, respecto de la determinación de la responsabilidad establecida en el art. 208: será competente el juez que decretó la cautela y en caso de que haya sido fijada por juez incompetente, aquel “cuya competencia para intervenir hubiese sido fijada en definitiva”.
CAPÍTULO II - Cuestiones de competencia Art. 7º. Procedencia Las cuestiones de competencia sólo podrán promoverse por vía de declinatoria con excepción de las que se susciten entre jueces de distintos departamentos judiciales, en las que también procederá la inhibitoria. En uno y otro caso, la cuestión sólo podrá promoverse antes de haberse consentido la competencia de que se reclama. Elegida una vía, no podrá en lo sucesivo usarse de otra. 1. LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA Y LAS VÍAS PARA LOGRAR SU RESPETO Una vez sentadas las pautas que habrán de regir la competencia territorial de los magistrados, se impone la regulación de procedimientos que permitan a los litigantes efectivizar tanto el respeto de las mismas como de las demás reglas normativas referidas a otras formas de competencia -por ejemplo la material-. Subyace a esta necesidad la vigencia de la garantía del juez natural -integrativa del derecho al debido proceso- ya que mediante tales mecanismos una de las partes puede resistirse a ser llevada a juicio ante un magistrado que no es el que por ley le corresponde. Es así como el Código regulará en este capítulo las vías idóneas para tal fin: la declinatoria y la inhibitoria. La declinatoria consiste en la petición que formula el demandado al juez ante el que se interpuso la demanda para que se declare incompetente y remita la causa al magistrado que por ley deba intervenir. La inhibitoria, por otro lado, importa un pedido articulado por el accionado frente al juez ante quien -por considerarlo competente- debería tramitar el juicio en el cual se le dio traslado de la demanda. Ello con el objeto de que éste requiera a su colega la remisión de las actuaciones.
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Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 5/3/1998, “L., C. M. v. P., F. s/divorcio vincular”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires En ambos casos existe, pues, un conflicto de competencia: para las partes de un juicio existen dos jueces con poder jurisdiccional específico para tramitar cierto proceso. Del artículo en análisis surge que la declinatoria funciona cuando el conflicto de competencia se suscita entre jueces del mismo departamento judicial mientras que si la disputa en este terreno se da entre jueces de diferentes departamentos judiciales, podrá emplearse tanto la declinatoria como la inhibitoria. De acuerdo con lo que venimos diciendo, estas herramientas procesales para preservar las reglas legales de la competencia funcionan siempre -en todos los casos- respecto de cuestiones extrapatrimoniales ya que en caso contrario y si de competencia territorial se trata, podrán las partes de común acuerdo prorrogarla (art. 1). Tal es el alcance que debe darse al párr. 2º del artículo en estudio. Las señaladas vías son excluyentes. Utilizada la inhibitoria no podrá recurrirse a la declinatoria y viceversa. El Código no admite duplicidad de caminos para lograr el mismo objetivo en clara aplicación del principio de economía y celeridad procesal. Se ha sostenido que las cuestiones de declinatoria e inhibitoria que los arts. 7 a 13 del Código de rito regulan están referidas en principio a la competencia en razón de la materia y de las personas, pero no a las que emergen de una prórroga de jurisdicción territorial, salvo que ella estuviera pactada o el juicio en que se ejerció fuera primero en el tiempo, contara con la conformidad de todas las partes y hubiere sido aceptada por el juez prorrogado dando curso al proceso34. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 7, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 8º. Declinatoria e inhibitoria La declinatoria se sustanciará como las demás excepciones previas y, declarada procedente, se remitirá la causa al juez tenido por competente. La inhibitoria podrá plantearse hasta el momento de oponer excepciones o de contestar la demanda si aquel trámite no se hallare establecido como previo en el proceso de que se trata. 1. OPORTUNIDAD DE PLANTEAMIENTO La declinatoria constituye el contenido de la excepción de incompetencia que prevé el art. 345, inc. 1º, a cuya nota remitimos. La norma en estudio indica que este planteo tendrá el trámite de las excepciones previas, el que viene regulado por los arts. 347 a 352. De allí que no se abunde en explicitaciones ya que se entiende suficiente la remisión al régimen general de las defensas previas. Lo mismo haremos nosotros, remitiendo a las notas de los artículos referidos. Es por ello innecesaria -por reiterada- la prevención de que “declarada procedente, se remitirá la causa al juez tenido por competente” ya que lo mismo contempla el art. 352, inc. 1º35. No ocurre lo mismo con la figura de la inhibitoria. Si bien se trata de una vía muy poco frecuente en la vida tribunalicia, en este apartado es donde se delinea su perfil procesal para el caso de que sea necesario intentarla. En esta manda, el legislador se limitó a determinar expresamente hasta qué momento puede ser planteada ante el juez ubicado en otro departamento judicial, magistrado que la demandada entiende 34
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 7/2/1996, “P., M. y R. de P., M. T. s/sucesión ab intestato”. “Si se acogió el impedimento procesal de incompetencia, el efecto de la admisibilidad de la misma impone la remisión del expediente al tribunal de la jurisdicción provincial considerado competente, siendo el principio sentado por el art. 352, inc. 1º, Código Procesal, un corolario del principio general que -en igual sentidoconsagra el art. 8 de dicho ordenamiento”. Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 21/2/1995, “Ruiz Díaz, Vera María v. Quintian, José A. s/daños y perjuicios”. 35
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires competente y que, hasta este requerimiento, se encontraba absolutamente ajeno al juicio iniciado. Ese momento límite que no podrá ser sobrepasado es la oportunidad de plantear excepciones sea que ello tenga que cumplirse -dependiendo del tipo de proceso en que se deba cuestionar la competencia del magistrado- junto con la demanda o bien en forma separada y previa. Téngase en cuenta al respecto lo que se señala en la nota al art. 12 sobre el efecto suspensivo de las contiendas de competencia. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 8, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 9º. Planteamiento y decisión de la inhibitoria Si entablada la inhibitoria, el juez se declarase competente, librará oficio o exhorto acompañando testimonio del escrito en que se hubiere planteado la cuestión, de la resolución recaída y demás recaudos que estime necesarios para fundar su competencia. Solicitará, asimismo, la remisión del expediente o, en su defecto, su elevación al tribunal competente para dirimir la contienda. La resolución sólo será apelable si se declarase incompetente. 1. COMUNICACIÓN ENTRE JUECES Requerido el juez considerado competente por el demandado mediante la solicitud de inhibitoria, éste deberá resolver si admite o no la jurisdicción atribuida. Para ello será fundamental que el requirente acompañe copia de la demanda recibida y, sobre la base de los elementos que integran la pretensión allí plasmada, argumente de manera concreta y fundada respecto de cuáles son las razones que lo llevan a solicitar la intervención de un magistrado diferente del escogido por el actor. Basándose en ese material -o al complementario que pueda requerir el juez si considera insuficiente el que integra la presentación inicial de inhibitoria- resolverá admitiéndola o denegándola. Si la rechaza -declarándose por ello incompetente en la contienda-, la resolución es susceptible de apelación por el demandado. Si la admite, deberá comunicarse con el juez que ordenó el traslado de la demanda respecto del requirente de inhibitoria. La forma de llegar a él a través de la comunicación pertinente dependerá de dónde se encuentre ubicado. La ley menciona las vías del oficio y del exhorto. De acuerdo con el juego de los arts. 131 y 132 a la luz de las previsiones del dec.-ley 9618/1980 que recoge en nuestro ámbito las pautas de la ley convenio nacional 22172, el oficio quedará reservado para que se conecten jueces ubicados en diferentes jurisdicciones territoriales dentro del país mientras que el exhorto ser dirigirá -con las limitaciones previstas en los tratados internacionales pertinentes en cada caso- a los jueces situados en el extranjero. Con esa comunicación se enviará -como mínimo- copia del pedido de inhibitoria así como de la resolución que le hace lugar. Podrá adunarse toda otra documentación que avale la postura adoptada. Por este conducto se requerirá formalmente la remisión del expediente para asumir la dirección de ese proceso de acuerdo con las reglas legales de competencia. Para el supuesto de que el juez requerido no esté de acuerdo con esta medida, invitará a su colega a elevar la cuestión al órgano jerárquicamente superior común tramitando según las reglas del art. 11. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 9, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Art. 10. Trámite de la inhibitoria ante el juez requerido Recibido el oficio o exhorto, el juez requerido se pronunciará aceptando o no la inhibición. Sólo en el primer caso su resolución será apelable. Una vez consentida o ejecutoriada remitirá la causa al tribunal requirente, emplazando a las partes para que comparezcan ante él a usar de su derecho. Si mantuviere su competencia, enviará sin otra sustanciación las actuaciones al tribunal competente para dirimir la contienda y lo comunicará sin demora al tribunal requirente para que remita las suyas. 1. REACCIÓN DEL JUEZ QUE PREVINO Una vez recibida la comunicación enviada por el juez que admitió la inhibitoria, el magistrado que previno deberá estudiar la petición y resolverá en consecuencia. Si acepta desprenderse de las actuaciones, tal decisión será susceptible de recurso de apelación por el actor ya que la medida puede causarle gravamen irreparable al sacarse el juicio de la jurisdicción de quien él entiende es el juez natural de la causa. Cuando el párr. 2º de este artículo del Código ritual establece que sólo será apelable la resolución del juez requerido aceptando la inhibitoria, el recurso habrá de tramitar conforme las modalidades y plazos reglados en los arts. 243 y ss. de dicho cuerpo y la fundamentación del recurso puede ser presentada -como veremos- dentro de los cinco días36. Esa decisión, luego de que haya quedado firme -consentida o bien confirmada por el tribunal de alzada- determina la obligación de remitir la causa al juez competente y, como última actividad del magistrado preventor, la invitación mediante formal emplazamiento a las partes para que concurran ante la nueva sede a estar a derecho. Frente a la no aceptación del pedido del juez requirente, se deberá enviar la causa al superior jerárquico común para que resuelva, con noticia al otro magistrado para que también presente ante esa nueva sede jurisdiccional las actuaciones que estime fundantes de su competencia. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 10, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 11. Trámite de la inhibitoria ante el tribunal superior Dentro de los cinco días de recibidas las actuaciones de ambos jueces, el tribunal superior resolverá la contienda sin más sustanciación y las devolverá al que declare competente, informando al otro por oficio o exhorto. Si el juez que requirió la inhibitoria no remitiere las actuaciones dentro de un plazo prudencial a juicio del tribunal superior, éste lo intimará para que lo haga en un plazo de diez (10) o 37 quince (15) días, según la distancia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su pretensión. 1. RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE COMPETENCIA Cuando el planteo no puede ser solucionado por los jueces ya que el requerido no admite la postura del requirente, entonces se impone la intervención de un tercer órgano que dirima la controversia. Ése es el “tribunal superior” que señala la norma, el que variará según cuáles sean los órganos judiciales que se enfrentan en este diferendo. Si la contienda de competencia se da entre juzgados de un mismo fuero y departamento judicial, el superior será la cámara respectiva. Si se entabla entre 36
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 10/2/2000, “Ferreyra, Jorge A. v. Telefónica de Argentina S. A. s/acción de amparo”. 37 Rectius est: a.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires juzgados de diferente fuero o bien de disímiles departamentos judiciales, el superior será la Corte bonaerense. Llegado a éste, deberá resolver el planteo atendiendo las posturas de ambos jueces y los fundamentos de sus respectivas resoluciones encontradas así como el resto del plexo fáctico que integran las pretensiones y defensas traídas por las partes. No habrá -por regla- traslados ni nuevas medidas (“sin más sustanciación” dice la norma). Se determina que esa solución debe brindarse en cinco días, término que se cuenta desde que el órgano superior recibe la comunicación aludida y el material aportado por ambos jueces. El plazo es breve ya que se pretende terminar de la manera más célere posible la incertidumbre respecto de cuál será el juez que en definitiva atenderá el caso. Con este mismo objeto, se contempla la situación del magistrado que habiendo dado lugar al conflicto de competencia, luego demora en enviar los antecedentes para su resolución por el tribunal superior. En tal caso y cumplidos los pasos previstos -intimación y concesión de plazo- se lo sanciona considerándose que desiste del planteo. Resuelto el tópico deberá comunicar el fallo a ambos jueces: al que consideró competente, mediante el envío de las actuaciones para que continúe el trámite y al otro, a través de oficio o exhorto. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 11, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 12. Suspensión de los procedimientos Durante la contienda ambos jueces suspenderán los procedimientos sobre lo principal, salvo las medidas precautorias o cualquier diligencia de cuya omisión pudiere resultar perjuicio irreparable. 1. EFECTO SUSPENSIVO DEL CONFLICTO DE COMPETENCIA La manda es clara al establecer la suspensión del expediente principal mientras se tramite y dilucide la cuestión de competencia planteada. Y ello se consagra para evitar el dispendio de actividad ante un órgano que a la postre resultó ser incompetente en la causa. Como siempre, se excluye de la regla la adopción de medidas urgentes (cautelares o no). Téngase en cuenta la regla del art. 196 a cuya nota remitimos. La cuestión más delicada radica en la determinación del momento a partir del cual los trámites se suspenden. Entendemos que el trámite principal no podrá suspenderse sino luego de conocido por parte del juez preventor el favorable acogimiento del pedido de inhibitoria comunicado a través del oficio o exhorto al que alude el art. 9. Antes de ello, no existe constancia de cuestionamiento alguno y por tal motivo los plazos corren normalmente. Sin embargo, en nuestra opinión habrán de flexibilizarse los criterios en este punto ya que podría ocurrir que el trámite de la inhibitoria ante el juez requirente insuma mucho más tiempo del que cuenta el demandado para oponer excepciones. Y si en el expediente donde deben ser esgrimidas no se suspende el trámite, puede llegarse a perder la facultad de plantear esas fundamentales defensas por la morosidad del juez ante el que se plantea la inhibitoria de resolver el punto y comunicarse con su colega. Lo contrario -exigir el planteo de excepciones ante un magistrado cuya competencia se encuentra cuestionada- aparece impropio cuando se constata que existen trámites desplegados al mismo tiempo en otra sede a los fines de que allí se radiquen definitivamente los autos. La Corte local ha sostenido que por aplicación de lo dispuesto en el art. 12, CPCC, con excepción de lo que se halle vinculado a la medida cautelar dispuesta, debe anularse todo lo actuado por el magistrado ordinario a partir del momento en que tomó conocimiento fehaciente de que su
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires competencia para entender en el asunto había sido cuestionada por una de las partes a través de la vía prevista en el art. 6, CPCA (en el caso, el juez interviniente, luego de enviar el expediente a la Suprema Corte, siguió actuando en otro formado con las fotocopias de aquél)38. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 12, Código nacional a través del siguiente texto normativo: “Las cuestiones de competencia se sustanciarán por vía de incidente. No suspende el procedimiento, el que seguirá su trámite por ante el juez que previno, salvo que se tratare de cuestiones de competencia en razón del territorio”.
Art. 13. Contienda negativa, y conocimiento simultáneo En caso de contienda negativa, o cuando dos o más jueces se encontraren conociendo de un mismo proceso, cualquiera de ellos podrá plantear la cuestión de acuerdo con el procedimiento establecido en los arts. 9 a 12. 1. CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA Puede darse el caso de que el juez ante el que se plantea la demanda entienda que es incompetente y lo remita a otro magistrado quien, a su vez, considere que tampoco él es el juez con jurisdicción específica. Se configura de esta manera un conflicto negativo de competencia y la ley lo resuelve remitiendo a las pautas genéricas de la inhibitoria, dejando básicamente en un órgano superior la dilucidación de la contienda. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 13, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
CAPÍTULO III39 - Recusaciones y excusaciones Art. 14. (Texto según dec.-ley 8689/1977) Recusación sin expresión de causa Los jueces de primera instancia podrán ser recusados sin expresión de causa.
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SCBA, B.59.168, 1/10/1998, “Riusech, María E. s/acción de amparo - cuestión de competencia art. 6, CPCA”.
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Entendemos que cuando el art. 126 de la ley 5177 -t.o. dec. 2885/2001 - establece: “Quedan derogadas las leyes 3527> y 4265, Capítulo III del Título I del Código de Procedimiento Civil y Comercial...” no resulta operativo respecto del actual Código Procesal Civil y Comercial. Se trata de una norma que, a pesar de haber sido mantenida indebidamente por un texto ordenado reciente, reproduce en forma literal el art. 254 de la ley 5177 tal como fuera publicado en el Boletín Oficial del 13/11/1947. En ese momento tuvo efectividad respecto del “Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial” en vigencia -ley 2958 - ya que ese cuerpo normativo contaba en su estructura con sólo un “Título I” (“Disposiciones generales y comunes a todos los juicios”)> En el año 1968, con la reforma procesal provincial, la previsión del art. 126 -si bien aún no eliminada del texto normativo- perdió toda posibilidad de aplicación. No sólo porque el viejo “Código de Procedimiento” fue reemplazado por el “Código Procesal Civil y Comercial” -ley 7425 - sino, fundamentalmente, porque la referencia al “Capítulo III del Título I” es ahora de imposible identificación atento la existencia de tramos normativos así denominados en cuatro de los nueve Libros que lo integran: el I -Disposiciones generales-, IV -Procesos especiales-, V -Procesos universales- y VII -Procesos voluntarios-> Por otro lado, y en lo que hace concretamente a este Capítulo, normas posteriorres al año 1968 le han introducido reformas -el dec.-ley 8689/1977, al art. 14, y la ley 11593 del año 1994, al art. 29 - lo que abona la tesis de la plena vigencia del sistema de recusaciones y excusaciones>
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El actor podrá ejercer esta facultad al entablar la demanda o en su primera presentación; el demandado, en su primera presentación, antes o al tiempo de contestarla, o de oponer excepciones en el juicio ejecutivo, o de comparecer a la audiencia señalada como primer acto procesal. Si el demandado no cumpliere esos actos, no podrá ejercer en adelante la facultad que confiere este artículo. Los jueces de la Suprema Corte de Justicia y de las cámaras de apelación no podrán ser recusados sin expresión de causa. 1. IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Este capítulo del Código habrá de regular las vías con las que cuentan los litigantes -y también los mismos jueces- para dar vigencia a otra de las garantías vinculadas con el derecho al debido proceso, cual es la imparcialidad de la magistratura. Sabido es que ello constituye una nota que define esencialmente al órgano dispuesto por el Estado para la válida resolución de conflictos entre partes. Pues bien, así como se delinearon los mecanismos para resguardar la garantía del juez natural mediante planteos vinculados con la atribución de competencia, aquí el Código efectúa lo propio con la finalidad de que pueda apartarse del proceso a jueces afectadas por la tacha de la parcialidad. Recordemos que esta condición de quienes están llamados a dar solución a los pleitos viene impuesta desde la letra del art. 8.1, Pacto de San José de Costa Rica, a través de la recepción que realiza el art. 75, inc. 22, CN y -en el ámbito local- del art. 11 de la Carta bonaerense. La norma del Pacto aludido señala que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (...) para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. La imparcialidad judicial, pues, es la nota que tiende a asegurarse en este tramo de la ley ritual. 2. RECUSACIÓN SIN EXPRESIÓN DE CAUSA Más allá de que luego se plasmarán las figuras de la excusación y la recusación, adelantemos que las mismas vienen motorizadas por específicas causas mencionadas por la ley y sólo en el caso de que se alegue y demuestre su configuración podrá prosperar el apartamiento del juez del trámite en el que está entendiendo. Sin embargo, la ley contempla una posibilidad -acotada- de que las partes puedan lograr ese alejamiento sin la necesidad de indicar el motivo que justifica la decisión de apartar cierto juez40. Se deja librado a la prudencia de los litigantes hacer uso de esta prerrogativa con la finalidad de que se impida la intervención de ciertos magistrados evitando el trámite -y la prueba- de causales taxativamente mencionadas, o bien cuando la causa de parcialidad no encuentre debida recepción en el catálogo legal o simplemente por el hecho de que conviene a las partes apartar a ciertos jueces cuyos criterios aplicables a los temas a ventilar en el expediente específico habrán de tornar más engorrosa, extensa o compleja la tramitación. De allí que no se trate simplemente de una excusación “sin causa”. El motivo puede existir, sólo que la ley permite que no se lo exprese.
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“El instituto de la recusación sin causa faculta a los litigantes a obtener el apartamiento del juez, frente a la concurrencia de motivos que la ley permite silenciar (art. 15, Código Procesal). En la especie, la actora, haciendo uso de la prerrogativa señalada, ha recusado anticipadamente en su escrito inaugural, a los señores jueces titulares de los Juzgados Civil y Comercial nros. 4 y 5. Habiendo sido este último el magistrado designado para entender en los presentes actuados, según sorteo de la Receptoría General de Expedientes, aquel apartamiento solicitado a priori en escrito de demanda, opera plenamente, y la admisión que hace el magistrado sorteado produce el efecto de atribuir el conocimiento de la causa al juez que corresponde en razón del turno, pues habrá de atenderse a la designación que haga el mencionado organismo y no al orden previo en que fueron expuestas, si se trata -como en la especie-, de más de una recusación”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 2/11/1994, “G., S. M. v. C., M. s/alimentos hijos menores”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La referida facultad puede parecer una herramienta al servicio del capricho de los litigantes. Por ello es que como contrapartida de la libertad para recusar sin expresar causa existen limitaciones propias de la norma y otras nacidas de la práctica jurisprudencial. Dentro de estas últimas observamos que los jueces deben velar por el control de la manera en que se utiliza la figura en estudio, ya que ha sido uno de los terrenos más fértiles para que se configure una de las formas de abuso del proceso. La norma prevé esta facultad con la finalidad de que se facilite o flexibilice el trámite de la recusación y no para direccionar de manera total la radicación de la causa en un determinado órgano, efecto que se produciría si -por ejemplo- el actor recusara sin causa a todos los jueces del fuero civil y comercial con excepción de uno. Este claro ejemplo de recusación sin expresión de causa abusiva debe ser -y lo es en la realidad- rechazado y eventualmente sancionado por los tribunales. Respecto de las limitaciones legales contenidas en este artículo, en primer lugar sólo puede utilizarse la recusación sin expresión de causa respecto de los jueces de primera instancia. No procede en relación con los integrantes de las cámaras de Apelación ni de la Corte bonaerense. En segundo lugar, sólo puede hacerse en un momento determinado del proceso: tanto el actor como el demandado en sus primeras presentaciones. El artículo en estudio expresamente veda la posibilidad de que se ejerza esta facultad en lo sucesivo. Luego de esa oportunidad, el litigante interesado sólo podrá recurrir a la recusación con expresión de causa para los supuestos de motivos sobrevinientes. Se ha dicho que la recusación sin expresión de causa conforme lo previsto por el art. 14, CPCC es la facultad que las partes ejercen una sola vez, en una oportunidad específicamente señalada en el ordenamiento procesal, que para el actor puede ser: al demandar o bien a presentar el primer escrito antes de consentir la radicación del expediente41. La forma de instrumentar el pedido es sumamente simple. El actor o el demandado en el escrito de la primera presentación en juicio incluirá un capítulo donde se limitará a indicar que se utiliza esta figura y se consignará respecto de qué órgano se lo hace. La cuestión de la oportunidad del planteo puede variar de acuerdo con el tipo de trámite de que se trate. Tomando como ejemplo el caso del juicio ejecutivo, en el supuesto de que el inicio de ese proceso esté precedido por la citación del deudor a los efectos previstos en los arts. 523 y 524, CPCC, éste sólo puede recusar sin causa al juez hasta el momento de comparecer ante aquella convocatoria o de vencer el plazo de dicho emplazamiento, pues en definitiva allí se consuma la primera oportunidad que se le confiere al accionado para tomar intervención en el juicio, no pudiendo ejercer esa prerrogativa en lo sucesivo42, y no siendo admisible -por intempestiva- la introducción de tal planteo al oponer excepciones43. También se ha entendido que la expresión “primera presentación” contenida en el art. 14, CPCC, es la que haga la parte luego de que el expediente hubiese sido distribuido por la Receptoría General de Expedientes. La facultad de recusar sin expresión de causa tiene su límite temporal en el plazo perentorio de cinco días, contados a partir del conocimiento por parte del accionante de la radicación de la causa, adquirido en la oportunidad del sorteo efectuado por la Receptoría 44. Ello así por cuanto debido a la distribución del trabajo judicial realizada por intermedio de la citada Receptoría, el litigante desconoce al interponer la demanda ante qué juzgado ésta habrá de ser radicada, motivo por el cual en esa oportunidad no se encuentra en condiciones de hacer uso de la facultad de recusar sin causa45. Esta posibilidad de recusación sin expresión de causa está vedada en los procesos plenarios abreviados. El art. 484, Código Procesal establece, expresamente, la improcedencia de la recusación sin causa en los procesos sumarios lo que resulta de aplicación a los procesos sumarísimos en virtud 41
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 15/8/2000, “Echegaray Guevara, Ramón E. v. Agrocom SACIFIC s/daños y perjuicios”. 42 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 13/7/2000, “Perino, María Cristina y otro v. Santa Ana, Mario y otra s/prepara vía ejecutiva”. 43 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 4/8/1998, “Penney, Jorge Eduardo v. Brodersen, Manfredo Bernardo y otros s/cobro de alquileres”; 24/1/2000, “Buglioni, Alberto v. Sívori, Hilda R. y otro s/cobro de alquileres”; 24/2/2000, “Buglioni, Alberto v. Sivori, Hilda R. y otro s/cobro de alquileres”. 44 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 21/12/1995, “Caja de Crédito La Industrial Cooperativa Limitada v. Sielmar SA s/ejecución”; 20/2/1996, “Pilotti SAEF v. Cauquen SA s/cobro de pesos” [J 14.23660-1]. 45 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 29/4/1994, “Multicompras SA v. Navarrete, César L. s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires de la clara remisión establecida en el art. 496 del mismo Código46. Ello así por cuanto si el Código Procesal reglamenta la recusación sin causa en forma compatible con la razonable celeridad que debe presidir al desarrollo del proceso, excluyendo la posibilidad de deducirla en los procesos plenarios abreviados, con mayor razón puede concluirse en su inviabilidad en los procesos sumarísimos, en los cuales el rito se manifiesta aun con mayor severidad47. Finalmente, diremos que en los juicios que tramitan ante un mismo juez, por razones de conexidad, es improcedente el planteo de recusación sin causa pues de admitírselo se quebrantaría la referida conexidad y aunque no existieran dichas razones, el principio de economía procesal y motivos de estricta conveniencia práctica deben prevalecer sobre la facultad otorgada al justiciable por el art. 14, CPCC48. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 14, Código nacional. Una diferencia esencial con el texto normativo analizado está en el hecho de que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación admite la recusación sin expresión de causa de jueces de cámara “al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dicte”. Se aclara que “no procede la recusación sin expresión de causa en el proceso sumarísimo, en las tercerías, en el juicio de desalojo y en los procesos de ejecución”.
Art. 15. Límites La facultad de recusar sin expresión de causa podrá usarse una vez en cada caso. Cuando sean varios los actores o los demandados, sólo uno de ellos podrá ejercerla. 1. MÁS LIMITACIONES Esta norma contiene otros límites: el referido a la cantidad de oportunidades procesales en que puede ejercerse esta facultad por proceso -sólo una- y el vinculado a la recusación sin expresión de causa y los litisconsorcios, previéndose que sólo uno de los integrantes de estas partes plurisubjetivas pueda ejercitarla. La ley -como vimos- establece marcos acotados para el empleo de esta figura. Ello no impide -claro está- que fuera de estos supuestos actúe la figura de la recusación normal -con expresión de causacumpliéndose todos sus recaudos. En un precedente leemos que si el apoderado de la actora había recusado incausadamente, con anterioridad a la designación que hace la Receptoría General de Expedientes, la nueva recusación con reserva de causa que se formula contra el magistrado interviniente y una vez conocida la resolución que rechaza la ejecución promovida, no puede ser admitida, toda vez que la recusación sin expresión de causa sólo puede ejercitarse una vez por cada parte del proceso. En efecto, el art. 15 del ordenamiento ritual impide que la facultad renazca ante la intervención de un nuevo juez, sea por haber sido designado en sustitución del anterior, sea como consecuencia de la excusación o de la recusación, pues usada esa facultad, ella se consume y no es recuperable. En consecuencia, el ejercicio de la recusación quedó agotado al haber hecho el actor uso de ello en el escrito de demanda, motivo por el cual no puede volver a recusar incausadamente al nuevo magistrado, pues si se admitiera ello atentaría contra la seriedad y buena fe con que deben actuar los letrados y las partes ante la jurisdicción49. 46
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 25/2/1999, “Obispado de Quilmes v. Spagnolo, Alberto s/interdicto de recobrar”. 47 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 8/7/1997, “Giovenille, Estela v. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/interdicto de retener”. 48 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 15/8/2000, “Alconada, María Marta v. Malbrán, Rodolfo Guillermo s/divorcio”. 49 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 4/8/1994, “Multicompras v. Pusder de Urruty, Beatriz Carmen s/preparación vía ejecutiva”; Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 1/10/1991, “Anconetani, Norberto v. Carabelli, Manuel y Bompadre de Carabelli, Norma s/ejecución hipotecaria”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 15, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 16. Consecuencias Deducida la recusación sin expresión de causa, el juez recusado se inhibirá pasando las actuaciones, dentro de las veinticuatro (24) horas, al que le sigue en el orden del turno, sin que por ello se suspendan el trámite, los plazos, ni el cumplimiento de las diligencias ya ordenadas. 1. FUNCIONAMIENTO DE LA RECUSACIÓN SIN CAUSA Planteada la recusación sin expresión de causa, el juez que reciba la presentación -sea la que da inicio a las actuaciones cuando recusa el actor o la primera intervención del demandado cuando es éste quien intenta apartarlo del trámite- deberá inhibirse. Se trata de un mandato legal. Entendemos que sólo podrá sustraerse al mismo si válida y fundadamente observa una utilización abusiva y desnaturalizadora de esta figura. Si se inhibe debe pasar los autos al juez que corresponda por orden para que siga el trámite. Es de destacar que este procedimiento no suspende los plazos. Las medidas adoptadas ínterin por el juez recusado conservarán toda su validez. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 16, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Sólo se reemplaza la expresión “dentro de las veinticuatro horas” por “dentro del primer día hábil siguiente”. Se agrega el siguiente párrafo: “Si la primera presentación del demandado fuere posterior a los actos indicados en el párr. 2º del art. 14, y en ella promoviere la nulidad de los procedimientos recusando sin expresión de causa, dicha nulidad será resuelta por el juez recusado”.
Art. 17. Recusación con expresión de causa Serán causas legales de recusación: 1º) El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados. 2º) Tener el juez o sus consanguíneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior, interés en el pleito o en otro semejante, o sociedad o comunidad con algunos de los litigantes, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese anónima. 3º) Tener el juez pleito pendiente con el recusante. 4º) Ser el juez acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepción de los bancos oficiales. 5º) Ser o haber sido el juez denunciador o acusador del recusante ante los tribunales, o denunciado o acusado ante los mismos tribunales, con anterioridad a la iniciación del pleito. 6º) Ser o haber sido el juez denunciado por el recusante en los términos de la ley de enjuiciamiento de magistrados, siempre que la Suprema Corte hubiere dispuesto dar curso a la denuncia. 7º) Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de comenzado.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 8º) Haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las partes. 9º) Tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste con gran familiaridad o frecuencia de trato. 10) Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento, que se manifieste por hechos conocidos. En ningún caso procederá la recusación por ataques u ofensas inferidas al juez después que hubiese comenzado a conocer del asunto. 1. CAUSAS DE RECUSACIÓN Se expresan aquí cuáles son los motivos que para el legislador evidencian tendeciosidad en el juez y por ello lo descalifican como “tercero imparcial” en determinado pleito. Estos motivos debidamente alegados y acreditados importarán el desplazamiento del magistrado previsto legalmente para ese juicio y su reemplazo por otro que cumpla con las condiciones ya vistas del art. 8.1, Pacto de San José de Costa Rica50. La ratio legis que informa las causales de excusación receptadas en el art. 17 del ritual consiste en autorizar la separación del juez de la causa cuando las circunstancias objetivas que allí se enumeran puedan poner en peligro su imparcialidad o generar sospechas fundadas sobre la misma51. Hablamos de recusación cuando son las partes las que requieren ese desplazamiento. Si -en cambio- es el juez quien entiende comprometida su imparcialidad, tiene el deber de recurrir a la figura de la excusación como veremos en el art. 30, ya que de lo contrario puede ser pasible de incurrir en las causales de remoción previstas en la ley 8085 -arts. 20 y 22 - que dan lugar a la formación del Jurado de Enjuiciamiento -art. 32>-> El listado de los motivos es extenso y variado. Involucra tanto razones de parentesco como vínculos de amistad, de interés, de enemistad, profesionales previos -haber sido el juez defensor, fiscal, etc.-, pleitos pendientes, etc. Las causas pueden vincular tanto al juez con las partes como con sus mandatarios o letrados. Es imperativo de jerarquía constitucional que los juicios, en lo posible, se inicien y concluyan ante los jueces naturales, fundamento por el cual la enumeración taxativa que hace el artículo en análisis debe entenderse con criterio restrictivo. Pero si el juez de la causa alega tener pleito pendiente con alguna de las partes, esa sola circunstancia basta para justificar su excusación, puesto que es la ley misma quien objetivamente le reconoce la potencialidad de poner en peligro la imparcialidad del magistrado52. El inc. 6º contempla la causal vinculada con la denuncia realizada por alguna de las partes contra el juez ante el Jurado de Enjuiciamiento, siendo ella operativa siempre que se hubiera dado curso a la denuncia. Desgraciadamente observamos que con frecuencia se recurre a la denuncia ante el Jurado de Enjuiciamiento con el solo objeto de apartar a un magistrado de la causa. Se abusa así de un mecanismo que debe ser empleado con la máxima de las cautelas por la trascendencia que tienen las decisiones de ese cuerpo respecto de la figura de los jueces. De allí que éste sea otro caso donde se deba velar por la debida utilización de estos medios, preservando la alta misión para la que se encuentran previstos y sancionando las inconductas que tiendan a desnaturalizarlos. Las denuncias efectuadas en contra del magistrado deben ser anteriores a la promoción del proceso pues de lo contrario las mismas se convertirían en el vehículo adecuado para separar a los jueces de la causa, burlando, de esa manera, el principio de la perpetuatio jurisdictionis53. Otra causal frecuentemente esgrimida es la del “prejuzgamiento”. 50
“No procede la nueva recusación si ésta se dirige contra jueces ya objetados y con fundamento en una misma y única causal (art. 17, CPCC), cuya recusación hubiese sido desestimada por el tribunal mediante resolución incidental anterior”. SCBA, B.52.300, 9/2/1993, “Vidal, Horacio A. v. Provincia de Buenos Aires s/demanda contencioso administrativa”. 51 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 25/2/1992, “Cretani de Álvarez, Haydeé y otro v. Palacios de Villazuela, Zulema y otros s/cobro de pesos”. 52 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 11/4/2002, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Vega, Fabián y otro s/cobro ejecutivo - preparación vía ejecutiva”. 53 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 2/2/2000, “Moreno, Jorge v. Otazu, Estefanía s/desalojo art. 26, CPC”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El Máximo Tribunal de Buenos Aires ha dicho que debe entenderse por prejuzgamiento la emisión de opinión fundada sobre el punto materia de decisión después de comenzado el pleito y antes de la oportunidad fijada por la ley para pronunciarse 54. De allí que la intervención de los jueces de un tribunal en un anterior procedimiento en el marco de sus funciones legales no constituye causal de recusación, ya que tal actuación, en la medida en que la imponga el ejercicio de sus atribuciones específicas importa juzgamiento y no prejuzgamiento en los términos de la norma respectiva55. Se ha intentado asimilar el dictado de medidas cautelares con casos donde se adelanta opinión respecto del resultado final de la litis. Tal proceder importa ignorar la diferencia existente respecto del grado de conocimiento con el que se emite una -simple verosimilitud- y otra providencia -plena certeza-. Por eso, en tanto el juez que dicta una medida cautelar no exceda en su resolución el ámbito que le es propio, no incurre en la causal prevista en el inc. 7º del art. 17, CPCC ya que de lo contrario le estaría vedado pronunciarse sobre esas medidas de aseguramiento provisional56. Graves problemas interpretativos acarrea la determinación de la existencia de “amistad” o “enemistad” respecto del juez. Si bien es cierto que las causales previstas por el art. 17, incs. 9º y 10 del Código resultan aplicables cuando las mismas se configuran respecto de una de las partes, si la amistad, enemistad o resentimiento del juez existe respecto del letrado de una de ellas debe considerarse comprendida dentro de las razones de decoro y delicadeza a que alude el art. 30 del mismo cuerpo normativo, ya que la intervención de dicho profesional puede generar violencia moral en el juzgador57. La recusación prevista en el inc. 9º del artículo bajo análisis requiere la amistad del juez con alguno de los litigantes y no la que pudiere existir con sus allegados, tengan o no vínculo parental, no estando demás recordar que no debe confundirse la amistad con la vinculación que nace del acercamiento provocado por el desempeño de funciones comunes, la vecindad, o las reglas de cortesía58. Por otro lado, haber tenido una discusión no autoriza a que el juez natural sea separado de la causa. El “altercado” no encaja en ninguno de los supuestos del artículo en estudio y si se pretendiera forzadamente incluir en el inc. 10 nos encontraríamos con el impedimento indicado en la misma norma: “...en ningún caso procederá la recusación por ataque u ofensas inferidas al juez después que hubiera comenzado a conocer del asunto”59. La amistad como causal de recusación que prevé el art. 17, inc. 9º, CPCC debe ser fundada en motivos de existencia real y precisa. En efecto, el vínculo amistoso definido como un afecto puro y desinteresado, independiente y no subordinado a los vínculos de sangre o de pareja, que liga a dos personas recíprocamente ha sufrido una deformación conceptual derivada del uso cotidiano de la expresión, generando la existencia de “grados de amistad” y de ahí que se habla legalmente de “amistad íntima”, “amistad familiar”, “amistad social”, etc. El precepto no se refiere a los simples contactos de las personas derivados del acercamiento, recíproco o no, por el desempeño de funciones comunes, la vecindad o la frecuentación de los mismos lugares, lo cual produce una vinculación en que la aplicación de las reglas elementales de la cortesía social, puede hacer aparecer como “amistad” lo que no es sino una aproximación o un conocimiento. La ley exige que la circunstancia objetiva de la aproximación o contacto tenga exteriorizaciones objetivas, como son la gran familiaridad que tiene manifestaciones concretas en la forma habitual de tratarse recíprocamente o la inserción del sujeto en la vida íntima, la “confidencia”, la extensión del vínculo a los familiares, la comensalidad60. 54
SCBA, B. 53.865, 3/11/1992, “Casa Trasorras SC v. Provincia Buenos Aires (Poder Judicial) s/incidente de recusación”; B.53.737, 2/3/1993, “Mobel Interiores v. Provincia de Buenos Aires (Poder Judicial) s/incidente de recusación” [J 14.62770-1]. 55 SCBA, B.53.588B, 7/10/1997, “Arteche Boudet, Lía y otros v. Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Asuntos Agrarios) s/incidente de recusación - demanda contencioso administrativa”. 56 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 6/7/1999, “Novelli, Jorge s/informe art. 26 en autos: `Hurtado, Aguilera v. Rodríguez s/desalojo´”. 57 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 5/3/2002, “Masri, David J. v. Barral, Pablo y otros s/división condominio”; 6/2/2003, “GAL SA v. Pezzella, Raúl y otro s/ejecución prendaria”; 18/2/2003, “Contar SA v. Quadro, Mario y otro s/materia a categorizar (inc. 31, CPC)”. 58 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 16/8/2001, “Bertolotti, Daniela v. Ruiz de Galarreta, Luis Santiago s/denuncia ley 12569”. 59 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 2/5/1997, “Frontini, Mirta Esther s/incidente recusación con expresión de causa en autos: `Frontini, Mirta v. AS Construcciones y otros s/daños y perjuicios´”. 60 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 8/11/1994, “Bonino, J. s/incidente de recusación con causa en autos: `Barrere, A. A. v. Bonino, J. s/juicio ejecutivo´”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El párrafo final del inc. 10 de este artículo también se ocupa de una maniobra que puede resultar frecuente cual es el intento de apartar al juez luego de haberlo previamente agraviado en el marco del juicio ya iniciado. Ello no sólo no habrá de prosperar sino que quien así se conduzca será autor de una conducta por demás reprochable y sujeta a las penalidades procesales pertinentes. En suma, entendemos que tal como lo ha sostenido nuestra Corte bonaerense la norma del art. 17, CPCC debe ser aplicada con criterio restrictivo61. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 17, Código nacional. No existen diferencias en el texto normativo, más allá de la referencia a la Corte Suprema en el inc. 6º que reemplaza la alusión a la Suprema Corte bonaerense.
Art. 18. Oportunidad La recusación deberá ser deducida por cualquiera de las partes en las oportunidades previstas en el art. 14. Si la causal fuere sobreviniente, sólo podrá hacerse valer dentro del quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y antes de quedar el expediente en estado de sentencia. 1. MOMENTO PARA LA RECUSACIÓN CON EXPRESIÓN DE CAUSA. REMISIÓN El Código remite en cuanto a la oportunidad para plantear esta forma de recusación a las reglas del art. 14 ya analizadas, con la salvedad de que en los casos donde el apartamiento se intenta con expresión de causa no operan ciertas limitaciones temporales. Aquí, aun cuando la recusación no se haya efectuado en la primera oportunidad en que se presenten las partes, podrán hacerlo luego pero sólo si se da el supuesto de una causal sobreviniente, esto es, surgida después de la iniciación del juicio62. Cuando la recusación se sustenta en una causal surgida después de la iniciación del juicio, debe ser alegada dentro del quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y antes de quedar el expediente en estado de sentencia. Se ha resuelto en ese sentido que deviene extemporánea la recusación formulada en forma expresa, si el propio recusante, ante el conocimiento de la providencia que habría dado motivo al supuesto prejuzgamiento, no dedujo recusación, sino que se limitó a hacer reserva de solicitarla y la posterior presentación articulando aquélla es inadmisible por haber vencido el plazo para oponerla. Asimismo, cabe señalar que no es dable la recusación preventiva destinada a excluir al juez de la causa, que no es congruente con el respeto debido al magistrado63. Para este último caso, las partes deben ser diligentes en su actuación y presentar la recusación dentro de los cinco días de haber conocido la circunstancia de las previstas en el art. 17 que priva de objetividad al juez. Claro que ello siempre que en el trámite no se haya decretado el llamamiento de autos para sentencia, ya que sería estéril el intento posterior a tenor -como vimos- de lo que manda la norma en estudio. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 18, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
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SCBA, Ac. 67705, 2/9/1997, “Ticona Valdivia, Ricardo v. Sociedad de Bomberos Voluntarios y Asistencia Médica Privada de Lomas de Zamora s/despido - recurso de queja”. 62 Cám. Civ. y Com. Pergamino, 5/10/1995, “Maraviglia, L. s/recusación”. 63 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 31/8/1992, “Pluchchi v. Competiello, Miguel Francisco s/daños y perjuicios - recusación con causa”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Art. 19. Tribunal competente para conocer de la recusación Cuando se recusare a uno o más jueces de la Suprema Corte o de una cámara de apelaciones, conocerán los que queden hábiles, integrándose el tribunal, si procediere, en la forma prescripta por la ley orgánica del Poder Judicial. De la recusación de los jueces de primera instancia conocerá la cámara de apelaciones respectiva. 1. JUEZ DE LA RECUSACIÓN CON EXPRESIÓN DE CAUSA En esta forma de recusación no opera la limitación referida a los órganos recusables que existe respecto de la recusación sin expresión de causa. Aquí todos los jueces y tribunales de la provincia son susceptibles de ser recusados ya que la imparcialidad alegada y demostrada por la parte puede afectar a cualquier magistrado, no importando su rango, y ello lo descalifica totalmente para intervenir en un litigio determinado. Este artículo habrá de indicar cuál será el juez que decidirá si asiste o no razón al recusante. Para el caso de que se trate de un cuerpo colegiado como son las cámaras o la Corte, es el mismo tribunal el que habrá de resolver si la recusación contra uno o varios de sus integrantes es fundada o no64. Cuando el recusado es el titular de un órgano unipersonal, habrá de decidir la cámara respectiva. En el primer supuesto -resolución por parte del resto del tribunal- en caso de ser necesario, el cuerpo deberá integrarse de acuerdo con las reglas que contiene la ley 5827 Orgánica del Poder Judicial a los fines de contar con el número suficiente de jueces que resuelvan sobre la procedencia de la recusación de uno de sus colegas. Ha dicho la Suprema Corte que no corresponde a ese tribunal examinar el mérito intrínseco de las resoluciones adoptadas en materia de recusaciones o excusaciones, desde que contra ellas no está autorizada la deducción de recurso o cuestión alguna no configurándose, en el caso, un conflicto de competencia de los receptados en el art. 149, inc. 2º in fine, Constitución provincial65. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 19, Código nacional. No existen diferencias en el texto normativo, salvo los cambios que impone la diferente jurisdicción y que se reiterarán en lo sucesivo (Corte Suprema por Suprema Corte y Reglamento para la Justicia Nacional en lugar de Ley Orgánica).
Art. 20. Forma de deducirla La recusación se deducirá ante el juez recusado y ante la Suprema Corte o cámara de apelaciones, cuando lo fuese de uno de sus miembros. En el escrito correspondiente, se expresarán las causas de la recusación, y se propondrá y acompañará, en su caso, toda la prueba de que el recusante intentare valerse. 1. TRÁMITE DE LA RECUSACIÓN CON EXPRESIÓN DE CAUSA (I) La recusación se plantea ante el órgano que albergue un juez tachado de parcial. 64
“Conforme el procedimiento dispuesto por el art. 19, CPCC y los aps. 2 y 3 del art. 9º, dec.-ley 7718, la excusación formulada por todos los miembros de un Tribunal del Trabajo debe ser resuelta por ese mismo órgano, integrado de acuerdo con lo establecido por la acordada 1293 y, en caso de ser rechazada dicha excusación, la decisión no puede ser examinada por la Suprema Corte”. SCBA, Ac. 41750, 2/5/1989, “Debole, Salvador E. v. Simple SA s/incidente”; Ac. 60420, 15/8/1995, “López, M. v. Motolux SRL s/incidente de ejecución” [J 14.47772-1]; Ac. 83897, 27/3/2002, “Becerra, Daniel v. Ariel Dada SA s/indemnización por despido arbitrario, etc.”. 65 SCBA, Ac. 45584, 3/7/1990; Ac. 86964, 5/2/2003.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si se trata de magistrados de primera instancia, será ante él y si se trata de órganos colegiados, ante el tribunal, sea que se cuestione a uno o más de sus integrantes. A diferencia del escrito que requiere la recusación sin expresión de causa, aquí la petición formal es mucho más exigente. La parte no sólo debe individualizar el motivo legal por el que se entiende que un juez no es imparcial sino además acompañar la prueba que abone sus dichos. Más allá de lo referido a la prueba testimonial (ver art. 24) no existen limitaciones al respecto, sin perjuicio de que la admisión de medidas probatorias no debe llevar a alongar demasiado este procedimiento que necesariamente debe ser breve para no prolongar la incertidumbre respecto de cuál será el juez que intervendrá en el pleito en marcha. En aquel escrito, la causal de recusación debe ser debidamente objetivizada, en virtud de que las causales de recusación son de interpretación restrictiva por cuanto importan una molestia en la función judicial y en la distribución de los asuntos, además de importar un acto grave dado el respeto que se le debe a la investidura del magistrado y por lo que resulta intolerable que se la deduzca antojadizamente y con “deleznable fundamento”66. Si la recusante al plantear el pedido de separación del juez interviniente, solamente menciona el inc. 10 del art. 17, CPCC, resulta insuficiente a tenor de lo expresado en el art. 20, párr. 2º, máxime si el magistrado ha negado hallarse comprendido en la causal contenida en dicha norma, siendo facultativo de la cámara abrir el incidente a prueba a condición -en principio- de que medie ofrecimiento temporario de la misma por la parte recusante67. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 20, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 21. Rechazo “in limine” Si en el escrito mencionado en el artículo anterior no se alegase concretamente alguna de las causas contenidas en el art. 17, o si se presentase fuera de las oportunidades previstas en los arts. 14 y 18, la recusación será desechada, sin darle curso, por el tribunal competente para conocer de ella. 1. TRÁMITE DE LA RECUSACIÓN CON EXPRESIÓN DE CAUSA (II) De la sola presentación a través de la que se intenta recusar a un juez pueden surgir circunstancias que determinen su rechazo inmediato. El tribunal debe examinar si la recusación ha sido deducida en forma y con causa legal, estando habilitado para desecharla sin darle curso si no concurren tales requisitos68. Un ejemplo de este rechazo liminar se da con la falta de alegación de las causas previstas en el art. 17 ya visto. Las causales son -como dijéramos- taxativas. Los motivos graves de decoro y delicadeza a los que alude el art. 30 sólo pueden sustentar el apartamiento de un juez por el camino de la excusación, estando vedado a las partes alegarlos. Otro es la extemporaneidad del planteo69.
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Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 1/12/1993, “Municipalidad de Ensenada v. Cabrera, R. s/amparo incidente de recusación”. 67 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 10/3/1992, “Dra. Teresa Sala s/incidente de recusación con expresión de causa en autos: `Urroz, Carlos N. s/sucesión ab intestato´”. 68 SCBA, Ac. 67705, 2/9/1997, “Ticona Valdivia, Ricardo v. Sociedad de Bomberos Voluntarios y Asistencia Médica Privada de Lomas de Zamora s/despido - recurso de queja”; Ac. 69102, 18/11/1997, “Álvarez Ferreira, Rigoberto v. Muscolo, Norberto y otro s/despido - recurso de queja” [J 14.47006-1]. 69 “Habida cuenta del estado procesal del expediente en trámite de subasta, la recusación deviene extemporánea (art. 18, CPCC, última parte) por lo que procede su rechazo in limine”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 31/3/1992, “Gache, Héctor A. v. La Méndola, Nélida s/sumario - recusación”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si bien es cierto que se admiten las recusaciones por motivos sobrevinientes, no lo es menos que si la causal existe desde el inicio debe ser manifestada en la primera ocasión en que las partes toman contacto con el órgano. Y aun cuando sea sobreviniente, debe ser alegada dentro de los cinco días de ser conocida. Si estas oportunidades se dejan pasar, el pedido posterior se desestimará por extemporáneo. Se ha resuelto que en los casos en que resulta recusado un juez de la primera instancia, el tribunal competente para decidir tal cuestión es la cámara de apelación respectiva, motivo por el cual se perfilaría impropia la resolución mediante la cual el propio magistrado recusado desestimó in limine el aludido planteo70. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 21, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 22. Informe del magistrado recusado Deducida la recusación en tiempo y con causa legal, si el recusado fuese un juez de la Suprema Corte o cámara, se le comunicará aquélla, a fin de que informe sobre las causas alegadas. 1. TRÁMITE DE LA RECUSACIÓN CON EXPRESIÓN DE CAUSA (III) Presentado el escrito correctamente -incluyendo una causal admitida por la ley y en el tiempo adecuado- ante un tribunal de los referidos en el artículo en análisis, se pondrá en conocimiento del mismo al juez recusado para que éste efectúe las manifestaciones que considere pertinentes respecto de la configuración del motivo alegado por el recusante. Si bien el efectivo apartamiento de la causa no importa una sanción para el juez, es cierto que debe tener oportunidad de ser oído para que su versión de los hechos permita adunar elementos con el fin de resolver el punto por parte del cuerpo. La ley refiere al “informe” del juez. Téngase en cuenta que -por la garantía constitucional en juego- la decisión es trascendente y por eso si bien debe ser rápida, no puede ser adoptada sin el suficiente convencimiento respecto de la configuración -o no- de la causal. Si resulta del informe efectuado en los términos de este artículo por el magistrado involucrado en la recusación la exactitud del hecho que la funda, en virtud de lo normado por el art. 23, CPCC debe tenérselo -como veremos- por separado de la causa71. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 22, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 23. Consecuencias del contenido del informe Si el recusado reconociese los hechos, se le tendrá por separado de la causa. Si los negase, con lo que exponga se formará incidente que tramitará por expediente separado. 1. TRÁMITE DE LA RECUSACIÓN CON EXPRESIÓN DE CAUSA (IV) Puede darse que el recusado admita la veracidad de los hechos en los que el recusante basa su intento. De tal modo, sin más trámite se lo separará de la causa por no estar en condiciones de resolver el pleito de manera ecuánime. 70
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 20/9/1994, “Simón Rremer s/concurso preventivo - quiebra”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 21/9/1993, “Sefag SAIC s/quiebra v. Raffo, Carlos Alberto s/ejecución de sentencia”. 71
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si, en cambio, diera una versión diferente o bien negase la configuración de tales extremos, deberá iniciarse un expediente separado por el cual tramitará el incidente suscitado abriéndose a prueba. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 23, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 24. Apertura a prueba La Suprema Corte o cámara de apelaciones, integradas al efecto si procediere, recibirán el incidente a prueba por diez (10) días. Cada parte no podrá ofrecer más de tres testigos. 1. TRÁMITE DE LA RECUSACIÓN CON EXPRESIÓN DE CAUSA (V) Si el tribunal no puede funcionar con los jueces no cuestionados, deberá integrarse de la manera que lo indica la ley 5827 Orgánica del Poder Judicial para seguir adelante el trámite de la recusación de uno o varios de sus integrantes. Dispuesta la formación de incidente, se abrirá por diez días a prueba para que se produzca la que ofreció el recusante y el juez en su informe. Se limita el número de testigos pero nada se dice respecto de otros medios probatorios. Se entiende que habrá libertad al respecto siempre que ello no implique desnaturalizar la sumariedad que debe regir en este trámite a los fines de dilucidar rápidamente si el juez seguirá entendiendo en el juicio o será necesario su reemplazo. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 24, Código nacional. No existen diferencias en el texto normativo, salvo el agregado de que el plazo probatorio de diez días operará si la prueba “hubiere de producirse dentro de la ciudad donde tiene su asiento el tribunal. El plazo se ampliará en la forma dispuesta en el art. 158 “.
Art. 25. Resolución Vencido el plazo de prueba y agregadas las producidas, se dará vista al juez recusado y se resolverá el incidente dentro de cinco (5) días. 1. TRÁMITE DE LA RECUSACIÓN CON EXPRESIÓN DE CAUSA (VI) Terminado el período de prueba se agregan las constancias de su producción y luego de que se dé intervención al juez de cámara o de Corte recusado, el cuerpo dictará sentencia en el plazo legal. Vemos una desigualdad de trato entre el recusante y el recusado ya que el primero no tendrá oportunidad para alegar sobre el mérito de las probanzas arrimadas. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 25, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Sólo se indica que el plazo de cinco días corre a partir de la contestación de la vista mencionada o del vencimiento del plazo para hacerlo.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Art. 26. Informe de los jueces de primera instancia Cuando el recusado fuere un juez de primera instancia, remitirá a la cámara de apelaciones, dentro de los cinco (5) días, el escrito de recusación con un informe sobre las causas alegadas, y pasará el expediente al juez que sigue en el orden del turno para que continúe su sustanciación. Igual procedimiento se observará en caso de nuevas recusaciones. 1. TRÁMITE DE LA RECUSACIÓN CON EXPRESIÓN DE CAUSA (VII) Es hora de analizar qué ocurre cuando el recusado es un juez de primera instancia. Ya vimos que el escrito que lo recusa con expresión de causa se presenta ante él mismo (art. 20). Deberá luego -sobre la base de la pieza recibida- producir un informe donde consignará lo que entienda pertinente dentro de los cinco días de planteada la tacha. Este informe junto con la recusación se remiten a la cámara respectiva para que resuelva72. Es importante destacar que mientras tramita la recusación será otro juez de primera instancia -el que corresponda de acuerdo con el orden de radicación de causas- el que continúe con el trámite de la causa hasta tanto se dilucide el punto controvertido. Esto implica que la recusación no suspende los trámites pero aparta provisoriamente de la conducción del pleito al juez de imparcialidad cuestionada. Concluye la manda estableciendo que si se dan nuevas recusaciones -entendemos que por causas sobrevinientes- el trámite será el mismo ya descripto. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 26, Código nacional. Se agrega que donde no hubiera “juez que sigue en el orden del turno”, el expediente pasará al “subrogante legal”.
Art. 27. Trámite de la recusación de los jueces de primera instancia Pasados los antecedentes, si la recusación se hubiese deducido en tiempo y con causa legal, la cámara de apelaciones, siempre que del informe elevado por el juez resultare la exactitud de los hechos, lo tendrá por separado de la causa. Si los negare, la cámara podrá recibir el incidente a prueba, y se observará el procedimiento establecido en los arts. 24 y 25. 1. TRÁMITE DE LA RECUSACIÓN CON EXPRESIÓN DE CAUSA (VIII) Luego de constatar que la recusación se presentó en tiempo y sobre la base de causa legal, aquí también el tribunal competente (cámara de apelación) podrá tener por configurada la causal alegada si el juez en su informe admite la veracidad de los hechos, separándolo de la causa. Para el caso en que las versiones fácticas del recusante y del recusado difieran, se prevé apertura a prueba de acuerdo con las reglas ya analizadas (arts. 24 y 25). 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 27, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 28. Efectos 72
“Planteada la recusación con causa, el juez recusado debe limitarse a elevar a la cámara de apelaciones el escrito de la parte con el informe sobre las causas alegadas, no pudiendo pronunciarse sobre la recusación, por ser esta materia privativa del tribunal”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 17/8/1999, “Gutiérrez García v. Plata Gas SACI s/cumplimiento de contrato -art. 26, CPCB-”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si la recusación fuese desechada, se hará saber la resolución al juez subrogante a fin de que devuelva los autos al juez recusado. Si fuese admitida, el expediente quedará radicado ante el juez subrogante con noticia al juez recusado, aun cuando con posterioridad desaparecieren las causas que la originaron. Cuando el recusado fuese uno de los jueces de la Suprema Corte o de las cámaras de apelaciones, seguirán conociendo en la causa el o los integrantes o sustitutos legales que hubiesen resuelto el incidente de recusación. 1. TRÁMITE DE LA RECUSACIÓN CON EXPRESIÓN DE CAUSA (IX) Finalmente, si se rechaza el planteo recusatorio por el tribunal de alzada sea porque no se basó en causa legal, no fue planteado oportunamente o bien, abierta la causa a prueba, no se demostró la existencia de los hechos que acrediten la falta de imparcialidad en el juez de marras se le hará saber al juez subrogante -aquel a quien se le encomendó continuar provisoriamente con la tramitación de la causa ante la presentación del intento recusatorio, art. 26 - que debe cesar en su tarea y reintegrar el expediente al juez natural, ello en virtud de haberse disipado la sospecha de parcialidad sembrada por la parte recusante> Recordemos que no resulta procedente la resolución de la recusación pedida por cualquiera de las partes por el mismo juez recusado dado que si bien el art. 21 admite el rechazo in limine de la cuestión, éste debe ser efectuado por el tribunal competente para conocer en ella, conforme lo establecido por el art. 19 debiendo el juez recusado limitarse a presentar el informe previsto por el art. 26 de este Código remitiéndose la causa al juez que sigue en orden de turno para que continúe su sustanciación73. Distinto es el supuesto de admitirse la recusación. En ese caso, el expediente quedará radicado en el órgano a cargo del magistrado subrogante que ahora pasará a ser el juez de la causa de manera definitiva -salvo, claro está, que respecto de éste aparezca una causa de recusación sobreviniente-. Se comunicará esta resolución al juez recusado quien no intervendrá más en el trámite del que fuera desplazado aun cuando desaparezcan las causas que dieron lugar a esta incidencia. Si se trata de magistrados de instancias superiores -cámaras o Corte- y prospera la recusación, en lugar del magistrado desplazado continuarán interviniendo los que resolvieron el incidente integrando el cuerpo de acuerdo con las reglas de la ya mencionada ley 5827. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 28, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 29. (Texto según ley 11593) Recusación maliciosa Desestimada una recusación con causa, se aplicarán las costas y una multa de hasta quinientos pesos ($ 500), por cada recusación, si ésta fuere calificada maliciosa por la resolución desestimatoria. 1. RECUSACIÓN Y ABUSO Frecuentemente se utiliza la figura de la recusación con causa para fines distintos de aquellos para los que está contemplada -asegurar la independencia del órgano judicial, garantía ínsita en el debido proceso-. Por lo general, esta forma abusiva de emplear el instituto busca simplemente separar de la causa a un juez cuyas resoluciones no benefician a la parte que lo impugna. 73
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 7/10/1993, “Cepeda de Fioriti, Nélida v. El Rápido SRL s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Para evitar ello, el Código contempla la figura de la recusación maliciosa. Ello requiere la comprobación de un comportamiento enderezado a obstaculizar y retardar la tramitación del proceso 74. En tanto este extremo no surja en forma manifiesta y ostensible de las constancias de autos, no corresponde actuarla75. La resolución de que se trate -provenga de la cámara o de la Corte- al desestimar una recusación puede declararla maliciosa y en ese caso a quien la promovió se cargarán las costas y hasta una multa cuyo tope prevé la manda en estudio. No es otra cosa que una manifestación más del principio de buena fe procesal. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 29, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos, salvo la referencia al monto de la multa.
Art. 30. Excusación Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusación mencionadas en el art. 17 deberá excusarse. Asimismo podrá hacerlo cuando existan otras causas que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza. No será nunca motivo de excusación el parentesco con otros funcionarios que intervengan en cumplimiento de sus deberes. 1. APARTAMIENTO DISPUESTO POR EL JUEZ Como vimos, la garantía de la imparcialidad de los jueces también proyecta sus efectos sobre quienes ejercen la judicatura ya que si la misma no se configura a su respecto serán incapaces de dictar una sentencia válida a la luz de los mandatos constitucionales referidos. Por otra parte, el juez que a sabiendas de su parcialidad tome decisiones dentro de un determinado pleito quedará incurso en las conductas receptadas en el art. 32. Por ello es que se contempla la vía procesal para que el mismo juez que advierta la configuración a su respecto de las causales del art. 17 sin esperar que se lo recuse pueda excusarse de intervenir, esto es, apartarse de la causa sobre la base de los motivos legales. Obsérvese que para esta actividad, la ley otorga una flexibilidad que podría parangonarse con la que cuentan las partes al estar habilitadas para recusar sin expresión de causa. Aquí los jueces, además de los puntuales y taxativos motivos del art. 17, pueden aducir para separarse del trámite la existencia de “otras causas que le impongan abstenerser de conocer en el juicio, fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza”. Así, pues, al margen de las causales previstas en el artículo citado, el magistrado puede desprenderse del conocimiento del expediente si invoca estas razones lo cual constituye una fórmula flexible que alude a las motivaciones subjetivas del juez, cubriendo ciertos casos de violencia moral que sólo el magistrado sabe en qué medida pesan sobre su conciencia76.
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Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 5/12/1989, “M. de O. de DST v. DCA s/alimentos”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 17/10/2000, “Armeni, Emilio Alfredo y Durante, Margarita s/sucesión ab intestato”. 76 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 6/2/2001, “Tarantino, Jacinto y Guerrero, Ana s/sucesión testamentaria”. “Debe admitirse la excusación formulada por el juez, fundada en motivos de delicadeza y decoro”. SCBA, B.50.296, 3/11/1992, “Stemphelet, Onildo O. v. Provincia Buenos Aires s/demanda contencioso administrativa”. “El instituto de la excusación está previsto únicamente para aquellos casos en los que el magistrado, al advertir que se encuentra comprendido en alguna de las causales del art. 17, CPC, se separa de la causa; o también cuando existen motivos graves de decoro y delicadeza que generan en él una situación de violencia moral que le impiden resolver cumpliendo con el deber de imparcialidad que exige la función jurisdiccional”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 14/3/2000, “García, Gustavo Mario s/solicitud asamblea judicial”; 2/7/2002, “GAL SA v. Campos, Carlos y otro s/ejecución”. 75
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se trata de una causal genérica que pueden aducir los magistrados y que también deberá ser utilizada con mesura, tanto más cuanto que será objeto de contralor por el juez que debe recibir la causa y éste podrá oponerse a la configuración de esos graves motivos de decoro o delicadeza, decidiendo en definitiva el tribunal de Alzada. Ello no implica dejar la cuestión totalmente librada a la voluntad del magistrado. En el supuesto más amplio de excusación sustentada en violencia moral o en motivos graves de decoro o delicadeza a que alude el ordenamiento procesal en este art. 30, adoptado por la ley con una fórmula evidentemente más flexible que atiende a las motivaciones subjetivas del juez, debe mediar para su admisión escrúpulos fundados en razones serias y mínimamente compartibles en su exteriorización77. Es una delicada tarea evaluar la procedencia de la causal prevista ya que debe examinarse un particular e íntimo estado anímico de los jueces que no siempre se traduce en causales objetivas fácilmente demostrables pero que sin embargo debe ser de tal entidad que justifique su apartamiento de la causa bajo su conocimiento. Debido a ello se exige al juez que manifieste, aunque sea sucintamente, cuáles son las motivaciones subjetivas que lo llevan a apartarse de la causa78. Se ha exigido que para la procedencia de la excusación prevista en el art. 30 del Código por motivos graves de decoro y delicadeza, debe especificarse en forma detallada de qué modo y en qué medida se le produce al juez una situación de violencia moral que le impide fallar con imparcialidad79. Estos “motivos graves de decoro y delicadeza” a los que hace alusión el art. 30, CPCC, no configuran una causal invocable por las partes, sino sólo por el juez. Los litigantes sólo pueden recusar si su pedido se apoya en alguno de los motivos que taxativamente enumera el art. 1780. La ley no admite excusaciones cuando los motivos legales se manifiesten respecto de otros funcionarios intervinientes en el pleito. Ello así por cuanto la garantía del juez imparcial opera respecto de las partes. El supuesto aquí contemplado podrá generar roces en el desarrollo de la función pero que deberán ser solucionados -eventualmente- por la vía de los controles de superintendencia. Excusarse y ordenar la remisión de las actuaciones al juzgado subrogante (lo cual fue consentido por las partes), implica desprenderse del conocimiento de los autos, dejar de ser el juez del proceso, por lo cual es nula toda intervención ulterior: es improcedente admitir la reasunción de la jurisdicción ni aun para las cuestiones incidentales, toda vez que el titular del juzgado subrogante no cuestionó la excusación, rigiendo en consecuencia lo dispuesto por el art. 31, última parte, CPCC81. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 30, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 31. Oposición y efectos Las partes no podrán oponerse a la excusación ni dispensar las causales invocadas. Si el juez que sigue en el orden del turno entendiese que la excusación no procede, se formará incidente que será remitido sin más trámite al tribunal de alzada, sin que por ello se paralice la sustanciación de la causa. Aceptada la excusación el expediente quedará radicado en el juzgado que corresponda, aun cuando con posterioridad desaparecieren las causas que la originaron. 77
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 26/3/2002, “Consorcio Calle 12 nro. 1117 de La Plata v. Rodríguez, María del Carmen y otro s/cobro ejecutivo de expensas”. 78 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 4/12/1997, “L., C. v. R., R. s/cambio de tenencia de hijo”; 25/11/1999, “Rodríguez, Juan Néstor y otra v. Costadur, Enzo s/`Gómez v. Pertenecer s/reivindicación competencia´”; 4/6/2002, “S., L. S. v. A., R. s/filiación”; 6/2/2003, “Novelli, Jorge s/incidente oposición a excusación en `López s/cobro´”. 79 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 14/3/2000, “García, Gustavo Mario s/solicitud asamblea judicial”. 80 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 18/9/1997, “Kohan, Juan Carlos s/concurso preventivo”; 24/4/2001, “Wilsoco SA s/tercería de dominio en autos `Néstor Huici SRL s/quiebra s/informe art. 26, CPC´”. 81 Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 2/9/1986, “Banco Coop. Ltdo. v. Nuesch, David Gregorio y otros s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1. INTERESADOS EN EL TRÁMITE DE LA EXCUSACIÓN La ley veda a las partes cuestionar la decisión del juez que dispone fundadamente apartarse de la causa ni tampoco les permite admitir su actuación a pesar de que se configuren las causales mencionadas. El único que puede presentar formal oposición a la excusación es el juez que deberá recibir el expediente de prosperar este intento82. Las partes no pueden intervenir en el trámite de excusación de los jueces, careciendo de interés o título para plantear oposiciones u observaciones al respecto. La resistencia a la excusación del juez anterior podría ser ejercida por el magistrado que recibió los autos provocando entonces sí la intervención de la Alzada, previa formación del incidente a que se refiere el art. 31 quedando el principal en el juzgado para no demorar su sustanciación83. Este juez sí puede cuestionar esa decisión no admitiendo la atribución de competencia, en cuyo caso se formará incidente por separado que tramitará por las reglas generales ante el tribunal de Alzada. Habrá posibilidad probatoria y de todo ello surgirá una resolución que admitirá o rechazará la excusación manifestada. Este trámite incidental no suspenderá el proceso que seguirá su curso en manos del juez a quien se le remitió la causa con la excusación planteada. Aquí también, si se acepta la excusación, el trámite queda radicado en el juzgado al que se remitiera aun cuando las causales alegadas desaparezcan. Ello se justifica por la necesidad de no seguir variando de juez en un mismo pleito. El artículo en estudio en su párr. 2º es totalmente claro al disponer que la desaparición posterior de las causas de excusación no tiene por resultado devolver el proceso al juez que se excusó cuando correspondía84. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 31, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 32. Falta de excusación Incurrirá en las causas previstas en la Constitución provincial para la remoción de los magistrados judiciales, el juez a quien se probare que estaba impedido de entender en el asunto y a sabiendas haya dictado en él resolución que no sea de mero trámite. 1. PARCIALIDAD CONSCIENTE: CONSECUENCIAS Se establece aquí que el juez que dicte sentencias interlocutorias o definitivas sabiendo que lo alcanza alguna de las causales que impiden que sea imparcial será considerado incurso en los supuestos constitucionales de mal desempeño y sometido al Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, cuerpo que eventualmente podrá disponer su destitución mediante el procedimiento estatuido por la ley 8085 al que podrá seguir un proceso penal común. Todo ello se establece en resguardo de la ya aludida garantía del juez imparcial contenida en las constituciones aplicables en la provincia de Buenos Aires.
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“El juez que se opone a la excusación tiene la posibilidad de efectuar su planteo en la primera oportunidad, no justificándose el cambio de opinión sobre la base de un mejor estudio de la cuestión, por lo que habiéndose aceptado la competencia no cabe volver sobre el punto”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 23/11/1993, “Lúquez, M. v. Ventura SAMCI s/incidente pronto pago”. 83 Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 10/8/1989, “Gersenobitz, Juan Mario s/recurso de queja interpuesto por el Dr. Gersenobitz en autos: `Scherdenovsky, Fernando v. Rogovosky, Julio César s/daños y perjuicios´”; 4/4/1995, “Iglesias, Héctor Jorge v. Bravo, Arnoldo s/juicio ejecutivo”. 84 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 27/4/1989, “Banco Patagónico v. Testa, A. s/acción de dolo”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 17/6/1999, “Consorcio Copropietarios Atenas IV v. Spinetta, Osvaldo s/ejecución de expensas”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 32, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos, salvo el cambio vinculado con los diferentes ordenamientos normativos aplicables al juzgamiento de la responsabilidad de los jueces.
Art. 33. Ministerio Público Los funcionarios del Ministerio Público no podrán ser recusados. Si tuviesen algún motivo legítimo de excusación, deberán manifestarlo al juez o tribunal y éstos podrán separarlo de la causa, dando intervención a quien deba subrogarlos. 1. “JUEZ IMPARCIAL” VERSUS “MINISTERIO PÚBLICO IMPARCIAL” Si bien el Ministerio Público tiene amplias facultades de actuación procesal, en materia civil y comercial no cuenta con “imperio” o poder de decisión al punto de dictar resoluciones definitivas que resuelvan conflictos entre partes con efecto vinculante para ellas. No es el “juez” de la causa y por ello no le alcanza la garantía de la “imparcialidad”. De allí que sus miembros no puedan ser apartados de la causa por medio de la figura de la recusación. Sin embargo -en pos de un mejor desempeño de sus importantes funciones requirentes, de asistencia, contralor, etc.- se prevé que si existe causal de excusación respecto de alguno de los litigantes que -en su caso- impida gravemente el desarrollo de las tareas propias del fiscal, defensor oficial o asesor de incapaces, podrán solicitar al juez de la causa que los aparte y éste, luego de evaluar el mérito de la petición, estará habilitado para rechazar el pedido o bien disponer que el miembro del Ministerio Público cuestionado sea reemplazado, operando esta sustitución de acuerdo con los carriles que corresponda a tenor de las pautas contempladas en la ley 12061 del Ministerio Público de la provincia de Buenos Aires. Teniendo en cuenta que este artículo admite la excusación de los funcionarios del Ministerio Público si tuvieron algún motivo legal para ello, debe interpretarse por “motivo legal” que el peticionante se encuentre comprendido en alguna de las causales contempladas por el art. 17, CPCC85. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 33, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
CAPÍTULO IV - Deberes y facultades de los jueces Art. 34. Deberes Son deberes de los jueces: 1º) Asistir a las audiencias de prueba, bajo pena de nulidad, cuando cualquiera de las partes lo pidiere con anticipación no menor de dos (2) días a su celebración, y realizar personalmente las demás diligencias que este Código u otras leyes ponen a su cargo, con excepción de aquellas en las que la delegación estuviera autorizada. En los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda se fijará una audiencia a la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio Público, en su caso. En ella el juez tratará de avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal. 85
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 9/4/1996, “Solá, Osvaldo G. v. Fischenich, María E. s/sucesión ab intestato”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2º) Decidir las causas, en lo posible, de acuerdo con el orden en que hayan quedado en estado, salvo las preferencias a los negocios urgentes y que por derecho deban tenerla. 3º) Dictar las resoluciones con sujeción a los siguientes plazos: a) Las providencias simples, dentro de los tres (3) días de presentadas las peticiones por las partes o del vencimiento del plazo conforme a lo prescripto en el art. 36, inc. 1º, e inmediatamente, si debieran ser dictadas en una audiencia o revistieran carácter urgente. b) Las sentencias interlocutorias, salvo disposición en contrario, dentro de los diez (10) días o quince (15) días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado. c) Las sentencias definitivas, salvo disposición en contrario, dentro de los cuarenta (40) o sesenta (60) días, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado. El plazo se computará, en el primer caso, desde que el llamamiento de autos para sentencia quede firme, y en el segundo, desde la fecha del sorteo del expediente. 4º) Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia. 5º) Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en este Código: a) Concentrar, en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar. b) Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades. c) Mantener la igualdad de las partes en el proceso. d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe. e) Vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal. 6º) Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieren incurrido los litigantes o profesionales intervinientes. 1. OBLIGACIONES DE LOS JUECES Muy atrás quedaron los tiempos donde el ejercicio de la jurisdicción era entendido como un poder sin obligaciones correlativas. Se trataba de una concepción que hundía sus raíces en la época monárquica -edad media y modernaen la que los reyes, ejerciendo un poder absoluto, eran al mismo tiempo jueces, legisladores y administradores. La corona ejercía el rol de impartir justicia del mismo modo que el resto de sus funciones: de manera omnímoda, sin contralor alguno. Hoy ello ha cambiado radicalmente. La judicatura forma parte del Estado y, como tal, integra una estructura al servicio de la comunidad. La jurisdicción en nuestros días está llamada a resolver conflictos suscitados en el seno de la sociedad para contribuir a la paz y bienestar general. Esa tarea implica -es cierto- un enorme poder: el del decir el derecho con autoridad coactiva (imperium). Sin embargo, tal fajina no es libre sino condicionada por las pautas procesales que vienen a reglamentar los derechos y garantías básicas que emanan del derecho constitucional. Estas pautas son directivas tanto para los litigantes como para los jueces. Y respecto de éstos, se contemplan obligaciones que deben abastecer los magistrados en la tarea de impartir justicia con el objeto de permitir la plena vigencia de los principios procesales que informan el moderno derecho procesal. Estos deberes son múltiples. El artículo que ahora analizamos contiene algunos, pero no todos ya que hay otros -independientes o conexos con éstos- diseminados a lo largo del Código. Veámoslos en detalle. 2. AUDIENCIAS E INMEDIACIÓN
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El juez debe conocer el conflicto, tomar contacto directo con la cuestión litigiosa que se le exhibe. Se trata de una premisa básica para una adecuada resolución de los diferendos. Este conocimiento se logra en todos los casos a través de la reconstrucción histórica que permite la actividad probatoria. Sin embargo, se pretende algo más: que el juzgador vivencie de manera directa las circunstancias que motivaron a los litigantes a presentarse en los tribunales, que conozca a las partes, que escuche y vea a los testigos, que presencie las explicaciones periciales, que se acerque al lugar donde ocurrieron los hechos, etc. Se trata de dar plena vigencia al principio de inmediación. Si bien ello no siempre es posible en la práctica por las dificultades que acarrea para la actividad cotidiana de los magistrados -atento la sobresaturación de tareas que padecen muchos juzgados- debe bregarse para que este contacto con la realidad se incremente. La inmediación -de lograrse- da un cariz diferente a la jurisdicción desde el momento en que permite al juez adquirir una percepción diferente de los hechos, redundando esto en una mejor comprensión del conflicto con la gran ventaja que ello importa a los fines de resolverlo. Las audiencias son el ámbito natural en el que se materializa la inmediación. Por oposición a la mayoría de los actos que integran nuestro proceso predominantemente escriturario, en la audiencia las partes interactúan con el juez y éste puede -a través de una idónea indagación- obtener mucha más información que la que puede desprenderse de la lectura de las manifestaciones vertidas ante otro agente judicial o a través de un escrito. La manda en estudio incorpora entre los deberes del juez el asistir a las audiencias de prueba. Refuerza ello con la sanción de nulidad respecto de la audiencia que se celebre sin la asistencia personal del magistrado, intento legal que, a renglón seguido, advertimos atenuado ya que esta obligación tiene como condición la previa solicitud de alguna de las partes con no menos de dos días de anticipación. Esto es, se deja en manos de los litigantes determinar en qué casos entienden vital la presencia del juez en la audiencia y entonces, solicitándola con antelación, podrán tachar de nulo el acto si el magistrado no asiste a la misma. Ello sin perjuicio de que deban ser los jueces quienes adopten -de por sí- la sana práctica de tomar personalmente todas las audiencias que entiendan de mayor importancia dentro del proceso. Ello es pertinente, por ejemplo, en el caso de ciertos testigos claves aun cuando las partes no lo requieran y a pesar de estar admitida la delegación (art. 440). Toda esta actividad viene robustecida por la obligación genérica de realizar en forma personal las demás diligencias que se ponen legalmente a su cargo. Ello se relaciona de manera estrecha -propendiendo también a favorecer la inmediación- con la regla de la indelegabilidad de la competencia vista en el art. 3º, sin perjuicio de que se encomiende la realización de ciertos actos a otros funcionarios o magistrados por razones de distancia o economía. En forma particular se contempla el caso de las audiencias que deben ser fijadas en los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio. Allí específicamente se encarga a los magistrados que en ese contacto personal con las partes -y ante el representante del Ministerio Público si corresponde- intente que se llegue a un acuerdo en lo que hace a temas vinculados con la desaparición del vínculo matrimonial, tales como la atribución del hogar conyugal y, si hay hijos menores en común, los regímenes de tenencia y visitas. 3. EL TIEMPO “RAZONABLE” DE DURACIÓN DEL PROCESO. LA PÉRDIDA DE JURISDICCIÓN Entre los derechos relacionados con el debido proceso que contempla el art. 15 de nuestra Constitución provincial se encuentra el que tiene todo litigante a que las causas se decidan en tiempo “razonable”. La razonabilidad de los plazos de duración de los juicios es una variable de contornos imprecisos. Tales términos no pueden establecerse de manera estricta ya que ello implicaría la injusticia de tratar todos los conflictos que llegan a tribunales del mismo modo cuando existen evidencias objetivas de las profundas diferencias que exhiben, básicamente en lo que se refiere a la urgencia reclamada por algunas formas de tutela especial.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires De allí que quede en la prudencia de los jueces efectuar esta categorización para que el mero ritualismo de resolver los pleitos a medida que “van quedando en estado” no frustre la “tutela judicial continua y -fundamentalmente- efectiva” que plasma el art. 15 referido, ya que en ciertos casos -como los referidos a reclamos relacionados con la salud, por ejemplo- si la solución llega tarde en realidad no llega. Estas pautas encuentran correlato en el inc. 2º de la norma en estudio donde, si bien se establece la regla de que las causas se deben decidir en el orden en que hayan quedado en estado, junto a ella se encuentra la excepción flexibilizante que permite al magistrado apartarse de ese criterio cuando las características del tema lo requieren. La ley se refiere a los “negocios urgentes” y obviamente a los pleitos que tengan preferencia por ley. Toda esta temática tiene estricta vinculación con las modernas teorías que propician un adelanto de la tutela y, de ese modo, lograr proteger las pretensiones de los litigantes de los efectos corrosivos del paso del tiempo procesal. A ello nos referiremos en el capítulo dedicado a las medidas cautelares (arts. 195 y ss.). El inc. 3º de este artículo también alude a la dimensión temporal del proceso y tiende a resguardar -asimismo- la duración “razonable” de los pleitos. En este caso mediante la determinación de plazos de cumplimiento obligatorio para los jueces y tribunales. Si bien -como señalamos- el concreto alcance de lo “razonable” puede variar, aquí el legislador ha dado pautas específicas al indicar qué entiende por plazo razonable a los fines del dictado de las resoluciones una vez que la causa ha llegado a ese estadio. Los diferentes tiempos que allí se plasman tienen que ver con distintos parámetros. Una de estas pautas la constituye la complejidad de los distintos tipos de actos procesales cuya autoría corresponde al órgano judicial: providencias simples, interlocutorias y sentencias definitivas. Se comprende que a mayor complejidad, se conceda mayor tiempo para su elaboración y dictado. Otro criterio que se tiene en cuenta es el tipo de órgano jurisdiccional que debe resolver. Se otorga menos tiempo para los unipersonales que para los colegiados. Ello se fundamenta en la lógica alongación temporal que conlleva la circulación entre dos o tres vocales de un tribunal y el estudio personalizado que del caso deben hacer. También se fijan los puntos de partida para el cómputo del plazo en cada uno de los supuestos. Para las providencias simples, el tiempo -tres días- corre desde la presentación de peticiones por las partes o desde el vencimiento de un plazo procesal determinado para pasar a una nueva etapa a menos que se trate de una audiencia o de una medida urgente, en cuyo caso el dictado será inmediato. En las interlocutorias, los diez o quince días -según el tipo de órgano- se cuentan desde que la causa queda a despacho. Y respecto de las sentencias de mérito, los cuarenta o sesenta días se computan desde la firmeza del llamamiento de autos para sentencia (juez unipersonal) o desde el sorteo del expediente (tribunal colegiado). Existen en otras latitudes del Código plazos diferentes para el proceso sumario (art. 494), sumarísimo (art. 496, inc. 6º), etc. Los jueces deben cumplir con estos términos ya que “será nula la sentencia que se dicte con posterioridad” según reza el art. 167, párr. 3º, más allá de que como toda nulidad procesal sea relativa y no opere cuando la parte perjudicada por ella, expresa o tácitamente exteriorizó su voluntad de que ese fallo se dictara86. Si los jueces no cumplen con los plazos establecidos, opera a su respecto la pérdida de jurisdicción, figura encuadrada dentro del retardo de justicia. Remitimos a la nota del art. 167, donde se observa de qué manera pueden los jueces por motivos extraordinarios lograr ampliar estos plazos y cómo, si se incumple con estas obligaciones, pueden ser pasibles de sanciones y eventualmente -en casos extremos- ser sometidos a un proceso ante el jury de enjuiciamiento -art. 168 -> 4. EL FUNDAMENTO DE LOS FALLOS Y EL DEBIDO PROCESO 86
SCBA, Ac. 36297, 23/6/1987, “Lettieri, Nilda Alicia v. Ibáñez Frochan, Carlos Manuel y otros s/falsedad material, daños y perjuicios”; Ac. 37351, 10/11/1987, “Galaburri Sasso, Jorge v. Erriest, Juan s/nulidad de actuaciones” [J 14.16186-1].
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La sentencia es una norma individual que integra el orden jurídico del Estado. Se enmarca en un todo sistemático, en un conglomerado de normas interrelacionadas que debe exhibir necesariamente unidad y jerarquía. Su objetivo es la solución de un conflicto social determinado, total o parcialmente. Con esa finalidad puede llegar a disponer de manera coactiva de bienes de las personas con o sin contenido patrimonial. Para que esta grave afectación de derechos de alguno de los contendientes sea válida, la decisión que la disponga debe haber sido adecuadamente fundada en el derecho aplicable y los hechos ventilados. De eso se trata el respeto por la unidad y jerarquía del orden jurídico. El adecuado fundamento es obligación legal y está previsto en el inc. 4º de este artículo así como en el art. 163 que se refiere al contenido de las sentencias. En ese sentido, la sentencia en sentido lato y como acto jurisdiccional que entraña el conocimiento del juez sobre las cuestiones sometidas por las partes a ser dilucidadas, debe tener un fundamento jurídico que la avale para aventar decisiones antojadizas de parte del juzgador, y sólo ante la ausencia de ese fundamento se impone decretar la nulidad del pronunciamiento87. La sentencia debe ser un producto razonado y objetivamente respaldado. No puede evidenciar un simple voluntarismo o el capricho de su autor. Una sentencia que no exhiba el iter lógico transitado hasta llegar a la conclusión que integra el fallo y que no exponga cuáles han sido los pilares normativos, jurisprudenciales o doctrinarios sobre los que se edifica, resulta contraria al orden jurídico integral y por ello puede ser descalificada como acto jurisdiccional válido. La manda en estudio considera nulo este tipo de decisorio. Aunque esta sanción consistente en la privación de los efectos propios del decisorio, por su gravedad, es sólo aplicable en aquellas hipótesis donde la falta de fundamentación sea absoluta, y no cuando al fallo pueda tan sólo reprochársele laconismo o un desarrollo escueto de cada una de las circunstancias fácticas y jurídicas computables88. Otra fuente de nulidad consiste en no respetar la jerarquía normativa. Ello deviene de la regla madre del art. 31 de la Carta nacional de donde puede extraerse el principio de la supremacía constitucional que da unidad a nuestro orden jurídico. En el respeto por esta relación jerárquica se encuentra la médula de toda la teoría de la impugnación: la sentencia se expone a un trámite de revisión en la medida en que -como norma individual que es- contraríe las normas generales o constitucionales a las que debe necesariamente subordinarse. Y también en este respeto por la supremacía constitucional se halla el argumento más importante que hoy -luego de una evolución en la doctrina sostenida al respecto por la Corte nacional- permite la declaración de inconstitucionalidad de oficio de normas por parte de los jueces. Finalmente, el principio de congruencia. Si bien es cierto que la moderna teoría procesal ha admitido un mayor grado de publicización de la litis que versa sobre derecho privado -normalmente constituida por pretensiones materiales disponibles- no lo es menos que estas flexibilizaciones en pos de la verdad jurídica objetiva sigue teniendo importantes vallas, cuyo traspaso por el juez harán pasible a su producto -la sentencia- de impugnaciones. En el marco de estos derechos plenamente disponibles para los contendientes, estas vallas infranqueables están constituidas por los elementos objetivos de la pretensión: el juez no puede apartarse de lo pedido por los litigantes ni puede variar o enriquecer la causa en que se funda el reclamo. La sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa, acorde con las pretensiones deducidas en el juicio y tal como las presentaron las partes intervinientes en los escritos de demanda y contestación, en correspondencia plena con todos los elementos de hecho aportados por las partes, basándose sólo en ellos89. No se trata sólo de una regla vigente en la instancia de origen. En segunda instancia, observamos que el principio de congruencia sigue imperando -art. 266 -> 87
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 13/6/2002, “Fortunato Tassara y otro v. Banco de Junín SA s/determinación de valor accionario”. 88 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 24/9/1998, “Benzadon, Samuel v. Pizzicaro, Jorge B. y otro s/ejecución prendaria”. 89 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 13/2/2001, “Banco Integrado Departamental Cooperativo LImitado (su quiebra) v. Grassetti, Juan Carlos y otros s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Según nuestra Corte local el principio de congruencia se vincula, básicamente, con la forma en que los órganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones sometidas a su decisión, teniendo en cuenta los términos en que quedó articulada la relación procesal, esto es, sin incurrir en omisiones o demasías decisorias90. Podrá -en ejercicio de poderes instructorios- complementar la prueba cuando la producida a instancias de las partes sea insuficiente a su criterio, pero nada más ya que es principio consagrado por los arts. 34, inc. 4º, y 163, inc. 6º, CPCC, y 47 de la actual ley 11653 que está vedado a los jueces dictar sentencia extra petita, esto es, apartándose de los términos de la relación procesal y decidiendo en forma distinta de la pedida por las partes, pronunciándose sobre extremos no planteados, toda vez que de lo contrario se infringe el aludido principio de congruencia entendido como la correspondencia entre la sentencia y el pedimento formulado respecto de las personas, el objeto y la causa91. 5. ECONOMÍA PROCESAL, MORALIDAD E IGUALDAD El juez moderno dirige el proceso de manera comprometida. No se trata de un simple “organizador de etapas” sino que debe propender a que el juicio se desarrolle de la manera más sencilla y efectiva posible, ahorrando a los litigantes dispendios inútiles de dinero, energías y tiempo. Se le impone al juez vigilar que “en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal”. De allí que la ley encomiende al judicante que controle la forma en que se desenvuelve la litis a través de actividades concretas, las que vienen contenidas en los diversos apartados del inc. 5º y en el inc. 6º de este artículo. Conforme con esta pauta rectora, debe reunir en una misma diligencia la mayor cantidad de actos procesales compatibles entre sí. Se trata de cumplir con el principio de concentración, directamente vinculado con el ahorro de tiempo y esfuerzos. Por ejemplo, aun cuando la redacción del art. 503, CPCC se refiere al embargo y citación de venta como actos sucesivos, no existe obstáculo alguno para que se realicen en forma simultánea, solución que se justifica no sólo a partir de la aplicación analógica del art. 540 sino además por la directiva del artículo en estudio92. De acuerdo con el principio de saneamiento se le pide al juez que frente a una petición defectuosa y antes de darle curso a la misma, indique el déficit que ésta padece para que rápidamente pueda ser subsanado y -en general- que adopte medidas de oficio para que el juicio prosiga sin causas de nulidad. En relación con ello, respecto de un juicio sucesorio, se ha dicho que la exigencia de presentar certificados de dominio y anotaciones personales con carácter previo a la autorización requerida al juez para formalizar por escritura pública la cesión de los derechos hereditarios de la menor, se adecua a las facultades que otorga al mismo el art. 34, inc. 5º, ap. b), y 36, inc. 2º93. Estas resoluciones dirigidas a evitar nulidades adoptadas sobre la base de las potestades legales del juez no son revisables94 por corresponder al ejercicio de atribuciones privativas del órgano jurisdiccional95. 90
SCBA, Ac. 54663, 7/2/1995, “Castro y Wenzel, Tatiana v. Garay, Ana Elena s/exclusión vocación hereditaria” [J 14.44969-3]; Ac. 53875, 14/6/1996, “Fernández, Horacio v. Lara, Rodolfo Julián y otros s/reivindicación” [J 14.44969-4]; Ac. 57892, 4/3/1997, “Trigo, Alfredo v. López, Rubén s/cobro de pesos” [J 14.44969-5]; Ac. 65193, 3/11/1999, “Puebla de López, Juliao Feodora y otra v. Cooperativa Industrial Textil Argentina de Producción y Consumo Ltda. s/cobro sumario”; Ac. 78830, 20/12/2001, “Terrón, Sergio Manuel s/incidente de determinación de honorarios en `Monterrubianesi, Oscar P. v. Provincia de Buenos Aires. Amparo´ y demás incidencias vinculadas y acumuladas”. 91 SCBA, L.57.997, 22/12/1998, “Bustamante de Vicente, Olga y otros v. La Rambla SA s/indemnización de daños y perjuicios”; L. 72.260, 16/5/2001, “Debon, Mario G. v. Ocasa s/indemnización por despido”. 92 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 18/9/2001, “Noya, Enrique Luis v. Cía. Financiera Argentina v. Hilandería Matheu SACIF s/ejecución hipotecaria s/incidente de ejecución de honorarios”; 18/9/2001, “Glaniver, Silva Diana v. Cía. Financiera Argentina v. Hilanderías Matheu SACIF s/ejecución hipotecaria s/incidente de ejecución de honorarios”. 93 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 15/2/2001, “Mucciolo, Francisco Antonio s/sucesión ab intestato”. 94 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 4/4/2000, “Sosa, Roberto Cristian s/posesión veinteañal”. 95 Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, 10/5/1994, “Ferrari, Antonio v. Musante, Domingo s/usucapión”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se ha entendido también que estas actividades constituyen “poderes-deberes” del magistrado y requieren también de la colaboración de los abogados en el desarrollo de las tareas que a ellos particularmente les incumbe como sujetos involucrados en forma directa en el proceso. De allí que nuestra Corte haya establecido que resultan útiles e importantes para el buen orden del proceso, no sólo el “poder-deber” de saneamiento que el art. 34, inc. 5º, ap. b), CPCC confiere a los jueces, sino también el cumplimiento por parte de los profesionales letrados de las pautas establecidas en la acordada 251496. Estos profesionales deben ser diligentes ya que no todo puede ser objeto de saneamiento por parte del juez dentro de la causa. Los actos procesales deben ser correctamente elaborados ya que sigue plenamente vigente -como regla- la noción de carga procesal: la parte que incumple con las mismas se perjudica. Ejemplo claro de este supuesto se observa en el caso de la rúbrica de los escritos. Constituyendo la firma de los presentantes un requisito esencial para la validez del acto, su ausencia hace que el mismo sea jurídicamente inexistente y carente de vigencia procesal razón por la cual el juzgador no puede ejercer la atribución que le confiere el art. 34, inc. 5º, letra b, porque es inaplicable a esta situación97. O la debida acreditación de la representación, donde se aplica un criterio algo más flexible. Si el letrado invoca ser representante de una de las partes sin justificarlo, media un incumplimiento a lo que en materia de personería mandan los arts. 46 y 47. Estas normas se limitan a imponer la exigencia de presentación del poder sin prever sanción alguna si ello no se cumple, lo que obliga a acudir a otras latitudes del mismo cuerpo legal, concretamente los deberes que estatuye el art. 34, inc. 5º, la potestad contenida en la última parte del art. 157 y aun el argumento emergente de los arts. 345, inc. 2º en conjunción con el art. 352, inc. 4º98. Mientras tanto, además, se le encarga al juez el mantenimiento de la igualdad de las partes en el proceso. Ambas directivas parecen contradictorias ya que el saneamiento oficioso de nulidades normalmente beneficiará -en lo puntual- a una de las partes, impidiendo a la otra acusar esa irregularidad y eventualmente obtener ventajas procesales. Esto, que puede ser visto como una actividad judicial que desequilibra la igualdad de los litigantes, entendemos que es tolerado en pos de un principio considerado superior: el resguardo del normal desenvolvimiento de la litis que a la postre resolverá el conflicto suscitado beneficiando -con la pacificación social- no sólo a los que discuten en este expediente sino al resto de la comunidad. Por último, se encarga a los jueces que adviertan (“prevengan”) y sancionen las conductas reñidas con la buena fe procesal. La manda -muy genérica- se complementa con la más específica del inc. 6º que ordena declarar la temeridad y malicia de litigantes o profesionales en la sentencia definitiva, complementando lo que al respecto plasman los arts. 45 y 163, inc. 8º, además de lo que hace a las facultades disciplinarias de los jueces -art. 35 - y de las variadas previsiones sobre este punto repartidas a lo largo del Código> Estos artículos que contemplan sanciones por inconducta procesal deben ser aplicados cautissimo modo, vigilando la normalidad del proceso y salvaguardando su buen orden, pero sin afán de convertir al juez en un administrador mecánico de penalidades por todo aquello que no concuerde con la estrictez de lo que una de las partes pueda entender por buena fe y lealtad procesales. Por eso es que si la accionada, aun contradiciéndose, se limita a defender lo que entiende es su derecho no puede haber motivo de sanción por tal actitud99. Respecto de la buena fe y el proceso, remitimos a la nota del referido art. 45. 6. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 96
SCBA, Ac. 55366, 20/5/1997, “Vila, Oscar A. y otra s/tercería de dominio y/o mejor derecho en autos: `Banco Cooperativo de La Plata Ltdo. v. Nizza de Torales, Lydia y otros s/ejecución hipotecaria´”. 97 SCBA, Ac. 84779, 15/5/2002, “Díaz, Wilfrida v. Schonbrod, G. y otro s/daños y perjuicios - recurso de queja”. 98 SCBA, Ac. 64313, 23/3/1999, “Pérez, Luis y otros v. De Marco, Juan Carlos y otros s/daños y perjuicios”; Ac. 77584, 19/2/2002, “Manfredi, Miguel Ángel y otro v. Cía. de Colectivos Costera Criolla SA s/indemnización de daños y perjuicios”. 99 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 24/8/2000, “Rensa, Juan Manuel y otro v. El Molino SA y otro s/desalojo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 34, Código nacional. La ley 25488 ha incorporado numerosos cambios en el texto original de la norma y profundizó las diferencias ya existentes respecto del texto de su par provincial. Así, entre los deberes de los jueces está el de asistir a la audiencia preliminar -figura no prevista en nuestro ámbito-. No se consigna la posibilidad de que para el resto de las audiencias las partes puedan solicitar la presencia del juez bajo sanción de nulidad. Se incluye la separación personal entre los procesos de familia en los que deben fijarse una audiencia junto con el traslado de la demanda. Y se señala que en esas diligencias el juez deberá tratar de “reconciliar a las partes” además de avenirlas en las cuestiones de tenencia, alimentos y atribución del hogar conyugal. Respecto de los plazos para dictar resoluciones se incluye las sentencias homologatorias junto a las interlocutorias, se establece -respecto de las sentencias definitivas en el juicio ordinario- el plazo en el que deben ser dictadas y se indica aquí el plazo para emitir sentencia en juicios sumarísimos y en amparos, aclarándose que en todos los casos no se computará el tiempo que insuma la producción de prueba ordenada de oficio. Finalmente, entre los poderes del juez encontramos los que se dirigen a evitar o “sanear nulidades”. En lo demás, el texto es idéntico.
Art. 35. Facultades disciplinarias Para mantener el buen orden y decoro en los juicios, los jueces y tribunales podrán: 1º) Mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en términos indecorosos u ofensivos. 2º) Excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso. 3º) Aplicar las correcciones disciplinarias autorizadas por este Código. El importe de las multas que no tuviesen destino oficial establecido en el mismo, se aplicará al que le fije la Suprema Corte de Justicia. Hasta tanto dicho tribunal determine quiénes serán los funcionarios que deberán promover la ejecución de las multas, esa atribución corresponderá a los representantes del Ministerio Público Fiscal ante los respectivos departamentos judiciales. La falta de ejecución dentro de los treinta (30) días de quedar firme la resolución que las impuso, el retardo en el trámite, o el abandono injustificado, de éste, será considerado falta grave. 1. PODERES DISCIPLINARIOS El juez es el responsable del normal desenvolvimiento del proceso. Debe velar porque su desarrollo se realice en debida forma ya que de ese “buen orden y decoro” dependerá en gran medida la completa satisfacción del derecho de acción que asiste a los litigantes. El Código dota al juez de los medios para compeler a las partes para que su conducta se ajuste a la corrección que debe primar en un proceso de creación normativa. La trascendencia social que posee el trámite de un pleito no puede ser desconocida por los litigantes y sus letrados. De allí que si éstos no se comportan adecuadamente, será misión del magistrado aplicar las medidas que aquí se mencionan. En primer término, se hace referencia al lenguaje que debe ser utilizado en la expresión escrita de las presentaciones ante los estrados judiciales. La vehemencia en la defensa de los derechos de sus clientes no puede llevar a los letrados a utilizar términos inadecuados que evidencien ausencia del respeto y consideración que se deben todas las personas en un trato civilizado y, específicamente, las partes, sus abogados y el juez entre sí100.
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“La moderación y la corrección en el lenguaje es un deber primordial del abogado. La severidad en el trato que pueden imponer las circunstancias de la defensa, no autoriza la vejación inútil o la violencia impropia (art. 19, Normas de Ética Profesional del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires). De tal forma y en uso de las facultades otorgadas a los Órganos Jurisdiccionales por el art. 35, inc. 1º, del ordenamiento ritual, debe ordenarse el testado de toda frase injuriosa”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 17/2/1998, “Municipalidad de Berazategui v. Díaz Soto, Carlos A. s/apremio”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Eso mismo viene pautado -además- por las normas del Código de Ética vigente en nuestra provincia. Este conjunto de directivas fue sancionado en 1954 por el Colegio de Abogados de la provincia en cumplimiento de lo dispuesto por la ley que regula la colegiación obligatoria. La transgresión a las mismas podrán ser causal de un proceso disciplinario ante el ente colegial. Cuando se advierta la violación de esta regla, podrán eliminarse -mediante el testado- las frases injuriosas o con términos indecorosos u ofensivos. Quedará en el magistrado evaluar el tenor de los escritos y aplicar esta medida así como otras conexas si entiende que el caso posee mayor gravedad. En este sentido, corresponde apercibir al letrado firmante de un recurso que incorpora en esa pieza un calificativo respecto de uno de los votos del tribunal que excede manifiestamente el legítimo ejercicio del derecho de defensa, procediendo -además- su testado sobre la base del artículo en análisis y al art. 74, inc. 1º, ley 5827101. También debe apercibirse al abogado que en el escrito por él suscripto se vierten expresiones inadecuadas sobre la Suprema Corte que agravian el decoro de sus integrantes102. El legítimo ejercicio del derecho que tienen las partes de solicitar al órgano jurisdiccional las medidas necesarias para corregir lo que pueda interpretarse como una situación disvaliosa para el normal desarrollo de la causa en modo alguno puede dar lugar al uso de expresiones que menoscaben la investidura del magistrado interviniente. Cuanto la presentación de los letrados deja traslucir una inequívoca descalificación de la actuación cumplida por el magistrado interviniente en la causa, achacándole parcialidad y animosidad pero sin acudir de modo serio a los mecanismos legales previstos por el ordenamiento jurídico para canalizar semejante denuncia, bien puede el juez de grado encontrarse habilitado para ejercer el poder correctivo previsto por el ordenamiento procesal y sancionar a los letrados103. Este tipo de actividad indecorosa de los litigantes y sus letrados muchas veces puede tener por finalidad lograr el apartamiento del juzgador de la causa. Sin embargo se ha dicho que las expresiones de un litigante que hayan afectado al juez en su dignidad y decoro no hacen admisible la excusación, pues la conducta de quien realizó tales actos tiene las correspondientes sanciones contempladas en los arts. 35 y concs. del ordenamiento adjetivo104. También es posible que el juez deba intervenir para poner orden en una audiencia. Múltiples son las formas en que los asistentes a las mismas pueden intentar entorpecer su curso. Sea que se trata de partes, letrados o público asistente, la norma faculta al juez para excluirlos del recinto en la medida en que lleven adelante una “perturbación indebida”. Claro está que si el perturbador es un sujeto que necesariamente debe actuar en la audiencia, el juez resolverá si existe alguna forma de que pueda declarar sin incurrir en inconducta o bien -si el impedimento resulta insalvable- podrá tener por no realizada la audiencia por causa imputable al díscolo, con las consecuencias que en cada caso determine la ley. Finalmente, se incluye una referencia genérica a la potestad correctiva del juez a partir de los casos concretos -diseminados a lo largo del Código- donde se autoriza la aplicación de multas. Las correcciones disciplinarias a que se refiere el inc. 3º del artículo en estudio, están basadas en la potestad de los jueces y tribunales para salvaguardar el principio de autoridad frente a cualquier conducta que altere el buen orden de los procesos o el decoro que debe presidir la actuación ante los estrados judiciales105. Aquí además se prevé el destino de las multas que no tengan uno determinado (por ejemplo, la del art. 45 se entrega a la parte contraria). 101
SCBA, Ac. 44806, 6/8/1991, “Fernández Saler, Aída Ercilia v. Corpus, Eduardo y otros s/daños y perjuicios”. SCBA, B.54.193, 15/7/1997, “Fiorenza, Juan A. v. Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires s/demanda contencioso administrativa”. 103 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 30/10/2001, “Tornsquit, Mario González v. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/expropiación inversa”. 104 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 22/4/1993, “Apolo XXI v. Proyectos Especiales SE s/incidente de medidas cautelares”; 14/2/1995, “Bruno, Marta Teresa y otros s/incidente de cobro de honorarios en autos `Caram, C. y otro v. Magnoni, Martín s/rendición de cuentas´” [J 14.20550-2]; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 23/12/1993, “Dos Marías SA s/quiebra - incidente de verificación y pronto pago por Castro, Luis y otro” [J 14.20550-1]; 7/2/2002, “Grilli, Antonio v. Ortiz, Néstor H. s/incidente de ejecución de honorarios”. 105 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 22/6/1998, “Saa, Rubén Rodolfo s/incidente de apelación”. 102
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se determina que serán imputadas al objeto que les fije la Suprema Corte, órgano que también deberá establecer los funcionarios encargados de hacer efectivas estas sanciones pecuniarias mediante el trámite de la ejecución. Hasta tanto esto último no ocurra se contempla la intervención de los agentes fiscales de los respectivos departamentos judiciales. Se señala que la falta de diligencia en la percepción de estas sumas se considerará falta grave. Ello encuentra justificativo por una doble vía: por un lado, la multa al hacerse efectiva se torna eficaz y permite lograr el efecto disuasivo esperado y, por otro, se obtienen recursos que redundan en una mejor administración de justicia al ser destinados a los fines dispuestos por la Corte. La res. 760/1968 de la Suprema Corte dispone que los fondos provenientes de multas y depósitos que no tuvieran destino especial señalado por la ley, se depositarán en el Banco de la Provincia de Buenos Aires en la cuenta “Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires”, arts. 35, inc. 3º, y 295, CPCC. El importe de dichos fondos se afectará a los servicios de funcionamiento o inversiones que el tribunal determine anualmente106. Todo juez que aplique una sanción de las aquí referidas deberá dar noticia al funcionario encargado de la ejecución de las mismas para que éste se aboque a la tarea encomendada legalmente. En muchos casos, son las propias partes las que reclaman la aplicación de sanciones por parte del juez a otros sujetos procesales. Ello puede ser o no receptado por el magistrado. La decisión que desestima el pedido de sanciones es inapelable desde que no causa gravamen irreparable, en tanto las facultades disciplinarias conferidas al juzgador se hallan dentro de los poderes privativos del juez o tribunal quien se erige como la autoridad del proceso, sin que sea siquiera facultad de los litigantes su requerimiento107. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 35, Código nacional. En el Código de la Nación las “facultades disciplinarias” se transforman en “potestades disciplinarias” y se enumeran los actos que el juez o tribunal “deberán” realizar, los cuales -en esencia- son idénticos a los del sistema local. Sólo se agrega la posibilidad de que no se ordene el testado de frases impropias por solicitud de parte o tercero interesado y cambian las fuentes normativas de correcciones disciplinarias (ley orgánica, Reglamento para la Justicia Nacional, normas del Consejo de la Magistratura).
Art. 36. Facultades ordenatorias e instructorias Aun sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales podrán: 1º) Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias. 2º) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. 3º) Corregir algún error material o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones deducidas en el litigio, siempre que la enmienda o agregado no altere lo sustancial de la decisión, y ésta no hubiese sido consentida por las partes. 4º) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación o requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito. La mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento.
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“La multa por retardo en la contestación de los oficios enunciada en el art. 397, CPCC por no tener un destino especial señalado por la ley, integra los fondos a que se refiere el art. 1, res. 760/1968 enunciado anteriormente. Por tal razón la beneficiaria de la multa que se dispusiera es la Suprema Corte de Justicia”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 20/5/1999, “Gentile v. Man s/medida cautelar - beneficio de litigar sin gastos”. 107 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 26/11/1998, “Fariñas de Celaya, María v. Celaya, Juan Carlos s/incidente nulidad”; 7/9/1999, “Pasini, Mario Alberto s/incidente ejecución de honorarios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 5º) Decidir en cualquier momento la comparecencia de los peritos y de los testigos para interrogarlos acerca de todo aquello que creyeren necesario. 6º) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de los terceros en los términos de los arts. 385 y 387. 1. AVANCE DEL PROCESO Y OBTENCIÓN DE PRUEBA. PODERES DE LA MAGISTRATURA El dispositivo es el principio que gobierna el proceso civil y comercial. Ello implica que son las partes las que tienen la iniciativa de darle comienzo, aportar los hechos y la prueba que abonan sus pretensiones y de mantenerlo vivo hasta el final. Sin embargo en los últimos tiempos se ha redimensionado la figura del juez y hoy se considera conveniente que tenga -junto con las partes- ciertas facultades instructorias y ordenatorias de tal modo que pueda -según las primerasindagar en la forma como sucedieron los hechos y -de acuerdo con las segundas- dar impulso al proceso. Estas facultades son las previstas en la norma en estudio pero es importante recordar que su ejercicio es potestativo de los jueces. En efecto, hacer uso de ellas o no constituye una actividad total y absolutamente discrecional de quienes imparten justicia. Por eso, los litigantes no pueden agraviarse de que no se haya decretado alguna de las medidas instructorias autorizadas por el art. 36, CPCC pues la utilización de la palabra “podrán” en la citada norma del ordenamiento adjetivo, define de un modo indubitable el carácter facultativo y no obligatorio, del ejercicio de las posibilidades que el artículo acuerda a los órganos jurisdiccionales108. 2. FACULTADES INSTRUCTORIAS Con ese nuevo rol, el magistrado podrá llegar de manera más aproximada a la verdad jurídica objetiva y evitar la paralización del proceso. Para cierta parte de la teoría procesal, esta actividad importa inmiscuirse en facultades connaturales -según el concepto tradicional- de las partes y en cierta manera se distorsiona la relación de igualdad de los que litigan. Se ha dicho en este sentido que las facultades instructorias y de dirección del proceso que corresponde a los jueces no deben actuarse para suplir la negligencia en que hubiesen incurrido cualquiera de los contendientes en la producción de las pruebas conducentes por ellos ofrecidas de conformidad con las reglas del onus probandi específico aplicable al caso. Ello importaría alterar el deber de imparcialidad, el de mantener la igualdad de los litigantes y el de respetar las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso109. Sin embargo, no es menos cierto que el sacrificio aludido encuentra sustento en una nueva concepción del proceso. Hoy, tal como lo venimos sosteniendo, se concibe al proceso civil más como un medio de satisfacer con justicia la paz social que como una simple arena de combate donde los contendientes pueden manejar las situaciones a su antojo frente a la inmutable mirada del árbitro, resultando vencedor quien muestre más destreza y astucia y menos piedad respecto de su adversario. Con esta nueva postura, las partes siguen teniendo en sus manos el poder de conducción del juicio, pero también el juez puede participar activamente en él cuando entiende que la inactividad de alguna de ellas puede malograr el referido fin último de la jurisdicción. Para ello se consagran los poderes instructorios y ordenatorios que en este artículo se entremezclan. Analizando en primer término las facultades de instrucción, vemos plasmadas en el inc. 2º las denominadas “medidas para mejor proveer” y que se asocia a las pruebas que el juez ordena producir a los fines de esclarecer la verdad luego de haber llamado autos para sentencia según reza el art. 482. Más allá de la literalidad de la ley, no hay razón para limitar la ocasión en que el juez pueda hacer uso de este poder instructorio. La “prueba de oficio” -más genéricamente hablando- puede aparecer en cualquier estadio del proceso en la medida en que razonablemente sirva al juzgador para lograr conformar con más solidez su certeza acerca de cómo acaecieron los sucesos cuyo juzgamiento se 108
SCBA, Ac. 51683, 7/2/1995, “De Maio, Ciriaco v. De Maio, Ángela y otros s/colación, rescisión de partición por donación y reducción”; Ac. 68456, 17/5/2000, “Bulacio Argenti SA v. Banco de Galicia y Buenos Aires s/revisión contractual”. 109 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 11/4/2002, “Credisi SA v. Silva, Gladys Andrea s/ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires reclama. De hecho, muchas normas probatorias contemplan la actividad oficiosa del juez (arts. 413, 440, 450, 459, 471, 473, 477, etc.). Esta actividad reconoce límites en la jurisprudencia. Así, el juez, si bien tiene la facultad de solicitar diversas diligencias probatorias en caso de considerarlo necesario no puede suplir la actividad de las partes110. Los arts. 12, ley 11653, y 36, inc. 2º, CPCC otorgan a los jueces de mérito la facultad de adoptar medidas para mejor proveer y esencialmente el art. 36, inc. 2º, impone como límite el respeto de la garantía constitucional de defensa en juicio que surge del art. 18, CN 111 ya que las mismas no han sido instauradas para suplir la incuria de alguna de las partes, violentando el principio dispositivo que predomina en el proceso civil y el mandato de mantener la igualdad de las partes en el proceso, sino como recurso extremo para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, con respeto del derecho de defensa de las partes y sólo cuando surgiera de la causa el mérito suficiente para considerar que la verdad objetiva y total sólo sería alcanzable con su producción112. Se indica, entonces, como condición de validez de este ejercicio instructorio, la necesidad de que se respete el derecho de defensa de las partes. Respecto del alcance de este resguardo existen criterios variados. Para algunos autores bastará con que se permita a los contendientes intervenir en la producción de la prueba de que se trate repreguntando, pidiendo explicaciones, etc. Otros, más amplios, entienden que se debe autorizar a las partes ofrecer prueba en contrario. Entendemos más razonable la primera postura por cuanto la oficiosa se trata de una prueba excepcional, a la que se acude cuando la aportada por la parte no fue realizada, no fue idónea o no fue suficiente para disipar las dudas fácticas del juez. Las partes han tenido ya ocasión de ofrecer lo que entendieron que correspondía dentro del marco procesal respectivo. El inc. 5º contempla la convocatoria por el juez a testigos y peritos para interrogarlos acerca de lo que estime pertinente para la dilucidación del caso. Más allá de las actuaciones regladas específicamente del magistrado cuando se produce la prueba testimonial y pericial, esta manda lo habilita para que libremente los vuelva a convocar y les requiera más datos. Se impondrá fijar audiencia de la que se notificará a las partes para que también puedan intervenir en ella. El inc. 6º contempla lo propio referido a la prueba documental. Condiciona la agregación de documentos a que se cumplan las “formalidades prescriptas en este Código”, sea que se encuentren en poder de las partes (art. 385) como de terceros (art. 387). Entendemos que luego de la genérica manda del art. 36, inc. 2º, las de los incs. 5º y 6º, resultan sobreabundantes. 3. FACULTADES ORDENATORIAS Pasando a la tarea ordenatoria que le es propia, el juez puede adoptar ciertos temperamentos que impidan la paralización del juicio o que permitan su avance de modo más ordenado y evitando que se configuren causas de impugnación, todo lo que redundará -a la postre- en una sentencia que solucione más acabadamente al pleito suscitado. Para ello, en el inc. 1º se indica el deber de evitar la paralización del juicio, pasando a una nueva etapa cuando se vencieron los plazos respectivos habiéndose o no ejercido las facultades correspondientes. Se trata de una evidente consecuencia del principio de preclusión que persigue -en definitiva- la duración razonable de los procesos y la seguridad jurídica. En el inc. 3º encontramos la figura de la aclaratoria oficiosa que corresponde a todo tipo de sentencias y que, respecto de la de primera instancia, se combina con la previsión del art. 166, inc. 1º a cuya nota remitimos. Se opone al recurso de aclaratoria previsto en el inc. 2º del art. 166 donde la corrección se realizará a pedido de parte. En el caso bajo estudio, tanto corregir el error material en que se incurrió como suplir la omisión, tienen como límite el no alterar lo sustancial de lo decidido, punto que entendemos álgido ya que cuando la sentencia aclarada contiene un aspecto de la pretensión que fue omitido difícilmente pueda 110
SCBA, Ac. 73756, 4/10/2000, “Delgado, Francisca Rosa v. Reppucci, José Miguel s/daños y perjuicios”. SCBA, L.74.018, 12/3/2003, “Sotelo Mirciades, Cristóbal v. Finexcor SA s/daños y perjuicios”. 112 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 29/3/2001, “Pérez Arroy, Beatriz y otro v. Silva, Alba Yolanda y otros s/interdicto de recobrar”. 111
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires decirse que no se alteró lo “sustancial” del fallo (imagínese el caso donde de los cuatro rubros indemnizatorios peticionados por la actora se trataron sólo dos y por vía de la aclaratoria se incorporan los restantes). En supuestos como ése, se ha dicho que no se violan los arts. 36, inc. 3º, y 166, inc. 2º, CPCC si el sentenciante al acoger la aclaratoria no hizo otra cosa que enmendar la equivocada expresión de su voluntad manteniendo la integridad ideológica del fallo; no lo modificó sino que corrigió la forma escrita de expresar su pensamiento poniendo de manifiesto su verdadera intención113. Por eso -sostiene la Corte- es que debe dejarse sin efecto el pronunciamiento que en franca transgresión a los artículos en estudio exceda los límites fijados alterando sustancialmente la sentencia que pretendió aclarar114. En cuanto al límite temporal, la corrección oficiosa puede hacerse mientras la sentencia no ha sido consentida por las partes. Luego de ese momento donde los litigantes admiten el fallo tal como se encuentra -y con ese alcance se producen las respectivas modificaciones patrimoniales- quedará firme haciendo cosa juzgada, inmodificable incluso por el actuar del juez. Sobre el particular, se ha dicho que transgrede el principio de la cosa juzgada la decisión aclaratoria que -consentida por las partes la sentencia que omitió la condena de intereses- procede a corregir de oficio tal preterición disponiendo se calculen intereses sobre el capital de condena115. El inc. 4º contempla el poder conciliador genérico de los jueces. Se trata de fomentar la resolución del conflicto de manera temprana a partir de acuerdos entre las partes a los que son invitadas por el magistrado. Este rol legal de agente conciliador importará la necesidad de conducir esas tratativas intentando acercar a las partes y -eventualmente- proponer salidas alternativas al conflicto. Se deja -pues- debidamente a resguardo esta tarea de los jueces ya que no podrá entenderse la misma como un caso de prejuzgamiento que motive un eventual pedido de apartamiento del juez a través del instituto de la recusación. También se prevé que pueda convocar a las partes para que aclaren aspectos de sus pretensiones y oposiciones (objeto del pleito). Muchas veces de este intercambio de información, los litigantes pueden llegar a delimitar más adecuadamente el alcance de sus peticiones y ello conlleva una mayor simplificación y celeridad en el trámite. Tanto sea para intentar conciliación como para solicitar datos sobre los requerimientos efectuados, el juez fijará audiencia a la que deberán comparecer las partes con sus letrados. De lo que allí surja -acuerdo para extinguir o limitar el alcance del proceso o bien datos o precisiones respecto de las pretensiones y defensas- se labrará acta en la que constará la manifestación de voluntad de los comparecientes. Si se trata de un desistimiento, de una conciliación, transacción, etc. el juez procederá a evaluar sus términos y eventualmente se la homologará o dictará sentencia -según el casosiguiendo las pautas de los arts. 304 a 309. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 36, Código nacional. Aquí también la ley 25488 ha introducido cambios múltiples. La actividad ordenatoria e instructoria se transformó en deber de los magistrados. Dentro de estas posibilidades se exponen reordenadas las que se encuentran en el régimen provincial y se agregan nuevas. Sólo mencionaremos estos agregados diferenciadores. Se incluye el intento -junto al de buscar una conciliación total o parcial- de que el juez derive el caso a otros medios alternativos de resolución de conflictos. También, que proponga fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria. 113
SCBA, L.34.956, 17/12/1985, “Jeziernicki, Félix v. Laseal SCA s/enfermedad accidente”. SCBA, L.59.431, 28/10/1997, “Saccone, Norberto Oscar v. Banco Popular Argentino s/indemnización por despido arbitrario, etc.”. “La aclaratoria que modifica un aspecto sustancial del fallo infringe el art. 166, inc. 2º, CPCC”; SCBA, L.68.833, 17/5/2000, “Tello, Leonardo Gastón v. Stiling SA s/accidente”. 115 SCBA, L.58.730, 11/2/1997, “Daniel, Marcelo Z. v. Windaver, Andrés s/accidente de trabajo (art. 1113, CCiv.)”. 114
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires En el inc. 5º se incorpora el impulso oficioso para que los representantes legales o el Asesor de Menores hagan propuestas en interés del incapaz respecto de fondos inactivos de éstos en el expediente. La figura de la aclaratoria es vinculada con las formas y plazos contemplados en los incs. 1º y 2º del art. 166.
Art. 37. Sanciones conminatorias Los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. 1. “ASTREINTES PROCESALES” Los mandatos judiciales deben ser acatados. Cuando se trata de sentencias, reunidos los recaudos respectivos si el obligado no cumple es posible dirigir contra él una nueva pretensión -ahora de ejecución de sentencia- por la cual se buscará compulsivamente hacer efectiva la obligación establecida. Sin embargo, durante el proceso se dictan muchos otros mandatos de menor trascendencia individualmente considerados pero que unidos conforman todo un plexo de conductas obligatorias cuya efectividad permitirá hacer avanzar el proceso hacia su destino final. Es así que para conminar a que se cumplan todos estos mandatos judiciales -los “finales” como los que contiene la sentencia o los “parciales”, anteriores al dictado de aquélla- es que se contempla la posibilidad de que se apliquen sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas. Las astreintes son verdaderas penas conminatorias, de carácter provisorio, destinadas a vencer la deliberada resistencia de aquel que se niega a cumplir un mandato impuesto por orden judicial, de ahí su naturaleza eminentemente sancionatoria, que excluye toda función reparadora o indemnizatoria de los perjuicios derivados de aquel incumplimiento aunque en alguna medida se relacione con las consecuencias de la demora. Desde el vértice de su marco operativo, las astreintes corren desde que la providencia que las aplica gana firmeza y se extinguen con la cancelación de la obligación principal116. El importe se fijará de acuerdo con el caudal económico del obligado y son en beneficio de la parte afectada por la renuencia. Son mutables, esto es, tienen una gran flexibilidad en su instrumentación para que se puedan adaptar más adecuadamente a la finalidad suasoria que poseen. Muestra de ello es que pueden ser eliminadas o bien reajustadas por el juez de acuerdo con las circunstancias justificantes debidamente alegadas y acreditadas en autos. No interesa el tipo de prestación cuyo cumplimiento se intenta lograr por este medio. La doctrina ha interpretado que cualquiera de las sentencias incumplidas -definitivas o interlocutorias- y sea que las mismas impongan la satisfacción de prestaciones de dar, hacer o no hacer, en cuanto dependan de la voluntad del obligado, a la que justamente se trata de conminar, pueden justificar la aplicación de astreintes117. Va de suyo que la resolución que impone esta sanción conminatoria al igual que cualquier otra resolución, debe indicar claramente qué conducta debe seguir el sujeto sancionado, o ella debe cuanto menos inferirse de su contexto, porque en caso contrario se estará transgrediendo la expresa normativa de los arts. 161, inc. 2º, y 163, inc. 6º, incurriéndose en un vicio estructural que descalifica al fallo como acto jurisdiccional118.
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Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 18/2/1997, “Interplat SACF s/quiebra”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 7/11/2002, “Díaz Padro, Luis F. v. Rojo Gualterio, E. y otros s/denuncia de daño temido - medida cautelar”. 118 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 7/11/2002, “Díaz Padro, Luis F. v. Rojo Gualterio, E. y otros s/denuncia de daño temido - medida cautelar”. 117
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Para la aplicación de las astreintes se requieren como condiciones o presupuestos, la existencia de una sentencia o resolución judicial y la insuficiencia o inoperancia de los medios normales de ejecución contemplados por la ley en el caso concreto. En orden a estas premisas debe señalarse que en el ámbito bonaerense las sanciones conminatorias sólo pueden imponerse a las partes y no a los terceros119 como sí ocurre -ya lo veremos- en el régimen procesal nacional. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 37, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos salvo el agregado de que podrán imponerse astreintes también a terceros cuando la ley lo establezca.
CAPÍTULO V - Secretarios Art. 38. Deberes Sin perjuicio de los deberes que en otras disposiciones de este Código y en las leyes de organización judicial se imponen a los secretarios, éstos deberán: 1º) Firmar las providencias simples que dispongan: a) Agregar partidas, exhortos, pericias, oficios, inventarios, tasaciones, división o partición de herencia, rendiciones de cuentas y, en general, documentos y actuaciones similares. b) Remitir la causa a los ministerios públicos, representantes del Fisco y demás funcionarios que intervengan como parte. c) Devolver escritos presentados fuera del plazo, o sin copias. d) Dar vista de liquidaciones. Dentro del plazo de tres (3) días, las partes podrán pedir al juez que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario. 2º) Suscribir certificados y testimonios; y sin perjuicio de la facultad conferida a los letrados por el art. 398, suscribir los oficios ordenados por el juez, excepto los que se dirijan al gobernador de la Provincia, ministros y subsecretarios del Poder Ejecutivo, funcionarios de análoga jerarquía y magistrados judiciales. 1. COLABORADORES DEL JUEZ: LOS SECRETARIOS La tarea judicial es harto compleja y variada. Si bien las cabezas visibles -y máximos responsables- de los organismos que imparten justicia son los jueces, éstos cuentan con la esencial colaboración de un equipo de agentes judiciales sin cuyo aporte sería imposible el desempeño de la función pública que les ha sido encomendada constitucionalmente. Dentro de cada dependencia, se destaca la figura del secretario. Se trata del funcionario letrado de mayor rango luego del juez y colabora muy estrechamente con éste en las tareas propias de impartir justicia dando fe de todo lo actuado en su presencia y también en lo que se refiere a cuestiones de gobierno y administrativas, vitales para el normal desenvolvimiento de la labor judicial. Básicamente sus funciones están reguladas mediante acordadas y resoluciones de la Suprema Corte bonaerense así como en varias disposiciones a lo largo del Código. Sin embargo, la norma en estudio contempla algunos deberes que de manera genérica pueden englobarse en funciones de tipo decisorias y ordenatorias. De tal manera el secretario puede firmar ciertas providencias simples (las que dispongan agregación de documentos, remisión de la causa a las partes públicas y autoridades fiscales, devolución de escritos indebidamente presentados, vista de liquidaciones) y firmar testimonios, certificados y ciertos oficios -se excluyen los de las más altas autoridades a quienes deberá dirigirse el mismo juez-. 119
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 5/7/2001, “Dotta, Emilia s/sucesión testamentaria”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Al nacer obligaciones funcionales del secretario, en muchos casos ello importa que desaparezcan momentáneamente cargas de las partes. Por eso, la grave sanción contemplada en el art. 120 del Código para el supuesto de no acompañar copias del escrito que se presente no es aplicable cuando el secretario ha incumplido con la disposición contenida en el art. 38, ap. 1, inc. c) pues de haber sido ello observado, el interesado hubiera podido llenar la exigencia de acompañar las copias faltantes “dentro del día siguiente” como refiere la norma en cuestión120. Contra las decisiones adoptadas a partir de las facultades -limitadas- del secretario que contiene el inc. 1º, a), b), c) y d) de este artículo, la ley contempla la posibilidad de revisión al que en el lapso de tres días se pueda pedir al magistrado que deje sin efecto lo dispuesto por su secretario. Así, se ha dicho que “las providencias simples suscriptas por el actuario, no son apelables sino susceptibles de reposición por ante el magistrado de la causa”121. Con mayor detalle, podemos observar que contra el acto del secretario -o auxiliar letrado- sólo cabe un recurso ante el juez, siendo improcedente presentarlo ante la cámara. Recién cuando el juez decidiese el recurso, si el auto es apelable, procede la revisión ante la alzada y, en caso de denegatoria, el pertinente recurso de queja122. En cuanto al inc. 2º, vemos que se encarga a los secretarios la firma de documentos de variada índole. Por un lado, certificados y testimonios: instrumentos que reflejan con fuerza de plena fe situaciones configuradas en el expediente o resoluciones judiciales allí adoptadas. Éstos serán de utilidad para las partes o para terceros cuando deban hacer valer esa información fuera del ámbito del proceso del cual dimanan. Por otro lado, también firmarán los oficios -comunicaciones- dirigidos a ciertos funcionarios de alto rango que son los enumerados en la parte final de la manda en estudio. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en los arts. 38, 38 bis y 38 ter, Código nacional. Se perciben aquí también algunas diferencias importantes. Es función de los secretarios en la Nación comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales mediante la firma de los instrumentos pertinentes -oficios, mandamientos, cédulas y edictossin perjuicio de las facultades de los letrados en ese terreno o de las previsiones legales, con la excepción de las comunicaciones a ciertos funcionarios de alto rango. Entre los documentos que puede extender se agregan las copias de actas. Confiere vistas y traslados, firma las providencias de mero trámite -respetando el plazo del art. 34 - salvo en la etapa probatoria las que se refieran a la admisibilidad o caducidad de la prueba y dirige en forma personal audiencias testimoniales que el juez le delegue> El art. 38 bis establece que los prosecretarios administrativos o jefes de despacho -o quien desempeñe cargo equivalente- y más allá de lo que les encomienden las leyes específicas deben firmar providencias simples que importen agregar documentación al expediente y devolver los escritos presentados sin copia. El art. 38 ter prevé que las partes dentro de los tres días puedan requerir al juez que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario o el prosecretario administrativo o jefe de despacho, lo cual se resolverá sin sustanciación y mediante auto inapelable.
Art. 39. Recusación 120
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 17/6/1999, “Florio, Mario Gabriel v. Obregón, Zunilda Mabel s/fijación y consignación de cuota alimentaria”. “La prescripción del art. 120 del ritual debe ser actuada de oficio y oportunamente por el actuario, procurando de tal modo que la norma cumpla su objetivo; y siempre antes de que el procedimiento avance a estadios posteriores, de los que no puede retornarse por dicha causal, sin violentar las normas del debido proceso (art. 18, CN, y 38, inc. 1º, ap. c], CPCC)”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 31/3/1992, “Scapola, Helvecia Beatriz v. Valdevit, Carlos D. s/repetición - cuaderno prueba demandada”. 121 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 19/9/1995, “Dulitzky, Mario Elio s/beneficio de litigar sin gastos - daños y perjuicios”. 122 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 26/12/1996, “Expreso del Sud s/concurso preventivo (R. de H.)”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Los secretarios de primera instancia únicamente podrán ser recusados por las causas previstas en el art. 17. Deducida la recusación, el juez se informará sumariamente sobre el hecho en que se funde, y sin más trámite dictará resolución que será inapelable. Los secretarios de la Suprema Corte y los de las cámaras de apelaciones no serán recusables; pero deberán manifestar toda causa de impedimento que tuvieren a fin de que el tribunal lo considere y resuelva lo que juzgare procedente. En todos los casos serán aplicables, en lo pertinente, las reglas establecidas para la recusación y excusación de los jueces. 1. “INDEPENDENCIA” DE LOS SECRETARIOS El rol que cumple el actuario en el marco de un trámite judicial no es menor. Si bien la decisión final del pleito queda siempre en manos del juez, único con imperium para resolver, el secretario es responsable por una gran cantidad de funciones que -formal o informalmente- pueden tener incidencia en el desarrollo general del juicio. De allí que resulte conveniente que las partes puedan contar con mecanismos para lograr apartar a un secretario que consideran parcial. Por este medio se logra que el secretario también sea “independiente” respecto de los intereses particulares de las partes, asegurándose de tal modo un trámite más ecuánime. Las causales son idénticas a las que se aplican a los jueces123. Aquí será el magistrado quien, luego de informarse sumariamente de las circunstancias alegadas, resolverá sin más trámite y sin posibilidad recursiva si dispone o no el apartamiento de su secretario del trámite de esa causa. También -a tenor del último párrafo de esta norma- se contempla el caso de que sea el propio secretario quien se excuse de intervenir. Para los secretarios de cámara o Corte no opera la recusación, aunque sí la excusación, resolviendo el tribunal lo pertinente. Normalmente, apartado el secretario del trámite de una causa habrá de intervenir el auxiliar letrado previa designación que para el caso realice el juez en el expediente o, de no contar el organismo con este cargo, se podrá designar al secretario de otra dependencia a los fines de que pueda sustanciarse la causa en cuestión. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 39, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
TÍTULO II - PARTES CAPÍTULO I - Reglas generales Art. 40. Domicilio Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal. 123
“Los motivos que eventualmente puedan dar lugar a la recusación o excusación de los secretarios, no pueden determinar el desplazamiento de la competencia del juez titular del juzgado al cual pertenece el funcionario, ya que en el régimen de los arts. 14 a 33 del digesto ritual, la recusación o excusación se refiere al juez propiamente dicho (art. 39, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 12/11/1998, “Cincuenegui, Luis Beltrán v. Placancia, Julio s/desalojo (art. 26, Código Procesal) (recusación)”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Ese requisito se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra, si es ésta la primera diligencia en que interviene. En las mismas oportunidades deberá denunciarse el domicilio real de la persona representada. Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones a domicilio que no deban serlo en el real. 1. DOMICILIOS Y DERECHO DE DEFENSA El Código Civil regula todo lo atinente a los diferentes tipos de domicilio que puede tener una persona en sus arts. 89 a 102. Tales conceptos resultan de utilidad respecto de las relaciones jurídicas sustanciales y en muchos casos serán aplicables en el marco del proceso a los fines de determinar la competencia de los magistrados (art. 5). Sin embargo, dentro del campo procesal el concepto de domicilio tendrá connotaciones algo diversas y, como veremos, de trascendencia fundamental para el resguardo del debido proceso. La Constitución nacional y provincial así como los pactos de derechos humanos incorporados a la letra de aquella en 1994 establecen que el derecho de defensa en juicio es inviolable (ver nota al art. 59). A partir de esa categórica manda, se ha interpretado que el respeto por ese derecho se concreta en el marco del proceso civil y comercial dando a los sujetos una efectiva posibilidad de que se presenten a juicio y desplieguen los argumentos que crean pertinentes. No se requiere un efectivo cumplimiento de esas actividades ya que las mismas se engloban en la categoría de cargas procesales. Al constituir imperativos del propio interés, sólo la parte que disponga no actuar se perjudicará con su inacción. Pues bien, para que se dé a los sujetos una efectiva posibilidad de que se defiendan, es necesario localizarlos de manera real (no ficta) dondequiera que se encuentren. Si bien es importante que el actor al presentarse señale dónde se encuentra radicado, resulta todavía de mucha mayor trascendencia que denuncie cuál es el domicilio real de su contraparte. Si incumple lo primero, existirán mecanismos para suplir esa deficiencia sin mengua de la validez del proceso pero si no indica correctamente el domicilio del demandado, ello impedirá que llegue a su conocimiento la pretensión dirigida en su contra por lo que no podrá trabarse válidamente la litis (arts. 338 a 343). Por otro lado, una vez localizadas las partes, para anoticiarlas con agilidad de ciertos actos procesales de trascendencia que darán lugar al nacimiento de cargas procesales será muy importante poder ubicarlas cerca de la sede del órgano judicial donde tramita el juicio. Tal es el fundamento -sencillo pero esencial desde el punto de vista pragmático- de la necesidad de que se cuente en el expediente con el domicilio real de la parte -aquel donde reside habitualmente- y el procesal -aquel que se establece al solo efecto de poder ser localizado fácilmente a los fines procesales- para que allí se dirijan o diligencien los actos de comunicación que veremos más adelante pues de lo contrario operará -como veremos- el sistema de notificación automática, ficta o ministerio legis. En suma, cuando la ley adjetiva impone ciertos requisitos para practicar las notificaciones, no pretende consagrar ritos por la mera formalidad de satisfacer pruritos formales, sino única y exclusivamente con el objeto de asegurar el conocimiento de las resoluciones judiciales 124, lo cual redunda directamente en la vigencia del derecho de defensa. 2. CARGAS REFERIDAS A LOS DOMICILIOS Esta norma establece la carga de quien se presenta a juicio de denunciar domicilio real y de constituir domicilio procesal (o legal como dice el Código). Aquí se alude a su propio domicilio real -ya sea que se trate de una persona física o jurídica-. La carga de denunciar el domicilio real de la contraparte está plasmada en el art. 330, inc. 2º. El primero -real- puede ubicarse en cualquier lugar, sea en la jurisdicción donde se litiga o fuera de ella -inclusive fuera del país- mientras que el segundo -constituido- deberá fijarse en la zona urbana donde se asiente el tribunal.
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Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 13/4/1999, “Mucciolo, Teodolinda M. s/incidente de verificación tardía en Farkas s/concurso”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Esta doble carga tiene directa relación con la forma de notificación que operará en el proceso. Como se verá oportunamente, la regla en cuanto a la forma de llevar a conocimiento de los litigantes las resoluciones judiciales es la notificación por nota o ministerio legis que se produce todos los martes y viernes -o día hábil subsiguiente si aquéllos fueron inhábiles- concurran o no los letrados de las partes a consultar los expedientes (art. 133). Luego, para determinados actos se prevé la notificación por cédula (art. 135) la cual requiere -a los fines de su diligenciamiento- que se cuente con un domicilio constituido o procesal. El principio -que obra en la última parte de esta manda- es que todas las notificaciones que van al domicilio se hacen en el constituido y sólo cuando la ley lo indica se harán en el real125. Esta norma en su último párrafo prescribe que deberán notificarse en el domicilio constituido todos los actos que no deban serlo en el real ya que de ocurrir lo contrario se configuraría, en principio, una irregularidad. Sin embargo, y de acuerdo con la naturaleza de las nulidades procesales, no corresponde declarar la invalidez cuando el acto, no obstante su deficiencia formal, ha cumplido la finalidad a la que estaba destinado126. Uno de los actos de mayor trascendencia -por las consecuencias procesales que puede acarrear a la parte la ausencia al mismo- es la audiencia de absolución de posiciones. De allí el cuidado con que debe realizarse su notificación para que esa diligencia tenga validez probatoria. Se ha sentado como regla que cuando se actúa por derecho propio, todas las notificaciones sin excepción deben efectuarse en el domicilio procesal, incluidas aquellas para actos personales como la citación para absolver posiciones o para extracción de sangre para una pericia química; en cambio cuando se actúa por apoderado las notificaciones se realizan como regla en el domicilio constituido, a excepción de las citaciones para actos personales que deben anoticiarse en el denunciado127. Sin embargo, también se ha dicho que aun cuando el absolvente actúe por su propio derecho, de ello no se sigue necesariamente que la notificación practicada en este caso en el domicilio real sea inválida, pues lo que el art. 407 del rito persigue es que la parte que deba declarar tome conocimiento con anticipación suficiente de la fecha de audiencia, dada la gravedad del apercibimiento que conlleva en caso de ausencia. Nada mejor para satisfacer esa finalidad que la notificación en el propio domicilio del absolvente, que es donde se lo anoticia de actos de tanta trascendencia para el derecho de defensa como el traslado de la demanda128. El cumplimiento de estas cargas de denunciar el domicilio real y constituir el procesal debe darse en la primera oportunidad en que la parte se presente a juicio, sea en un escrito o en audiencia. Al apoderado incumbe denunciar el domicilio real de su cliente, como así también los cambios que en él se produzcan, jugando en ello, los principios de lealtad y buena fe procesales129. A continuación, en el próximo artículo, se verán las consecuencias negativas que se desprenden de su incumplimiento. Adelantemos que la inactividad de la parte actora que ante el cese de la representación de su apoderado no ha cumplido con la obligación de presentarse y constituir domicilio, imposibilita la notificación del llamamiento de autos para resolver e impide que el proceso avance hacia el dictado de la correspondiente sentencia130. 3. DOMICILIO CONVENCIONAL
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“Si bien, en principio, la constitución de domicilio procesal tiene por efecto que allí se diligencien las cédulas destinadas a la parte que lo estableció, esta regla no rige cuando el ordenamiento procesal prevé la notificación en el domicilio real (art. 40 in fine, CPC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 29/8/2000, “Andreoli, Juan Rodolfo v. Bocci, Ernesto Carlos y otra s/ejecución”. 126 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 3/8/2000, “Consorcio Propietarios Edificio Alberto 1568 v. Leyes Hilda s/ejecución de expensas”. 127 Cám. Civ. y Com. Pergamino, 21/11/1996, “Bonardi, Nora Fabiana v. Marenco, Mario Ramón s/acción de filiación”. 128 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 14/5/1998, “Cartón Pac SRL v. Avellaneda, Ricardo Ángel s/cobro de pesos”. 129 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 31/8/1993, “Massimo, Benedictino v. Cía. Victoria SA s/acción de regreso por escrituración”. 130 SCBA, Ac. 50515, 30/8/1994, “Igoa, Ángel v. Suller, H. s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se trata de un domicilio fijado de común acuerdo por las partes -normalmente en los contratos- a los efectos de eventuales procesos judiciales, anoticiamientos formales, etc. El domicilio convencional no se identifica totalmente con el domicilio procesal. Si bien producen algunos efectos similares, se diferencian claramente por su origen: uno es voluntario, el otro obligatorio y se encuentran sometidos a distintos regímenes. Siendo ello así, no es pertinente hacer extensivas las consecuencias que prevén los arts. 40 a 42 del ordenamiento ritual al domicilio de elección, pues imponer la sanción de tener por constituido el domicilio en los estrados del juzgado cuando no existieren los edificios, quedaran deshabitados o desaparecieran, etc. tratándose de un domicilio constituido en un contrato puede importar una violación a la garantía de la defensa en juicio, pues no se parte, como en el caso del domicilio procesal, del presupuesto de que la parte interesada ha sido efectivamente anoticiada de la promoción y radicación del litigio o de que ha comparecido ya al juicio131. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 40, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Sólo se agrega un párrafo que reza “el domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente”.
Art. 41. Falta de constitución y denuncia de domicilio Si no se cumpliere con lo establecido en la primera parte del artículo anterior, o no compareciere quien haya sido debidamente citado, quedará automáticamente constituido el domicilio legal en los estrados del juzgado o tribunal, salvo el caso del párr. 2º del art. 59. Allí se practicarán las notificaciones de los actos procesales que correspondan, en la forma y oportunidad determinadas por el art. 133. Si no se denunciare el domicilio real, o su cambio, las resoluciones que deban notificarse en dicho domicilio se notificarán en el lugar que se hubiere constituido y, en defecto también de éste, se observará lo dispuesto en el párrafo anterior. 1. CONSECUENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA Si al presentarse a juicio no se constituye domicilio procesal o bien el citado en su domicilio real no comparece ante el juez, tales incumplimientos de cargas determinarán que se tenga por constituido el domicilio en los estrados judiciales y todas las notificaciones que corresponde por ley hacer en el domicilio procesal se entenderán hechas de acuerdo con el sistema de notificación automática, ficta o ministerio legis. Dadas las graves consecuencias que se derivan de esta figura, se exceptúa el particular caso de la resolución que declara la rebeldía, la que se notificará por cédula al domicilio real -o eventualmente por edictos, ver nota al art. 59 -> Otro tanto ocurre con el domicilio real. Si no se lo denuncia -el original o el cambio del mismo- las notificaciones que allí deban cursarse se dirigirán al domicilio constituido. Y si tampoco éste se ha indicado, se aplicará aquí también la regla de la notificación ficta o automática del art. 133. Ha dicho la Corte que si la parte tiene constituido domicilio en los estrados del juzgado o tribunal, allí le serán notificadas, en la forma dispuesta por el art. 133, CPCC las resoluciones judiciales sobrevinientes incluyendo la sentencia definitiva132. Como vemos, en general el incumplimiento de las cargas referidas a la denuncia y constitución de domicilios repercutirá en la implementación de formas de anoticiamiento cada vez más “ficticias”: de la notificación en el domicilio donde reside efectivamente la parte al domicilio constituido 131
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 19/12/1995, “Tulsa SACIFI v. David Zeño y otros s/acción declarativa”. 132 SCBA, Ac. 46336, 19/10/1993, “Barbosa de Lamonega, Elina v. Sociedad Militar Seguro de Vida s/cobro de australes”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires -normalmente el estudio del abogado o un simple casillero- y de éste, a los estrados del juzgado todos los días martes y viernes -concurra o no la parte a controlar el estado del expediente- lo cual no implicará afectación alguna de la validez de las notificaciones. Pueden darse, sin embargo, circunstancias especiales o extremas que obsten a la implementación del sistema de notificación ministerio legis, como puede ser la muerte de alguna de las partes. Estas causas para ser operativas y dar lugar a previsiones especiales (ver art. 43) deben estar debidamente acreditadas. Así, se ha dicho que si se desprende del informe del oficial notificador el dato del fallecimiento del demandado pero, habiéndose agotado en autos las gestiones tendientes a demostrar tal hecho no se lo logró comprobar pues los informes habidos -del Registro Provincial de las Personas, del juez electoral, del cementerio parque local y del cementerio municipal- han dado resultado negativo, no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 43 debiendo practicarse las notificaciones de conformidad a lo dispuesto en el artículo en estudio133. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 42, Código nacional. El texto normativo contiene algunas precisiones respecto de las consecuencias que acarrea el incumplimiento de las cargas del art. 41: “las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas en la forma y oportunidad fijadas por el art. 133, salvo la notificación de la audiencia para absolver posiciones y la sentencia”. No se hace referencia alguna al caso de la rebeldía (art. 59).
Art. 42. Subsistencia de los domicilios Los domicilios a que se refieren los artículos anteriores subsistirán para los efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o denuncien otros. Cuando no existieren los edificios, quedaren deshabitados o desaparecieren o se alterare o suprimiere su numeración, y no se hubiese constituido o denunciado un nuevo domicilio, con el informe del notificador se observará lo dispuesto en la primera o segunda parte del artículo anterior, según se trate, respectivamente, del domicilio legal o del real. Todo cambio de domicilio deberá notificarse por cédula a la otra parte. Mientras esta diligencia no se hubiese cumplido, se tendrá por subsistente el anterior. 1. DOMICILIO, CARGAS Y DILIGENCIA PERMANENTE La actividad procesal requiere diligencia permanente -sostenida en el tiempo- en el cumplimiento de las cargas. Concretamente en lo que respecta a los domicilios, no bastará con indicar el real y constituir el procesal al inicio del juicio. Será imprescindible ir actualizando la información en la medida en que se cambie de residencia o se disponga constituir un nuevo domicilio a los fines del proceso. Con estas modificaciones, renacen las cargas ya referidas. La norma indica que una vez denunciado un domicilio real o constituido uno procesal, subsistirá como válido a todos los efectos legales hasta el fin del proceso o su archivo. Ahora bien, a pesar de que el artículo en estudio determina que los domicilios reales y constituidos “subsistirán para los efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o denuncien otros”, cuando la paralización de las actuaciones se produce durante un lapso prolongado de años resulta un hecho equiparable al archivo, por lo tanto el domicilio constituido deja de subsistir debiendo practicarse la notificación en el domicilio real, solución que tiende a evitar tanto cualquier eventual nulidad como que se lesione la garantía constitucional consagrada por el art. 18, CN134. 133
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 8/4/1996, “Cooperativa de Pavimentación, Obras Com. y Vivienda Pergamino Ltda. v. Anzoategui, Miguel A. s/cobro ejecutivo de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si la parte se muda de residencia o abandona el lugar donde estaba constituido el domicilio procesal y no cumple con la carga de denunciar tales circunstancias formalmente en el expediente, las notificaciones que se realicen en aquellos lugares serán plenamente válidas. La falta de anoticiamiento de los actos así comunicados -con las preclusiones que puedan llegar a producirse- será la consecuencia negativa del incumplimiento de la requerida actualización de datos respecto de los domicilios. Para evitar ello siendo diligentes en la conducción del proceso, los litigantes deberán denunciar el cambio del domicilio real y constituir el nuevo procesal mediante escrito presentado en la causa. El juez deberá disponer que se tenga por denunciado o constituido -respectivamente- y ello deberá ser notificado por cédula a la contraparte. Hasta tanto no se produzca ese formal anoticiamiento, subsistirá el domicilio que originalmente se haya hecho constar en las actuaciones. La falta de comunicación formal a la contraparte de la constitución de nuevo domicilio conlleva para ésta la facultad de cursar notificaciones al anterior, sin perjuicio del carácter vinculante que éste tiene para quien lo estableció y si bien a través de la jurisprudencia se ha flexibilizado el contenido del último párrafo del art. 42 del ordenamiento procesal, admitiéndose que la contraparte pudo haber tomado conocimiento de la constitución de nuevo domicilio por otros medios que resulten de las actuaciones, aunque se encuentre pendiente la notificación por cédula, ello queda supeditado a que la denuncia del cambio se hubiere realizado en el expediente y recaído despacho judicial a su respecto135. 2. DIFICULTADES EN LA NOTIFICACIÓN Esta norma también contempla el caso en que el oficial notificador no puede cumplir con su misión porque la información brindada por las partes no le permite llegar a la persona a notificar. Se indican como ejemplos los supuestos donde no existan edificaciones en la dirección mencionada o bien existiendo se encuentren deshabitados, o no figure la numeración o bien se la haya alterado. Si ello ocurre, el notificador devolverá la cédula sin diligenciar con un informe que refleje el estado de cosas constatado y del cual dará plena fe con su rúbrica, tanto que si luego tales descripciones o afirmaciones son controvertidas sólo será idónea -para restarle valor- la vía de la redargución de falsedad. En tal sentido la jurisprudencia ha dicho que si el oficial notificador, al diligenciar la cédula, dejó expresamente asentado que no pudo practicar la notificación en razón de que halló cerrado y con apariencia de estar desocupado el inmueble y, que al no contestar nadie a sus insistentes llamados, procedió a efectuar averiguaciones en el vecindario, pudiendo establecer así que el mismo se encontraba desocupado y deshabitado, tales constancias realizadas por el notificador, actuando en el ejercicio de sus funciones propias de oficial público, merecen la fe que le otorga el art. 993, CCiv., mientras no se declare, a través de la respectiva redargución, la falsedad del instrumento. De tal modo, con el informe del oficial notificador se ha verificado el supuesto de hecho que aprehende la segunda parte del art. 42 del ordenamiento adjetivo, siendo suficiente para tener por constituido el domicilio en los estrados del juzgado o tribunal, tal como lo dispusiera la iudex a quo136. Ante la frustración de ese intento, se deberá controlar si existió otro domicilio denunciado o constituido en la causa. Si ello se da, se deberá librar nueva cédula a este lugar. En caso negativo, no se volverá a intentar el anoticiamiento de ese modo y jugarán las reglas del art. 42 -con remisión al art. 41 - vistas: si la notificación se debía realizar en el domicilio constituido y éste no fue hallado, se producirá automáticamente la notificación el siguiente día martes o viernes hábil mientras que si la notificación debía efectuarse en el domicilio real y éste no fue hallado, se 134
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 6/8/1991, “González, Vilma Susana s/incidente de nulidad en autos: `G. v. R. s/incidente aumento de cuota alimentaria´”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 23/5/1995, “M., M. del C. y C., R. E. s/divorcio vincular por presentación conjunta”; Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 14/11/1989, “T., R. y otro s/divorcio” [J 14.22458-1]; 2/6/1994, “P., E. L. y otro s/divorcio por mutuo consentimiento” [J 14.25236-1]. 135 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 15/11/2001, “Caja Ingenieros v. Guardiola, Alberto Antonio s/cumplimiento de contrato (sumario)”; Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 8/10/1996, “Moras, Julio Agustín v. Bonfiglio, Nazábal y otros s/incidente de ejecución de honorarios”. 136 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/10/1999, “Camiccia, Juana Ángela y otro v. Suárez, Juan Francisco y otra y/u ocupantes s/reivindicación”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires diligenciará nueva cédula al domicilio constituido y si ésta carga no fue cumplida o cumplida ocurre que tampoco es hallado, también aquí se producirá la notificación ficta o>ministerio legis. Los arts. 41 y 42, CPCC determinan que producida la circunstancia a que hace referencia el informe del oficial notificador (que el inmueble se halla deshabitado y desocupado) el domicilio queda automáticamente constituido en los estrados del tribunal, donde se practicarán las notificaciones en la forma y oportunidad previstas por el art. 133 del mismo cuerpo legal137. Ello así salvo que se trate del supuesto de la notificación del auto que decreta la rebeldía, en cuyo caso si el domicilio real es modificado o bien ocurren las circunstancias descriptas (edificio deshabitado, cambio o adulteración de la numeración, etc.) procederá por dos días la notificación por edictos (art. 59). 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 42, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 43. Muerte o incapacidad Cuando la parte que actuare personalmente falleciere o se tornare incapaz, comprobando el hecho, el juez o tribunal suspenderá la tramitación y citará a los herederos o al representante legal en la forma y bajo el apercibimiento dispuesto en el art. 53, inc. 5º. 1. IMPEDIMENTOS INSALVABLES En este caso estamos en presencia del acaecimiento de hechos no imputables a la parte que pueden llegar a incidir en los domicilios previamente establecidos en el proceso. Se trata del supuesto en que el justiciable que actúa por derecho propio fallece o cae en alguno de los supuestos de incapacidad sobreviniente (alteración mental que dé lugar a declaración de demencia o a una inhabilitación, reclusión o prisión por más de tres años -art. 12, CPen.-, o declaración de quiebra, respecto de determinadas pretensiones, etc.). A partir de ese momento y al no poder actuar por sí no se le podrá achacar conducta negligente alguna y por ello, desde que se tome conocimiento de estas circunstancias se deberá disponer la suspensión del trámite y la citación tanto de los continuadores de la persona del difunto -sus herederos- como del representante del incapaz. Para la primera contingencia prevista, una vez comprobado el hecho del fallecimiento, el Código ordena la suspensión de la tramitación y citación a los herederos o representantes legales en la forma y bajo el apercibimiento dispuesto en el art. 53, inc. 5º, correspondiendo denunciarse en autos la promoción del proceso sucesorio -si la hubo- bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 729 a efectos de impedir nulidades y la paralización de los autos138. Esta suspensión puede llegar a durar bastante tiempo, a veces el necesario para que tramite ese juicio sucesorio y se dicte la declaratoria de herederos llegándose recién en ese estadio al conocimiento certero de quiénes tienen legitimación para litigar por el causante. Claro que antes de este momento procesal del juicio sucesorio podrá también intervenir el administrador provisorio en resguardo de los bienes relictos. Tenemos entonces que decretada la suspensión del proceso a raíz del fallecimiento de una de las partes, es indispensable que se cumplan los trámites previstos por los arts. 43 y 53, inc. 5º, del ordenamiento procesal para que aquel pueda reanudarse, toda vez que la litis debe integrarse en debida forma a fin de respetar la garantía de la defensa en juicio, el principio de la igualdad de las partes en el proceso y evitar eventuales articulaciones de nulidad. El desconocimiento de los herederos de la parte no releva a la contraria de la carga de transitar el procedimiento que establece el art. 43 del 137
SCBA, Ac. 35347, 10/9/1985, “Correa, Juan Carlos v. Frigorífico Swift s/despido - recurso de queja v. nro.
1”. 138
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 4/6/1996, “Suárez, Mónica Ester v. Geminiani, Armando Adalberto s/ejecución hipotecaria”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires ordenamiento ritual, pues la suspensión de los plazos procesales tiene un límite temporal marcado precisamente por dicha normativa al remitir al art. 53, inc. 5º, del mismo cuerpo legal139. Para el segundo de los supuestos habrá que esperar el trámite de curatela o designación del síndico en la quiebra, para determinar según el caso quién realizará los actos materiales en defensa del “incapaz”. 2. APODERADO O PATROCINANTE La remisión que hace esta norma de los arts. 43 al 53, inc. 5º, establece la necesidad de diferenciar que la parte que fallece o se incapacita litigue con abogado apoderado o bien por derecho propio con patrocinante. En ambos casos habrá que citarse a herederos y representante legal. Sin embargo del juego armónico de los dos artículos mencionados surge que en el caso del apoderado -como veremos- el juicio no se suspende, mientras que sí ocurrirá ello en el caso de quien “actuare personalmente”. Para esta última hipótesis una vez detenido el curso del proceso por el juez, funciona la forma y el apercibimiento de la manda del art. 53, inc. 5º: si se conoce el domicilio de los herederos o representante legal, se los citará por cédula y si se lo desconoce, a través de edictos por dos días consecutivos. El fallecimiento de quienes se ven involucrados en un proceso judicial en que se debaten cuestiones patrimoniales, impone la continuación del trámite con quienes revistan calidad de herederos o sucesores conforme lo ha previsto el artículo en análisis. La introducción al proceso de tales nuevos sujetos pasivos del reclamo impone que la citación a su respecto -como lo ha previsto el art. 53, inc. 3º- sea acometida en el domicilio real de los mismos, sin que pueda invocarse la constitución del domicilio especial que por norma constituyen -por ejemplo- los consorcistas en el departamento cuya titularidad detentan140. Cuando el domicilio de los continuadores fuera conocido, la citación se hará bajo apercibimiento de seguirse el juicio en rebeldía y cuando no lo sea -utilizándose los edictos por domicilio desconocido-, de designarse defensor oficial. Entendemos que el nombramiento de este defensor también procede cuando se desconozca quiénes son los herederos o representantes legales -tratándose en este caso de una intervención por “ausentes” al proceso- sin perjuicio en este último supuesto -existencia de incapaz que carece de representante conocido- de la participación que le pueda caber al Asesor de Incapaces a quien el juez deberá dar intervención por ser parte “legítima y esencial” según reza el art. 59, CCiv. El deceso de la parte que actúa personalmente en el proceso, una vez acreditado, provoca la suspensión del trámite hasta que, transcurrido el plazo señalado por el juez, se continúe válidamente con el sucesor o sucesores o en rebeldía o con el defensor oficial, según sea el caso. Se trata, entonces, de uno de los supuestos en que, por resolución judicial, debe operarse la suspensión de los plazos141. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 43, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 44. Sustitución de parte Si durante la tramitación del proceso una de las partes enajenare el bien objeto del litigio o cediere el derecho reclamado, el adquirente no podrá intervenir en él como parte principal sin la conformidad expresa del adversario. Podrá hacerlo en la calidad prevista por los arts. 90, inc. 1º, y 91, párr. 1. 139
Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 11/3/2003, “Díaz, Ramón Antonio v. Sanatorio Privado Figueroa Paredes y otro s/daños y perjuicios”. 140 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 21/10/1999, “Consorcio de Propietarios Edificio Torre del Puente v. Gorriarán, Rodolfo y/o quien resulte propietario s/cobro ejecutivo de expensas”. 141 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 19/5/1992, “Montenegro, Elsa H. v. Bustamante, Paulo s/desalojo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1. REEMPLAZO DE SUJETO PROCESAL. CONDICIONES La existencia de un juicio en trámite que involucre un determinado objeto o derecho -lo que hace que éstos adquieran la condición de litigiosos- no limita, en principio, la disponibilidad a su respecto. Sus dueños o titulares (reales o aparentes) pueden transmitirlos libremente -salvo que se haya decretado a su respecto una inhibición general de bienes u otra cautelar- a terceros correspondiendo en virtud de la buena fe negocial informar acerca del estado en que se encuentran so riesgo de sufrir luego una pretensión resarcitoria -cuando no penal- en contra derivada del engaño o la reticente información. De allí que si este aparente dueño o titular del objeto o derecho litigioso que actúa en el proceso transmite el dominio o la titularidad sobre los bienes aludidos, debería ser automáticamente reemplazado por el nuevo dueño o titular dentro del juicio quien vendrá a ocupar el rol procesal que desarrollaba su antecesor. Este artículo contempla sólo los casos de sucesión particular de los derechos litigiosos por vía de enajenación del bien objeto del litigio o cesión del derecho reclamado, siendo necesaria la conformidad de la contraria a los efectos de que el adquirente revista calidad de parte principal en el proceso142. Como vemos, el Código protege a la contraparte original que había concurrido a trabar la litis con un determinado sujeto que ahora -por causa de un contrato respecto del cual es totalmente ajeno y por ello no puede afectarlo- pretende ser sustituido por otro. La contraria puede no tener interés en aceptar a quien aparece en lugar de su contrincante original ya que el cambio subjetivo puede perjudicarla. Téngase en cuenta que las estrategias defensistas de las partes se edifican teniendo muy en cuenta las condiciones personales de los sujetos que actúan en el proceso las que pueden ser de muy variada naturaleza, no todas encuadrables jurídicamente (amistad, odio, solvencia patrimonial, capacidad de defensa técnica, conveniencia, etc.). Por tales motivos es que esta manda condiciona la intervención como parte principal (entendemos reemplazando a la parte original) de aquel a quien se transmitió el derecho o bien objeto del proceso a la anuencia expresa de la contraparte que deberá prestarse por escrito en el expediente. Frente a la aspiración formulada por parte de quien prima facie resulta ser sucesor particular -tercero adquirente- del bien inmueble embargado en autos de incorporarse al proceso en la etapa de ejecución, se perfila la necesidad de sustanciar dicha pretensión con el actor ejecutante por lo que se torna prematura la resolución que desestima in limine dicha pretensión143. Si tal anuencia no se da, la parte transmitente aun cuando se haya desprendido de la propiedad del bien o de la titularidad del crédito no quedará desvinculado del proceso, siendo asistido por el adquirente -al exhibir un interés concreto en el resultado del juicio- mediante la intervención adhesiva simple o coadyuvante (ver nota a los arts. 90 y 91). Así lo ha sostenido la jurisprudencia: ante la oposición expresa de las coactoras no cabe otra cosa que admitir al cesionario -del coactor- en la calidad prevista por los arts. 90, inc. 1º, y 91, párr. 1º a tenor de lo dispuesto en el art. 44, todos del Código Procesal; y no por parte principal144. Más allá de eso, la manda en estudio al referirse a la cesión del derecho reclamado durante la tramitación del proceso, presupone un juicio en desarrollo y derechos cuestionados, por lo tanto, no es aplicable cuando se trata de un derecho cedido después de dictada la sentencia que se encuentra firme145. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 44, Código nacional. 142
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 4/10/1988, “Di Marco, Enrique v. Parasuco, Miguel s/daños”; 23/5/1989, “López, José v. Trombeta, Amalia s/daños y perjuicios” [J 14.21188-1]; 10/12/2001, “Penas, Delia Luisa v. Reser, Amalia y otro s/ejecución de alquileres” [J 14.21188-2]. 143 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 26/2/1998, “Garritano, Julio v. Pacha, Néstor s/cobro ejecutivo de alquileres”. 144 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 27/4/1995, “Álvarez, Mariano G. y otros v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”. 145 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 12/12/1996, “Unión del Sur Coop. de Obras y Servicios v. Medina del Moll, María Eva s/ejecución”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 45. (Texto según ley 11593) Temeridad y malicia Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente, y no fuese aplicable el art. 4, dec.-ley 4777/1963, el juez podrá imponer una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o a ambos conjuntamente, según las circunstancias del caso. Su importe se fijará entre el tres por ciento (3%) y el diez por ciento (10%) del valor del juicio, o entre doscientos cincuenta pesos ($ 250) y veinticinco mil pesos ($ 25.000), si no hubiere monto determinado, y será a favor de la otra parte. 1. BUENA FE PROCESAL. SANCIÓN El principio de la buena fe que dimana del art. 1198, CCiv. constituye una pauta “solar” que irradia sus efectos a todo el orden jurídico. El derecho en su integridad debe ser vivido sobre la base de las reglas de la bona fides, del actuar probo, de la colaboración, solidaridad, de la conducta adecuada según las expectativas generadas evitando sorpresas (procesales en este caso), respetando la palabra dada, contribuyendo en la obtención de sentencias justas sin descuidar la defensa meticulosa y dedicada de los derechos de los justiciables, ayudando a la simplificación de los trámites y a la reducción de la litigiosidad judicial, etc. Tales propósitos -que pueden pecar de excesivamente idílicos- si bien nacen con fundamentos morales encuentran hoy concreta y positiva recepción en el derecho vigente. Esto es, más allá del reproche ético que puede y debe merecer el comportamiento de quienes se conducen de manera reñida con la buena fe, hay regímenes legales que aplican sanciones concretas por tales inconductas. Si de letrados se trata, la ley 5177 contempla los poderes disciplinarios de la entidad colegial aplicables a quienes transgredan normas de ese ordenamiento así como de las normas de ética contenidas en el Código respectivo vigente. También el Código Procesal Civil y Comercial contempla correctivos aplicables tanto a las partes como a sus abogados -o a ambos- en situaciones puntuales donde se requiere especial celeridad y por ello se intenta desalentar y castigar el comportamiento dilatorio, más allá de las sanciones genéricas como las que aquí se contemplan y tienen vinculación con la manda del art. 34, inc. 3º, ya vista. Asimismo, la ley 5827 Orgánica del Poder Judicial faculta a los jueces y tribunales a aplicar las correcciones disciplinarias previstas en el art. 74 y con un trámite de revisión contemplado en el art. 75. La litis -como todo ámbito de lucha humana- es un contexto propicio para las conductas abusivas o incorrectas. Ellas pueden generar un beneficio -indebido, pero redituable al fin- a alguna de las partes en detrimento de la otra o -lo que es todavía peor- a alguno de los letrados en perjuicio de ambas partes. Tal el motor que impulsa a violar el principio de la buena fe o moralidad procesal. Frente a ello, los magistrados deben estar atentos y hacer uso de las herramientas con las que están dotados para llamar a la reflexión a litigantes y letrados descarriados y ser severos en la sanción cuando corresponda. Una de las principales causas del desprestigio social de la actividad jurisdiccional radica en la pésima imagen ética de muchos abogados que van modelando los procesos a su gusto con astucias y maquinaciones impropias ante una muy condenable indiferencia por parte de quienes están llamados a ejercer los controles sobre este accionar: jueces y colegios de abogados. 2. TEMERIDAD Y MALICIA El Código otorga poder sancionatorio al juez que considere que durante la tramitación del pleito ha existido una violación concreta al genérico deber de buena fe o moralidad mediante la deducción por la parte (y/o su letrado, según el caso) de “pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamentación no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad” -temeridad- o
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires bien a través de “la conducta observada en el proceso con una finalidad exclusivamente distorsionada de aquél, tendiendo a la obstrucción del mismo, persiguiendo su dilación” -malicia-146. Este poder debe ser ejercido en oportunidad de sentenciar según reza el art. 163, inc. 8º, con remisión al art. 34, inc. 6º, y sólo puede serle impuesto a la perdidosa, límite que en la práctica veda la aplicación del instituto a muchas situaciones. La sanción es de multa en beneficio de la otra parte y deberá ser cuantificada de acuerdo con los parámetros legales -evaluación de las circunstancias del caso y una relación porcentual respecto del valor del pleito si el juicio es susceptible de cuantificación pecuniaria o topes fijos para el caso contrario-. Los sujetos punibles son los litigantes o también pueden serlo sus letrados, aplicándose la multa separada o conjuntamente. Si bien es cierto que por lo normal la conducta de los litigantes aparece plasmada en el proceso a través de la actividad de los letrados, por lo que resultará en muchos casos harto dificultoso determinar a quién le es verdaderamente imputable la actitud de marras, no lo es menos que los abogados cuentan con medios para deslindar responsabilidades -como, entre otros, obtener instrucciones del cliente por escrito- frente a actos realizados en el marco de un juicio a petición expresa de su cliente que sin llegar a ser contrarios a derecho, pueden entrañar un reclamo violatorio de la buena fe procesal. Obviamente, cuando la parte actúa directamente por sí -por ejemplo, absolviendo posiciones- la temeridad o malicia a su respecto no involucrará -por regla- a su letrado. La casuística jurisprudencial es muy abundante. Se ha dicho que son sancionables en los términos del artículo en estudio tanto el letrado como la parte recurrente que interpone un recurso extraordinario sin razón valedera, con la conciencia de la propia sinrazón y que sólo pretende obstaculizar el cumplimiento del fallo147 o cuando se evidencia un excesivo abuso de la jurisdicción al excederse lo que debe entenderse por legítima defensa de los derechos y teniendo conciencia de la propia sinrazón148 o el planteo de cuestiones mendaces en forma reiterada y fuera de toda razonabilidad, en tanto ello evidencia una actitud violatoria de los deberes de lealtad, probidad y buena fe procesales, por resultar temerario y causar un dispendio jurisdiccional que es deber de los magistrados sancionar, a fin de evitar que el proceso se convierta en terreno apto para argucias, triquiñuelas y chicanas, con el consiguiente descrédito para la justicia149 o frente a la inconsistencia argumental y manifiesta improcedencia de las defensas ensayadas, cuya inviabilidad no puede desconocer quien las plantea, de acuerdo con una pauta mínima de razonabilidad, a lo que se aduna un pedido de apartamiento del juez de grado llevado adelante, sin el mínimo aporte probatorio que permita considerarlo serio 150 o cuando frente a un juicio de desalojo por la causal de falta de pago la ejecutada presenta un recibo de alquiler que es falso ejercitando una oposición sabiendo a ciencia cierta que no está asistida de razón y no obstante lo cual abusa de la jurisdicción para generar un daño a la otra parte y dilatando el proceso durante más de un año y medio151, entre otros casos. Cuando estas penalidades se apliquen respecto de los letrados, los jueces comunicarán la situación a los Colegios de Abogados -tomándose debida nota en el legajo personal, conforme el art. 74, ley 5177en el marco del control disciplinario que les compete en defensa de la regular prestación de los servicios profesionales por parte de los matriculados (art. 24, ley 5177). Por último, las sanciones habrán de ser proporcionadas con la falta. Cuando a pesar de haberse excedido los límites de la buena fe procesal, ello no incide en un notorio alargamiento de las actuaciones susceptible de perjudicar seriamente los intereses de la contraria, se ha sostenido que el llamado de atención resulta suficiente pena152. 146
ARAZI, Roland - ROJAS, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Análisis exegético de la reforma, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, t. I, p. 164. 147 SCBA, Ac. 40832, 28/2/1989, “Vera, Irma v. Teillechea, María del Carmen s/desalojo”. 148 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 4/7/2000, “Mércuri, Antonio y otro v. José J. Chediak SAICA s/daños y perjuicios”. 149 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 23/4/1992, “Sucesores de Dujib, Simón y Vonrysuk de Dujib, María v. López, Norma T. y otros s/reivindicación”. 150 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 21/8/1997, “Barrere, Alberto Antonio v. Bonino, Jorge s/juicio ejecutivo”. 151 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 11/11/1997, “Belloni de Bercetti, María v. Zaporta, Mariano s/desalojo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 45, Código nacional. Se alude aquí a la temeridad o malicia de “alguna de las partes” -en lugar de la parte perdidosa-, se aumentan los porcentajes a utilizar para fijar la multa (del diez al cincuenta por ciento), respecto del monto del juicio, con un máximo de cincuenta mil pesos sólo para el caso de que el pleito no fuera susceptible de apreciación pecuniaria. Se establece una sustanciación para el caso de que la aplicación de la multa sea requerida por una de las partes y se agrega un último párrafo donde se brindan pautas orientadoras para el juzgador en la tarea de determinar si existió o no motivo para aplicar esta figura (deducción de peticiones inadmisibles o con una falta de fundamento que no pueda ser ignorada con una mínima pauta de razonabilidad o con sustento en hechos ficticios o irreales o que sean manifiestamente dilatorias).
CAPÍTULO II - Representación procesal Art. 46. (Texto según ley 11593) Justificación de la personería La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste. Sin embargo, los padres que comparezcan en representación de sus hijos y el marido que lo haga en nombre de su mujer, no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio los emplazare a presentarlos153 bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que ocasionaren. Cuando el valor pecuniario de los juicios no supere los tres mil ochocientos pesos ($ 3800), la representación en juicio podrá instrumentarse mediante acta labrada ante el secretario del juzgado interviniente con la comparecencia del poderdante y el profesional que actuará como apoderado. 1. ACTUACIÓN POR OTRO No siempre quien realiza los actos procesales actúa en defensa de un derecho propio. Puede darse el caso de que el sujeto interviniente en la litis lo haga por otro, a quien representa. Esta relación de representación reconoce diversas fuentes. Tanto puede ser la ley la que imponga esta forma de actuación a partir del establecimiento de variados supuestos de incapacidad de hecho o de la regulación de la manera de intervenir en juicio de las personas jurídicas como la voluntad de las partes. En este segundo supuesto, los sujetos intervinientes -plenamente capaces- pueden otorgar poder para litigar por ellos a otra persona. Esta persona podrá ser un lego -sin perjuicio de que luego éste requiera de la imprescindible asistencia letrada- o bien un abogado. De tal manera, la norma en estudio manda que quien actúe por un derecho ajeno justifique el vínculo que lo une con el titular de aquél. Y esa demostración deberá realizarse en la primera presentación en juicio: tal la acreditación de la personería. La capacidad procesal -asociada al concepto civilista de “capacidad de hecho”- de quienes actúan en representación de los sujetos legitimados en el proceso constituye requisito indispensable para que la relación jurídico formal se entable válidamente razón por la cual su inexistencia fulmina todos los actos jurídicos que aquel cumplimentó154. La falta de la debida acreditación de este extremo por parte del actor dará lugar a que el demandado oponga la excepción dilatoria de falta de personería (art. 345, inc. 2º). 152
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 15/5/2001, “Simiele, Juana v. González, Miguel Ángel s/daños y perjuicios”. 153 Rectius est: presentarlas. 154 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 21/5/1999, “DGSS Municipalidad Quilmes s/incidente ejecución sentencia”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si no se justifica la personería en la oportunidad prevista por el artículo en estudio el juez debe exigir de oficio ese requisito y fijar un plazo para ello bajo apercibimiento de tener a la parte por no presentada, actuación enmarcada en facultades instructorias propias155. En ese sentido también se ha dicho que si bien es principio fundamental en materia de acreditación de la personería de quien litiga por otro, el acompañamiento del instrumento que acredite el carácter que invoca en el primer acto de comparecencia ante el juez o tribunal, la omisión de dicha exigencia formal no puede acarrear por sí sola la nulidad de la presentación defectuosa si no media una intimación previa destinada a obtener el cumplimiento de ese recaudo procesal156. Las formas de representación dependerá de los diversos regímenes legales en juego. 2. REPRESENTACIÓN NECESARIA Los que tienen incapacidad absoluta de hecho (personas por nacer, menores de catorce años -impúberes-, dementes y sordomudos) y los incapaces relativos de hecho (menores adultos, los penados -art. 12, CPen.- e inhabilitados -art. 152 bis, CCiv.-) actuarán a través de sus representantes necesarios (padres, tutores o curadores) además de la representación promiscua de los Asesores de Incapaces que prevé el art. 59, CCiv. De allí que nunca pueda sostenerse válidamente que los padres son terceros, toda vez que el art. 274, CCiv. acuerda a los progenitores el derecho de representar a sus hijos menores y de estar en juicio por ellos, por lo que, en ejercicio de la patria potestad éstos se encuentran habilitados para promover en nombre de los menores las acciones judiciales que a aquéllos competan, asumiendo en juicio carácter de actor y ejercitando un derecho que le es propio, aun cuando se trate de la persona o bienes de sus hijos (arts. 264 y 294, CCiv.). Los padres tienen la representación legal de los hijos menores (art. 57, CCiv.) y de acuerdo con la norma excepcional contenida en el art. 46, Código Procesal, no tienen necesidad de justificar dicha representación, ya que su dispensa viene autorizada por ley, salvo que el juez los emplazare a presentar las partidas pertinentes157. La ley de quiebras 24522 establece una forma de incapacidad de hecho derivada de la condición de fallido, interviniendo en juicio en defensa de sus derechos el síndico designado -exceptuadas las causas referidas a relaciones de familia-. En lo que respecta a las personas jurídicas, se deberá estar a lo que prevé su estatuto y a lo que regulan las leyes específicas (de sociedades, de fundaciones, etc.). Normalmente en el acto constitutivo de las mismas se indicará qué persona física detenta la representación y cuáles son los alcances de su actuación y los límites dentro de los que puede comprometer a su mandante. La exigencia prevista por el legislador referida a las personas que se presentan en juicio por un derecho que no les es propio, engloba además de los representantes legales a aquellos mandatarios convencionales que pueden denominarse necesarios: los gerentes, directores, etc., de sociedades o asociaciones y personas jurídicas, que en virtud de su propia naturaleza no pueden actuar sino por intermedio de los órganos que los instrumentos constitutivos o la ley han determinado (arts. 35, 36, CCiv., y 268, ley 19550)158. 3. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA La representación voluntaria deberá ser acreditada según las reglas del mandato contempladas en el Código Civil a partir del art. 1869. Ello ya sea respecto de quien representa a la parte sin ser letrado -debiendo luego, a su vez, contar con asistencia de un abogado- como de quien lo represente siendo un profesional del derecho. De las diferentes formas de representación -necesaria o voluntaria- dependerá el tipo de documentación que servirá para acreditarla. Los tutores y curadores deberán presentar testimonio del discernimiento judicial del cargo. El síndico, del auto que lo designa, los representantes de personas jurídicas, de los estatutos que le dan nacimiento 155
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 14/10/1986, “Larrea, Javier C. v. Frigoeste SA s/cobro de pesos”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 18/8/1994, “López Ruf, Alberto J. v. Banco del Iguazú y otros s/daños y perjuicios”. 157 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 9/4/1997, “Laitano, Stella Maris v. García, Manuel Reynaldo s/daños y perjuicios”. 158 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 26/12/1995, “Silktex SA v. Deek, Sandra s/cobro ejecutivo”. 156
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires a ésta y el acto donde consta la designación de quien habrá de obligarla. El caso de los padres viene contemplado en forma particular por la norma, eximiéndoselos de la carga de presentar las partidas que acrediten el vínculo salvo que así lo requiera el juez de oficio o a pedido de parte bajo el apercibimiento allí consignado (pago de costas y perjuicios que ocasione una intervención sobre la base de una representatividad de la que carecen). Curioso resulta el caso del marido que actúe en nombre de la mujer ya que al eximírselo (como se lo hace con los padres respecto de los hijos) de presentar partidas, parecería que la norma sigue presuponiendo que el marido es el representante legal de la mujer como antaño (art. 55, inc. 2º, 57, inc. 4º, y 60 del texto original del CCiv.). Ello ha sido derogado por la ley 17711, por lo que si el marido quiere actuar por un derecho que resulta ser exclusivo de su esposa debe contar con un poder formalmente extendido por ésta. 4. FLEXIBILIZACIÓN INSTRUMENTAL Cuando se trate del apoderamiento en favor de un abogado (“profesional” según esta norma), la ley contempla que si el juicio es de escaso valor podrá instrumentarse aquel acto mediante acta labrada ante el secretario del órgano interviniente evitándose el gasto económico que supone concurrir a una escribanía y afrontar los honorarios y otros costos que insuma esta tarea. Puede trazarse un paralelismo -por la flexibilización en la instrumentación del mandato- entre esta figura y la “carta poder” del proceso laboral prevista en el art. 23, ley 11653, respecto de la cual procede la autenticación de la firma del trabajador por “funcionario letrado habilitado o secretario o su reemplazante de los Tribunales del Trabajo”. Las únicas condiciones de admisibilidad para la aplicación del párrafo agregado al art. 46, CPC por la ley 11593 son: que el monto del proceso no supere los $ 3800 y que el mandato se labre mediante acta extendida por el secretario con intervención del poderdante y del profesional que actuará como apoderado159. 5. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 46, Código nacional. Esta norma agrega un párrafo que contempla la concesión de un plazo por parte del juez -de hasta veinte días- para que se acompañe el documento ya otorgado que justifique la representación aducida cuando por motivos que el magistrado encuentre fundados se invoque la imposibilidad de presentarlo en la ocasión que señala la primera parte del artículo. Se omite -en cambio- el párrafo final de la norma del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires -instrumentación de poder por acta en juicios de escaso monto-.
Art. 47. Presentación de poderes Los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder. Sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a petición de parte, podrá intimarse la presentación del testimonio original. 1. ASISTENCIA LETRADA Y DERECHO DE DEFENSA El proceso es una lucha técnica. Por tal motivo, los contendientes deben estar en condiciones de poder esgrimir argumentos de ese tenor con el objeto de sostener sus pretensiones y sus oposiciones. De allí la necesidad de que puedan contar en cada caso con la asistencia de abogados y procuradores -cada uno en el marco de las incumbencias que determina la ley-, profesionales capacitados y habilitados para ejercer esa defensa técnica. 159
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 12/11/1996, “V. M. de los A. v. Q. E. s/separación personal por presentación conjunta”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La privación de este auxilio importa una de las formas de menoscabo del derecho constitucional de acceso a la justicia y defensa en juicio. La manda del art. 15 de nuestra Carta bonaerense señala que la “la provincia asegura... la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes”. Como se observa, la falta de medios económicos no debe ser óbice a los fines de disponer de un abogado para que conduzca la estrategia defensista de los intereses de las personas. La asistencia letrada en estos casos -más allá de la que pueda desplegar el Colegio de Abogados a través de sus integrantes en cumplimiento de los arts. 22, 23 y 58, inc. 2º, ley 5177- la brindará el Estado mediante una de las ramas del Ministerio Público: la defensa oficial. Los funcionarios que la integran -cuya actividad viene regulada hoy por la ley de Ministerio Público 12061, en particular el art. 21 - llevan adelante una tarea muy compleja la cual se torna harto dificultosa teniendo en cuenta el aumento de los índices de pauperización (que incrementa notoriamente el segmento de la sociedad que se ve en la necesidad de recurrir a esta asistencia) y de litigiosidad en el seno de la comunidad, la creciente complejidad de las cuestiones, las carencias tanto humanas como de infraestructura de las dependencias a las que pertenecen y que son más notorias en aquellos departamentos judiciales con mayor densidad de población y -por ello- mayor conflictividad (Gran Buenos Aires, Mar del Plata, Bahía Blanca, etc.)> 2. ACREDITACIÓN DEL PODER Quienes actúen por otro en virtud de un poder otorgado en el marco de un contrato de mandato, deberán acompañar el testimonio que así lo acredite. El artículo parece limitar sus previsiones a los apoderados que ejercen la asistencia letrada del litigante al referirse a los “procuradores o apoderados” donde se utiliza el término “apoderado” como equivalente al de “abogado”. Excepción hecha del caso de los pleitos cuyo monto no supera los tres mil ochocientos pesos (ver nota al art. 46) donde el poder para juicios pasado ante escribano público puede ser reemplazado por acta ante el secretario, en todos los demás deberá acompañarse el testimonio original que entrega el notario reflejando las constancias protocolizadas. Ello como regla. La jurisprudencia ha dicho que habiendo invocado el letrado ser representante de una de las partes sin justificarlo, para nuestra Corte media un incumplimiento a lo que en materia de personería mandan los arts. 46 y 47. Estas normas se limitan a imponer la exigencia de presentación del poder sin prever sanción alguna. Por ello, ante la ausencia del recaudo, se debe acudir a otras latitudes del mismo cuerpo legal, concretamente los deberes que estatuye el art. 34, inc. 5º, la potestad contenida en la última parte del art. 157 y aun el argumento emergente de los arts. 345, inc. 2º, en conjunción con el art. 352, inc. 4º160. La excepción que contempla el artículo en análisis a la regla planteada radica en los casos de poder general o bien especial pero para una diversidad de actos jurídicos. Frente a estas hipótesis, se admite la adjunción de una simple fotocopia firmada por el letrado. Esta copia, presentada con transcripción literal del texto de la respectiva escritura de apoderamiento, firmada y sellada por el abogado, quien manifiesta bajo juramento que es copia fiel de su original, resulta suficiente para tener por acreditada la personería invocada en los términos del artículo en estudio. Más aun cuando se trata de una representación voluntaria y no legal161. Sólo existe la carga de presentar el original -previa intimación- si así lo requiere el juez, sea de oficio o a pedido de la contraria. 3. LETRADO PATROCINANTE. REMISIÓN Además del letrado apoderado al que se refiere este artículo, la asistencia jurídica puede prestarse a través de la figura del letrado patrocinante. Remitimos a la nota de los arts. 56 y 57.
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SCBA, Ac. 64313, 23/3/1999, “Pérez, Luis y otros v. De Marco, Juan Carlos y otros s/daños y perjuicios”; Ac. 77584, 19/2/2002, “Manfredi, Miguel Ángel y otro v. Cía. de Colectivos Costera Criolla SA s/indemnización de daños y perjuicios”. 161 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 16/4/1999, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Industria Cicare SRL s/apremio”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 47, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 48. Gestor En casos urgentes podrá admitirse la comparecencia en juicio sin los instrumentos que acrediten la personalidad, pero si no fueren presentados o no se ratificase la gestión dentro del plazo de sesenta (60) días, será nulo todo lo actuado por el gestor y éste pagará las costas causadas, sin perjuicio de la responsabilidad por los daños ocasionados. 1. ASISTENCIA LETRADA Y URGENCIA Esta manda contempla la situación en la cual el letrado que asiste a una de las partes debe presentarse formalmente ante la justicia de manera urgente en defensa de derechos de aquélla y no cuenta ni con la presencia de su asistido -ya que en ese caso éste podría presentarse por derecho propio con letrado patrocinante- ni con el poder que acredite el mandato otorgado al abogado y le permita a este profesional actuar por derecho ajeno. En tales hipótesis, el letrado podrá comparecer en juicio explicando las situaciones extraordinarias que lo llevan a presentarse sin la debida documentación y haciendo valer expresamente la franquicia del art. 48. Se establece una facultad excepcional y por ende de interpretación restrictiva porque, atendiendo a la necesidad de evitar que una parte caiga en indefensión cuando obstáculos momentáneamente insalvables impidan la exhibición en tiempo propio de un mandato debidamente expedido, autoriza el apartamiento de las reglas relativas a la representación en juicio. El requerimiento de una invocación expresa del beneficio establecido en dicho artículo, lejos de constituir una “sacralización” de la forma, constituye la única posibilidad de dar legitimidad a una gestión realizada por el letrado que no ostenta la representación de los demandados162. El juez admitirá ese acto procesal, pero su validez quedará condicionada a que en el plazo de sesenta días hábiles o bien se presente el testimonio -o la copia- del poder otorgado o en su defecto, una ratificación por parte del litigante de las gestiones realizadas en su nombre. La entidad de las causas en cuanto a la “urgencia” y su calificación habrán de ser ponderadas por el juzgador. Nuestra Corte ha dicho al respecto que queda desvirtuada la razón que justifica la seriedad del pedido y que la ley exige como requisito sine qua non de la franquicia otorgada por el art. 48 si el letrado invoca expresas instrucciones para la promoción de los actuados de una persona de la que luego acompaña certificado de defunción donde consta que su fallecimiento data de fecha anterior al inicio de la demanda, correspondiendo en consecuencia declarar la nulidad de todo lo actuado163. Si estas “causas serias” no existen, habrá sanciones que repercutirán tanto en la validez del acto realizado -según vimos, podrá ser declarado nulo 164- como en el patrimonio del abogado interviniente, quien deberá pagar las costas165 y demás daños que provocó su actuación sin derecho.
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SCBA, Ac. 77854, 19/2/2002, “Manfredi, Miguel Ángel y otro v. Cía. de Colectivos Costera Criolla SA s/indemnización de daños y perjuicios”. 163 SCBA, B. 55.051, 22/6/1993, “Nanoia, José v. Provincia de Buenos Aires (IPS) s/demanda contencioso administrativa”. 164 “Corresponde declarar la nulidad de la representación procesal invocada por los abogados patrocinantes al interponer el recurso de inaplicabilidad de ley, si vencido el término perentorio que el art. 48, CPCC otorga para la rectificación de la gestión, los letrados no acompañaron los instrumentos que acrediten la personalidad invocada ni la parte rectificó la presentación mencionada”. SCBA, Ac. 83065, 4/4/2002, “Santos, Marcelo J. y otro v. Cevige y otro s/indemnización por daños y perjuicios”. 165 “Corresponde imponer al letrado las costas causadas con motivo de la declaración de nulidad de lo actuado por él en los términos del art. 48, CPCC”. SCBA, B.48.616, 4/10/1994, “Tambone y Cía. Ingeniería SRL v. Municipalidad de Pehuajó s/demanda contencioso administrativa”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Será el juez quien cuantifique la entidad de los detrimentos causados a terceros, básicamente a partir de las actividades procesales realizadas y expectativas generadas por aquella intervención en nombre de otro sin que luego se produzca la ratificación que manda la norma. La jurisprudencia observa que la nulidad derivada del incumplimiento de las cargas previstas en el art. 48 es de naturaleza especial. Así se ha dicho que del art. 48 a través del cual el Código prevé -con pie en el derecho de defensa en juicio- la figura del gestor como un supuesto de excepción a la exigencia de acompañar el poder o su copia con la primera actuación que se realice en el juicio e impone a quien invoque tal franquicia la obligación de adjuntar la documentación pertinente dentro de un plazo perentorio bajo pena de nulidad surge que esta sanción es de distinta índole que las consideradas por los arts. 169 y ss. dada la imposibilidad de ratificación o convalidación de lo actuado por el simple transcurso del tiempo, ya que es precisamente el cumplimiento del plazo lo que acarrea la tacha de ineficacia166. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 48, Código nacional. Se amplía la mención de las condiciones que habrán de darse para que se justifique la intervención del gestor procesal (“cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan hechos o circunstancias que impidan la actuación de la parte que ha de cumplirlos...”). Se reduce el plazo para la acreditación de la representación o ratificación de la gestión a cuarenta días hábiles “contados desde la primera presentación del gestor”. Se agregan dos párrafos: el primero alude al contenido de su presentación en nombre de otro (debe indicar la parte en cuyo beneficio actúa y las razones que justifican la seriedad del pedido) y señala que la nulidad, en su caso, se producirá por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimación previa. El segundo párrafo expresa que la facultad que confiere esta manda sólo podrá ejercerse una vez en el curso del proceso.
Art. 49. Efectos de la presentación del poder y admisión de la personería Presentado el poder y admitida su personería, el apoderado asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante como si él personalmente los practicare. 1. CONSECUENCIA DE LA ACREDITACIÓN DE LA PERSONERÍA Tal como surge de las reglas del Código Civil que gobiernan el contrato de mandato, los actos realizados en el marco del poder conferido obligan al poderdante como si fuera él en persona quien actuó. Ello sin perjuicio de que la relación abogado-cliente es objeto de previsiones específicas y por tal motivo puede dar lugar a responsabilidades determinadas en leyes especiales como por ejemplo la citada ley 5177 de Ejercicio y Reglamentación de la Profesión de Abogado y Procurador donde se indican ciertas pautas especiales a cumplir y además se consagra la aplicación a este vínculo profesional de normas del Código de Ética (art. 25, inc. 7º). Respecto de la forma en que deben ser exteriorizados estos acuerdos, se ha dicho que si el instrumento expresa que el poderdante “ratifica y otorga por la presente poder” a su apoderado para “entender en todo trámite judicial y extrajudicial relacionado con el pago al Consorcio de las expensas del departamento”, esta cláusula importa la existencia de un mandato para asuntos judiciales (arts. 1879 y 1884, CCiv.) tanto más que la naturaleza, en definitiva, procesal de la cuestión determina la necesidad 166
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 25/3/1997, “Suárez, Jorge Roberto v. Verón, Norma Ester s/desalojo”; 16/3/1999, “Staffora, Aurora Mirta v. Bolgia, Marcelo Norberto y otro s/daños y perjuicios”; 7/9/2000, “Romero, Patricia v. Cuellas, Leonardo Francisco s/daños y perjuicios”; 13/9/2001, “Burkin, Mario s/concurso preventivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires de apartar un excesivo rigorismo formal contrario al principio de instrumentalidad que gobierna la materia167. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 49, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 50. Obligaciones del apoderado El apoderado estará obligado a seguir el juicio mientras no haya cesado legalmente en el cargo. Hasta entonces, las citaciones y notificaciones que se hagan, incluso las de las sentencias definitivas, tendrán la misma fuerza que si se hicieren al poderdante, sin que le sea permitido pedir que se entiendan con éste. Exceptúanse los actos que por disposición de la ley deban ser notificados personalmente a la parte. 1. CONTINUIDAD EN LA DEFENSA El art. 53 indicará cuáles son las causas legales que dan finalización al vínculo entre poderdante y letrado apoderado. Desde el inicio de la vigencia del contrato de mandato y mientras estas circunstancias de cesación no acaezcan, la relación no puede ser interrumpida unilateral e incausadamente por el abogado. Este abandono sobreviniente importaría además de un flagrante incumplimiento de lo convenido y transgresión de los deberes de los abogados susceptible de generar responsabilidad disciplinaria, dejar en indefensión a la parte a la que asiste con el consiguiente riesgo de pérdida de derechos por esta actitud impropia de quien paradójicamente ha sido escogido para la protección y defensa de aquéllos. De allí que el derecho a la defensa técnica se abastezca no sólo con la designación de un abogado al inicio de la causa sino también con la continuidad del ejercicio de esta función esencial dentro del proceso. 2. NOTIFICACIONES Mientras dure ese ejercicio, la ley contempla que todas las notificaciones que deben practicarse a la parte son admitidas válidamente al domicilio -se trata del constituido- y en la persona de su letrado apoderado, no pudiendo requerirse que se realice de otra manera. Ello así por cuanto todos los actos procesales realizados por un letrado en nombre de la parte que representa se consideran ejecutados personalmente por el mandante168. Sólo cabe la excepción de los casos -muy pocos- donde la ley exige que el anoticiamiento debe hacerse en el domicilio real y en la persona de la parte. Más allá de la debida y permanente comunicación que se supone mantienen los letrados con sus asistidos en todo lo que concierne a la evolución del pleito, la ley persigue el logro de un anoticiamiento directo de ciertas contingencias procesales a la parte interesada. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 50, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 51. Alcance del poder 167
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 29/10/1991, “Consorcio de Propietarios edificio calle 61 nro. 428 v. González Salemme, Álvaro s/ejecutivo”. 168 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 7/11/1991, “B., R. E. v. C. de B. L. s/divorcio vincular”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera sean sus términos, comprende la facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las instancias del pleito. También comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquellos para los cuales la ley requiera facultad especial, o se hubiesen reservado expresamente en el poder. 1. EXTENSIÓN DEL MANDATO Se trata aquí de perfilar los alcances del contrato de mandato que contiene un poder para juicios. Debemos partir de considerar que este mandato no difiere -en esencia- del que regula el Código Civil. De allí que existan reglas genéricas -básicamente en lo que hace a la libertad de la voluntad al estipular los alcances del apoderamiento- que no puedan ser dejadas de lado. Es importante destacar ello básicamente a la luz de lo que se establece en el párr. 1º de la norma en estudio cuando señala que el poder para un juicio determinado “cualesquiera sean sus términos” incluye la autorización para recurrir y seguir todas las instancias del pleito. Esta manda debe entenderse en el sentido de proveer una pauta hermenéutica cuando los términos del contrato no prevean esa situación o bien resulten confusos u oscuros. En tales supuestos, deberá estarse por la amplitud de actuación a favor del letrado apoderado. Como muestra de esta laxitud interpretativa, en un caso particular se ha dicho que si el mandato ha sido otorgado por el actor para que los apoderados que menciona “...intervengan profesionalmente y los representen en la causa radicada en el juzgado Correccional 5 sobre accidente de tránsito promoviendo las instancias penales y las acciones civiles que correspondan...” dado los propios términos en que está concebido el instrumento, cabe interpretar que el mandato resulta apto para iniciar la presente acción por indemnización de daños y perjuicios pues en atención a la naturaleza de la acción promovida y los términos de la demanda así como la latitud con que figura redactado el poder debe considerarse comprendida en él la facultad ejercitada sin necesidad de que para el caso se le proveyera al apoderado de un poder especial distinto. En efecto, el principio de hermenéutica autoriza a juzgar -frente al contenido del acto- que se está ante un apoderamiento que habilita al mandatario a proceder como lo hizo, sin que pueda entenderse, como sostiene el quejoso, que promover “las acciones civiles que correspondan” está referida exclusivamente a la facultad de presentarse como actor civil en el proceso penal169. Sin embargo, si es claro que el mandante vedó en forma expresa la posibilidad de que el abogado cuente con la posibilidad de recurrir por sí, no podrá entenderse que está habilitado para ello “cualesquiera sean sus términos”. Ello implicaría transgredir la regla primordial de la libertad de estipulación de los alcances del acuerdo que plasma genéricamente el art. 1197, CCiv. y además viene reforzado por el contenido del párr. 2º cuando luego de enunciar que las posibilidades de actuación del apoderado se extienden a los incidentes y demás actos que ocurran “durante la secuela de la litis”, indica que ello es así salvo cuando la ley requiere facultad especial o se hubiesen reservado expresamente en el poder. En suma, habrá actuaciones que -como vimos- quedarán incluidas por “conexidad” ante la amplitud del apoderamiento170 mientras que otras pueden ser excluidas, ya sea por previsión expresa o por falta de especial mención a tenor de lo que se indica en las normas de fondo171. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 169
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 9/8/1994, “Fortuna, Miguel Ángel v. Becker, Héctor R. s/daños y perjuicios”. 170 “Quien posee mandato para promover acción judicial de responsabilidad civil a fin de obtener la reparación de los daños causados por un siniestro, podrá promover el beneficio de litigar sin gastos a fin de acceder al proceso principal, pues debe entenderse que tal facultad se encuentra comprendida entre los actos para los cuales el mandato fue conferido (doct. arts. 1884, CCiv., y 51, CPC)”. Cám. Civ. y Com. Pergamino, 21/11/1996, “Medina, R. O. H. y otros v. Pintos, E. H. y otros s/beneficio de litigar sin gastos”. 171 “Las facultades que requieren mención expresa en el poder y que constituyen la `ley´ a que se refiere el art. 51, CPCC, son las enumeradas en el art. 1881, CCiv., entre las que no se encuentra la de peticionar la caducidad en cuestión. Por tanto, cabe concluir, que no se requiere poder especial para acusar la caducidad de la instancia”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 16/7/1998, “Reich de Gil, Milca v. Cernadas, Miguel Á. s/indemnización daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 51, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 52. Responsabilidad por las costas Sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejercicio del mandato, el mandatario deberá abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando éstas fueren declaradas judicialmente. El juez podrá, de acuerdo con las circunstancias, establecer la responsabilidad solidaria del mandatario con el letrado patrocinante. 1. ACTUACIÓN IMPROPIA DEL LETRADO. CONSECUENCIAS En el desarrollo de la relación que une al letrado con su parte, ésta puede llegar a sufrir perjuicios concretos por el accionar inadecuado y hasta ilícito de su abogado. Este artículo refiere -sobreabundantemente- a la responsabilidad civil y penal en la que puede incurrir el letrado por un ejercicio indebido de sus funciones, lo cual va de suyo a partir de lo que establecen respectivamente esos dos regímenes legales. Si en ese marco el abogado es negligente en extremo y de ese actuar se desprende un grave perjuicio como puede ser -eventualmente- el fracaso en el proceso, podrá reclamársele la reparación del mismo mediante una pretensión resarcitoria en su contra, ámbito en el que se debatirá el alcance de la pérdida de chance padecida por la parte a raíz del defectuoso cumplimiento de las obligaciones emergentes del mandato para juicio. Este tipo de juicios conllevará las dificultades normales de todo proceso donde se reclame por daños derivados de responsabilidad profesional. Allí se debe ser muy cauteloso en la determinación de la existencia de impericia jurídica, criterio que también se sigue al momento de imponer al abogado las costas del proceso. Se ha dicho en tal sentido que “si bien la demanda presentada en autos no constituye un modelo de aquello que debe ser un correcto trabajo profesional del abogado, ella no revela -más allá de ciertas deficiencias formales-, una culpa o negligencia de tal entidad que justifique la sanción prevista en el art. 52, CPCC con mayor razón si se repara que la aplicación de sanciones siempre debe realizarse con cautela y prudencia”172. En lo que aparece como propio del régimen procesal, la norma contempla que si el juez declara que por culpa o negligencia del abogado se generaron costas a cargo de su mandatario, será aquel quien deberá soportarlas. También puede darse la hipótesis de que la actuación del letrado juntamente con la de su mandante sea la que provocó daños a terceros -por ejemplo, la parte contraria-. En ese caso el juez podrá fijar la responsabilidad solidaria de ambos frente al damnificado. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 52, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 53. Cesación de la representación La representación de los apoderados cesará:
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Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 6/10/1992, “Barreto Báez de Álvarez Juni, María Elena v. Álvarez Juni, Alejandro s/acción de amparo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1º) Por revocación expresa del mandato en el expediente. En este caso, el poderdante deberá comparecer por sí o constituir nuevo apoderado sin necesidad de emplazamiento o citación, so pena de continuarse el juicio en rebeldía. La sola presentación del mandante no revoca el poder. 2º) Por renuncia, en cuyo caso el apoderado deberá, bajo pena de daños y perjuicios, continuar las gestiones hasta que haya vencido el plazo que el juez fije al poderdante para reemplazarlo o comparecer por sí. La fijación del plazo se hará bajo apercibimiento de continuarse el juicio en rebeldía. La resolución que así lo disponga deberá notificarse por cédula en el domicilio real del mandante. 3º) Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante. 4º) Por haber concluido la causa para la cual se le otorgó el poder. 5º) Por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos, el apoderado continuará ejerciendo su personería hasta que los herederos o representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez señalará un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho, citándolos directamente si se conocieren sus domicilios, o por edictos durante dos (2) días consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo. Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario, éste deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez (10) días, bajo pena de perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sanción incurrirá el mandatario que omita denunciar el nombre y domicilio de los herederos, o del representante legal, si los conociere. 6º) Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el caso, se suspenderá la tramitación del juicio y el juez fijará al mandante un plazo para que comparezca por sí o por nuevo apoderado, citándolo en la forma dispuesta en el inciso anterior. Vencido el plazo fijado sin que el mandante satisfaga el requerimiento, se continuará el juicio en rebeldía. 1. FIN DEL MANDATO Aquí se señalan cuáles son las circunstancias que ponen fin al mandato conferido por un litigante a su letrado. Y también se regulan los efectos dentro del proceso que esas diversas contingencias pueden acarrear. Téngase en cuenta que se encuentra en juego nada menos que el derecho a la defensa técnica de las partes, por lo que el Código tiende en varios de los supuestos a generar mecanismos para que las partes no caigan en desprotección. Mecanismos que involucran actitudes que los litigantes deben adoptar diligentemente y dentro de los plazos establecidos. Si esto último no se realiza, es decir, se incumplen las cargas prealudidas, quedará salvada la validez del proceso configurándose -por lo general- la rebeldía respecto del litigante renuente. De esta serie de supuestos, podemos observar que algunos se vinculan más directamente con el poderdante y otros con el apoderado. Sólo el previsto en el inc. 4º puede ser considerado una hipótesis diferente, ya que hace alusión a la finalización del juicio para el cual se otorgó el poder. Ello ocurre cuando el mandato corresponde a un solo y determinado pleito. Culminado el mismo, entonces, desaparece el objeto del contrato. Entre las causales referidas al poderdante encontramos la revocación expresa del mandato hecha en el expediente. No bastará con la sola presentación por sí con patrocinio o bien la simple introducción de un nuevo apoderado, sino que será necesario un acto formal y concreto de revocación. No tiene relevancia a los fines de la aplicación de la aludida disposición la revocación o retractación formulada extrajudicialmente173. Luego del cumplimiento de la formalidad requerida el interesado deberá presentarse a juicio de la manera que elija sin esperar a que sea citado. Si esto último no se realiza espontáneamente, el Código contempla la declaración de rebeldía a su respecto. 173
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 3ª, 18/3/1999, “Cía. Financiera Argentina SA v. Aguado, José Ernesto s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Otra causal referida al poderdante es la finalización de su personería. Se trata del caso ya visto en que quien apodera al letrado actúa -a su vez- en nombre de otro, ya sea que se trate de un representante legal de un incapaz que deja de serlo (menor de edad que llega a la mayoría o se emancipa o insano o inhabilitado que recupera su salud y por ello, la plena capacidad civil), del representante convencional (persona apoderada) a quien se le revoca el poder o cesa por algún otro motivo, del representante de una persona jurídica que es desplazado de ese cargo, etc. En tales supuestos, al extinguirse la personalidad que alguien detentaba a los fines de defender los derechos de otro, cae también el apoderamiento al letrado que se había hecho con esa misma finalidad. La última causa es la muerte o incapacidad del poderdante174. Allí el apoderado seguirá con el trámite hasta tanto los herederos o representantes legales -respectivamente- tomen intervención o venza el plazo concedido para que lo hagan. La ley impone al mandatario diligencia en poner rápidamente en conocimiento del juez -dentro de los diez días- estas graves circunstancias que afectan a la parte por él asistida, so pena de perder los honorarios que devengue luego de ese plazo. Tampoco le corresponderá percibir honorarios si, conociendo los datos de los herederos o del representante legal, no los denuncia. El juez citará a estos sujetos por cédula si se conocen los domicilios o por edictos -durante dos días- en el caso contrario. Se les fijará plazo para su comparecencia. De no presentarse, cesa en su intervención el apoderado y seguirá el juicio en rebeldía -domicilio conocido- o -caso contrario- nombrándoseles un defensor oficial. Esta norma dispone, en consonancia con la ley de fondo, que la muerte o incapacidad del poderdante hace cesar el mandato según lo pauta el art. 1963, inc. 3º, CCiv. Sin embargo la mentada disposición de orden local impone al mandatario el deber de continuar ejerciendo su personería hasta que los herederos del mandante fallecido -o su representante legal según el caso- tomen debida intervención en la causa. Así entonces, la muerte del mandante no opera una cesación ipso facto del mandato cuando del abandono de la gestión por el encargado pueda derivarse para los herederos de aquél un daño evidente pues en esos casos la propia legislación sustantiva legitima la ultraactividad del mandatario más allá de la muerte de su instituyente (art. 1980, CCiv.) debiendo, a este respecto, reputarse comprendido en la noción genérica de “negocio urgente” el trámite judicial en desarrollo por las consecuencias gravosas que pueden derivar de su demora o desatención (art. 1969, CCiv.)175. Para que operen los efectos mencionados -suspensión del procedimiento- se requiere la previa comprobación del hecho motivante. En el supuesto de una incapacidad sobreviniente, tal extremo recién queda establecido, en su caso, una vez realizado el pertinente estudio pericial. Mientras tanto el letrado apoderado deberá continuar ejerciendo su mandato hasta que producida la citación al representante legal del incapaz, éste tome intervención u omita presentarse dentro del término que se le fije176. En lo que hace a las causales relacionadas con el apoderado, éste puede renunciar a la representación. Sin embargo deberá continuar con su asistencia hasta tanto venza el plazo que el juez impuso a la parte para que se presente por sí o con nuevo apoderado bajo pena de afrontar los daños y perjuicios que podría causarle el abandono a su ex poderdante. Si éste no se presenta en el plazo señalado seguirá el juicio en rebeldía, situación resuelta mediante auto que se notifica al domicilio real de mandante. Como ya lo señaláramos, la representación procesal implica una relación de mandato con el cliente. De tal modo que si el abogado quiere dejar de asistir al representado, deberá presentar un escrito 174
“Decretada la suspensión del proceso a raíz del fallecimiento de una de las partes, es indispensable que se cumplan los trámites previstos por los arts. 43 y 53, inc. 5º del ordenamiento procesal para que aquel pueda reanudarse, toda vez que la litis debe integrarse en debida forma a fin de respetar la garantía de la defensa en juicio, el principio de la igualdad de las partes en el proceso y evitar eventuales articulaciones de nulidad (art. 18, CN, 34, inc. 5º, aps. b) y c), del ritual). El desconocimiento de los herederos de la parte, no releva a la contraria de la carga de transitar el procedimiento que establece el art. 43 del ordenamiento ritual, pues la suspensión de los plazos procesales tiene un límite temporal marcado precisamente por dicha normativa al remitir al art. 53, inc. 5º, del mismo cuerpo legal”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 11/3/2003, “Díaz, Ramón Antonio v. Sanatorio Privado Figueroa Paredes y otro s/daños y perjuicios”. 175 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 5/10/1995, “Barolo, Norberto Oscar v. Durante y Damonte s/usucapión”; 28/5/1998, “Zepilli, Ángel Mario v. Tonin, Hugo José y otras s/resolución contractual”; 25/10/2001, “Reche, Carlos A. y otros v. Herbon, Juan José s/incidente violación medida de no innovar”. 176 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 17/6/1999, “Allo Ron, Gustavo y O. v. Guazzotti, Roberto D. s/resolución de contrato”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires manifestando dicha circunstancia y pidiendo que se fije un plazo para que el cliente se presente por sí o con nuevo apoderado177. También se contempla aquí la muerte o incapacidad del letrado apoderado. El juez suspende la tramitación del juicio y citará por cédula al mandante -si se conoce el domicilio real- o por edictos durante dos días -si cambió de residencia habitual o la abandonó- dándole un plazo para que comparezca por sí o por nuevo apoderado. Si no se cumple ello, se reanuda la tramitación del juicio en rebeldía a su respecto. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 53, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Sólo en el inc. 5º se aclara que el apoderado seguirá ejerciendo su personería frente a la muerte o incapacidad del poderdante hasta que los herederos o representante legal tomen intervención en el proceso “o venza el plazo fijado en este mismo inciso”. Este último término es el que fijará el juez una vez que tome conocimiento de alguna de las graves circunstancias apuntadas.
Art. 54. Unificación de la personería Cuando actuaren en el proceso diversos litigantes con un interés común, el juez, de oficio o a petición de parte y después de contestada la demanda, les intimará que unifiquen la representación siempre que haya compatibilidad en ella, que el derecho o el fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas. A ese efecto, fijará una audiencia dentro de los diez (10) días y si los interesados no concurriesen o no se aviniesen en el nombramiento de representante único, el juez lo designará eligiendo entre los que intervienen en el proceso. La unificación no podrá disponerse si tratándose de un juicio ordinario, las partes, en el mismo acto, no llegaren a un acuerdo sobre la persona que ha de asumir la dirección letrada. Producida la unificación, el representante único tendrá respecto de sus mandantes, todas las facultades inherentes al mandato. 1. LITISCONSORCIO Y SIMPLIFICACIÓN DEL PROCESO Esta manda favorece la tramitación de manera más sencilla del juicio cuando existen litisconsorcios o partes plurisubjetivas, esto es, cuando en una misma calidad de parte están incluidas dos o más personas físicas o jurídicas. Concretamente, dispone que sea uno solo el abogado que conduzca las pretensiones o las oposiciones del conjunto de personas que litigan de un mismo lado. Existe una condición básica: la comunidad de intereses, tanto que -como veremos en la nota al art. 55 desaparece la unificación al no existir más este recaudo> Las personas deben exhibir -de esta manera- intereses comunes que son llevados a juicio. Para evitar entonces peticiones reiteradas o fundamentos superpuestos, es que el Código manda que de oficio o a pedido de alguna de las partes, el juez convoque a la unificación de personería, reuniendo toda la actuación de ese grupo en manos de un solo letrado. 2. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LA UNIFICACIÓN Para ello habrá que esperar a la contestación de la demanda. El fundamento es evidente: recién allí, luego de que todos los sujetos plantearan sus pretensiones y sus oposiciones podrá analizarse la compatibilidad de los intereses que exhiben los múltiples integrantes de cada parte. Será necesario, pues, haber delimitado el objeto litigioso178. 177
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 19/10/1999, “Crespo, Juana v. Mortales, Ángel y otro s/ejecución de alquileres”. 178 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/3/1990, “García de Ocamina, B. v. Reynes, O. s/escrituración”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se ha dicho en un fallo que “son presupuestos de la unificación de la personería prevista en el art. 54, CPCC la existencia de compatibilidad en ella e igualdad de defensas. En tanto dicha previsión procedimental debe interpretarse restrictivamente, en razón del derecho constitucional de defensa en juicio, las afirmaciones de uno de los codemandados en orden a su enemistad con otros, el pacto anticipado de honorarios con su letrado y la no adhesión a negociaciones previas, evidencian a priori la inexistencia de la compatibilidad requerida por el artículo”179. Determinada aquella homogeneidad de posiciones, se fijará una audiencia dentro de los diez días a la que deberán asistir todas las personas -con sus letrados- involucradas en el intento de unificación de personería. El juez buscará en primer lugar que se pongan de acuerdo en la unificación y luego, en la persona del abogado que habrá de llevar adelante la defensa conjunta. Si faltan a la audiencia o, asistiendo, acuerdan lo primero pero no lo segundo el magistrado en ambos casos designará al abogado representante único. No podrá realizar ello si se trata de un juicio ordinario y las partes -presentes en la audiencia- acuerdan la unificación pero no el nombre del abogado único. Ello dejaría abierta la posibilidad de que el juez lo designe de oficio si se trata de otro tipo de proceso (sumario o sumarísimo), diferencia sustentada en el principio de economía o celeridad procesal que rige con con mayor vigor los procesos plenarios abreviados. 3. EFECTOS Una vez unificada la personería por acuerdo de sujetos o por decisión del juez y escogido el abogado único, éste adquiere todas las facultades y deberes propios del mandato respecto del grupo de mandatarios ahora unificado. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 54, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos, salvo la ausencia de la previsión del párr. 2º de la norma provincial -aquí omitido- referido a que la unificación de la personería no podrá disponerse en el juicio ordinario si las partes no se ponen de acuerdo respecto del letrado que habrá de ejercer la representación en juicio.
Art. 55. Revocación Una vez efectuado el nombramiento común, podrá revocarse por acuerdo unánime de las mismas partes o por el juez a petición de alguna de ellas, siempre que en este último caso hubiese motivo que lo justifique. La revocación no producirá efectos mientras no tome intervención el nuevo mandatario. La unificación se dejará sin efecto cuando desaparecieren los presupuestos mencionados en el párr. 1º del artículo anterior. 1. CESACIÓN DEL MANDATARIO COMÚN Además de las causales del art. 53 ya referidas que son operativas en lo pertinente, aquí se contempla la particular de la revocación del mandato en caso de unificación de personería. Para que tenga efecto deberá hacerse con el consenso de todos y en ese caso podrá realizarse sin expresión de causa alguna. Distinto es el supuesto de que sea sólo uno -o algunos- de los litisconsortes el que requiera el cese en la representación. En ese caso lo dispondrá el juez si encuentra atendibles las razones para apartar al letrado de la representación común ejercida. En ninguno de los dos casos la revocación tendrá efecto hasta tanto no se haga cargo de la defensa el nuevo mandatario o -agregamos- se venza el plazo para que la parte lo presente. Ello así por cuanto 179
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 20/5/1999, “Lucero, Diego Ángel y otra v. Club Social Ramallo Asociación Mutual y otros s/cobro de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires entendemos que la revocación cuando se hace por consenso también aquí -como en el art. 53, inc. 1ºdeberá ser expresa y en el expediente. Y tanto se disponga de este modo como por el juez, deberá fijarse un plazo para que se incorpore el nuevo abogado bajo apercibimiento de seguirse el juicio en rebeldía. 2. CESACIÓN DE LA UNIFICACIÓN DE LA PERSONERÍA La premisa básica que posibilita la unificación de la personería es la existencia de pretensiones u oposiciones compatibles entre sí. Ausente el recaudo, no puede echarse mano de esta figura que persigue la celeridad y simplificación de los trámites. Esta ausencia puede ser original -y constatarse al momento de la demanda y contestación de todos los sujetos- o bien sobreviniente. En algún momento posterior a la traba de la litis pueden aparecer intereses encontrados entre los integrantes de una de las partes con abogado común. Allí la unificación debe ser dejada sin efecto por el juez ya sea de oficio o a pedido de alguno de los involucrados. También el abogado puede pedir este cese al constatar la existencia de la causal ya que -más allá de la previsión procesal específica- por mandato ético no puede representar a partes con intereses contrapuestos. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 55, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
CAPÍTULO III - Patrocinio letrado Art. 56. Patrocinio obligatorio Salvo lo dispuesto en los arts. 87 y 88, ley 5177, respecto de los procuradores, los jueces no proveerán ningún escrito de demanda, excepciones y sus contestaciones, alegatos, expresiones de agravios, pliegos de posiciones o interrogatorios, ni aquellos en que se promuevan incidentes o se pida nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o controviertan derechos, ya sean de jurisdicción voluntaria o contenciosa, si no llevan firma del letrado180. 1. ASISTENCIA LETRADA Y DERECHO DE DEFENSA. REMISIÓN Una vez más el Código refuerza la idea de que sólo con asistencia técnica suficiente se resguarda en debida forma el derecho de defensa en el marco de un proceso judicial sin hacer distinción alguna entre jurisdicción contenciosa o voluntaria. Sin embargo puede verse como excepción a esta regla la manda del art. 93, ley 5177 donde se admiten presentaciones sin patrocinio letrado en ciertos casos (pedido de cautelares, contestación de intimaciones o requerimientos de carácter personal, recepción de órdenes de pago y pedidos de beneficio de litigar sin gastos) sin perjuicio de que el juez ordene la intervención de abogado -art. 94 de esa ley-. Luego de haber regulado en el capítulo anterior la figura del letrado apoderado, se encarga aquí de contemplar la del abogado patrocinante. En estos supuestos, la parte actúa por sí, esto es, presentando escritos con su propia firma la cual debe venir acompañada de la del letrado que la asiste. Huelga decirlo, el profesional tiene a su cargo -siguiendo las indicaciones de su cliente- la faz técnica de la estrategia defensista y la autoría intelectual de los escritos que aparecen firmados conjuntamente por ambos. El verdadero sentido de la imposición del patrocinio letrado es el de asegurar la eficaz defensa en juicio, aun contra la pretensión del propio interesado de defenderse por sí mismo, al evitar 180
Los números de los artículos mencionados de la ley 5177 corresponden al texto ordenado mediante dec. 180/1987. Hoy se trata de los arts. 70 y 71.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires que esa función defensista sea mal ejercitada por desconocimiento de las normas jurídicas y principio del derecho aplicables al caso. No se agota el cumplimiento de la norma contenida en el artículo en estudio con la simple firma de un letrado en las actuaciones referidas en la misma: el patrocinio letrado se refiere a la asistencia y dirección jurídica en todo el curso del proceso y su abandono llevaría al estado de indefensión de la parte181. En esta forma de actuación, la parte tiene un seguimiento obligatorio de las circunstancias del expediente ya que deberá suscribir todas las presentaciones realizadas en el proceso (con firma de letrado en aquellas donde se “sustenten o controviertan derechos” según reza la norma). Ello no ocurre en el caso del letrado apoderado donde el poderdante habilita a su abogado a que bajo su sola firma lleve adelante todo el trámite en su nombre. Claro que esta exigencia rige sólo respecto de las partes en sentido estricto. Se ha resuelto que no resulta obligatorio, por ejemplo, el patrocinio letrado de la apelación planteada por el martillero motivada por su intervención en los autos en su carácter de auxiliar de la justicia por no tratarse de ninguno de los supuestos del art. 56182. Todo sujeto que desee actuar ante los tribunales tiene, entonces, la carga de conseguir un letrado que avale técnicamente sus presentaciones183. Correlativamente, el Estado tiene el deber de proveerle de uno si carece de medios económicos a tenor de lo que establece la manda del art. 15, Constitución provincial. Remitimos a la nota del art. 47 en lo que hace a la trascendencia de la apoyatura técnica de los litigantes y la facilitación del acceso a la justicia. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 56, Código nacional. El texto normativo nacional no alude a la intervención de los procuradores que contiene su par provincial. Fuera de ello, el tenor del artículo es similar a pesar de que se encuentre redactado en forma diversa.
Art. 57. Falta de firma del letrado Se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante, sin más trámite ni recursos, todo escrito que debiendo llevar firma del letrado no la tuviese, si dentro de veinticuatro (24) horas de notificada la providencia que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisión. Ello tendrá lugar suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario o el oficial primero, quien certificará en el expediente esta circunstancia o por la ratificación que por separado se hiciere con firma de letrado. 1. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO La falta de cumplimiento de la carga de presentar escritos judiciales con firma de un abogado generará el dictado de una providencia poniendo esa anomalía de relieve y exigiendo su subsanación. Si dentro del plazo de veinticuatro horas de notificado ese resolutorio la parte no subsana la omisión, el incumplimiento de la carga es sancionado teniendo el escrito por no presentado y devolviéndolo al presentante sin posibilidad de cuestionamiento alguno.
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Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 9/10/1990, “Carbajo, Oscar Victorino v. Marchetti, Juan Carlos y otro s/ejecución hipotecaria”. 182 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 7/6/1988, “Galaverna, Ricardo Baltazar v. Vanina, Mirtha s/ejecución”. 183 “El recurso previsto en el art. 56, CPC responde a la necesidad de garantizar en forma efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio consagrada en el art. 18, CN, pues la participación de un profesional del derecho le asegura el correcto planteamiento de sus pretensiones y defensas”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 14/11/1995, “E., M. E. v. L., L. O. s/alimentos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La manda es estricta pero se ha entendido dispuesta en beneficio de los litigantes para no incurrir en el riesgo de admitirse piezas sin el fundamento técnico que puede darle un abogado en defensa de intereses del presentante en el marco de un juicio donde exista una contraparte que seguramente cuente en su favor con auxilio letrado. Se trata de imponer un comportamiento diligente que -a la postre- redunda en beneficio del litigante a partir del respeto de los fundamentales derechos de igualdad y defensa en juicio. 2. SUBSANACIÓN La forma de suplir la falta de firma de letrado luego de ser conocida a través del auto que pone de manifiesto la omisión, es la firma por parte del abogado del escrito ante alguno de los funcionarios autorizados (secretario u oficial primero) o bien presentándose un breve escrito ratificando el contenido del defectuoso, ahora sí con firma de la parte y de su letrado patrocinante. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 57, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Sólo se reemplaza el término para suplir la omisión de la firma de letrado (veinticuatro horas en el Código provincial). En el de la Nación se exige que el recaudo se cumpla “dentro del segundo día de notificada por ministerio de la ley” la providencia respectiva.
Art. 58. Dignidad En el desempeño de su profesión, el abogado será asimilado a los magistrados en cuanto al respeto y consideración que debe guardársele. 1. JERARQUIZACIÓN DE LA FUNCIÓN DEL ABOGADO Por esta norma se asimilan los abogados en su ejercicio profesional a los magistrados en lo que hace al trato que debe dispensárseles184. Se trata de un reconocimiento a la importancia de la función que ejercen y que debe entenderse establecido pura y exclusivamente en beneficio de la asistencia jurídica de sus clientes, para una mejor y más eficaz defensa de sus derechos. Esta prerrogativa funcional debe ir acompañada -necesariamente- de una mayor responsabilidad. De allí que las conductas de estos auxiliares de la justicia debe ser digna del “respeto y consideración” que refiere este artículo. Y cuando no lo sean, deberán activarse los resortes legales para hacer efectiva en forma severa la responsabilidad de aquellos que desprestigian la honrosa tarea que la sociedad pone en cabeza de los abogados: la defensa de la vida y el patrimonio de sus conciudadanos. En este sentido, leemos en la jurisprudencia que “en el caso, los letrados de la parte actora califican, de modo irrespetuoso, al desempeño que en el litigio cupiera a su colega apoderado de la demandada. Infringieron con tales expresiones agraviantes, innecesarias para la defensa, su deber de guardar respeto y consideración al mismo lo que encierra además un estilo indecoroso para dirigirse a este tribunal: la moderación y la corrección del lenguaje es un deber primordial de los abogados. La severidad en el trato que pueden imponer las exigencias de la defensa no autoriza ninguna vejación inútil o violencia impropia. Pese a la estructura de lucha que configura el proceso, la jurisdicción gira en torno de la idea de paz. En el caso, deben ser testadas por secretaría las expresiones ofensivas, y formular un severo llamado de atención a sus firmantes, para que en lo futuro guarden el estilo adecuado a la importancia de la profesión que ejercen y al decoro de la actuación ante este tribunal”185. 184
“Así como los abogados deben ser cuidadosos y serenos en su obrar profesional, tampoco se debe perder de vista la equiparación que con los magistrados les corresponde en cuanto al respecto y la consideración que es menester guardar, de conformidad con la norma del art. 58, CPCB”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 30/4/1996, “El Resguardo SA v. Gorosito, Rubén E. s/cobro ejecutivo”. 185 Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 30/11/1990, “Behnisch, Ernesto v. Gagliarducci, G. s/acción posesoria”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 58, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
CAPÍTULO IV - Rebeldía Art. 59. Declaración de rebeldía La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere durante el plazo de la citación o abandonare el juicio después de haber comparecido, será declarada en rebeldía a pedido de la otra. Esta resolución se notificará por cédula o, en su caso, por edictos durante dos (2) días. Las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas por ministerio de la ley. 1. DERECHO AL DEBIDO PROCESO JUDICIAL La figura procesal de la rebeldía ha dado lugar a importantes debates doctrinarios. Ellos tienen básicamente como eje el interrogante acerca de si la misma es compatible o no con el derecho al debido proceso judicial. Para aportar nuestra posición, expondremos brevemente las bases normativas de este derecho esencial del hombre que viene plasmado en la Constitución provincial de Buenos Aires tanto en forma directa como indirecta por vía de la recepción de los derechos y garantías nacionales. Ya desde el Preámbulo -reproduciendo para el caso el texto de su par federal- se establece que uno de los objetivos de su dictado es “afianzar la justicia”, intención que se ve corroborada de manera expresa cuando consagra el “derecho perfecto” de todos los habitantes de la provincia a la vida, libertad, reputación, seguridad y propiedad, pudiendo sólo ser privados de esos bienes “previa sentencia legal de juez competente” (arts. 10 y 31 en lo que hace exclusivamente a la propiedad, donde se requiere “sentencia fundada en ley”). Lo “legal” de la sentencia así como el carácter de “competente” del juez aluden a la regularidad en la producción del decisorio que afecte tan gravemente intereses protegidos por la Constitución. En ese mismo sentido, el art. 14 de esa Carta contempla el derecho de todos los habitantes de la provincia de petición -individual o colectiva- ante todas y cada una de las autoridades “sea para solicitar gracia o justicia, instruir a sus representantes o para pedir la reparación de agravios”. Encontramos aquí la norma que positiviza el fundamento del derecho de “acción” tal como hoy lo concibe la moderna doctrina procesal: la prerrogativa de acudir a los tribunales (parte del orden estatal) con el objeto de obtener una decisión. Todo ello se concatena con el aseguramiento de la “tutela judicial continua y efectiva”, la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos y la inviolabilidad de la defensa de personas y bienes en todo procedimiento judicial que plasma el art. 15. Se subraya en esta manda la efectividad de la tutela por parte de la judicatura y la preservación del derecho de defensa, dos aspectos que caracterizan el debido proceso judicial como forma de llegar a una sentencia válida y útilmente conformada, respetuosa de los demás derechos constitucionales. Y aun para quienes dudan de que en las mandas citadas se consagre el derecho al “debido proceso judicial”, el mismo encontraría cabida en el generoso contexto de los derechos implícitos o no enumerados que prevé el art. 56 y que dimanan del “principio de la soberanía popular y que corresponden al hombre en su calidad de tal”. Mediante la remisión que hace el art. 11 de la Corte bonaerense podemos incluir en este campo las normas contenidas en los pactos que incorpora la Constitución nacional y que se refieren al tema en análisis. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos -llamada Pacto de San José de Costa Rica en su art. 8.1> contempla el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías por un juez competente para la determinación de sus derechos y obligaciones. En el Pacto Internacional de
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Derechos Civiles y Políticos encontramos una previsión del mismo tenor (art. 14). Mandas similares se consagran en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 10 y 17) y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. XVIII y XXIV). 2. VALIDEZ DEL PROCESO CON INTERVENCIÓN DE UNA SOLA DE LAS PARTES Así caracterizado el derecho al debido proceso judicial observamos que uno de sus aspectos preponderantes lo constituye la defensa en juicio. Aspecto que no puede ser desatendido por el juez que conduce el trámite so riesgo de que la sentencia que de allí dimane sea tachada de inválida puesto que “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos” (art. 18, CN, y 15 de su par provincial ya citado). Es necesario entonces realizar las precisiones pertinentes respecto de cómo funciona este derecho en el marco del proceso civil y comercial constituido principalmente por pretensiones referidas a derechos disponibles. Si bien es cierto que la defensa en juicio es inviolable, ello no importa la obligatoriedad de que sea ejercida de manera efectiva dentro del proceso. Ya se ha dicho desde antiguo que para que se resguarde el derecho de defensa es suficiente con que se dé la oportunidad para su ejercicio, siendo luego potestativo para el convocado desplegar acciones en ese sentido o no. La defensa en juicio constituye un derecho que encuentra, pues, acabado respeto con la convocatoria formal a juicio de aquel contra quien se endereza una pretensión. Sólo ello -debidamente cumplimentado- otorga validez al trámite judicial en lo que hace a este aspecto del debido proceso. Consecuencia de lo señalado es que se considere a la participación en el pleito y la defensa de los derechos como una carga procesal. El incumplimiento de la misma dará lugar al proceso en rebeldía o contumacial que tiene como principal peculiaridad el hecho de que a pesar de que la tramitación del mismo se desarrolle con una sola de las partes interviniendo e impulsándolo, la sentencia hará cosa juzgada respecto del rebelde. Según palabras de la jurisprudencia, si los demandados pretirieron comparecer a estar a derecho al tiempo de conferírseles el correspondiente traslado de la demanda, la omisión de cumplimiento de tal carga apareja un gravamen que no es otro que el de perder la posibilidad de introducir en el proceso la existencia de circunstancias constitutivas, impeditivas o extintivas encaminadas a desvirtuar el efecto jurídico perseguido por las afirmaciones del actor, tanto como el ofrecimiento de la prueba que sustente su defensa. No debe olvidarse que en el proceso civil dispositivo corresponde a las partes fijar el alcance y contenido de la tutela jurídica que se reclama quedando a cargo de las mismas, con exclusividad, la aportación de los hechos y de las pruebas. De su lado, el juez no podrá hacer mérito en su decisión de presupuestos fácticos no afirmados por las partes, pues para él no existe un hecho que no fuera alegado186. Se ha señalado como fundamento de la figura de la rebeldía la necesidad de que la tramitación de un proceso que tienda a solucionar un conflicto suscitado en el seno de la sociedad no se vea imposibilitada por la renuencia de una de las partes en concurrir a los estrados judiciales. Y dado que no puede ejercerse contra el remiso medidas de coerción física, para evitar aquella circunstancia es que el derecho procesal contempla una serie de ficciones y cargas para que el juicio prosiga hasta la sentencia de mérito sin la presencia del rebelde. 3. FORMAS DE REBELDÍA Esta norma establece las dos maneras en que puede configurarse la rebeldía: una forma original que se dará cuando la demandada no comparezca a juicio vencido el plazo conferido para ello y una forma sobreviniente en el supuesto de que tanto actor como demandado, luego de haber comenzado a participar de la litis, la abandonen antes de su resolución. 4. REQUISITOS
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Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 22/8/2000, “Romero, Julio v. Martínez, Laura y otros s/reivindicación”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Es muy importante la necesidad de que los requisitos para la declaración de rebeldía se cumplan ya que de ellos dependerá que la figura se constituya de manera respetuosa de los ya citados derechos al debido proceso y a la defensa en juicio. Una de las condiciones consiste en que la parte tenga domicilio conocido, ya que de lo contrario procederá la citación por edictos (art. 145) que de fracasar -esto es, de no aparecer el citado- implicará la designación de un defensor oficial que intervendrá en el proceso por esta parte ausente con facultades hasta de recurrir la sentencia (art. 341). Se trata, entonces, de que la rebeldía se decrete contra alguien a quien le ha llegado de manera efectiva (y no ficta) la noticia de la citación a juicio. Otra de las condiciones esenciales es la debida (en el sentido de regular) citación. A partir de conocerse el domicilio real del citado, se lo deberá notificar por cédula o personalmente (art. 135, inc. 1º). Debe quedar constancia de que se anotició de esta forma al demandado. Ello se logra por medio del informe circunstanciado que labra el oficial notificador en el reverso de la constancia de diligenciamiento de la cédula en cuestión, contenido que, en virtud de la fe pública que da este auxiliar del juez, se presume auténtico. Frente a las graves consecuencias que provoca la declaración de rebeldía, es menester tener acreditado fehacientemente que el acto de anoticiamiento al contumaz fue realizado en debida forma, so pena de afectar el legítimo ejercicio del derecho de defensa en juicio de linaje constitucional187. Luego, debe darse la incomparecencia o bien el abandono del proceso. En el primer caso, no corresponderá la declaración de rebeldía si el citado comparece y constituye domicilio pero no contesta la demanda ni realiza los subsiguientes actos procesales que le corresponden como carga. En estos supuestos simplemente irá perdiendo la posibilidad de ejercerlos, con la consiguiente repercusión negativa en la suerte de su oposición, pero no litigará bajo la condición de rebelde. La hipótesis del abandono del proceso suele darse por la simple inacción de la parte (actor o demandado) luego de haber participado en el trámite de las actuaciones. El Código contempla ciertos supuestos de rebeldía sobreviniente: cuando se actúa por apoderado y se revoca -o se renuncia- el mandato y el poderdante no comparece por sí o mediante nuevo representante convencional (art. 53, incs. 1º y 2º) o bien cuando fallece una parte y debidamente citados los herederos no comparecen (art. 53, inc. 5º) o bien fallece o se inhabilita el apoderado y no se lo reemplaza en el plazo concedido para ello (art. 53, inc. 6º). Como ejemplo de estas situaciones, vemos que habiendo caducado el poder otorgado por la madre del menor demandado al llegar éste a la mayoría de edad, corresponde arbitrar los medios para asegurar el ejercicio de su derecho de defensa a cuyo fin debe dársele oportunidad de intervenir personalmente o por apoderado. A tal efecto resulta aplicable -por analogía- el procedimiento previsto en el art. 53, inc. 6º para el supuesto de inhabilidad del apoderado, debiendo fijarse un plazo para que el demandado comparezca por sí o por mandatario, citándolo en la forma prevista por el inc. 5º de dicha norma procesal, bajo apercibimiento de continuarse el juicio en rebeldía188. Si bien no mencionada expresamente en este artículo, surge de la sistemática del Código analizada a la luz del derecho de defensa en juicio que otra condición para la declaración de la rebeldía consiste en la falta de circunstancia justificante de la incomparecencia (ver art. 65, entre otros). Si el demandado llega al pleito demostrando que se vio imposibilitado fáctica o jurídicamente de concurrir oportunamente a estar a derecho -o de mantenerse en ese estado- el juez si entiende válidas las razones habrá de admitir su presentación -o reaparición-. Y también se exige que la rebeldía sea declarada por el juez a pedido de parte. Si no se la reclama, el juez no podrá actuar de oficio en ese sentido: se limitará a ir señalando -eventualmente- el incumplimiento de las cargas en cabeza de quien no actúa en forma diligente, pero nada más. 5. NOTIFICACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA Y DE LOS ACTOS POSTERIORES 187
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 5/3/1998, “Pagano, Oscar y otro v. Flores, Edgar Eliecer s/desalojo y daños y perjuicios”. 188 Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 9/4/1987, “Rodríguez de Díaz, Olga E. y otra v. Fernández, Claudio M. y otro s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Este auto judicial será notificado por mandato de la ley procesal en el domicilio denunciado por la contraria por cédula o bien por edictos durante dos días. Se entiende que esta última medida se habrá de adoptar sólo en el caso de que luego de notificada la citación en el domicilio real, éste se cambie -desconociéndose el nuevo- desapareciendo de allí su ocupante. Una de las consecuencias de la declaración de rebeldía es la grave limitación en materia de notificaciones respecto de los actos posteriores al auto que la establece. Se entiende que quien no comparece a juicio se somete a que rija a su respecto un sistema más estricto de comunicación de actos procesales lo cual encuentra correlato en la previsión de esta manda que sólo contempla -como manera de anoticiamiento del rebelde- las notificaciones ministerio legis -incluida la de la absolución de posiciones del art. 135, inc. 2º, regla que debe ceder frente al régimen específico de la rebeldía-, reservando la vía de la notificación personal o por cédula sólo respecto del auto que declara la rebeldía y de la sentencia definitiva189 (art. 62). El principio de la notificación ministerio legis en la rebeldía no sólo se aplica tratándose de la etapa de conocimiento, sino también respecto de la ejecución de sentencia. De allí que, por ejemplo, la citación de venta de los bienes embargados se notifica automáticamente190. 6. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 59, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Se agrega un último párrafo donde se establece que si no se requirió que el incompareciente sea declarado rebelde se aplicarán las reglas de notificación del párr. 1º del art. 41.
Art. 60. Efectos La rebeldía no alterará la secuela regular del proceso. La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el art. 354, inc. 1º. En caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración. Serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía. 1. CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA Como se señalara, el fundamento de esta figura es evitar que se obstaculice el debate judicial de una cuestión por la inacción de una de las partes. De allí surge entonces el mandato del primer tramo de esta manda por el cual la rebeldía no habrá de incidir en el curso normal del juicio que avanzará de acuerdo con el impulso que le imprima la otra parte. Así hasta llegar a la sentencia de mérito. Existen posturas doctrinarias respecto de la rebeldía que admiten que frente a esa actitud asumida por una de las partes, el juez debe entender que se encuentra ante un total allanamiento a la pretensión y por ende, dictar sentencia acogiendo la demanda del actor en la medida en que se trate de hechos posibles y lícitos y no se afecte el orden público. No ha sido éste el criterio sustentado por el legislador. La norma en estudio establece que la sentencia se pronunciará según el mérito de la causa. Esto es, no se exime al actor de la carga de probar lo conducente para sustentar lo pretendido. Claro que la rebeldía -declarada y firme- de la contraria operará como una presunción de veracidad de los hechos 189
“Si bien es cierto que declarada la rebeldía de los citados corresponde tener por constituido el domicilio legal de los mismos en los estrados del juzgado (art. 59, CPC), ello no significa que la sentencia se deba tener por notificada por ministerio de la ley porque el art. 62 del Código de forma expresamente dispone que la sentencia se hará saber al rebelde en la forma prescripta para la notificación de la providencia que declara la rebeldía, esto es, por cédula”. SCBA, Ac. 47769, 27/4/1993, “Sudiro de Brugnerotto, Benedicta Teresa v. Autelli de Pracilio, María Guillermina s/desalojo”. 190 Cám. Civ. y Com. Azul, 31/3/1993, “Banco de Olavarría SA v. Fabiano, Olga s/cobro de australes”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires afirmados por su contraparte así como un reconocimiento pleno de la autenticidad de los documentos por ella presentados, según la remisión que se realiza al art. 354, inc. 1º191. Esta norma -así como la del art. 354, cit.- dice que se podrán tener por reconocidos los hechos “lícitos” alegados por el actor, quedando por tanto los hechos “ilícitos” que se invoquen como sustento de una pretensión, sujetos al régimen común de prueba. Tal sería el caso donde lo que se imputa y constituye la causa de la obligación es un delito de lesiones192. En este terreno se ha señalado que la inactividad del rebelde no conlleva a que se lo prive del amparo de la justicia, ni que se atribuyan al actor otros derechos que los que debe tener. De lo que se sigue que el juzgador debe examinar la prueba y dictar sentencia conforme a las constancias de autos. Es así que, en principio, los hechos lícitos que deben tenérsele por reconocidos son aquellos que tengan relación con él y no aquellos que le resulten totalmente extraños. Otro tanto ocurre con la confesión ficta, que sólo opera respecto de hechos personales del absolvente y teniendo en cuenta, además, las restantes circunstancias de la causa lo que implica la existencia de elementos de juicio corroborantes de ese hecho. De tal modo, la ficta confessio nada agrega a la rebeldía declarada, no pudiendo dos ficciones legales erigirse en prueba exclusiva de un hecho en el que el rebelde no tuvo participación alguna y que por ende le resulta totalmente ajeno, para imponerle sobre la base de él una obligación de indemnizar193. La Corte ha sostenido que la declaración de rebeldía sólo crea una presunción a favor de la parte actora respecto de la veracidad de los hechos que constan en la demanda, pero no tiene por sí el efecto de que la misma sea procedente. O sea, que el tribunal de grado se encuentra facultado para tener por ciertos tales hechos pero de modo alguno está obligado a acceder -por la sola incontestación de la demanda- automática o mecánicamente a las pretensiones deducidas194. Por otro lado, como veremos, el rebelde tiene aún la posibilidad de apelar la sentencia así dictada y realizar planteos probatorios ante la alzada195 (art. 66). De todos modos, aun cuando existen estas presunciones que juegan a partir de la figura de la rebeldía, el juez no cuenta con facultades absolutamente discrecionales para la evaluación de la prueba desfavorable al contumaz sino que operan también aquí las reglas de hermenéutica general que tienen como valladar genérico la figura del absurdo196. 191
“La actitud omisa de la parte demandada, además de causarle pérdida del ejercicio de actos procesales y de originar la preclusión, crea asimismo la presunción desfavorable a la parte renuente que faculta discrecionalmente al juzgador a estimar ese silencio como un reconocimiento de los hechos sobre los cuales no se explicó la rebelde e inclusive, a tener por auténtica la documentación acompañada. Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 11/8/1994, “Dossi, Pablo Constante v. Fama Hnos. SACIFI s/incumplimiento de contrato”. 192 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 12/10/1995, “Loto, Juan José v. Leguizamón, Oscar Daniel y otros s/daños y perjuicios”; 25/8/1998, “Flandroit, Ana v. Longo, Ángel y otros s/daños y perjuicios”. 193 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 2/4/2002, “Moravitzki de Delenko, Juana v. Sucesores de Hinner, Carlos y otros s/daños y perjuicios”. 194 SCBA, L.67.857, 27/4/1999, “Migliore, Gabriel M. v. Establecimiento Mirón SAICIFA s/despido injustificado”; L.73.843, 4/9/2002, “González, Jorge O. v. Tormagon SCA s/despido. Cobro de salarios”. “La declaración de rebeldía sólo crea una presunción en favor del actor de la veracidad de los hechos que constan en la demanda, pero no tiene por sí el efecto de declararla procedente (conf. arts. 354, inc. 1º, y 60, CPCC, y 28, dec.-ley 7718/1971 y su doctrina)”. SCBA, L.39.606, 10/5/1988, “Muñoz, Andrés Oscar y otro v. Liga Económica de Farmacéuticos Actuantes Sociedad Cooperativa s/cobro de pesos”; L.48.824, 17/3/1992, “Ortega, Ana María v. Gómez, Mario y otro s/despido” [J 14.19036-1]; L.61.435, 14/4/1998, “Strumbo, Nicodemo v. Strumbo SRL y otro s/despido” [J 14.19036-2]; L.68.538, 3/8/1999, “Segura Ada de Zizzi, Susana Esther v. Transportes Dock Sud SRL s/indemnización. Ley 9688 “; L.76.236, 12/3/2003, “Ferrari, Raúl v. Ries, Héctor y otros s/despido y cobro de pesos”. 195 “Si bien es cierto que la incontestación de la demanda lleva, en principio, a tener por reconocidos los hechos descriptos por el accionante, cabe admitir que la referida situación procesal sólo crea una presunción a favor de éste acerca de la veracidad de los hechos que constan en la demanda, pero no obliga al juzgador a declararla procedente sin otro análisis (doct. arts. 354, inc. 1º, y 60, CPCC). Por su parte, el demandado renuente, que cuenta con derecho de apelar, se encuentra facultado para cuestionar en el proceso recursivo, tanto la interpretación que de los hechos y la prueba producida ha formulado el juez, como la elección del derecho aplicable al caso, sin que signifique ello la posibilidad de introducir planteos novedosos en la Alzada”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 26/9/2002, “Sermig SA v. Fami SA s/acción subrogatoria”. 196 “Las reglas de los arts. 354, inc. 1º, y 60, CPCC no imponen a la judicatura el deber de ceder automática o mecánicamente a las pretensiones del actor, sino que le otorga la `facultad´ de tener por ciertos los hechos, pero esa atribución no es discrecional ya que tiene por límite la eventual arbitrariedad”. SCBA, Ac. 43058, 12/6/1990,
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Más allá de todo eso, resulta innegable que ante esta renuncia a defenderse sencillo será para el actor abonar los presupuestos de su pretensión frente a una contraparte ausente aun cuando no se lo exima de la carga probatoria197. Va de suyo que, por lo general, el rebelde habrá de cargar con las costas del proceso ya que difícilmente pueda ganar una contienda en la que no toma intervención alguna o bien la abandona. Sin embargo, para el caso hipotético de una insuficiencia probatoria palmaria en cabeza del actor, será éste quien cargue con las costas del proceso al rechazarse la demanda. Aún así, el rebelde deberá afrontar los gastos causídicos vinculados estrictamente a la declaración de rebeldía -por ejemplo, notificaciones especiales, etc.- ya que el art. 60, última parte, no se refiere a las costas del juicio, sino a las ocasionadas exclusivamente por la rebeldía. Por consiguiente, en la sentencia el juez debe imponerlas al vencido y si no obstante su rebeldía la demandada es absuelta, no hay razón para que cargue con los gastos198. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 60, Código nacional. Se inserta un párr. 1º donde se indica que el rebelde podrá oponer la prescripción en los términos del art. 346 (344 provincial). Se hace referencia al dictado de la sentencia de acuerdo con lo “establecido en el art. 356, inc. 1º”, equivalente al 354, inc. 1º, Código provincial.
Art. 61. Prueba Si el juez lo creyere necesario podrá recibir el pleito a prueba, o mandar practicar las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos, autorizadas por este Código. 1. VERDAD JURÍDICA OBJETIVA Si bien la rebeldía de una de las partes importa la presunción de veracidad de los hechos afirmados por la otra, como vimos ello no la releva de la carga de probar. De allí que si el juez entiende que la prueba ofrecida debe efectivamente ser producida, podrá disponer la apertura de la causa a estos fines. Y si esta tarea se cumple defectuosa o insuficientemente, como en todo juicio también podrá hacer uso de sus facultades instructorias (art. 36, incs. 2º, 5º y 6º) a los efectos de recabar una mayor información que le permita reconstruir los eventos pasados que se indican en la demanda y así llegar a una solución más acorde con la verdad jurídica objetiva. En un caso se ha dicho que en función de la declaración de rebeldía y a la luz de lo prescripto por el art. 61 de la legislación adjetiva, tratándose de la valoración de la causal de vencimiento del término del contrato de locación, bastaba con valorar la prueba documental acompañada con la demanda199. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 61, Código nacional. “Miguel Á. Defeo Remates y Consignaciones v. El Lobatón SA s/cobro de pesos y embargo preventivo”; Ac. 75539, 30/5/2001, “Giordano, Carlos y otros v. Fundación Ateneo de la Juventud y otros s/daños y perjuicios”. 197 “Los hechos fundantes de la pretensión deben evaluarse, aun ante la insurrección del emplazado, junto a las demás circunstancias del caso (arts. 59 y 415, CPCC), pues la regla del art. 354, inc. 1º, del orden ritual no impone a la judicatura el deber de ceder automáticamente y mecánicamente a todos los reclamos contenidos en la demanda”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 4/3/1999, “Walenthon, Carlos v. Agostino, Roberto y otro s/daños y perjuicios”. “La contestación de la demanda, importa primordialmente el ejercicio del derecho de defensa (art. 18, CN), dando al accionado la posibilidad de alegar los hechos que le permitan obtener el rechazo de la pretensión actora (art. 354, incs. 2º y 3º, CPCC). No habiendo ensayado los accionados exculpa alguna en los términos del art. 1113, 2ª parte, CCiv., cargan los efectos de la rebeldía (arts. 59 y 60, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Dolores, 24/2/2000, “Martínez, Hilda v. Gatti, Hernán s/daños y perjuicios”. 198 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 6/3/1990, “V., SA v. G., G. R. s/tenencia de hijo”. 199 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 16/5/1995, “Morera, María Clara v. Borda, Zulema y otros s/desalojo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires No existen diferencias entre ambos textos normativos, más allá de una diversa redacción y la expresa mención de la posibilidad de que la apertura a prueba sea a solicitud de parte.
Art. 62. Notificación de la sentencia La sentencia se hará saber al rebelde en la forma prescripta para la notificación de la providencia que declara la rebeldía. 1. REMISIÓN Remitimos a la nota del art. 59. En este campo la jurisprudencia ha señalado que la actuación diligenciada en la residencia real de la mentada parte para notificar la sentencia carece de eficacia procesal a los fines intentados toda vez que, salvo el supuesto del rebelde no hay norma alguna que indique la notificación de la sentencia en la morada cierta de los justiciables, máxime en el caso en que este coaccionado actúa mediante su letrado apoderado200. Y también que el art. 62 se aplica exclusivamente en los casos en que se haya declarado la “rebeldía” de la parte, que prevé la forma de hacer conocer tanto su decreto como la sentencia que se dicte en el proceso201. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 62, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 63. Medidas precautorias Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebeldía podrán decretarse, si la otra parte lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto del juicio, o el pago de las costas si el rebelde fuera el actor. 1. REQUISITOS PARA EL DICTADO DE MEDIDAS CAUTELARES Otra de las consecuencias de la declaración de rebeldía consiste en que la ley presume existentes -por el solo hecho del dictado de esa resolución- los recaudos que tornan operativas las medidas cautelares. Obviamente quedará en la prudencia del juez interpretar el alcance de la norma a los efectos de compatibilizarla con el derecho de defensa del rebelde 202. De tal manera, si el rebelde es el demandado a pedido del actor se decretarán las cautelas suficientes para resguardar el cumplimiento de la sentencia (o podrán ser ampliadas si ya fueron trabadas con anterioridad). Se entiende que la actitud contumaz implica -en cierto modo- una aceptación tácita de la fundabilidad de la pretensión actoral y por ello la ley presupone que de esa actitud de la demandada se puede desprender la verosimilitud del derecho requerida para la concesión de las diversas medidas de resguardo. Por eso es que la declaración de rebeldía encierra, en principio, la legitimidad o verosimilitud de los derechos que se reclaman. motivo por el cual, desde el momento en que el accionado haya sido 200
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 18/2/1999, “Fariña, María Claudia y otro v. Instituto Enrico Fermi SA y otros s/daños y perjuicios”. 201 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 1/10/2002, “Murga, Ernesto v. Instituto Privado Geriátrico Larui SRL s/desalojo”. 202 “Tratándose de un embargo sobre la base de la declaración de rebeldía de (arts. 63, Código Procesal), la limitación al veinte por ciento de lo que establece percibir la demandada dispuesta por el a quo luce razonable, en atención a la naturaleza esencialmente preventiva de la medida -no es un embargo ejecutorio- y la gravitación negativa que tiene dicho embargo en el desenvolvimiento de la médico-asistencial que cumple la demandada sin dejar de atender los intereses del actor (art. 204, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 7/11/1996, “Galenos SA s/incidente de reducción del embargo preventivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires declarado en contumacia, podrán decretarse medidas precautorias para asegurar el objeto del litigio conforme a lo expresamente normado por el art. 63 en análisis no siendo necesario que la providencia referida se encuentre consentida o ejecutoriada203. Esta declaración que autoriza la adopción de medidas cautelares por crear en favor del actor una presunción de legitimidad o apariencia de derecho suficiente para tener por acreditada prima facie su verosimilitud, funciona a los efectos previstos por el art. 65 dentro de la órbita patrimonial del rebelde no cupiendo su propagación a bienes del codemandado no contumaz so pretexto de atribuirle responsabilidad solidaria en las secuelas dañosas del evento204. Diferente -entendemos- será el caso del peligro en la demora. Salvo el supuesto de que este recaudo surja palmariamente de la enunciación de los hechos fundantes de la pretensión, será el peticionario quien deba alegar en pos de la existencia de este otro recaudo esencial que no surge por sí solo de la declaración de rebeldía. Otro tanto ocurrirá respecto de la contracautela. Si bien es cierto que a mayor grado de verosimilitud del derecho normalmente corresponde una menor caución, no lo es menos que en cada caso de rebeldía será el juez quien habrá de ponderar cuán verosímil será el derecho alegado para establecer -consecuentemente- la entidad de la contracautela a los fines de resguardar los intereses de quien sigue gozando de la protección constitucional de su propiedad a pesar de no comparecer a juicio. Estas mismas pautas deberán ser respetadas en el caso de que el rebelde -por abandono de la litis- sea el actor. Ahora incumbe al demandado la petición de medidas cautelares para asegurarse que -de perder el juicio- el accionante se hará cargo de las deudas por costas del proceso. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 63, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 64. Comparecencia del rebelde Si el rebelde compareciere en cualquier estado del juicio, será admitido como parte y, cesando el procedimiento en rebeldía, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda en ningún caso retrogradar. 1. COMPARECENCIA DEL REBELDE Nada impide al declarado rebelde incorporarse al proceso -si nunca intervino- o bien, reingresar al mismo -si estuvo litigando y lo abandonó-. Su derecho de acción sigue intacto y en uso del mismo podrá llevar adelante actividad procesal útil a sus intereses. Se habrá de incorporar (o reincorporar, según el caso) al juicio como parte y cesará el procedimiento en rebeldía mediante formal declaración judicial. Será ahora y a partir de su intervención, una contraparte presente y tendrá plena aptitud procesal. Sin embargo, todo este desenvolvimiento dentro de la litis tiene un límite esencial: el rebelde toma el proceso en el estado en que se encuentra, habiendo perdido toda posibilidad de ejercer actos procesales que correspondan a etapas preclusas205. 203
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 21/8/1997, “Herbas, Mabel Andrea v. Bilbao, José María s/daños y perjuicios”. 204 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 25/2/1993, “Preisz, Oscar v. Caruso, Juan Orlando s/daños y perjuicios”. 205 “La presentación del declarado rebelde no puede en ningún caso retrogradar el procedimiento, como dice el art. 64, CPCC. Por ello, las quejas son inatendibles”. Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 17/8/1995, “Di Nardo, Esteban v. González, Gustavo E. s/desalojo”. “Habiéndose presentado el rebelde con anterioridad a que se reciba la causa a prueba, es indudable que puede citar en garantía a la compañía aseguradora, ya que el plazo para tal acto procesal no estaba vencido, lo que impide considerar a tal citación como el retroceso del juicio a una etapa precluida (ley 17418 art. 118 y art. 64, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. Junín, 7/3/2000, “Muglia, María v.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires De allí que si bien el rebelde en el proceso puede apelar, no puede en el recurso interponer defensas que importen retrotraerlo. Lo contrario importaría desvirtuar los efectos de la rebeldía al pretenderse la apertura de etapas superadas con violación del principio preclusivo206. Ello es natural consecuencia del fundamento de la figura en estudio que -como vimos- consiste en no dejar en manos de uno de los litigantes obstaculizar el avance de la causa hacia la sentencia de mérito. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 64, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 65. Subsistencia de las medidas precautorias Las medidas precautorias decretadas de conformidad con el art. 63, continuarán hasta la terminación del juicio, a menos que el interesado justificare haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance vencer. Serán aplicables las normas sobre ampliación, sustitución o reducción de las medidas precautorias. Las peticiones sobre procedencia o alcance sobre207 las medidas precautorias tramitarán por incidente, sin detener el curso del proceso principal. 1. CESACIÓN DE LA REBELDÍA Y MEDIDAS CAUTELARES Concretamente se prevé en el Código qué ocurre cuando luego de que el rebelde cesa en ese estado y se incorpora al trámite encuentra que han sido trabadas medidas cautelares en su contra. La regla será la plena validez de las mismas hasta el final del juicio para que no se desnaturalice su finalidad conservatoria. Ello así, salvo el caso de la “rebeldía justificada”, es decir, la provocada “por causas que no hayan estado a su alcance vencer”. Entendemos que si se comprueban esas circunstancias justificantes de la incomparecencia o abandono, podría tratarse de un caso en el que el juez entienda que la inacción procesal no le es imputable al sujeto y por ello, revoque la declaración de rebeldía. De allí que el levantamiento de las cautelares no sea sólo derivación de la demostración de las “causas invencibles” de la inactividad sino de la circunstancia de que la rebeldía en sí queda sin efecto208. La norma enuncia -sobreabundantemente- reglas generales de la materia cautelar. Se trata de las que permiten ampliar, reemplazar y reducir la medidas precautorias dictadas. Y también agrega que todas estas cuestiones habrán de ser tramitadas en forma paralela a la causa principal -sin suspenderlamediante la vía del incidente. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 65, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Caminos del Oeste SA s/daños y perjuicios”. 206 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 20/5/1993, “Ascencio, Emilio y otro v. Nielsen de Panelo, Luisa s/cobro de australes”. 207 Rectius est: de. 208 “Toda vez que el art. 65 del ordenamiento formal establece la subsistencia de las medidas cautelares dictadas con sustento en el art. 63 del citado digesto -rebeldía declarada-, a menos que el interesado justifique su actitud contumaz; y dado que dicho supuesto es de carácter excepcional y no se acredita en estas actuaciones, corresponde mantener las medidas trabadas”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 12/5/1998, “Herbas, Mabel Andrea v. Bilbao, José María s/daños y perjuicios”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 9/11/2000, “Cacharosk, Ricardo s/incidente levantamiento medida cautelar (art. 250, CPC)”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Art. 66. Prueba en segunda instancia Si el rebelde hubiese comparecido después del vencimiento del plazo del ofrecimiento de prueba y apelare de la sentencia, a su pedido se recibirá la causa a prueba en segunda instancia, en los términos del art. 255, inc. 5º, ap. a). 1. LIMITACIONES PROBATORIAS DEL REBELDE Si el contumaz se incorpora al proceso, operará la cesación de ese estado pero en ningún caso podrá retrotraer el trámite, según vimos. La preclusión opera de manera fatal también a su respecto. Ello es particularmente grave si esa participación se efectiviza luego de la etapa de ofrecimiento de prueba ya que no podrá indicar cuál es el material probatorio de que intentará valerse -aunque normalmente su situación se verá comprometida desde antes, al no haber contestado la demanda y planteado su propia versión de los hechos-. Podrá -sin embargo y si llega a tiempo- participar de la producción de la prueba de la contraria, controlándola, alegando sobre su mérito cuando correspondiera y proponiendo hechos nuevos y ofreciendo prueba a su respecto. Luego del dictado de la sentencia, si ésta es contraria al ex rebelde podrá apelarla y contará con la posibilidad de realizar un ofrecimiento -si bien harto limitado- de prueba en la alzada. Se encuadra esta actuación referida a los hechos en los términos del art. 255, inc. 5º, ap. a), esto es, sólo cuando “se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el art. 363 o se tratare del caso a que se refiere el párr. 2º del art. 364 “. Por lo visto, quien incurrió en rebeldía padece luego una seria limitación recursiva pues prácticamente su embate contra el fallo debe limitarse a plantear cuestiones que hagan a un error de juzgamiento en la aplicación del derecho conforme con las circunstancias fácticas tenidas por ciertas en orden a lo normado por el art. 60 en consonancia con el inc. 1º del art. 354 o, entre otros supuestos, plantear la nulidad del fallo pero en modo alguno puede oponer hechos contrarios a los admitidos que no fueron sometidos a la consideración del juez209. No puede permitirse al rebelde que, en segunda instancia, aparezca contradiciendo a su contraparte sobre la base de argumentaciones no expuestas en el momento procesal pertinente ya que de esa manera estaría en mejores condiciones que la parte que contestó la demanda210. En suma, sólo se permite en este marco actividad probatoria si presenta un caso de hecho nuevo que ocurre o llega a su conocimiento luego de los cinco días posteriores a la notificación del auto de apertura a prueba o bien si se le denegó un hecho nuevo en primera instancia y la decisión fue apelada -apelación que se concede con efecto diferido-. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 66, Código nacional. En el Código de la Nación se contempla el hecho de que el rebelde comparezca después “de la oportunidad en que ha debido ofrecer la prueba” y se menciona el art. 260, similar al 255 provincial. Se agrega asimismo un párrafo final que tiene en cuenta la situación creada por el rebelde a los efectos de la distribución de costas si como resultado de la prueba producida en segunda instancia resulta victorioso.
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Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 6/4/1995, “Azcurrain, Héctor Osvaldo v. Guevara, Gustavo Marcelo y otros s/daños y perjuicios”. 210 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 18/2/1988, “Checchia, Nicolás v. Cabral, Carlos R. F. s/desalojo por vencimiento de término”; 6/8/1991, “Bertarini, Armando y otros v. Etchegaray, María s/cobro de honorarios” [J 14.20875-1]; 29/8/2002, “Banco Bisel SA v. Burchelli, José Luis y Otra s/cobro de pesos”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 20/5/1997, “Banco Integrado Departamental Cooperativo Ltdo. v. Blasi, Eugenio F. y otra s/cobro de pesos”; 2/12/1999, “Banco Caja de Ahorro v. Pérez, Raúl Santiago s/cobro de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Art. 67. Inimpugnabilidad de la sentencia Ejecutoriada la sentencia pronunciada en rebeldía, no se admitirá recurso alguno contra ella. 1. REBELDÍA Y LIMITACIÓN RECURSIVA Si la sentencia de primera instancia es apelada por el ex rebelde y la cámara la confirma, expresamente la norma en estudio declara clausurada la vía impugnativa a su respecto. Pero esta norma no impide -señala Palacio- que, siendo nula la notificación del traslado de la demanda, o demostrándose la existencia de un hecho impeditivo de la comparecencia (fuerza mayor insuperable, por ejemplo) pueda eventualmente declararse la nulidad de lo actuado que cabría obtener mediante la promoción del respectivo incidente211. Entendemos que esta medida si bien es de gran utilidad para proteger al declarado rebelde de las consecuencias negativas a sus intereses de la sentencia que lo perjudica, no constituye estrictamente una vía recursiva. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 67, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
CAPÍTULO V - Costas Art. 68. Principio general La parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado. Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad. 1. LOS COSTOS DEL PROCESO La resolución jurisdiccional de controversias resulta costosa. Éste es uno de los fundamentos basilares que esgrimen quienes bregan por una mayor popularización de los medios alternativos de resolución de conflictos que al sacar la contienda de la órbita estadual eliminan muchos de los gastos propios de ésta. En el proceso civil y comercial rige el principio de economía en virtud del cual el juez debe adoptar las medidas conducentes a que los juicios se desarrollen de la manera más rápida y económica posible. En cuanto a lo primero -y dada la directa relación entre la duración y el costo de los juicios- tratando de eliminar pasos procesales prescindibles y concentrando en un mismo acto varias diligencias y en cuanto a lo segundo, rechazando peticiones que importen gastos superfluos o exagerados cuando existen alternativas más económicas de igual eficacia. Sin embargo y más allá de los esfuerzos judiciales y extrajudiciales por reducir los costos, durante el proceso son muchas las actividades que necesariamente deben desarrollarse y gran parte de las mismas son llevadas adelante por abogados y otros calificados profesionales. También es necesario afrontar tasas de justicia así como algunas cargas contempladas por las leyes que regulan el ejercicio profesional de los sujetos intervinientes. De tal modo, al finalizar el juicio se habrán realizado gastos de muy diversa índole (postales -telegramas, cartas documento, etc.-, de diligenciamiento, de gestoría en general, notariales -poderes, actas, etc.-, timbrados -obtención de certificados, etc.-, fotocopias, honorarios, insumos para pericias, traslado de expertos, etc.) y será necesario determinar quién carga con ellos. 211
PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, t. IV, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 205.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Es así como adquiere real dimensión el problema de las costas. 2. EL PRINCIPIO OBJETIVO DE LA DERROTA Se ha dicho que cuando existe un derecho en pugna y su titular requiere de un proceso judicial para que a la postre le sea reconocido el mismo, todo ese iter que culmina con una resolución favorable a su interés jurídico no puede acarrearle costo alguno ya que de lo contrario se estaría menoscabando su derecho de propiedad. El titular del derecho reconocido mediante sentencia debe poder gozar plenamente de él sin padecer una reducción de bienes derivada del trámite al que fue llevado por la actitud de la contraparte. Se trata de la regla de la “incolumnidad” del derecho reconocido. Ése es el fundamento de la postura a la que adscribe el Código a los fines de determinar quién carga con los costos del proceso: el principio objetivo de la derrota tomado de las enseñanzas de Chiovenda. Habrá que analizar los alcances de la pretensión y de sus respectivas oposiciones para determinar -frente a la sentencia de mérito- cuál de las partes ha sido la victoriosa. Inclusive si la victoria es parcial o total. Esta última distinción suele ser dificultosa. Se ha dicho que la circunstancia de que se otorgue menor cuota de resarcimiento que la pedida o el progreso parcial del reclamo no cambia la calidad de ganancioso a quien lo efectuara, por lo que no debe soportar una parte proporcional de las costas 212. También que el carácter de vencido concurre respecto del demandado aunque la pretensión no haya prosperado en toda su extensión213. La parte vencida -en un sentido genérico- deberá, entonces, carga con las costas. El sistema funciona de esa manera, sin atender a elementos subjetivos (culpa) que puedan llegar a percibirse en la conducta desplegada en la promoción de la demanda o en el planteo de defensas. Más allá de que -como veremos- estos aspectos tengan incidencia excepcional en la imposición de costas. Ninguna incidencia respecto de estas pautas posee la forma en que se lleve adelante la representación de las partes. Las costas deben imponerse o distribuirse conforme las reglas procesales pertinentes y no cabe hacer distinción alguna según que la parte concurra al proceso asistida por apoderado o patrocinante particular o lo haga asistida por un representante del Ministerio Público, sea éste el Asesor de Menores o el Defensor de Pobres y Ausentes214. 3. OBLIGACIÓN DE IMPONER LAS COSTAS Los jueces deben imponer las costas al perdedor aun cuando la parte interesada no lo requiera expresamente. Ello surge no sólo de esta manda sino también de las de los arts. 161 y 163, inc. 8º que establecen -respectivamente- el contenido de las sentencias interlocutorias y de la sentencia de mérito. 4. EXCEPCIÓN A LA REGLA. “COSTAS POR SU ORDEN” La regla legal establece que el vencido carga con todo el costo del proceso. Sin embargo, las diversas situaciones que pueden presentarse en la realidad requieren en muchos casos la flexibilización de esta pauta a los fines de una adecuada prestación del servicio judicial que tenga como norte la consagración del valor justicia. A esos fines es que la ley procesal contempla -como válvula de escape del sistema- una excepción genérica al principio objetivo de la derrota dejando en manos del juez la evaluación de las circunstancias de cada caso concreto y, mediante auto fundado, la eximición en todo o en parte al litigante vencido de cargar con las costas. El fundamento de la decisión se requiere bajo pena de nulidad del pronunciamiento, sanción que podrá ser requerida por la parte agraviada. 212
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 15/4/1999, “Perugini, Gustavo v. Schmarson, Carlos s/daños”. SCBA, Ac. 49439, 31/8/1993, “Cardozo, Félix María y otra v. Crudo, Vicente Pascual y otras s/daños y perjuicios”; Ac. 50611, 14/12/1993, “Arufe, Teresa v. Olid, Julio Oscar y otro s/daños y perjuicios” [J 14.348631]; Ac. 56599, 23/2/1999, “Blanco, Alfonso v. Aeropak SA s/daños y perjuicios”. 214 SCBA, Ac. 45141, 21/12/1993, “M., S. I. v. F., E. A. s/acción de reclamación de estado de hijo extramatrimonial”. 213
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires En este terreno se ha dicho que excepcionalmente puede acudirse a la facultad del art. 68 y distribuir las costas por su orden cuando las circunstancias pudieren llevar al actor vencido a la convicción de que se encontraba legitimado para accionar215 o cuando la cuestión importa la aplicación de una ley de reciente sanción216 o si la cuestión se torna abstracta217. Por el contrario, corresponde descartar la “índole dudosa del pleito” como justo motivo para la compensación de costas 218 ya que en esta causal se incluiría todo el cúmulo de pretensiones planteadas ante los tribunales y se desvirtuaría la finalidad del instituto así regulado. En general, entonces, se ha sostenido el criterio restrictivo respecto de la interpretación de esta excepción al régimen genérico219. De acuerdo con la regla vista, el vencido deberá cargar con las costas originadas por su parte, por la contraria y las comunes del pleito, esto es, las generadas por la actividad de ambos contendientes al mismo tiempo en la causa. Sin embargo, el juez analizando las particularidades del juicio podrá ordenar que sólo un determinado porcentaje de las costas sea pagado por el vencido, o bien, puede eximirlo del pago de ellas. En este último caso, impondrá las costas “por su orden” o “en el orden causado” -expresiones de igual sentido-. Ello no importa una exención de todo pago por parte del vencido sino que sólo deberá afrontar las costas provocadas por su propia intervención y la mitad de las comunes. El vencedor, por su parte, cargará con los gastos propios y la otra mitad de los comunes. Este análisis se deberá hacer tanto en primera como en segunda instancia, más allá de las pautas que al respecto se contemplan como parte del trámite recursivo. De este modo, si la apelación es rechazada en su totalidad no cabe duda de que el recurrente ostenta el carácter de vencido por lo que debe cargar con las costas de la alzada220, independientemente -claro está- del orden de imposición en la instancia de origen. 5. COSTAS Y ACCESO A LA JUSTICIA. REMISIÓN El costo del proceso es visto como uno de los principales obstáculos a remover para que la comunidad toda pueda acceder a la justicia. Además del principio de economía que rige el proceso civil, resulta fundamental en este aspecto el instituto del beneficio de litigar sin gastos. Remitimos a la nota al art. 78 para su estudio. 6. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 68, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. 215
SCBA, Ac. 34993, 14/11/1989, “Zaragoza, Matías y otra v. Villanueva, José s/daños y perjuicios”. SCBA, I.2186, 18/4/2000, “Ríos, César A. s/inconstitucionalidad art. 59, ley 12155”; I.2123, 3/5/2000, “Pérez de Vargas, M. s/inconstitucionalidad art. 47, ley 6716”. 217 SCBA, I.1884, 17/12/1996, “YPF SA v. Provincia de Buenos Aires s/inconstitucionalidad dec. 3354/1995”; I.1873, 11/3/1997, “D´Argenio, Rubén Vicente s/inconstitucionalidad art. 11, párrs. 1º y 2º, Código Fiscal” [J 14.6207-1]. 218 SCBA, Ac. 36519, 10/3/1987, “La Comercial de Rosario Cía. Arg. de Seguros SA v. Occidente, Comercial, Industrial, Inversora SCA y otro s/cobro de pesos”. 219 “El requisito de expresar el mérito de la eximición de costas contenido en la segunda parte del art. 68, CPCC exige se proporcionen motivos valederos para adoptar una solución que se aparte de la circunstancia objetiva de la derrota establecida como principio general, facultad que, según se ha resuelto reiteradas veces, debe interpretarse restrictivamente”. SCBA, Ac. 38534, 3/5/1988, “Santos hermanos SA v. Laninco SA s/rescisión de contrato y daños y perjuicios”; Ac. 44347, 18/6/1991, “Delgado, Emilia G. v. Reis, Manuel y otra s/consignación” [J 14.18450-1]; Ac. 51736, 28/2/1995, “Basabé, Luis Alberto v. Márquez, José Alberto s/daños y perjuicios” [J 14.18450-2]; Ac. 73428, 28/6/2000, “DGI v. Belestrero, Juan Carlos s/concurso s/incidente de revisión”; Ac. 75189, 28/3/2001, “Ortiz de Franco, Agustina y otros v. Serrano, Juan Carlos y otros s/daños y perjuicios”. 220 SCBA, Ac. 35471, 12/6/1986, “Mujica, Miguel Alfredo y otros v. Giorello, Juan Carlos y otros s/indemnización daños y perjuicios”. 216
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Art. 69. Incidente221 En los incidentes también regirá lo establecido en la primera parte del artículo anterior, pudiendo eximirse de las costas únicamente cuando se tratase de cuestiones dudosas de derecho. El condenado al pago de las costas del incidente, no podrá promover otros mientras no haya depositado su importe en calidad de embargo. No estarán sujetos a este requisito de admisibilidad los incidentes suscitados en el curso de las audiencias. Toda apelación sobre imposición de costas y regulación de honorarios se concederá en efecto diferido, salvo cuando el expediente hubiese sido remitido a la cámara como consecuencia del recurso deducido por algunas de las partes contra la resolución que decidió el incidente. 1. COSTAS EN LOS INCIDENTES El incidente es un tipo de proceso. Si bien suele ser accesorio de otro principal y normalmente es más simple y breve que aquél, durante su trámite también se generan gastos y la resolución que le da fin debe imponer las costas siguiendo el principio general y objetivo de la derrota. El vencido en este expediente secundario cargará con los gastos originados en ese proceso, independientemente de quién sea el que triunfe en las actuaciones principales. Al igual que en el caso del expediente principal, aquí también es operativa la excepción por la cual el juez puede eximir de costas al vencido. La diferencia es que se cita como única causal el que se trate de “cuestiones dudosas de derecho”. Creemos que debe interpretarse el concepto con estrictez para no desnaturalizar la regla que sienta el art. 68 ya que el principio general en materia de costas en la ley procesal tiene indudable filiación objetiva, manteniéndose fiel al perfil chiovendiano de la soccombenza: se atiende exclusivamente al resultado del proceso. Este criterio objetivo de la derrota como fundamento para la imposición de las costas es de interpretación más estricta tratándose de los incidentes, ya que, en principio, sólo puede eximirse al vencido cuando se tratare de cuestiones dudosas de derecho habiéndose entendido que su fundamento puede encontrarse en la necesidad de evitar la proliferación de incidentes en un proceso222. 2. COSTAS Y PROCEDENCIA DE NUEVOS INCIDENTES Como durante el proceso puede suscitarse más de una cuestión que justifique la tramitación por la vía incidental, quien fuera condenado en costas en un incidente no podrá iniciar uno nuevo hasta tanto no pague o al menos deposite en carácter de embargo la suma correspondiente a la condena previa. El Código busca de esa manera por un lado promover el cumplimiento de estas obligaciones y, por el otro, evitar la promoción de incidentes en forma permanente y mecánica que evidencie un claro propósito dilatorio. La jurisprudencia ha dicho al respecto que como la norma del art. 69, ap. 2, del ordenamiento ritual, comporta en cierta medida una restricción al derecho que tienen las partes de peticionar en el proceso, 221
Rectius est: Incidentes. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 12/7/2001, “Finandoce Compañía Financiera SA v. Luis Pieruzzini y Kein Hnos. s/ejecución hipotecaria”. “El art. 69, CPC, de aplicación en materia incidental, establece que únicamente procede la eximición de costas al vencido, cuando se tratare de cuestiones dudosas de derecho. Aun cuando un amplio criterio de interpretación permitiera entender que, en casos como el presente, el órgano jurisdiccional cuenta con facultades para exonerar de tal imposición a la parte perdidosa en el incidente, si hallara mérito para ello y así lo expresara, sabido es que la prerrogativa a que me refiero, concedida en la segunda parte del art. 68, CPC, debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del principio objetivo de la derrota”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 16/4/1998, “Hidalgo, Ángel M. y otro v. Bianchi, Carlos César y otro s/daños y perjuicios”. “Si bien prima facie predomina un criterio de estricta objetividad en materia incidental a la hora de distribuir la carga en costas (art. 69, Código Procesal, y su doctr.) nada impide que se los imponga en el orden causado, cuando, en función de las singularidades que presenta el debate, tornaría inequitativa otra solución. En la medida que hubo progreso parcial de ambas pretensiones esgrimidas por los contendores, resulta razonable distribuir por su orden las costas por la incidencia resuelta (arts. 68, 69, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 6/6/1997, “Oricchio, Carlos Eduardo v. Leglise, Inés Graciela s/cobro ejecutivo”. 222
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires ella debe ser de interpretación restrictiva. Y en tal sentido, se ha entendido que la aplicación del citado artículo no priva de promover un nuevo incidente si el auto que aplicó las costas al incidentista no las determinó, impidiendo de esa manera el depósito a embargo allí previsto. En función del criterio expuesto, y como bien lo ha determinado el juzgante anterior, si pese a la imposición de costas con relación al principal y al incidente de aumento de cuota alimentaria no se ha procedido a la cuantificación de los honorarios, la mentada obligación contenida en el art. 69 cede por falta de concreta determinación de los estipendios223. Sólo se eximen de esta exigencia los incidentes planteados en el curso de audiencias. 3. APELABILIDAD. EFECTO DIFERIDO. REMISIÓN Dentro de los incidentes y para resguardar el principio de celeridad evitando que el trámite tenga que radicarse en la cámara para resolver un recurso de apelación referido solamente a la imposición de costas o a la determinación de honorarios demorando así todo el curso del proceso es que se ha previsto la apelación con efecto diferido a menos que el expediente deba ir a la cámara porque coincidentemente se apeló la resolución que pone fin al trámite incidental. Respecto del funcionamiento del recurso con efecto diferido, remitimos a las notas de los arts. 247 y 255. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 69, Código nacional. Se omite la parte final del párr. 1º de este artículo en el Código de provincia donde se contempla la posibilidad de que el vencido en un incidente se exima de costas únicamente en los casos dudosos de derecho. Se precisa -por otro lado- que no se “sustanciarán” otros incidentes (el régimen provincial indica que no se “promoverán”) respecto de quienes hayan sido condenados al pago de costas en otros anteriores hasta tanto no “satisfagan” este importe o lo den a embargo.
Art. 70. Excepciones No se impondrán costas al vencido: 1º) Cuando hubiese reconocido oportunamente como fundadas las pretensiones de su adversario, allanándose a satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o que por su culpa hubiere dado lugar a la reclamación. 2º) Cuando se allanare dentro de quinto día de tener conocimiento de los títulos o instrumentos tardíamente presentados. Para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser real, incondicionado, oportuno, total y efectivo. 1. EXCEPCIONES TASADAS A LA REGLA GENERAL El art. 68 luego de sentar la regla general respecto de la imposición de costas, señala una excepción genérica al dejar en manos de los jueces la determinación de los casos en que corresponde -a través de resolución fundada- eximir total o parcialmente de costas al vencido. Ahora, en esta manda, se contemplan dos supuestos típicos de esta eximición de costas al vencido. El alcance será el ya mencionado (sólo se exime al perdidoso del pago de las costas generadas por la actividad del contrario y de la mitad de las comunes) y se fundamentan en la actitud de colaboración con la resolución del litigio evitando mayores gastos procesales. Si bien las causales son de escasa presencia en la práctica tribunalicia, según la ley prosperará esta excepción cuanto se reconozcan en debido tiempo como justas las pretensiones del adversario con
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Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 18/7/1996, “F. v. P. s/alimentos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires allanamiento a cumplirlas salvo que el vencido haya incurrido en mora o que haya provocado el reclamo por un accionar culposo. También cuando dentro del quinto día de conocer documentos que den sustento a la pretensión del contrario tardíamente presentados, se allane a la misma. En ambos casos, los allanamientos deberán ser reales, sin condicionantes, en tiempo adecuado, totales y efectivos. En este sentido se ha dicho que la única posibilidad de que quien se allana obtenga la eximición de costas es que su reconocimiento reúna los requisitos del art. 70 y que su proceder anterior no hubiese dado motivo a la promoción del incidente 224. Y que no corresponde eximir de costas al actor que indebidamente trabó embargo sobre un inmueble perteneciente a un tercero en el juicio principal aunque se haya allanado a las pretensiones de éste en el incidente de levantamiento de embargo sin tercería, pues la excepción al principio objetivo de la derrota prevista por el art. 70, inc. 1º, CPCC no opera si el vencido que se allana a la pretensión del adversario ha dado lugar a la reclamación con su conducta225. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 70, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Sólo se introduce un párrafo final que se vincula con lo regulado en el art. 76, Código provincial.
Art. 71. Vencimiento parcial y mutuo Si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos. 1. DISTRIBUCIÓN DE COSTAS Como se señalara, para la aplicación de la regla sentada en el art. 68 será necesario que el juez pondere el número, alcance y resultado tanto de las pretensiones como de las oposiciones vertidas en juicio para así, a la postre, poder establecer frente al resultado final cuál ha sido la parte victoriosa y cuál la perdidosa. Esa victoria puede ser total o parcial. En este último caso, puede hacerse referencia a un vencimiento mutuo ya que normalmente el rechazo de una de las pretensiones -o parte de una de ellas- se dará por el triunfo de una de las oposiciones de la contraria -o parte de una de ellas-. De allí que ese estudio sea trascendente para imponer las costas en proporción a los resultados o bien habrán de compensarse entre sí. Una vez más, será la prudencia judicial la que sepa ajustar con forma de norma individual (resolución judicial) los alcances abstractos de esta norma general. Existen diferentes formas de encarar este estudio por parte de los tribunales según los supuestos que tengan lugar en el proceso. Así, leemos que para que se configure la situación que prevé el art. 71 es menester que existan pretensiones recíprocas deducidas por vía de demanda y reconvención o bien acumulación de acciones de las cuales alguna sea admitida y otra rechazada, situación distinta de la que se analiza donde sólo ha existido una pretensión que no ha prosperado íntegramente226. Por otro lado, se ha dicho que cuando 224
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 21/6/1995, “Aciso Banco Cooperativo Ltdo. v. Piuma SRL s/ejecución” 26/12/1996, “Macchi, María Teresa v. Álvarez Vivar, Susana y otro s/ejecución hipotecaria”; 17/6/1997, “Caratto, Atilio Francisco v. Banco de Quilmes SA s/incidente de levantamiento de embargo en Banco de Quilmes v. Guarino s/ejecución”; 26/5/1998, “Trípodi, María v. Ongini, Stella Maris y otros s/ejecución hipotecaria”. 225 Cám. Civ. y Com. Pergamino, 10/10/1995, “Nieto, Miguel Á. s/incidente de levantamiento de embargo sin tercería”. 226 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 12/12/2001, “Margani, José Manuel v. Consorcio de Copropietarios del Edificio San Martín s/cobro ordinario de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires son varias las pretensiones deducidas en juicio y que pueden ser estimadas o desestimadas independientemente una de las otras entonces lo que cuadra es decidir las costas de acuerdo con la suerte de las partes en cada acción, aplicando en particular para cada una de ellas ya el principio de la derrota a secas (art. 68) o la distribución prevista en el art. 71227 y que cuando se operó una acumulación objetiva de acciones dirigidas contra la parte demandada (art. 87) es indudable que el régimen de las costas debe quedar supeditado al éxito o fracaso obtenido por cada una de aquéllas, distinguiendo entre la que se declara procedente y la que resulte rechazada228. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 71, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 72. Pluspetición inexcusable El litigante que incurriere en pluspetición inexcusable será condenado en costas, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia. Si ambas partes incurrieren en pluspetición, regirá lo dispuesto en el artículo precedente. No se entenderá que hay pluspetición, a los efectos determinados en este artículo, cuando el valor de la condena dependiese legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial o de rendición de cuentas o cuando las pretensiones de las partes229 no fuesen reducidas por la condena en más de un veinte por ciento (20%). 1. IMPOSICIÓN DE COSTAS POR ACTITUD PROCESAL La figura de la pluspetición inexcusable tiende a sancionar la ligereza con la que se ha planteado el objeto mediato de la pretensión. Dando un concepto simplificado de esta figura, diremos que se configura si existió una exageración inaceptable respecto de la entidad de lo demandado. De ocurrir ello, aun cuando el demandante sea -a la postre- victorioso deberá cargar con las costas. Se trata de una excepción al principio objetivo de la derrota ya que aquí aun ganando, se le impone el costo del proceso al actor que exhibió una conducta abusiva al cuantificar lo requerido por su parte. Sin embargo, es raro que se den casos de esta figura si se está a los estrictos parámetros que exige la norma. De tal forma, para que pueda declararse existente una pluspetición inexcusable que exima al perdidoso de cargar con todas las costas del proceso (de ambas partes y comunes) se deben reunir estos recaudos -todos ellos conjuntamente- según la manda en estudio: a) petición de una suma que resulte reducida en más de un veinte por ciento por la sentencia; b) admisión como válida, por parte del demandado, de la pretensión hasta el monto de la condena y c) innecesariedad de fijación del monto por arbitrio judicial, juicio de peritos o rendición de cuentas. Vemos que los requisitos referidos para que se configure el instituto en estudio son de difícil configuración en la práctica (por ejemplo, la admisión como justa de la pretensión por parte del demandado hasta el monto que luego surgirá de la condena o la innecesariedad de determinación judicial de la cuantía). Así, se ha sostenido que con el fin de tener por acreditada la figura prevista por el art. 72 del ordenamiento procesal, se requiere del concurso de una serie de requisitos constituidos por una pretensión de condena excedente en un veinte por ciento a la que se establezca en la sentencia, la inexcusabilidad derivada de la mala fe o imposibilidad de error, la admisión por el demandado y su 227
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 27/4/2000, “Chirizola, Laura Zelmira v. Vivas, Jorge Aníbal s/tenencia”. 228 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 18/2/1997, “Kolonskiy, Lidia v. Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina s/daños y perjuicios”. 229 Rectius est: la parte.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires depósito respecto del monto reconocido en la sentencia y la necesidad de que el monto de condena no dependa de un arbitrio judicial230. También que la aplicación de la figura procesal llamada plus petición inexcusable, a los efectos de sostener una condena en costas, no debe confundirse con la simple falta de coincidencia entre el monto de la pretensión ejercida y lo que finalmente la sentencia fija como procedente, o con el hecho de que la diferencia entre las mismas supere el veinte por ciento dispuesto en la norma del art. 72. En efecto, la norma citada previene en primer término que el incurrir en petición excesiva debe presentar el carácter de inexcusable, lo que significa que, con una conducta culpable o maliciosa, se haya exagerado torpemente el reclamo. En segundo lugar establece una condición de aplicación de la misma, esto es que “la otra parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia”231. Por su lado, la Corte es categórica cuando exige, para que la pluspetición produzca consecuencias desfavorables respecto del vencedor, que la otra parte haya admitido el monto hasta el límite establecido por la sentencia232. 2. PLUSPETICIÓN RECÍPROCA Se contempla expresamente el caso de que ambas partes incurran en pluspetición inexcusable, remitiendo a la regla de la compensación o distribución proporcional de costas. Un caso de pluspetición recíproca puede configurarse en el supuesto de una pretensión seguida de reconvención, donde en ambos casos la cuantificación del objeto mediato de ambas pretensiones se realice en forma exagerada, además de los otros recaudos que señala la norma. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 72, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Sólo se indica expresamente que no habrá pluspetición -aplicándose por ello las pautas del art. 71 - cuando no hubiese existido la admisión del monto hasta el límite establecido en sentencia por la otra parte>
Art. 73. Conciliación, transacción y desistimiento Si el juicio terminase por transacción o conciliación, las costas serán impuestas en el orden causado. Si lo fuese por desistimiento, serán a cargo de quien desiste, salvo cuando se debiese exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia. Exceptúase, en todos los casos, lo que pudieren acordar las partes en contrario. 1. FORMAS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO El Código se ocupa de las formas de terminación del proceso a las que denomina “anormales”, esto es, aquellos casos en que el juicio no llega a su “fin natural” que es la sentencia de mérito donde, al acogerse o rechazarse las pretensiones y las oposiciones de las partes, puede verse claramente configurada la figura del vencido a quien se le habrán de imponer -total o parcialmente- las costas aun cuando la contraria no lo requiera. En los supuestos aquí previstos la conclusión de la litis se deriva de la voluntad de las partes (de ambas o de sólo una de ellas). Se trata normalmente de arreglos o convenciones que determinan el fin del juicio -y en algunos casos también la extinción del derecho-. Por ello, es usual que en el mismo convenio a que arriben los litigantes y junto con la solución a la cuestión de fondo que ellos mismos propongan, se determine la suerte de las costas del proceso hasta allí tramitado. 230
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 2/8/2000, “Scarfo, Patricia s/regulación judicial honorario”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 28/5/2002, “Vignali, Domingo v. Marchetti, Dante s/daños y perjuicios”. 232 SCBA, Ac. 39.884, 27/12/1988, “Tuffano, Arturo v. SICSA SACIFIA s/cobro de pesos ordinario”; Ac. 57.688, 3/9/1996, “Gabriele, Nicolás y otro v. Fernández, Daniel Esteban s/daños y perjuicios” [J 14.19347-1]; Ac. 57.636, 27/12/1996, “Lipovetzky, Bernardo v. González, Alberto y otro s/cobro de australes”. 231
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Esta regla es la básica en este terreno y es a la que alude el tramo final del artículo. Se ha dicho que tal como dispone el art. 73 las partes pueden -en caso de conciliación, transacción y desistimientoacordar libremente las costas y, no estando comprometido el orden público, corresponde atenerse al convenio celebrado233. Para los casos donde nada se pactó al respecto, juegan supletoriamente las pautas específicas234. Si existe transacción o conciliación, se entiende que por llegar a ese acuerdo no existe vencedor ni vencido y por ello las costas se impondrán “por su orden” o “en el orden causado” -cada uno soporta las propias y la mitad de las comunes-. Distinto es el caso del desistimiento cuando es unilateral. En ese supuesto, la decisión de finalizar la litis -a veces, con la necesaria anuencia de la contraria, ver nota al art. 304- se entenderá como un reconocimiento de la sinrazón de lo pretendido y consecuentemente tendrá el cariz de una derrota respecto de quien desiste. Por ello se le impondrán todas las costas. Excepción hecha de los casos donde el desistimiento no surge de un simple arrepentimiento espontáneo sino de factores externos u objetivos como son cambios de legislación o de criterios jurisprudenciales. Ahora, el actor reconoce que no cuenta con las razones que le asistían al presentar la demanda y considera inútil seguir litigando frente a ese cambio normativo o de criterios tribunalicios. Es por tal motivo que se retira de la litis y entonces será el juez quien deba ponderar las circunstancias en cada caso a los fines de imponer las costas. Entendemos que esta causal -cambio sobreviniente de legislación o jurisprudencia- es un argumento muy importante al que puede recurrir el juez para fundar el criterio excepcional de imposición de costas que admite el art. 68 en su segunda parte. Finalmente, entendemos que si el desistimiento es de ambas partes de común acuerdo -ver nota al art. 304- las costas deberán ser impuestas en el orden causado. Frente a un caso de desistimiento de un recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, se ha dicho que si esa actitud no obedece a ninguna de las excepciones que prevé el art. 73 deviene procedente el pedido de imposición de costas a cargo del recurrente, toda vez que frente al memorial presentado por el apelante, se ha compelido a la contraria a realizar una actividad en defensa de sus derechos que, a la postre, resultó inútil o infructuosa por lo que la remuneración de esa labor debe quedar a cargo de quien la originó235. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 73, Código nacional. Se aclara aquí que en los casos de transacción o conciliación, las costas se impondrán en el orden causado respecto de quienes celebraron el avenimiento. Respecto de las partes que no lo suscribieron, se aplicarán las reglas generales. En cuanto al desistimiento, la excepción a la imposición de costas a quien desiste se dará en los casos de cambio de legislación o jurisprudencia mientras “se llevare a cabo -el desistimiento- sin demora injustificada”. Finalmente, se agrega un cuarto párrafo que manda imponer las costas al actor si se declara la caducidad de la primera instancia.
Art. 74. Nulidad Si el procedimiento se anulare por causa imputable a una de las partes, serán a su cargo las costas producidas desde el acto o la omisión que dio origen a la nulidad. 233
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 23/4/1992, “G. de S., F. E. v. R. G. de S., S. I. s/divorcio vincular”. “No habiéndose pactado expresamente en la transacción arribada la cuestión vinculada sobre la forma como serán soportadas las costas, es aplicable la norma supletoria del art. 73 del ordenamiento ritual, en cuanto dispone que, mediando transacción, las costas se imponen en el orden causado”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 21/11/1996, “Milanini, Gabriel v. Sejas, Crisóstomo s/daños y perjuicios”. 235 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 15/5/2001, “Tort, Omar v. Banco Credicoop Coop. s/ordinario”. 234
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1. NULIDAD IMPUTABLE Y COSTAS Aquí la ley aplica las costas con cierto sentido sancionatorio. La condición es que exista un procedimiento que se malogra por una declaración de nulidad. Y también que la causa de la nulidad sea imputable a la conducta de una de las partes. Entonces, quien ha incurrido en ese déficit que determinó la invalidez de una serie más o menos extensa de actos procesales deberá cargar con sus costos desde el momento mismo del acto irregularmente producido236. El juez en cada caso observará si corresponde la aplicación estricta de esta regla o su flexibilización237. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 75, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 75. Litisconsorcio En los casos de litisconsorcio las costas se distribuirán entre los litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligación correspondiese la condena solidaria. Cuando el interés que cada uno de ellos representase en el juicio ofreciere considerables diferencias, podrá el juez distribuir las costas en proporción a ese interés. 1. PARTES PLURISUBJETIVAS En primer lugar habrá que determinar cuál de las partes cargará con las costas (por regla, la vencida) y en qué proporción del total lo hará. Luego, en los casos donde una de las partes esté integrada por varias personas (litisconsorcio), seguirá una segunda tarea para el juez, cual es determinar qué porción de esa condena deberá afrontar dentro de una misma parte cada litisconsorte238. La ley brinda la pauta de la proporcionalidad en relación con el interés de cada sujeto dentro de una misma parte. Para ello, habrá que previamente establecer -con los datos que surgen de la sentencia- si existen diferencias notables entre la entidad económica de las pretensiones u oposiciones de los distintos sujetos independientemente considerados. Si ello no es así, quedará habilitado el juez para distribuir las costas por partes iguales. El principio objetivo de la derrota que sienta el art. 68, CPCC requiere la calidad de vencido, por lo tanto la demandada perdidosa no reviste tal calidad frente a sus litisconsortes pasivos citados como terceros debiendo éstos hacerse cargo respectivamente de las costas derivadas de su intervención en el juicio239. Se debe tener en cuenta que la distinta suerte corrida por cada una de las acciones acumuladas deducidas no siempre implicará que el vencido en una de ellas deba costear los gastos de su
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“Si el procedimiento se anulare por una causa imputable a una de las partes serán a su cargo las costas producidas desde el acto que dio origen a la nulidad -conf. art. 74, Código Procesal-”. Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 28/12/1994, “Conductec SAIFICC v. Martínez, Edmundo Adán s/ejecutivo”. 237 “Las costas, por las actuaciones en segunda instancia, deben imponerse por su orden, en atención a que la nulidad del decisorio impugnado es declarada de oficio y no es imputable a los contendientes -arts. 68, 69 y 74, CPCC-”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 23/9/1986, “Sena, Mariano Ricardo v. Acosta, Catalina s/beneficio de litigar sin gastos”. 238 “En los casos de litisconsorcio y en punto a la distribución de las costas, los actores habrán de responder, proporcionalmente, en la medida de sus reclamos individuales (art. 75, CPCC)”. SCBA, L. 65.109, 27/10/1998, “Schultz, Guillermo Alberto y otra v. Suárez, Oscar Melitón y otra s/despido”. 239 SCBA, Ac. 42.965, 27/11/1990, “Montes, Mónica Mercedes v. IECSA Sociedad Anónima s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires codemandado ganador a cuyo respecto la demanda fuera rechazada, pues en todos los supuestos deberá considerarse la naturaleza de la obligación y las circunstancias de cada caso particular240. 2. LITISCONSORCIO Y SOLIDARIDAD La cuestión se simplifica en el caso de que la condena en costas se haya producido dentro de un juicio donde se ventiló la existencia de obligaciones solidarias. En tal supuesto, el pago de los gastos será una cuestión accesoria y, por ende, la deuda que así se genere también tendrá naturaleza solidaria241 por lo que se podrá exigir a cualquiera de los litisconsortes el pago de toda la suma, sin perjuicio de las eventuales acciones de regreso entre ellos. Obviamente, por la regla de la accesoriedad, que ello no será viable si de la naturaleza de la obligación no surge solidaridad entre los litisconsortes242. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 75, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 76. Costas al vencedor Cuando de los antecedentes del proceso resultase que el demandado no ha dado motivo a la interposición de la demanda y se allanare dentro del plazo para contestarla, el actor será condenado en costas. 1. IMPOSICIÓN DE COSTAS POR ACTITUD PROCESAL Aquí, al igual que en el caso de la pluspetición inexcusable (art. 72) se imponen las costas (todas ellas, comunes y de ambas partes) al vencedor como sanción por una conducta abusiva. Se trata del supuesto donde el juicio se inicia sin que el demandado haya dado motivo alguno al mismo y que, una vez en conocimiento de la demanda en su contra, se allanare en el plazo para contestarla. De la estricta literalidad del texto normativo surgen dudas acerca de su aplicación práctica ya que si el demandado no “ha dado motivo” para promover la demanda es evidente que la pretensión en su contra no tiene sustento y entonces no podría hablarse técnicamente de un “allanamiento” respecto de la misma: corresponderá su rechazo con lo que las costas serán impuestas al actor según la regla general del art. 68 ya que -por lo visto- será el “vencido” de este proceso. Sin embargo, la doctrina ha entendido que mediante esta manda se deben imponer las costas al actor que hace abuso de su derecho de acción y de esa manera incoa una demanda judicial que habrá de prosperar (de lo que se deduce que el demandado en realidad dio algún motivo para la misma) en lugar de utilizar otras vías menos costosas o complejas243. Se cita el caso del deudor que nunca se había negado con anterioridad a la demanda a satisfacer las pretensiones del actor (pero que en definitiva no las satisfizo antes del inicio del proceso), o del deudor que si bien no había sido constituido previamente en mora, no cumplió voluntariamente con su prestación y recién se lo constituye en ese estado mediante el traslado de la demanda, etc. Vemos que los ejemplos contienen supuestos donde la pretensión del acreedor tiene verdadero sustento a los fines de reclamar judicialmente al deudor, más allá de que también puedan existir otros “caminos más cortos para obtener la satisfacción de su derecho”. 240
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 25/4/2000, “Gassman, Carlos Antonio y otro v. Racic Hnos. SA y otro s/daños y perjuicios”. 241 MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, t. II B, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 239. 242 SCBA, Ac. 56.604, 10/3/1998, “Rasuk, Pablo Ángel v. Cuende, Matilde Brígida s/cobro de honorarios”. 243 MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Códigos Procesales..., cit., t. II B, ps. 242 a 244.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se trata de circunstancias infrecuentes. En referencia a ellas, leemos un fallo donde se resolvió que opuesta la excepción de falta de personería fundada en la carencia de legalización del testimonio de mandato aportado por la actora y siendo que la misma habíase desglosado del expediente, sin recibir tampoco el excepcionante la pertinente copia, surge claramente que éste fue informado indebidamente acerca de la inexistencia de tal legalización. En consecuencia, cuando excepcionó lo hizo sobre la base de constancias que debía proveer con suficiencia su contendor, por lo que le asistió razón al oponer tal excepción -ante el defectuoso mandato- y las costas deben recaer sobre la parte que originó la situación, o sea la actora244. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 70, Código nacional, último párrafo. No existen diferencias en el texto normativo. Sólo se agrega como requerimiento del allanamiento que éste se realice por el demandado “cumpliendo su obligación”. El art. 76, Código de la Nación indica que si el actor se allana a la prescripción opuesta, las costas se impondrán en el orden causado.
Art. 77. Alcance de la condena en costas La condena en costas comprenderá todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligación. Los correspondientes a pedidos desestimados serán a cargo de la parte que los efectuó u originó, aunque la sentencia le fuere favorable en lo principal. No serán objeto de reintegro los gastos superfluos o inútiles. Si los gastos fuesen excesivos, el juez podrá reducirlos prudencialmente. 1. RUBROS Las costas judiciales está integradas por los gastos stricto sensu del proceso y por los honorarios de los profesionales intervinientes. A su vez, ese conjunto de erogaciones puede dividirse en dos rubros: los costos derivados de la sustanciación y trámite del proceso y los previos al mismo, realizados con la finalidad de no llegar a un pleito persiguiendo la satisfacción extrajudicial del derecho en pugna. El Código entiende útil este último rubro -justificando su inclusión en la condena en costas- ya que por su conducto puede llegar a evitarse la judicialización del conflicto y su resolución en un ámbito informal que muchas veces suele brindar una salida mucho más célere, eficaz y económica al diferendo, además de la consiguiente descongestión de los tribunales. Más allá de que -por otro lado- deban incluirse en la condena en costas ya que, de lo contrario, si no se recuperan esos gastos realizados por el litigante a la postre victorioso, ello implicaría un inaceptable menoscabo a la incolumnidad patrimonial con que debe obtenerse el reconocimiento judicial de su derecho. Son variados los ítem que integran cada uno de estos dos rubros. La jurisprudencia ha ido dando pautas acerca de cuáles se incluyen y cuáles se excluyen de la categoría “costas procesales”.
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Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 22/5/1997, “Banco Mayorista del Plata SA v. Cometti Guillermo s/cobro ejecutivo”; 24/6/1997, “Banco Mayorista Del Plata SA v. Mutual Metalúrgica San Nicolás s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires De tal modo, este concepto abarca la tasa de justicia y la contribución de la ley 8455245; los respectivos aportes legales de los honorarios de los profesionales y peritos246; los pertinentes intereses desde que los gastos y erogaciones necesarias para el desarrollo del proceso debidamente acreditados y considerados procedentes por el juzgador se hicieron efectivos y hasta el momento del pago247; los gastos por reposición fiscal por diligencias realizadas tanto dentro como fuera de la jurisdicción (mientras que con relación a los gastos por diligenciamientos, sólo corresponde el reintegro de aquellos realizados fuera del ámbito jurisdiccional)248; los gastos derivados del envío de la carta documento y los honorarios generados de su redacción249, entre otros. No se incluyen -por el contrario- en el concepto de costas el anticipo a la Caja de Previsión para Abogados pues es una obligación que está exclusivamente a cargo de los letrados que patrocinan o representan a los litigantes dada la diafanidad gramatical del art. 12 bis, ley 6716, texto según ley 10268250; el denominado “derecho fijo” o “bono” introducido en el art. 3, ley 8480 -contribución de carácter previsional que complementa la cuota anual establecida por la ley 5177 y que ha sido puesta a cargo del profesional que inicie o conteste cualquier gestión judicial-251; el rubro “apertura de carpeta” desde que en sí mismo no es imprescindible para la promoción del juicio sino que es una erogación realizada para el mejor funcionamiento interno del estudio del letrado que asistió al vencedor252. De la diferente naturaleza de estos gastos dependerá la manera de acreditarlos al momento de realizar la liquidación correspondiente, requisito que se torna imprescindible si se pretende su percepción o reintegro. Respecto de los que surgen en el proceso, su demostración será más sencilla ya que bastará con las constancias judiciales (gastos periciales, honorarios, tasa de justicia, sellados, etc.) mientras que los que realizan las partes por sí (diligenciamientos, gestoría en general, gastos notariales, postales, de timbrados, fotocopias, etc.) deberán venir acompañados de suficiente respaldo documental (facturas, tickets, etc.) a los fines de su justificación. Se contempla que aun cuando una parte haya sido victoriosa en lo principal del pleito y, por ello, se la exima de costas, si realizó peticiones -generando bilateralización- que resultaron denegadas, deberá cargar con las costas de estas actuaciones específicas (las que normalmente sólo abarcarán los honorarios de los profesionales por esas intervenciones). 2. COSTAS Y PRINCIPIO DE ECONOMÍA Como manifestación concreta del principio de economía, la norma manda que el juez rechace el reintegro de gastos superfluos o inútiles. 245
SCBA, Ac. 47.945, 18/6/1991, “Sebastián Chávez, Raúl v. Instituto Médico Platense s/despido - recurso de queja”; Ac. 51.585, 13/10/1992, “Ursino, Carlos Severino v. Autolatina Argentina SA s/diferencias salariales” [J 14.46619-1]; Ac. 52.557, 27/4/1993, “Vizgarra, Félix v. Johnson SAICySEA s/despido” [J 14.46619-2]; Ac. 58.068, 13/12/1994, “Cabral, Cayetano y otros v. Frigorífico Meatex SA - CEPA SA s/cobro de pesos - recurso de queja” [J 14.46619-3]; Ac. 59.451, 5/12/1995, “Riquel, Marta B. v. Exp. Gral. Sarmiento SA s/accidente” [J 14.46619-4]; Ac. 66.502, 25/3/1997, “Paz, José A. v. CEPA SA y otro s/accidente de trabajo (1113)”; Ac. 68.235, 2/9/1997, “Armeli, Sergio y otros v. Alberto Valastro y Cía. SA (hoy Giorno SA) s/indemnizaciones recurso de queja”; Ac. 78.699, 9/8/2000, “Rossi, Saúl J. v. Expreso Quilmes SA s/daños y perjuicios”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 23/3/1995, “García, Tomás Raúl v. Ser Mig SA s/cobro hipotecario”; 31/10/1996, “Marisi, Edmundo v. Luparia, Ana María s/cobro de honorarios”; 5/9/1996, “Frano, Luis y otros v. Olivera s/cobro hipotecario”. 246 SCBA, Ac. 69.453, 17/2/1998, “Ibáñez, Ramón R. v. El Chivo SA s/cobro de pesos”; Ac. 83.335, 13/2/2002, “Koslowsky, Fanny v. Empresa de Construcciones y Anexos Rodríguez Drago SRL s/despido - recurso de queja”. 247 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 26/11/2002, “Buchert, Juan v. Borda, José María s/cobro ejecutivo”. 248 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 3/2/2000, “Federación Patronal Coop. de Seguros Ltda. v. Pirolo, Claudio s/daños y perjuicios”. 249 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 17/7/1998, “Indal SCA y otros v. Samuel, Zulema Beatriz y otros s/cobro ejecutivo de alquileres”. 250 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 23/12/1999, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Scotto Wis, Enrique s/expropiación inversa”. 251 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 19/8/1999, “Rovai, Horacio Javier v. Aragón, Mario Alberto y otra s/ejecución de honorarios”. 252 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 23/12/1999, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Scotto Wis, Enrique s/expropiación inversa”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Entendemos que se hace alusión a los gastos realizados al margen de la actividad del órgano jurisdiccional y respecto de los cuales luego se requiere su pago ante el juez. El rechazo se realiza sin más trámite -tanto de oficio como a pedido de la obligada al pago- luego de constatarse que las erogaciones tuvieron como causa actividad inconducente para el desarrollo de la litis. En cuanto a gastos exagerados pero útiles -también hechos fuera del control del órgano- se contempla la posibilidad de que el juez mande pagarlos pero reducidos prudencialmente. Diferente es la situación donde el gasto se deriva de una petición de la parte que -de admitirsegeneraría una importante erogación. Aquí el juez deberá en primer lugar valorar la necesidad de lo requerido y si entiende que debe realizarse el acto solicitado, establecerá la manera más económica de concretarlo -por citar un ejemplo, reemplazando estudios técnicos en el extranjero por otros a cargo de entidades nacionalespara que no se frustre la medida solicitada. En estos supuestos, para que los gastos sean admisibles en virtud de los principios procesales de economía y buena fe deben mostrarse moderados y razonables, acomodándose a los precios corrientes y costumbres, lo cual se halla sometido a la apreciación judicial. A ese efecto, la parte litigante debe arbitrar los medios necesarios para reducir los gastos al máximo y no provocar al deudor una situación gravosa más allá de lo necesario al amparo del concepto comprensivo de las costas253. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 77, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Se agrega un último párrafo donde se señala que los peritos podrán reclamar de la parte no condenada en costas hasta el cincuenta por ciento de los honorarios que le fueron regulados “sin perjuicio de dispuesto en el art. 478 “.
CAPÍTULO VI - Beneficio de litigar sin gastos Art. 78. Procedencia Los que carecieren de recursos podrán solicitar antes de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso, la concesión del beneficio de litigar sin gastos, con arreglo a las disposiciones contenidas en este capítulo. 1. ACCESO A LA JUSTICIA La actividad jurisdiccional insume -ello es evidente- grandes inversiones de tiempo, esfuerzo y dinero. A pesar de los esfuerzos de la ciencia procesal para dotar de agilidad a los trámites, éstos tienen inexorablemente una duración que no siempre es la considerada “razonable” para su desarrollo. A ello se le suma el desgaste emocional -en sus más diversas formas- de los contendientes durante el tiempo del proceso producido por la angustia y la intranquilidad que genera un conflicto abierto y expuesto ante la estructura pública judicial. Y, por supuesto, debemos agregar el costo pecuniario del juicio. Como vimos, los juicios son costosos. El capítulo V de este título II del Código nos introduce en el tema de los costos del proceso y si bien hemos aludido a los poderes del juez para dar vigencia en cada caso al principio de economía, debemos reconocer que los esfuerzos resultan insuficientes en la mayoría de los supuestos. Que el costo del proceso sea uno de los principales obstáculos para acceder a la justicia no es novedad. Sin embargo en los últimos tiempos en los que hemos venido presenciando un angustiante deterioro de la economía, signado por la recesión generalizada, el desempleo creciente, la grave pérdida del poder adquisitivo de la moneda, etc., la cuestión merece ser revisada para intentar dar nuevas soluciones. De hecho, los tribunales se van haciendo eco de los cambios que se producen en el seno de la comunidad y adaptan criterios legales a las reales posibilidades de los litigantes, realizando una interpretación dinámica que permita dar respuesta a los problemas acuciantes de la actualidad. 253
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 19/12/2002, “Carta Austral SA v. Romano de Medina, Haydeé s/ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Por supuesto que junto con este obstáculo encontramos el grave deterioro de la educación -entendida ésta en sentido lato que abarca no sólo la institucional sino también la educación extra institucional- a consecuencia de lo cual puede constatarse que la ciudadanía ignora sus derechos básicos y aun conociéndolos, desconoce que existen medios para su defensa y -más grave aún- no sabe que existen formas de buscar ayuda para ponerlos en práctica. Entendemos que esta crisis cultural lato sensu juntamente con el elevado costo del proceso son los dos escollos fundamentales a superar para que la plena vigencia del derecho al debido proceso y la defensa en juicio (arts. 18 y concs., CN) dejen de ser declamaciones ampulosas y se conviertan en la forma de coadyuvar a una mejor forma de vida en sociedad. 2. CARENCIA DE RECURSOS El Código contempla una manera de lograr el acceso a la justicia que puede estar impedido por los costos económicos de la litis: la concesión del beneficio de litigar sin gastos. Conforme la literalidad de la norma esta figura está reservada a los que “carecieren de recursos”. Se trata de una medida personal para quien lo solicita y pueden requerirlo aquellos que carecieren de los recursos necesarios para reclamar o defender judicialmente derechos propios o del cónyuge o de hijos menores254. El concepto “carencia de recursos” resulta harto variable y mutable. Nuestro Código adopta el criterio de la determinación judicial de la carencia económica a través de un proceso bilateralizado. Es notorio cómo la jurisprudencia se va adaptando a las cambiantes realidades sociales de las distintas épocas a los fines de determinar quién puede ser considerado “carente de recursos”. Se debe entender que la ley alude a la insuficiencia de medios económicos estrictamente a los fines de litigar y no un estado de indigencia extrema ya que como veremos en el art. 81 “no obstará a la concesión del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia cualquiera fuera el origen de sus recursos”. De allí que también el concepto de “lo indispensable para procurarse su subsistencia” requiera de precisiones judiciales. Normalmente, el primer filtro en esta tarea se realiza en las defensorías oficiales, órganos integrantes de la estructura del Ministerio Público. Los funcionarios a cargo de ellas tendrán por misión la de patrocinar a quienes refieren ser carentes de recursos y obtengan el beneficio (salvo que la parte desee ser patrocinada o representada por un abogado de la matrícula, art. 85). En el ámbito de esas dependencias se realiza el primer estudio del estado patrimonial del requirente y allí mismo se aconseja o desaconseja el pedido de beneficio de acuerdo con el criterio -que los defensores conocen bien- sustentado por la jurisprudencia actual. Por supuesto que en materia de concesión del beneficio de litigar sin gastos no hay dos situaciones similares ni reglas apriorísticas que puedan funcionar. Corresponde por ello ponderar, en cada caso concreto, la suficiencia o insuficiencia de los recursos del interesado para afrontar los gastos del proceso de que se trate255. Se ha dicho que siendo el fundamento de este instituto garantizar el derecho de defensa y la igualdad de las partes en el proceso, es evidente que ello se logra con la concreta posibilidad del irrestricto acceso a la jurisdicción de cualquiera de los litigantes, pues lo contrario resultaría violatorio de los principios constitucionales que dan sustento a la figura en cuestión. En consecuencia, no puede admitirse la restricción señalada por el actor en el sentido de que sólo se puede otorgar el beneficio de litigar sin gastos a quien demanda, pues dicha limitación no surge ni del texto de la ley ni de su espíritu, pues los únicos requisitos para su procedencia son la necesidad de defender derechos propios y la carencia de recursos del solicitante256. 3. OPORTUNIDAD DE LA PETICIÓN La norma indica que esta franquicia puede requerirse tanto antes de presentar la demanda como en cualquier otro estado del proceso. 254
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 12/10/2000, “Zaldúa, María Lelia s/beneficio de litigar sin gastos”. SCBA, B.53.887, 10/12/1996, “Hotel Abra de la Ventana SA v. Municipalidad de Tornquist. Tercero: `Fiscalía de Estado s/demanda contencioso administrativa´”; B.55.666, 18/2/1997, “Cura, Juan C. v. Provincia de Buenos Aires s/demanda contencioso administrativa” [J 14.6222-1]; B.50.186B, 12/5/1998, “Elemec SA v. DEBA (Eseba) s/demanda contencioso administrativa” [J 4.6222-2]. 256 Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 26/2/1998, “Insúa, José Manuel s/beneficio de litigar sin gastos”. 255
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Incluso es posible su solicitud en la cámara ante la posibilidad de tener que recurrir ante la Suprema Corte de Justicia ya que a los fines de la interposición del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y doctrina legal será necesario que la parte recurrente cuente con el beneficio de litigar sin gastos concedido en forma definitiva con resolución firme a los efectos de que no sea exigible a su respecto uno de los recaudos de admisibilidad: el depósito de una suma dineraria. Sin embargo, tal criterio se ha flexibilizado recientemente ya que este tribunal ha sostenido que “en los casos en que se ha iniciado el trámite del beneficio de litigar sin gastos es necesario constatar el resultado del respectivo incidente en un plazo prudencial, entendiéndose que el de tres meses es razonable para que el recurrente acredite la concesión definitiva del mismo, y en caso negativo corresponderá declarar desierto el recurso extraordinario interpuesto”257. Con relación a los efectos en el tiempo del beneficio de litigar sin gastos -básicamente respecto de actuaciones procesales anteriores a su petición- se ha entendido que la solicitud del mismo no tiene alcance retroactivo respecto de etapas precluidas. En los supuestos en que el beneficio se solicita durante el proceso en trámite, la resolución que lo otorgue no alcanza a los gastos de justicia devengados con anterioridad a dicha petición, por aplicación del principio de preclusión procesal258. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 78, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Se incluye un párr. 2º que regula lo mismo que el párr. 2º del art. 81, Código provincial. Art. 79. Requisitos de la solicitud La solicitud contendrá: 1º) La mención de los hechos en que se fundare, de la necesidad de reclamar o defender judicialmente derechos propios o del cónyuge o de hijos menores, así como la indicación del proceso que se ha de iniciar o en el que se deba intervenir. 2º) El ofrecimiento de la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener recursos. Deberán acompañarse los interrogatorios para los testigos que no podrán ser menos de tres (3). 1. DEMANDA DE BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS El Código la llama solicitud -quizás porque como veremos existe aquí bilateralidad postergada- pero en puridad se trata de una verdadera demanda si bien acotada a estos específicos fines. Las pautas de organización del escrito deben respetar -en lo pertinente- las reglas del art. 330 que se refiere a los contenidos de la demanda. La pretensión que busca obtener el beneficio de litigar sin gastos debe venir plasmada en una pieza donde se indiquen los hechos en que se funda. Concretamente se deberá explicar cuál es el estado patrimonial del requirente, resaltando su insuficiencia a los fines de afrontar un proceso judicial. Respecto de éste, se debe señalar la necesidad de iniciarlo o bien de defenderse en un juicio previamente incoado por la contraparte ya sea respecto de derechos propios, del cónyuge o de hijos menores. Estos recaudos son esenciales. Al respecto ha dicho la Corte que si del escrito de presentación del incidente no resulta la manifestación necesaria de los hechos requeridos por la ley toda vez que se limita a expresar que se promovió “el presente beneficio de litigar sin gastos para poder ejercer el legítimo derecho de defensa” y más aún, tratándose de tres actores que iniciaron una demanda reclamando daños y perjuicios -cuyo monto no fue determinado en los autos principales-, no se hace mención para nada de sus ingresos, bienes o de la imposibilidad de obtenerlos, corresponde rechazar el beneficio solicitado259. Se indicará también y en forma precisa cuál es el proceso a iniciar o el iniciado por la contraria. Y en ese mismo escrito se ofrecerá la prueba que sostenga aquellas afirmaciones. Básicamente se referirá a la carencia de medios y la imposibilidad de obtenerlos en forma suficiente como para 257
SCBA, Ac. 84.126, 27/11/2002, “Tello, Juan A. v. Protelsa 2000 de Antonio Santamaría y otros s/dif. sal.”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 19/2/2002, “Pannunzio, Ernesto J. v. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”. 259 SCBA, B.53.840, 19/10/1993, “Herederos de Amalia del Carmen Gómez de Valenzuela v. Municipalidad de Gral. Alvarado s/beneficio de litigar sin gastos. Demanda contencioso administrativa”. 258
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires afrontar los gastos causídicos. Como normalmente se señalarán testigos para que declaren, se agregarán los interrogatorios a tenor de los cuales habrán de deponer oportunamente. Se establece que no podrá haber menos de tres testimonios. Ello no impide que se acompañe -además- prueba documental, de informes, etc. En la práctica, la gran mayoría de beneficios de litigar sin gastos se concede sólo sobre la base de la prueba testimonial sin embargo nada obsta a que los extremos legales puedan ser demostrados por cualquier medio probatorio, aun con prescindencia de la testimonial260. En este último sentido, se ha dicho que no procede revocar la providencia que resuelve el beneficio de litigar sin gastos con sustento en haberse ofrecido sólo prueba documental y no testimonial, pues la disposición del art. 79, inc. 2º, no refiere a la prueba de testigos como un requisito de admisibilidad de la solicitud del beneficio sino que esta norma al aludir a la testimonial se coloca en el supuesto más corriente en el que ésta es la única prueba ofrecida, pero los extremos legales pueden ser demostrados por cualquier otro medio probatorio261. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 79, Código nacional. Se elimina la mención del número mínimo de testimonios (tres en el Código provincial). “Deberá acompañarse el interrogatorio de los testigos y su declaración en los términos de los arts. 440, 1ª parte, 441 y 443, firmado por ellos”. Es decir, los testigos declararán por escrito y se contempla la posibilidad de que en la oportunidad del art. 80 la contraparte o el organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia -que se incorpora a este trámite como parte fiscalizadora- puedan solicitar la citación de los testigos para que ratifiquen sus dichos. Art. 80. Prueba El juez ordenará sin más trámite las diligencias necesarias para que la prueba ofrecida se produzca a la mayor brevedad y citará al litigante contrario o que haya de serlo, quien podrá fiscalizarla. 1. PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA Luego de la presentación del pedido del beneficio con el ofrecimiento de la prueba, el juez “ordenará sin más trámite” la producción de la misma. Vemos entonces que no hay traslado de esta demanda previo a la etapa probatoria en este caso. Sin embargo, y más allá de establecerse la producción de la prueba en la forma más breve posible, se contempla la citación de quien es -si ya inició juicio- o será -si se trata del futuro demandado- parte contraria para que pueda controlar esta etapa procesal. Se trata básicamente de fiscalizar la prueba testimonial interrogando a los testigos. Para Palacio, también existe la posibilidad de que en este momento la contraparte ofrezca y produzca prueba en contrario, en la medida en que ello no importe desnaturalizar la brevedad del trámite262. La ley no fija plazo para esa etapa de prueba. De allí que su determinación quede en la discreción judicial con la pauta de que deberá hacerse “a la mayor brevedad”. Respecto de las notificaciones en esta fase del trámite, el hecho de que el art. 80 disponga que el juez ordenará las diligencias necesarias para que la prueba ofrecida se produzca a la mayor brevedad y citará al litigante contrario, supone el anoticiamiento por cédula al oponente sólo respecto del primer proveído que dicte acerca del beneficio de litigar sin gastos, es decir aquel en que el juez da curso al incidente respectivo (antes, simultáneamente o con posterioridad a la demanda) ordenando las medidas pertinentes (fijación de audiencias de prueba, testimonial, concesión del beneficio provisional del art. 83 y orden de citación a la contraria). Una interpretación diversa exigiría que por cada fecha de modificación de audiencias de prueba testimonial se ordenara una nueva citación por cédula de la contraria, lo que implica un evidente desgaste jurisdiccional incompatible con el principio de celeridad procesal263. 260
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 22/2/2000, “Pisani, Rosa s/sucesión ab intestato”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 14/12/2000, “Mastronardo, Norma María v. Santaniello, Ángel Alberto y otro s/cobro ejecutivo de alquileres - beneficio de litigar sin gastos”. 262 PALACIO, Lino E., Derecho procesal..., cit., t. III, ps. 485 a 486. 263 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 9/3/2000, “Reartes, Adriana Verónica v. Virzi, Eugenio Pascual s/simulación y colación”. 261
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La accionada tiene derecho a controlar la prueba ofrecida por el solicitante y puede además aportar otros elementos de juicio para contrarrestar los arrimados por el peticionario. Ello lo debe hacer en el momento procesal adecuado. En tal sentido se ha entendido que la oportunidad para ofrecer prueba, por parte de la demandada en juicios como el que nos ocupa, sería dentro de los cinco días de recibida la notificación por cédula del contenido de la resolución dictada por el juez proveyendo las diligencias a que se refiere este art. 80264. Finalmente y en relación a las posibilidades de actuación de la contraparte en este trámite, se ha dicho que la oposición de la excepción de incompetencia como de previo y especial pronunciamiento sólo se admite en los procesos a que se refieren los arts. 319 y 320, no siendo deducible en el procedimiento de beneficio de litigar sin gastos, en el cual las atribuciones de la parte contraria se limitan a la fiscalización de la prueba como estatuye la manda en estudio265. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 80, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Se agrega la mención aquí al organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia para que fiscalice y ofrezca otras pruebas al igual que la contraparte del que requiera el beneficio de litigar sin gastos. Art. 81. Vista y resolución Producida la prueba, se dará vista por cinco días comunes al peticionario y a la otra parte. Acto seguido el juez pronunciará resolución acordando el beneficio total o parcialmente o denegándolo. En el primer caso, la resolución será apelable en efecto devolutivo. No obstará a la concesión del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia cualquiera fuere el origen de sus recursos. 1. SENTENCIA Una vez que se agregaron los testimonios de los testigos y eventualmente se incorporaron los documentos presentados y los informes requeridos, se dará vista a las partes para que en el plazo de ley realicen las manifestaciones que entiendan pertinentes. Esta vista se materializa a través del dictado de una providencia simple que se anoticia a las partes ministerio legis ya que no está previsto a su respecto la notificación personal o por cédula. Será importante, pues, que la parte contraria esté pendiente de estos pasos procesales si quiere aprovechar la única oportunidad para realizar las apreciaciones sobre la prueba -y la procedencia- de la franquicia requerida. Hechas las manifestaciones o vencido el plazo, el juez resuelve concediendo el beneficio en forma total o parcial o bien rechazando el pedido. Para fallar, previamente -como en todos estos casos- se deberá realizar una ponderación de la prueba de acuerdo con las pautas generales del art. 384266. En ese trámite, se ha dicho que si bien es cierto que en la apreciación de los dichos de los testigos no debe exigirse un grado absoluto de certeza, si de los testimonios rendidos en autos, única prueba producida al efecto, no surgen elementos mínimos que permitan formar la convicción necesaria acerca de la imposibilidad del peticionario de afrontar los gastos del proceso, corresponde desestimar el beneficio de litigar sin gastos solicitado267. 264
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 15/2/2000, “Inzerilli, Aurelio v. Consorcio Currumala s/daños y perjuicios”. 265 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 18/3/1999, “Matteucci, Lorena K. F. s/beneficio de litigar sin gastos”. 266 “Si en las declaraciones testimoniales, se encontraban presentes el recurrente y su letrado patrocinante, donde fueron repreguntados los deponentes y que, a su vez, ante la vista del art. 81, Código Procesal, guardó silencio el quejoso, devienen inatendibles en esta instancia las pretensas tachas de los testigos y observaciones sobre el modo de interrogarlos, al haber desaprovechado las oportunidades procesales que detentó al respecto en el instancia de origen (arts. 80, 81, 260, 261, 272, 426, 436, 440, 456 y concs., Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 10/2/1994, “Buceri, Mónica s/beneficio de litigar sin gastos”. 267 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 3/7/2000, “Rodil Villar, Antonio v. Lawrie, Andrés y otra s/cobro de pesos sumario”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si hace lugar al mismo, la resolución puede ser apelada y el recurso se concederá con efecto devolutivo (no suspensivo) lo cual hace a la esencia de la finalidad protectoria del derecho de acceso a la justicia del instituto. La ley establece un importante parámetro que debe guiar a los jueces en la tarea de considerar “carente de recursos” a una persona. Señala que no será obstáculo para la concesión del beneficio el hecho de que el peticionario cuente con lo indispensable para su subsistencia. Parámetro que también requerirá de interpretación adecuada la cual deberá necesariamente ser -como vimos- actualizada y acorde con el contexto socioeconómico de cada expediente. Ello así por cuanto las circunstancias que llevan a la concesión del beneficio de litigar sin gastos no están constituidas por un estado de indigencia sino por la insuficiencia de recursos para afrontar los gastos del juicio, aun cuando aquellos con que cuenta le permitan llevar una existencia digna. Ello implica que la posesión de ciertos bienes que hacen al nivel de vida medio de una persona en nuestro ámbito social -como puede ser una casa y un automóvil modestos- no lleven a la desestimación del pedido si por su actividad y sus ingresos, éstos solamente alcanzan para mantener una vida decorosa en el núcleo familiar268. Se ha resuelto que este beneficio no es solamente para los pobres e indigentes, sino para todos aquellos que no estén en condiciones de sostener los gastos del proceso y el pago de honorarios sin comprometer los medios de su propia subsistencia y de su familia, correspondiendo acreditarse debidamente el merecimiento de dicho beneficio. Cuadra señalar que se encuentran facultados para solicitar el beneficio tanto las personas de existencia física como jurídica269. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 81, Código nacional. Se indica que al organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia se le dará traslado de las actuaciones en forma previa al dictado de la sentencia. Se agrega un último párrafo por el cual se sanciona con multa a la parte que hubiera abusado del pedido de este beneficio de litigar sin gastos falseando datos relacionados con su situación patrimonial. Se establecen los parámetros y el destino de esta sanción pecuniaria. Como ya lo dijimos, la previsión del párr. 2º del art. 81 provincial -según la cual no será obstáculo a la concesión del beneficio la circunstancia de tener el solicitante lo indispensable para procurarse su subsistencia- se ubica como párr. 2º del art. 78 nacional. Art. 82. Carácter de la resolución La resolución que denegare o acordare el beneficio no causará estado. Si fuere denegatoria, el interesado podrá ofrecer otras pruebas y solicitar una nueva resolución. La que lo concediere podrá ser dejada sin efecto a requerimiento de parte interesada cuando se demostrare que la persona a cuyo favor se dictó no tiene ya derecho al beneficio. La impugnación se sustanciará por el trámite de los incidentes. 1. MODIFICACIÓN DE LO DECIDIDO La norma indica que la resolución que recaiga en el pedido de beneficio de litigar sin gastos “no causará estado” y a continuación señala como motivos por los que puede modificarse lo resuelto, el cambio -por mayor o mejor prueba- de las circunstancias de hecho. Si se lo concedió, la contraria puede demostrar que ahora el beneficiario cuenta con mayores bienes y ha perdido el derecho a gozar de la franquicia. Si se lo denegó, el requirente puede pedir otra vez que se lo concedan aportando nuevas pruebas 270. En este último caso, entendemos que las “nuevas pruebas” deberán consistir sólo en elementos de los que se carecía en aquel momento por no existir o por desconocerse su existencia o bien respecto de nuevos 268
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 24/11/1998, “Ibáñez, Ricardo Antonio s/beneficio de litigar sin gastos”; 15/11/2001, “Pereira, Manuel Carlos Antonio y otra s/beneficio de litigar sin gastos”. 269 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 14/9/1999, “Elecma SAIC s/beneficio de litigar gastos”. 270 “El beneficio de litigar sin gastos, requiere explicitar `la mención de los hechos en que se fundaren...´ (art. 79, inc. 1º, CPC) y no causa estado, pudiendo el interesado ofrecer nuevas pruebas y solicitar una nueva resolución (art. 82, CPC)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 16/9/1996, “Fugazza, María Alejandra v. Odus SRL s/cobro ordinario de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires hechos ya que de lo contrario se estaría avalando un comportamiento procesal negligente al permitirse iniciar un nuevo pedido agregando la prueba que ya existía y se omitió presentar271. Todos esos trámites se canalizarán por la vía incidental. Observamos que en realidad no se trata de una verdadera impugnación, sino del requerimiento de una nueva sentencia sobre la base de una nueva plataforma fáctica -o a nueva prueba 272 - tal como ocurre con las resoluciones recaídas en materia de alimentos o de regímenes de visita dentro del derecho de familia. Diferente es el caso de la apelación que prevé el art. 81 donde la concesión del recurso de la contraparte puede lograr que la cámara revise si la decisión del juez de primera instancia es correcta sobre la base de idénticos presupuestos fácticos. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 82, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 83. Beneficio provisional Hasta que se dicte resolución la solicitud de presentaciones de ambas partes estarán exentas del pago de impuestos y sellados de actuación. Éstos serán satisfechos, así como las costas, en caso de denegación. El trámite para obtener el beneficio no suspenderá el procedimiento, salvo que se pidiere en el escrito de demanda. 1. PROVISORIEDAD DEL BENEFICIO Como una especie de medida cautelar, hasta tanto recaiga resolución sobre el punto, la ley exime a las partes que litigan en el juicio principal de hacerse cargo de los gastos causídicos iniciales, cuales son los impuestos y sellados de actuación (tasa de justicia y contribución sobre tasa). La franquicia prevista por el art. 83, CPCC opera desde el mismo momento en que se solicita el beneficio, siendo irrelevante que exista un proveído en el que se acuerde aquel “beneficio provisional”. Por lo tanto, a partir de ese momento y hasta tanto quede firme la resolución que desestime el beneficio de litigar sin gastos, no puede exigirse el pago de la aludida tasa de justicia273. 271
“La resolución que recaiga en el beneficio de litigar sin gastos es esencialmente mutable al producirse el cambio de las circunstancias que fundaron el otorgamiento del beneficio (doct. art. 82, CPCC). De ahí que sea improcedente su revisión si sólo se aportan nuevos elementos de juicio o pruebas referidas a los mismos hechos con relación a los cuales ha recaído la resolución”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 9/3/1999, “Agis, Raúl A. y otro v. Fisco de la Provincia Buenos Aires s/daños y perjuicios”. En contra: “Dispone el art. 82, CPCC que la resolución que acordare o denegare el beneficio de litigar sin gastos causa estado, vale decir, queda revestida únicamente de cosa juzgada formal. Quedan entonces abiertos dos caminos según se apruebe o deniegue la solicitud. En el primer caso, el interesado podrá demostrar que la persona a quien se concedió el beneficio, ya no tiene más derecho a tal franquicia, por haber mudado de fortuna (art. citado, cláusula 3ª). Ello presupone probar una nueva situación fáctica, ya que se debe acreditar que el beneficiario tiene recursos suficientes, siendo improcedente ofrecer nuevas pruebas si no se alega tal cambio de situación económica. En el segundo caso, el peticionario del beneficio no tiene por qué alegar una mudanza de su condición patrimonial, desde que le basta con ofrecer nueva prueba para acreditar los hechos ya alegados si la denegación obedeció a falta de prueba. Si, por el contrario, ésta obedeció a que quedó acreditada la existencia de recursos, el peticionante deberá alegar nuevos hechos (cláusula segunda). Ello es así sin perjuicio de que, por efecto de la condena en costas dictada en contra del perdidoso del primer beneficio, no pueda el mismo promover uno nuevo sin abonar las costas del primero (art. 69, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 20/2/1990, “Piccirilli, María de los Ángeles v. Empresa San José SRL y otro s/beneficio de litigar sin gastos”. 272 “Si bien en principio la norma del art. 79, CPCC, determina la oportunidad en que debe ofrecerse la prueba, debe tenerse presente también la norma del art. 82, que permite aun dictada la resolución denegatoria, arrimar nueva prueba al proceso y obtener nuevo pronunciamiento. Así la naturaleza de este proceso, permite apartarse de los principios generales en materia procesal, y aceptar el ofrecimiento y producción de pruebas aportadas por el actor, aun cuando no sea la etapa legalmente prevista”. Cám. Civ. y Com. Dolores, 15/2/1996, “Unales de Vernetti v. Vernetti de Cherrutti s/beneficio de litigar sin gastos”. 273 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 7/8/1997, “Abraham, Oscar Alberto v. Domato, Ricardo Alberto y otro s/ejecución - beneficio de litigar sin gastos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Obviamente, si luego de producida la prueba se deniega el beneficio de litigar sin gastos, se habrá de intimar a las partes para que abonen las sumas referidas a los rubros mencionados. El artículo en estudio debe ser interpretado de modo tal que permita hacer efectivas las garantías constitucionales de defensa y tutela judicial continua y efectiva, abarcando en el concepto de beneficio provisional todos y cada uno de los gastos que insume la tramitación del proceso, entre ellos el depósito previo para recurrir ante la Suprema Corte. De otro modo quedaría desconocida la propia finalidad del beneficio de litigar sin gastos -remover los obstáculos económicos que impone el juicio para las personas carentes de recursos- y la vigencia misma de las normas constitucionales que garantizan el derecho de defensa -art. 18, CN, su correlato ya indicado en la provincial; arts. 75, inc. 22, de la carta federal; XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1 y 8 inc. 1º de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; 2 inc. 1º, 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos-274. Es importante determinar -básicamente a los fines de la caducidad de instancia- en qué casos el pedido de beneficio de litigar sin gastos suspende el curso del proceso. Según el Código, ello tiene lugar sólo cuando la solicitud integre el escrito de demanda275. En todos los demás casos -la ley es clara- no tendrá efecto suspensivo. Así se ha dicho que el último párrafo de la norma contenida en el art. 83, Código Procesal es objeto de interpretación literal, no procediendo la suspensión del procedimiento sino en el supuesto de petición expresa en el escrito de demanda. Consecuentemente, al no haberse planteado dicho extremo, el proceso debe seguir su curso276. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 83, Código nacional. Sólo se diferencia de su par provincial en el hecho de que se expresa que el trámite del beneficio no suspende la causa principal salvo que así se lo solicite “al momento de su interposición”. Art. 84. Alcance El que obtuviere el beneficio estará exento, total o parcialmente, del pago de las costas o gastos judiciales hasta que mejore de fortuna; si venciere en el pleito, deberá pagar las causadas en su defensa hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba. 1. EXTENSIÓN DEL BENEFICIO La ley señala que el beneficio de litigar sin gastos una vez concedido tiene por efecto respecto de su titular la exención en todo o en parte -según cómo se lo haya dispuesto- de las costas. Para saber qué rubros integran este concepto remitimos a la nota del art. 77. Con más detalle, se ha dicho que el que obtuviere este beneficio está exento de abonar, en su totalidad o en un porcentaje fijado, tasas de justicia, sellados de actuación, derechos por publicaciones de edictos en diarios oficiales, queda liberado de prestar contracautela para obtener medidas cautelares, y tiene derecho a ser representado y defendido en la forma y por los profesionales que señala el art. 85 del ritual277. 274
SCBA, Ac. 84.210, 28/8/2002, “Crozzoli, Mirta M. v. Alexandre, Alfredo A. y otro s/escrituración y medida cautelar urgente - recurso de queja”; Ac. 85.227, 26/2/2003, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Órdenes, Roberto s/apremio”. 275 “Es inexacto sostener que el art. 83, CPC dispone que cuando el beneficio es solicitado en la demanda, determina una suspensión automática del proceso: por el contrario lo que el Código exige es que la suspensión sea peticionada expresamente”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 18/5/1995, “Z., D. J. v. M. R. s/acción de reclamación de estado. Beneficio de litigar sin gastos”. “Resulta improcedente el rechazo in limine del beneficio de litigar sin gastos, pues debe darse el peticionante la oportunidad de probar sus dichos. En consecuencia, habiéndose solicitado el beneficio juntamente con la demanda, corresponde suspender el procedimiento principal, hasta tanto se sustancie el beneficio (art. 83 in fine, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Dolores, 25/4/1991, “Rivero, Jorge v. Empresa de peaje Covisur s/daños y perjuicios”. 276 Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 14/11/1996, “D´Annunzio, María Luisa y otro v. Buduba, Ernesto y otro s/daños y perjuicios”. 277 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 7/4/1992, “Otegui, Jorge J. v. Fernández, José s/cobro de australes”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 3/3/1998, “Rebollini, Cesareo v. Alto Camet SRL y otros s/usucapión”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Debemos recordar que la concesión de esta franquicia en nada incide sobre el régimen de imposición de costas, que se rige en todos los casos por el principio de la derrota con las excepciones que la ley autoriza generando efectos únicamente sobre la exigibilidad al beneficiario de las que hayan sido impuestas, situación que se mantiene hasta que mejore de fortuna cuando el beneficio le ha sido concedido o hasta la sentencia que lo deniegue en el caso de que el pedido se encuentre en trámite278. Es menester -entonces- distinguir entre el orden de imposición de las costas con la obtención del beneficio de litigar sin gastos por tratarse de cuestiones diversas. De este modo, si el beneficiario pierde aun cuando cargue con las costas, por efecto de la franquicia no deberá abonar los gastos comunes del juicio ni los de su contraparte (que quedarán a cargo de ésta) ni los propios (básicamente honorarios en el caso de que cuente con abogado de la matrícula, no así en el caso de que sea defendido por un funcionario del Ministerio Público). Y si gana, será la contraparte -vencida- quien deba afrontar la totalidad de los gastos judiciales, incluidos los honorarios del letrado del beneficiario tanto sea un abogado particular como si se tratase de un defensor oficial (en cuyo caso, se depositarán en una cuenta especial del Ministerio Público). En este segundo supuesto y para la eventualidad de que los honorarios del letrado particular del beneficiario no sean satisfechos por el obligado al pago (el vencido en costas) igualmente podrá el abogado cobrarse de su cliente si del juicio obtuvo valores, hasta la concurrencia de la tercera parte de los mismos279 sin perjuicio de que esta percepción de dinero no importa una efectiva mejora patrimonial para el ganador. La salvedad así prevista no significa que el beneficio se pierda o quede sin efecto, pues su aplicación subsistirá en la medida en que las costas y los gastos a su cargo excedan la fracción aludida, rigiendo, con relación al plus resultante, la exigibilidad diferida al mejoramiento de fortuna280. 2. “MEJORA DE FORTUNA” Sin embargo, la exención en cuanto a la efectivización de las costas no lo es para siempre sino que se contempla la posibilidad de que el beneficiario -como vimos- “mejore de fortuna”. Si bien se trata de un raro caso en los anales de la jurisprudencia, puede darse que en el futuro quien gozó del beneficio adquiera bienes con los que responder a la condena en costas impuesta y entonces la contraparte deberá llevar el caso a los tribunales para que por vía incidental se alegue y demuestren los extremos afirmados y, eventualmente, se haga efectiva la responsabilidad tardía. Se ha dicho que el solo hecho de vencer en un juicio por daños y perjuicios y percibir la correspondiente indemnización no implica “mejora de fortuna” a estos efectos, funcionando sólo en esos supuestos la figura de la segunda parte de esta norma (el pago de gastos de defensa hasta el tercio de los valores ingresados a su patrimonio). Ello así dado el carácter alimentario que al mismo accede y a la finalidad resarcitoria que le particulariza, puesto que a través de él sólo se ha compensado un desmedro ocasionado por causa y razón de un daño. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la mejora debe relacionarse con la situación patrimonial existente al momento de la concesión del beneficio281 es decir, la situación de carencia de recursos que en su oportunidad el juez tuvo en vista al concederlo282. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 84, Código nacional.
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Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 5/7/2001, “Suriani, Jorge Luis v. Cesini, Sergio O. y otra s/cobro hipotecario”. 279 “El régimen en materia de costas regulado por el Código Procesal Civil y Comercial prevé expresamente en su art. 84 que quien obtuviere el beneficio estará exento del pago de las costas o gastos judiciales hasta que mejore de fortuna, pero si venciere en el pleito, deberá pagar las causadas en su defensa hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba, pudiendo entonces los profesionales exigir el pago de sus honorarios a la parte condenada en costas, y a su cliente, en el caso y con la limitación señalada en ese artículo”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 5/4/2001, “Cesaro, Adrián v. López, Daniel s/daños y perjuicios”. 280 SCBA, Ac. 71.561, 18/7/2001, “Florit de Etcheverry, Paula s/incidente de impugnación de beneficio de litigar sin gastos”. 281 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 9/3/2000, “Di Stéfano, Haroldo v. Saldivia, Claudia Carolina s/incidente de cese de beneficio de litigar sin gastos”. 282 Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 11/6/1992, “Ortiz, Ernesto M. s/sucesión ab intestato”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se incluye un párr. 2º que reproduce las previsiones del párr. 2º del art. 85 provincial según el cual los profesionales podrán exigir el pago de honorarios a la parte condenada en costas y a su cliente en su caso y con las limitaciones legales. También se agregan dos párrafos más donde se indica hasta qué momento puede requerirse el beneficio -audiencia preliminar o declaración de puro derecho- salvo circunstancias sobrevinientes alegadas y probadas y que la concesión del beneficio tiene efectos retroactivos a la fecha de la promoción de la demanda respecto de costas o gastos judiciales no satisfechos. Art. 85. Defensa del beneficiario La representación y defensa del beneficiario será asumida por el defensor oficial salvo que aquél deseare hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula. En este último caso, cualquiera sea el monto del asunto, el mandato que confiera podrá hacerse por acta labrada ante el secretario. Los profesionales podrán exigir el pago de sus honorarios al adversario condenado en costas y a su cliente, en el caso y con la limitación señalada en el art. 84. 1. ABOGADO DEL BENEFICIARIO Quien obtenga el beneficio de litigar sin gastos tiene derecho a ser representado gratuitamente por un defensor oficial. Por lo común, serán estos funcionarios del Ministerio Público los que acompañen al litigante en la tramitación de la franquicia y luego continúen con ellos en el juicio principal. Pero también está la posibilidad de que ese mismo rol lo ejerza un abogado de la matrícula (ver al respecto las previsiones de los arts. 22 y 58, inc. 2º, ley 5177). Debe quedar claro que el beneficio de litigar sin gastos posibilita pero no impone la intervención de un defensor oficial. De esta manera, se ha dicho que la circunstancia de que la actora se haya hecho asistir por abogado de la matrícula resulta irrelevante para denegar el beneficio, ya que ello no implica per se que el peticionario disponga de recursos suficientes para solventar los gastos del proceso. De lo contrario se obligaría al litigante a recurrir necesariamente al asesoramiento del defensor oficial, cuando la propia ley habilita al beneficiario a hacerse representar o patrocinar por un abogado de la matrícula, que, incluso, puede asumir los gastos correspondientes a la defensa del cliente y la obligación de responder por las costas causídicas del adversario por medio de un pacto de cuota litis con su asistido (art. 4, inc. c], dec.-ley 8904/1977)283. En estos casos, si se requiere un mandato, podrá reemplazarse la intervención notarial por un acta labrada ante el secretario eliminándose así los costos respectivos (art. 46). En su última parte, la manda señala cómo deberán proceder los abogados del beneficiario para la percepción de sus honorarios con cita del art. 84, a cuya nota también reenviamos. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 85, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos salvo que está aquí ausente el párr. 2º que contiene su par provincial, el cual pasó a formar parte del art. 85 ya visto. Art. 86. Extensión a otro juicio A pedido del interesado el beneficio podrá hacerse extensivo para litigar con otra persona, con citación de ésta y por el mismo procedimiento. 1. ECONOMÍA PROCESAL El Código busca con esta previsión evitar la reiteración de procesos, aun breves y sencillos como el del beneficio de litigar sin gastos. Si en una resolución se determinó que una persona es carente de recursos respecto de un determinado juicio y contra cierta contraparte, puede el beneficiario utilizar (ampliar) esa franquicia respecto de un nuevo demandado dentro del mismo juicio o bien -como reza el título del artículo en estudioextenderlo a otro juicio diferente. 283
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 17/7/2002, “Aguilar, Juan Rubi s/beneficio”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La condición es que en ambos casos se cite a la nueva contraria (dentro del juicio original o en uno nuevo) y se le confiera vista del beneficio de litigar sin gastos ya tramitado y resuelto para que pueda alegar lo que estime correspondiente y, eventualmente, seguir las etapas impugnativas o modificatorias que contemplan los arts. 81 y 82 so riesgo de violación del derecho constitucional de defensa de la nueva contraparte del titular del beneficio. Será el juez quien establezca de qué manera y en qué plazos se desarrollará esta actividad de contralor por parte del nuevo contendiente procesal del beneficiario. Según la Corte local, esta extensión del beneficio para litigar con otra persona no opera de pleno derecho, sino que debe ser objeto de resolución expresa por pedido del interesado con intervención de tal persona y por el mismo procedimiento284. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 86, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos salvo que se aclara que el beneficio puede hacerse extensivo para litigar contra otra persona “en el mismo juicio”, si corresponde, con citación de ésta. CAPÍTULO VII - Acumulación de acciones y litisconsorcio Art. 87. Acumulación objetiva de acciones Antes de la notificación de la demanda el actor podrá acumular todas las acciones que tuviere contra una misma parte, siempre que: 1º) No sean contrarias entre sí, de modo que por la elección de una queda285 excluida la otra. 2º) Correspondan a la competencia del mismo juez. 3º) Puedan sustanciarse por los mismos trámites. 1. ACUMULACIÓN OBJETIVA DE PRETENSIONES El Código nos habla de acumulación de acciones utilizando un lenguaje ya superado por la ciencia procesal. En efecto, hace bastante tiempo que la doctrina en este campo ha distinguido nítidamente entre los conceptos de acción y pretensión procesal estableciendo que mientras el primero se refiere a una modalidad del genérico derecho constitucional de peticionar ante las autoridades (aquí, requerir de un órgano de la judicatura una respuesta a un conflicto suscitado en el seno de la sociedad) el segundo hace alusión a un acto petitorio con perfiles que se definen en cada caso y a través del cual cobra concreta virtualidad aquel derecho en el marco de un proceso judicial por el que se persigue la dilucidación de un diferendo sobre la base de las normas legales vigentes tanto rituales como del derecho de fondo. De allí que siendo la acción un derecho único, en cabeza de cada sujeto, asistiéndole por igual a todos los ciudadanos y -concretamente- tanto al actor cuando lo canaliza a través de la pretensión como al demandado cuando lo hace a través de la oposición a aquélla, es que resulta impropio hablar de acumulación de acciones. La expresión sólo se justifica por el profundo arraigo que exhibe esta tradicional denominación, aunque nada mal estaría una depuración en el léxico de este Código para remozar su texto reflejando los avances del procesalismo de los últimos tiempos. Resulta, pues, correcto referirnos a una acumulación de pretensiones, las que sí pueden ser plurales ya que cada sujeto puede acudir a la justicia por más de un conflicto respecto de otra u otras personas. En el caso de este artículo, se trata -por regla- de reunir en un mismo expediente pretensiones que se diferencian por sus elementos objetivos (objeto y causa). Se trata de un mismo actor que dirige contra un mismo demandado varios requerimientos dentro de un mismo pleito. 284
SCBA, Ac. 67.993, 14/10/1997, “Guzmán Martí, Armando y otra v. Efron, José V. y otra s/daños y perjuicios”; Ac. 73.790, 30/3/1999, “Terlizzi, Nicolás v. Romero, Claudio y otros s/tercería de dominio - recurso de queja”; Ac. 83.129, 28/11/2001, “Borrazas, Ricardo Juan v. Provincia de Buenos Aires s/redargución de falsedad - recurso de queja”. 285 Rectius est: quede.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Concurre identidad subjetiva pero hay multiplicidad en el plano objetivo -de allí el nombre de este tipo de acumulación-. 2. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES Y ECONOMÍA PROCESAL Este artículo sostiene que el actor puede acumular todas las pretensiones (el texto legal dice “acciones”) “que tuviere contra una misma parte”. No establece la exigencia de que deba haber cierto vínculo entre ellas como sí lo requiere en los arts. 88 y 89 (a cuyas notas remitimos). De allí que ateniéndonos al tenor literal de la manda, será la economía procesal el fundamento esencial de este tipo de acumulación. Simplemente la economía procesal que importa tramitar en una misma causa más de una pretensión para resolverlas en la misma sentencia. Todas ellas podrían dar lugar a otros tantos procesos independientes sin problema alguno. En este caso de multiplicidad de juicios y más allá del consiguiente dispendio extra de esfuerzos, tiempo y dinero no existe posibilidad de que se dieran supuestos de escándalo jurídico o contradicción de pronunciamientos desde el momento en que existen entre las diferentes peticiones disímiles objetos y causas. Calificada doctrina sostiene, por el contrario, que debe existir conexidad entre las pretensiones por lo que la falta de unificación de trámites puede acarrear conflictos respecto de la cosa juzgada, con riesgo de contradicción entre las diversas resoluciones de mérito286. Claro que no en todos los casos es posible reunir estas peticiones ante un mismo magistrado dentro de un único expediente. La ley plantea ciertos condicionamientos que tienden a preservar la seguridad jurídica en este trámite “acumulativo” de pretensiones. En primer lugar, introduce la cuestión temporal. Esto es, concretamente, hasta cuándo pueden reunirse estas pretensiones dentro del mismo juicio. Siguiendo la misma regla que para la modificación de la demanda del art. 331 (ver su nota) esta posibilidad acumulativa existe hasta el momento de la notificación del traslado de esa pieza. Luego de ello se recoge una cuestión que deviene de las normas de fondo cual es la imposibilidad de acumular pretensiones que resulten incompatibles entre sí. Va de suyo que cuando el derecho civil o comercial prevén que ciertos pedidos quedan vedados ante la instrumentación de otros, esa prohibición habrá de repercutir en el marco procesal tal como se recoge en esta norma. Sin embargo, la doctrina ha profundizado en el análisis de este punto y se han diferenciado distintos casos de pedidos de acumulación a los fines de flexibilizar la regla legal. De tal manera, Arazi y Rojas mencionan que la acumulación de pretensiones incompatibles entre sí no prosperará si se requiere que se resuelvan ambas como cuestiones principales (por ejemplo, divorcio y nulidad de matrimonio), pero sí en el supuesto de que esa acumulación se plantea en forma subsidiaria, esto es, pidiendo al juez que resuelva una de ellas y para el caso en que el resultado sea negativo, se expida sobre la otra. O también sería posible la acumulación alternativa de pretensiones (de entre varias sólo se pide la resolución de una de ellas) o sucesiva (“sometidas a la eventualidad de que antes se acoja otra; en rigor se las debería proponer sólo después de juzgada la sentencia que estima la acción principal, pero razones de economía autorizan a sacrificar el principio de que el derecho debe verificarse en el momento de la demanda”287). Siempre será el juez quien resuelva frente a las particularidades del caso la viabilidad del pedido de acumulación288. Finalmente, se requieren otros aspectos de corte formal pero que también hacen a la seguridad jurídica: que las dos pretensiones correspondan a la competencia del mismo juez y que tengan previsto el mismo tipo de trámite procesal.
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FENOCHIETTO, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos procesales, Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 124 a 125. 287 ARAZI, Roland - ROJAS, Jorge, Código Procesal..., cit., t. I, ps. 342 a 343. 288 “La tipificación que pretende darle la actora a sus pretensiones contenidas en el escrito de demanda -acumulación subsidiaria- sólo puede admitirse en el caso de acumulación objetiva de pretensiones, mas no en la subjetiva, por lo que encontrándonos en el caso ante una acumulación originaria subjetiva -entre más de un actor y contra un demandado-, a través de la que se pretende sustanciar en un proceso único pretensiones contradictorias y excluyentes, la intentada acumulación deviene antojadiza y hacer lugar a ella sería el resultado de la aplicación forzada del instituto tratado (Arts. 87 y 88, CPCB)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1º, 21/5/1996, “Fariñas de Celaya, María Angélica v. Celaya, Juan Carlos s/rendición de cuentas”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si al acumular se incumple con el recaudo vinculado a las reglas de competencia incluyéndose alguna pretensión respecto de la cual el juez resulta incompetente, queda al demandado plantear la excepción específica respecto de esa parte de la demanda (art. 345, inc. 1º). También en lo que hace al intento de acumular pretensiones de diferente trámite. Aquí, como ocurre respecto del mencionado planteo de pretensiones incompatibles, tales circunstancias pueden ser puestas en evidencia por la contraparte mediante una manifestación previa a la contestación de la demanda -que formalmente podría canalizarse a través de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, art. 345, inc. 5º- oponiéndose a la acumulación por transgresión del artículo en análisis, frente al cual el juez, si encuentra fundada la observación, mandará a dividir las pretensiones dando lugar a más de un expediente, los que tramitarán por separado. En relación con este recaudo se ha dicho que es improcedente la acumulación de la acción de desalojo, que tramita por el procedimiento de los procesos plenarios abreviados, con la de daños y perjuicios por responsabilidad contractual, que debe ventilarse por el carril del juicio ordinario, puesto que obviamente no pueden sustanciarse por los mismos trámites289. 3. ACUMULACIÓN Y COSTAS La imposición de las costas estará regida -básicamente- por la previa determinación de cuáles de las pretensiones esgrimidas prosperaron y cuáles no. Quedará en el criterio judicial, aquí también, la determinación de excepciones a la regla del art. 68 que deberá fundar en cada caso y es posible que esta tarea se realice en relación a cada una de las pretensiones acumuladas ya que -tal como se ha dicho en la jurisprudencia- cuando operó una acumulación objetiva de acciones dirigidas contra la parte demandada, es indudable que el régimen de las costas debe quedar supeditado al éxito o fracaso obtenido por cada una de aquéllas, distinguiendo entre la que se declara procedente y la que resulte rechazada290. 4. ACUMULACIÓN Y HONORARIOS PROFESIONALES La acumulación resulta una medida que ayuda a la descongestión de los tribunales al concentrar la tramitación de diversas pretensiones en un solo continente. La tarea de los letrados resulta por un lado más compleja ya que dentro de un expediente deben conducir la litis respecto de varios diferendos y por otro lado más sencilla ya que el seguimiento es de sólo una causa y no de varias por separado. Todo ello ha generado inconvenientes al tiempo de determinarse el estipendio que corresponde a los letrados de procesos acumulativos. Se ha dicho que en aquellas causas en las que el apoderado del demandante, haciendo uso de la prerrogativa del art. 87 acumuló en una sola demanda todas las pretensiones que su cliente tenía respecto del mismo demandado, no puede perjudicarlo de un modo tal que -por evitar el dispendio jurisdiccional que significa la promoción de juicios paralelos- se le reduzca en forma sustancial la suma que le hubiere correspondido percibir si cada proceso se hubiera planteado en forma independiente. Tampoco pueden fijarse honorarios como si los profesionales hubieran actuado en tres juicios paralelos pues el control del trámite de un solo expediente simplifica notablemente la tarea. Consecuentemente, debió precisarse una regulación por cada pretensión, teniendo como único límite el treinta y tres por ciento sobre el total de la liquidación291. Y también que si en el pleito se hubieren acumulado acciones o deducido reconvención, la regla es la regulación por separado del honorario que corresponda a cada una, sea en el supuesto de acumulación objetiva originaria como en el caso de inserción de pretensiones por vía reconvencional292. 5. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 87, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. 289
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 19/9/1991, “Baliña, Gerardo v. Trillo, Hugo y otra s/desalojo daños y perjuicios”. 290 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 18/2/1997, “Kolonskiy, Lidia v. Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina s/daños y perjuicios”. 291 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 12/12/1997, “Caminiti, María Amelia v. Fedele, Oscar Francisco s/desalojo”. 292 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 14/3/1989, “Abrego, Osvaldo v. Clement, Víctor y otro s/daños y perjuicios”; Cám. Civ. y Com. 1ª, sala 1ª, 5/6/2001, “Peret, Carlos v. Marsili Romano s/daños y perjuicios”.
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Art. 88. Litisconsorcio facultativo Podrán varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones sean conexas por el título, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez. 1. PLURALIDAD SUBJETIVA A diferencia de lo que ocurría en el supuesto del art. 87 donde lo plural de las pretensiones recaía sobre los elementos objetivos (objeto y causa) habiendo identidad de sujetos (un solo sujeto como actor, titular de varias pretensiones contra un solo sujeto como demandado), aquí se da el fenómeno inverso. El objeto y la causa (“título” según la ley) son elementos comunes (“conexos” dice la norma) mientras que los múltiples son los sujetos involucrados, originándose la figura del “litisconsorcio”. En estos casos, se ha dicho que para que sea admisible la acumulación subjetiva propia o litisconsorcio facultativo, simple o voluntario, se requiere que las pretensiones ejercidas nazcan de título, causa o hechos iguales o de estrecha vinculación entre sí, que tengan una misma causa petendi, que pertenezcan al mismo fuero y que puedan tramitarse por el mismo procedimiento293. Las referidas pluralidades de sujetos procesales darán lugar a los diferentes tipos de litisconsorcio: será “activo” si la parte actora se integra por varios sujetos, será “pasivo” si ocurre lo propio con la parte demandada o finalmente será “mixto” si tanto actora como demandada reúnen cada una de ellas más de una persona litigando. 2. TIPOS DE LITISCONSORCIO Dentro del fenómeno de los litisconsorcios facultativos o voluntarios puede darse una serie de situaciones disímiles, según sea el momento en que se conforme o la naturaleza de la intervención de los sujetos. Cuando en un pleito el litisconsorcio se conforma en un primer momento, esto es, la reunión es previa a la presentación de la demanda, de la contestación o de ambas, se habla de litisconsorcios originarios o iniciales mientras que si ya comenzado el juicio dentro de las partes respectivas se producen incorporaciones de sujetos que hasta ese momento eran extraños al proceso, el litisconsorcio será sucesivo. Es en este último supuesto donde se produce la denominada “intervención de terceros” pues quien en principio era ajeno al juicio (tercero) se incorpora al mismo, pudiendo perder aquella calidad primigenia de extraño para transformarse en parte. El arribo de ese tercero al proceso iniciado podrá darse en forma voluntaria (regulada por el art. 90) o bien por convocatoria de alguno de los sujetos que ya se encuentran litigando. Se llama aquí intervención obligada o coactiva (art. 94). La llegada o intervención voluntaria de un tercero al proceso puede tener diferentes efectos de acuerdo con la pretensión que se traiga al mismo. Si la pretensión de este tercero resulta incompatible respecto de las de los litigantes originarios (por ejemplo, el caso de dos personas que reclamen contra un tercero la propiedad del mismo bien para sí), se dará la figura de la intervención principal o excluyente 294 que determinará -de probarse los extremos por él esgrimidos- el desplazamiento de la parte original y el éxito respecto de su pretensión. Esta pretensión incompatible también podría haber sido esgrimida en otro juicio, frente a lo cual habría de producirse el efecto mencionado pero a través de la figura de la acumulación de procesos (art. 188). 293
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 18/3/1993, “Rodríguez, José María s/sucesión v. Barrera Reyes, Rubén y otros s/desalojo”. 294 “Si bien nuestra ley de forma no admite la intervención principal y excluyente, regulando a través del art. 91 la llamada adhesiva, es cierto que una vez formulada la pretensión del tercero, admitido éste como parte y recaída la sentencia del caso, no cabe ya restar al mismo los atributos que corresponden a esa reconocida condición entre los que se cuenta el de deducir los recursos respectivos, cuando la sentencia afecta un interés que le es propio. Al disponer el art. 96 que `en todos los supuestos la sentencia dictada después de la intervención del tercero lo afectará como a los litigantes principales´, aparece innegable, más allá de los avatares procesales dados por las posturas que en definitiva asuman estos últimos, que su derecho de apelación debe permanecer incólume”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 17/9/2002, “Vanina, Raúl Antonio v. Consejo Profesional de Agrimensores s/apremio”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si, en cambio, la pretensión es compatible con la de los litigantes preexistentes de su misma parte, se tratará de la intervención adhesiva. La cual, si tiene la entidad de pretensión autosuficiente, esto es, si este tercero pudo haber iniciado un juicio por sí solo, dará lugar a la intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial -art. 90, inc. 2º, y 91 - mientras que si no se trata de una pretensión independiente sino de un simple interés cuya satisfacción depende del éxito de la pretensión de la parte preexistente en el juicio, entonces se tratará de una intervención adhesiva simple o coadyuvante (art. 90, inc. 1º, y 91). 3. FUNDAMENTO DEL LITISCONSORCIO FACULTATIVO O VOLUNTARIO. CRÍTICA La razón de ser de este instituto está dada básicamente por la necesidad de evitar contradicciones entre resoluciones judiciales que resuelven sobre pretensiones que poseen causa u objeto “conexos”295. Se busca evitar el escándalo jurídico que se daría -por ejemplo- si las circunstancias fácticas en que se desarrolló un mismo accidente de tránsito con múltiples víctimas variasen de acuerdo con lo que se pruebe en diferentes juicios iniciados por cada uno de los damnificados contra el autor o coautores del ilícito. Lo mismo puede aplicarse a los hechos de donde surgiría el incumplimiento de un contrato por parte del obligado frente a los varios sujetos que lo contrataron para la realización de una misma obra. Al reunirse todo el material probatorio en un mismo juicio, el magistrado podrá resolver unificadamente sin riesgo de escándalo jurídico. Tal es lo que postura la doctrina mayoritaria. Al respecto habremos de dejar simplemente mencionada nuestra discrepancia con relación a este criterio cuando se trata de derechos plenamente disponibles ya que en este marco consideramos que la verdad objetiva, la real, la que se da en los hechos no necesariamente debe coincidir con la realidad jurídica que se modela dentro del expediente a partir de la actividad de las partes básicamente exhibiendo los hechos y luego aportando prueba -o no- respecto de los mismos. En este terreno son las partes las que tienen la plena disponibilidad de los derechos y de los hechos sobre los que basan sus pretensiones. En la medida en que no haya afectación del orden público, tanto podrán desistir del derecho -lo máximo- como de cierta prueba y de ese modo, algo que ocurrió en la realidad no será así (“no ocurrirá”) en el contexto del expediente al carecer de prueba. Del mismo modo, la parte puede elegir conformarse con el cuadro fáctico que reconstruyó el juez de primera instancia aunque no sea igual al que ocurrió en el plano de la realidad si ello no le causa agravios o bien -de reunir los recaudos procesales para el intento revisor- buscar cambiarlo adecuándolo -o no- a la “verdad” sobre la base del análisis de prueba en la alzada. Por ello, no creemos que haya escándalo jurídico en el marco de derechos disponibles porque dos jueces en causas independientes deriven conclusiones diferentes respecto de un mismo hecho a partir de la diferente actividad procesal que desplegaron las partes en los respectivos expedientes. Esas diferencias encuentran explicación -a nuestro juicio- no en las reglas que gobiernan la lógica de la realidad sino en las que gobiernan la disponibilidad de los derechos de fondo y de las pretensiones procesales (la “realidad del expediente”). Claro que si los titulares de las pretensiones conexas admiten litigar juntos, entendemos que los jueces de cada instancia no podrán en un mismo resolutorio requerido por dos o más sujetos sobre un mismo hecho arribar a conclusiones disímiles ya que en ese caso se ha admitido que las pruebas sean empleadas para apuntalar un cuadro fáctico único. Sin embargo, aun en el marco de un litisconsorcio, la solución podrá variar si la segunda instancia es abierta (o idóneamente sostenida) por sólo una parte del litisconsorcio. Así, la condena única puede ser apelada por uno de los codemandados que no acepta la realidad fijada en sentencia y no por el otro que sí entiende justa la misma. Para este último, la sentencia queda firme y no podrá alegar escándalo jurídico o injusticia frente al resultado favorable de la apelación del otro integrante del litisconsorcio que con mayor actividad procesal consiguió mejorar su postura al lograr que la cámara reduzca la condena. De allí que las afirmaciones o silencios, las negaciones y defensas 295
“El reclamar de cada uno de los demandados el desahucio de partes independientes de un mismo inmueble, configura un litisconsorcio facultativo pasivo por vía de la conexidad que emana del título (art. 88, Código Procesal) siendo viable dictar un pronunciamiento que deje finiquitada la acción dirigida contra la litisconsorte que se allanó a la demanda y entregó las llaves de la parte correspondiente de la finca, sin perjuicio de la continuidad de la causa con relación a las restantes”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 1/10/1992, “Videla de Martínez, G. R. s/sucesión v. Martínez, Carlos M. y otro s/desalojo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires de un litisconsorte pasivo que actúa con plena libertad e independencia del restante, son actos procesales que lo benefician o perjudican, sin alcanzar al otro296. Esta ardua problemática que divide las aguas de doctrina y jurisprudencia -cuestión estudiada bajo el rótulo de “personalidad del recurso”- volverá a surgir cuando lleguemos al estudio de la etapa recursiva. Otro de los fundamentos de esta figura es la economía procesal. En general resultan más económicos los juicios con múltiples sujetos -salvo cuando se trate de una complejidad tal que llegue a producirse el efecto contrario- que la multiplicidad de pleitos. 4. LITISCONSORCIO FACULTATIVO. COSTAS Aquí también, a los fines de imponer las costas, se deberán observar los resultados obtenidos respecto de cada pretensión y de tal manera establecer qué sujetos procesales pueden ser considerados vencidos y deberán por ello cargar con los gastos causídicos. Si ha mediado un litisconsorcio pasivo voluntario -se ha dicho en la jurisprudencia- la circunstancia de que se haya estimado la pretensión contra uno de ellos y desestimado la misma con relación a otro muestra que en el primer caso la actora reviste la condición de vencedor y la codemandada, asume la calidad de vencida. En tal supuesto, ésta debe soportar las costas. Mas en la segunda situación la actora ha asumido la calidad de vencida y el otro litisconsorte pasivo, la calidad de vencedor. Es decir, que la calidad objetiva de vencido debe circunscribirse al resultado de las respectivas pretensiones que se acumularan297. 5. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 88, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 89. Litisconsorcio necesario Cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso. Si así no sucediere, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes, ordenará, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis dentro de un plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cite298 al litigante o litigantes omitidos. 1. ORDEN PÚBLICO En este caso, la situación varía. Ahora es el orden jurídico el que manda que se integren ciertos litisconsorcios dado que lo que se ventila no son diferentes pretensiones como en el caso del artículo anterior sino una única pretensión con pluralidad de titulares. Todos ellos deben estar presentes inexorablemente en el proceso para que la sentencia que se dicte sea ejecutable (“útil” señala la ley). La necesidad de integración de la litis no es de carácter adjetivo sino exclusivamente sustancial, en cuanto nada impide que el juicio se sustancie y falle con prescindencia de alguno de los legitimados; pero la sentencia así pronunciada, será inútil (inutiliter datur) por cuanto no podría cumplirse, ya que sus efectos no podrían alcanzar a quienes no fueron sujetos del proceso299. La Corte local reforzó el concepto señalando que “el sentido del litisconsorcio necesario radica en el valor eficacia de la sentencia a dictarse, receptado en el art. 89, CPCC (´Cuando la sentencia no pudiera pronunciarse útilmente...´). Chiovenda fue el primer expositor del concepto de sentencia inutiliter data. La imposibilidad jurídica de pronunciarse separadamente respecto de varios se tiene
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Cám. Civ. y Com., sala 2ª, 8/2/1989, “Francolino, Pascual y otro v. Astorga Barrios, Santiago y otros s/usucapión”. 297 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 6/4/1999, “Caja de Previsión Social para Profesionales de la Ingeniería v. Montolivo, Diego y otro s/daños y perjuicios”. 298 Rectius est: cita. 299 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 5/3/1998, “Castillo, Dolores Mabel y otro v. Banco Cooperativo de La Plata s/acción de nulidad”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires cuando la sentencia pronunciada respecto de uno solo entre los varios no tiene por sí ningún valor legal300. El referido vínculo de cotitularidad viene establecido por ley normalmente sobre la base de criterios referidos al orden público. De allí que no sea potestativo para las partes requerir la reunión plurisubjetiva sino que ello es tarea impuesta imperativamente al juez con la finalidad de ejercer útilmente la jurisdicción. En virtud de sus facultades ordenatorias y de saneamiento cuando el magistrado advierte que la pretensión se enmarca en este artículo, aun cuando las partes no lo requieran deberá proceder de oficio a integrar la litis. Esta actividad de oficio se fundamenta en el orden público que se preserva con la medida. Integrar la litis implica convocar formalmente a los demás cotitulares de la pretensión (o de la oposición) para que tengan la posibilidad de incorporarse al proceso antes de la providencia de apertura a prueba sea para que puedan aportar elementos que se agregarán a la pretensión de los litigantes originales o bien para que esgriman sus defensas. Ello muestra que otro de los fundamentos del litisconsorcio necesario reside en la exigencia de resguardar el derecho de defensa de todos aquellos cointeresados, a los que ha de extenderse la cosa juzgada propia de la sentencia dictada respecto del fondo del asunto301. Obviamente -como en todos los casos- una vez citados en debida forma no se requerirá que los litisconsortes hagan concreto uso de su derecho de defensa ni que todos adopten similares estrategias defensistas ya que aun cuando se tratare del tipo de litisconsorcio necesario, sin perjuicio de la unidad de relación desde el punto de vista de los sujetos, no existe impedimento para una relativa autonomía procesal de actitudes y conductas. Así mientras algunos están facultados para comparecer a estar a derecho, otros pueden no hacerlo y ser declarados rebeldes; a su vez quienes contestan la demanda pueden asumir distintas posturas302. Ordenada la integración de litis, el trámite se suspenderá hasta el vencimiento del plazo fijado para la comparecencia ya que de lo contrario se consagraría un menoscabo al derecho de defensa de los tardíamente incorporados al haber ya transcurrido trascendentes etapas procesales. Adviértase aquí una diferencia sustancial con la intervención de terceros en el marco de un litisconsorcio facultativo donde esa incorporación basada en la mera conveniencia no “retrogradará el juicio ni suspenderá su curso” (art. 93). No obstante la literalidad del artículo se ha entendido que aun superado el momento que indica la ley -apertura a prueba- también podrá integrarse la litis hasta el dictado mismo de la sentencia. Ello puede ocurrir porque se advierta tardíamente de la necesidad de incorporar otro sujeto al proceso, para lo cual se habrá de suspender el trámite y se buscará que con la mayor celeridad posible el litisconsorte incorporado realice los pasos procesales esenciales a su respecto -exponer su pretensión o sus oposiciones, ofrecer prueba, etc.-. Luego de toda esa actividad, el juez reanudará los plazos respectivos. Si la parte contraria advierte la existencia de un litisconsorcio necesario deficientemente integrado contará con la excepción de falta de legitimación para obrar (art. 345, inc. 3º). Para este supuesto y de prosperar la excepción mentada, se rechazará la demanda por defectuosa integración de litis, resolución que no hará cosa juzgada respecto del fondo de la cuestión. Tal lo que se desprende de doctrinas judiciales como la que reza que siendo la obligación de escriturar indivisible, existe un litisconsorcio necesario inicial activo, o sea un supuesto en que la acción debe ser propuesta por todos los legitimados, so pena de improponibilidad subjetiva que podrá declararse en cualquier estado y grado del proceso cuando la litis no se haya integrado antes de la apertura a prueba. Advertida en la sentencia la falta de integración de la litis, corresponde el rechazo de la demanda de escrituración. Sin embargo, este modo de decidir la cuestión no produce el efecto de cosa juzgada que impida reeditar en otro proceso la acción de escrituración con un litisconsorcio activo inicial debidamente integrado303.
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SCBA, Ac. 71.139, 21/3/2001. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 25/2/1992, “Carusotti, Carlos Alberto v. Said, José s/consignación de alquileres”. 302 Cám. Civ. y Com. Pergamino, 31/5/1994, “Club 25 de Mayo Pergamino v. Di Mateo, Carlos y otros s/rendición de cuentas”. 303 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 7/11/1995, “Mazza, Jorge Alberto v. Di Cesare, Daniel Osvaldo y otro s/resolución de contrato - pago - daños”. 301
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Entre los casos de litisconsorcios necesarios que se citan encontramos: la pretensión de nulidad de un acto jurídico cuando intervinieron varios sujetos debiéndose demandar a todos ellos; la nulidad de una subasta respecto de las partes, el comprador y el martillero; la demanda por simulación que también debe incluir a todos los que celebraron el acto simulado; la escrituración de inmueble en condominio respecto de todos los condóminos; la redargución de falsedad respecto del oficial público ante quien pasó el acto304; la desafectación de un bien de familia respecto de todos los beneficiarios305; la revisión de la cosa juzgada respecto de todos los que intervinieron en el dictado de la sentencia viciada 306; etc.307. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 89, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. CAPÍTULO VIII - Intervención de terceros Art. 90. Intervención voluntaria Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que éste se encontrase, quien: 1º) Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio. 2º) Según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio. 1. EL TERCERO QUE INGRESA A UN PROCESO EN MARCHA Nos encontramos en el ámbito del litisconsorcio facultativo o voluntario sucesivo, esto es, donde sujetos ajenos a un proceso ya iniciado se incorporan al mismo por propia iniciativa. De allí que se denomine “voluntaria” esta intervención por oposición a la obligatoria o coactiva que regula el art. 94. No debe confundirse esa intervención “voluntaria” con el litisconsorcio “voluntario” -en este caso resulta lo opuesto al litisconsorcio necesario ya analizado-. Este tercero que llega a un proceso iniciado, según la norma, al incorporarse adquiere “calidad de parte”. Ello merece alguna precisión porque -como se verá en la nota al art. 91 - de los dos casos que cita este artículo en sus incisos, sólo uno de ellos -el correspondiente al inc. 2º- puede ser vinculado al concepto técnico de “parte” ya que la legitimación procesal -poder de actuar en el pleito- es autónoma y plena al ser este sujeto titular de una pretensión diferente de las ya esgrimidas en el juicio en trámite. 304
“Cuando se persigue la declaración de falsedad de un instrumento público, debe dirigirse la acción contra todos los intervinientes en el mismo, inclusive el escribano otorgante, por tratarse de una hipótesis de consorcio necesario. El incumplimiento de esa exigencia, que incluso debe ser dispuesta de oficio por el juez (art. 89, CPCC), acarrea la nulidad de las actuaciones”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 6/3/1997, “Llovet, Graciela v. Gubia, José s/nulidad”. 305 “En el trámite de desafectación de un inmueble como bien de familia, por el pedido de un acreedor sobre la base de una deuda pretendidamente anterior, todos los beneficiarios que actualmente se encuentran en uso y goce de la propiedad son directos interesados y dado que una eventual resolución contraria afectaría al conjunto de ellos (piénsese en una orden de desalojo frente a una eventual subasta judicial) debe considerarse a la intervención de estos sujetos bajo las reglas del litisconsorcio necesario (art. 89, CPC)”. SCBA, Ac. 66.663, 23/12/2002, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Dávila, Ceferino Elmar s/ejecución”. 306 “El art. 322, CPCC, al regular la acción meramente declarativa, es la vía idónea para lograr la revisión de la cosa juzgada, cuando las estructuras procesales han sido corrompidas a través del dolo o del fraude. Dada la inestabilidad que ofrece una situación jurídica de tal naturaleza, torna imprescindible que la litis se trabe con todos los protagonistas del vicio que corrompe la cosa juzgada. Y he aquí, que se configure un litisconsorcio necesario (art. 89, CPCC), el cual debe observarse imperativamente, ya que no puede dictarse una sentencia fragmentaria con relación a alguno de los protagonistas”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 19/10/1989, “Ibarra, Segundo v. Morawski, León s/nulidad de proceso civil”. 307 “Resultan también de la esencia del proceso de estado de familia la necesaria intervención del Ministerio Público Fiscal (art. 78, inc. 2º, ley 5827) en tanto se encuentra afectado el interés social, y la existencia de litisconsorcio pasivo necesario en los casos en que la sentencia no puede pronunciarse útilmente sino frente a varias partes (art. 89, CPCC)”. SCBA, Ac. 56.535, 16/3/1999, “E., M. v. M., H. s/reconocimiento de filiación”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Diferente es el caso previsto en el inc. 1º donde simplemente se demuestra tener un interés en el resultado del juicio. Volveremos sobre este tema en la nota al artículo siguiente. En cualquiera de los casos se habla de una intervención “adhesiva” ya que el tercero que ingresa al proceso se une (“o adhiere”) a quien se encuentra litigando ya sea con una pretensión compatible con la que ya viene siendo ejercitada o bien con un interés que lo lleva a reforzar la actividad procesal del titular de la pretensión. Esta actuación es, asimismo, “adhesiva” por oposición a la intervención principal o excluyente donde el tercero viene con una pretensión incompatible con la que se desarrolla en la litis en marcha. 2. MOMENTO DE LA INCORPORACIÓN Esta incorporación voluntaria al proceso de terceros es admitida en cualquiera de las etapas o instancias del juicio. Claro está que a diferencia de lo que ocurre con un litisconsorcio necesario (art. 89) o con la intervención obligatoria en un litisconsorcio facultativo (art. 94) aquí la participación de este sujeto no podrá retrogradar la causa ni suspenderla (art. 93)308. De allí que al tercero le corresponde analizar si es más conveniente unirse a un juicio con etapas procesales avanzadas o bien iniciar un nuevo proceso -ello así, siempre y cuando cuente con una pretensión autónoma- con lo cual podrá eventualmente intentar una acumulación de procesos (art. 188). En el caso del tercero que carece de legitimación propia, sólo será uniéndose al juicio ya iniciado -en la etapa que sea- como podrá intentar defender el interés propio que posee. 3. TERCEROS Y PROCESOS RÁPIDOS Se ha entendido que las normas referidas a la intervención de terceros no operan en el marco de procesos como el ejecutivo o de amparo para evitar la mayor complejización de trámites que -por esencia- han de ser simples y expeditivos. En ese sentido se ha resuelto que dada la naturaleza procesal de la acción de amparo, resulta improcedente la intervención de terceros solicitada con apoyo en los arts. 90 y 91, CPCC de nuestra provincia pues dichas normativas son de interpretación restrictiva309. El instituto de la intervención de terceros se considera privativo del proceso de conocimiento e improcedente en los de ejecución, en la medida en que la sumariedad de éstos obsta a la incorporación de sujetos distintos de aquellos contra los cuales el ejecutante dirigió la pretensión. Menos admisible aun cuando lo que está en juego es la supuesta enajenación del objeto del litigio rigiendo en tal caso el art. 44 que expresamente dispone que el adquirente, de no existir conformidad por parte del adversario, sólo puede intervenir en el proceso con el carácter previsto por los arts. 90, inc. 1º, y 91, 1ª parte del Código de rito310. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 90, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 91. Calidad procesal de los intervinientes En el caso del inc. 1º del artículo anterior la actuación del interviniente será accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a ésta. En el caso del inc. 2º del mismo artículo, el interviniente actuará como litisconsorte de la parte principal y tendrá sus mismas facultades procesales. 308
“Tratándose de la intervención voluntaria, el tercero puede presentarse en el juicio pendiente, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que se encontrara (doc. y arg. art. 90, CPC). Consecuentemente, puede hacerlo aun cuando se hubiera dictado sentencia de primera instancia, si ésta se encuentra apelada pues el procedimiento no retrograda. Pero, claro está, no puede introducir su pretensión resarcitoria durante el proceso de apelación de la sentencia definitiva”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 14/2/1995, “Candia, Victoriana v. Benseny, Royo A. s/daños y perjuicios”. 309 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1º, 2/7/1997, “Scagliarini, Nicolás v. Municipalidad de Quilmes s/amparo”. 310 Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 6/3/1997, “Banco de Coronel Dorrego y Trenque Lauquen v. Melana, Alberto Luis s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1. INTERVENCIÓN ADHESIVA AUTÓNOMA O LITISCONSORCIAL Como vimos en el caso anterior, sólo será parte en sentido técnico el sujeto descripto en el inc. 2º del art. 90. A esta intervención se la denomina adhesiva autónoma o litisconsorcial. Éste es titular de una pretensión autónoma y perfectamente pudo haber demandado o ser demandado en juicio distinto311. Si este tercero concurre a litigar a un proceso ya iniciado es por razones de conveniencia y la figura se acepta en pos de la economía procesal, pero no al extremo -como vimos- de suspender o retrotraer el juicio a etapas preclusas. 2. INTERVENCIÓN ADHESIVA SIMPLE O COADYUVANTE La figura del inc. 1º del art. 90 es denominada intervención adhesiva simple o coadyuvante. No puede ser considerada parte ya que no tiene plena capacidad procesal. Carece de autonomía y sólo cuenta con las facultades de actuación en el pleito que detenta la parte a la que asiste. Este sujeto procesal coadyuvante depende en su actuación de la parte principal y sólo podrá alegar, probar o impugnar en la medida en que pueda hacerlo esta última. Se entiende que su actuación se limitará a los casos de inacción de la parte ya que de esa conducta omisiva puede sobrevenir directo perjuicio al interés propio que posee y lo mueve a intervenir en el juicio. Vemos cómo la intervención simple o coadyuvante se erige en una categoría intermedia entre la parte con plenitud en cuanto a sus posibilidades procesales al ser titular de una pretensión autónoma y un tercero que carece de toda pretensión o interés vinculados. Las facultades del coadyuvante son limitadas y su determinación en cada juicio en concreto será clave al momento de establecerse cómo influye la cosa juzgada a su respecto de los efectos de no violar el derecho de defensa en juicio que le asiste. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 91, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 92. Procedimiento previo El pedido de intervención se formulará por escrito, con los requisitos de la demanda, en lo pertinente. Con aquél se presentarán los documentos y se ofrecerán las demás pruebas de los hechos en que se fundare la solicitud. Se conferirá traslado a las partes y, si hubiese oposición, se la sustanciará en una sola audiencia. La resolución se dictará dentro de los diez (10) días. 1. TRÁMITE El Código regula el trámite a seguir por estos terceros que pugnan por ingresar al proceso. Se hará una presentación escrita -con los recaudos de la demanda en lo pertinente- donde indicarán en qué juicio, junto a qué parte y contra cuál habrán de enderezar su actividad procesal. Si les asiste una pretensión autónoma habrán de justificar sus elementos y si es sólo un interés propio el que enarbolan, acreditarán sumariamente en qué consiste y cómo la sentencia podrá eventualmente lesionarlo, señalarán los hechos y realizarán su petitorio. La norma impone que ofrezcan la prueba de que intenten valerse acompañando en este acto la documental que tengan en su poder. 2. OPOSICIÓN A LA INCORPORACIÓN Se da traslado a las partes originales para que manifiesten lo que estimen pertinente. Aquí se da la posibilidad de que los sujetos originales puedan oponerse a esta intervención. Podrá ser atendible la negativa cuando la incorporación de un tercero complique la tramitación. 311
“Un litisconsorcio facultativo promovido por un tercero de intervención voluntaria y aceptado por el actor, debe ser admitido como litisconsorte de la parte principal con sus mismas facultades procesales (arts. 88, 90, inc. 2º, 91, párr. 2º, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 12/3/1992, “Fizman, Jorge Boris v. Ocner, Benjamín Alberto y otro s/ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Todos los argumentos deberán ser vertidos en una única audiencia a partir de la cual el juez resolverá lo que estime pertinente. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 92, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 93. Efectos En ningún caso la intervención del tercero retrogradará el juicio ni suspenderá su curso. 1. CURSO DEL PROCESO La intervención voluntaria de terceros se realiza por razones de conveniencia y economía procesal. De allí que -como vimos- no opere la suspensión del trámite ni el regreso a etapas superadas del proceso a diferencia de lo que sucede con el litisconsorcio necesario o la intervención obligada que analizaremos a continuación. El art. 93 es claro cuando establece que la intervención del tercero no retrogradará el juicio ni suspenderá su curso. Consecuentemente, si fue la parte demandada quien solicitó la citación del tercero a cuyo respecto también enderezó la reconvención, mal se puede luego tener a este último como demandante pues no promovió acción alguna, limitándose a responder la reconvención312. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 93, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 94. Intervención obligada El actor en el escrito de demanda y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, según la naturaleza del juicio, podrán solicitar la citación de aquél a cuyo respecto considerare313 que la controversia es común. La citación se hará en la forma dispuesta por los arts. 338 y ss. 1. CITACIÓN DE TERCERO Aquí la cuestión cambia respecto de lo que venimos analizando en artículos anteriores. El tercero no aparece voluntariamente a litigar junto con otros por propia comodidad o interés. En los casos comprendidos en esta norma es citado por el juez a raíz de la solicitud que hacen las partes originales de un pleito mediante un escrito con términos similares a los de una demanda y se prevé que la notificación a este sujeto ajeno a la litis se realice en la forma y con las garantías con la que se cita a un demandado. De allí la mayor gravedad de la medida que justifica que sólo pueda hacerse en el momento de la demanda para el actor y dentro del plazo para oponer excepciones o contestar demanda -según el tipo de proceso- para el demandado. Se ha resuelto al respecto que el demandado sólo puede hacer uso del derecho de solicitar la intervención obligada de terceros dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, según se tratare de un proceso ordinario o plenario abreviado. Así entonces, tramitando las presentes actuaciones de acuerdo con las reglas del juicio ordinario, el pedido de intervención obligada de tercero hubo de oponerse dentro del plazo para articular las denominadas excepciones de previo y especial pronunciamiento, razón por la cual resulta extemporánea la solicitud formulada al contestar la
312
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 5/4/1990, “Miralles, Ramón v. Rojas de Burgos, Graciela y otro s/daños y perjuicios”. “De acuerdo al art. 93, Código Procesal, en ningún caso la intervención del tercero podrá retrogradar el juicio”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 7/6/1994, “Piechocki, Telesforo v. Canale, Rafael Julio s/rendición de cuentas. Incidente ejecución de sentencia”. 313 Rectius est: consideraren.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires demanda, toda vez que debió plantearse dentro de los primeros diez días de la notificación de la demanda314. Pero además -como se verá- se prevé que mientras este tercero no se incorpore al proceso -o no haya vencido el plazo acordado para ello- el trámite habrá de suspenderse. Ello habla a las claras de la trascendencia de esta incorporación de un tercero de manera coactiva y contra el cual operará la cosa juzgada en la medida de su intervención. Por eso mismo es que se ha considerado obligatorio que el juez resuelva expresamente sobre la suerte del llamado a los autos de un sujeto como tercero y el alcance que respecto del mismo puede tener eventualmente lo decidido ya que de lo contrario se configura una omisión que descalifica el acto judicial por violatorio de la obligación de constituirse en la decisión expresa, positiva y precisa, declarativa del derecho de los litigantes315. La intervención coactiva u obligada prevista en el art. 94 del ordenamiento procesal requiere que exista más que un mero interés del citante, desde que esta norma opera en líneas generales sobre el presupuesto de que la parte, en caso de ser vencida, tuviera la posibilidad de intentar una pretensión de regreso o bien cuando la relación o situación jurídica sobre la que versa el proceso guarda conexión con otra relación jurídica existente entre el tercero y cualquiera de los litigantes originarios de manera tal que el tercero podría haber asumido inicialmente la posición de litisconsorte del actor o del demandado. El grado de participación dependerá de las características de la relación sustancial316. La citación de terceros no es una obligación sino una facultad de aquel que considere que la controversia les resulta común. Esta facultad no requiere necesariamente la conformidad del otro litigante ni su posición puede impedir esa citación ya que el solicitante peticiona en resguardo de su interés. Siendo ello así y si el fallo condena al citante y rechaza la demanda en relación al tercero, la citación provocó una intervención estéril con lo que las costas originadas en la misma deben ser soportadas por quien lo trajo a juicio317. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 94, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 95. Efecto de la citación La citación de un tercero suspenderá el procedimiento hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del plazo que se le hubiere señalado para comparecer. 1. SUSPENSIÓN DEL TRÁMITE 314
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 15/4/1993, “Gal, Jorge Alberto v. Risso, Carlos Horacio y/o eventuales poseedores s/reivindicación”. 315 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 5/8/1999, “Convest SACIFI v. Créditos Luro SA Cía. Financiera s/daños y perjuicios”. 316 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 13/12/2001, “Cafasso, Jorge Carlos s/regulación de honorarios”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 19/11/2002, “Moran, Ramón José v. Consorcio de Copropietarios Edificio San Marcos Avda. Colón 1712 s/daños y perjuicios. Efecto devolutivo - art. 250, CPC”. “Como el establecimiento asistencial se vale de la actividad de los médicos para el cumplimiento integral de su obligación, habrá de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o copartícipes, en razón de la irrelevancia de tal sustitución, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual éste se valga para sus fines; y de la equivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos o asociados, se determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deudor. Cabe asimismo destacar que, diversamente de lo que ocurre en la esfera extracontractual, como el fundamento de esta responsabilidad radica en la estructura y efectos de la relación jurídica obligacional, para que el deudor sea civilmente responsable por el hecho del auxiliar, no es necesario que exista una relación de dependencia o subordinación; y no empece a ello la circunstancia de que los profesionales intervinientes no hayan sido demandados, desde que no existe en el caso litisconsorcio necesario (art. 89, CPCC) y nada hubiera impedido que la clínica demandada, si lo consideraba adecuado a sus intereses, los citara al proceso por vía del art. 94, CPCC”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 5/4/2001, “Viñolas, Walter Jorge y otro v. Clínica Privada del Niño y La Familia SRL s/daños y perjuicios”. 317 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 15/2/2000, “Cía. de Ómnibus Pampa SA de Transporte v. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La convocatoria a un tercero para que participe obligatoriamente de un proceso determina que se suspenda el trámite ya iniciado a la espera de que éste se incorpore efectivamente o venza el plazo conferido para que lo haga318. Sólo así existirá un verdadero resguardo de su derecho de defensa en juicio. Se ha dicho -respecto de este efecto suspensivo- que efectuada la verificación de admisibilidad de la citación propuesta y admitida la intervención del tercero, el artículo en estudio preceptúa que la convocatoria suspenderá el procedimiento hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del plazo que se le hubiere señalado para comparecer. Consecuentemente, resulta prematuro disponer el fuero de atracción del concurso del tercero citado, antes de que se haya concretado la debida notificación de la citación decretada y subsecuente reanudación del procedimiento319. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 95, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 96. Alcance de la sentencia En todos los supuestos, la sentencia dictada después de la intervención del tercero, o de su citación, en su caso, lo afectará como a los litigantes principales. Será inapelable la resolución que admita la intervención de terceros. La que la deniegue será apelable en efecto devolutivo. 1. “TERCEROS” Y COSA JUZGADA El tercero que se incorpora al proceso deja de ser tal. Y si bien no siempre es plenamente parte (el caso de la intervención adhesiva simple, por ejemplo) deja de ser un extraño respecto de la litis320. Este artículo regula genéricamente los efectos de la cosa juzgada que nazcan de la sentencia dictada con participación de estos sujetos procesales que se incorporan luego de iniciada la tramitación del pleito. Y esa regulación genérica peca -a nuestro ver- de incorrecta ya que no distingue situaciones o hipótesis de participación que previamente la misma normativa procesal se había encargado de diferenciar. Cuando habla de “todos los supuestos” debemos entender que se trata de todos los casos de intervención de tercero que se contemplan entre los arts. 90 y 95. Y allí encontramos tres clases de participación: las dos formas de intervención voluntaria adhesiva (la autónoma y la simple) y la obligatoria. Es evidente que unificar los efectos de la cosa juzgada diciendo que operará “como a los litigantes principales” en los tres casos implicaría un grave menoscabo al derecho de defensa en juicio de al menos una categoría: la correspondiente a la intervención simple o coadyuvante a la que le está vedado intervenir como una parte principal. De allí entonces que sostengamos la necesidad de que esta norma sea interpretada a la luz de las reglas constitucionales y luego de determinarse en cada caso cuál ha sido el verdadero alcance de la intervención procesal que se le otorgó concretamente a cada sujeto en el juicio, se establezca en forma correlativa con qué alcance habrá de afectarlo la cosa juzgada. Lo contrario sería un gravísimo atropello al derecho de defensa en juicio del sujeto que teniendo limitada su capacidad de defensa debe soportar los efectos de la sentencia como si se tratase de una parte con plenos poderes de intervención. 318
“Tanto el art. 89 como el art. 95, Código Procesal, disponen que la citación de un tercero suspenderá el procedimiento hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del plazo que se le hubiere señalado para comparecer. La suspensión tiene por finalidad evitar el avance del proceso para que el citado no pueda ser obligado a aceptar el mismo en un estado que le provoque un injusto menoscabo en su derecho de defensa”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 16/10/1997, “Lucas, Carlos A. v. Darvich, Mario Aníbal s/daños y perjuicios”. 319 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 17/3/1993, “López Ruf, A. v. Banco del Iguazú y otros s/daños y perjuicios”. 320 “Quien fue citado al proceso y tuvo ocasión de contradecir, invocar derechos y probarlos, ha dejado de ser ajeno al juicio y de ahí que sea una consecuencia la posibilidad de su condena y ejecución habilitada por la previsión contenida en el art. 96, Código Procesal”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 21/12/2001, “Humeniuk, Miguel v. Cono Sur s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Al respecto se ha sostenido que si los terceros se sumaron al debate en forma plena, integrando la litis con una clara intervención principal y no meramente coadyuvante o accesoria, planteando a través de sus contestaciones de demanda (y con aquel rol de parte que les da su intervención principal) todas las defensas y cuestiones que les conciernen e interesan en torno del fondo del asunto, bien hizo el juez de primera instancia en dictar una sentencia que se pronuncie definitivamente sobre todos los puntos litigiosos de la situación jurídica común ya señalada y, en correspondencia con ese pronunciamiento, condene o absuelva a los distintos sujetos inmersos en esa situación, debatida extensamente y sin cortapisa alguna321. Suele citarse en este marco el caso del art. 118, Ley de Seguros. Se ha dicho que esta manda consagra -desde la perspectiva procesal- una citación de terceros sui generis con la característica de la intervención coactiva que se encastra en la normativa del art. 94 y que convierte al citado en una verdadera parte con amplias facultades defensivas y por ende impugnatorias a tal punto que la sentencia que se dicta hace cosa juzgada contra el asegurador y puede ser ejecutada contra éste en la medida del seguro como surge del art. 118, ap. 3, ley 17418. Por lo cual, entonces, es indudable que tiene la posibilidad de atacar la sentencia antes de que se convierta en inalterable, pudiendo en tales casos por vía de ejemplo impugnar en el caso de que el asegurado entre en connivencia con el tercero o si simplemente ejercita una actitud negligente en el proceso322. 2. APELABILIDAD Se fijan aquí también las reglas para impugnar las decisiones judiciales respecto de la intervención de terceros. Cuando el juez haga lugar a la intervención -pedida por el tercero- o a la citación -requerida por alguna de las partes originales- de un tercero, esa providencia no podrá ser apelada. Lo contrario -la denegatoria- por importar virtualmente un cercenamiento de facultades vinculadas con la defensa en juicio y el acceso a la justicia, sí admite recurso de apelación el que será concedido con efecto no suspensivo del curso del proceso. Ello respecto del juicio ordinario. En los procesos sumarios, la normativa específica prevista por el art. 494 establece que “...únicamente serán apelables la resolución que rechaza de oficio la demanda; la que decide las excepciones previas; las providencias cautelares; las resoluciones que pongan fin al juicio o impidan su continuación y la sentencia definitiva...” y si bien el art. 96 in fine otorga el recurso de apelación contra la resolución que deniega el pedido de intervención de terceros, tal disposición -de carácter general- no puede prevalecer por sobre una norma específica como la contenida en el art. 494 referido respecto de los plenarios abreviados323. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 96, Código nacional. Además de invertir el orden de los párrafos y establecer que la sentencia dictada “alcanzará” a los terceros como a los litigantes principales, se incluye un párr. 3º que indica que también será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que, en oportunidad de formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el caso, hubiese alegado fundadamente la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio. CAPÍTULO IX - Tercerías Art. 97. Fundamento y oportunidad Las tercerías deberán fundarse en el dominio de los bienes embargados o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante. La de dominio deberá deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bienes; la de mejor derecho, antes de que se pague al acreedor. 321
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 13/2/1997, “Balbín de Ferrer, Lía Elena y otros v. Juan Pablo y otro SA s/daños y perjuicios”. 322 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 11/2/1999, “Iturbe, Roberto Santiago v. Galimberti, Fernando Rafael s/daños y perjuicios”. 323 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 7/3/2000, “Orue, Silvia Graciela v. Morassut, Damián y otros s/daños y perjuicios”; 21/9/2000, “Rotelo, Hugo Alberto v. Círculo Médico Berazategui s/cumplimiento de contrato”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si el tercerista dedujere la demanda después de diez (10) días desde que tuvo o debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento sin tercería, abonará las costas que originare su presentación extemporánea. 1. INTERESES DE TERCEROS Dentro de un proceso se debate acerca de la existencia y alcance de derechos controvertidos. Normalmente las discusiones que se dan en ese contexto procesal no deberían afectar intereses de terceros. De hecho, la cosa juzgada que surja de una sentencia -por regla- sólo habrá de alcanzar a las partes que intervinieron con plena capacidad de actuación en el juicio en el cual aquélla es dictada. Sin embargo puede darse el caso de que medidas adoptadas con finalidad cautelar o en el marco de trámites de ejecución repercutan sobre intereses particulares de sujetos extraños a la litis. En este caso, los terceros podrán acudir a ese proceso en defensa de los mismos mediante trámites típicos: las tercerías. Nuestro Código las presenta en esta norma. Morello, Sosa y Berizonce aluden a esta figura como la “pretensión de la que se vale una persona distinta de las que como parte actora y demandada intervienen en un determinado proceso, a fin de reclamar el levantamiento de un embargo en él decretado sobre un bien de su propiedad o el pago preferencial de un crédito con el producido de la venta del bien embargado”324. 2. TERCERÍAS. OPORTUNIDAD De tal modo quedan expuestas conceptualmente las dos tercerías que regula nuestro Código Procesal Civil y Comercial: la de dominio y la de mejor derecho. Adviértase la diferencia entre la tercería y la intervención de terceros que ya hemos visto: mientras el tercerista busca satisfacer su propio interés sin importarle la suerte del pleito principal -al cual es ajeno- dirigiendo su pretensión tanto contra actor como contra demandado, el tercero se suma al proceso en busca de la misma sentencia de mérito que las partes originales ya que de esa resolución de fondo también puede obtener provecho. Esta norma establece la oportunidad en que los terceristas pueden plantear sus pretensiones: la de dominio sólo hasta la entrega de la posesión de los bienes y la de mejor derecho hasta el efectivo pago al acreedor. En el primer caso, se trata de una manera de instrumentar una pretensión reivindicatoria325. La tercería de mejor derecho, en cambio, es una típica acción personal mediante la cual se busca dilucidar -frente a un mismo deudor y pluralidad de acreedores- cuál es el crédito que tiene preferencia respecto de un bien326. Resulta esencial introducir la tercería en momento oportuno ya que si se intenta una vez hecha la entrega de la posesión de los bienes subastados el dueño no podrá reclamarlos del tercer adquirente de buena fe a tenor de lo prescripto por el art. 1051, CCiv. Efectuado el remate -señalan Arazi y Rojas- el tercerista se encuentra legitimado para articular la nulidad de la subasta327. La jurisprudencia ha trabajado el tema emitiendo pronunciamientos que ilustran al respecto. Así se ha dicho que tratándose de una tercería de mejor derecho, la suspensión de la subasta requerida por quien presumiblemente sería adquirente por boleto de compraventa del inmueble embargado y procura evitar la transmisión de dominio sobre ese bien como consecuencia del remate judicial, recién opera al tener que decidirse sobre la aprobación de la subasta y hasta tanto se resuelva acerca del derecho alegado por la tercerista evitando de esta forma el perfeccionamiento de la venta en remate328. También se ha expresado que hasta el propio dueño debe acudir a defender su derecho ante la subasta, precisamente mediante la tercería de dominio y debe deducirla antes de que la cosa se entregue al comprador, con lo que se consolida el dominio de este último. Si el dueño que es debidamente citado no concurre, o si su derecho es desplazado por otro, no puede luego perseguir al comprador. Y si no 324
MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Códigos Procesales..., cit., t. II B, p. 424. 325 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 20/8/2002, “Mata, N. v. Dávila, H. A. s/tercería de dominio”. 326 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2, 16/12/1993, “Signorello, Domingo v. Banco Popular Arg. SA s/tercería de dominio”. 327 ARAZI, Roland - ROJAS, Jorge, Código Procesal..., cit., t. I, p. 392. 328 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 4/12/1997, “Berenguer, Susana Elena v. Litrenta, Miguel Ángel y Médici, Néstor Vicente s/tercería de mejor derecho”; 19/3/2002; “Frazzica de Zunino, María v. María, Jorge Pedro y otros s/cobro de alquileres”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires puede hacerlo el dueño, menos puede pretender tal cosa otro acreedor por más que su crédito se califique como propter rem. Ante la subasta se ejercitan los derechos, y con la subasta se terminan las posibilidades de perseguir al bien. Se persigue el bien, es cierto, pero una sola vez329. Pueden presentarse tercerías en el contexto de cualquier tipo de juicio donde exista trabado un embargo desde el momento en que la norma no incluye restricción alguna al respecto y además estas figuras vienen legisladas en la parte general del Código. Y si bien aquí se menciona que la procedencia de la tercería se halla condicionada a la existencia de un embargo, se ha sostenido en doctrina que cualquier otra medida cautelar que pueda interferir sobre el mejor derecho o dominio del tercerista permite la actuación de éste por esta vía y, por lo tanto, también puede extenderse la tercería al pedido de levantamiento de una inhibición mediante un incidente análogo al previsto por el art. 104 del Código cuando se procura resguardar los derechos del tercero330. 3. PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA. COSTAS La ley persigue que las partes se conduzcan diligentemente, regla que alcanza a los terceros con intereses vinculados al proceso. De allí que si un tercerista presenta su pretensión tardíamente se lo hará cargar con las costas de esa extemporánea irrupción dentro de la litis. El Código establece cuándo se considera extemporánea la presentación de la tercería: superados los diez días desde que se conoció o debió conocer el embargo o desde que se rechazó el levantamiento de embargo sin tercería (ver nota al art. 104). Cuando el art. 97 del ordenamiento procesal determina que el tercerista debe abonar las costas “que origine su presentación extemporánea”, debe interpretarse que dichas costas se refieren a las erogaciones que resulten de las actuaciones principales con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en la norma y no a las costas en sí correspondientes al proceso de tercería, las cuales se habrán de distribuir atendiendo a las pautas generales que suministra el art. 68. Ello así, pues si el tercerista hubiera actuado en tiempo propio, se podrían haber evitado los gastos generados por el acreedor que, en total ignorancia del dominio o mejor derecho de aquél, continuó con el trámite de ejecución sobre el bien embargado331. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 97, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos, salvo el agregado al párrafo final aclarando que la imposición de las costas por presentación extemporánea al tercerista se producirá aun cuando correspondiere imponer las del proceso a la otra parte por declararse procedente la tercería. Art. 98. Requisitos No se dará curso a la tercería si no se probare, con instrumentos fehacientes o en forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funda, o se prestare fianza para responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal. Desestimada la tercería, no será admisible su reiteración si se fundare en título que hubiese poseído y conocido el tercerista al tiempo de entablar la primera. 1. RECAUDOS En el caso de la tercería de dominio, al tratarse de una forma de reivindicación, los requisitos se vinculan con esta pretensión real. Así, si se la intenta respecto de bienes inmuebles se deberá recurrir al título de propiedad para acreditar el dominio. Los boletos de compraventa han generado un importante debate jurisprudencial, 329
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 6/3/2001, “Maccarini, Alicia Raquel v. Salvarreyes, Carlos Alberto s/ejecución de sentencia”. 330 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 17/11/1998, “Massa, Silvia v. Diotto, Roberto s/alimentos”. 331 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 25/9/1996, “González v. Valdez s/ejecutivo (B.84.626) reconstrucción”; 30/9/1997, “Alonso de Brisba, Eulalia Irene s/tercería de mejor derecho”; Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 8/6/1999, “Fernández, María T. s/tercería de dominio (en autos `Magnano, María I. v. Albarracín, Tomás s/escrituración´)”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires aunque puede sostenerse que en la mayoría de los casos no se los admite como base de una tercería de dominio porque este documento no acredita la existencia del derecho real mencionado. En este terreno se ha dicho que es improcedente la tercería de dominio fundada en un boleto de compraventa, toda vez que dicho boleto no es un título de dominio porque este derecho real sólo será transmitido mediando escritura pública, tradición e inscripción332. En otro caso se expresó que habida cuenta de la restricción jurisprudencial que afecta a este tipo de acción cuando se invoca como en el presente un boleto de compraventa, el tribunal considera que no puede darse por acreditada ab initio la verosimilitud del derecho que impone el art. 98, párr. 1º, haciéndose exigible la prestación de la fianza que para subsanar tal falencia admite dicha norma, sin perjuicio de accederse a la suspensión de la subasta del bien peticionada333. Lo mismo puede decirse de bienes muebles registrables donde sólo con la presentación de la constancia de inscripción del dominio a nombre del tercerista podrá prosperar su intento. Así, frente al régimen de inscripción registral constitutiva que prevé el dec.-ley 6582/1958 para la adquisición y transferencia del derecho real de dominio automotor, mal podría el actor enarbolando un mero boleto de compraventa que ni tan siquiera cuenta como transmitente al titular dominial del rodado embargado, buscar cobijo a su reclamo en una tercería de dominio334. En cuanto a los bienes muebles no registrables, basta con acreditar sumariamente la posesión de ellos al momento del embargo. Ello así en virtud de las mandas del Código Civil (art. 2412) que entienden suficiente demostrar la posesión para entender acreditado el dominio sobre muebles. Cuando se trata de una tercería de dominio respecto de un bien mueble no registrable -se ha dicho- es importante determinar si el ejecutado estaba o no en posesión de la cosa mueble al tiempo de la traba del embargo. Porque si lo estaba, debe presumirse la existencia de la posesión y con ello la propiedad que admite el art. 2412, CCiv. quedando a cargo del tercerista reclamante de la restitución de la cosa la prueba del contrato o acto jurídico invocado para sostener que ésa era de su propiedad335. Para el caso de la tercería de mejor derecho, los instrumentos fehacientes habrán de referir ahora a la existencia de un crédito con prioridad respecto de los acreedores que actúan como partes en el proceso. Toda esta documentación debe reunir los recaudos generales para su validez. De allí que no resulta procedente la tercería de dominio si la documentación de la que surgiría el dominio invocado por el tercerista resulta inoponible al embargante por carecer de fecha cierta336. De la redacción del párr. 1º puede entenderse que si se presta caución337 suficiente por eventuales perjuicios derivados de la suspensión del trámite no sería determinante la demostración tanto del dominio sobre las cosas como del derecho privilegio al cobro. Quedará en el juez ponderar la suficiencia de la garantía ofrecida y admitirla o no según el caso. Téngase en cuenta que el art. 98 al exigir “instrumentos fehacientes” o prueba en “forma sumaria”, para que se dé curso a una tercería se está refiriendo a la “verosimilitud” del derecho invocado y no a la prueba de él, en forma plena y efectiva, pues, si así fuera, estaríamos frente al caso contemplado en el art. 104 del mismo cuerpo legal, que admite el levantamiento del embargo sin tercería338. El actuar diligente vuelve a fomentarse aquí con la pauta del tramo final de este artículo ya que se prevé que si se plantea una tercería se lo haga seriamente y ello implica valerse de toda la documental con la que se cuente en ese momento porque si no se lo hace así y se rechaza la tercería, no podrá 332
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 23/3/1993, “Rodil López, Jaime v. Canellas de Nicastri s/tercería de dominio”. 333 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 15/4/1997, “Aiello, Miguel v. Gráfica SA y otro s/tercería”. 334 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 15/10/1992, “Rochetti, Osvaldo Ángel s/tercería de dominio”. 335 Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 17/9/1992, “Bidini, Sara B. v. Uria, Raúl M. y Uria, Miguel s/`Uria, Miguel y Uria, Raúl s/incidente tercería de dominio en autos: “Bidini, Sara v. Uria, Raúl s/ejecutivo”. 336 Cám. Civ. y Com. Pergamino, 26/12/2000, “Delménico, Juan Carlos v. Pergamino Cosechadoras S. A. y otro s/tercería de dominio”; SCBA, Ac. 48.594, 27/4/1993, “Gerala, Mario Ernesto v. Casa Niccolini SCA y otro s/tercería de dominio”. 337 “Si bien la fianza contemplada en el art. 98, CPC, tiene en común con la prevista en el art. 199 del mismo Código, su función de garantía por los eventuales daños que pudieran causarse al afectado, difieren en cuanto la primera se refiere a la admisibilidad formal de la tercería, mientras que la segunda funciona como condición de ejecutoriedad de la medida cautelar”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 29/9/1992, “Castañe, Jorge v. Guarise, Cristina s/tercería de dominio”. 338 Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 18/5/1995, “Albornoz de Zelarayan, Blanca s/tercería de mejor derecho en autos: `Consorcio Copropietarios barrio Gral. Paz v. Banco Hipotecario Nacional s/cobro de expensas´”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires admitirse una nueva sobre la base de instrumentos que eran conocidos y poseídos a la época de realizar el primero de los intentos. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 98, Código nacional. Más allá de algunas diferencias en la redacción del texto normativo, se agrega al último párrafo la previsión de que no se aplicará la regla de la inadmisibilidad de la reiteración de la tercería si la primera fue rechazada sólo por falta de ofrecimiento o constitución de la fianza. Art. 99. Efectos sobre el principal de la tercería de dominio Si la tercería fuese de dominio, consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes, se suspenderá el procedimiento principal, a menos que se tratare de bienes sujetos a desvalorización o desaparición o que irrogaran339 excesivos gastos de conservación, en cuyo caso, el producto de la venta quedará afectado a las resultas de la tercería. El tercerista podrá, en cualquier momento, obtener el levantamiento del embargo dando garantía suficiente de responder al crédito del embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen. 1. TERCERÍA DE DOMINIO: EFECTOS Se contempla la introducción de la tercería en cualquier estadio del proceso principal anterior al momento en que se encuentre consentida o ejecutoriada la orden de remate. En el trámite “base”, luego de ello, no queda más que proceder a la realización del bien. Es allí cuando -como regla- se deberá suspender340 la venta. Excepción hecha del caso donde esa suspensión acarrearí un grave perjuicio atento la naturaleza de los bienes (sujetos a rápida desvalorización, desaparición o de muy costosa conservación). Para este supuesto excepcional, el juez deberá ordenar asimismo la venta pero reservará el producido -para que opere una forma de subrogación real- hasta que recaiga resolución respecto de la tercería. Otra manera de que el tercerista pueda lograr rápidamente hacerse del bien que le pertenece es lograr el levantamiento del embargo. Para ello deberá dar caución suficiente de responder por la integralidad de lo adeudado al acreedor -costas incluidas- en el caso de que sea insuficiente la prueba del dominio del bien. Una vez más este concepto de suficiencia será perfilado por el prudente arbitrio judicial. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 99, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 100. Efectos sobre el principal de la tercería de mejor derecho Si la tercería fuese de mejor derecho, con intervención del tercerista, podrán venderse los bienes, suspendiéndose el pago hasta que se decida sobre la preferencia, salvo si se otorgare fianza para responder a las resultas de la tercería. El tercerista será parte en las actuaciones relativas al remate de los bienes. 1. TERCERÍA DE MEJOR DERECHO: EFECTOS El trámite principal también avanzará sin perjuicio de la introducción de la pretensión del tercerista. Llegará hasta la venta de los bienes, etapa en la que intervendrá el tercerista que haya acreditado sumariamente su derecho de preferencia -la última parte de la norma lo considera “parte”- y luego se detendrá. 339
Rectius est: irrogaren. “La suspensión prevista en el art. 99, CPC cuyo objeto es evitar la prosecución de las actuaciones en cuanto puede implicar perjuicio a los eventuales derechos del tercero, no obsta a la traba de las medidas cautelares que el acreedor pueda reclamar en protección de su acreencia”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 8/6/1999, “Grisolía, Cayetano v. Tagtachian, Narciso s/ejecución de sentencia”. 340
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La suspensión debe operar antes de que se pague a los acreedores. Previo a que se produzca la satisfacción de quienes son parte en el juicio principal habrá de decidirse el orden de prelación de los pagos computando ahora las pretensiones esgrimidas por el tercerista. Aquí es el acreedor el que puede evitar esta suspensión y lograr que se le haga íntegro pago de lo adeudado antes de que se dilucide la viabilidad de la pretensión tercerista si presta fianza para el caso de que -a la postre- ésta se acoja favorablemente. Respecto de esta figura se ha dicho que deviene procedente el recurso deducido contra el auto que desestima la medida de no innovar impetrada por los terceristas -suspensión del pago al ejecutante del dinero depositado en calidad de precio, art. 100 - si no aparece manifiesta la falta de verosimilitud en el derecho por ellos invocado que justifique su desestimación in limine requiriéndose por ende para resolver la cuestión del consiguiente debate y su sustanciación341. Cuando el art. 100 del Código dispone que el embargo puede quedar subsistente ejerciéndose la prioridad en el cobro sobre el dinero obtenido con su venta, presupone la existencia de créditos que concurren sobre el bien y pueden satisfacerse con su realización. En el caso del adquirente por boleto, en cambio, se trata de un crédito que absorbe la cosa en su totalidad sacándola del patrimonio del embargado, con lo cual no queda participación alguna al embargante sobre su valor económico. Dejar subsistente el embargo y sacar a remate el bien importaría resolver el contrato del compraventa existente entre el deudor y el adquirente, compeliendo a éste a recibir una prestación sustitutiva de la que le era debida, como sería la restitución de lo pagado. Es decir, se lo estaría forzando a recibir una cosa por otra contrariando la normativa de derecho sustancial que rige la cuestión342. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 100, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 101. Sustanciación Las tercerías se sustanciarán con quienes son parte343 en el proceso principal, por el trámite del juicio ordinario o del sumario, según lo determine el juez, atendiendo a las circunstancias. Esta resolución será irrecurrible. 1. BILATERALIDAD Esta norma muestra claramente cómo la pretensión del tercerista se dirige contra las dos partes que tramitan originariamente en el proceso abierto conformándose un ejemplo de litisconsorcio necesario344. Se trata de un típico caso de juicio incidental que da lugar a la formación de otro expediente paralelo345. De la tercería incoada -reclamo que se identifica con una verdadera demanda en cuanto a su forma y contenido- se dará traslado bajo las reglas del juicio ordinario o sumario. La decisión respecto del trámite a seguir queda en manos del juez quien resolverá teniendo en cuenta las peculiaridades y complejidades de cada supuesto mediante fallo irrecurrible. La jurisprudencia ha dicho que ante la evidencia de una indebida traba de la litis, por omisión de emplazamiento de quien es parte esencial (la ejecutada en el principal) en los términos del art. 101, y no habiéndose emitido el llamamiento de autos para sentencia, en atención al buen orden del proceso y 341
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 13/10/1994, “Bassi, José Alfredo v. Amaru, Alfredo Daniel s/cobro ejecutivo de dólares”. 342 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 24/4/2001, “Olivero, Julio Damián v. Fervet Opus SA y otros s/tercería de mejor derecho”. 343 Rectius est: partes. 344 “Toda pretensión de tercería debe interponerse frente a las partes del proceso principal (art. 101, Código Procesal), quienes de tal manera vienen a asumir, respecto del tercerista la posición de demandados. Ello se explica porque al primero se le niega el derecho de hacerse pago con los bienes embargados, o de hacer efectivo su crédito con preferencia al del tercerista; al segundo se le niega la propiedad de los bienes, o se le atribuye una deuda de pago preferente”. Cám. Civ. y Com. Azul, 11/2/1994, “Simons, Américo v. Balil, Osvaldo s/tercería de dominio”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 16/7/1998, “Fortunato, S. v. Divisa SA s/tercería de dominio”. 345 Cám. Civ. y Com. Pergamino, 28/2/1994, “Arballo, E. y otra v. Vecino, R. y otro s/ejecución de sentencia”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires evitando una actividad jurisdiccional estéril, según facultades propias -art. 34, incs. b) y e)- el juez interviniente debe llamar a juicio a la ejecutada en el principal, a sus efectos346. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 101, Código nacional. Entre los posibles trámites que puede dársele a la tercería se incluye aquí el del incidente junto al sumario u ordinario. No se consigna la pauta de irrecurribilidad de la decisión a este respecto. Se agrega que el allanamiento y los actos de admisión realizados por el embargado no podrán ser invocados en perjuicio del embargante. Art. 102. Ampliación o mejora del embargo Deducida la tercería, el embargante podrá pedir que se amplíe o mejore el embargo, o que se adopten otras medidas precautorias necesarias. 1. INTERÉS DEL ACREEDOR EMBARGANTE Frente a la aparición de un tercerista que amenaza con dejar sin efecto el embargo o bien, con cobrar con prelación respecto del producido del bien embargado, el Código protege los intereses del o de los acreedores que habían logrado trabar estas medidas precautorias y ahora observan cómo las mismas corren el riesgo de no ser suficientes para satisfacer sus intereses. De allí que se los faculte para solicitar al juez de la causa que se afecte la libre disponibilidad de otro bien del deudor o, si se había embargado por cierta suma, que se incremente el monto embargado o que se adopten otras medidas cautelares que resguarden debidamente la posibilidad de cobro de la parte a raíz de la irrupción procesal del tercerista. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 102, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 103. Connivencia entre terceristas347 y embargado Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenará sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal e impondrá al tercerista o a los profesionales que lo hayan representado o patrocinado o a ambos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo podrá disponer la detención del tercerista hasta el momento en que comience a actuar el juez en lo penal. 1. MALA FE La regulación legal de la figura del tercerista busca proteger a sujetos ajenos a la litis de las contingencias que puedan afectarlo en su derecho de propiedad. Esta loable intención del legislador puede verse trastocada por la mala fe de litigantes inescrupulosos que utilizan la tercería para burlar los intereses del acreedor embargante. Así, el deudor embargado puede entrar en connivencia con un sujeto que se incorporará al proceso como tercerista para perjudicar al acreedor. Esta actitud absolutamente aviesa y contraria a la buena fe si es advertida por el juez deberá ser severamente sancionada haciéndose efectivas las duras consecuencias que le atribuye la ley a tal accionar: remisión de antecedentes a la justicia represiva ya que la figura es pasible de ser encuadrada en el tipo penal del art. 179, párr. 2º de ese Código e imposición de sanciones disciplinarias a litigantes y letrados. Incluso se prevé la posibilidad -excepcionalísima- de que el juez civil detenga al tercerista y -a tenor del espíritu de la norma y por ser partícipe necesario de la maniobra- también al embargado hasta tanto queden a disposición de la justicia penal. Entendemos que muy difícilmente se produzca un caso de detención como el aquí descripto en la ley, limitándose el magistrado en la práctica a remitir las 346
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 12/2/1998, “Vega, Sergio José v. Mari, Walter Ernani y otros s/tercería de dominio”. 347 Rectius est: tercerista.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires actuaciones al fuero competente en la materia cumpliendo con ello de igual modo lo que prescribe -en esencia- la norma. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 103, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos: sólo se incluye entre los sujetos sancionables y pasibles de detención al embargado. Art. 104. Levantamiento de embargo sin tercería El tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento sin promover tercería, acompañando el título de dominio u ofreciendo sumaria información sobre su posesión, según la naturaleza de los bienes. Del pedido se dará traslado al embargante. La resolución será recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo denegara, el interesado podrá deducir directamente la tercería. 1. CELERIDAD PROCESAL Sólo para el supuesto de la tercería de dominio se contempla esta figura por la cual se busca el levantamiento del embargo sin todo el trámite de la tercería que hemos analizado. El tercerista simplemente deberá demostrar348 con el título de dominio349 -para bienes inmuebles y muebles registrables- y con una información sumaria -primera audiencia con testigos- respecto de la posesión de los demás bienes muebles, el dominio sobre el bien embargado. El caso es aquel donde el derecho de dominio surge de modo palmario, evidente, no procediendo la apertura a prueba ni trámite anexo alguno350. De ello se dará traslado al embargante para que manifieste lo que corresponda. Inmediatamente después el juez resolverá. Si hace lugar al levantamiento del embargo puede ser recurrido mientras que si no hace lugar, el tercerista no podrá impugnar la medida debiendo iniciar el trámite de la tercería351. Respecto de las costas en estos casos se ha dicho que si nada impidió a la interesada, en su calidad de tercero perjudicado por el embargo, promover las actuaciones que habilita el art. 104 y obtener así inmediata satisfacción a su derecho actuando con un mínimo de desgaste jurisdiccional instando en cambio la tercería de dominio, corresponde distribuir las costas en el orden causado352. 348
“Es suficiente para decretar la posesión de los bienes muebles introducidos en un comercio (en la forma prevista por el art. 104, CPC) el instrumento justificativo de la habilitación municipal para funcionar como tal. Por consiguiente resulta procedente el levantamiento del embargo sin tercería y goza de la presunción del art. 2412, CCiv. frente a quien es poseedor de los bienes embargados”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, “Rodríguez Carer, Sebastián v. Domenech, Alejandro A. s/ejecución”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 19/4/2001, “Construcciones del Sur SA v. Darmandrail, Julio s/ejecución”. 349 “Si el tercero que solicita el levantamiento de embargo sin tercería acompaña una escritura pública de la cual resulta que es propietario de los bienes embargados con anterioridad a la traba de la medida cautelar, corresponde hacer lugar al levantamiento sin que obste a ello el hecho de que la actora ataque la venta como simulada o fraudulenta, ya que podrá hacer valer otras acciones”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 20/5/1993, “Echaniz, Bernardo v. Barbeito, Adolfo s/escrituración”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 24/3/1998, “González, Horacio G. v. Blanco, Hugo R. ROA SA s/cobro de pesos cumplimiento de contrato prohibición de innovar embargo preventivo”. 350 “El levantamiento de embargo sin tercería es un procedimiento excepcional que corresponde admitir cuando se pueda demostrar en forma rápida y fehaciente el dominio y la posesión actual de los bienes embargados, de manera que no pueda quedar duda sobre el derecho del peticionario. Caso contrario queda expedita la vía prevista por el art. 97, CPC”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 23/6/1998, “Favacard SA v. Piris, Néstor R. s/ejecución”; 8/11/2001, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Nofal, Alejandro G. y otro s/ejecución”. 351 “Deviene inapelable el rechazo de levantamiento de embargo sin tercería, en los términos del art. 104, Código Procesal, pudiéndose sólo deducir la acción de tercería (art. 104 citado)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 20/2/2001, “Pilman SA v. Block, Diego Enrique s/cobro ejecutivo. Inc. art. 250, CPCC”. 352 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 16/12/1999, “Risso de Salafia, Irma Mercedes v. Mercuri, Ángela María y otros s/tercería de dominio”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Y en cuanto al momento en que esta intervención del tercero puede tener lugar, se ha resuelto que no existe normativa que establezca plazo de caducidad alguno para que el tercero titular del bien embargado pueda ejercer su derecho a peticionar el levantamiento sin tercería de esa medida, no pudiendo aplicarse por analogía la regla que rige en las nulidades pues aquí no es un acto procesal el que se ataca sino la vulneración de un derecho sustancial como es el de propiedad (art. 17, CN). Tampoco le son aplicables las normas de la vía incidental para rever una cautelar, en tanto y en cuanto ellas rigen entre las partes del juicio pero no respecto de terceros ajenos a él. En cuanto a la última parte del art. 97, la deducción de la tercería pasados los diez días de tener conocimiento del embargo, no tiene como sanción el rechazo de la pretensión sino la imposición de las costas al tercerista353. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 104, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. CAPÍTULO X - Citación de evicción Art. 105. Oportunidad Tanto el actor como el demandado podrán pedir la citación de evicción: el primero, al deducir la demanda; el segundo, dentro del plazo para oponer excepciones previas en el juicio ordinario, o dentro del fijado para la contestación de la demanda, en los demás procesos. La resolución se dictará sin sustanciación previa. Sólo se hará lugar a la citación si fuere manifiestamente procedente. La denegatoria será recurrible en efecto devolutivo. 1. GARANTÍA DE EVICCIÓN. SUPUESTO DE INTERVENCIÓN OBLIGADA Ya fue visto que el Código en su art. 94 establece que tanto actor como demandado podrán requerir la intervención en el pleito de un sujeto “a cuyo respecto consideraren que la controversia es común”. Se trata -genéricamente hablando- de la intervención obligada o coactiva que da lugar a una de las formas de litisconsorio ya analizadas. Pues bien, en la norma que ahora examinamos se contempla un caso específico de intervención obligada o coactiva de un sujeto a quien la ley civil vincula con el objeto y la causa de lo pretendido: la citación de evicción. Morello, Sosa y Berizonce indican que se trata de un supuesto de “litisdenuntiatio, variante de la entrada de un tercero en el proceso pendiente, en razón de estar este último ligado por un nexo jurídico material o extraprocesal con la parte que lo llama al juicio, para que coopere en la defensa de su posición”354. Las peculiaridades de la figura han dado lugar a específicas regulaciones procesales. A través de ellas se incorporará al pleito aquel que debe hacer efectiva la garantía de evicción plasmada -básicamente- en el art. 2089, CCiv.: “el que por título oneroso transmitió derechos, o dividió bienes con otros, responde por la evicción, en los casos y modos reglados en este Título”. Quien transmite derechos o divide bienes a título oneroso garantiza por mandato legal el pleno goce de los mismos a su comprador y en el caso de que éste sea llevado a juicio puede ser convocado al mismo para que en ese contexto haga valer las defensas que le asistan. “Hará evicción -dice el Código Civil en su art. 2091 - en virtud de sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, si el adquirente por título oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquirió, o sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce, o posesión de la cosa...”. Si bien es cierto que el comprador a título oneroso que resulta vencido en un pleito respecto de la titularidad o extensión de los derechos que había adquirido puede hacer efectiva la garantía de evicción en un proceso autónomo posterior, una vez más por el principio de economía procesal se busca que las defensas que el enajenante pueda esgrimir para defender la plenitud de los derechos transmitidos sean vertidas en el juicio entre aquel a quien vendió o transmitió y un tercero que se cree 353
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 22/6/2000, “Spano, Roberto v. Peralta, Laura F. s/ejecutivo”. MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Códigos Procesales..., cit., t. II-B, ps. 490 a 491. 354
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires con mejor derecho para de ese modo simplificar los trámites y evitar la sustanciación de un proceso diferente. 2. TRÁMITE En lo que hace a la oportunidad, se reproduce la manda del art. 94. La citación de evicción podrá ser hecha por el actor al presentar la demanda y por el demandado al plantear excepciones previas -si el trámite es ordinario- o al contestar la demanda -en los demás casos-. La resolución del juez tendrá la forma de una providencia simple ya que según el texto legal habrá de dictarse sin sustanciación previa. En ella no sólo dispondrá la citación sino que también fijará el plazo dentro del cual debe hacerse efectiva la presentación del convocado. Plazo durante el que el proceso quedará en suspenso (ver nota al art. 107). El juez hará lugar a la misma si de los fundamentos que vierten los solicitantes surge claramente que el tercero es garante de evicción. Por lo general, para ello serán suficientes los documentos que evidencien tanto los antecedentes negociales vinculados con el crédito que se encuentra en discusión en el expediente como los antecedentes registrales referidos al inmueble sobre el que se plantea la pretensión. Sólo para el caso en que se deniegue el pedido de citación se prevé el recurso de apelación, la que será concedida con efecto no suspensivo. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 105, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 106. Notificación El citado será notificado en la misma forma y plazo establecidos para el demandado. No podrá invocar la improcedencia de la citación, debiendo limitarse a asumir o no la defensa. Si no la ejerciere, su responsabilidad se establecerá en el juicio que corresponda. 1. CONVOCATORIA Como todo tercero convocado en forma coactiva, las formas de la citación deben ser similares a las que rigen respecto del demandado. No se admite aquí el debate que podría llegar a suscitarse a partir de la negativa del citado de evicción con fundamento en que la convocatoria no procede a tenor del vínculo que lo une -o unió- con una de las partes del pleito. Se entiende que no se trata de una demanda típica contra él -no se lo constituye técnicamente en parte, no procediendo por ende a su respecto la declaración de rebeldía- sino de un simple aviso que se le formula para que si lo entiende procedente, acuda al juicio entablado ya que “queda siempre vinculado a las consecuencias de la sentencia que se dicte en el proceso al que se le citara formalmente” 355. Su única participación puede darse asumiendo la defensa de los derechos transmitidos. Si no está dispuesto a ello, habrá de abstenerse de intervenir. Es obvio que esta omisión no implica desentenderse de sus deberes que vienen pautados por la ley de fondo. Expresamente se señala que la responsabilidad que le puede caber a tenor de lo que en este juicio se determine se hará valer en otro proceso que lo tendrá como directo demandado. En torno a ello se ha dicho que si bien es facultativo para el vendedor concurrir a asumir la defensa del comprador, no pudiendo ser compelido a presentarse (en cuyo caso “su responsabilidad se establecerá en el juicio que corresponda” -art. 106 in fine-) debiendo el juicio proseguir con quien pidió la citación (salvo los derechos de éste contra aquél -art. 108-), las consecuencias de la ausencia de citación deben recaer sobre el adquirente según lo señala el art. 2110, CCiv., salvo en los supuestos de excepción contemplados por los arts. 2111 a 2113 del mismo cuerpo legal356. 355
MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Códigos Procesales..., cit., t. II-B, p. 491. 356 Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 19/5/1987, “Cooperativa Ltda. Eléctrica Colonia Seré v. Riggi, Miguel y otra s/desalojo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 106, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 107. Efectos La citación solicitada oportunamente suspenderá el curso del proceso durante el plazo que el juez fijare. Será carga del citante activar las diligencias necesarias para el conocimiento del citado. El plazo para oponer excepciones previas y la sustanciación de éstas no quedarán suspendidos. 1. SUSPENSIÓN DEL PROCESO La convocatoria del tercero y su llegada al proceso con posterioridad a la de los que constituyen las partes del mismo es susceptible de provocar un grave perjuicio para su derecho constitucional de defensa en juicio si el pleito siguió su marcha y ya tuvieron lugar en el juicio etapas esenciales respecto de las cuales el garante de evicción no pudo intervenir. De allí que, como toda intervención obligada, la citación de evicción requerida oportunamente en los momentos que indica el art. 105 determinará -como regla- la suspensión del proceso durante el tiempo que se haya estipulado judicialmente para la comparecencia del convocado. Sólo seguirá corriendo durante este tiempo el plazo para plantear y sustanciar las excepciones previas que correspondan. La ley pone en cabeza del interesado en la citación la carga de activar las medidas conducentes para que el garante de evicción se anoticie debidamente del llamado. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 107, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 108. Abstención y tardanza del citado Si el citado no compareciere o habiendo comparecido se resistiere a asumir la defensa, el juicio proseguirá con quien pidió la citación, salvo los derechos de éste contra aquél. Durante la sustanciación del juicio, las dos partes podrán proseguir las diligencias para obtener la comparecencia del citado. Si éste se presentare, tomará la causa en el estado en que se encuentre. En la contestación podrá invocar las excepciones que no hubieren sido opuestas como previas. 1. POSIBILIDADES DE ACTUACIÓN Se debe partir del supuesto de que el garante de evicción ha sido debidamente notificado de la convocatoria a su respecto. De tal manera queda cumplimentada la citación ya que no es obligación que el tercero venga al juicio y actúe positivamente en defensa de aquel a quien transmitió derechos a título oneroso. Tanto es así que si no comparece, o compareciendo no asume la mentada defensa, nada podrá hacerse contra ello prosiguiendo el juicio con las partes originales. Como ya se adelantara, esa falta de intervención a favor de una de las partes no lo eximirá de sus responsabilidades legales. Los derechos del citante que resultaron menoscabados por la sentencia dictada en este juicio darán la base jurídica de la nueva pretensión que podrá dirigir contra el garante de evicción remiso en otro juicio posterior. Si bien es cierto que si la convocatoria se realiza en los momentos que señala el art. 105 la citación de evicción suspende el curso del proceso, no lo es menos que superados aquéllos, las partes pueden seguir intentando la comparecencia de este peculiar tercero. Claro que de aceptar participar ahora el garante de evicción -habiéndose negado a hacerlo oportunamente- deberá tomar el proceso en el estado en que se encuentra. Ya no opera el efecto suspensivo. Sólo se contempla que pueda esgrimir las excepciones que tuviere y que no hayan sido opuestas como previas.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 108, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 109. Defensa por el citado Si el citado asumiere la defensa podrá obrar conjunta o separadamente con la parte que solicitó la citación, en el carácter de litisconsorte. 1. ACTUACIÓN RESPECTO DEL CITANTE El citado de evicción que comparece y plantea sus oposiciones puede hacerlo juntamente con la parte que impulsó su citación o bien en forma separada de ésta pero integrando -naturalmente- un litisconsorcio que según Morello, Sosa, Berizonce y Palacio tendrá las características de necesario357. Discrepamos con este criterio ya que si lo esencial del litisconsorcio necesario lo constituye la existencia de una única pretensión con pluralidad de titulares, ello no se daría en la relación de evicción donde podemos observar dos pretensiones distintas: una respecto -por ejemplo- de acreedor y deudor y otra diferente -tanto que el mismo Código contempla la posibilidad de que sea ejercitada en otro proceso posterior- entre deudor y garante de evicción. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 109, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 110. Citación de otros causantes Si el citado pretendiese, a su vez, citar a su causante, podrá hacerlo en los primeros cinco (5) días de haber sido notificado, sin perjuicio de la carga de proseguir el proceso por sí. En las mismas condiciones, cada uno de los causantes podrá requerir la citación de su respectivo antecesor. Será admisible el pedido de citación simultánea de dos o más causantes. Será ineficaz la citación que se hiciere sin la antelación necesaria para que el citado pueda comparecer antes de la sentencia de primera instancia. 1. PROFUNDIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA La norma contempla la hipótesis de que el citado de evicción pueda requerir -a su vez- la participación de quien le transmitió a título oneroso los derechos o bienes. Ello en virtud de que a los causantes previos también alcanza la manda del Código Civil que los responsabiliza por evicción y pueden -en consecuencia- aportar defensas útiles a los intereses del primer citado de evicción y -naturalmente- del citante. Inclusive se contempla que el segundo citado de evicción pueda convocar a su causante y así sucesivamente. Por el principio de economía que campea en esta regulación procesal, aquí también se intenta que todas estas citaciones se realicen y ventilen en un único proceso. Para ello se condiciona la primera subcitación (la que realiza el primer citado de evicción) a que se concrete dentro de los primeros cinco días desde que es notificado. Ello -obviamente- sin perjuicio de que deba proseguir interviniendo en la causa por sí ya que la presentación del segundo garante de evicción no es condicionante para que se atiendan las defensas del citado en primer término. La ley contempla la posibilidad de que se citen en forma simultánea dos o más causantes. Y también -en resguardo del derecho de defensa en juicio de estos sujetos- se condiciona esta serie de citaciones posteriores a que se realicen con la suficiente anticipación para que los subsiguientes convocados puedan llegar a juicio y desplegar actividad procesal útil antes de la sentencia de mérito. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 357
MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Códigos Procesales..., cit., t. II-B, p. 492; PALACIO, Lino E., Derecho procesal..., cit., t. III, p. 257.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 110, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. CAPÍTULO XI - Acción subrogatoria Art. 111. Procedencia El ejercicio de la acción subrogatoria, que prevé el art. 1196, CCiv. no requerirá autorización judicial previa y se ajustará al trámite que prescriben los artículos siguientes. 1. ACCIÓN SUBROGATORIA: SUPUESTO DE SUSTITUCIÓN PROCESAL El Código Civil, luego de sentar la regla basilar en la negociación privada que reza “los contratos no pueden perjudicar a terceros” (art. 1195, parte final) señala que “sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona” (art. 1196). En esta norma se encuentra, pues, el fundamento legal de la procedencia de la acción subrogatoria por la cual un sujeto -acreedor- puede ejercer judicialmente los derechos de otro sujeto -deudorreclamando su cumplimiento a los deudores de éste358. Este reemplazo de personas tiene incidencia procesal ya que quien aparece demandando no resulta ser el titular de la relación jurídica sustancial -no es el acreedor del demandado- sino que toma su legitimación de otro sujeto respecto de quien se encuentra unido por un vínculo creditorio independiente359. Se produce así un caso de sustitución procesal, instituto que tiene lugar cuando “la ley habilita para intervenir en un proceso, como parte legítima, a una persona que es ajena a la relación jurídica sustancial que ha de discutirse en ese proceso”360. En el caso de la acción subrogatoria, el actor deberá demostrar 361 no sólo la titularidad de un crédito sino también la inacción de su deudor que importe una concreta reducción -o un “no aumento”- de su capacidad patrimonial. Estos extremos constituyen condición esencial para que prospere la pretensión oblicua. Para satisfacer este recaudo entendemos que será suficiente acreditar documentalmente la exigibilidad de un crédito de titularidad de su deudor respecto de otro sujeto que aquí aparece como demandado así como el paso de un tiempo prudencial durante el que no se ha intentado hacerlo efectivo. El fundamento de la figura consiste en darle al acreedor los medios para que proteja la integridad del patrimonio de su deudor -del cual habrá de satisfacer su crédito- cuando éste resulta negligente en la persecución del cobro. El presente artículo refuerza procesalmente la finalidad de la figura al señalar que para el ejercicio de la acción subrogatoria no se requerirá autorización judicial previa, permitiendo así que el acreedor
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“No existe desde el punto de vista de la compraventa la posibilidad de efectuar una acción directa contra un tercero, para que éste pague, lo que el obligado no pagó, salvo la vía indirecta, por acción subrogatoria u oblicua que prescriben los arts. 111, CPCC, y 1196, CCiv. Ello así como forma de postular un debate amplio con todas las partes intervinientes en dichos contratos, para garantizar el ejercicio del derecho de defensa en cada uno de ellos, con relación aun a la supuesta ilicitud (arts. 954, 955, 961, 1045, 1046 y concs., CCiv.) y de oponer las defensas que corresponden en su caso, con relación a sus cocontratantes”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 3/4/2001, “Longarini, Ricardo A. y Gallego, Gustavo v. Manso, Marcelo V. y Torres, Modesto O. s/cobro de pesos”. 359 “Todo proceso contradictorio comprende, en principio, únicamente a quienes intervienen en él como partes actora o demandada. Sólo debe admitirse la intervención de terceros en circunstancias excepcionales. Para que se admita la intervención de terceros en el proceso es decisivo que la sentencia a dictarse pueda producir efectos de cosa juzgada a su respecto, o bien obviamente que éste revestido de legitimación en la situación jurídica sustancial que vincula a las partes, ya que si no se configuran esos presupuestos deviene improcedente su intervención”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 22/12/1994, “Consorcio Edificio Mirador Del Mar v. Mataboni, Cristina s/ejecución”. 360 PALACIO, Lino E., Derecho procesal..., cit., t. III, ps. 339 y 347. 361 “Para ejercitar la acción subrogatoria o indirecta es necesario que concurran, al menos, dos presupuestos: la calidad de acreedor del accionante, y la incolumnidad o acrecentamiento del patrimonio del deudor (art. 111, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 23/6/1992, “Aramburu, Lucas s/sucesión”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires demande directamente al deudor de su deudor sin otra formalidad anterior. Luego en el marco de esa litis habrá de demostrar los extremos que hacen a su pretensión. En relación con esta figura se ha dicho que quien pretende hacer valer las prerrogativas emanadas del art. 1196, CCiv., no reviste el carácter de parte propiamente dicha en el proceso, sino de un tercero que en litigio simplemente postula garantizar su crédito, evitando una disminución del patrimonio de su deudor, efectivizando el principio de que el mismo es la prenda común de los acreedores362. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 111, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 112. Citación Antes de conferirse traslado al demandado, se citará al deudor por el plazo de diez (10) días, durante el cual éste podrá: 1º) Formular oposición, fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogación. 2º) Interponer la demanda, en cuyo caso se le considerará como actor y el juicio proseguirá con el demandado. En este último supuesto, así como cuando el deudor hubiese ejercido la acción con anterioridad, el acreedor podrá intervenir en el proceso en la calidad descripta363 por el ap. 1 del art. 91. 1. POSIBILIDAD DE INTERVENCIÓN DEL DEUDOR DIRECTO Mediante la pretensión subrogatoria, el acreedor (actor) demanda a un deudor indirecto o secundario (demandado) por ser éste a su vez deudor de su deudor directo o primario. Esta figura oblicua presupone la inacción del deudor directo o primario. Sin embargo, para que éste no caiga en una situación de indefensión o bien evitar que el acreedor ejerza abusivamente el derecho que le concede el art. 1196, CCiv. es que el régimen procesal contempla la intervención en este pleito donde se ejercita la acción subrogatoria del referido deudor directo o principal. Entonces, en el marco de esta pretensión subrogatoria, el juez deberá citar al deudor directo por el plazo de diez días, todo ello antes de dar traslado de la demanda respecto del deudor indirecto. Se trata de lograr la vigencia del principio de economía procesal y celeridad ya que esta intervención tiende a dar al deudor directo la última posibilidad para que revierta la situación de inactividad respecto de la persecución del crédito que le pertenece, tomando él mismo la conducción del proceso como actor interponiendo la demanda respectiva. Ésa es una de las posibles actitudes del deudor directo frente a la formal citación que -por las consecuencias que habrá de acarrear a su respecto, ver art. 114 - entendemos que deberá ser realizada en la forma prevista para la convocatoria al demandado -art. 135, inc. 10-. Otra posible intervención del deudor directo es mediante la oposición a la pretensión subrogatoria. Ello así con dos argumentos que contempla la ley: la inexistencia de actuar indolente o negligente que se acredita con la demostración de que ya se ha intentado el reclamo por la vía judicial (“ya se ha interpuesto la demanda”) o bien la manifiesta improcedencia de la subrogación intentada que se daría en el caso -por ejemplo- donde se demuestre que el acreedor-actor no cuenta con un crédito exigible respecto del deudor directo. 2. INTERVENCIÓN DEL ACREEDOR DEL DEUDOR DIRECTO Ahora bien, sea que el deudor directo o principal decida demandar al ser citado en virtud del presente artículo o bien que ya lo haya hecho en forma previa, en ambos casos el juicio seguirá entre el deudor directo o primario y su propio deudor, desplazando la intervención del acreedor del primero. Sin embargo, tal desplazamiento no es total ya que ese acreedor puede tener interés en controlar el desempeño procesal de su deudor (directo) en cuanto reclama a su respectivo deudor (indirecto). No le costará demasiado acreditar “sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio” (art. 90, inc. 1º). 362
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 27/4/2000, “Mutual Ferroviaria de la Fraternidad Secc. San Martín v. Rubio, Florencio y otro s/ejecutivo”. 363 Rectius est: prescripta.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires De allí que el Código permita su intervención integrando litisconsorcio a través de una participación adhesiva simple o coadyuvante. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 112, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 113. Intervención del deudor Aunque el deudor al ser citado no ejerciere ninguno de los derechos acordados en el artículo anterior, podrá intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el ap. 2 del art. 91. En todos los casos, el deudor podrá ser llamado a absolver posiciones y reconocer documentos. 1. INTERVENCIÓN ADHESIVA AUTÓNOMA O LITISCONSORCIAL Luego de haber sido formalmente citado al juicio donde se ventila una pretensión subrogatoria que lo involucra, el deudor directo puede no asumir ninguna de las conductas reguladas en el artículo anterior. Para esos casos, donde aquél admite que sea su acreedor quien siga litigando como parte principal contra su propio deudor, la ley permite que intervenga como litisconsorte mediante la forma adhesiva autónoma o litisconsorcial del art. 91, 2ª parte, sin que esa participación pueda retrogradar el curso del proceso (art. 93). Sea que al intervenir demande él mismo, pruebe que ya ha interpuesto demanda o bien se acople al proceso como litisconsorte autónomo (“en todos los casos” reza la parte final de la manda en estudio) el deudor directo será considerado parte y de allí entonces que se lo pueda convocar a que realice actos sólo reservados a los sujetos que revisten esa calidad: la absolución de posiciones y el reconocimiento de documentos. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 113, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 114. Efectos de la sentencia La sentencia hará cosa juzgada a favor o en contra del deudor citado, haya o no comparecido. 1. OPONIBILIDAD Entendemos que la citación al deudor directo debe hacerse con las formalidades del traslado de la demanda. Refuerza nuestro criterio el hecho de que los efectos de la cosa juzgada que dimanen de la sentencia a dictarse en este proceso donde se ejercita la pretensión subrogatoria por su inacción entre actor (acreedor) y demandado (deudor indirecto) lo alcanzarán sea para beneficiarlo como para perjudicarlo. De allí que sea necesaria la constancia de una notificación personal o por cédula (art. 135, inc. 10) puesto que los efectos aludidos se producirán a su respecto “haya o no comparecido”. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 114, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
TÍTULO III - ACTOS PROCESALES CAPÍTULO I - Actuaciones en general
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Art. 115. Idioma. Designación de intérprete En todos los actos del proceso se utilizará el idioma nacional. Cuando éste no fuere conocido por la persona que deba prestar declaración, el juez o tribunal designará por sorteo un traductor público. Se nombrará intérprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan darse a entender por lenguaje especializado. 1. USO DE LA LENGUA CASTELLANA La comunicabilidad es una característica esencial de los actos jurídicos y también de una de sus especies, los procesales. De allí que para unificar los códigos utilizados en la transmisión de información entre los distintos sujetos involucrados en la litis y teniendo en cuenta que la prestación del servicio de justicia constituye una actividad llevada a cabo por autoridades gubernamentales es comprensible que la ley haya determinado como obligatoria la utilización del idioma oficial de la Argentina en todos los actos del proceso. De tal manera, será siempre el castellano la lengua en la que habrán de redactarse los escritos y el que habrá de utilizarse en las audiencias. Esta exigencia puede llegar a constituir -en ciertos casos- una importante barrera para el acceso a la justicia. Téngase en cuenta la dificultad de comprender los pasos procesales que se van sucediendo para aquellas personas que no hablen castellano -o no lo hagan correctamente- sea por su condición de extranjeros, por pertenecer a grupos indígenas u otros motivos. La forma de remover tal obstáculo está contemplada en este mismo artículo: se proveerá a la parte que deba prestar declaración de un traductor público designado por el órgano judicial. Si bien sólo se contempla la situación del “declarante” (testigo y absolvente, básicamente) debe entenderse que el mismo mecanismo se debe utilizar para el caso de que la parte que litiga no tenga conocimiento (total o parcial) del castellano y no cuente con medios económicos para afrontar los gastos de un traductor particular que lo asista en la tarea de plantear los términos de la pretensión u oposición a su letrado y de todos los actos jurídicos que se vayan sucediendo con posterioridad. Lo contrario implicaría una violación al derecho de defensa en juicio por existir una grosera desigualdad entre una parte que conoce el idioma y comprende cabalmente el alcance de las diferentes actuaciones procesales y la otra parte que no tiene esa posibilidad. El juez echará mano -a los fines indicados- de los profesionales inscriptos en la lista para designaciones de oficio (acuerdo 2728/1996). Esta regla alcanza también a los documentos que se agreguen al expediente. De allí que se haya dicho que las actuaciones ante los tribunales argentinos deben hacerse en idioma nacional. Si el nulidicente pretendía que debía ser traducida la documentación acompañada y el escrito de demanda, debió haber pedido oportunamente la suspensión del término para contestar la acción por aplicación analógica del art. 123, pero ello no lo faculta a incoar la nulidad de la notificación a este respecto364. 2. LENGUAJE DE SEÑAS Cuando se trate de personas que sólo puedan darse a entender por el lenguaje de señas, se aplicarán las reglas anteriores requiriéndose el auxilio de un profesional en ese campo (intérprete de sordomudos) también de la lista que regula el acuerdo 2728/1996. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 115, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 116. Informe o certificado previo Cuando para dictar resolución se requiriese informe o certificado previo del secretario, el juez los ordenará verbalmente. 1. ÓRDENES VERBALES 364
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 31/3/1992, “Mikolaszek, Eduardo v. Pawluzuk Jan, Janusz, Jerzy y Wiktor s/reconocimiento y liquidación de sociedad hecho - rendición de cuentas - daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Son numerosos los actos procesales que debe realizar el juez para los cuales previamente requiere la intervención del secretario: certificación de circunstancias obrantes en la causa a raíz de manifestaciones de las partes, informe respecto de actuaciones efectuadas personalmente por el actuario, constancia de cumplimiento de ciertos actos procesales previos, etc. En todos estos casos, por el principio de celeridad y economía procesal se contempla la posibilidad de que se evite la orden escrita o despacho judicial propiamente dicho supliéndose por la forma verbal. En la causa obrará por escrito el informe o certificación del actuario, consecuencia ostensible de lo encomendado oralmente por el titular de la dependencia en forma previa. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 116, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 117. Anotación de peticiones Podrá solicitarse la reiteración de oficios o exhortos, desglose de poderes, o documentos, agregación de pruebas, entrega de edictos y, en general, que se dicten providencias de mero trámite, mediante simple anotación en el expediente, firmada por el solicitante. 1. INNECESARIEDAD DE ESCRITOS: ECONOMÍA PROCESAL Cuando se trate de los actos procesales que aquí se enuncian y dado que los mismos constituyen peticiones muy sencillas, el Código Procesal Civil y Comercial exime a la parte de la carga de requerirlos mediante un escrito que cumpla con las formalidades que luego veremos admitiendo la sola nota en el expediente expresando claramente el peticionante -bajo su rúbrica- el tipo de diligencia que busca obtener del órgano. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 117, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. CAPÍTULO II - Escritos Art. 118. Redacción Para la redacción de los escritos regirán las siguientes normas: 1º) Confeccionarse con tinta negra o azul negra, manuscritos o a máquina, en caracteres legibles y sin claros. 2º) Encabezarse con la expresión de su objeto, el nombre de quien lo presente, su domicilio constituido y la enunciación precisa de la carátula del expediente. Las personas que actúen por terceros deberán expresar, además, en cada escrito, el nombre de sus representantes365 o, cuando fueren varios, remitirse a los instrumentos que acrediten la personería. 3º) Estar firmados por los interesados. 1. FORMALIDADES DE LOS ESCRITOS JUDICIALES Ésta es la norma del Código Procesal Civil y Comercial que establece pautas para la confección de las presentaciones escritas de los sujetos procesales, excluyendo al juez para quien el mismo cuerpo fija reglas especiales respecto de las resoluciones judiciales que a él le corresponde suscribir (arts. 160 en adelante). Las pautas formales hacen a la seguridad del tráfico jurídico y en el terreno procesal contribuyen a dar certeza a las presentaciones de las partes lo cual incide de manera importante en el derecho al debido proceso y resguarda la defensa en juicio. La jurisprudencia ha brindado numerosos parámetros al respecto. En este sentido ha dicho que los escritos judiciales son los instrumentos adecuados para que los litigantes formulen sus peticiones en forma ordenada, encaminando el desarrollo del proceso hacia su meta. Entre otros requisitos que 365
Rectius est: representados.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires edicta el citado art. 118, inc. 1º, es que estén confeccionados en caracteres legibles 366, en tinta negra o azul negra, exigencia que se extiende a la firma de los mismos367. También, que si en el escrito al indicarse la carátula del expediente se ha consignado “daños y perjuicios” cuando en realidad debió ser “interdicto de retener la posesión” ese error material cometido no es suficiente para pretender negarle validez a dicha presentación toda vez que las restantes referencias y datos a que hace mención el escrito coinciden cabalmente con las constancias de estas actuaciones sin que, por otra parte, esté prevista la sanción que procura asignarle el recurrente al defecto indicado368. Con relación a la carga impuesta por el art. 118, inc. 2º, CPC de consignar el domicilio constituido en cada escrito que se presente, la Corte provincial ha dicho que no procede decretar la nulidad de una notificación si el supuesto vicio es producto del incumplimiento de esa obligación. La situación planteada como consecuencia de soslayar dicha obligación mediante la práctica de expresar que se mantiene el domicilio constituido -que obliga al órgano jurisdiccional a la tediosa tarea de revisar el expediente para ubicar dicho domicilio- manifiesta una falta de colaboración con la labor judicial y debe ser soportada por quien la provocó369. 2. FORMAS ESTABLECIDAS POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Sin embargo, debemos tener en cuenta que en la práctica las normas de este artículo se ven complementadas (y en algunos casos desplazadas) por las pautas que ha dado la Suprema Corte de Justicia “en uso de las facultades reglamentarias que le confieren los arts. 152, Constitución provincial, y 852, CPCC” mediante la acordada 2514/1992 donde regula las “Normas sobre escritos y expedientes”. Es éste -entonces- el cuerpo normativo que contiene las previsiones del art. 118 ampliándolas con mucho más detalle, regulando aspectos formales de una amplia gama de piezas procesales que abarca también las resoluciones judiciales (arts. 9 a 22, acordada 2514/1992) e inclusive, los expedientes (arts. 23 a 37). El citado cuerpo reglamentario dictado por la Suprema Corte en ejercicio de la función legisferante que le ha sido conferida es detallado y minucioso, por lo cual remitimos a su ponderación directa. Sólo señalaremos algunos aspectos de relevancia allí regulados referidos a los escritos de las partes y los elementos que ellos deben contener: datos de los litigantes, profesionales actuantes y expediente que deben constar en cada presentación (arts. 1 a 3), reglas para la informatización de los datos presentados (art. 3 ter), orden de que se controle el debido cumplimiento de los recaudos del art. 118 en estudio: color de la tinta empleada persiguiendo la legibilidad de la pieza, sin claros (normalmente, de existir, se requiere a la parte que los llene luego de lo cual se habrá de proveer lo pertinente), datos de las partes y la firma, recaudo sin el cual y de acuerdo con las reglas del Código Civil respecto de los documentos escritos, podría hablarse de inexistencia del acto procesal en él contenido (art. 4), tipo de papel a utilizar y sus márgenes para originales y copias, previéndose la producción de escritos con auxilio informático (arts. 5 a 7). 3. FIRMA DE LOS ESCRITOS Se trata de un elemento formal esencial. Todo interesado que produzca un escrito debe firmarlo ya que de lo contrario no existirá como acto jurídico válido370 según las pautas del Código Civil al respecto (art. 1012). Téngase en cuenta que esta obligación pesa sobre el litigante que actúa por derecho propio y no así en el caso de que se intervenga a través de apoderado. En el primer supuesto, la firma del abogado
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Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 21/9/2000, “D. S., G. v. G., J. s/alimentos litis expensas - art. 250 “. SCBA, Ac. 52.196, 26/7/1994, “Belagarde, Adolfo Guillermo v. Gentili, Emilio y otros s/daños y perjuicios”. 368 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 22/6/1993, “Rodríguez, Hugo v. Manchia, Nicolás s/interdicto de recobrar la posesión”. 369 SCBA, Ac. 40.207, 2/5/1989, “Albornoz, Ángel Alcides y otra v. Comercio, Rogelio Héctor y otros s/daños y perjuicios”. 370 “Es la parte interesada quien guiada por el asesoramiento de su letrado patrocinante, tiene la carga de impulsar el proceso y firmar todos los escritos que se presenten al mismo como condición esencial de su eficacia procesal y so pena de ser devueltos si no se suscriben dentro de las 24 horas de exigido ello -art. 34, inc. 5º, y 57, CPCC-. Es un deber de actividad de la misma”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 16/10/1997, “Sosa, María Cristal v. Etchochoury, Jorge Gustavo s/daños y perjuicios”. 367
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires patrocinante no será suficiente371 mientras que en el segundo bastará con la del letrado que cuente con poder para juicios otorgado por la parte372. Si faltare la firma de éstos, se aplica el art. 57 ya analizado. Abundante es aquí también la producción jurisprudencial que se vincula con el tópico. A continuación habremos de exponer algunas resoluciones que abordan la cuestión de los escritos judiciales y la firma de su autor. Se ha dicho que la firma de las partes constituye condición esencial para la existencia del acto; y en tal sentido, los escritos judiciales deben contener -si se litiga por derecho propio-, la firma del peticionario y la de su letrado patrocinante. En mérito de ello, la falta de firma del fallido en el escrito de interposición del recurso de apelación, determina su inexistencia, dejando sin sustento la intervención de este tribunal373. También, que el desconocimiento efectuado por el fallido, en el acta, de las firmas aparentemente suyas (interposición del recurso y su fundamentación) determina la inexistencia de los mismos, dejando sin sustento, por ende, la intervención de este tribunal374. Asimismo, la ausencia de la firma de la parte en una presentación efectuada ante el órgano jurisdiccional, exhibe la falta de un insoslayable requisito visceral para considerar que se está frente a un acto procesal debiendo reputarse a dicho escrito como inexistente. Dicha situación no se modifica por las circunstancias de que un letrado aparezca suscribiéndolo, por cuanto su carácter de patrocinante no suple la omisión padecida por quien lo encabezara “por su propio derecho”. Como corolario de lo expuesto, la inexistencia de la firma del actor impide tenerlo por apelante debiendo declararse a su respecto mal concedido el recurso de apelación intentado, resultando igualmente inatendibles los agravios explicitados en su nombre375. El escrito presentado ante el órgano jurisdiccional sin la firma de quien peticiona carece de toda virtualidad, resultando irrelevante la circunstancia de que el interesado lo haya suscripto después de vencido el plazo pertinente, habida cuenta de que su falta no puede ser subsanada con posterioridad pues ello importaría suspender el plazo que comenzó a correr con el anoticiamiento correcto376. En un fallo, el sentenciante ha sostenido con corrección que los escritos judiciales deben estar firmados. Y que si la firma estampada no es auténtica, “se está frente a un acto inexistente”, pues se trata de un elemento constitutivo de la pieza jurídica. En tal caso, se está más allá de la nulidad, por lo que resulta innecesario demostrar la existencia de perjuicio y no resulta de aplicación el principio de convalidación377. Carecen de todo efecto procesal los escritos con firmas que no emanan de la persona a quien se atribuyen, aunque ésta las ratificara con posterioridad, porque el efecto retroactivo de la ratificación no puede desvirtuar los derechos que, ínterin, adquirieran los terceros. Ello así, tales firmas son requisito formal indispensable para la validez de los actos, debiendo ser auténticas del interesado, no pudiendo tal condición quedar librada a sus manifestaciones y considerándose que, de otro modo, los escritos son jurídicamente inexistentes378. 371
“Del escrito de interposición del recurso extraordinario de nulidad resulta que no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el art. 118, inc. 3º, CPCC desde que dicha pieza procesal no ha sido suscripta por su presentante, resultando insuficiente la firma estampada por el letrado patrocinante”. SCBA, Ac. 81.512, 13/6/2001, “Banco Comercial de Tres Arroyos SA v. Sanguinetti, Amelia L. y otro s/cobro ejecutivo”; SCBA, Ac. 84.779, 15/5/2002, “Díaz, Wilfrida v. Schonbrod, G. y otro s/daños y perjuicios - recurso de queja”. 372 “La firma de las partes constituye un elemento sine qua non para la existencia del acto, y en tal sentido los escritos judiciales deben contener, si (como en el caso) se litiga por derecho propio, la firma del peticionario y del letrado patrocinante, mientras que si interviene un mandatario basta la firma del letrado apoderado”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 15/8/1996, “Rostan, Susana Adela v. Dialley, Víctor Oreste y otros s/daños y perjuicios”. 373 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 9/3/2000, “Soto, Pedro s/quiebra”. 374 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 2/5/2001, “Vázquez, Víctor Ángel s/pedido de pequeña y propia quiebra”. 375 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 21/6/2001, “Kibich, Carlos v. Mathieu, Hernán s/corbo ejecutivo”. 376 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata,, sala 2ª, 8/10/1998, “Turner, Sebastián Eduardo y otro v. De Castro, Rodrigo M. y otro s/indemnización por daños y perjuicios”. “La falta de firma del escrito de expresión de agravios no es subsanable una vez vencido el plazo que para formularlos concede el art. 254. Se trata de un plazo perentorio y el incumplimiento de la carga procesal de fundamentar la impugnación acarrea inexorablemente la deserción del recurso según lo establece expresamente el art. 260 “. SCBA, Ac. 42.046, 3/7/1990, “Alvarado, María v. Saral SRL y otro s/escrituración”. 377 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/6/1996, “Martini, Luis Osvaldo s/sucesión”. 378 Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 9/10/1990, “Digón de Manresa, A. y otro v. Cardozo, Leonor s/acción de petición de herencia”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires De acuerdo con el art. 172 los jueces pueden declarar de oficio la nulidad de un acto procesal siempre que el vicio no estuviere consentido. Con igual o mayor razón podrán hacerlo cuando el acto cumplido es inexistente, tal como ocurre con el escrito que no está firmado por la parte, su apoderado o representante legal379. La suscripción hecha al final de un escrito judicial en un otrosí digo, legitima toda la presentación, más allá de que por tal forma de redacción podría llevar dos firmas380. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 118, Código nacional. En lugar de dar pautas como se hace en el caso de la manda provincial, su par de la Nación remite a las normas del Reglamento para la Justicia Nacional en cuanto a las formalidades para la redacción y presentación de escritos. Art. 119. Escrito firmado a ruego Cuando un escrito o diligencia fuere firmado a ruego del interesado, el secretario o el oficial primero deberán certificar que el firmante, cuyo nombre expresarán, ha sido autorizado para ello en su presencia o que la autorización ha sido ratificada ante él. 1. IMPOSIBILIDAD DE FIRMAR Si quien deba firmar un escrito no sabe hacerlo o se encuentra temporariamente impedido para ello, se puede recurrir a esta figura en virtud de la cual otra persona habrá de suscribirlo por autorización (“a ruego”) del imposibilitado para hacerlo. Para que ello sea válido en el marco de un proceso judicial, la ley establece que la autorización sea dada -o ratificada si fue dada anteriormente- por aquel cuya firma debe constar en el escrito a quien efectivamente firmará en presencia de agentes judiciales con funciones certificatorias (el secretario o el oficial primero). Éstos deberán extender -bajo su firma, consignando la fecha- una nota donde conste que en su presencia se ha autorizado o ratificado la autorización otorgada por quien debe firmar y no puede hacerlo respecto de otra persona que aparece firmando, identificando a ambos sujetos con sus nombres y demás datos filiatorios. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 119, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 120. Copias De todo escrito de que deba darse vista o traslado, de sus contestaciones y de los que tengan por objeto ofrecer prueba, promover incidentes, o constituir nuevo domicilio, y de los documentos con ellos agregados, deberán acompañarse tantas copias firmadas como partes intervengan. No cumplido este requisito, ni subsanada la omisión dentro del día siguiente, se tendrá por no presentado el escrito o el documento, en su caso, sin que se requiera intimación previa, y se dispondrá su devolución al interesado, dejándose constancia en el expediente. La reglamentación de superintendencia establecerá los plazos durante los cuales deban 381 conservarse las copias en la secretaría. 1. DERECHO DE DEFENSA Y COPIAS Frente a la petición de alguna de las partes, la otra debe estar en condiciones de poder esgrimir sus oposiciones en forma adecuada y sólo asegurando esa posibilidad es que el juez estará habilitado -a la postre- para emitir un pronunciamiento válido en consonancia con las mandas constitucionales involucradas. 379
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 13/2/1990, “Arano, Horacio v. Laterza, Carlos y otro s/ejecutivo”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 4/4/1995, “A. de R., M. v. C., H. F. s/régimen de visitas”. 381 Rectius est: deben. 380
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Para lograr ese objetivo, es básico que la contraparte conozca cuál es el exacto tenor de lo pretendido o requerido. Dado que el escrito original así como la documentación acompañada habrán de quedar incorporados al expediente, el cabal conocimiento de estas piezas por parte de la contraria se efectúa a través de la carga procesal que establece este artículo: la presentación -junto con los originales- de tantas copias como partes haya en el trámite. En el cargo de recepción se dejará constancia de si el escrito se presenta o no con copias y, en su caso, cuántas o cuántos juegos. De allí lo sostenido en cuanto a que si de acuerdo con el cargo puesto al pie del escrito el mismo fue presentado con copias, resultando dicha aseveración procesalmente veraz, no corresponde aplicar la consecuencia de devolución del art. 120382. Son normalmente fotocopias que reproducen tanto el escrito como la documental adunada y deben ser firmadas por el letrado interviniente. Como vimos, la firma en los escritos de las partes que litigan por su propio derecho constituye una condición esencial de existencia y validez de los mismos pero tales consecuencias derivadas de la omisión aludida no pueden extenderse o tornarse aplicables a las copias pertinentes. Obsérvese que la exigencia de acompañar copias prescripta por el art. 120 del ordenamiento procesal reposa en la idea de otorgar comodidad y ahorro de tiempo a la parte que debe contestar un traslado garantizando a su vez el efectivo resguardo del derecho de defensa en juicio. En esa inteligencia la firma de la parte en las copias para traslado no se erige como extremo esencial que -en caso de omitirse- adquiera una relevancia tal que empañe los fines perseguidos por la norma señalada383. Actualmente con el auxilio de la informática y de los procesadores de texto, para la reproducción de escritos suele utilizarse el mismo sistema que da lugar al original (impresora) obteniéndose una versión exacta de aquel aunque también -muchas veces con fines de economía- la copia consiste en una versión simplificada del escrito original (un tipo de letra más sencillo, otro márgenes, otra calidad de papel, etc.). La práctica tribunalicia ha admitido esta forma de producir copias siempre y cuando reproduzca de manera absolutamente íntegra el texto del original. Este principio puede extraerse del art. 5, acordada 2514/1992. El criterio rector será siempre -en última instancia- la posibilidad del pleno ejercicio del derecho de defensa. 2. INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA: CONSECUENCIAS Muchas veces se ha considerado esta carga procesal como exagerada. Básicamente teniendo en cuenta las consecuencias de la omisión de un elemento -copia- que podría ser considerado algo accesorio o secundario respecto de lo principal que es la presentación original hecha en tiempo, forma y debidamente acompañada de respaldo documental. En este artículo se indica que cuando un sujeto no acompañe las copias con la presentación original ni tampoco al día siguiente, el juez tendrá por no presentado el escrito o documento sin previa intimación ordenando su devolución a la parte con constancia de esa entrega en la causa. Claro que la omisión de acompañar copia de los documentos simplemente torna imperativa la devolución de dichos documentos pero de manera alguna la del escrito mediante el cual se los adjunta384. La sanción contenida en el art. 120, CPCC no requiere ninguna intimación previa por lo que la providencia que hace saber la falta de copias no debe notificarse personalmente o por cédula385. Sin embargo, si la providencia judicial dictada en este contexto decide someter el trámite previsto por el art. 120, CPCC a una previa intimación, esa resolución puede eventualmente llegar a causar un gravamen irreparable, correspondiendo admitir la queja planteada386. En la órbita de la casación se ha dicho que si bien el recurso de inaplicabilidad de ley ha sido presentado sin las copias exigidas por el último párrafo del art. 280 no correspondiendo dar vista o 382
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 3/2/1994, “Tenaglia, Juan Patricio v. White, José Luis y otros s/daños y perjuicios”. 383 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 16/3/1999, “Durso, Humberto v. Ferraro, Sebastián s/desalojo por tenencia precaria e incumplimiento contractual”. 384 Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 16/8/1988, “Interfinanzas SA v. Estancias Derpa SAAIC y otro s/cobro ejecutivo”. 385 SCBA, Ac. 41.446, 17/10/1990, “Azar de Esayan, Salma v. Almeyra, Rubén O. y otro s/daños y perjuicios”; Ac. 45.384, 20/8/1991, “Buczacka, Walter Ricardo v. Gómez, Héctor A. y otro s/daños y perjuicios”. 386 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 15/10/1998, “Gómez, Silvia v. Videla, Waldemar s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires traslado del mismo ni conteniendo dicha norma similar sanción a la prevista en el art. 120, Código cit., constituiría un excesivo rigor formal hacer extensiva la misma al presente caso, más aún que no se encuentra en la especie afectado el derecho de defensa y debido proceso de los peticionantes desde que subsanada la omisión pueden ejercer en tiempo oportuno la facultad que le otorga el art. 284, CPCC387. Según el tenor de esta manda, el incumplimiento de la carga de presentar copias determinará -por exclusión del expediente de un escrito o de un documento- la preclusión respecto de alguna de las etapas del proceso y con ella, la pérdida de la posibilidad de ejercicio de la facultad por ese déficit formal en la presentación. Esta grave sanción no es aplicable cuando no se ha cumplido por el secretario con la disposición contenida en el art. 38, ap. 1, inc. c), de dicho ordenamiento, pues de haber sido ello observado el interesado hubiera podido llenar la exigencia de acompañar las copias faltantes “dentro del día siguiente” como refiere la norma en cuestión388. El plazo para cumplir la carga que edicta el art. 120, Código Procesal debe computarse a partir del “día siguiente” en que se notifica por nota la providencia dictada a raíz de la presentación incompleta389. Si bien es cierto que la consecuencia parece extrema desde el punto de vista de quien la padezca, no lo es menos que -como vimos- el recaudo encuentra sostén en el derecho de defensa de la contraria. La carga prevista en el art. 120 del rito atiende esencialmente a la conveniencia de las partes y se relaciona con el interés de ellas y con la función jurisdiccional sin que su incumplimiento genere un correlativo derecho subjetivo de la contraria a la automática aplicación de la sanción cuando su derecho de defensa ha sido puesto a resguardo390. Pues bien, ha sido la jurisprudencia correctora la que ha realizado interpretaciones flexibilizadoras de este principio, dando alguna chance más a la parte que incumple originalmente la carga para que abastezca los recaudos legales en debida forma. Ello en el marco de las facultades judiciales ordenatorias y de saneamiento, con la finalidad de que una omisión de este tipo no sea obstáculo para el normal desenvolvimiento de la causa. Claro que -como siempre- el ejercicio de estas potestades deberán estar gobernadas por la prudencia para no caer en un malsano favoritismo respecto de uno de los contendientes. Con relación a la forma que tienen a su disposición los litigantes para requerir la aplicación del artículo en análisis se ha resuelto que la eventual deficiencia de la notificación de la demanda por no acompañarse a la cédula las copias traídas a los autos al accionar o, en su caso, el no haberse agregado copias en la forma requerida por la ley nada tiene en común con el impedimento procesal de defecto legal y, por ende, dicha omisión -en la hipótesis de existir- debió canalizarse a través de otras vías procesales idóneas y no precisamente por ese andarivel391. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 120, Código nacional.
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SCBA, Ac. 76.262, 7/12/1999, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Sáenz Valiente, Benjamín Benito s/expropiación”. 388 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 17/6/1999, “Florio, Mario Gabriel v. Obregón, Zunilda Mabel s/fijación y consignación de cuota alimentaria”. 389 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 18/6/1996, “Hernández Bustamante, Eduardo Manuel v. Huesca Pérez, Gustavo D. y O. s/ejecutivo”; Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 5/7/1996, “Duarte Mereles, Selva v. El Sol SA s/daños y perjuicios”. “El término `día siguiente´ a que se refiere el art. 120, CPC, no puede ser otro que el que corresponda computando los plazos conforme al sistema del art. 156, CPC, o sea desde que quedó notificado por nota de la providencia dictada a raíz del escrito del que no se acompañaron copias, señalando dicha omisión y fijando 24 horas para subsanarla”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 10/3/1987, “Casa Radar SACI v. Palferro, Daniel José s/ejecución”; 5/5/1994, “Capricornio SA v. Sulfrio Transportes Rodoviarios SA s/cobro de pesos - daños y perjuicios” [J 14.22567-1]; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 5/9/1995 “Lloret, Andrés s/sucesión” [J 14.22567-2]; 5/2/2002, “Minni, Norma B. v. Navas, Jorge E. s/ejecución - efecto devolutivo”. “El art. 120, Código Procesal, es claro en cuanto a que es innecesaria la intimación previa para subsanar dentro del día siguiente la omisión de acompañar copias, y que la presentación que se efectúa al efecto -para no resultar extemporánea- debe tener lugar a más tardar al día siguiente en que quedó notificada por ministerio de ley la providencia que ordenó el cumplimiento de dicha carga”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 26/12/1996, “Cuevas, Norma v. Clínica San Ramón s/daños”. 390 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 24/5/2001, “Frontani, Julio s/cancelación de títulos”. 391 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/4/2001, “Reigenborn, Luis Aurelio v. Puertas, Carlos Alberto s/resolución de contrato - daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se destacan -como diferencias notables- la mención de la personería unificada como excepción a la carga de acompañar tantas copias como partes intervengan en el pleito, la concesión al litigante de un plazo de dos días desde la notificación ministerio legis de la providencia que exija cumplir con la carga de firmar los escritos, la referencia al hecho de que la devolución del escrito no firmado se hará sin más trámite ni recurso salvo la petición del art. 38, el agregado de dos párrafos donde se establece que las copias podrán ser firmadas indistintamente por las partes o sus letrados y deberán ser glosadas al expediente salvo que por sus características no se pueda en cuyo caso se deberán conservar ordenadamente en la secretaría y sólo se entregarán a la parte interesada o sus letrados bajo recibo. También se indica que si esas copias deben agregarse a cédulas, oficios o exhortos se desglosarán dejando constancia de ello. En el último párrafo se menciona, respecto de las copias reservadas en secretaría y las glosadas en el expediente que a los fines de determinarse el plazo durante el cual se conservarán habrá que remitirse a la reglamentación de Superintendencia. Art. 121. Copias de documentos de reproducción dificultosa No será obligatorio acompañar la copia de documentos cuya reproducción fuese dificultosa por su número, extensión, o cualquier otra razón atendible, siempre que así lo resolviere el juez, a pedido formulado en el mismo escrito. En tal caso el juez arbitrará las medidas necesarias para obviar a la otra u otras partes los inconvenientes derivados de la falta de copias. Cuando con una cuenta se acompañaren libros, recibos o comprobantes, bastará que éstos se presenten numerados y se depositen en la secretaría para que la parte o partes interesadas puedan consultarlos. 1. MORIGERACIONES A LA REGLA Una vez sentada la regla del art. 120, aquí se contemplan razonables excepciones a la carga de presentar copias de todo escrito y de la documentación acompañada. Si bien se menciona la dificultad de la reproducción por número o extensión, en definitiva se trata de una norma abierta que requerirá de la precisión judicial al momento de ponderar las razones expuestas por el litigante. Éste debe manifestar cuál es el obstáculo que le impide adjuntar copias del escrito o documentos que presenta y requerir -fundadamente- que se lo exima de la aludida carga en esa misma presentación. El juez habrá de resolver lo que entienda pertinente con la forma de una providencia simple y, en la misma, deberá aguzar el ingenio para arbitrar medios supletorios a los fines de que la otra parte pueda tomar fácilmente contacto con los contenidos de las pretensiones o defensas 392. Podrá disponer que la documental sea compulsada en secretaría, ampliar el plazo para contestar si esa tarea se observa claramente como muy engorrosa o compleja, ordenar -si es posible- que los escritos sean reproducidos en soportes magnéticos -disquete o disco compacto-, etc. 2. DOCUMENTACIÓN VOLUMINOSA En los casos especiales de libros -contables- y recibos o comprobantes, dado que normalmente se trata de documentación muy abundante -e importante por implicar el soporte instrumental de derechos- el Código Procesal Civil y Comercial contempla expresamente que a su respecto no opere la carga de presentación de copias y bastará con su foliatura y depósito en secretaría, normalmente en la caja fuerte del juzgado luego de haber dejado constancia en el expediente de ese desglose. Allí podrán concurrir las partes interesadas en consultar la información pertinente. Ello sin perjuicio -por supuesto- de que quien los aporte acompañe espontáneamente las copias. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 121, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. 392
“Si bien el art. 121, CPC, autoriza al juez -a pedido de parte- a disponer la exención al acompañamiento de copias cuya reproducción fuese dificultosa, lo cierto es que lo es a condición de que se arbitren las medidas necesarias para obviar a las partes los inconvenientes derivados de la falta de copias”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 20/6/1996, “Signorello, Domingo v. Haick, Hugo s/escrituración”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Art. 122. Expedientes administrativos En el caso de acompañarse expedientes administrativos, deberá ordenarse su agregación sin el requisito exigido en el art. 120. 1. OTRA EXCEPCIÓN Aquí -como en el supuesto anterior- la ley presupone que las actuaciones administrativas que se traen a la sede civil habrán de ser voluminosas y sienta la regla de que en el caso de que sean ofrecidas como soporte de pretensiones o defensas, bastará con su agregación sin ser necesario que vengan acompañadas de copias que las reproduzcan. Las partes interesadas deberán -entonces- compulsarlas por la mesa de entradas del tribunal o solicitar expresamente su exhibición si se encuentran reservadas en la secretaría. Como en el artículo anterior, su compulsa habrá de hacerse en secretaría. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 122, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 123. Documentos en idioma extranjero Cuando se presentaren documentos en idioma extranjero, deberá acompañarse su traducción realizada por traductor público matriculado. 1. IDIOMA NACIONAL De la lectura del art. 115 surge -como principio- que en todas las actuaciones procesales deberá utilizarse el idioma nacional. En aquel caso se estudiaba qué ocurría en el supuesto de las audiencias donde interviene un sujeto que desconoce total o parcialmente las reglas de la lengua castellana. Aquí se trata de un planteo similar: documentos presentados en juicio que estén redactados en idioma extranjero. Será carga de quien pretenda introducir ese tipo de instrumento en la litis acompañar la traducción del mismo realizada por un profesional idóneo: deberá intervenir a esos fines un traductor público matriculado. Como sosteníamos en aquel supuesto del art. 115, entendemos que si alguna de las partes requiera presentarse a la justicia y no cuenta con los medios suficientes para hacer frente a las erogaciones que importa la traducción de los documento de que intente valerse, podrá manifestarlo de este modo al juez para que se disponga que la tarea sea llevada adelante por un perito de la lista de designaciones de oficio para evitar -aquí también- una inconstitucional restricción en el acceso a la justicia. El principio legal de la necesariedad de la traducción de documentos redactados en idioma que no sea el castellano resulta razonable. Ello sin perjuicio de las flexibilizaciones que en cada caso puedan operar dentro del expediente y de las que nos ilustra la jurisprudencia cuando señala que es dable merituar un documento escrito en idioma extranjero -francés- del que no se acompañó la correspondiente traducción de acuerdo con el art. 123 si la demandada no se opuso a su agregación a los autos y la finalidad de esa norma -preservar el derecho de defensa de la parte ante quien pretende oponérsele el escrito y facilitar el conocimiento del mismo por el juzgador- se encuentra cumplida en razón de que su alcance y contenido son fácilmente comprensibles393. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 123, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 124. Cargo El cargo puesto al pie de los escritos será autorizado por el secretario o por el oficial primero. 393
SCBA, B.55.486, 26/5/1998, “Scipioni, Augusto v. Provincia de Buenos Aires (IPS) s/demanda contencioso administrativa”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La Suprema Corte o las cámaras podrán disponer que la fecha y hora de presentación de los escritos se registren con fechador mecánico. En este caso, el cargo quedará integrado con la firma del secretario o del oficial 1º, a continuación de la constancia del fechador. El escrito no presentado dentro del horario judicial del día en que venciere un plazo, sólo podrá ser entregado válidamente en la secretaría que corresponda, el día hábil inmediato y dentro de las dos (2) primeras horas del despacho. 1. EL CARGO Y LOS TIEMPOS DEL PROCESO El cargo es la constancia escrita de recepción de un escrito consignado en esa misma pieza por parte del órgano judicial. Si bien existen diferentes formatos -ya que tanto pueden ser puestos íntegramente de puño y letra o bien simplemente mediante el llenado de los espacios en blanco de un sello de goma especial o del reloj fechador automático- en él debe aparecer -como mínimo- la fecha completa (día, mes y año), la hora de presentación, la circunstancia de haberse acompañado copias (ello según lo ordena el art. 8, acordada 2514/1992) y la firma del autorizante -para la ley, secretario u oficial primero-. Estos elementos del cargo son esenciales. Se ha dicho que el cargo es una constancia o acto procesal de naturaleza formal destinado a acreditar la presentación de una actuación judicial y las circunstancias en que se lo hace (fecha y hora, firma, copias, etc.) y sólo tiene plena eficacia cuando se encuentra integrado de acuerdo con los recaudos que prevé el art. 124394. Y dado que en la diligencia interviene un funcionario designado por la ley al efecto, esta constancia al pie de todo escrito o comunicación dirigida al tribunal del día, año y hora en que se verificó la presentación -así como de las demás circunstancias apuntadas- reviste las características propias de un instrumento público y por consiguiente lo allí consignado por el secretario u oficial primero goza de autenticidad y hace plena fe hasta la redargución de falsedad395. Se trata de una constancia fehaciente del momento exacto de presentación de un escrito, lo cual adquiere relevancia particular en un proceso civil y comercial como el que delinea nuestro Código donde rige el principio de preclusión. Como veremos, existen plazos dentro de los cuales pueden realizarse válidamente ciertos actos procesales. La mayoría de estos actos procesales en un sistema escriturario se realizan por escrito. De allí que el cargo habrá de constituir elemento esencialísimo para que el juez pueda constatar que estas presentaciones de las partes se realizaron en tiempo útil y no declarar precluida -perdida en estos casos- a su respecto la facultad procesal de que se trate. La norma prevé que la Corte y las cámaras de apelación en sus respectivas órbitas de superintendencia podrán admitir para estampar la constancia de marras la utilización de un fechador mecánico. Se trata de un reloj electrónico provisto de un dispositivo de impresión que al introducir por una de sus ranuras el escrito lo sella consignando los datos referidos (con fecha y hora). Claro que ello no bastará sino que será imprescindible según la norma la firma del secretario u oficial primero, además de la referencia a las copias adunadas, recaudo que surge -como vimos- del acuerdo 2514/1992. 2. “PLAZO DE GRACIA” La ley contempla una flexibilización respecto de la regla de la perentoriedad de los plazos. Como principio, todos los términos procesales vencen inexorablemente la última hora del último día. Los letrados deberán ser diligentes para llevar un exacto control de los procesos en los que intervienen así como de los plazos que en cada uno de ellos van naciendo para que las presentaciones en defensa de sus asistidos sea eficaz. Sin embargo y como una concesión legal en pos de la efectiva protección de estos derechos es que se contempla el “plazo de gracia”396. Nuestra Corte ha explicado que la génesis de la introducción del último párrafo del art. 124, CPCC se encuentra en que “los plazos de días de que disponen los justiciables para ejecutar los actos procesales no se cuentan por horas”, puesto que “el día es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche” según el art. 24, CCiv. Como el horario de las oficinas judiciales no se extiende hasta la 394
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1º, 16/11/1995, “Ríos, Santiago v. Buscaglia, Néstor y otro s/daños y perjuicios”. 395 Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 11/8/1989, “Fernández, Elsa v. N. N. s/posesión veinteañal”. 396 “La demanda presentada dentro del plazo de `gracia´ establecido por el art. 124, CPCC constituye un acto eficaz para interrumpir la prescripción de la acción de que se trate”. SCBA, L.43.161, 14/11/1989, “Thomas, Héctor Alfredo v. Frigorífico Minguillón SACIFI s/reajuste de haberes”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires hora veinticuatro, en que vence el término perentorio, se impone arbitrar un remedio para el debido ejercicio de la facultad del interesado397. En la faz puramente práctica -pero no por ello menos importante- este plazo permite al letrado contar con más tiempo en la elaboración de escritos al admitirse su presentación el día hábil inmediato posterior al del vencimiento, en las dos primeras horas -también hábiles-. Así, el abogado tendrá -en ciertos casos- varios días suplementarios si el vencimiento del plazo operase un viernes -o incluso un feriado anterior-. Como el parámetro para calcular las dos horas es el inicio del “despacho” -debe entenderse la actividad de los tribunales abierta al público- siempre dependerá del horario que establezca la Suprema Corte de Justicia para el funcionamiento de los organismos del Poder Judicial. En la actualidad, con el inicio de actividades a las siete treinta horas, el “plazo de gracia” se extiende hasta las nueve treinta horas, luego de lo cual, salvo circunstancias excepcionales (suspensión de términos, acuerdo de partes, justificación admitida por el juez, etc.) no podrá presentarse válidamente el escrito. Esta extensión temporal rige en todas las instancias del proceso civil y comercial, incluso en la extraordinaria. Prueba de ello es que la Corte ha dicho que considerar extemporáneo el depósito previo para recurrir -art. 278 - efectuado dentro del plazo de gracia del art. 124 conllevaría mantener una hermenéutica de las normas adjetivas reñida con el principio constitucional de “afianzar la justicia” -Preámbulo de las Constituciones provincial y nacional- incurriéndose en exceso ritual398. Y también se aplica en los procesos concursales, ya que el art. 124 es de aplicación supletoria en todo lo que no se encuentra previsto en la ley 24522 -art. 278 de este régimen-399. 3. “...EN LA SECRETARÍA QUE CORRESPONDA...” Esta norma no sólo indica cuándo será válida la presentación del escrito fuera de término sino que también exige que esa presentación se haga en la “secretaría que corresponda”. Si bien ello parece una obviedad, no han sido pocos los casos en que en el fárrago de la tarea tribunalicia que deben acometer los letrados -o bien por simple error o distracción- se dejan escritos en secretarías que no corresponden, ya sea que la confusión tenga lugar entre órganos de la misma jerarquía o bien de diferente, como puede ser dejar un escrito en la secretaría del juzgado de primera instancia cuando correspondía hacerlo en la de la cámara de apelaciones. El tema ha suscitado controversias que han llegado hasta la Corte ya que -si bien con los matices propios de cada caso- en general se enfrentan los principios de formalidad y el de justicia. Por el primero se busca que los pasos procesales se cumplan adecuadamente y que deslices de este tenor sean motivo suficiente para descalificar la diligencia mientras que por el segundo, se trata de superar ápices procesales cuando las razones esgrimidas son de peso en búsqueda de un resultado axiológicamente valioso. Así, sobre el tema, el máximo tribunal local ha dicho que carecen de eficacia los escritos que no han sido presentados en la Secretaría que corresponde400. Postura que también ha sido recogida por las instancias inferiores en las que se sostuvo que la pretensión de considerar eficaz un escrito presentado en una secretaría distinta de aquella ante la que tramita el expediente resulta improcedente, conforme lo preceptúa el art. 124, último párrafo, y su doctrina del Código Procesal. Es que, de permitirse tal solicitud se dejaría permanentemente abierto un camino hacia la inseguridad jurídica, violándose así el debido proceso judicial y el orden regular que debe imperar en el mismo que es función de los jueces preservar401. 397
SCBA, Ac. 78.015, 1º/11/2000 “Banco Comercial del Tandil SA v. Esquerdo y Figueroa, Elena A. y otros s/ejecución hipotecaria - recurso de queja”; Ac. 79.772, 13/12/2000, “Gaspar, Mirta v. Trimboli, Rosario s/acción de simulación” [J 14.74959-1]. 398 SCBA, Ac. 78.015, 1º/11/2000, “Banco Comercial del Tandil SA v. Esquerdo y Figueroa, Elena A. y otros s/ejecución hipotecaria - recurso de queja”; Ac. 79.772, 13/12/2000, “Gaspar, Mirta v. Trimboli, Rosario s/acción de simulación” [J 14.74959-1]. 399 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 24/10/1996, “Banco Caja de Ahorro SA s/incidente de impugnación de inf. individual”. 400 SCBA, Ac. 35.064, 22/10/1985, “Sociedad Mixta Siderúrgica Argentina v. Oggero Hnos. y otro s/daños y perjuicios”; Ac. 37.524, 18/8/1987, “Turdo, Carmelo R. y otros v. Lezcano, Ricardo I. y otros s/desalojo por intruso” [J 14.5103-1]; Ac. 49.451, 14/3/1995, “Incurato, Fernando v. Volkart, Ida Rosmarie s/daños y perjuicios” [J 14.5103-2]. 401 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 18/8/1992, “Olivero, Jorge E. y otro v. Ramos, Luis D. y otros s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 124, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Sólo se omite mencionar al secretario entre quienes pueden autorizar el cargo de recepción de escritos. CAPÍTULO III - Audiencias Art. 125. Reglas generales Las audiencias, salvo disposición expresa en contrario, se ajustarán a las siguientes reglas: 1º) Serán públicas, a menos que los jueces o tribunales, atendiendo las circunstancias del caso, dispusieren lo contrario mediante resolución fundada. 2º) Serán señaladas con anticipación no menor de tres (3) días, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución. En este último caso, la presencia del juez o tribunal, podrá ser requerida el día de la audiencia. 3º) Las convocatorias se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurran. 4º) Empezarán a la hora designada. Los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos. 5º) El secretario levantará acta haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes. 1. AUDIENCIAS. REGLAS GENERALES Esta norma prevé pautas genéricas para el desarrollo de las audiencias, las que deberán ser complementadas con las que en cada caso específico regula el Código (audiencia testimonial, de conciliación, de absolución de posiciones, para explicaciones de peritos, etc.). Se establece la publicidad de las audiencias. Ello es consecuencia del principio republicano de publicidad de los actos de gobierno. La actividad jurisdiccional es parte de la tarea gubernamental y por tal motivo debe realizarse a la vista de todos los ciudadanos quienes -interesados en la recta administración de justicia- pueden activar, si bien no dentro del expediente por ser ajenos a él, mecanismos de contralor en casos de notorios y graves desvíos en la misma (denuncia de superintendencia, penal o ante el jury de enjuiciamiento). Lo dicho es sin perjuicio de que frente a supuestos debidamente justificados y como excepción, los magistrados establezcan -de oficio o a pedido de alguno de los interesados- el carácter privado de la audiencia, en cuyo caso impedirán el acceso a la misma a quienes no revistan la calidad de parte en el expediente o a los auxiliares de la justicia cuya intervención no resulta indispensable. Normalmente se adoptará esta medida frente a audiencias en la que los hechos a ventilar se refieran a aspectos de la vida íntima de las personas o donde se ponga en juego su honor, reputación, etc. En la práctica, la poca difusión de la agenda de los tribunales sumado al normalmente escaso espacio edilicio con que se cuenta para el desarrollo de estas actividades atentan contra el efectivo cumplimiento de este principio que sólo se pone de manifiesto cuando se trata de una causa de repercusión pública. Allí es el periodismo el que se encarga de registrar las diferentes contingencias procesales, tarea que por lo común y de acuerdo con la experiencia de los últimos tiempos viene guiada por un criterio netamente sensacionalista donde escasea el análisis objetivo, mesurado y jurídico de los hechos para dar lugar a un desenfrenado interés por generar atención en el público (y así aumentar las ventas o el promedio de audiencia) realizándose frente a la comunidad -con toda ligereza- evaluaciones y comentarios apresurados y mostrando visiones distorsionadas o, en el mejor de los casos, parciales de los acontecimientos judiciales, todo lo que contribuye a generar en la opinión pública un desfavorable concepto de la actividad de los tribunales. En suma, presenciamos un ejercicio abusivo y pernicioso de la libertad de prensa atribuible tanto a sus integrantes -normalmente poderosos multimedios- como también a cierto grupo de abogados y magistrados desprovistos de los mínimos principios éticos de los que deberían -ellos más que nadie por las respectivas funciones que la sociedad les ha encomendado- hacer gala.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Por el inc. 2º se establecen los plazos a los fines de la válida fijación de audiencias. En realidad, se trata de los términos mínimos de antelación necesaria para anoticiar a los citados a esa diligencia. Los jueces habrán de tener en cuenta el tiempo que insume la notificación de ese proveído. No sólo se busca con esos días de anticipación que los citados puedan organizarse y disponer del tiempo suficiente para concurrir a los estrados judiciales sino también -en el caso de las partes- que puedan delinear juntamente con sus letrados la estrategia a desplegar en el acto procesal para el que son convocadas. Sólo excepcionalmente y ante casos justificados -fundándose el auto que así lo disponga- se pueden fijar con menor tiempo del reglamentario y consecuentemente con menor anticipación, en cuyo caso si las partes lo encuentran necesario, se podrá requerir la presencia del juez el mismo día de la audiencia. Como ya se señalara en la nota al art. 34, inc. 1º, CPCC, se intenta que el principio de inmediación tenga una mayor vigencia, lo cual choca frontalmente con el cúmulo de tareas que por lo general agobia a los juzgados de primera instancia. Si bien resulta de lo más recomendable que sea el juez quien conduzca las audiencias, lo cierto es que en la gran mayoría de los casos ello no se cumple, delegándose la tarea. Se ha dicho que el recurso de nulidad interpuesto contra la sentencia dictada fundado en que la citación para una audiencia fue cursada sin la debida anticipación, resulta extemporáneo pues tal irregularidad debió denunciarse dentro del plazo perentorio de cinco días contado a partir de aquella notificación. La postura seguida por el recurrente conduce de manera inexorable a la convalidación del acto viciado402. Para el caso de ausencia de alguna de las partes, la sola convocatoria a audiencia importará -por mandato legal- el apercibimiento de celebrarse con la que asista. Sin embargo, resulta obvio que en ciertos casos donde es esencial la presencia de ambas partes -por ejemplo, una audiencia de conciliación- el acto de marras no surtirá ningún efecto. Se busca puntualidad en la celebración de las audiencias, previéndose como tiempo de espera el de treinta minutos luego de lo cual se celebrará con los presentes o bien se dejará constancia en un acta de lo acontecido: mención de los que han asistido y de los que no lo han hecho403. También se contempla la forma en que habrá de quedar registrado en el expediente lo ocurrido en el transcurso de estas diligencias. Si bien la audiencia constituye el acto oral por excelencia, dada la vigencia del principio escriturario es necesario que el secretario levante un acta con la relación de lo esencial de la misma así como de las manifestaciones de las partes, la que luego será firmada por todos los asistentes. A pedido de los letrados se podrán consignar otras cuestiones que puedan ser consideradas de interés salvo que la parte contraria a la peticionante se oponga, en cuyo caso habrá de resolver el juez sobre el punto. Téngase en cuenta que en algunos casos, el acta de la audiencia habrá de ser “circunstanciada” (por ejemplo, el caso de la audiencia testimonial y la de absolución de posiciones). En ese supuesto el diferendo se pondrá a consideración del juez que resolverá en el acto. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 125, Código nacional. Se establece la publicidad de las audiencias “bajo pena de nulidad” y se mencionan algunas de las causas que el juez puede esgrimir para disponer limitaciones a este principio. No se incluye la posibilidad de que las partes requieran la presencia del juez. Se aclara que cuando una audiencia se suspenda, se fijará en el acto la fecha de su reanudación. También, que luego de transcurridos treinta minutos las partes que asistieron podrán retirarse dejando constancia de su presencia en el libro de asistencia. Se señala que el acta será firmada por el secretario y las partes salvo que alguna de ellas no hubiera querido o podido hacerlo, en cuyo caso se dejará constancia. Se incorpora un inc. 6º donde se hace referencia a que el tribunal -si así lo decidiere- podrá disponer la documentación de la audiencia mediante fonograbación. Se establecen las pautas para ello, la fuerza 402
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 29/9/1995, “Tabellone, Alberto A. v. Carnevale, José D. s/cobro ejecutivo”. “Si la parte fue citada a una audiencia es obvio que debe concurrir al juzgado de radicación del juicio y no adonde se le ocurra, porque allá es donde se realizan esos actos, salvo situaciones especiales que serán indicadas en el caso; y si así no procedió, su torpeza no puede transferirse negativamente en desmedro del contralitigante (arts. 34, inc. 1º, y 125, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 10/5/1994, “Introini, Néstor Luis v. Ortero, Raúl Oscar s/cobro ejecutivo”. 403
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires probatoria de los registros y la utilización de los mismos por la alzada. Mediante el inc. 7º se prevén otros medios técnicos de registro. Se trata de pautas que en el régimen provincial pueden ser obtenidas de la interpretación del art. 126. Art. 126. Versión taquigráfica e404 impresión fonográfica A pedido de parte, a su costa, y sin recurso alguno, podrá ordenarse que se tome versión taquigráfica de lo ocurrido o que se lo registre por cualquier otro medio técnico, siempre que se solicitare con anticipación suficiente. El juez nombrará de oficio a los taquígrafos, o adoptará las medidas necesarias para asegurar la autenticidad del registro y su documentación. Las partes podrán pedir copia carbónica del acta que firmarán todos los concurrentes y el secretario. 1. REGISTRO DE LAS AUDIENCIAS En el artículo anterior se ordena levantar un acta de lo ocurrido. Ello es lo habitual. Aquí, en el tramo final de la manda se contempla el recaudo de la firma de todos los asistentes así como la posibilidad de que las partes requieran y obtengan una “copia carbónica” del acta. Esta forma de reproducción hoy se ve reemplazada normalmente por el fotocopiado o la impresión rápida del acta por el mismo equipo informático con el que se confeccionó el original. Sin embargo, por lo común el acta sólo recoge lo medular de la diligencia. En ciertos casos, a las partes puede interesarles que quede registro de la totalidad de las manifestaciones vertidas en la audiencia o del conjunto de actividades allí desplegadas -imagínese el caso de una compleja reconstrucción de hechos donde intervienen testigos y peritos-. En ese caso, el Código contempla la posibilidad de que tome versión taquigráfica o que se grabe lo ocurrido sea sólo en lo que hace al audio o bien audio e imagen. La concurrencia de taquígrafos al recinto judicial para reproducir el tenor de una audiencia entendemos que hoy resulta un recurso obsoleto atento las posibilidades técnicas muy accesibles que permiten la grabación -y ulterior eventual desgrabación- de lo sucedido ya sea con una grabadora de casetes, videograbadora o webcam que capte imagen y sonido. El costo de estos recursos será a cargo de la parte que los pida y la decisión que lo disponga no podrá ser recurrida. La ley establece como recaudo que se lo requiera con antelación suficiente y normalmente se delegará en el secretario la tarea de supervisar la utilización de los equipos para que, luego de concluida la labor de los encargados de llevar adelante el registro, pueda certificar la autenticidad de la versión obtenida. El Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires contempla expresamente estas formas de registro de las audiencias, adquiriendo en este caso una relevancia particular dado que el sistema que allí se propicia busca potenciar la oralidad en el trámite civil y comercial local (art. 125.f de ese Anteproyecto). 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en los inc. 6º y 7 del art. 125, Código nacional. CAPÍTULO IV - Expedientes Art. 127. (Texto según ley 12141, art. 1) Préstamo Los expedientes únicamente podrán ser retirados de la secretaría, bajo la responsabilidad de los abogados apoderados o patrocinantes, peritos o escribanos en los casos siguientes: 1º) Para alegar de bien probado. 2º) Para expresar agravios o contestar los mismos en los términos de los arts. 254 y 260. 3º) Para practicar liquidaciones y pericias; partición de bienes sucesorios; operaciones de contabilidad; verificación y graduación de créditos; mensura y deslinde; división de bienes comunes; cotejo de documentos y redacción de escrituras públicas. 4º) Cuando el juez lo dispusiere por resolución fundada. En los casos previstos en los dos últimos incisos, el juez fijará el plazo dentro del cual deberán ser devueltos. 404
Rectius est: o.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1. CUSTODIA DE LOS EXPEDIENTES Siendo nuestro trámite procesal de neto corte escriturario, el conjunto de documentos que reúne el expediente constituye el soporte básico del proceso. De allí la importancia de que sea llevado correctamente, de modo organizado, foliado correctamente, etc. Muchas de las pautas que se aplican a esta actividad están contenidas en el acuerdo 2514/1992 ya citado. El secretario es el encargado de la custodia material de los expedientes. Este funcionario es el que debe velar porque las actuaciones permanezcan dentro del ámbito físico de la dependencia judicial a la que pertenece y en buen estado. Fuera del marco regulatorio determinado por los arts. 127 y 128, CPCC y res. 854/1973 de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, los expedientes -por principio- no pueden ser retirados de la secretaría por una elemental razón de orden y seguridad ya que de lo contrario dificultaría el contralor de los justiciables en la tramitación del proceso y facilitaría las pérdidas y extravíos405. Sin embargo, pueden configurarse diversos supuestos en los que sea necesario que el expediente salga de allí. Esta norma prevé algunos de esos casos: la realización de los alegatos -ya que es imprescindible contar con el conjunto de la prueba producida y obrante en autos-, la confección de la expresión de agravios y su respuesta -aquí también es vital contar con todas las actuaciones previas a la sentencia de mérito de primera instancia pues de esa información surgirán o bien las causas del perjuicio para utilizarlas como argumento del recurso o bien, los contraargumentos sobre la base de los cuales se habrá de intentar convencer al juez de la sinrazón del recurso de la contraria-, la práctica de actos variados que requieren -aquí también- contar con los datos de toda la causa o bien de gran parte de ella, resultando más expeditivo y económico trabajar sobre el expediente mismo antes de requerirse copia de toda la documentación allí obrante que habrá de utilizarse. La enumeración no es taxativa ya que también se permite que sea el juez -frente a una petición específica realizada por escrito exponiendo las razones del requerimiento- quien disponga de manera fundada el préstamo. Esta resolución -providencia simple- no es susceptible de apelación ya que no causa gravamen alguno que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva406. Salvo el caso de los alegatos y de la expresión de agravios y su respuesta -todos esos actos tienen plazos procesales preestablecidos-, los demás supuestos requerirán que el juez determine cuándo el expediente habrá de ser reintegrado a su ámbito natural: la secretaría del juzgado. Finalmente y en cuanto a los efectos del préstamo de las actuaciones, se ha dicho que el retiro de la causa por el letrado patrocinante (art. 127) importa un supuesto de notificación tácita respecto del patrocinado407, circunstancia que deberá ser ponderada en cada caso a los fines notificatorios de los actos procesales. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 127, Código nacional. Se aclara que el retiro de expediente para el alegato de bien probado sólo puede tener lugar en el juicio ordinario. Se omite el inc. 2º (préstamo de la causa para la expresión de agravios y contestación a los mismos). Dentro de los actos del inc. 2º (3º provincial) se omite la verificación y graduación de créditos. Y finalmente se agrega un último párrafo donde se consigna que el Procurador General de la Nación, los procuradores fiscales de la Corte Suprema y los de cámara podrán también retirar los expedientes cuando actúen representando al Estado nacional para presentar memoriales y expresar o contestar agravios. Art. 128. (Texto según ley 11593, art. 1) Devolución
405
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 30/5/1989, “Olano, Francisco s/sucesión ab intestato”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, 16/9/1998, “Meiorin, Sergio v. Servente, Mauricio s/homologación de convenio incidente de ejecución de sentencia (recurso de queja)”. 407 SCBA, Ac. 46.992, 15/3/1994, “Mograbi, Rebeca v. Papajorge, Nicolás y otros s/escrituración - daños y perjuicios”. 406
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si vencido el plazo no se devolviese el expediente, quien lo retiró será pasible de una multa de cincuenta pesos ($ 50), por cada día de retardo, salvo que manifestase haberlo perdido, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el art. 130, si correspondiere. El secretario deberá intimar su inmediata devolución a quien lo retenga, y si ésta no se efectuara, el juez mandará secuestrar el expediente, con el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de remitir los antecedentes a la justicia penal. 1. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE REINTEGRO DEL EXPEDIENTE El art. 127 establece que el retiro del expediente se hará bajo la responsabilidad de los sujetos habilitados legalmente -salvo resolución del juez en otro sentido-: abogados apoderados, patrocinantes, peritos o escribanos. Éstos podrán tener en su poder las actuaciones por cierto tiempo (establecido por ley según el acto para el que se pide la causa o por el juez) y deberán reintegrarlo en la oportunidad señalada ya que de lo contrario se prevén multas acumulativas, más allá de las consecuencias procesales que se verán en cada caso en particular. Frente al incumplimiento, además de la sanción pecuniaria prevista, el secretario puede intimar a la inmediata devolución del expediente a quien lo retiró. Si la orden no se cumple voluntariamente, el juez puede ordenar que sea secuestrado mediante un mandamiento que diligenciará un oficial de justicia con auxilio de la policía de ser necesario. Claro que también la desobediencia podrá ser objeto de análisis en la esfera penal para lo cual el magistrado deberá remitir los antecedentes del episodio a ese fuero. Puede darse el caso de que la falta de devolución se deba a que quien retiró el expediente lo haya extraviado. Frente a ello, corresponderá el trámite de su reconstrucción sin perjuicio de que también la conducta de la persona en cuyo poder se encontraba el expediente al desaparecer pueda ser pasible de reproches ulteriores tal como lo pauta el art. 130. Cuando se comprueba que la pérdida del expediente es imputable a algún profesional, deja de ser aplicable la multa prevista en el art. 128, para dar lugar a otra sanción pecuniaria mucho más grave lo que queda librado al prudente arbitrio del órgano jurisdiccional408. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 128, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 129. Procedimiento de reconstrucción Comprobada la pérdida de un expediente, el juez ordenará la409 reconstrucción la que se efectuará en la siguiente forma: 1º) El nuevo expediente se iniciará con la providencia que disponga la reconstrucción. 2º) El juez intimará a la parte actora, o iniciadora de las actuaciones, en su caso, para que dentro del plazo de cinco (5) días presente las copias de los escritos, documentos y diligencias que se encontraren en su poder. De ellas se dará vista a la otra u otras partes, por el mismo plazo, a fin de que se expidan acerca de su autenticidad y presenten, a su vez, las que tuvieren en su poder. En este último supuesto también se dará vista a las demás partes por igual plazo. 3º) El secretario agregará copia de todas las resoluciones correspondientes al expediente extraviado que obren en los libros del juzgado o tribunal, y recabará copias de los actos y diligencias que pudieren obtenerse de las oficinas o archivos públicos. 4º) Las copias que se presentaren u obtuvieren serán agregadas al expediente por orden cronológico. 5º) El juez podrá ordenar, sin sustanciación ni recurso alguno, las medidas que considerare necesarias. Cumplidos los trámites enunciados dictará resolución teniendo por reconstruido el expediente. 408
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 16/3/1993, “Salvatoris, Ana v. Almagro, Guillermo E. s/repetición de pago”. 409 Rectius est: su.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1. RECONSTRUCCIÓN DEL EXPEDIENTE Ya señalamos la trascendencia del expediente para el proceso civil y comercial tal como lo regula nuestro Código. De allí que con su desaparición podemos decir que “desaparece el proceso” ya que se pierde el cuerpo que reúne en forma íntegra y ordenada todas las constancias originales de los actos jurídicos realizados. Si bien es cierto que en la teoría podemos diferenciar los actos procesales de su instrumentación, no lo es menos que en el caso de un sistema de fuerte impronta escrituraria como el que contempla nuestro Código en la gran mayoría de los casos ambos fenómenos se funden en uno solo: el papel donde obren las manifestaciones de los distintos operadores procesales. De allí la dificultad que existirá de probar los actos realizados si no es a través de copias de los documentos que plasmaron por escrito cada uno de esos eventos de la litis. Frente a la grave contingencia que importa la pérdida del expediente -sea por extravío o destrucción total o parcial410- está previsto el trámite de reconstrucción para lo cual habrá que recurrir a las copias que de las resoluciones dictadas obran registradas en los tribunales y de las copias de los documentos que las partes pudieron haber conservado en su poder. El expediente de reconstrucción tiene que reproducir, en la medida de lo posible, exactamente lo que obraba en el reconstruido y no servir de medio para alterar la situación jurídica existente en el desaparecido, vulnerando con ello el valor justicia y el principio de lealtad procesal411. La reconstrucción principia con el despacho del juez que dispone esta medida, normalmente luego de un informe del secretario que da cuenta de la falta del expediente y de la imposibilidad de ubicarlo. Por lo común, esta actividad se ve motorizada por el pedido de alguna o de ambas partes de búsqueda del expediente. Se convocará formalmente a los litigantes para que en el plazo de cinco días acompañen todos los documentos referidos a la causa extraviada que tengan en su poder. De lo que presente una de las partes se dará vista a la otra para que señale lo que estime corresponda respecto de la autenticidad de las piezas aportadas y a su vez adune la documentación en su poder, de lo que volverá a darse vista a su contraria. Es de buena práctica conservar copia de los escritos presentados -con la constancia de recepción que coloca en ellas el juzgado a requerimiento de la parte- para evitar inconvenientes posteriores. Hoy día, la utilización de computadoras en la preparación y almacenamiento de documentos permite obtener fácilmente copias de las presentaciones realizadas por los letrados con sólo recurrir a la memoria del ordenador e imprimir nuevamente la pieza de que se trate. Sin embargo, observamos que una copia que tiene la constancia de recepción del juzgado tendrá mayor valor probatorio a los fines de integrar un expediente reconstruido que la nueva impresión que realice el letrado del escrito guardado en la memoria de su computadora. Respecto de este último escrito, la contraparte -en la oportunidad idónea- podrá oponer más reparos respecto de su autenticidad que en relación a aquel que posee la constancia de recepción mentada. Al secretario incumbirá obtener las copias de resoluciones de los archivos judiciales respectivos -libros de registros de sentencia, de interlocutorias, caja de seguridad de la secretaría412, archivo de tribunales, etc.- así como de la documentación que exista en registros públicos de diferente tipo. Él se encargará de recabar la información necesaria mediante oficios. Todo ese conjunto de documentos 410
“El ordenamiento prevé un mecanismo de reconstrucción cuando un expediente se pierde, que alcanza incluso a la documentación a él acompañada (art. 129, inc. 2º, Código Procesal). Dicho procedimiento, que contempla la pérdida total de las actuaciones, es también de aplicación, sin duda alguna, cuando lo que se extravía es una parte de las mismas o los documentos que agregaron las partes para dar sustento a sus derechos. En esta materia, lo que es aplicable al todo resulta igualmente aplicable a una porción del mismo, en tanto el fin perseguido es que lo que se perdió pueda ser rehecho para que la causa siga su trámite y alcance su fin natural que es la sentencia”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 31/3/1998, “Texshu SA v. Saccomanno, José y otros s/cobro de australes”. 411 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 26/12/1991, “Labato de Rodríguez, Lucía Emilia v. Sacco, Ubaldo Néstor s/desalojo”. 412 “La fotocopia del documento base del presente juicio ejecutivo (cheque), debidamente certificada por el actuario, reservada oportunamente en Secretaría, resulta un elemento de incuestionable utilidad para el trámite de reconstrucción de la causa, no sólo por su representatividad, sino por el valor que le confiere la atestación de autenticidad hecha por el funcionario público interviniente, sin perjuicio, claro está, de la valoración que al momento de sentenciar, pueda hacer el magistrado en función de las particularidades del caso (arts. 979, inc. 4º, y su doct. del Código Civil, 129, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 26/2/2001, “Chazarreta, Carlos E. v. Labriola, Daniel E. s/ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires será agregado en forma cronológica y luego de ello, si aun fuere necesario alguna otra actividad para completar la información reunida, la dispondrá el juez sin conferir traslado y mediante resolución no recurrible, luego de lo cual dará por concluida la reconstrucción del expediente perdido prosiguiendo el trámite según el estado en que se encuentre. La tarea, por lo expuesto, no es sencilla. El expediente reconstruido se conforma con constancias en poder de las partes a las que la contraria puede oponer su desconocimiento como instrumento que refleje el original perdido. Estas oposiciones deben ser tomadas con cautela por el juez. Se ha dicho que si en este trámite se niega autenticidad a los elementos traídos para reconstruir el expediente, deben aportarse pruebas por lo menos equivalentes ya que de lo contrario la actitud reticente de una de las partes conduciría al fracaso de la mayoría de las reconstrucciones413. La reconstrucción del expediente debe ser un trámite que no retrase exageradamente la sustanciación del proceso. El juez tratará de que sea rápido y sencillo para lo cual deberá contar con la colaboración de las partes. De allí que la vista contemplada por el art. 129, inc. 2º, de los documentos aportados por una de las partes a su contraria, no requiere el acompañamiento de copias para traslado. Debe concurrir la interesada a la secretaría a los fines de controlar los autos y así formular las objeciones que considere oportunas414. Una vez cumplimentados los trámites establecidos en el art. 129, corresponde dictar resolución teniendo por reconstruido el expediente toda vez que el procedimiento de reconstrucción tiene por presupuesto necesario la comprobación de su pérdida415. Se ha sostenido respecto de esta contingencia que si son válidas las notificaciones cursadas a la parte haciéndole saber primero la aprobación de la reconstrucción y anoticiándola luego de posteriores resoluciones dictadas en el expediente reconstruido, ello implica la extemporaneidad del planteo de nulidad formulado tras la sentencia. Si bien es cierto que en su momento no se cumplieron acabadamente las disposiciones del art. 129 no puede la parte cuestionar la validez de actuaciones reconstruidas hace años, de las que fue notificada y que consintió en su momento. Por lo demás, la crítica a la evaluación errónea de la prueba, que pueda padecer la sentencia, debe ser materia de la apelación y no puede dar lugar a la nulidad de las actuaciones416. También, que el auto que se limita a tener por reconstruido el expediente es irrecurrible pues no impide que puedan ser agregadas otras constancias con posterioridad o que el juez pueda ordenar las medidas que considere necesarias antes de resolver417. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 129, Código nacional. No existen diferencias esenciales entre ambos textos normativos. Art. 130. (Texto según ley 11593, art. 1) Sanciones Si se comprobase que la pérdida de un expediente fuere imputable a algún profesional, éste será pasible de una multa entre doscientos cincuenta pesos ($ 250) y quince mil pesos ($ 15.000), sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal. 1. RESPONSABILIDAD POR PÉRDIDA DE EXPEDIENTE Cuando se determine que la pérdida de la causa se debió a una conducta culposa, negligente o dolosa de algún profesional interviniente418, el Código Procesal Civil y Comercial contiene una multa 413
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 20/3/1990, “Aranciaga, Norma Beatriz v. Di Plácido, Daniel Héctor s/homologación de convenio”. 414 Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 4/4/1991, “Biondo, Héctor D. v. Trovato, Mario s/ejecución de honorarios”. 415 Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 28/11/1989, “M., B. y G. de M., M. s/divorcio art. 67 bis - búsqueda de expediente”. 416 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 30/5/1996, “Olivera, Mirta Yolanda v. Clínica Santo Domingo s/daños y perjuicios”. 417 Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 17/11/1992, “Ralero, Francisco v. Benvenutto, Julio y otro s/daños y perjuicios”. 418 “La sanción que estatuye el art. 130 del ritual está supeditada al sumario administrativo que debe instruirse a raíz del extravío del expediente, en el que corresponderá en todo caso determinar si la pérdida es imputable o no al respectivo profesional (doct. arts. 6.4, 6.1 y concs. resolución SCBA 854/1973)”. Cám. Civ. y Com. San
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires graduable de acuerdo con la gravedad de la falta, más allá de lo que corresponda en la órbita penal ya que deberá el juez de la reconstrucción además de comunicar la pérdida a la Suprema Corte remitir los antecedentes del caso a la justicia penal. No procede la aplicación de una sanción de multa a un profesional por la pérdida de un expediente -se ha dicho- si no se han individualizado los elementos o constancias existentes en el juzgado que documenten el préstamo al mismo ni se ha efectuado la investigación administrativa previa, pues su gravedad requiere de fehaciente comprobación del presupuesto que la autoriza419. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 130, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos, salvo la inclusión expresa entre los sujetos sancionables por la pérdida del expediente a las partes. CAPÍTULO V - Oficios y exhortos Art. 131. Oficios y exhortos dirigidos a jueces de la República Toda comunicación dirigida a jueces de jurisdicción provincial por otros del mismo carácter, se hará mediante oficio. Las dirigidas a jueces nacionales o de otras provincias, por exhorto. Podrán entregarse al interesado, bajo recibo en el expediente, o remitirse por correo. En los casos urgentes podrán expedirse o anticiparse telegráficamente. Se dejará copia fiel en el expediente de todo exhorto u oficio que se libre. 1. ACTOS DE COMUNICACIÓN ENTRE AUTORIDADES JUDICIALES ARGENTINAS La actividad jurisdiccional de un magistrado requiere en ocasiones del auxilio de un par. Ello puede ocurrir tanto a los efectos de que le provea de información necesaria para la causa en trámite como para que ejecute determinada diligencia en el ámbito de su jurisdicción territorial. Se trata de un pedido de colaboración o “rogatoria” -según terminología antigua- ya que entre magistrados no podría haber lugar para una orden. Tales requerimientos se efectúan a través de los especiales actos de comunicación que regula este artículo. Oficios y exhortos son dos especies de aquel género. La letra de la manda en estudio indica que el oficio será utilizado entre magistrados de la justicia bonaerense mientras que el exhorto se reserva para la comunicación con un juez de otra provincia o con uno nacional. La ley 22172 modificó -como se verá- esta norma. En los casos de oficios que se cursen dentro de la provincia -regidos por el artículo en análisis- los mismos podrán ser enviados por correo o bien diligenciados por la parte interesada -dejándose constancia de entrega en el expediente-. Entendemos que cualquiera sea la modalidad que se adopte por parte del tribunal, ello habrá de ser puesto en conocimiento de los litigantes a los fines de que se produzca la actividad útil que corresponda evitándose el retraso de la causa. Para el caso de urgencia, podrá emplearse el telegrama junto con otros medios (fax o correo electrónico) para adelantar el contenido del oficio. En un proceso predominantemente escriturario como el que regula este Código, es normal que se ordene la agregación al expediente de la copia de todo oficio que se libre. 2. SIMPLIFICACIÓN DE LAS FORMAS: LEY 22172 La actividad tribunalicia que requiere de la ayuda de un juez de extraña jurisdicción no debe enfrentarse a las trabas burocráticas que pueden derivar de un rígido y formalista sistema de comunicaciones entre órganos judiciales. Es por ello que en el año 1980 mediante la ley nacional 22172 se aprueba el convenio celebrado entre los poderes ejecutivos de la Nación y de la provincia de Santa Fe sobre comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción territorial. Esta norma -a la cual adhiere la provincia de Buenos Martín, sala 2ª, 17/12/1998, “Orlando, Alba v. Basaldúa, Carlos Alberto s/divorcio vincular por presentación conjunta. Reconstrucción”. 419 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 15/6/2000, “Oficio: Pedrazzoli, Hugo A. y otra v. Pedrazzoli, Oscar y otra s/cobro de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Aires a través de la ley 9618 - tiende justamente a reducir las formalidades y hacer más expedito el referido sistema de comunicaciones. A partir de esa adhesión se modifica lo que prevé el art. 131 en análisis ya que el convenio establece que la comunicación entre tribunales de distinta jurisdicción territorial, se realizará directamente por oficio, sin distinción de grado o clase, siempre que ejerzan la misma competencia en razón de la materia -salvo en los casos en que se requieran medidas vinculadas con otro juicio o con una oficina de la dependencia del tribunal al que se dirige el oficio (art. 1)-. Podrá observarse que en la práctica y llevados por la inercia de la tradición, los abogados suelen denominar “exhorto” a este oficio. El convenio indica asimismo que los oficios no requieren legalización y establece cuál habrá de ser el contenido de los mismos (art. 2). Es importante destacar el rol de colaborador que asume el juez al que se dirige el oficio, quien examinará sus formas y sin juzgar sobre la procedencia de las medidas solicitadas, se limitará a darle cumplimiento dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución, pudiendo remitirlo a la autoridad correspondiente. Ello así salvo el caso donde observe que aquellas medidas violen manifiestamente el orden público local, en cuyo caso se abstendrán de darles cumplimiento (art. 4). Por eso es que ante el juez al que se dirige el oficio no podrá discutirse ninguna cuestión referida a la procedencia de las medidas pedidas. En ese sentido se ha dicho que sin perjuicio de las manifestaciones o reservas que las partes puedan formular en el acta de audiencia llevada a cabo por delegación en extraña jurisdicción, aquellas cuestiones referidas a la pertinencia y admisibilidad de la medida probatoria en cuestión así como la eventual pérdida del derecho a producirla, resultan ajenas al cometido del juez comisionado por ser privativas del magistrado que interviene en el principal420. Los arts. 5, 6 y 7 contienen normas claramente dirigidas a la simplificación y agilización de estos trámites al permitir que los secretarios ejerzan actividad ordenatoria, al obviar la necesidad de oficio al tribunal para practicar notificaciones, citaciones e intimaciones o para realizar pedidos de informes o cumplir resoluciones o sentencias que deban inscribirse en los registros o reparticiones públicas de otra jurisdicción territorial. En lo que hace a la actividad de los profesionales encargados de tramitar estas comunicaciones interjurisdiccionales, el convenio contempla que serán presentados por abogados o procuradores matriculados en la jurisdicción donde deba practicarse la medida (art. 8) y en cuanto a la remuneración de estas tareas, la regulación de honorarios corresponderá al tribunal oficiado, quien la practicará de acuerdo con la ley arancelaria vigente en su jurisdicción. Los honorarios correspondientes a la tramitación de medidas ordenadas por tribunales de otra jurisdicción, sin intervención del tribunal local, también serán regulados por éste de acuerdo con las mismas pautas (art. 12). 3. FIRMA DE LOS OFICIOS Tratándose de comunicaciones entre jueces corresponde que sean firmadas por el magistrado requirente, ya sea que se trate de los oficios entre jueces provinciales de Buenos Aires -tal lo que surge del art. 38, inc. 2º- como de los que se ven alcanzados por las pautas de la ley 22172 cuyo art. 3 exige “el sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas”. 4. HONORARIOS Se han suscitado controversias al momento de requerirse regulación de honorarios de abogados que han intervenido en la tramitación de este tipo de actos de comunicación interjurisdiccional. Una de las cuestiones ha sido determinar ante qué juez habrá de realizarse esta petición. Y ello depende del tipo de “exhorto” u “oficio” de que se trate. A esos efectos y como precisión previa se ha establecido que el art. 50, dec.-ley 8904/1977 se refiere a los “exhortos” librados por los jueces y/o tribunales de otra provincia o de la Capital Federal, y no a los oficios librados entre magistrados provinciales421. Sentado ello y haciendo aplicación de la regla del art. 12 del convenio citado, la jurisprudencia también ha señalado que en tanto el art. 50, dec.-ley 8904 citado se refiere a “los exhortos” -hoy oficios ley 22172 a la cual adhieren las provincias420
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 24/3/1998, “Contreras, Nélida v. Naya, Leonardo s/tercería de dominio”. 421 Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 29/8/1991, “Lespary SRL v. Municipalidad de Hipólito Yrigoyen s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires expedidos por los jueces y/o tribunales de la provincia o Capital Federal y no a los oficios librados entre jueces bonaerenses conforme a lo previsto por el art. 131, CPCC la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes en el diligenciamiento de estos últimos, corresponde sea efectuada por el juez oficiante por ser dicho diligenciamiento una más de las pautas a tener en cuenta a fin de mensurar la actuación del profesional -art. 16, decreto-ley antes mencionado-422. 5. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 131, Código nacional. Salvo la natural adaptación respecto de las categorías de jueces (nacionales por provinciales) y la expresa referencia a las reglas que plasman los convenios de comunicaciones entre magistrados, no existen diferencias esenciales entre ambos textos normativos. Art. 132. Comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras o de éstas Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán mediante exhorto. Tales comunicaciones, así como las que se reciban de dichas autoridades, se regirán por lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales y en la reglamentación de superintendencia. 1. ACTOS DE COMUNICACIÓN ENTRE JUECES NACIONALES Y EXTRANJEROS Como se ha visto, luego de la adhesión al sistema de la ley 22172, todas las comunicaciones entre jueces que se encuentren dentro del país se realizan a través de un “oficio”. El exhorto tendrá virtualidad cuando se debe requerir colaboración a un juez extranjero. Tal la hipótesis que recoge este artículo. El fundamento y la finalidad del exhorto resultan ser los mismos que mencionamos respecto del oficio: el pedido de colaboración a otro magistrado para un mejor cumplimiento de la tarea de impartir justicia. Desde el momento que pone en contacto autoridades de diferentes naciones, la vinculación entre este acto de comunicación y el derecho internacional es muy estrecha. La misma norma remite a los tratados y acuerdos internacionales al respecto. Sin embargo, puede darse el caso de que no exista una regulación convencional del tema entre los países a los que pertenecen los jueces que requieren comunicarse. En esos casos no existiría la obligación de los jueces argentinos de cumplir con lo solicitado por el magistrado extranjero. Sin embargo, reglas consuetudinarias del derecho internacional aconsejan acceder a lo solicitado -en la medida en que ello no implique transgresión del orden público interno conforme lo pauta el art. 14, CCiv.- teniendo en miras la necesidad de una buena convivencia y fluida colaboración entre los países así como un eventual requerimiento recíproco. 2. TRÁMITE DE LOS EXHORTOS Este artículo establece dos fuentes normativas de regulación del trámite de los exhortos: los tratados internacionales y las reglamentaciones de superintendencia. Respecto del primer grupo, son numerosas las normas que pueden ser de aplicación dada la gran cantidad de convenios suscriptos por nuestro país sobre cuestiones relativas o conexas con la tramitación de exhortos diplomáticos. Sin pretender ser exhaustivos en la enumeración, podemos mencionar los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, las leyes 23480 y 23481, 23502, 23619 y las referidas al Mercosur: 24578, 24579, 24668, 25222 y 25223, entre muchas otras. En lo que hace al ámbito de regulación de la Suprema Corte, este tribunal dictó la res. 760/1968 donde se dispone que “los exhortos que se libren para tribunales extranjeros salvo lo dispuesto por convenios o tratados internacionales, deberá elevarse a la Suprema Corte de Justicia para que ésta, previo examen de sus formas extrínsecas, lo remita al Excmo. señor ministro de Relaciones Exteriores de la Nación, con autenticación de la firma del magistrado exhortante” (art. 8). Como se ve, el trámite allí consignado es siempre subsidiario a las previsiones que puedan existir en normas del derecho internacional. 3. EXHORTOS Y BONO LEY 8480 422
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 1/10/1996. “P y R Industrial y Comercial v. Guardia, Hugo s/oficio”; Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 21/3/2002. “Brusi, Daniel y otros v. Eseba SA s/cobro de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires En cuanto a otro de los aspectos prácticos del diligenciamiento de exhortos en la provincia -el pago del Bono ley 8480 por el letrado interviniente- la jurisprudencia ha dicho que al ser el mismo un tributo impuesto por el Colegio de Abogados de la jurisdicción resulta obvio que el mismo debe oblarse una sola vez por juicio y no en toda gestión útil dentro de la misma jurisdicción; sí se abonarán por cada exhorto de extraña jurisdicción que se presenten ante los tribunales de la provincia o los que deban tramitarse en la justicia de paz con intervención de abogado -art. 3, ley 8480-”423. Asimismo y respecto del Bono ley 8480, téngase en cuenta lo que prevé el art. 3 de esa norma -texto según ley 10596 - en lo que hace a su valor cuando se trata del trámite de un exhorto: “(...) El Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires fijará periódicamente el monto de ese derecho fijo, que podrá alcanzar hasta el equivalente al cincuenta (50) por ciento del valor de un `jus´ y se reducirá en un cincuenta (50) por ciento en cada exhorto proveniente de extraña jurisdicción que se presente ante los tribunales de la provincia o los que deban tramitarse ante la justicia de paz letrada, con intervención de abogado”. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 132, Código nacional. Se incluyen algunas expresas condiciones para dar cumplimiento a medidas solicitadas por jueces extranjeros (competencia del tribunal requirente y no afectación del orden público local). CAPÍTULO VI - Notificaciones Art. 133. Principio general Salvo los casos en que procede la notificación en el domicilio, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, las resoluciones judiciales quedarán notificadas, en todas las instancias, los días martes y viernes, o el siguiente hábil, si alguno de ellos fuere feriado. No se considerará cumplida la notificación, si el expediente no se encontrase en secretaría y se hiciera constar esta circunstancia en el libro de asistencia, que deberá llevarse a ese efecto. Incurrirá en falta grave el oficial primero que no mantenga a disposición de los litigantes o profesionales el libro mencionado. 1. NOTIFICACIONES Y DERECHO DE DEFENSA Resulta indiscutible la trascendencia jurídica de las notificaciones. Luego de habernos referido a los oficios y exhortos, veremos que esta otra especie dentro de la categoría “actos procesales de comunicación” es la que permite la plena vigencia del principio de bilateralidad a través del cual se corporizan los derechos de defensa en juicio y al debido proceso que se derivan del art. 18, CN. Sin las notificaciones no podrían tener lugar las cargas procesales. Para que pueda existir en un sujeto procesal un interés propio del cual se derive el imperativo de realizar determinado acto se debe contar con información respecto de cuáles son las contingencias que van teniendo lugar durante el curso del proceso. Recién con ese conocimiento de los actos procesales que se producen ya sea de oficio o a pedido de su contraria, la parte podrá evaluar qué conducta asumir para la mejor defensa de sus derechos. De allí el rol esencial de las notificaciones. En el marco de los derechos plenamente disponibles, sabido es que la ley no exige -como condición para la validez del proceso- el efectivo ejercicio de la defensa por parte del interesado. El derecho constitucional al debido proceso se ve abastecido con la sola circunstancia de que aquella parte contra la que se dirige una pretensión sea debidamente anoticiada de esta circunstancia naciendo -recién entonces- la carga de defenderse. Tan importante es este válido anoticiamiento que su existencia puede dar lugar a la condena de un sujeto que nunca compareció en la causa, esto es, una condena en rebeldía -art. 59 -. Ahora bien, el régimen procesal contempla una diversidad de formas de notificación. Esta pluralidad de maneras de anoticiamiento encuentra fundamento también en una variedad de razones -trascendencia de los actos procesales a comunicar, necesidad de una mayor urgencia o 423
Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 28/5/1998. “Cadícamo, María Eugenia v. Asociación Cooperadora del Instituto Ricardo Rojas s/exhorto”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires eficacia en la notificación, diferente manera de que los letrados tomen contacto con el expediente y las constancias allí reunidas, etc.- y en todos subyace la intención de salvaguardar los principios de celeridad y economía procesal. 2. NOTIFICACIÓN MINISTERIO LEGIS Y CELERIDAD PROCESAL En tal sentido, encontramos que el artículo en análisis contempla la forma de comunicación que constituye la regla del sistema procesal bonaerense: la notificación automática, ministerio legis o ficta. Como allí se señala, las partes quedarán notificadas de las resoluciones judiciales los días martes y viernes -o, en el caso de que sea “feriado”, el siguiente día hábil- de cada semana salvo cuando el expediente no se encuentre a disposición del letrado y se deje constancia de tal circunstancia en un libro habilitado al efecto. Respecto de los días “feriados” han existido algunas dudas hermenéuticas que motivaron la interpretación judicial a los fines de esclarecer el sentido de la expresión normativa. Así se ha incluido dentro de aquel término también a los días inhábiles -como los de la feria judicial- y a los días durante los cuales se ha dispuesto suspensión de términos en forma general por la Corte o suspensión de plazos en una causa en particular por acuerdo de partes. Al respecto se ha resuelto que cuando el primer día de nota a que se refiere el art. 133 es inhábil, éste pasa automáticamente al día siguiente hábil posterior al feriado. Los términos inhábil y feriado no revisten diferencia desde el punto de vista procesal, sino que aparecen como sinónimos. A fin de establecer cuándo se produce la notificación automática no importa si los días inhábiles afectan a una jornada, a varias o a todo el mes como ocurre con el de enero pues la notificación se produce el primer día hábil siguiente a los días incluidos en ese mes de feria 424. También, que al aludir el art. 133 a que los días de nota fueren “feriado” se está refiriendo al día inhábil, hipótesis asimilable al caso en que se encontraren suspendidos los términos procesales por resolución de la Suprema Corte de Justicia actuando ambos supuestos como sinónimos. Siendo por último de destacar que si bien es cierto que el art. 157 -párr. 3º- se refiere a la suspensión de los plazos procesales, una vez acaecida tal circunstancia, dicho plazo suspendido se transforma en inhábil y a partir de allí es que debe estarse a lo dispuesto en el párr. 1º del art. 133, citado425. El proceso no puede quedar detenido a la espera de que las partes tomen real y efectivo conocimiento de lo que se va resolviendo casi a diario en el expediente. Salvedad hecha de las notificaciones por cédula o equivalentes reservadas para ciertos actos, el grueso de las resoluciones de trámite e interlocutorias quedan notificadas el martes o viernes siguiente al día de su dictado. Y ello permite un avance más rápido del juicio hasta su finalización. Esta consagración del principio de celeridad procesal tiende a asegurar el valor seguridad jurídica al permitir que un litigio suscitado en el seno de la sociedad encuentre su solución en un tiempo “razonable”. Resulta muy importante aquí destacar la necesidad de un actuar diligente por parte de los letrados. Ellos son los encargados de cumplir con la carga de la parte de concurrir al tribunal para conocer el tenor de las resoluciones que se dicten ya que a partir de lo que así se decida nacerán nuevas cargas 426 cuyo incumplimiento puede acarrear grave perjuicio al cliente con la consiguiente responsabilidad de su abogado. Si bien es cierto -como se dijo- que esta forma de notificación constituye la regla y se aplica para todos los casos no contemplados expresamente en el Código, no lo es menos que en algunos casos se han suscitado dudas acerca de su operatividad. Ello ha dado lugar a numerosos pronunciamientos despejando los interrogantes al respecto. Así, se dijo que como directriz genérica cabe mencionar que toda providencia simple se notifica por ministerio de la ley. En esa inteligencia, se notifica fictamente el auto que ordena integrar la tasa de justicia y los aportes de ley427, el traslado de los documentos que se acompañan al oponer excepciones
424
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 15/4/1999. “Maldonado, Oscar F. v. Calvo, Norma y otros s/daños y perjuicios”; 18/9/2001. “Otero, Claudia Inés v. Corso, Miguel Ángel s/ejecución”. 425 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 26/2/2002. “Romagnoli, Betty Inés v. Acosta, Teresa y otros s/cobro ejecutivo de alquileres”. 426 “Una vez que el anoticiamiento se ha producido por imperativo legal, el primer día de notificación ficta posterior a la fecha de la providencia marca el momento donde comienza a correr el plazo para que el interesado haga valer los derechos que estime asistirle (arts. 133, cit. y 156, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 27/12/2001. “Pastorini, Gloria H. v. Frigerio, Julio Héctor s/ejecución hipotecaria”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires en el marco del juicio ejecutivo428, la providencia simple respecto del litigante a cuya solicitud se dictara aun cuando en dicho auto se hubiera ordenado la notificación429, el traslado de las excepciones opuestas por el demandado en el juicio ejecutivo 430, la providencia que hace saber a la parte la renuncia efectuada por el letrado a su patrocinio431, etc. 3. FICCIÓN ATENUADA: EL LIBRO DE ASISTENCIA Como venimos diciendo, con el sistema previsto en este artículo la ley considera que martes y viernes las partes conocieron el contenido de los resolutorios judiciales aun cuando ello no haya ocurrido en la realidad. De ahí la antigua denominación de “notificación ficta”. La ley procesal establece esta ficción para tornar eficaz el anoticiamiento y permitir así que las resoluciones comiencen rápidamente a surtir efecto. Claro que sostener esta construcción de manera absoluta resultaría reñido con el derecho de defensa. Piénsese en el caso de que el expediente -por alguna razón- no pudiera ser compulsado por el interesado que concurre esos días a la secretaría. Con ese fin es que se ha ideado la manera de superar el escollo previendo la existencia del libro de asistencia o libro de notas que se encuentra bajo la responsabilidad del oficial primero quien deberá ponerlo a disposición de partes y letrados para que los días martes y viernes (o el subsiguiente hábil) dejen allí constancia de haberse hecho presente en el juzgado sin poder encontrar el expediente que venían a consultar. De la letra del artículo en estudio surge que sólo dejando la nota referida en el libro de asistencia por la parte o su letrado pueden éstos evitar que opere a su respecto la ficción legal del anoticiamiento ya mencionada. Tal ha sido también el criterio tradicional de la jurisprudencia. Sin embargo encontramos que ello se ha flexibilizado en los últimos años desde el momento que han aparecido decisiones en diferentes departamentos judiciales en favor de considerar que la nota en el libro no es la única manera de evitar los efectos de la notificación automática. En ese sentido se dijo que no obstante los términos en que ha sido redactado el art. 133, Código Procesal, se ha sostenido que no puede considerarse cumplida la notificación automática si de las propias constancias del expediente se desprende que con motivo de presentaciones posteriores a la resolución que deba notificarse las actuaciones han permanecido a despacho432 ello aun cuando no exista la constancia en el libro de asistencia a que se refiere el art. 133 433. También se ha dicho que la interpretación del art. 133 que sólo entiende justificada la falta del expediente mediante la firma de la parte o del profesional en el libro de asistencia constituye un excesivo ritualismo en cuanto no toma en cuenta que -más allá de su omisión- el expediente no se encontraba en letra434. Estos pronunciamientos tienden a dar primacía a la realidad objetiva evitando el vacío ritualismo que surge de un apego extremo a la letra de la manda en estudio. Sin embargo, también -en el sentido contrario- podemos leer que si la parte omitió dejar debida constancia en el libro de asistencia del juzgado el día de nota correspondiente, la notificación debe tenerse por operada “automáticamente” en esa fecha ya que el párr. 2º del art. 133 prevé la comparecencia del letrado asentando -en presencia del oficial primero- el requerimiento infructuoso de 427
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 2/3/1999. “Assenza Parisi, Lorena Carla y otro v. Nechuta, Juan Carlos y otros s/daños y perjuicios”. 428 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 12/10/2000. “Scotiabank Quilmes SA v. Montalto, Natalia Carolina s/cobro ejecutivo”. 429 “...pues todo justiciable que efectúa una petición asume, concordantemente, la carga de concurrir al juzgado a verificar el proveído que la misma ha merecido”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 23/5/2000. “Gómez, Héctor Valiente y Trufo, Élida Beatriz s/sucesión ab intestato”. 430 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 21/3/2000. “Credit Bankers International SA v. San Martín Goma SA s/cobro de pesos ejecutivo”. 431 SCBA, Ac. 40.989, 2/7/1991, “Sánchez Woollands, Diego Salvador v. Ferré, Carlos Alberto s/indemnización por daños y perjuicios”. 432 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 21/9/1993. “Piechocki, Telésforo v. Canale, Rafael Julio s/rendición de cuentas - incidente de ejecución de sentencia”. 433 Cám. Civ. y Com. Dolores, 26/10/1993. “Del Monte, Lorenzo Enrique v. Valpuesta, Julio s/daños y perjuicios”. 434 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 25/4/1997. “Gregori, Enrique José y Otra v. Edesur SA s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires las actuaciones como la única forma legal de evitar los efectos de la notificación. Por lo tanto, la circunstancia de encontrarse el expediente a despacho no lo exime de dejar la referida constancia pues si bien es cierto que ello hace presumir que el expediente no estuvo a la vista, no puede elevarse dicha presunción al punto de modificar el texto expreso de la ley435. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 133, Código nacional. No existen diferencias esenciales entre ambos textos normativos, salvo la expresa mención de las dos situaciones en la que no se considerará cumplida la notificación: que el expediente no se encuentre en el tribunal y que encontrándose no se exhibiere al requirente y de ello quede constancia en el libro de asistencia. Art. 134. Notificación tácita El retiro del expediente, de conformidad con lo establecido en el art. 127, importará la notificación de todas las resoluciones. 1. CELERIDAD Y ECONOMÍA PROCESAL Una vez más y como ya se señalara en el comentario al art. 133, la norma pretende agilizar el trámite concentrando en un solo paso dos actividades procesales: el retiro del expediente en los casos del art. 127 y la toma de conocimiento de todo lo hasta allí resuelto en él. 2. INTERPRETACIÓN AMPLIA VERSUS INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA La interpretación de esta norma ha suscitado algunas posiciones encontradas que derivan -entendemos- de la diferente amplitud con que se ha encarado la tarea hermenéutica. Planteos de este tenor han llegado hasta la Suprema Corte provincial. En el caso “Mograbi, Rebeca v. Papajorge, Nicolás y otros s/escrituración - daños y perjuicios” [J 14.45133-2] (Ac. 46.992, 15/3/1994) se discutió si el retiro de la causa por el letrado patrocinante de acuerdo con lo que pauta el art. 127, CPCC importa un supuesto de notificación tácita respecto de la parte patrocinada. La mayoría (dentro del que se ubica un muy interesante voto del ministro de Lázzari) entendió que sí mientras que la minoría entendió que la interpretación debía ser restrictiva, esto es, limitar los efectos de la notificación a los casos de intervención ya sea de la parte por sí o de los letrados apoderados -vinculando esta norma con la del art. 142-. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 134, Código nacional. Se agrega un párrafo donde se señala que el retiro de las copias de escritos por la parte o su apoderado o su letrado o persona autorizada en el expediente implica la notificación personal del traslado que respecto del contenido de aquéllos se hubiere conferido. Art. 135. Notificación personal o por cédula Sólo serán notificadas personalmente o por cédula las siguientes resoluciones: 1º) La que dispone el traslado de la demanda, de la reconvención y de los documentos que se acompañen con sus contestaciones. 2º) La que ordena absolución de posiciones. 3º) La que declara la cuestión de puro derecho y la que ordena la apertura a prueba. 4º) Las que se dictan entre el llamamiento para la sentencia y ésta. 5º) Las que ordenan intimaciones, o la reanudación de términos suspendidos, aplican correcciones disciplinarias o hacen saber medidas precautorias o su modificación o levantamiento. 6º) La providencia “por devueltos” cuando no haya habido notificación de la resolución de alzada o cuando tenga por efecto reanudar plazos suspendidos. 435
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 10/9/1996. “Anses ex Cappi v. AB Martes SA s/ejecución fiscal”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 7º) La primera providencia que se dicte después que un expediente haya vuelto del archivo de los tribunales, o haya estado paralizado o fuera de secretaría más de tres (3) meses. 8º) (Texto según ley 11874, art. 2) Las que disponen traslados o vistas de informes periciales o liquidaciones. 9º) La que ordena el traslado de la prescripción. 10) La que dispone la citación de personas extrañas al proceso. 11) Las que se dicten como consecuencia de un acto procesal realizado con anterioridad al plazo que la ley señala para su cumplimiento. 12) Las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de tales, con excepción de las que resuelvan negligencias en la producción de la prueba. 13) La providencia que denegare el recurso extraordinario. 14) Las demás resoluciones de que se haga mención expresa en la ley. No se notificarán por cédula las regulaciones de honorarios que estén incluidas o sean consecuencia de resoluciones no mencionadas en el presente artículo. Los funcionarios judiciales quedarán notificados el día de la recepción del expediente en su despacho. Deberán devolverlo dentro de las veinticuatro (24) horas, bajo apercibimiento de las medidas disciplinarias a que hubiere lugar. 1. DEFENSA EN JUICIO VERSUS CELERIDAD Esta forma de comunicación de los actos procesales, a diferencia de la figura contemplada en el art. 133, persigue el efectivo conocimiento por parte del sujeto notificado del tenor de lo resuelto en el proceso. La primera de las formas -notificación personal- requiere de la presencia del sujeto a notificar -o su letrado- en la sede del juzgado conociendo lo allí dispuesto y firmando en el expediente ante el oficial primero -ver comentario al art. 142 - mientras que la segunda -notificación por cédula- importa un trámite bastante complejo donde intervienen por lo común (según se verá en los artículos siguientes) los letrados de las partes -confeccionándolas-, el órgano jurisdiccional -controlándolas y librándolas- y la Oficina de Mandamientos y Notificaciones de la Corte -diligenciándolas-. Todo ello implica un gran dispendio de esfuerzo y tiempo durante el cual se suspende el efecto de las resoluciones. El expediente queda virtualmente detenido hasta tanto se concreten estos anoticiamientos. Y ello sin contar las eventuales dificultades y demoras que pueden darse a raíz de una deficiente confección de la cédula o de una trabajosa localización del notificado. Sin embargo, si estas notificaciones llegan a buen puerto, se tiene la plena certeza de que el sujeto ha recibido la información requerida para el nacimiento de la carga procesal que corresponda. Estas mayores exigencias estarán justificadas por la naturaleza de los actos a notificar por estos medios. 2. NATURALEZA DE LOS ACTOS ENUMERADOS EN EL CÓDIGO Fácil resulta advertir la causa por la que el Código Procesal Civil y Comercial ha reservado la notificación por cédula para los actos incluidos en la enumeración legal. Por un lado tenemos actos procesales de suma trascendencia como son el traslado de la demanda, la sentencia definitiva, la audiencia de absolución de posiciones, la declaración de la causa de puro derecho o el auto de apertura a prueba, etc. Por otro lado, están los actos que se dictan en etapas procesales donde gobierna el impulso de oficio (entre el llamamiento de autos y la sentencia) o luego de que el expediente estuvo fuera del juzgado. También para el caso en que se cite a terceros extraños al proceso. La enumeración aquí prevista -se ha dicho- es taxativa. Los jueces no pueden modificar la forma legal de notificación436. 3. NOTIFICACIÓN BAJO RESPONSABILIDAD DE LA PARTE Esta forma de notificación consiste en el pedido que hace la parte interesada en el anoticiamiento por cédula de que el mismo se realice en determinado domicilio bajo su responsabilidad, esto es, cargando con las consecuencias de haber suministrado el dato erróneamente. 436
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 7/10/1999, “Fernández, Daniel v. Paz, Ignacio s/cobro de pesos recurso de queja”; 6/6/2002, “Banco de Galicia y Buenos Aires v. Aurelio Buquete, Cintia s/ejecución hipotecaria”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El Código Procesal Civil y Comercial no hace referencia a esta forma pero la misma ha sido reglamentada por la Suprema Corte de Justicia bonaerense mediante el acuerdo 1814/1978. Allí en su art. 54, inc. b), bajo el título “Indicaciones Fuera del Texto del Mandamiento” contempla que “fuera del texto y únicamente sobre el mismo, como encabezamiento del mandamiento, sólo deberá admitirse: (...) b) La indicación que se libra a domicilio, bajo responsabilidad, constituido o denunciado”. Luego, el art. 79, inc. d), del mismo cuerpo normativo reza: “el término para el diligenciamiento de cédulas, es el que se indica a continuación: (...) d) Las que consignen domicilio denunciado bajo la responsabilidad de la parte, deberán diligenciarse en el término señalado en el inc. a)”. Arazi y Rojas dicen al respecto que “para el supuesto de que conociendo el actor que el demandante se domicilia donde pretende su notificación, a fin de evitar dilaciones inútiles, que puede provocar este último tratando de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones, jurisprudencialmente se ha admitido una figura que es la notificación bajo la responsabilidad de quien pretende realizar la notificación, de modo tal que de la correlación de este precepto (art. 141, CPC) con el art. 339 (art. 338, CPCBA) el oficial notificará bajo la responsabilidad del solicitante, mecanismo en virtud del cual procederá a fijar la cédula en la puerta de acceso del domicilio requerido”437. 4. NOTIFICACIÓN PERSONAL DE FUNCIONARIOS El concepto normativo de “funcionario” -tal como ha sido aquí plasmado- es por demás amplio. A ellos se refiere esta manda sin realizar demasiadas precisiones. Puede entenderse, sin embargo, que a su respecto los actos procesales enumerados pueden ser notificados de dos maneras: por cédula o mediante la recepción de la causa en su despacho. Esta última forma de anoticiamiento no puede ser extendida a situaciones no enumeradas en el artículo en estudio por el solo hecho de tratarse de un “funcionario”. Concretamente, la jurisprudencia ha señalado que el defensor oficial que ejerce la representación de alguna de las partes actuando como un letrado más queda notificado de las resoluciones judiciales como principio general, en la misma forma que los demás justiciables. Es decir, de las notificaciones que se practiquen por cédula, en su despacho y respecto de las restantes, en la forma del art. 133 del ordenamiento procesal. En este último caso -notificación por nota o ministerio legis- es improcedente la remisión del expediente al despacho del funcionario 438 más allá de que en la práctica es frecuente observar ese envío. 5. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 135, Código nacional. Se incorporan, como actos a notificar por esta vía, las resoluciones que disponen correr traslado de las excepciones y las que las resuelvan, las que designan audiencia preliminar, las que ordenan apercibimientos no establecidos directamente por la ley, las que tengan por objeto reanudar plazos suspendidos por tiempo indeterminado, las que ordenan el levantamiento de embargo sin tercería, las que hacen saber el juez que va a conocer en caso de planteo de competencia, las que disponen el traslado del pedido de caducidad de la instancia y las que determine excepcionalmente el tribunal por resolución fundada. En relación con la lista que ofrece la norma provincial, la nacional elimina las resoluciones que declaran la cuestión de puro derecho dictadas en la audiencia preliminar y las que disponen vista de informes periciales. No se notificarán por esta vía las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallen presentes o debieron encontrarse en ella. El plazo para que los funcionarios judiciales devuelvan el expediente luego de la notificación es de tres días y no se aplica la notificación por recepción de las actuaciones en el despacho -requiriéndose la notificación personal en su oficina- respecto del procurador y del defensor general de la Nación, los procuradores fiscales de la Corte Suprema y de cámara y los defensores generales de cámara. Art. 136. Contenido de la cédula 437
ARAZI, Roland - ROJAS, Jorge, Código Procesal..., cit., t. I, p. 500. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 30/6/1988. “Basallo, Camilo v. Colina de Los Padres SACIFI s/recurso de queja”. 438
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La cédula de notificación contendrá: 1º) Nombre y apellido de la persona a notificar o designación que corresponda y su domicilio, con indicación del carácter de éste. 2º) Juicio en que se practica. 3º) Juzgado y secretaría en que tramita el juicio. 4º) Transcripción de la parte pertinente de la resolución. 5º) El objeto, claramente expresado, si no resultare de la resolución transcripta. En el caso de acompañarse copias de escritos o documentos, la cédula deberá contener detalle preciso de aquéllas. 1. IMPORTANCIA DE LOS RECAUDOS LEGALES Hemos dicho ya que la notificación por cédula es aquella que en mayor medida resguarda el derecho de defensa de la parte a quien se quiere hacer conocer alguna circunstancia procesal por la certeza de su rol anoticiador. Justamente por ello es que los datos que debe contener esa pieza están estrictamente establecidos por la ley ya que su ausencia o deficiente presencia resultaría frustratorio del derecho mencionado. Dirigirla correctamente al sujeto interesado, citando en debida forma la carátula del juicio, el juzgado ante el que tramita y aquello que constituye el objeto de la notificación con la mención del contenido de las eventuales copias que se adjunte resultan los recaudos mínimos para la producción de este acto procesal válido. Por tal motivo es que la estrictez al momento de exigir este cumplimiento no puede ser considerado un exceso de ritualismo. Así lo ha señalado la jurisprudencia al sostener que cuando la ley adjetiva impone ciertos requisitos para practicar las notificaciones, no pretende consagrar ritos por la mera formalidad de satisfacer pruritos formales sino única y exclusivamente con el objeto de asegurar el conocimiento de las resoluciones judiciales439. 2. COPIAS ADJUNTAS A LAS CÉDULAS DE NOTIFICACIÓN La cédula que vaya acompañada de copias debe contener el “detalle preciso de aquéllas”. Si bien la pauta es general, esta necesidad formal se agudiza en las cédulas que dan traslado de la demanda ya que ésta posee una entidad y trascendencia peculiar desde el momento que con ese acto se está vinculando formalmente a un sujeto a la litis. Quien hasta ahora era ajeno al pleito se ve involucrado en el mismo naciendo cargas a su respecto. De allí que la forma en que es citado al juicio deba ser especialmente controlada. Por eso es que especialmente se haya encargado la jurisprudencia de determinar cuál es el efecto jurídico que sigue a una notificación deficiente de este tipo. Así, ha dicho que en orden a la clara perceptiva legal, deben considerarse no entregadas las copias que no están concretamente indicadas en el cuerpo de la cédula de notificación, tanto más cuando tampoco el oficial notificador hace discriminación alguna al respecto limitándose a completar los claros del sello genérico puesto al dorso de la cédula. Por lo tanto, frente al incumplimiento de lo normado por el art. 136 de la ley adjetiva debe suspenderse el plazo para contestar la acción promovida hasta tanto se entregue a la parte citada las copias correspondientes440. Téngase en cuenta, entonces, que en estos supuestos no es la nulidad de la notificación lo que se propicia sino la suspensión del plazo para cumplir con el acto que corresponda hasta tanto se cuente con la totalidad de la información requerida al respecto. En este mismo sentido, si la cédula mediante la cual se le notificó el traslado conferido, fue diligenciada “con copias” y si bien es cierto que en la misma se ha omitido detallar las copias adjuntadas y consignarse el número de fojas que hace al total de la documentación agregada, dicho defecto permitiría -en su caso- el requerimiento de la suspensión del término para evacuar el traslado pero en modo alguno se erige en fundamento válido para declarar la ineficacia del acto notificatorio441. Si ello ocurre frente a la falta de referencia de las copias adjuntas, con más razón cuando faltan estas copias. La cédula de notificación en la que se ha omitido adjuntar copias del escrito de aclaración, del ofrecimiento de prueba y consignarse el número de fojas que hace al total de la documentación agregada a la misma -art. 136 in fine del ritual- no autoriza a requerir la nulidad de la notificación sino 439
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 13/4/1999, “Mucciolo, Teodolinda M. s/incidente de verificación tardía en `Farkas s/concurso´”. 440 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 24/9/1998, “Hoggan, Rosana v. Vega, Ramón s/reivindicación”. 441 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 7/6/2001, “Obregón, Carlos s/incidente de cuota alimentaria”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires que ante tal circunstancia cabe solicitar la suspensión del plazo para contestar el traslado que le fuere conferido442. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en la primera parte del art. 137, Código nacional. No existen diferencias entre el texto normativo provincial y el mencionado tramo de la norma nacional, sólo que se alude la mención -junto con la cédula- de los “demás medios previstos en el artículo precedente”. Téngase en cuenta que el art. 136, CPCC nacional establece que cuando alguna providencia deba ser notificada por cédula, también podrá utilizarse el acta notarial, el telegrama con copia certificada y aviso de entrega o la carta documento con aviso de entrega salvo para la demanda, reconvención, citación de personas extrañas a juicio, sentencia definitiva y todas las que requieran entrega de copias -salvo que se las transcriba íntegramente en la carta documento o telegrama- donde sólo se utilizará la cédula o acta notarial, quedando en manos de los letrados la elección del medio de notificación. Los gastos respectivos integrarán la condena en costas. Art. 137. Firma de la cédula La cédula será suscripta por el letrado patrocinante o apoderado de la parte que tenga interés en la notificación, o por el síndico, tutor o curador ad litem, en su caso, quienes deberán aclarar su firma con el sello correspondiente. La presentación de la cédula en la secretaría, importará la notificación de la parte patrocinada o representada. Deberán ser firmadas por el secretario las cédulas que notifiquen embargos, medidas precautorias, entrega de bienes o modificaciones de derechos, y las que por el objeto de la providencia o por razones de urgencia, el juez así lo ordenare. 1. CARGA DE LA CONFECCIÓN DE LAS CÉDULAS El principio dispositivo manda que quien tenga interés en notificar una providencia de las consignadas en el art. 135 es quien tiene la carga de confeccionar y suscribir la cédula respectiva. El letrado -o “síndico, tutor o curador ad litem” según reza el artículo- deberá presentar en secretaría la pieza notificatoria con los recaudos ya vistos donde serán confrontados con las constancias de la causa y -si están de acuerdo con éstas- libradas, pasando luego a la oficina que habrá de diligenciarlas. De contener errores o inexactitudes, el proyecto de cédula es devuelto para su modificación por el autor quien deberá reingresarla nuevamente una vez corregida. El Código refiere ciertas cédulas que son firmadas por el secretario del tribunal, si bien fueron confeccionadas por la parte. Obviamente también serán firmadas por el actuario las cédulas correspondientes a las notificaciones dispuestas de oficio como, por ejemplo, las que tienen lugar luego de dictada la sentencia. 2. NOTIFICACIÓN TÁCITA El art. 137 contiene asimismo y en relación con la presentación de la cédula para confronte, una de las formas de la notificación tácita: por mandato legal, la parte que está interesada en comunicar la resolución recaída adquiere formal conocimiento de la misma en esa diligencia. El fundamento de la notificación tácita radica en razones de buena fe y lealtad procesal ya que encontrándose facultado el letrado patrocinante para suscribir actos de comunicación que producen plenos efectos respecto de la otra parte, resulta apropiado y ajustado a la realidad considerar extendido a la parte patrocinada el conocimiento de dichas resoluciones443. Sin embargo, la Corte ha sostenido la interpretación restrictiva de esta manera de anoticiamiento procesal. Y así ha dicho que la notificación tácita que resulta del art. 137, CPCC sólo tiene alcance para aquellos supuestos autorizados expresamente por la ley, y no puede ser extendida a otros casos no previstos444. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 442
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, “Italcred v. Valiela, Fernando s/cobro sumario”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 10/5/1995, “Martínez, Roberto v. Klainsec, Francisco s/usucapión”. 444 SCBA, Ac. 58.533, 31/3/1998, “Pietrovito, Gabriel G. v. Sáez, Luis A. s/daños y perjuicios”. 443
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en la segunda parte del art. 137, Código nacional. El texto normativo incluye las adaptaciones requeridas por la ampliación de los medios de notificación previstos -cédula, telegrama, acta notarial, carta documento-. Es así que -en lugar de “cédula”- se alude al “documento mediante al cual se notifique” y se incluye entre los que pueden suscribirlos -según corresponda- al notario y al secretario -o prosecretario-. También, que la presentación del documento en la secretaría u oficina de correos o el requerimiento al notario importa la notificación de la parte patrocinada o representada. El secretario firmará asimismo los instrumentos en que “no intervenga letrado, síndico, tutor o curador ad litem, salvo notificación notarial”. Art. 138. Diligenciamiento Las cédulas se presentarán en secretaría enviándose dentro de las veinticuatro (24) horas a la oficina de mandamientos y notificaciones, cuando la diligencia deba cumplirse en el partido asiento del juez de la causa. Cuando la diligencia deba cumplirse en otros partidos, una vez selladas, se devolverán en el acto y previa constancia, en el expediente, al letrado o apoderado, quien las deberá presentar en la oficina de mandamientos que corresponda o, donde no la hubiere, en los pertinentes juzgados de paz o alcaldías. La reglamentación determinará los plazos en que deberán ser devueltas, considerándose falta grave del oficial primero la demora en la agregación de las cédulas. 1. TRÁMITE DE LA NOTIFICACIÓN Luego de realizado el confronte judicial de la cédula confeccionada por el letrado de la parte -o los demás sujetos mencionados en el art. 137 - el Código establece un plazo para que el tribunal la remita librada a la Oficina de Mandamiento y Notificaciones. Este envío se hace por el correo interno de los tribunales, quedando la tarea en manos del letrado sólo en los supuestos en que la notificación deba realizarse fuera del partido donde se encuentra el juez de la causa. En estos últimos casos es el mismo abogado quien se encarga de llevar la cédula librada hasta el lugar donde se encuentra la oficina que habrá de diligenciarla. En los partidos en los que no existe cabecera de departamento judicial, la tarea notificadora se realiza en los juzgados de paz. El dec.-ley 9229/1978 en su art. 5.II suprimió “todas las alcaldías todavía existentes en el territorio de la provincia”, institución que aún se menciona en la norma en estudio. Una vez efectuada la notificación, las cédulas deben volver al juzgado por los mismos medios a través de los que llegaron a la dependencia encargada de su diligenciamiento y agregadas a la causa. La reglamentación a la que alude la norma es la acordada 1814/1978. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 138, Código nacional. Como nota diferenciadora se contempla aquí el envío directo de cédulas -sin pasar por la secretaría del tribunal- a la oficina de notificaciones dentro de las veinticuatro horas, debiendo ser diligenciadas y devueltas en la forma y plazos que se fije a través de la reglamentación de superintendencia. Art. 139. Copias de contenido reservado En los juicios relativos al estado y capacidad de las personas, cuando deba practicarse la notificación en el domicilio, las copias de los escritos de demanda, contestación, reconvención, y contestación de ambas, así como las de otros escritos cuyo contenido pudiere afectar al decoro de quien ha de recibirlas, serán entregadas bajo sobre cerrado. Igual requisito se observará respecto de las copias de los documentos agregados a dichos escritos. El sobre, será cerrado por personal de secretaría con constancia de su contenido, el que deberá ajustarse a lo dispuesto en el último párrafo del art. 136. 1. NOTIFICACIÓN Y DERECHO A LA PRIVACIDAD Sabido es que la plena vigencia del principio de publicidad que rige en el proceso civil y comercial no puede llevarse al extremo de lesionar la intimidad de las personas.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El Código menciona ciertos casos donde las piezas que acompañan a la cédula pueden contener información sensible que atente contra el derecho a la privacidad de los sujetos involucrados. Cita el caso de los juicios relativos al estado y capacidad de las personas. Sin embargo, la referencia no puede ser entendida de forma taxativa desde el momento en que se aclara que la medida se aplica a otros escritos que pudieran afectar el decoro del destinatario. En todos estos supuestos -cuya determinación dependerá de la prudencia judicial- a pedido de parte o de oficio, los escritos y sus copias se entregarán en sobre cerrado dejándose constancias de su contenido. Con ello se concilia la exigencia formal del art. 136 con el derecho a la intimidad de los justiciables. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 139, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 140. Entrega de la cédula al interesado Si la notificación se hiciere en el domicilio, el funcionario o empleado encargado de practicarla dejará al interesado copia de la cédula haciendo constar, con su firma, el día y la hora de la entrega. El original se agregará al expediente con nota de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia, suscripta por el notificador y el interesado, salvo que éste se negare, o no pudiere firmar, de lo cual se dejará constancia. Art. 141. Entrega de la cédula a personas distintas Cuando el notificador no encontrare a la persona a quien va a notificar, entregará la cédula a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio y procederá en la forma dispuesta en el artículo anterior. Si no pudiere entregarla, la fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares. 1. DILIGENCIAMIENTO DE LA CÉDULA El acto de la notificación es realizado por un funcionario público. Se trata de un agente judicial (sea que dependa de una de las Oficinas de Mandamientos y Notificaciones de la Corte o bien de los juzgados de paz, conforme lo regula el acuerdo 1814/1978). Esta condición resulta muy importante en la mecánica del diligenciamiento desde que la constancia que allí se deje bajo la rúbrica del agente notificador de que la cédula fue entregada en el domicilio indicado es suficiente para tener por cierta esa circunstancia ya que hace plena fe. De allí que no sea necesaria la firma del sujeto a notificar y ni siquiera su presencia para que la diligencia cumpla con su cometido en la medida en que el notificador deje la constancia aludida de que la cédula ha sido entregada en el lugar indicado. Resulta evidente -huelga decirlo- la importancia de la correcta individualización del domicilio para que la notificación sea válida y se eviten trámites nulificatorios posteriores, más allá de las facultades de averiguación que tiene el notificador en casos particulares (arts. 21 a 25, acordada 1814/1978). El oficial notificador deja copia de la cédula en poder del notificado (o de otra persona de la casa o procede a fijarla en la entrada del inmueble) con la fecha y hora de entrega y su firma y conserva el original para su agregación al expediente con la constancia de haber sido diligenciada en determinada oportunidad. La diligencia podrá frustrarse -entonces- sólo en el supuesto de que el domicilio consignado no exista o de las averiguaciones realizadas surja que la persona a anoticiar no vive en ese lugar. Sólo en esos casos procede la devolución de la cédula sin diligenciarse445. La constancia de la fecha y hora de la notificación son esenciales puesto que desde ese momento nacerán cargas para el notificado, esto es, conductas a ser cumplidas en determinado plazo, luego de lo cual sobrevendrá -por regla- la preclusión. Se han dado casos donde los datos temporales que constan en la copia dejada en poder del notificado difieren de los consignados en el original, ambos bajo la rúbrica del agente notificador. De tal manera, el plazo de que se trate comenzará a correr desde un cierto momento para el notificado -según la 445
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 3/2/1993, “Aramburu, Dora v. Radio de Herrera s/desalojo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires constancia que quedó en su poder- y desde otro para el órgano judicial y la contraparte -de acuerdo con el original agregado al expediente-. Ello no es admisible por atentar contra el orden del proceso y la seguridad jurídica. Se plantea un grave dilema ya que no puede darse -en principio- preeminencia a un documento sobre otro dado que la copia de la diligencia de notificación tiene igual eficacia y merece la misma fe de autenticidad que el original, desde que la ley prevé su expedición conjunta, prescribiendo el art. 140 que se asiente la fecha y hora de la diligencia en la copia446. La jurisprudencia ha resuelto el entuerto mediante solución que compartimos, sosteniendo que si bien es cierto que las constancias que se asientan con motivo del diligenciamiento de las cédulas por revestir la naturaleza propia de los instrumentos públicos hacen plena fe con el alcance del art. 993, CCiv. acerca de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia, no lo es menos que dicha eficacia la tienen no sólo las que se asientan en el original de la cédula sino también las que se ponen en el “cedulón” o copia que se entrega al interesado desde que también en esta última se registran actuaciones cumplidas por el oficial notificador en orden a lo dispuesto por el art. 140. De ello se sigue que ante la disyuntiva de tener que conferir valor probatorio a la fecha de notificación consignada en el original de la cédula o la que figura en la copia con la firma del oficial notificador a fin de establecer si un traslado ha sido evacuado dentro del término mereciendo ambos instrumentos la misma fe debe estarse a la fecha más favorable a la conservación del derecho del notificado pues con ello se posibilita con mayor amplitud la defensa en juicio, máxime que el letrado pudo ajustar su conducta razonablemente a lo que resultaba de la copia que estaba en su poder447. 2. CASOS ESPECIALES Como ya veremos, el Código regula de manera diferenciada el diligenciamiento de las cédulas que anotician ciertos actos jurídicos. Se trata del supuesto de traslado de demanda regulado en el art. 338 y de los que a ese régimen se remiten, como es la citación de terceros (art. 94) y la preparación de la vía ejecutiva (art. 524). Entendemos que la entidad de estos actos jurídicos es lo que justifica el tratamiento disímil. Básicamente, se trata de reforzar el efectivo y personal anoticiamiento del sujeto a notificar que se produce cuando es éste en persona quien recibe la cédula. Para ello, si la primera vez que concurre al domicilio el notificador no lo encuentra, dejará un aviso para que lo espere al día siguiente. Si en esa nueva visita no lo encuentra, entonces se aplica la norma del art. 141 en análisis. Con ello vemos que si bien se refuerza la notificación real y efectiva, ello también con límites para no hacer depender la validez de este acto de comunicación de la voluntad del sujeto a notificar. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que aluden estos artículos del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en los arts. 140 y 141, Código nacional. Salvo la referencia al acta notarial junto a la cédula, no existen diferencias esenciales entre los textos normativos relacionados. Art. 142. Forma de la notificación personal La notificación personal se practicará firmando el interesado en el expediente, al pie de la diligencia extendida por el oficial primero. En la oportunidad de examinar el expediente, el litigante que actuare sin representación o el profesional que interviniere en el proceso como apoderado, estarán obligados a notificarse expresamente de las resoluciones mencionadas en el art. 135. Si no lo hicieran, previo requerimiento que les formulará el oficial primero o si el interesado no supiere o no pudiere firmar, valdrá como notificación la atestación acerca de tales circunstancias y la firma de dicho empleado y la del secretario. 1. NOTIFICACIÓN PERSONAL 446
Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, 15/5/2001, “Sorayre, Nélida del Carmen v. Wainstein, Juan Marcos s/daños y perjuicios”. 447 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 6/12/1994, “M., M. C. v. G. de M., H. A. s/divorcio”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se trata de una forma de notificación expresa, efectiva, ya que la realiza la parte o su apoderado en el mismo expediente y teniendo a la vista las resoluciones allí dictadas, todo frente a un agente del órgano encargado por ley de extender la diligencia pertinente. Se prevé la situación de que el interesado no quiera o no supiera firmar. Frente a ello y en virtud del principio de celeridad que manda la adopción de medidas para que el proceso no se estanque por la inacción de las partes, el Código establece que de todas maneras se tendrá por notificado con la nota consignada por el oficial primero y el secretario. 2. EXTENSIÓN JURISPRUDENCIAL Con sustento en la buena fe procesal se ha entendido que no es la descripta la única manera de llevar adelante una notificación personal. Así se ha dicho que si del texto del escrito presentado surge palmariamente que la parte tuvo el expediente a la vista para formular una petición, ha quedado notificada de las resoluciones anteriores a esa presentación. Ello se correlaciona con la carga de la parte o del apoderado, en su caso, de notificarse de las resoluciones que menciona el art. 135 de la ley adjetiva en la oportunidad de examinar el expediente. Es que el proceso, para quienes participan en él como litigantes, es público, se instruye en interés inmediato de ellos y, por ende, impone un mínimo de diligencias para ejercitar en tiempo los actos debidos en procura de sus fines individuales448. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en los arts. 142 y 143, Código nacional. No existen diferencias esenciales entre los textos normativos relacionados. Art. 143. Notificación por telegrama A solicitud de parte, podrá notificarse por telegrama colacionado o recomendado: 1º) La citación de testigos, peritos o intérpretes. 2º) Las audiencias de conciliación. 3º) La constitución, modificación o levantamiento de medidas precautorias. 1. FORMA OPTATIVA DE NOTIFICACIÓN La vía telegráfica sólo puede ser utilizada como canal notificatorio en la medida en que lo requiera una de las partes y será a su exclusivo cargo el gasto que irrogue, como se consigna en el artículo siguiente. La ley la reserva para pocos casos, lo que no impide que el juez mediante auto fundado pueda admitir su utilización en otros supuestos449. En ese sentido, se ha dicho que la enumeración que hace el ritual en el art. 143 no es taxativa. Siendo los motivos alegados por la recurrente suficientemente atendibles y no conculcatorios del derecho defensivo de la aquí demandada, debe practicarse la mentada notificación de acuerdo con lo prescripto en el art. 144, Código Procesal450. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 136, Código nacional donde se menciona -en lo que aquí interesa- entre los modos de notificar equivalentes a la cédula, a la vía telegráfica sin hacerse mención de actos específicos como lo hace el Código de la Provincia. Art. 144. Contenido y emisión del telegrama La notificación que se practique por telegrama, contendrá las enunciaciones esenciales de la cédula. 448
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 19/12/1995, “Videla, Washington A. v. Mitof, Jorge Omar s/cobro ejecutivo”. 449 FENOCHIETTO, Carlos, Código Procesal..., cit., 1999, p. 189. 450 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 29/8/1995, “Sorrentino, Norberto Juan v. Rojas de Andrada, Dora Cristina s/ejecución de honorarios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El telegrama colacionado o recomendado se emitirá en doble ejemplar, uno de los cuales, bajo atestación, entregará el secretario para su envío y el otro, con su firma, se agregará al expediente. La fecha de notificación será la de la constancia de la entrega del telegrama. Los gastos de la notificación por telegrama colacionado no se incluirán en la condena en costas. 1. TELEGRAMA: CONTENIDO. REMISIÓN La ley envía -en lo que hace al contenido del telegrama- al art. 136 ya visto. Y como también se dijera, aquí se establece que los gastos que irrogue esta forma de anoticiamiento no integrarán el rubro “costas comunes” sino que deberán ser sufragados por la parte que la solicitó. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 144, Código nacional. Se agrega la referencia a la carta documentada. El texto exhibe además variaciones pero respeta en lo esencial las previsiones de la manda local a excepción de lo referente a los gastos que se originen por la utilización de este medio, ya que en el régimen nacional se incluyen en la condena en costas (art. 136). Art. 145. (Texto según ley 11593, art. 1) Notificación por edictos Además de los casos determinados por este Código procederá la notificación por edictos cuando se tratare de personas inciertas o cuyo domicilio se ignorase. En este último caso deberá justificarse previamente y en forma sumaria, que se han realizado sin éxito gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar. Si resultare falsa la afirmación de la parte que dijo ignorar el domicilio, se anulará a su costa todo lo actuado con posterioridad, y será condenada a pagar una multa de cincuenta pesos ($ 50) a quince mil pesos ($ 15.000). 1. EDICTOS Se trata de una forma de notificación a la que se debe recurrir en casos extremos, esto es, cuando no existan posibilidades razonables de conocer datos acerca de la identidad del sujeto a anoticiar o, conociéndolos, no se sabe cuál es su lugar de residencia. Y decimos ello porque -sabido es- sólo en casos excepcionalísimos el sujeto a quien va dirigido el edicto toma conocimiento de él. Ello incidirá -evidentemente- de manera negativa en el ejercicio de su derecho de defensa. De allí entonces que se exija -y en eso habrá de ser estricto el juez- la acreditación sumaria de que se han transitado todos los carriles a disposición del interesado en la notificación para conseguir aquellos datos. Es principio jurisprudencial que la exigencia del art. 145, CPCC tiende no sólo a evitar la ocultación maliciosa del conocimiento del domicilio del demandado, invocada para provocar su indefensión, sino también a impedir que el demandante actúe con precipitación en la averiguación del domicilio siendo su finalidad el asegurar en toda su amplitud el ejercicio del derecho de defensa451. Si bien la ley sólo menciona el domicilio -por ser éste el dato más frecuentemente ausente- debe entenderse que también debe exigirse diligencia en la averiguación de la identidad de la contraparte (imaginemos un juicio de usucapión contra un titular de dominio incierto o una demanda contra herederos ignotos). Conociendo la identidad del sujeto, su domicilio puede ser buscado a través de los datos que suministra la Secretaría Electoral, el Registro de las Personas, el Registro de la Propiedad y la autoridad policial. Oficios frustrados a estas dependencias pueden servir como prueba sumaria de que se ha intentado la búsqueda452. 451
SCBA, Ac. 49.550, 23/2/1993, “Fiscalía de Estado v. Brillante, Aron Wolcoff y otros s/acción autónoma de nulidad”. 452 “Para que proceda la notificación por edictos dirigida a personas inciertas o de domicilio ignorado debe justificarse previamente haber realizado sin éxito gestiones tendientes a averiguar el domicilio (art. 145, CPC). A tales fines, se consideró suficiente el libramiento de oficios a la Seccional de Policía del último domicilio conocido y al Juzgado Federal con competencia Electoral en la Provincia”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 2/7/1996, “Martínez, Telma L. v. Barbieri, Eduardo s/privación de patria potestad”; 4/11/1997, “Dolceras Llenas, Fernando Daniel s/guarda” [J 14.9770-1].
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2. SANCIÓN POR ACTUACIÓN CONTRARIA A LA BUENA FE La ley prevé una sanción para aquel que recurrió a los edictos conociendo el domicilio del notificado. Se trata de una de las tantas manifestaciones del principio de buena fe que contiene el Código y que en este caso se endereza puntualmente a castigar a quien ocultó datos y de esa manera, provocó una mengua importante en el derecho de defensa de su contraria consistente en haberla privado de un anoticiamiento efectivo y oportuno de la pretensión en su contra. 3. FRACASO DE LA NOTIFICACIÓN EDICTAL Lo normal frente a este tipo de anoticiamiento es que no surta los pretendidos efectos, esto es, el anoticiamiento efectivo del sujeto requerido. Por eso, cumplidos los pasos previstos si el citado no comparece a contestar la demanda se da intervención al defensor oficial para que actúe en representación del ausente (art. 341). Puede configurarse el supuesto de que este funcionario no esté de acuerdo con su intervención a partir del cuestionamiento del criterio del juez al momento de admitir la notificación por edictos. Sobre ello ha dicho la jurisprudencia que una vez justificada, a criterio del juez de grado, la realización sin éxito de gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se debe notificar resulta improcedente que el señor defensor oficial se agravie de su nombramiento pretendiendo endilgar a la actora deberes de localización del paradero del demandado que son propios de su función, de conformidad a lo normado en el art. 341, párr. 2º, regla 2ª, CPCC453. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 145, Código nacional. Se admite que la parte que solicita esta notificación manifieste bajo juramento que realizó sin éxito las gestiones para averiguar el domicilio de la persona a anoticiar. Si ello luego resulta falso o surge que pudo conocer el domicilio con la debida diligencia, operará la nulidad y multa tal como se lo prevé en el texto local. Art. 146. Publicación de los edictos La publicación de los edictos se hará en el Boletín Judicial y en un diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuere conocido o, en su defecto, del lugar del juicio, y se acreditará mediante la agregación al expediente de un ejemplar de aquéllos y del recibo del pago efectuado. A falta de diarios en los lugares precedentemente mencionados, la publicación se hará en la localidad más próxima que los tuviera y el edicto se fijará además, en la tablilla del juzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusión. 1. INSTRUMENTACIÓN DE LA PUBLICIDAD EDICTAL La norma indica de qué manera -una vez admitida- debe desarrollarse esta forma de notificación. Señala en qué diarios se deberá hacer y cómo se acredita el cumplimiento de las reglas legales. Todo tiende a la más acabada difusión del aviso. Así lo ha receptado la jurisprudencia cuando señala que la publicación de los edictos -además del Boletín Judicial- debe hacerse en un diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuese conocido, y, en caso de que fuese ignorado, la publicación deberá hacerse en diarios del lugar donde tiene su asiento el órgano jurisdiccional donde tramita el juicio454. El incumplimiento de estos recaudos debe ser severamente sancionado, por lo mismo que ya se dijo: si el sistema edictal por su propia esencia va en detrimento del derecho de defensa en juicio, cuanto más si se lo implementa de manera deficitaria. En ese sentido se ha sostenido que corresponde declarar la nulidad de las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad a la notificación por edictos que contiene un vicio grave e irreparable consistente en la omisión de su publicación en un diario local según había sido ordenado judicialmente de conformidad con lo prescripto por los arts. 145, 146 341 y concs. La referida omisión no se suple 453
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 24/2/1993, “Vera, Francisco v. Bordoni, Juan s/preparación vía ejecutiva para cobro de alquileres”. 454 Cám. Civ. y Com. Junín, 13/6/2000, “R., A. v. L. L., H. s/pérdida de patria potestad”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires con la publicación de dicho edicto sólo en el Boletín Oficial ni convalida las actuaciones posteriores la correspondiente notificación edictal del auto que ordena la subasta de los bienes inmuebles455. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 146, Código nacional. No se requiere aquí para demostrar la publicación de edictos agregar la constancia de pago y se agrega un párrafo donde se consigna que -salvo en las sucesiones- cuando los gastos que demande la publicación de edictos fueren desproporcionados con la cuantía del juicio se prescindirá de ellos y la notificación se hará en la tablilla del juzgado. Art. 147. Formas456 de los edictos Los edictos contendrán en forma sintética, las mismas enunciaciones de las cédulas, con transcripción sumaria de la resolución. El número de publicaciones será el que en cada caso determine este Código. La resolución se tendrá por notificada al día siguiente de la última publicación. 1. EDICTOS: CONTENIDO. REMISIÓN Aquí también al ley remite al art. 136 en cuanto al contenido. 2. CANTIDAD Y EFECTOS En cuanto a la cantidad de publicaciones, dependerá en cada caso de lo que mencionen las normas particulares. También se indica la fecha a partir de la cual surte efecto el anoticiamiento por edictos. Esto último resulta de importancia, sobre todo teniendo en cuenta la actividad procesal que habrá de desplegar eventualmente el defensor. De tal modo, sólo después de que tome intervención el defensor oficial puede hablarse de consentimiento de las actuaciones cumplidas con anterioridad, desde que la resolución que quedó notificada al día siguiente del último edicto es la que dispone el emplazamiento que no implica un traslado de la totalidad de las actuaciones cumplidas hasta entonces. Por tal motivo el consentimiento de las actuaciones a que alude el art. 315 sólo puede verificarse si el defensor no cuestiona actos anteriores a su designación dentro del quinto día de serle ésta comunicada457. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 147, Código nacional. Se agregan dos párrafos donde se indica que la Corte podrá disponer la adopción de textos uniformes para la redacción de edictos así como el Poder Ejecutivo podrá establecer formas agrupadas y extractadas de publicación de los mismos en el Boletín Oficial. Art. 148. Notificación por radiodifusión En todos los casos en que este Código autoriza la publicación de edictos a pedido del interesado, el juez podrá ordenar que aquéllos se anuncien por radiodifusión. Las transmisiones se harán por una emisora oficial y por las que determine la reglamentación de superintendencia y su número coincidirá con el de las publicaciones que este Código prevé en cada caso respecto de la notificación por edictos. La diligencia se acreditará agregando al expediente certificación emanada de la empresa radiodifusora, en la que constará el texto del anuncio, que deberá ser el mismo que el de los edictos, y los días y horas en que se difundió. La resolución se tendrá por notificada al día siguiente de la última transmisión radiofónica. Respecto de los gastos que irrogare esta forma de notificación, regirá lo dispuesto en el último párrafo del art. 144. 455
Cám. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 2/9/1997, “Chiesa, Aldo Néstor v. Campos Rivero, Josefa M. y otro s/cobro ejecutivo”. 456 Rectius est: Forma. 457 Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 5/4/1990, “Caja de Crédito v. Sanseverino s/cobro”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1. PARALELISMO CON LOS EDICTOS La notificación por radiodifusión es la menos utilizada, ya sea por su onerosidad como por su escasa efectividad. Aunque si bien su costo es mayor que el del telegrama (y al igual que éste, quien lo pida cargará con el gasto) creemos que -comparado con los edictos- esta vía puede alcanzar una mayor eficacia a los fines perseguidos por la mayor penetración en la vida social que tienen la radio y la televisión, aun mayor que la de la prensa escrita y -obviamente- que el Boletín Oficial. La ley regula esta forma de notificación sobre la base de la edictal, asimilando en varios tópicos ambos sistemas: ocasión en que proceden, número de publicaciones, forma de acreditar cumplimiento, texto del anuncio y momento en que se produce la notificación. Sólo se diferencia -naturalmente- en lo que hace al medio a través del cual se habrá de propalar el anuncio. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 148, Código nacional. La forma y medio para llevar adelante esta forma de notificación será fijada por la reglamentación de superintendencia y expresamente se refiere a que los gastos serán parte de las costas, diferencia importante con el régimen provincial. Art. 149. Nulidad de la notificación La notificación que se hiciere en contravención a lo dispuesto en los artículos anteriores será nula, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurriere el funcionario o empleado que la practique. Sin embargo, siempre que del expediente resultare que la parte ha tenido conocimiento de la resolución que la motivó, la notificación surtirá sus efectos desde entonces. El notificador no quedará relegado458 de su responsabilidad. El pedido de nulidad tramitará por incidente. 1. SOBREABUNDANCIA NORMATIVA Entendemos -como lo hace Fenochietto459- que la norma es sobreabundante ya que en líneas generales no aporta más de aquello que ya viene establecido en el régimen legal de las nulidades procesales. Refuerza el efecto del principio de trascendencia, por el cual sólo podrá declararse la nulidad si el vicio impidió que el sujeto a notificar tomara conocimiento de los alcances del acto procesal de que se trate. De lo contrario, la mera contravención a las reglas de la notificación no acarrea la sanción aludida. La norma agrega lo vinculado a la responsabilidad del oficial notificador, quien será pasible de reproche por la irregularidad cometida aún en el caso de que la notificación no llegue a ser nula por padecer de un defecto de poca entidad. La nulidad de una notificación a que alude el art. 149 se rige por las mismas directivas que regulan las nulidades procesales y que encuentran solución normativa en los arts. 169 a 174 del Código. La única razón que justifica una norma autónoma como la aludida en primer término es la responsabilidad que atribuye al empleado o funcionario que la haya practicado. Así, en razón de lo expuesto, el vicio queda compurgado si dentro del quinto día de conocida la nulidad no se deduce el respectivo incidente460. Cabe recordar -finalmente- que la falta de copias no puede fundar la nulidad de una notificación sino que tal circunstancia sólo autoriza a peticionar la suspensión del plazo acordado para contestar el traslado conferido461. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 149, Código nacional. 458
Rectius est: relevado. FENOCHIETTO, Carlos, Código Procesal..., cit., p. 189. 460 Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 5/3/2002, “Metzler, Anabella A. v. Berardo, Ricardo L. y otro s/daños y perjuicios”. 461 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 24/9/1998, “Hoggan, Rosana v. Vega, Ramón s/reivindicación”. 459
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Más allá de diferencias formales entre ambos textos normativos, los elementos requeridos para disponer la nulidad son equivalentes. Se explicita aquí que la irregularidad debe ser “grave e impidiere al interesado cumplir oportunamente los actos procesales vinculados a la resolución que se notifica”. CAPÍTULO VII - Vistas y traslados Art. 150. Plazo y carácter El plazo para contestar vistas y traslados, salvo disposición en contrario de la ley, será de cinco (5) días. Todo traslado o vista se considerará decretado en calidad de autos, debiendo el juez o tribunal dictar resolución sin más trámite. Toda resolución dictada previa vista o traslado, será inapelable para la parte que no los462 haya contestado. 1. BILATERALIDAD Este principio procesal es el que justifica que -como regla- previo a toda resolución el juez dé traslado de las peticiones a la o las contrapartes. Si bien existen actos procesales del juez que se dictan sin esa previa sustanciación (providencias simples), lo normal es que en el transcurso del proceso existan los traslados. Y a partir del principio de preclusión, la notificación de estos traslados marcan el inicio del plazo dentro del cual pueden ser cumplidos válidamente los actos procesales vinculados a ellos. Según la norma aquí en estudio, para conocer cuáles son esos plazos debe estarse a lo que se indique en cada caso en particular y si nada se dice al respecto, será de cinco días luego de lo cual se resolverá inmediatamente pasando a despacho en forma directa sin que sea necesaria otra diligencia procesal (certificaciones, etc.). Ello es lo que implica decretar la vista o el traslado “en calidad de autos”. Si bien existen autores que asimilan los conceptos “vista” y “traslado”, entendemos que por cuestiones de tradición procesal debería reservarse el primero de los términos para la intervención de las partes públicas (Ministerio Público Fiscal o de incapaces cuando ejercen la representación promiscua) en ejercicio de sus funciones -en general- de contralor. Es importante destacar la consecuencia de no responder a un traslado: la imposibilidad de apelar lo decidido por el juez en ese caso. La jurisprudencia es conteste en este aspecto: conforme a lo normado por el art. 150 en su último apartado, toda resolución dictada previa vista o traslado resulta inapelable para la parte que no los haya contestado463. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 150, Código nacional. El último párrafo reza que la “falta de contestación del traslado no importa consentimiento a las pretensiones de la contraria” lo cual diferencia notablemente ambos textos normativos. Art. 151. Juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio En los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio sólo se dará vista a los representantes del Ministerio Público en los siguientes casos: 1º) Luego de contestada la demanda o la reconvención. 2º) Una vez vencido el plazo de presentación de los alegatos. 3º) Cuando se planteare alguna cuestión vinculada a la representación que ejercen. En este caso, la vista será conferida por resolución fundada del juez. 1. MINISTERIO PÚBLICO FISCAL 462
Rectius est: la. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 8/8/1996, “Marucci, Mabel Elena v. Banco Tornquist SA s/daños y perjuicios”; 16/9/1999, “Scagliarini, Nicolás v. Lemos, Alberto Omar s/restricción al dominio”; 4/5/2000, “Barone, Pedro v. Bavosi, Héctor s/homologación de convenio”; 12/2/2002, “Arraya, Julio v. Paiva, María s/ejecución hipotecaria”, entre muchos otros. 463
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se regula aquí la vista a los integrantes del Ministerio Público Fiscal -concretamente, de los agentes fiscales- en dos supuestos determinados: juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio. La participación de estos funcionarios encuentra marco en lo que regula la Ley de Ministerio Público 12061, específicamente en su art. 17, inc. 4º, que reza “Corresponde al agente fiscal: (...) 4. En materia civil, comercial, laboral y de justicia de paz, dictaminar en aquellos supuestos previstos por las leyes, cuando se manifestare afectación del interés público con gravedad institucional, o requerir medidas en defensa del orden público, la legalidad y los intereses de la sociedad. 5. Controlar el cumplimiento de los plazos para la conclusión de las causas judiciales, requerir pronto despacho por retardo de justicia ante los jueces o tribunales de cualquier fuero”. De tal manera, será la ley en cada caso la que señale en qué supuestos habrá de intervenir el agente fiscal en una causa que no corresponda al fuero penal, ámbito natural de desenvolvimiento de este funcionario. Remitimos en este punto a la intervención del Ministerio Público en los recursos extraordinarios (art. 283 y concs.). Aquí, la materia en juego -extinción del vínculo matrimonial- por involucrar el orden público ha justificado según el criterio del legislador, el contralor suplementario de la actividad del juez por parte del representante del Ministerio Público. Intervención cuestionada, ya que para muchos autores este contralor suplementario no sólo es superfluo sino que en cierta medida podría ser entendido como un menoscabo a la investidura judicial ya que debe considerarse a los jueces lo suficientemente aptos como para resguardar por sí solos la recta aplicación del derecho y los intereses de la sociedad. Ya sea porque se comulgue implícitamente con esta última postura o bien por simple omisión, no son pocos los casos donde esta vista es omitida. Allí es donde se genera una situación que suele ser esgrimida por los letrados de parte para pedir la nulidad del trámite en supuestos donde lo que se persigue, en realidad, es disimular incumplimientos de cargas específicas que sólo a ellos incumbe. Derivación de estos casos es la doctrina que se cita a continuación: en los juicios de divorcio se debe dar vista al representante del Ministerio Público, luego de contestada la demanda o la reconvención. Ahora bien, la falta de cumplimiento de tal requisito no libera a los contendientes de cumplimentar en término los actos procesales que la ley les impone. Así, ante la apertura a prueba ordenada en autos, a la accionada reconviniente le cabía ofrecer la prueba pertinente dentro del plazo que prescribe la ley de rito. Al hacerlo extemporáneamente, la falta de intervención momentánea del agente fiscal no puede purgar la falta de temporaneidad resaltada464. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 151, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. CAPÍTULO VIII - El tiempo de los actos procesales SECCIÓN 1ª - Tiempo hábil Art. 152. Días y horas hábiles Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán en días y horas hábiles bajo pena de nulidad. Son días hábiles todos los del año, con excepción de los de fiestas aceptadas por la Nación; los previstos por la ley provincial; los que especialmente decrete el Poder Ejecutivo y los comprendidos en la feria judicial de cada año. La Suprema Corte podrá por vía de superintendencia, y cuando un acontecimiento extraordinario así lo exija, disponer asuetos judiciales, durante los cuales no correrán los plazos. Son horas hábiles las comprendidas dentro del horario establecido por la Suprema Corte para el funcionamiento de los tribunales; pero respecto de las diligencias que los jueces, funcionarios o empleados deban practicar fuera de la oficina, son horas hábiles las que median 465 entre las siete (7) y las veinte (20). 464 465
Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, 15/10/1996, “G., V. v. B. de G. s/divorcio”. Rectius est: medien.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Para la celebración de audiencias de prueba, la Suprema Corte de Justicia podrá declarar horas hábiles para tribunales y cámaras y cuando las circunstancias lo exigieran, las que median entre las siete (7) y las diecisiete (17), o entre las nueve (9) y las diecinueve (19), según rija el horario matutino o vespertino. 1. EL TIEMPO Y EL PROCESO Como toda actividad humana, el proceso inexorablemente se encuentra inserto en la dimensión temporal. El tiempo es algo connatural al proceso y por ende, la legislación que establezca las pautas procedimentales no puede dejar de contener previsiones a su respecto. La relación entre tiempo y proceso resulta ser -no obstante lo señalado- una de las más conflictivas. Si bien resulta imprescindible cierto tiempo para que se desarrollen los actos procesales (piénsese en el que necesariamente debe transcurrir para la comprensión del conflicto y la maduración de la solución que se va a plasmar en una sentencia que lo dirima), una excesiva duración de la litis atenta contra la utilidad de la resolución adoptada ya que muchas veces esta respuesta judicial habrá de resultar de muy difícil y hasta imposible cumplimiento. De allí que el art. 15 de la Constitución provincial mande: “las causas deberán decidirse en tiempo razonable”. Pues bien, aparece una nueva dificultad al intentar definir el alcance de “lo razonable”, ya que lo brevísimo sería razonable sólo si es suficiente en el caso puntual, esto es, si permite adoptar decisiones de manera reposada y no como producto de un acto de arrebato. Se impone pues -a nuestro criterio- una tarea de selección de tipos de procesos, tanto por su complejidad como por la naturaleza de las pretensiones en juego y a partir de ello, determinar en cada caso prudencialmente cuánto es el tiempo “razonable”. Como es obvio, no podrá tener la misma duración un intrincado juicio de mala praxis médica que un simple juicio de cobro de alquileres. Tampoco podrán equipararse temporalmente un amparo para obtener que se provea de la droga para un tratamiento que no puede ser interrumpido que una pretensión indemnizatoria por un accidente de tránsito. Hay casos que pueden esperar más que otros. Lo cual no implica desentenderse de que las consecuencias letales del paso del tiempo pueden tener lugar en todos los procesos. Para ello, es útil dinamizar la teoría cautelar clásica que brinda, tal como está pergeñada en el ordenamiento jurídico vigente, elementos idóneos para mitigar aquellas consecuencias perniciosas de la demora hasta la sentencia de mérito. Pero este tema será objeto de un análisis ulterior (arts. 195 y ss.). 2. DÍAS Y HORAS INHÁBILES Dado que la materia en análisis forma parte de los ítem que integran el proceso judicial y éste es una de las formas en que se manifiesta la actividad del Estado a través de uno de sus tres poderes, no todo tiempo será apto para desarrollar esta tarea pública sino sólo aquel considerado “hábil” para este tipo de actividades. Se sanciona con la nulidad a la actividad realizada fuera de ese tiempo “válido”. Nulidad que como veremos es meramente relativa y, por ende, convalidable expresa o tácitamente. En este sentido se ha dicho que si bien las diligencias procesales deben practicarse en día y hora hábiles y sólo pueden llevarse a cabo en otro momento si se ha autorizado su práctica en los términos del art. 153, no puede soslayarse que si se infringe la mencionada regla ello engendra una nulidad relativa, es decir, susceptible de confirmación466. De esta manera, se establecen aquí cuáles serán los días “inhábiles”: los feriados nacionales, los provinciales, los que especialmente decrete el Poder Ejecutivo y las ferias judiciales. Los dos primeros grupos de días inhábiles surgen de leyes nacionales y provinciales respectivamente. El tercero, de un decreto del gobernador bonaerense y el cuarto, de una norma emanada de la Suprema Corte que es la que anualmente establece los días durante los cuales se extiende la feria larga o “de verano” (durante el mes de enero) y la corta o “de invierno” (durante el del julio) conforme el art. 32, inc. j), ley 5827. Se faculta a la Suprema Corte a que agregue otros días inhábiles (“asueto judicial”) cuando un acontecimiento extraordinario lo exija. Dentro de esta categoría genérica de “asueto” se encuentran los que afectan ya sea a toda la provincia (por ejemplo, derivados de huelgas generales) o a ciertos 466
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 3/8/2000, “Municipalidad de General Pueyrredón v. Díaz y Mirande, Ana Lía s/apremio”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires departamentos judiciales (fiestas municipales, desinfección, etc.) o a ciertos organismos (ya sean previsibles como refacciones importantes, mudanzas, etc. o causados por hechos imprevistos como un incendio, una inundación, etc.). Normalmente -y en general para los casos de huelgas- cuando la Corte dispone la suspensión de términos lo hace dejando a salvo la validez de los actos procesales que tengan lugar en esa fecha. También existen horas hábiles y durante las mismas podrán realizarse tareas tanto dentro del recinto de los tribunales como fuera de ellos. En el primer caso, el Código deja su determinación a la Suprema Corte, órgano que tiene potestad para fijar el horario de funcionamiento de las dependencias del Poder Judicial según el art. 32, inc. e), ley 5827. Para el segundo supuesto, establece el horario de 7 a 20 hs. 3. TIEMPO INHÁBIL Y CADUCIDAD DE INSTANCIA. REMISIÓN Remitimos a la nota del art. 311. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 153, Código nacional. Respecto de los días inhábiles, remite a lo que determine el Reglamento para la Justicia Nacional y deja en manos de las cámaras de apelaciones la habilitación de horas para la celebración de audiencias de prueba en los juzgados bajo su dependencia. Art. 153. Habilitación expresa A petición de parte o de oficio, los jueces y tribunales deberán habilitar días y horas, cuando no fuere posible señalar las audiencias dentro del plazo establecido por este Código, o se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces y originar perjuicios evidentes a las partes. De la resolución sólo podrá recurrirse por reposición, siempre que aquélla fuere denegatoria. Incurrirá en falta grave el juez que, reiteradamente, no adoptare las medidas necesarias para señalar las audiencias dentro del plazo legal. 1. EL TIEMPO Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD La regla es que todos los actos procesales deben ser realizados en tiempo hábil, bajo pena de nulidad. Sin embargo puede darse el caso excepcional en que sea necesario utilizar tiempo “inhábil” para desarrollar tarea judicial útil ya sea porque el tiempo hábil no resulta suficiente para la realización de todas las medidas necesarias o bien porque la demora en realizarlas será causa cierta de perjuicios evidentes según reza la manda en estudio. Esta situación está contemplada normativamente mediante la figura de la habilitación de días y horas a los fines de preservar la celeridad del proceso. La habilitación será dispuesta por el juez a pedido de parte o de oficio. Sólo es controvertible mediante reposición o revocatoria si la decisión es denegatoria de la habilitación. No se admite recurso de apelación. Al respecto se ha dicho que la resolución que desestima la habilitación de la feria judicial, es en principio inapelable, atento lo dispuesto en el art. 153, CPCC467. 2. INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LA HABILITACIÓN Se ha propiciado, por otra parte, un criterio restrictivo en lo que hace a la habilitación de días y horas inhábiles. Así, la habilitación de feria constituye una medida de excepción, de interpretación restrictiva y aplicación reservada a diligencias urgentes, cuya demora pudiera tornarlas ineficaces y originar perjuicios evidentes a las partes468. 467
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 18/1/1991, “Godoy de Romano, Livia v. Pérez, Ricardo y otro s/desalojo”; 21/1/1991, “Marnatti, Luis v. Ratti, Julio s/daños y perjuicios” [J 14.22222-1]; Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 22/1/1998, “Francisco, Graciela Beatriz v. De André y Martínez de Arenasa, Gabriel Enrique s/medidas preliminares”. 468 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 23/1/1995, “Botta, Miriam v. Hurtfield, Eduardo y otras s/desalojo por falta de pago”. En el mismo sentido, Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 23/7/2002, “Ciencia y Tecnología en
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires No se trata aquí más que de otra muestra de cómo se coloca al juez en el papel de custodio de que la litis se desarrolle en tiempo razonable, ya sea previendo la irrecurribilidad de la decisión favorable a la habilitación como considerando falta grave a su respecto no fijar audiencias dentro de los lapsos temporales hábiles. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 153, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 154. Habilitación tácita La diligencia iniciada en día y hora hábil, podrá llevarse hasta su fin en tiempo inhábil, sin necesidad de que se decrete la habilitación. Si no pudiere terminarse en el día, continuará en el siguiente hábil, a la hora que en el mismo acto establezca el juez o tribunal. 1. CELERIDAD VERSUS RITUALISMO Esta norma contiene la solución que se da al conflicto entre la realización íntegra y finalización de medidas procesales una vez comenzadas y el respeto a rajatabla de las normas referidas a días y horas hábiles. Se ha priorizado -es evidente- la economía de tiempo que implica culminar lo empezado antes que reiniciar las tareas -en los casos en que ello pudiera ser posible- en una nueva jornada salvo, claro está, que existan impedimentos naturales (por ejemplo, falta de luz solar en diligencias al aire libre) que tornen dificultoso o inconveniente seguir adelante, en cuyo caso se prevé la continuación el día siguiente hábil. Todo ello sin necesidad de habilitación expresa por parte del órgano. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 154, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. SECCIÓN 2ª - Plazos Art. 155. Carácter Los plazos legales o judiciales son perentorios, salvo acuerdo de las partes establecido por escrito en el expediente, con relación a actos procesales específicamente determinados. Cuando este Código no fijare expresamente el plazo que corresponda para la realización de un acto, lo señalará el juez de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia. 1. TIPOS DE PLAZOS PROCESALES Palacio define al plazo procesal como el lapso destinado al cumplimiento de cada acto procesal en particular469, dentro de los cuales encontramos -entre las varias clasificaciones posibles- los plazos legales, judiciales y convencionales. Plazos legales son los que surgen expresamente del texto normativo. Judiciales, los que establece el órgano de justicia por delegación de la ley. La segunda parte del artículo menciona esta última circunstancia y contempla las pautas que tendrá que tener en cuenta el juez para fijar el plazo: la naturaleza del proceso y la importancia (entidad) del acto a desarrollar. Nos ocuparemos de los plazos convencionales más adelante. 2. PERENTORIEDAD Y PRÓRROGA Imágenes s/concurso preventivo”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 9/1/2003, “Strada, Beatriz v. Banco Société Générale s/amparo”. 469 PALACIO, Lino E., Derecho procesal..., cit., t. IV, p. 69.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Un plazo es perentorio cuando vencido opera la preclusión respecto del acto para el que aquél fue establecido. La jurisprudencia ha dicho que el ordenamiento procesal tiene consagrado un sistema de plazos perentorios -también llamados en doctrina preclusivos o fatales-. Su efecto propio es la pérdida irreversible del derecho que se haya dejado de ejercer dentro del término sin necesidad de declaración judicial ni petición alguna de parte470. También, que el art. 155, Código Procesal establece la perentoriedad de los plazos judiciales, o sea que si una actuación en el proceso no se cumple en el tiempo fijado por la ley o por el juez, ya no puede realizarse en el futuro. Con esto se persigue dar seguridad a las partes en cuanto a que las etapas cumplidas no pueden retrotraerse con lo cual se cumple acabadamente con el principio de la preclusión procesal. Es decir, que por el solo transcurso del tiempo se produce la caducidad del derecho que se ha dejado de usar, pasándose a la etapa siguiente471. La perentoriedad, entonces, es la regla. Excepcionalmente las partes pueden impedir este efecto evitando que un plazo se cumpla mediante la prolongación o prórroga del mismo. Este nuevo lapso -modificado en su extensión por el acuerdo de los litigantes- es un plazo convencional. Las otras formas de plazo convencional (suspensión o abreviación) se verán en la nota al art. 157. Sin embargo, la facultad de prórroga temporal se encuentra expresamente acotada por la norma: debe ejercitarse mediante escrito presentado en el expediente y no puede realizarse de manera genérica sino que sólo procede respecto de actos procesales determinados. Esto impide que se desvirtúe el principio de celeridad procesal que -partiendo de la vigencia del de preclusión- persigue que los procesos tengan un avance sostenido hasta la sentencia de mérito. Otro de los límites de esta prórroga surge de calificada doctrina. Palacio entiende que nunca un plazo puede prolongarse más allá del fijado por la ley para la caducidad de instancia472. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 155, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos, salvo que se omite aquí la referencia a que la prórroga convencional debe hacerse “por escrito en el expediente”. Art. 156. Comienzo Los plazos empezarán a correr desde la notificación y si fuesen comunes, desde la última. No se contará el día en que se practique esa diligencia, ni los días inhábiles. 1. CÓMPUTO DE LOS PLAZOS El tiempo para realizar un determinado acto procesal se empieza a contar a partir del día siguiente al de la notificación o bien desde la última de ellas cuando el plazo es común a varios sujetos procesales. Un caso de plazo común -y por ende excepcional, ya que la regla es que sean individuales al correr independiente para cada una de las partes- es el de prueba. En este sentido se ha dicho que el plazo probatorio corre simultáneamente para ambas partes y comenzará a contarse desde que se le haya vencido el término del art. 359 -de oposición a la apertura a prueba- al último de los notificados473. Por regla, los días inhábiles no se computan. Veremos más adelante la excepción que a este principio contiene el instituto de la caducidad de instancia (art. 311). 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
470
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 12/2/1991, “Maldonado, Oscar v. Egozcue, Adolfo s/cumplimiento de contrato - cobro de australes”. 471 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 10/9/1998, “Giménez, Oscar Horacio v. Guerrero, Nora Alicia s/ejecución hipotecaria”. 472 PALACIO, Lino E., Derecho procesal..., cit., t. IV, p. 73. 473 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 14/12/1999, “Gasparotti de Rejes y otro v. Caamaño, Héctor M. s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 156, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 157. Suspensión y abreviación convencional. Declaración de interrupción y suspensión Los apoderados no podrán acordar una suspensión mayor de veinte (20) días sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes. Las partes podrán acordar la abreviación de un plazo mediante una manifestación expresa por escrito. Los jueces y tribunales deberán declarar la interrupción o suspensión de los plazos cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren imposible la realización del acto pendiente. 1. PRINCIPIO DISPOSITIVO Y PLAZOS CONVENCIONALES En virtud de la vigencia del principio dispositivo en el proceso civil y comercial, la ley contempla la posibilidad de que las partes puedan convenir que los plazos no corran durante cierto tiempo, se extiendan o acorten. Nacen así los ya referidos plazos procesales convencionales. De esta manera se permite una mayor flexibilidad en el trámite en tanto los litigantes podrán acomodar según sus necesidades los tiempos durante los cuales deben realizar ciertos actos procesales. Ya vimos el tema de la prórroga. Ahora se trata de los supuestos de suspensión y abreviación. Entendemos que en ambos casos se requiere de manifestación expresa de las partes presentada en el expediente sea a través de un escrito o bien mediante las constancias que se dejan en el acta de una audiencia levantada por el actuario. Para el caso de suspensión, la ley fija en veinte días el tiempo que puede durar aquélla cuando es dispuesta por los letrados apoderados de las partes, requiriéndose para un plazo mayor la conformidad de sus mandantes. Se busca que la prolongación de los tiempos procesales tenga un control reforzado por parte del directo interesado en la finalización del pleito. 2. SUSPENSIÓN O INTERRUPCIÓN JUDICIAL DE PLAZOS Puede ocurrir que el juez advierta el acaecimiento de circunstancias graves que impidan la realización de actos procesales tanto de una como de ambas partes. En esos casos, la aplicación de la fría letra de la ley en punto a la determinación de plazos perentorios pueden llegar a tornar ilusoria la garantía de la defensa en juicio y el derecho a una protección judicial para la justa resolución de conflictos intersubjetivos. Por ello es que se contempla la existencia de una válvula de escape para que el sistema no explote en semejante injusticia: esta norma prevé la posibilidad de que el juez suspenda o interrumpa el plazo de que se trate. Se reserva esta salida excepcional para supuestos de gravedad. La jurisprudencia ha venido resaltando la necesidad de que se maneje esta facultad muy restrictivamente. Así, ha dicho que en la apreciación de los supuestos de suspensión o interrupción de los plazos debe privar un criterio restrictivo toda vez que por la vía de una tolerante consideración de las circunstancias de hecho que puedan hacer admisible la suspensión puede llegarse a prorrogar, en forma indefinida y antifuncional, los plazos que la ley procesal ha establecido con un claro propósito de hacer compatible el ejercicio del derecho de defensa, la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica474. Esta misma gravedad es la que obliga a que toda suspensión de plazos se sustente en decisión jurisdiccional expresa475. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 474
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 15/5/1990, “Amaya, Hugo Néstor v. Collado, Nélida Alicia s/divorcio vincular”. En sentido similar, Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 24/11/1998, “Costichi, Sofía v. Kukmorkiewiecz, Eduardo y otros s/desalojo”. 475 Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 23/4/1996, “Ugazio, Sergio Darío v. Pumas, Juan Carlos s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 157, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 158. Ampliación Para toda diligencia que deba practicarse dentro de la República y fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal, quedarán ampliados los plazos fijados por este Código a razón de un día por cada doscientos (200) km o fracción que no baje de cien (100). 1. PLAZOS EXTRAORDINARIOS Plazos ordinarios son los que consigna el Código mientras que son plazos extraordinarios aquellos “que se conceden atendiendo a la circunstancia de que el domicilio o el lugar de ejecución del acto se encuentren fuera de la circunscripción judicial o fuera de la República”476. La ley contempla la situación que se suscita frente a actos procesales que deben ser realizados a cierta distancia del órgano judicial y para ello prevé la ampliación de todos estos lapsos de acuerdo con los kilómetros que separen al tribunal del lugar donde tiene su domicilio el sujeto a notificar o se llevará a cabo la diligencia. Cuando este último se ubique en la provincia de Buenos Aires, es de aplicación la tabla de distancias que contiene la res. 966/1980 de la Suprema Corte. Existen respecto del texto de este artículo dos corrientes de hermenéutica jurisprudencial discrepantes. Diferencia que resulta de importancia crucial en ciertos departamentos judiciales del interior, de gran extensión territorial donde es frecuente la necesidad de producir actos procesales a distancias considerables del tribunal. Para un grupo, la conjunción “o” de la última parte de la manda estaría permitiendo que la ampliación de un día se produzca tanto cuando el lugar de marras se encuentre a doscientos kilómetros como a cien kilómetros (“fracción que no baje de 100”) admitiéndose esta última posibilidad atento la mejor salvaguarda de los derechos en juego. Mientras que para otra postura, sólo se puede ampliar un día cuando existen por lo menos doscientos kilómetros de distancia desde el juzgado. Así, adhiriendo a la primera postura, leemos que el texto del art. 158 -atento el sentido disyuntivo de la conjunción “o”- brinda la posibilidad de entender que para la elongación del plazo valen tanto los doscientos kilómetros cuanto los cien, sean éstos puestos en el tramo inicial de la distancia cuanto más adelante, una vez ocurridos antes otros doscientos. Tal interpretación, frente a las posibles lecturas de la redacción, exalta un principio de mayor equidad cual es el de la defensa de los derechos de jerarquía constitucional y que obviamente queda mejor garantizado con la adopción de la solución menos rigurosa. Por lo tanto si se trata de una persona domiciliada desde cien hasta trescientos kilómetros goza de un día de ampliación en los plazos procesales477. Mientras que la posición contraria surge de doctrinas donde se señala que en la interpretación del art. 158, debido a ciertas diferencias jurisprudenciales, debe señalarse que la ampliación de los plazos corresponde a partir de los primeros doscientos kilómetros478. Por último, debe considerarse a esta ampliación de plazos como un derecho para la parte que debe realizar actividad procesal fuera de la sede del juzgado, asistiéndole la facultad de exigir su respeto en sede judicial. De tal modo, si bien la ampliación del plazo se efectúa automáticamente en virtud de lo dispuesto por el art. 158, lo cierto es que ello debe entenderse así a condición de que el juzgador no haya determinado en forma expresa un término para cumplimentar la actuación de que se trate ya que en tales supuestos la parte que se considere favorecida con la ampliación determinada por la norma citada debe cuestionar la decisión que se oponga a la misma por los carriles adecuados y en tiempo oportuno479. 476
PALACIO, Lino E., Derecho procesal..., cit., t. IV, p. 77. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 17/11/1994, “Pepe, Sergio Domingo v. Jarak, Elago s/daños y perjuicios”. 478 Cám. Civ. y Com. Dolores, 8/8/1991, “`La Tandilense´ Cía. de seguros v. Risso, I. J. s/daños y perjuicios”. 479 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 19/3/1991, “Barrera, José Aníbal v. Viera, Amalia Amarante y otro s/daños y perjuicios”. 477
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 158, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 159. Extensión a los funcionarios públicos El Ministerio Público y los funcionarios que a cualquier título intervinieren en el proceso, estarán sometidos a las reglas precedentes, debiendo expedirse o ejercer sus derechos dentro de los plazos fijados. 1. PARTES PÚBLICAS Y FUNCIONARIOS: IGUALDAD DE TRATO Esta manda consagra paridad de tratamiento en cuanto al tiempo en que deben desplegar la actividad procesal los funcionarios mencionados con relación al resto de sujetos procesales. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 159, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. CAPÍTULO IX - Resoluciones judiciales Art. 160. Providencias simples Las providencias simples sólo tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución. No requieren otras formalidades que su expresión por escrito, indicación de fecha y lugar y la firma del juez o presidente del tribunal. 1. ACTIVIDAD ORDENATORIA DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL El Código inicia el análisis de las resoluciones judiciales -actos procesales emanados del órgano judicial- con la forma más sencilla de aquéllas: las providencias simples. Mediante estos decisorios el juez lleva adelante actividad ordenatoria, sea por propia iniciativa (actividad ordenatoria oficiosa) o bien a pedido de alguna de los litigantes (actividad ordenatoria a instancia de parte). Este tipo de actividad está ínsito en la naturaleza del proceso civil y comercial tal como lo plasma el Código en estudio. Gracias a ella se van transitando las diferentes etapas hasta llegar -por lo general- a la sentencia de mérito. A través de su ejercicio se concreta el impulso procesal y va dando lugar a casos de preclusión. 2. PROVIDENCIAS SIMPLES Y SUSTANCIACIÓN Las providencias simples no requieren de sustanciación, lo que equivale a sostener que para su dictado no es menester haber dado oportunidad de escuchar previamente a ambas partes. Es una excepción a la vigencia del principio de bilateralidad o contradicción. Y ello en pos de la celeridad del trámite: si por cada uno de los innumerables pasos que debe dar el juez para el “desarrollo” de la causa tuviera que conferir traslado, los pleitos durarían una eternidad. Es por eso que se admite esta pequeña limitación al derecho de defensa en pos de la rapidez en la resolución. Y hablamos de una “pequeña limitación” porque el mismo sistema resguarda a los justiciables de las eventuales consecuencias dañosas o desfavorables que pudieran derivarse de este tipo de resoluciones. Lo hace dividiendo el grupo de providencias simples en dos: aquellas que causan gravamen irreparable y aquellas que no. Para las primeras tiene reservado un sistema de impugnación de mayor amplitud que el que regula para las segundas. Sin embargo, éste será un tema abordado en la nota del art. 242 al cual remitimos. 3. FORMA
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se requieren recaudos mínimos. Estas exigencias surgen de los artículos específicos de la ley procesal en estudio y además -para ésta y las demás resoluciones judiciales- de los arts. 9 a 20, acordada 2514/1992 dictada por la Suprema Corte de Justicia. Además de la expresión escrita -propia del sistema escriturario que rige nuestro proceso civil y comercial-, el lugar y la fecha. Estas menciones son esenciales para ubicar este tipo de actos jurídicos procesales dentro de las dimensiones espacio-temporales y así poder establecer si se cumplieron los plazos previstos para su dictado, si el juez firmante es el territorialmente competente, etc. Por otro lado, el recaudo de la firma del juez o presidente del tribunal de que se trate -según art. 268 también reviste suma importancia por ser la constancia de la autoría material e intelectual del magistrado a quien el Estado dota de imperio para la solución de conflictos sociales. Al respecto ha dicho la Corte de la Provincia que la exigencia de la firma del juez en la sentencia alude a la concurrencia de un magistrado que se encuentre habilitado para integrar el tribunal emisor del fallo. No se refiere, por ende, a un juez en abstracto. Por lo tanto, y salvo los casos de integración previa, un magistrado ajeno a la causa no puede dictar ningún pronunciamiento en ella; caso contrario se estaría infringiendo la garantía constitucional del juez natural480. La falta de estos recaudos puede acarrear en algunos casos la nulidad de la resolución. Respecto de la firma, su ausencia se ha dicho que provoca la inexistencia del acto jurídico procesal481. Téngase en cuenta lo que establece el art. 38, respecto de las providencias simples que puede firmar el propio secretario. Remitimos al comentario a ese artículo. 4. NOTIFICACIÓN En cuanto a la manera en que estas providencias simples se notifican, se ha dicho que como directriz genérica cabe mencionar que toda providencia simple se notifica por ministerio de la ley. En esa inteligencia, el auto que -por ejemplo- ordena integrar la tasa de justicia y los aportes de ley, se notifica fictamente482. En el mismo sentido se ha dicho que en nuestro sistema legal, en materia de notificaciones rige el principio general de la notificación por ministerio de la ley o automática resultando la excepción la notificación por cédula o personal pues este último modo de anoticiamiento debe haber sido expresamente señalado por el legislador. De tal manera, el litigante a cuya solicitud se dicta una providencia simple queda notificado de ella en la forma que prescribe el art. 133 del ordenamiento ritual. Así entonces, toda vez que el auto apelado no participa del carácter de definitivo ni de interlocutorio con fuerza de tal, quedó notificado para el apelante ministerio legis resultando consentido y firme al tiempo de ser introducido el planteo recursivo483. 5. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 160, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos, salvo la inclusión del secretario como autor de este tipo de resoluciones en los casos en que lo habilita la ley. Art. 161. Sentencias interlocutorias Las sentencias interlocutorias resuelven cuestiones que requieren sustanciación, planteadas durante el curso del proceso. Además de los requisitos enunciados en el artículo anterior, deberán contener: 1º) Los fundamentos. 480
SCBA, Ac. 77.374, 21/11/2001, “Giusti, Dante Ramón v. Orellana, José Alfredo y otro s/ejecución hipotecaria”. 481 SCBA, Ac. 66.011, 31/3/1998, “Castillo o Castillo Pan, Clara M. v. Argentini, Héctor Marcelino s/nulidad de actos jurídicos”; el ya citado Ac. 77.374, 21/11/2001, “Giusti, Dante Ramón v. Orellana, José Alfredo y otro s/ejecución hipotecaria”. 482 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 2/3/1999, “Assenza Parisi, Lorena Carla y otro v. Nechuta, Juan Carlos y otros s/daños y perjuicios”. 483 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 25/4/1996, “Cooperativa Eléctrica Atalaya Ltda. en liquidación s/quiebra”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2º) La decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas. 3º) El pronunciamiento sobre costas. 1. SUSTANCIACIÓN, CONGRUENCIA Y DERECHO DE DEFENSA En este artículo se regula la segunda categoría de actos procesales emanados de la judicatura, cuales son las sentencias interlocutorias. Se definen como aquellas que “resuelven cuestiones que requieren sustanciación”. También se alude a ellas como las providencias que “resuelven artículo”. Lo característico aquí, pues, es la sustanciación previa a su dictado, diferencia esencial respecto de las providencias simples. Y al aparecer la sustanciación -dando plena vigencia a la bilateralidad- surge la necesidad del respeto al principio de congruencia. Las partes, al peticionar y al contestar los argumentos de la petición, delimitan en cada caso el thema decidendum del cual la resolución a dictarse no puede prescindir sin riesgo de incurrir en un defecto que pueda dar lugar a la revisión y eventual revocación del resolutorio. Con base en ello, podemos efectuar un paralelismo entre la sentencia de mérito y una interlocutoria. La sentencia de mérito es la resolución mediante la cual el juez brinda una respuesta luego de haber ponderado a la luz del derecho vigente tanto la pretensión del actor como la oposición del demandado contenidas -respectivamente- en los escritos de demanda y contestación. Las sentencias interlocutorias también resuelven pretensiones y oposiciones de las partes que, si bien no tienen la entidad de aquella ya que por lo general exhiben mucho más contacto con el derecho procesal que con el de fondo, pueden determinar la extinción del proceso -que en algunos casos también acarreará la pérdida del derecho de fondo- o bien, condicionar fuertemente las posibilidades del juez al momento de dictar la sentencia de mérito. 2. LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA Natural consecuencia de estas circunstancias son los requisitos especiales que la norma en estudio pide respecto de este tipo de resoluciones y que vienen a agregarse a los genéricos ya enunciados en relación con las providencias simples. Los fundamentos de la decisión son vitales para que la solución adoptada se observe objetiva y razonadamente cimentada y no aparezca como el producto del capricho o del mero arbitrio del juzgador. Y dentro de este tramo de la resolución debemos entender que se incluye tanto lo que se refiere a aspectos fácticos (cuando ello sea posible y conducente a la solución que se pretende) como lo que da sustento jurídico al decisorio. En cuanto al recaudo referido al análisis de hechos y prueba, se ha dicho que debiendo contener toda sentencia interlocutoria los fundamentos en que se sustenta la decisión a efectos de analizar si la jurisdicción ha sido ejercida conforme a derecho, la mera alusión a lo que surge “de la probanza de autos” no constituye un juicio sino en todo caso una conclusión no apoyada en una premisa necesaria como lo era el examen de la testimonial producida, lo cual permite concluir que cabe declarar nula a la sentencia así dictada484. Y en lo que hace a la fundamentación normativa, se expresó que si en una resolución interlocutoria que decide una cuestión previamente sustanciada no se ha invocado ningún fundamento de derecho -como lo exige el art. 161 - tal omisión la descalifica y hace procedente la declaración de su nulidad. Ello responde a la consagración implícita de la garantía constitucional del debido proceso, permitiendo a los litigantes saber a ciencia cierta por qué motivos, fácticos y jurídicos, el juez está resolviendo de un modo y no de otro485. En ambos casos se alude a la sanción de nulidad que es aquella con la que el art. 34, inc. 4º fulmina expresamente “toda sentencia definitiva o interlocutoria” que no haya sido fundada por el juez “respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia”. Nulidad que incluso -se ha dicho- puede ser declarada de oficio en virtud de los derechos constitucionales que se ponen en juego. Cabe recordar que el párr. 1º del art. 168 (antes 156), Constitución provincial prescribe que los órganos judiciales deben resolver todas las cuestiones que les fueren sometidas por las partes y como 484
Cám. Civ. y Com. San Nicolás, 20/2/1996, “Lozada, Natividad s/beneficio de litigar sin gastos”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 30/11/1995, “Pérez, Héctor y otra v. Bosch Mayol de Rossell, Lucía s/daños y perjuicios”; 22/12/1998, “Consorcio de Propietarios Edificio Atual v. Ecam SACIF y otros s/reparación de daños - saneamiento - daños y perjuicios”. 485
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires derivación de ese precepto y del art. 171 (antes 159) de la misma ley suprema, el Código ritual establece el deber de fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria bajo pena de nulidad respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia. Así entonces, cuando el vacío es de entidad suficiente como para configurar una verdadera laguna del pronunciamiento, la nulidad de la sentencia puede y debe ser declarada por la cámara, a petición de parte o incluso oficiosamente, en cuanto exista apelación abierta486. 3. CONGRUENCIA Y COSTAS El citado art. 34, inc. 4º, refiere también al respeto por el principio de congruencia. Principio cuya manifestación puntual se da en este caso con otro de los recaudos legales a cumplir: “la decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas”. De su incumplimiento también puede surgir una causa de impugnación en los casos donde el juez resuelva en más, en menos o algo diferente de lo peticionado (ultra, infra o citra petita, respectivamente). Y finalmente el pronunciamiento sobre costas, connatural a toda resolución producto de posiciones encontradas. Respecto de este tópico, se suscitan dudas en relación con el decisorio que lo omite. Al faltar la decisión expresa en lo que hace a la imposición de costas, para una parte de la jurisprudencia debe entenderse que las mismas deben ser soportadas en el orden causado487 mientras que para otro sector, ello es incorrecto desde el momento en que la ley exige un pronunciamiento expreso sobre el punto488. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 161, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 162. Sentencias homologatorias Las sentencias que recayesen en los supuestos de los arts. 305, 308 y 309, se dictarán en la forma establecida en los arts. 160 y 161, según que, respectivamente, homologuen o no el desistimiento, la transacción o la conciliación. 1. FORMAS DE RESOLUCIONES HOMOLOGATORIAS. REMISIÓN Este artículo indica cuáles serán las formas que deben revestir las resoluciones judiciales relacionadas con manifestaciones de voluntad de las partes que tengan por objeto desistir del derecho, transar o conciliar. Cuando el juez las homologue, lo hará a través de resoluciones que tendrán la forma de una providencia simple y cuando no las homologue, dictará una sentencia interlocutoria. Remitimos, pues, a las notas de los arts. 160 y 161, respectivamente y en lo que hace a las figuras del desistimiento del derecho, transacción o conciliación, hacemos lo propio con las normas de los arts. 305, 308 y 309, respectivamente. 486
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 12/7/2001, “Cepeda y Bon, María v. Formigo, Juan y/u otros s/desalojo por falta de título legítimo”. 487 “No conteniendo la sentencia condena en costas en forma expresa como lo imponía el art. 161, inc. 3º, Código Procesal, las mismas deberán ser soportadas en el orden causado. En efecto, si la sentencia interlocutoria nada dispuso en torno a las costas y no se solicitó aclaratoria al respecto, debe interpretarse que se abonarán en el orden causado y las comunes por mitades”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 3/4/1997, “Gallardo, María Teresa v. Gómez, Pedro y/o ocupantes s/desalojo, homologación de convenio y daños y perjuicios”. “En virtud de lo dispuesto por los arts. 163, inc. 8º, y 161, inc. 3º, Código Procesal, se requiere el pronunciamiento expreso sobre las costas tanto en las sentencias definitivas como en las interlocutorias. Cuando una resolución guarda silencio sobre el curso de las mismas, debe entenderse que éstas han sido impuestas por su orden”. Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 5/11/1996, “Zuloaga, Edgardo A. Incidente de pronto pago en: `Comp. Financiera SIC SA s/pedido de quiebra. Hoy quiebra´ s/incidente”. 488 “No cabe interpretar que la ausencia de decisión expresa respecto de las costas, debería entenderse como impuestas en el orden causado, pues, por imperio de lo normado por los arts. 161, inc. 3º, y 163, inc. 8º, CPCC, las resoluciones interlocutorias -con fuerza de definitiva- deben contener el pronunciamiento categórico sobre costas procesales”. Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 21/3/1996, “Ramírez, José Luis v. Fernández, Jesús s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Así, se dijo que el art. 305, 2ª parte, dispone que frente al desistimiento del derecho el juez debe limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio. Y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. A su vez, el art. 162 establece que las sentencias que recayeren en los supuestos de los arts. 305, 308 y 309, se dictarán en la forma establecida en los arts. 160 o 161, según que, respectivamente, homologuen o no el desistimiento, la transacción o la conciliación. Ello significa que compete al órgano judicial examinar tanto los presupuestos subjetivos del desistimiento (capacidad, legitimación, personería) cuanto los requisitos objetivos del mismo, esto es, la naturaleza disponible de los derechos debatidos. Vale decir, el desistimiento del derecho no vincula necesariamente al juez quien se encuentra autorizado para desestimarlo en el supuesto de que aquél versara sobre derechos indisponibles. Así entonces, en virtud de ser el desistimiento del derecho uno de los modos anormales de terminación del proceso, requiere para su plena validez y para adquirir la autoridad de cosa juzgada la homologación judicial. A su vez, en el supuesto de no reconocérsele eficacia al desistimiento, el juez debe fundar la desestimación mediante una sentencia interlocutoria, guardando las formas del art. 161489. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 162, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 163. Sentencia definitiva de primera instancia La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener: 1º) La mención del lugar y fecha. 2º) El nombre y apellido de las partes. 3º) La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio. 4º) La consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior. 5º) Los fundamentos y la aplicación de la ley. Las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados, y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica. 6º) La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte. La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos. 7º) El plazo que se otorgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecución. 8º) El pronunciamiento sobre costas, la regulación de honorarios y, en su caso, la declaración de temeridad o malicia en los términos del art. 34, inc. 6º. 9º) La firma del juez. 1. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. IMPORTANCIA El Código regula aquí el aspecto formal de la sentencia de mérito de primera instancia. Habrá de hacer lo propio luego respecto de la de segunda o ulteriores instancias (art. 164) más allá de que también existan otras previsiones referidas a aspectos también externos de las sentencias de cámara y de la Suprema Corte en los arts. 267 y 288. Entendida de acuerdo con el criterio tradicional como la forma “normal” de terminar el proceso, la sentencia de primera instancia constituye un acto jurídico emanado del órgano judicial de gran trascendencia ya que en muchos casos -si no es apelada- cierra definitivamente el litigio brindando la solución final al conflicto entre partes. Si, por el contrario, es objeto de recurso, circunscribirá los agravios que las partes llevarán a la alzada mediante las vías impugnaticias que correspondan siendo el conocimiento en la nueva instancia -por regla- necesariamente menor, más acotado. 489
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 21/6/1994, “Collado, Roberto José v. Sartor de Volpe, Lilia s/regulación de comisión”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires En la sentencia de primera instancia se plasma el resultado de una normalmente extensa actividad procesal previa y a su respecto se generan las legítimas expectativas de los litigantes. No sólo se ponen en juego -desde el plano técnico- derechos y garantías constitucionales sino también importantes aspectos emocionales: la litis es la manifestación tribunalicia de episodios que por lo general calan muy hondo en los sentimientos y las pasiones humanas y el momento en el que se va a dictar sentencia suele constituir una situación de particular tensión ante la incertidumbre respecto de la solución que habrá de adoptar formalmente el representante del Estado. Corresponde a los letrados contener en todo momento a sus clientes, haciéndoles conocer las contingencias del juicio y las reales posibilidades de éxito y puntualmente frente a la sentencia de primera instancia, explicar su alcance y eventualmente planificar la estrategia posterior teniendo en cuenta tanto las ventajas como los costos -en todo sentido- de la impugnación. Por todo ello la sentencia resulta ser una pieza procesal clave. Y de allí la enumeración de los recaudos que se exigen a su respecto. En realidad, si bien se observa, los requisitos del art. 163 no difieren en esencia de los que corresponden a una sentencia interlocutoria: consideramos que en ciertos casos son una reiteración y en otros una ampliación de éstos. La diferencia esencial entre ambas resoluciones radica en que la sentencia de mérito resuelve globalmente la litis, tanto en los aspectos procesales como en lo que se refiere a derechos de fondo. De allí entonces la mayor entidad jurídica que normalmente posee la sentencia de primera instancia respecto de una interlocutoria. Y de allí también la necesidad de que su desarrollo sea más cuidado, su fundamento más minucioso y su aspecto resolutivo más completo. Tal es -a nuestro ver- el justificante de la enumeración de recaudos que trae esta norma procesal en análisis. 2. REQUISITOS Los aspectos referidos a la mención de lugar y fecha así como a la firma del juez o tribunal ya fueron analizados en la nota al art. 160 a la que remitimos. La exigencia de la identificación de las partes es un requisito elemental que permita vincular el acto procesal de la sentencia con el expediente donde se ventiló el conflicto y al cual pretende poner fin. La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio consiste en una reseña escueta de las contingencias procesales que tuvieron lugar hasta el momento en que el resolutorio estuvo en condiciones de ser dictado. En este tramo (“resultandos”) aparecen normalmente referidos -como parte de esas circunstancias- los escritos postulatorios con una síntesis de los mismos que permite conocer el alcance de las pretensiones y oposiciones de los litigantes. Se delinea en este acápite el thema decidendum que será objeto de abordaje en el siguiente tramo de la sentencia. La consideración por separado de las cuestiones antes referidas es una exigencia que hace pie en el principio de congruencia. El juez deberá atender todos los planteos que considere conducentes para resolver la litis, uno a uno. Respecto de la idoneidad de los planteos, la Corte bonaerense ha dicho que la exigencia del art. 163, inc. 6º requiere que la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que forma el contenido de la disputa y no tanto a los detalles esgrimidos por las partes en apoyo de sus pretensiones que no comprometen la defensa de sus derechos490. De esos planteos idóneos, no puede el juez omitir ninguno so riesgo de una decisión citra petita o donde se decida menos de lo que se plantea. Tampoco ir más allá de lo requerido, dando lugar a una decisión ultra petita ni mucho menos decidir otra cosa distinta de lo buscado por los litigantes ya que en ese caso la sentencia pecará por resolver extra petita. Todas estas violaciones al principio de congruencia encuentran remedio por vía del recurso de apelación. Nuestro máximo tribunal local también ha dicho que el principio de congruencia, establecido por el art. 163, inc. 6º y reiterado por el art. 272 significa que, como regla general, debe existir correspondencia perfecta entre la acción promovida y la sentencia que se dicta, lo que se desarrolla en una doble dirección: el juez debe pronunciarse sobre todo lo que se pide, o sea sobre todas las demandas sometidas a su examen y sólo sobre éstas y debe dictar el fallo basándose en todos los 490
SCBA, Ac. 72.669, 23/5/2001, “Cos, Néstor A. y otra v. Empresa Transporte Jorge Newbery SACI s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires elementos de hecho aportados en apoyo de las pretensiones hechas valer por las partes en sus presentaciones y sólo basándose en tales elementos491. Aquella consideración de las cuestiones (“considerandos”) no puede hacerse de cualquier modo. El juez debe analizar los planteos de las partes dándoles un encuadre jurídico adecuado y refiriendo las normas que utiliza, razonando en forma expresa y clara siguiendo las básicas reglas de la lógica y obteniendo conclusiones fundadas, todo de acuerdo con su criterio. Concretamente, aquí es donde se estudia el sustento fáctico que tiene cada punto de la pretensión y la defensa de las partes. El juzgador debe analizar detenidamente la prueba colectada, confrontándola con las impugnaciones que pudieron haber existido y conformando la convicción acerca de cómo ocurrieron las cosas, todo con el objeto de recrear en su espíritu -al nivel de la certeza- los hechos que dieron lugar al litigio. Convencido del aspecto fáctico deberá proceder a su calificación jurídica, esto es, determinar cuáles son las normas que tienen a esos hechos demostrados como antecedentes y observar si esa plataforma jurídica favorece a la pretensión del actor o si, por el contrario, abona la postura contenida en las oposiciones del demandado. Ello es -escuetamente- cumplir con “los fundamentos y la aplicación de la ley”. Condición esencial del pensamiento del juez ya que constituirá el pilar esencial de la decisión que tendrá fuerza de norma individual. Decisión que deberá -por mandato legal- ser “expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte”. Más allá de que la terminología empleada sea impropia para el fuero civil y comercial (“condenar o absolver de la demanda”) en este tramo del decisorio (parte dispositiva o fallo) es donde el mandato del juez se concentra y erige con fuerza normativa. Si bien lo que aquí se consigne debe ser interpretado con los alcances y el respaldo de los fundamentos previos (exista o no remisión expresa a los mismos), es en este tramo donde debe constar el acogimiento o rechazo -total o parcial- de las pretensiones y de las oposiciones de las partes con la debida cita normativa. Por otra parte, se exige que el juez califique las pretensiones “según correspondiere por ley”. Aparece aquí el principio iura curia novit a partir del cual el juzgador no se encuentra limitado en lo referente al encuadre jurídico de la pretensión efectuado por los litigantes. Será siempre el magistrado el que aplique el derecho de acuerdo con su propio criterio, más allá de las referencias normativas que incluyan las partes en sus escritos. El Código agrega que al momento de decidir, podrán tenerse en cuenta “los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos”. Normalmente este tipo de circunstancias debe ser incorporado al proceso mediante la figura del hecho nuevo. Sin embargo, se flexibiliza este principio -con la condición de que exista prueba suficiente- a los fines de que la sentencia refleje hechos que respondan a una realidad actual con directa incidencia en los hechos debatidos. Aquí, la regla de la búsqueda de la “verdad jurídica objetiva” es la que debe prevalecer por sobre el rígido ritualismo de las formas. Se ha dicho que los jueces están en condiciones de pronunciarse sobre el contenido de la relación procesal sólo mientras se mantenga un real interés del accionante y por tal motivo el Código Procesal Civil y Comercial prevé que al dictar sentencia los jueces pueden hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos492. Para los casos en que el fallo deba ser ejecutado, se debe establecer el plazo para el cumplimiento de los mandatos allí contenidos. Luego de cuyo vencimiento podrá procederse a la aplicación de sanciones conminatorias o bien recurrirse al proceso de ejecución de sentencias. Por último, la sentencia de primera instancia debe contener decisión sobre la imposición de costas, ya sea que se siga la regla en la materia -principio objetivo de la derrota- o bien que se fundamente el apartamiento al mismo, dejándose constancia de las razones pertinentes. 491
SCBA, Ac. 77.229, 11/7/2001, “Carla, Luis Carlos y otro v. Causa, Susana Margarita y otro s/daños y perjuicios”; Ac. 79.157, 19/2/2002, “Marro, Héctor Domingo v. Garabatto, Elba Noemí s/simulación”. 492 SCBA, B.60.912, 27/12/2000, “González Eliçabe, Ariel s/amparo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires También la regulación de los honorarios de letrados y otros profesionales intervinientes cuando ello sea posible (ver art. 51, dec.-ley 8904/1977). Finalmente se exige que sea aquí donde se declare que la conducta de las partes o letrados incurre en la figura del art. 34, inc. 6º (“temeridad y malicia”). Párrafo aparte merece la mención en el inc. 5º-integrante de los recaudos referidos a los “fundamentos” de la sentencia- de las presunciones que no se encuentran en la ley y a las que el juez puede recurrir para formar la convicción sobre los hechos. Las presunciones son operaciones lógicas de raciocinio judicial que permiten al juez tener por ciertas determinadas circunstancias de hecho no probadas directamente pero que pueden inferirse válidamente de otras que sí cuentan con respaldo en prueba directa (indicios) utilizándose las reglas de la sana crítica en su ponderación (ver nota al art. 384). La ubicación en este contexto es una de las razones que esgrimen quienes sostienen que las presunciones no son medios de prueba sino “formas de razonar”. Más allá de esas disquisiciones, la ley es clara al fijar qué condiciones debe reunir un grupo de indicios (“hechos reales” y acreditados por prueba directa) para poder obtener de ellos una presunción que sirva como prueba en el proceso civil y comercial: deben ser más de uno (varias), tener entidad suficiente (graves), no dar lugar a dobles interpretaciones (precisas) y unidas confluir en una misma conclusión (concordantes). Se trata de una forma de acreditar hechos en circunstancias donde la prueba directa no llega o bien resulta de muy compleja obtención (por ejemplo, el caso de procesos por responsabilidad profesional o respecto de cuestiones del derecho de familia -divorcio por adulterio o injurias graves, reclamo de filiación extramatrimonial, etc.-). 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 163, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos, salvo la inclusión en el art. 5 de un párrafo en el que se señala la conducta observada por las partes durante el trámite como uno de los elementos de convicción corroborante de las pruebas para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones. Art. 164. Sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia La sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia deberá contener, en lo pertinente, las enunciaciones y requisitos establecidos en el artículo anterior y se ajustará a lo dispuesto en los arts. 267 y 288, según el caso. Las sentencias de cualquier instancia podrán ser dadas a publicidad salvo que, por la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso así se declarará. Si afectare la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de éstos serán eliminados de las copias para la publicidad. 1. FORMA DE OTRAS SENTENCIAS DEFINITIVAS. REMISIÓN El Código aquí remite a lo ya visto respecto de la sentencia de primera instancia para regular lo atinente a las formalidades de las sentencias de otras instancias. Incluye -como también lo señalamos- otras normas que se encuentran insertas en los capítulos específicos donde se regulan los procedimientos en segunda instancia y ante la Corte y que se vinculan con las resoluciones que se emiten en esos contextos. 2. PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS Las sentencias -reza este artículo- pueden darse a conocer. Ello es de suma importancia pues importa la vía a través de la cual los operadores jurídicos toman contacto con una de las fuentes del derecho (la jurisprudencia) que ejerce una importantísima influencia en la toma de decisiones y, por ello, debe ser conocida por los litigantes al momento de fundamentar sus peticiones ante el órgano respectivo. Normalmente este conocimiento de los fallos se da a través de publicaciones oficiales o privadas especiales. En la provincia de Buenos Aires para los fallos de la Corte existe la colección “Acuerdos y sentencias” aunque en la actualidad resulta mucho más práctico recurrir al sistema informático JUBA que contiene
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires una muy importante base de datos con los fallos de ese tribunal -así como de muchos otros de rango inferior- de los últimos años. Base a la que se puede acceder en forma gratuita vía Internet a través de la página de la Corte bonaerense ([HREF:www.scba.gov.ar]). Las publicaciones privadas tienen la ventaja de mostrar estos fallos normalmente con mayor sistematicidad y comentarios doctrinarios. Las sentencias, entonces, como las audiencias y, en general, los procesos son públicos. El de publicidad es otro de los principios procesales que se ven plasmados en nuestro sistema y resulta derivación del más amplio principio republicano de publicidad de los actos de gobierno. Ello permite no sólo que la comunidad conozca la tarea que despliegan los órganos que la gobiernan sino también ejercer los controles establecidos a ese fin en caso de desviación. Claro que este principio de publicidad no es absoluto y cede en situaciones donde ventilar las contingencias de la causa puede causar perjuicio o dañar la imagen, intimidad o decoro de las personas. Esto es lo que se prevé aquí: se exceptúa de la publicidad -mediante declaración del juez- a las sentencias que afecten el decoro de las personas. Y si atacan la intimidad de terceros o partes, se podrán publicar testando los nombres o bien -como es de práctica- mencionando sólo las iniciales de los mismos o reemplazándolos por nombres ficticios. Será el juez el que determine en cada caso (de oficio o a pedido de parte) la necesidad de proteger aspectos de la vida privada de las personas. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 164, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 165. Monto de la condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios Cuando la sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, fijará su importe en cantidad líquida o establecerá por lo menos las bases sobre que haya de hacerse la liquidación. Si por no haber hecho las partes estimación de los frutos o intereses, no fuese posible ni lo uno ni lo otro, se los determinará en proceso sumarísimo. La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto. 1. MONTO LÍQUIDO O LIQUIDABLE DE CONDENA Como vimos, puede darse el caso de que una sentencia condene a cumplir con una obligación de dar sumas de dinero. La norma da ejemplos de los variados rubros que puede abarcar esa obligación, sin ser la enumeración taxativa. En esos casos caben dos situaciones que dependerán de las características objetivas de la pretensión: o bien el juez establece cuál será la cantidad definitiva a pagar en cuyo caso estaremos frente a una suma líquida. Ello tendrá especial trascendencia para el caso de que sea necesario recurrir al mecanismo de la ejecución de sentencia dado que evitará el paso previo de la liquidación de los arts. 501 y 502, a cuyas notas remitimos. O bien indicará los parámetros para que pueda hacerse la liquidación. Es clásico el ejemplo de las actualizaciones y de los intereses, donde luego de establecerse el monto correspondiente al capital de lo adeudado se fijan los índices y tasas así como las fechas a partir de las cuales habrán de ser de aplicación. Nótese que es en este momento donde deben efectuarse las impugnaciones de la sentencia que determina tales pautas para el cálculo final ya que de quedar firmes, la liquidación que se haga posteriormente resultará incuestionable en la medida en que se atenga estrictamente a las reglas prefijadas y que pasaron en autoridad de cosa juzgada. En su último párrafo, la manda en estudio resuelve el supuesto de que la entidad de un crédito o de los daños causados (quantum debeatur) no se encuentre justificada.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Para este caso, ordena al juez fijarla en sentencia siempre que la causa de la acreencia o de los detrimentos (an debeatur) se encuentre comprobada debidamente. Esto es -naturalmente- condición esencial como lo señala la Corte cuando expresa que el art. 165, CPCC cobra virtualidad en cuanto a la determinación judicial del monto de condena, siempre que la existencia del crédito o de los perjuicios reclamados esté legalmente comprobada493. Por el contrario, se ha sostenido que el perjuicio para que sea compensable debe ser cierto y probado. Desde que no fue acreditado un daño efectivo, el juzgador carece de base para fijar su importe resultando inaplicable lo dispuesto en el art. 165, CPCC494. Téngase en cuenta que de acuerdo con lo que ordena el art. 330 en su inc. 6º el actor debe precisar en la demanda “el monto reclamado”, ello aún aproximadamente, lo cual será objeto de prueba. Si a la postre ésta es insuficiente para establecer el quantum pero sin embargo se acreditó que hubo un incumplimiento crediticio o bien que se causó un daño cierto, el juez deberá prudencialmente cuantificarlos partiendo de la base de que tanto el primero como el segundo de los sucesos causaron evidentemente una disminución patrimonial que no puede quedar sin reparación sin mengua del derecho constitucional de propiedad. 2. OMISIÓN DE ESTIMAR FRUTOS E INTERESES. REMISIÓN Para el supuesto en que se haya obviado esta tarea, la norma prevé la salida: se recurre a un trámite de juicio plenario excepcionalmente abreviado (“sumarísimo”) para que se realicen las estimaciones faltantes. Las reglas serán, pues, las del art. 496, a cuyo análisis remitimos. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 165, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 166. Actuación del juez posterior a la sentencia Pronunciada la sentencia, concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla. Le corresponderá, sin embargo: 1º) Ejercer de oficio, antes de la notificación de la sentencia, la facultad que le otorga el art. 36, inc. 3º. Los errores puramente numéricos podrán ser corregidos aun durante el trámite de ejecución de sentencia. 2º) Corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres (3) días de la notificación y sin sustanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro, sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio. 3º) Ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes. 4º) Disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios. 5º) Proseguir la sustanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado. 6º) Resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciar los que se concedan en relación, y en su caso, decidir los pedidos de rectificación a que se refiere el art. 246. 7º) Ejecutar oportunamente la sentencia. 1. EXTINCIÓN DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA. RELATIVIDAD DE LA REGLA Este artículo comienza sentando la regla de que con el pronunciamiento de la sentencia concluye la competencia del juez respecto del objeto del juicio, no pudiendo sustituirla o introducir modificaciones en esa resolución.
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SCBA, L.56.134, 12/9/1995, “Pasutti, Ítalo César v. Cristalux SA s/enfermedad accidente - reagravación”; Ac. 60.664, 20/5/1997, “Novais, Roberto Oscar y otro v. Zanella Hnos. y Cía. SACIFI y otro s/daños y perjuicios” [J 14.12240-1]. 494 SCBA, Ac. 48.214, 20/10/1992, “Fasyma SCA v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires No obstante, a continuación realiza una enumeración muy extensa de excepciones por lo que aquella premisa se ve debilitada atento las múltiples e importantes funciones que reserva la ley al juez que ya dictó sentencia respecto de la vida posterior de ese opus jurídico. Ello lo ha señalado la jurisprudencia al decir que si bien en principio el pronunciamiento de primera instancia y su notificación no produce otro efecto que el consistente en suspender provisionalmente la competencia del juez hasta tanto recaiga sentencia respecto del recurso interpuesto y concedido contra aquél, importa sin embargo que la suspensión de la competencia del juez no es absoluta sino que se limita a vedar a éste la potestad de sustituir o de alterar el contenido sustancial de las declaraciones emitidas en la sentencia. Fuera de esa limitación, el juez mantiene su competencia en orden al cumplimiento de diversos actos procesales que atañen al perfeccionamiento e integración de la sentencia, al dictado de decisiones respecto de facultades que la ley confiere a las partes como consecuencia directa de aquélla y a la sustanciación y resolución de cuestiones incidentales. De allí que el art. 166, Código Procesal, luego de formular el principio transcripto más arriba, añada en el inc. 3º que le corresponderá también al juez ordenar a pedido de parte las medidas precautorias que fueren pertinentes495. Luego de anunciar que el juez no puede modificar la sentencia, el primer inciso lo autoriza a que de oficio y antes de notificarla pueda “corregir algún error material o suplir cualquier omisión” de la misma. Si bien dentro de los difusos límites de este tipo de rectificaciones (remitimos a la nota del art. 36) entendemos que en los hechos sí existirá una modificación de la sentencia desde que a partir de que se ejerce esta potestad el acto decisorio varía: ahora tiene un error menos o aborda la cuestión omitida. Lo mismo respecto de los errores numéricos -cuya corrección tiene un límite temporal aún mayor: la etapa de ejecución de sentencia-. Entendemos que se habrá de modificar una sentencia que contenía errores cambiándola por -o integrándola con- otra que no incurre en esos defectos de cálculo o de expresión numérica. Se ha dicho que es procedente la corrección de errores que se hayan deslizado en los pronunciamientos cuando se incurre en una evidente equivocación de orden aritmético como es cuando el juez en la etapa de ejecución de sentencia ha tomado el valor dado por el perito a determinada fecha y ordena su actualización erróneamente desde una fecha anterior con lo cual se superponen los períodos496. Algo similar se da -en esencia- con la previsión obrante en el inc. 2º. Se trata del pedido de aclaratoria que realiza una parte (o ambas) luego de notificada y se resuelve sin traslado a la contraria. Aquí se refiere a la corrección de errores materiales, la aclaración de conceptos oscuros sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir omisiones. El art. 166, inc. 2º, faculta al juez a perfeccionar o completar su decisión y bien puede incluirse dentro de su preceptiva a aquellos casos donde se compruebe la omisión de retribuir la labor de un letrado cuyos honorarios integran los derechos patrimoniales protegidos constitucionalmente497. Es evidente -como ya lo dijimos- que en estos casos se “cambia la sentencia”. Si se omitió uno de los rubros reclamados -por ejemplo- y por vía de la aclaratoria se lo trata, calcula y amplía la condena, se trata de una rotunda modificación de la sentencia original. Si en un litisconsorcio se omitió incluir en la condena a uno de los codemandados que participó del pleito y mediante aclaratoria se lo condena expresamente, no puede decirse que no hubo modificación. Los límites son, como dijimos, difusos. El valladar que impide alterar “lo sustancial” del decisorio no se encuentra debidamente perfilado y quedará en cada caso en manos del juez -y eventualmente de la alzada- determinar cuándo una aclaratoria resulta válidamente operativa y cuándo excede el marco de lo revisable por aquella vía. Referido a este último caso, la jurisprudencia ha dicho que si bien se ha considerado que la limitación a la competencia impuesta por el art. 166 para resguardar la seguridad jurídica de los pronunciamientos no constituye prohibición absoluta, haciendo excepción a ella lo relativo al pago de las costas y la distribución del mismo entre deudores simplemente mancomunados por no ser una cuestión que haga al fondo del asunto ya debatido, sí lo haría declarar una solidaridad que no se sometió a la jurisdicción porque los jueces sólo pueden condenar en forma solidaria cuando 495
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/4/1993, “Cañete Santos, Martín v. Pereira, Francisca Eleodora s/daños y perjuicios”. 496 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 20/9/1990, “Siganevich de Gurnisky, Clara v. Ferran, Elmo s/indemnización de daños y perjuicios”. 497 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 9/2/1989, “Giménez, Luis Jorge v. Álvarez de Degregori, Norma Gladys y otro s/indemnización daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires previamente fue establecido así por voluntad de las partes o por la ley lo que no fue planteado con anterioridad a la sentencia en ejecución. Y los poderes del juez de la ejecución se delimitan por los términos de la sentencia de los que no es dado apartarse en razón de la cosa juzgada; en ella se especifican las obligaciones cuyo cumplimiento se persigue y los sujetos activos y pasivos de la ejecución498. El juez puede asimismo ordenar medidas cautelares -si es que aún no se trabaron o si éstas resultan insuficientes- para asegurar el cumplimiento de la resolución dictada. La existencia de sentencia de mérito donde se declaró con grado de certeza el derecho de las partes eximirá al vencedor de la acreditación de la verosimilitud del derecho. Deberá continuar ante el juez que dictó la sentencia la sustanciación de los incidentes que corren por separado y que no habían concluido aún. Una muy importante función del juez que suscribió la resolución de mérito atribuida por ley es todo lo concerniente a la ejecución de la sentencia para el caso patológico de que la misma no sea cumplida en forma voluntaria al vencimiento del plazo establecido. Se trata de un caso de competencia por conexidad -art. 6, inc. 1º- y economía procesal desde el momento que resulta absolutamente justificado por su conocimiento del conflicto inicial y de las partes intervinientes que el mismo magistrado que sustanció la litis y llegó a dictar la sentencia de mérito sea el que conduzca el nuevo proceso de cumplimiento de la misma. Una forma de cumplimiento -básicamente en las sentencias que receptan pretensiones declarativas o constitutivas- consiste en disponer las anotaciones que establece la ley (piénsese en los juicios de usucapión, divorcio o filiación) y la entrega de testimonios. Forma que se encuentra prevista en el inc. 4º. Finalmente, otra misión esencial del magistrado de primera instancia es la conducción de los pasos relativos a las diferentes vías de impugnación de la sentencia por él dictada. Ante él tramitará la admisibilidad de los recursos ordinarios y a partir de allí, tendrá mayor participación en las apelaciones concedidas en relación ya que se encargará de sustanciarlas y menor en las concedidas libremente, donde se limitará a remitir los autos -o copias- a la cámara. Sobre este tema se volverá al tratar la teoría de la impugnación -arts. 238 y ss.-. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 166, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 167. Retardo de justicia Los jueces o tribunales que por recargo de tareas u otras razones atendibles, no pudieren pronunciar las sentencias definitivas, dentro de los plazos fijados por este Código, deberán hacerlo saber a la Suprema Corte con anticipación de diez (10) días al vencimiento de aquéllos. El superior, si considerare admisible la causa invocada, señalará el plazo en que la sentencia debe dictarse por el mismo juez o tribunal o por otros del mismo fuero cuando circunstancias excepcionales así lo aconsejaren. El juez o tribunal que no remitiere oportunamente la comunicación a que se refiere el párrafo anterior y no sentenciare dentro del plazo legal, o que habiéndolo efectuado no pronunciare el fallo dentro del plazo que se le hubiese fijado, perderá automáticamente la jurisdicción para entender en el juicio y deberá remitir el expediente al superior para que éste determine el juez o tribunal que deba intervenir. Será nula la sentencia que se dicte con posterioridad. En los tribunales colegiados, el juez que hubiere incurrido en pérdida de jurisdicción deberá pasar de inmediato el proceso a quien le sigue en orden de sorteo, en cuyo caso aquéllos se integrarán de conformidad con lo dispuesto en la ley orgánica del Poder Judicial. Las disposiciones de este artículo sólo afectan la jurisdicción del juez titular y no la que ejerza interinamente por sustitución, en caso de vacancia o licencia del titular. Al hacerse cargo del juzgado, luego de un período de vacancia, aquél podrá solicitar una ampliación general de los plazos, proporcionada al número de causas pendientes. 498
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 21/4/1994, “Ramírez, F. v. Kestner SACIFIA y otro s/cobro de honorarios”.
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Art. 168. Causal de mal desempeño La pérdida de jurisdicción en que incurrieren los jueces de primera instancia o de cámara, conforme a lo establecido en el artículo anterior, si se produjere tres veces dentro del año calendario los someterá al proceso de la ley de enjuiciamiento. 1. OBLIGACIÓN DE LOS JUECES DE SENTENCIAR EN EL TIEMPO ESTABLECIDO. CONSECUENCIAS El art. 15 de la Constitución provincial manda que las causas se resuelvan en tiempo razonable. Y si bien es cierto que -como lo hemos dicho- esa pauta así enunciada requiere de una precisión mayor, en lo que puntualmente hace al plazo para el dictado de las sentencias se debe estar a los términos legales que contiene el art. 34 previstos en el marco de los deberes de los jueces. Aquí debemos presumir que el legislador ha encontrado “razonables” esos lapsos y por ello los jueces deben ajustarse estrictamente a los mismos. Con esa finalidad, en estas normas el Código establece las reglas a seguir por aquellos magistrados que con motivos justificados no puedan cumplir con el plazo preestablecido. Previa petición anticipada y fundamentada a la Corte, será este tribunal el que decida si procede conceder un plazo mayor o -excepcionalmente- remitir la causa a otro juez para que la resuelva. A renglón seguido se fija la sanción de pérdida de jurisdicción para aquellos jueces que incumplan tanto el plazo original como el nuevo otorgado por la Corte, debiendo enviar los actuados a este tribunal para que disponga lo pertinente o bien pasarlos al juez que sigue en el orden del sorteo para los órganos colegiados, procediéndose luego a la integración de acuerdo con las pautas de la Ley Orgánica 5827. La sentencia que se dicte vencido el plazo es fulminada con la nulidad. Claro que aquí también debe recordarse que por tratarse de una nulidad procesal resultará relativa y, por ende, convalidable por las partes. De allí que la sanción de nulidad deba ser pedida expresamente. En tal sentido se ha dicho que la sentencia dictada fuera del plazo del art. 34, inc. 3º, del ritual, no es nula per se y el cuestionamiento de la pérdida de competencia debe ser introducido antes del dictado de la misma, siendo improcedente la declaración de inconstitucionalidad “de oficio” de los arts. 167 y 168499. Estas reglas legales relativas a los plazos y las consecuencias de su incumplimiento -se aclara en la norma- no alcanzan a los jueces sustitutos y prevé el caso de los que se hagan cargo de un juzgado luego de un tiempo de vacancia permitiéndoles solicitar una ampliación general de plazos. Finalmente el art. 168 considera que esta pérdida de jurisdicción reiterada -tres veces en el año calendario- constituye una causal de enjuiciamiento según las pautas de la ley 8085. En la práctica se trata de sanciones que raramente se observan aplicadas. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que aluden estos artículos del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en los arts. 167 y 168, Código nacional aunque con diferencias notables. En el sistema de la Nación se indica que la reiteración de la demora en dictar providencias simples e interlocutorias será considerada falta grave y se tomará en cuenta como elemento de juicio importante en la calificación de los magistrados y funcionarios responsables respecto de su idoneidad en el desempeño de sus funciones. En relación con las sentencias definitivas, se establece que si hay motivos que impiden su dictado oportuno los jueces deberán requerir del superior -cámara o Corte nacional- con diez (proceso ordinario) o cinco (demás casos) días de anticipación respecto de la fecha en que vence el plazo legal, una prórroga del mismo. Si la sentencia se dicta vencido el término que fija el Código o habiéndose pedido prórroga y habiéndosela concedido, se vence también este plazo, se contempla la sanción de multa y eventualmente, la remisión a otro juez para que resuelva. Ello sin perjuicio de otras responsabilidades (penal o que motive la intervención del tribunal de enjuiciamiento cuando corresponda). Lo mismo opera respecto de los integrantes de las cámaras. 499
Cám. Civ. y Com. Mar del Plata en pleno, 28/10/1975, “Frankenberg de Weissenberg de Hernández, Eva v. Panadería Roma y otros s/cobro de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si se diera el caso de una vacancia prolongada, la cámara podrá disponer la distribución de causas que estime pertinente. CAPÍTULO X - Nulidad de los actos procesales Art. 169. Trascendencia de la nulidad Ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción. Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. No se podrá declarar la nulidad, aun en los casos mencionados en los párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado. 1. NULIDADES PROCESALES: FUENTES Todo el sistema procesal tiende a la regular formación de la multiplicidad de actos jurídicos que, a la postre, confluyen en la creación de una norma individual -sentencia- que resuelva el conflicto inter partes. El concepto de regularidad en este campo debe entenderse tanto desde el punto de vista técnico -referido al cumplimiento de los recaudos formales que el procedimiento legal establece para cada acto procesal- como así también desde la mira teleológica, vinculada con la obtención de la finalidad que tiene cada paso dentro del iter litigioso. De allí que el sistema no sólo regule expresamente las pautas que habrán de respetarse en cada supuesto y también -implícita o explícitamente- las finalidades de cada instituto sino también las vías que tienen a su disposición los litigantes para corregir las desviaciones en que pueda incurrirse. De eso se trata la teoría de las nulidades procesales. Este instituto tiene por finalidad privar de validez a los actos procesales irregulares. Según el artículo aquí anotado, la irregularidad puede configurarse de dos maneras. De un lado, porque el acto procesal incumplió alguno de los requisitos legales previéndose expresamente la sanción de nulidad a su respecto en la norma. Así, la falta de consignación en la diligencia notificatoria del tipo y número de documento de la persona indicada en el informe, no puede per se ser causa de nulidad, por cuanto ella debe estar legal y específicamente consagrada como sanción para el acto procesal que se pretende atacar, no encontrándose la misma prevista para el supuesto de que existan omisiones de esta naturaleza500. De otro lado, porque el acto carece de un requisito indispensable para que cumpla con su finalidad, aun cuando la sanción de nulidad no se encuentre regulada expresamente. En ambos casos se deja a salvo que no procederá la sanción en estudio si el acto, aun defectuoso, cumplió con su finalidad. A la luz de estas previsiones legales podemos concluir, entonces, que no podrá declararse la nulidad por la sola transgresión normativa si en definitiva el fin del acto se vio cumplido. Ello priva de perjuicio -y por ende de interés, motor imprescindible de toda petición procesal- al impugnante. También surge de ello que no todas las nulidades se encuentran tipificadas, esto es, contempladas expresamente como sanción. Junto con las que están previstas en la ley, también pueden configurarse otras no plasmadas normativamente pero que derivan del incumplimiento de recaudos que frustran la finalidad del acto. La actividad anulatoria no puede ser tratada con ligereza atento la gravedad de la consecuencia de una declaración de este tipo. Por eso así como se exige seriedad en el plateo de los nulidicentes (ver nota al art. 173) también se requiere mesura en la actividad juzgatoria. En este sentido ha dicho la Corte bonaerense que las nulidades -y más aun cuando se trata de sentencias- deben acogerse con criterio restrictivo partiendo de la idea de que -en principio- debe estarse por la conservación del acto procesal y no por su decaimiento501. 500
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 28/5/1996, “Cervetto, Lilian del Carmen v. Castilla, Margarita Beatriz s/ejecutivo”. 501 SCBA, Ac. 46.691, 27/6/1995, “Monterde, Edgardo Osvaldo v. Oleaga, Luis Alberto, Codaro, Oscar Arturo y Universal SRL s/daños y perjuicios”; Ac. 54.818, 5/7/1996, “Lara, Juan Carlos v. Fourmentel, Oscar Luis s/daños y perjuicios” [J 14.36073-1]; Ac. 74.998, 12/12/2001, “Gazzotti, Luisa H. v. Merlo, Atilio R. y otra s/restricción y límites al dominio”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2. NULIDADES PROCESALES: CARRILES PARA SU PLANTEO El derecho procesal contempla varias formas de requerir la declaración de nulidad de actos jurídicos (incidente, recurso ordinario, recurso extraordinario, excepción). Cada una de ellas está reservada para una etapa procesal determinada o para cierto tipo de actos procesales. En este capítulo se desarrolla una de las vías para la impugnación: el incidente de nulidad. Por este carril se plantean las nulidades del trámite anteriores a la sentencia de mérito de primera instancia. Una vez dictada ésta, si en ella se encuentra el vicio deberá utilizarse el camino del recurso ordinario de nulidad por defectos de la sentencia, implícito en el de apelación (ver nota al art. 253). Tal lo que enseña la doctrina de la Suprema Corte cuando señala que una resolución judicial no constituye un acto procesal de los comprendidos en los arts. 169 y ss. Tratándose de una sentencia de primera instancia el ataque por nulidad está previsto en el art. 253 del Código y sus causales están reservadas a los vicios formales que presentare502. También, que el recurso al que alude el art. 253, Código Procesal resulta únicamente procedente cuando en la sentencia misma se ha incurrido en defectos de forma, mas no para sanear eventuales vicios anteriores sólo invocables en la instancia de su causamiento y por el trámite procesal previsto503. Si, en cambio, la nulidad se configura en la sentencia de segunda instancia o en la de un tribunal de instancia única y viene motivada por la transgresión a los arts. 168 y 171, Constitución provincial, el carril será el del recurso extraordinario de nulidad (ver nota al art. 296) sin perjuicio de la aplicación de la doctrina de la nulidad de oficio por parte de la Suprema Corte a la que nos referiremos más adelante. Para algunos casos especiales, existe la excepción de nulidad. Este instituto opera en el marco del juicio ejecutivo (arts. 518 y ss.) frente a irregularidades constatadas en el trámite de intimación de pago o en la preparación de la vía ejecutiva (ver nota al art. 543). Finalmente y como creación pretoriana podemos citar la pretensión autónoma de nulidad que persigue la declaración de cosa juzgada fraudulenta y de ese modo se puede volver sobre lo decidido en sentencia firme cuando existen graves vicios que la invaliden. El carril procesal es el de la acción meramente declarativa del art. 322, a cuya nota remitimos. 3. ACTIVIDAD PREVENTIVA DE LOS JUECES Como ya se vio -nota al art. 34, inc. 5º, letra b, parte final- entre los deberes de los jueces encontramos el de dirigir el procedimiento y concretamente, “disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades”. Esta misión -enclavada en el principio de saneamiento- debe ser ejercida con suma prudencia ya que por un lado se estará cumpliendo con la tarea que encarga la norma respecto de la conducción del pleito buscando que el mismo -y los actos que lo integran- se desarrollen de manera regular pero por otro lado, en el contexto de un proceso como el regulado por este Código donde predomina el principio dispositivo, se estaría supliendo el cumplimiento de cargas que atañen estrictamente a alguna de las partes. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 169, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 170. Subsanación La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido concedido 504 aunque fuere tácitamente, por la parte interesada en la declaración. Se entenderá que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los cinco (5) días subsiguientes al conocimiento del acto. 502
SCBA, Ac. 40.286, 18/10/1988, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Hugo H. Cataldi SRL s/cobro de pesos”. 503 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 1º/2/2002, “Bojanich, José v. Zuelgaray, Arturo y otra s/ejecución hipotecaria”. 504 Rectius est: consentido.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1. NATURALEZA DE LAS NULIDADES PROCESALES Las nulidades procesales son todas -por regla- relativas. Todas las irregularidades que puedan darse durante el proceso pueden ser subsanadas mediante la convalidación que de ellas haga la parte a la cual perjudica. Convalidación que se produce al consentir el acto viciado tanto de manera expresa -mediante la presentación de un escrito por el que se tome expreso conocimiento de la diligencia irregular, aceptándolo como válido- o bien de manera implícita o tácita que se da -como dice la norma- al no promoverse incidente de nulidad dentro de los cinco días a contar desde el conocimiento del acto. Se ha sostenido que de conformidad con el principio de convalidación, toda nulidad procesal queda subsanada por el consentimiento desde que las mismas -por regla general- son de carácter relativo; vale decir, como regla no existen nulidades absolutas y el consentimiento expreso o presunto de la parte a quien perjudica opera la preclusión sin que razones abstractas fundadas en el mero interés de la ley autoricen una revisión que atentaría contra la seguridad jurídica de las decisiones505. La ley deja en manos de las partes estimar qué resulta más grave: el perjuicio que causa un acto procesal indebidamente configurado o el que se deriva de hacer caer el mismo y, eventualmente, todos los que de él dependan, provocando el retroceso del proceso quizás -en el caso extremo- hasta el momento del traslado de la demanda. Si el interesado en la declaración de nulidad entiende lo primero, tiene a su disposición la vía idónea que en este caso es el incidente de nulidad debiendo ser diligente y promoverlo en el plazo perentorio de cinco días. De lo contrario se entenderá tácitamente convalidado y nada más podrá reclamar al respecto. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 170, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 171. Inadmisibilidad La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podrá pedir la invalidez del acto realizado. 1. AJENIDAD La norma plasma el principio de que sólo podrá plantear la nulidad de un acto el sujeto procesal que sea ajeno a la irregularidad en la que basa el pedido. Lo contrario implicaría tanto como premiar la torpeza al admitirse su alegación. En este terreno se ha dicho que si bien la accionante se encuentra incursa en la prevención obstativa emergente del art. 171 ello no obsta, habida cuenta de lo manifiesto del vicio en que se ha incurrido -litis no trabada ante denuncia de fallecimiento de la demandada al momento de diligenciar el mandamiento de pago y embargo- a que se convalide un pronunciamiento que afecta el legítimo derecho de defensa de los sucesores de la ejecutada506. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 171, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 172. Extensión La nulidad se declarará a petición de parte, quien, al promover el incidente, deberá expresar el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar con la declaración. Los jueces podrán declararla de oficio siempre que el vicio no se hallare consentido; lo harán, sin sustanciación cuando aquél fuere manifiesto. 505
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 11/12/2001, “Varela, Mario Raúl v. Segovia, Melva s/cobro ejecutivo de alquileres”; 21/5/2002, “Leguizamón, Gustavo A. s/beneficio de litigar sin gastos”. 506 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 19/10/1995, “Municipalidad de San Nicolás v. Regina de Monzón SA s/apremio”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1. FORMAS DE DECLARAR LA NULIDAD. CUESTIÓN INTERPRETATIVA La norma prevé dos formas de declaración de una nulidad procesal: a pedido de parte y de oficio. En el primer caso, a partir del planteo del incidente respectivo en el plazo ya mencionado. Aquí se agregan más recaudos que ponen de relieve el principio de trascendencia al que ya se aludiera: no basta con señalar la irregularidad en que se ha incurrido para descalificar un acto procesal sino que es menester indicar expresamente cuál es el agravio concreto que el mismo causó. No habrá nulidad en el solo beneficio de la ley. En el segundo caso, será el juez -reza el artículo- el que declarará la nulidad de oficio. Pero su actividad no es libre ya que la ley requiere expresamente que las partes que se encuentran participando plenamente de la litis no hayan consentido el vicio. Se plantea aquí el interrogante de si es posible una anulación de oficio en este contexto. Luego de que un acto procesal tuvo lugar hay cinco días desde que las partes tomaron conocimiento de él para impugnarlo. Si ello no ocurre, se lo entenderá tácitamente consentido. Entonces, si durante ese período las partes nada hacen, no podrá el juez disponer la nulidad “de oficio” puesto que aún no se cumplió el término para que aquéllas lo ataquen y puede ser que estén “consintiéndolo tácitamente”. Ello ocurrirá -en forma incuestionable- luego de que haya expirado el plazo y allí no procederá ninguna nulidad -ni oficiosa ni a requerimiento-. Pero si las partes durante ese tiempo lo impugnan, el juez tendrá que declarar -si procede- la nulidad el acto, pero aquí tampoco será “de oficio” ya que son las partes las que impulsaron la adopción de la medida. Parecería entonces que no existen casos en que pueda el juez actuar esta facultad oficiosamente. Claro es que cuando el artículo se refiere al “no consentimiento” de las partes, se refiere a sujetos debidamente anoticiados ya que de lo contrario no habría una parte con posibilidad de consentir o impugnar nada. Es en este último supuesto -donde hay un vicio y además surge de las actuaciones la indebida citación de una de las partes- cuando el juez podría actuar “de oficio” en resguardo del derecho de defensa de quien no puede participar de ese tramo del pleito por haber sido incorrecta o deficientemente anoticiado de la pretensión en su contra. Previéndose este caso es que se ha dicho que la naturaleza relativa y convalidable que en general poseen las nulidades procesales no rige cuando los actos son irregulares por inobservancia de preceptos de carácter imperativo cuya violación autoriza en virtud de normas especiales la anulación de oficio por el órgano jurisdiccional507. Tratándose de la constitución válida de la litis, no puede esgrimirse idóneamente el consentimiento de la contraria que no ha sido citada al proceso en debida forma508. Más allá de la señalada cuestión interpretativa, la previsión de la última parte de este párr. 2º debe entenderse aplicable a la declaración de nulidad a pedido de parte ya que cuando la irregularidad resulta verdaderamente manifiesta y se expongan claramente los perjuicios acarreados, el juez en pos del principio de celeridad se encuentra habilitado para declarar la nulidad sin oír a la contraria mediante una providencia simple que podrá eventualmente ser objeto de recurso de revocatoria y -si la medida adoptada causa un gravamen irreparable- también de apelación por parte de aquel que no fuera oído en forma previa. Se ha entendido que es manifiesta la nulidad procesal que se halla determinada por la existencia de una irregularidad grave y trascendente que afecta el legítimo ejercicio de una garantía esencial como es la defensa en juicio. En los supuestos que se decreta, el objetivo al que se tiende no es otro que proteger el adecuado ejercicio de tan trascendente derecho509. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 172, Código nacional. Para promover este incidente, en la Nación, el litigante deberá “expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido oponer”. 507
SCBA, B.48.695, 14/12/1984. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 2/8/2000, “Miceli, Miguel v. Zaporta, Leandro Gastón y otros s/cobro de pesos - daños”. 509 Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 24/3/1987, “Llaneza, Roberto Alfredo v. Merino, Eladio y/o quien resulte propietario s/daños y perjuicios”. 508
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Art. 173. Rechazo in limine Se desestimará sin más trámite el pedido de nulidad si no se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el párr. 1º del artículo anterior o cuando fuere manifiestamente improcedente. 1. DESESTIMACIÓN LIMINAR Esta manda pone de resalto la seriedad con que deben ser llevados ante la justicia planteos de nulidad de actos procesales. La gravedad de la sanción impone que se extremen los recaudos de las presentaciones para evitar maniobras meramente dilatorias que desvirtúen la finalidad del instituto en estudio. De allí que si no surgen claramente los perjuicios sufridos y el interés concreto para que se deje sin efecto el acto ya realizado o si la improcedencia resulta palmaria por otros motivos, el rechazo del acuse de nulidad se producirá inmediatamente. Así, se dijo que el principio de trascendencia requiere que quien invoca la nulidad alegue y demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la sanción. Es que debe existir agravio concreto y de entidad, pues no hay nulidad en el solo interés de la ley y en el caso, la circunstancia de que el juez de grado -haciendo uso de las facultades saneatorias que le confiere el Código de rito- haya ordenado expresamente glosar a estas actuaciones el escrito acusando caducidad que fuera agregado y despachado por error en los autos principales, no configura quebrantamiento de las formas del proceso ni vicio alguno que autorice a viabilizar la nulidad incoada por el quejoso ya que ello -al haber acontecido previamente al libramiento de la cédula de traslado del acuse- no le impidió al recurrente ejercer su defensa en tiempo y forma esgrimiendo las razones que estimó corresponder para solicitar el rechazo del planteo de perención510. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 173, Código nacional. No existen diferencias esenciales entre ambos textos normativos. Art. 174. Efectos La nulidad de un acto no importará la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de dicho acto. La nulidad de una parte del acto no afectará a las demás partes que sean independientes de aquélla. 1. ALCANCE DE LA NULIDAD Si se declara la nulidad de un acto que sirvió de base a una serie de actuaciones posteriores, todas ellas se desmoronarán como un castillo de naipes como consecuencia de haberse edificado sobre una base impropia. Tal es la regla que consagra este artículo al sostener que no se verán afectados los actos previos al viciado ni los posteriores pero sólo en la medida en que sean independientes, esto es, que no tengan como presupuesto procesal necesario el acto irregular. Ejemplo de ellos podemos ver en el trámite probatorio cuando se anula la declaración de uno de los testigos, permaneciendo válidos los testimonios de los restantes. Diferente es el caso de la nulidad de la notificación del traslado de la demanda. No importa cuán avanzado se encuentre el trámite, aquella declaración de nulidad arrastrará irremediablemente todo lo tramitado con posterioridad. Se ha dicho que el art. 174, Código Procesal, en su primera parte, establece que “la nulidad de un acto no importará la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de dicho acto”. Por lo tanto, la sanción nulitiva no puede proyectar sus efectos sobre aquellos actos anteriores, pues lo írrito, a lo que la ley priva de efectos jurídicos, es el procedimiento posterior directa o indirectamente vinculado al acto viciado. Por otra parte, si se trata de un acto complejo y sólo un tramo de él se invalida, la nulidad no afectará a las demás partes siempre que exista -como se dijo- independencia entre ellas. 510
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 16/2/2001, “Raschetti, Juan v. Herrera, Gladys s/incidente de daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires En ese entendimiento, la nulidad dispuesta con motivo del fallecimiento del demandado producido con anterioridad al inicio de la causa no puede sino estar referida a aquellas actuaciones procesales que involucren personalmente al difunto pero en modo alguno puede invalidar al escrito de “demanda” que como acto desvinculado de aquel hecho generador de la nulidad procesal, mantuvo todos sus efectos propios hasta la declaración de perención de instancia511. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 174, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
TÍTULO IV - CONTINGENCIAS GENERALES CAPÍTULO I - Incidentes Art. 175. Principio general Toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tramitará en piezas separadas512, en la forma prevista por las disposiciones de este capítulo. 1. LA VÍA INCIDENTAL Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL Junto con el trámite principal pueden sustanciarse trámites paralelos, ya sea en el mismo expediente o en otro abierto a esos fines. Se trata de los incidentes, figura procesal a través de la cual se busca una resolución respecto de temas que si bien están vinculados con el objeto principal de la causa, no está previsto que su sustanciación se produzca dentro de ese continente y sí siguiendo las pautas que se establecen en forma especial en los arts. 175 a 187. Se reserva el nombre de incidente para aquellas cuestiones conexas o accesorias al objeto principal del pleito que requieran una resolución especial pero que no se hallan sometidas a un procedimiento particular sino a una sustanciación que el Código ha configurado genéricamente para todas ellas, ha dicho la jurisprudencia513. Se ha preferido escindir el trámite de estos distintos procesos -si bien permanecen en relación de dependencia con el juicio “madre”- para que los planteos articulados como parte de la cuestión incidental no retrasen el avance de la causa principal buscándose -en definitiva- el cumplimiento de la manda del art. 15 de la Constitución que ordena que los pleitos se terminen en un tiempo “razonable”. Otra ventaja es la simplificación del trámite central que se logra dejando aparte los planteos “periféricos”. De esta manera el expediente permite un manejo mucho más ágil al no encontrarse agregadas actuaciones que poseen un trámite autónomo (aunque, insistimos, en directa relación con el objeto principal del proceso). Si bien el Código menciona expresamente cuestiones que deben transitar por la vía del incidente (por ejemplo, el planteo de nulidad -art. 170 - o la redargución de falsedad de un instrumento público -art. 393 - o la acumulación de procesos -art. 190 -) también los jueces están habilitados para disponer este andarivel de resolución de planteos conexos. Así, se ha establecido con referencia al planteo de inconstitucionalidad, atento a la naturaleza del mismo y a fin de resguardar los derechos de las partes, que la vía para el tratamiento del mismo ha de ser la incidental debiendo formarse expediente que ha de tramitar por ante el mismo juzgado en forma separada514. También, que la posibilidad de cuestionar la idoneidad de los testigos prevista por el art.
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Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 1º/6/1995, “Videlpo SCA v. Mahabedian Minas s/ejecutivo”. Rectius est: pieza separada. 513 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 20/8/1992, “Funes, María A. v. Larrosa, Héctor s/incidente de nulidad en autos: `Funes v. Larrosa s/indemnización daños y perjuicios´”; 23/9/1993, “Madies, Alberto Enrique s/incidente de nulidad” [J 14.20644-1]. 514 Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 21/5/2002, “Quiplast SA v. Elea Autoadhesivos SA s/cobro sumario de pesos”. 512
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 456 supone un incidente en el que se observan las reglas del art. 175 el que se debe sustanciar con la contraria disponiéndose la recepción de las medidas propuestas por las partes515 (515). 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 175, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 176. Suspensión del proceso principal Los incidentes no suspenderán la prosecución del proceso principal, a menos que este Código disponga lo contrario o que así lo resolviere el juez cuando lo considere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada. La resolución será irrecurrible. 1. SUSPENSIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL: REGLA Y EXCEPCIONES Corolario de lo señalado en el artículo anterior resulta lo prescripto en esta norma. Como regla, la sustanciación de un incidente no habrá de suspender el trámite “madre” 516. Lo contrario importaría tanto como echar por tierra la utilidad de esta vía simultánea y no existiría diferencia alguna entre la tramitación paralela y la introducción de esos planteos dentro del expediente principal. Sin embargo, puede darse el caso donde sea necesario suspender el trámite principal. La ley contempla esa circunstancia y remite a dos fuentes de las que puede surgir el efecto suspensivo de los incidentes respecto del juicio principal: por un lado, la norma y los casos establecidos específicamente en ella y por el otro, el criterio judicial. Al primer caso corresponden los supuestos de la tercería del art. 99, la citación de evicción del art. 107 y las excepciones de previo y especial pronunciamiento de los arts. 345 y ss. Y dentro de la segunda posibilidad, encontraremos todas las resoluciones judiciales que fundadamente dispongan la suspensión del trámite principal motivada por la sustanciación paralela de un incidente donde se debaten cuestiones cuya dilucidación resulta ser condición previa y necesaria para continuar con aquel juicio. Para estos casos excepcionales ya no se justifica la tramitación separada, forma de sustanciar propia de los incidentes sin efecto suspensivo517. La decisión de que el incidente suspenda el curso del juicio principal no admite recurso en su contra. Principio que viene abonado por la jurisprudencia al sostenerse que de conformidad a lo dispuesto por el art. 176 la resolución que dispone la suspensión del principal por la articulación de un incidente es irrecurrible518. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 176, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 177. Formación del incidente El incidente se formará con el escrito en que se promoviere y con copia de la resolución y de las demás piezas del principal que lo motivan y que indicaren las partes, señalando las fojas respectivas cuya confrontación hará el secretario o el oficial primero.
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Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 23/5/1996, “Piechocki, Telésforo v. Canale, Rafael Julio y otro s/simulación”. 516 “El principio general es que, salvo disposición legal o resolución judicial fundada, el incidente no suspende el procedimiento del principal (art. 176, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 26/3/2002, “Banco Fabril de La Plata Coop. Ltda. v. García, Miguel y otros s/cobro de pesos”. 517 “...es regla general la de que los incidentes carecen de efectos suspensivos sobre el curso de la instancia principal (CPCN, art. 176), debiendo por lo tanto tramitar, con las excepciones ya puntualizadas, en expediente por separado”. PALACIO, Lino E., Derecho procesal..., cit., t. IV, p. 263. 518 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 11/8/1994, “Scicolone, Manuel Salvador v. Prantera, Omar Alberto y otra s/ejecución de sentencia”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Art. 178. Requisitos El que planteare el incidente deberá fundarlo clara y concretamente en los hechos y en el derecho, y ofrecer toda la prueba de que intentare valerse. 1. CARGAS DEL INCIDENTISTA Estas normas establecen como carga de quien inicia la tramitación de un incidente la de presentar la petición por escrito. Se indica que la misma deberá estar debidamente fundada actuando de manera supletoria -y en lo que corresponda a tenor de la entidad de la cuestión propuesta- los recaudos del art. 330, respecto de la demanda. La jurisprudencia ha recogido estas reglas procesales sosteniendo que la indicación del tiempo y modo en que llegó a conocimiento del nulidicente la existencia del proceso en su contra es gravitante porque hace a la demostración de la oportunidad del planteo de invalidez y por este camino a su sinceridad. La afirmación referida a la fecha en la cual ha tenido noticia del juicio -hecho constitutivo relevante de la pretensión incidental de nulidad- ha quedado sin prueba alguna que la respalde y deja sin sustento cierto la fecha alegada como momento en que tuvo conocimiento de tal circunstancia debiendo soportar las consecuencias de incumplir ese imperativo que hace a su propio interés519. También ha dicho que como la obligación alimentaria es un derecho condicional y mutable, que renace de continuo y, por tanto, puede variar en su magnitud cuando se modifican las condiciones de hecho sobre la base de las cuales se estableció (necesidades del acreedor y situación de fortuna del deudor) el pedido de aumento de la cuota fijada por la mejora de la situación económica del alimentante implica necesariamente la afirmación de que han aumentado sus ingresos y consiguientemente la demostración del correlativo incremento del caudal de quien debe suministrarlos habida cuenta de que en definitiva se trata de acreditar que han variado las circunstancias fácticas que sustentaron la condena recaída con anterioridad, siendo de destacar que es al incidentista que pretende modificar la situación legal existente a quien corresponde alegar y aportar las probanzas idóneas para producir la alteración pretendida520. A ello habrá que agregar el ofrecimiento de la prueba de que intente valerse en el mismo escrito, con las limitaciones que veremos a continuación en el art. 183. Si bien toda la prueba, según lo normado en el art. 178, CPCC, debe ofrecerse con el escrito en que se promueve el incidente, en el caso en que se ha procedido a la notificación de la demanda el incidentista puede ampliarla por lo que nada impide también el ofrecimiento de nueva prueba en tanto no se ha trabado la litis no quedando afectado el derecho de la defensa de la contraria521. Como en todo proceso, cada parte debe soportar la carga de la prueba de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende. Dicho principio es aplicable a los incidentes y, en consecuencia, si el incidentista no arrimó al juicio elemento alguno de convicción que abone sus asertos, la consecuencia jurídica que de ello se deriva es tener por no verificadas dichas alegaciones522. Para los supuestos en que el incidente encuentra origen en una resolución judicial o en otras piezas del expediente principal, también deben acompañarse junto con el escrito de inicio quedando a cargo del secretario u oficial primero certificar su fidelidad respecto de los originales. Ello da la pauta de que el Código se está refiriendo aquí al incidente regular que por norma no suspende el procedimiento y que, por lo mismo, tramita por separado. De otra manera no tendría razón de ser el requisito de las copias de piezas que obran en el expediente principal. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que aluden estos artículos del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en los arts. 177 y 178, Código nacional. No existen diferencias entre los textos normativos relacionados.
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Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 25/9/1996, “Caputo, Elsa Ester v. Pinto, Ángel Antonio s/cobro ejecutivo”. 520 521
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 13/12/1994, “Calderin, Juan José s/incidente ejecución honorarios en autos `Fuentes v. Barroso s/desalojo´”. 522 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 7/12/1993, “E., V. v. G. M., J. s/alimentos”; 16/4/1996, “Fambuena, Mónica Haydeé v. Fambuena, José s/cobro de pesos ordinario”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Art. 179. Rechazo “in limine” Si el incidente promovido fuese manifiestamente improcedente, el juez deberá rechazarlo sin más trámite. La resolución será apelable en efecto devolutivo. 1. CONTROL DE PROCEDENCIA El juez controlará si la incidencia planteada es atendible o no, atento el conflicto allí planteado en su confronte tanto con el derecho de fondo como con el procesal. Sólo si de ese estudio surge manifiesta -evidente, palmaria- la improcedencia, habrá de rechazarlo liminarmente. Por supuesto entendemos que esta facultad debe ser ejercida con mesura, so riesgo de vulnerar el derecho de defensa del incidentista. En todo caso, haciendo uso de facultades ordenatorias conferidas por el mismo ordenamiento podrá requerir que la pretensión incidental sea completada o aclarada en debida forma cuando las deficiencias sean subsanables de una manera rápida y sencilla. Se ha dicho que el incidentista debe fundar su objeción “clara y concretamente en los hechos y en el derecho” además de ofrecer prueba si la misma correspondiere y que quepa al juez rechazar in limine la incidencia “manifiestamente improcedente”. La facultad judicial de repeler en el umbral determinada articulación será un verdadero deber para el juez cuando el incidentista no es parte en el proceso principal, no acredita suficiente interés o cuando el artículo -entendido como pretensión incidental- carezca de debido fundamento en los hechos y en el derecho523. Con un criterio más flexible se resolvió que si no ha sido posible afirmar que existía una norma de carácter imperativo que haya señalado una solución indisponible para las partes y que derechamente obstara a la pretensión de la ejecutante, no cabe -en principio- considerar la cuestión planteada como “manifiestamente improcedente” ya que siempre estaría vigente la posibilidad de que la solución del caso pudiera llegar a variar según la actitud que adoptara la contraria frente al reclamo. Ello es motivo suficiente para otorgarle la posibilidad de expedirse sobre el tema antes de resolverlo524. Contra la decisión que deniegue la vía incidental in limine podrá articularse recurso de apelación el que se concede con efecto devolutivo525. Se da una excepción jurisprudencial en lo que se refiere al incidente de acuse de caducidad. Se ha dicho que si el juez decide rechazar in limine el pedido de perención, es decir sin sustanciar el incidente, tal resolución deviene igualmente inapelable porque en definitiva marca la improcedencia de la caducidad de instancia y resulta por lo tanto de aplicación la cortapisa contenida en el citado art. 317. No empece esta conclusión la directiva contenida en el art. 179, Código Procesal cuando dispone “si el incidente promovido fuese manifiestamente improcedente, el juez deberá rechazarlo sin más trámite. La resolución será apelable en efecto devolutivo” toda vez que si bien al trámite de la perención se le aplican las normas relativas a los incidentes, la específica norma contenida en el art. 317 prevalece sobre la genérica del art. 179 la que queda así desplazada. Por lo tanto, si es inapelable la resolución que rechaza la caducidad cuando ha existido traslado a la contraria, también debe serlo si el rechazo se produce in limine526. 2. RECHAZO IN LIMINE Y COSTAS POR INCIDENTES ANTERIORES Recuérdese que el art. 69 prevé que el “condenado al pago de las costas del incidente, no podrá promover otro mientras no haya depositado su importe en calidad de embargo. No estarán sujetos a este requisito de admisibilidad los incidentes suscitados en el curso de las audiencias”. A la nota de ese artículo remitimos. 3. INCIDENTES Y COPIAS El escrito de inicio de un incidente está mencionado por el art. 120 entre aquellos que deberán presentarse junto con “tantas copias firmadas como partes intervengan”. Si no se cumple con esta formalidad al presentarse, normalmente el juez intimará a que se subsane la omisión. De no ocurrir ello, se tendrá al escrito por no presentado y se dispondrá su devolución. 523
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 22/2/1990, “Bouso, G. M. v. Carusillo, Donato s/medida preliminar”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 26/9/1989, “Banco Sáenz SA v. Ferraris, Pedro Luis s/cobro ejecutivo”. 525 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 8/10/2002, “Fernández, Daniel v. Paz, Ignacio s/cobro de pesos”. 526 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 18/6/1996, “Benítez, Juan Ernestino v. Mansilla, Florentino s/daños y perjuicios”. 524
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 179, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 180. Traslado y contestación Si el juez resolviere admitir el incidente, dará traslado por cinco (5) días a la otra parte, quien al contestarlo deberá ofrecer la prueba. El traslado se notificará personalmente o por cédula dentro de tercero día de dictada la providencia que lo ordenare. 1. INCIDENTE Y BILATERALIDAD Por más que se trate de una cuestión accesoria y -comparada con la pretensión central- de entidad relativamente menor, no por ello puede haber mengua del derecho de defensa del incidentado. Esta norma garantiza el contradictorio mediante el traslado de la presentación a la contraparte por el plazo legal. En su planteo de oposiciones el incidentado también habrá de comportarse -en lo pertinente- de acuerdo con las pautas del art. 354. Como fundamento de su oposición, este sujeto habrá también de aportar la prueba que asista a su derecho. Finalmente se prevé la forma de anoticiamiento que corresponde -notificación personal o cédula- lo cual es coherente con la entidad de la cuestión a comunicar, equiparable a la notificación del traslado de la demanda prevista en el art. 135, inc. 1º. Se ha dicho que si bien al cumplimentar la carga impuesta por el art. 180 la parte agregó el documento ofrecido como prueba recién al día siguiente hábil, cabe su admisión en tanto el mismo se trata de una copia del que hubo ofrecido la otra -incidentista- más un texto no cuestionado por ésta. Ello en razón de que en tales circunstancias un criterio en contrario obstaría flagrantemente al esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva del caso por un mero ritualismo527. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 180, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 181. Recepción de la prueba Si hubiere de producirse prueba que requiriese audiencia, el juez la señalará para una fecha que no podrá exceder de diez (10) días; citará a los testigos que las partes no puedan hacer comparecer por sí y adoptará las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pueda recibirse en dicha audiencia. Si no resultare posible su agregación antes de la audiencia sólo será tenida en cuenta si se incorporase antes de resolver el incidente, cualquiera sea la instancia en que éste se encontrare. 1. PRUEBA EN LOS INCIDENTES Puede ser que el planteo incidental no requiere comprobaciones fácticas. En ese caso, el incidente será resuelto como de puro derecho pasándose a lo previsto en el art. 185528. Sin embargo, por lo general habrá circunstancias controvertidas que requerirán demostración.
527
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 1º/10/1991, “Bojanich, José v. Malatesta, Aníbal s/cobro ejecutivo”. “Tratándose la apertura a prueba en los incidentes de una facultad potestativa del juez, el pronunciamiento que recaiga al respecto deviene inapelable. El procedimiento incidental no contempla la posibilidad de declarar la cuestión de puro derecho o apertura a prueba, sino que el juez, en caso de así considerarlo debe fijar un plazo para producir la ofrecida o la que se ordena de oficio, siendo inapelable la resolución sobre el punto”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 28/6/1990, “Martínez, Julián Gonzalo y otros s/incidente de rendición de cuentas en autos: `Martínez de Espexte, Margarita Elvira v. Martínez, Julián y otros s/división de condominio´”; 4/7/1991, “Romero, Oscar v. Vespoli, Castellano Jorge Roberto y otra s/ejecución” [J 14.20760-1]. 528
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires En estos casos entra en juego directamente la garantía de defensa en juicio que establece la posibilidad de que se permitan probar los extremos que sostienen las pretensiones de las partes. Se ha dicho que ante la alegación formulada de que se estaría frente a un acto inexistente y mediando hechos controvertidos conducentes, se tornó insoslayable recibir a prueba la incidencia proveyendo la oportunamente ofrecida ya que la garantía de la defensa en juicio no sólo supone la posibilidad de alegar sino probar las afirmaciones introducidas motivo por el cual se impuso forzosamente la apertura a prueba529. Para llevar adelante esta actividad, el Código regula escuetamente el régimen probatorio de los incidentes. Si bien hace referencia a algunos de los medios probatorios, debe entenderse que no limita la introducción de aquellos no mencionados (documental, reconocimiento judicial, etc.) en la medida en que su utilización no desnaturalice el marco procesal abreviado de este trámite. En estos casos, las reglas para la producción de la prueba serán las contenidas en el Capítulo V, Título II del Libro II del Código, tomándose sólo las pertinentes. Aquí se establecen dos pautas especiales para la producción de la prueba. Por un lado, la fijación de una audiencia para todas las diligencias que requieren de esa modalidad dentro de los diez días. Entendemos que este plazo se cuenta desde que se produce la contestación de la demanda incidental o vencido el plazo para ello -de cinco días, según el art. 180 -. La audiencia es prorrogable según lo que estatuye el art. 182. Por otro lado, la adopción de las “medidas necesarias” -lo que parece propiciar el accionar oficiosopara el diligenciamiento del resto de la prueba que no pueda ser producida en audiencia, prefiriéndose el agregado de la misma antes de la mentada audiencia. Sin embargo, de no ser ello posible, se señala que sólo podrá ser ponderada si llega a incorporarse antes de que se resuelva el incidente “cualquiera sea la instancia en que éste se encontrare”. A tenor de la literalidad de esta frase del Código, parecería procedente que estando el incidente en trámite ante la alzada por la vía de la apelación (la resolución aquí recaída consiste -por regla- en una sentencia interlocutoria, art. 242, inc. 2º) este tribunal puede agregar y ponderar la prueba que se produjo en primera instancia y no llegó a agregarse antes de la sentencia allí recaída. “...Es claro -dicen Arazi y Rojas- que se podrá agregar aún en la Alzada, en caso de haber sido recurrida la resolución dictada por el juez de primera instancia en dicho incidente”530. Si tenemos en cuenta que el recurso de apelación en estos supuestos se concede -por regla- en relación (art. 243) estaremos frente a un caso excepcional de evaluación de nueva prueba en la alzada fuera del supuesto previsto en el art. 255 y que se corresponde con las apelaciones concedidas libremente. 2. PRUEBA DE POSICIONES EN LOS INCIDENTES El art. 406 contempla especialmente el caso de la prueba de posiciones señalando que si previo a la contestación de la demanda -en juicio ordinario- se promovió algún incidente, junto con las posiciones referidas a los hechos del pleito principal podrán plantearse las relativas a los incidentes. Obviamente esta manda queda limitada en su aplicación al caso en que previo a la presentación del pliego de posiciones del juicio principal ya exista un incidente planteado. Para esa hipótesis, en la audiencia respectiva se pedirá a las partes que absuelvan todas las posiciones planteadas, abreviándose trámites. En todos los demás supuestos de incidentes posteriores, nada impide que las posiciones específicas sean planteadas en este trámite de manera independiente. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 181, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos, salvo la aclaración de que la audiencia de prueba no puede fijarse más allá de los diez días “desde que se hubiere contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo”. Art. 182. Prórroga o suspensión de la audiencia 529 530
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 3/8/1993, “Rivas, Carmen v. Ordoqui, Hugo s/rendición de cuentas”. ARAZI, Roland - ROJAS, Jorge, Código Procesal..., cit., t. I, p. 592.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La audiencia podrá postergarse o suspenderse una sola vez por un plazo no mayor de diez (10) días, cuando hubiere imposibilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella. 1. AUDIENCIA: IMPOSIBILIDAD DE CELEBRACIÓN Como se señaló, la audiencia de prueba resulta de trascendencia ya que en ella se pretende concentrar la mayor cantidad de actividad probatoria posible. Por tal motivo, la ley establece que en los casos en que no pueda llegar a realizarse en el plazo preestablecido pueda posponerse por única vez, fijándosela dentro de los diez días tanto a pedido de parte como también de oficio. Las causales serán -una vez más- objeto de ponderación judicial, resolviendo el juez en consecuencia. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 182, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 183. Prueba pericial y testimonial La prueba pericial, cuando procediere se llevará a cabo por un solo perito designado de oficio. No se admitirán más de cinco (5) testigos por cada parte y las declaraciones no podrán recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio de aquéllos. 1. LIMITACIONES PROBATORIAS: TRÁMITE ABREVIADO Por este artículo se restringen las posibilidades de prueba en lo que hace a la cantidad de peritos que pueden intervenir en un incidente y al número de testigos por cada parte. Se entiende que esta limitación encuentra justificativo en la naturaleza abreviada del trámite de los incidentes. Respecto de la prueba pericial y luego de que el juez la considerase procedente, sólo se admite la designación de oficio del único experto admitido por la ley. Con relación a testigos, son sólo cinco por cada parte y se agrega una curiosa prohibición: no podrán declarar fuera de la jurisdicción del tribunal por más que allí tengan su domicilio. De tal manera, al testigo no le quedará otra salida que trasladarse hasta la sede del órgano que lo convoca para prestar su testimonio lo cual se da de bruces con otras normas del Código que genéricamente contemplan la producción de prueba en extraña jurisdicción (arts. 451, 452 y 380 y ss.). 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 183, Código nacional. En este texto se veda la posibilidad de que en incidentes participen consultores técnicos. No podrán “proponerse” (en lugar de “admitirse”) más de cinco testigos por cada parte. Art. 184. Cuestiones accesorias Las cuestiones que surgieren en el curso de los incidentes se decidirán en la interlocutoria que los resuelva. 1. “INCIDENCIAS DE INCIDENTES” Como no se admite la posibilidad de que se sustancien incidentes derivados de incidentes, es que las cuestiones accesorias -”incidencias”- a la ventilada por la vía incidental serán resueltas -todas ellas- en la sentencia interlocutoria que da finalización a este trámite. Una vez más, se trata de una manda protectoria de la sumariedad de este tipo de litis. Por lo mismo, las decisiones del juez durante la tramitación del incidente son irrecurribles531. Dispone el art. 184 que las cuestiones que surgieren durante el curso de los incidentes deben resolverse en la sentencia interlocutoria que decida el artículo, vale decir que aquellas controversias 531
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 16/11/1989, “De Martino, Jorge v. Varas, Jorge s/ejecutivo”; 22/2/1990, “Banco Delta SA v. Astilleros y Varaderos Sánchez y otro s/ejecutivo - incidente de desocupación” [J 14.279411]; 10/9/1991, “P., C. D. v. C. de, M. H. s/incidente de cesación de cuota alimentaria” [J 14.27941-2].
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires que carecen de entidad como para generar un incidente distinto y autónomo ven diferidas su resolución para la oportunidad en que se debe decidir el proceso incidental en donde hubieran sido planteadas. De no ser así, tal procedimiento vería desnaturalizada su finalidad. Lógica consecuencia de ello es que las decisiones que dicta el juez durante el curso de la incidencia son irrecurribles, sin perjuicio de que apelada la sentencia que resuelve la misma quepa a la cámara la revisión tanto del procedimiento incidental como de la decisión que le puso término. La mentada irrecurribilidad no es de aplicación a las medidas cautelares concedidas o denegadas durante el trámite incidental desde que las mismas tienen un régimen de apelabilidad que les es propio y que resulta de aplicación cualquiera sea el procedimiento que se transite532. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 184, Código nacional. Aquí se menciona que las cuestiones que surgieren en el curso de los incidentes “y que no tuvieren entidad suficiente para constituir otro autónomo”, se decidirán en la interlocutoria que los resuelva. Art. 185. Resolución Contestado el traslado o vencido el plazo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o no se ordenase de oficio, o recibida la prueba, en su caso, el juez, sin más trámite dictará resolución. 1. RESOLUCIÓN RECAÍDA EN INCIDENTES Una vez que el incidente se encuentra cerrado, ya sea porque no existe prueba ofrecida o introducida por el juez o bien porque concluyó la etapa probatoria, se dictará la sentencia interlocutoria que le pone fin. Se ha dicho que es innecesaria la formal declaración de puro derecho en el marco del proceso incidental, habida cuenta de que el juez o admite la apertura a prueba o, caso contrario, pasa a decidir directamente sobre el fondo de la cuestión533 eliminándose así pasos procesales. Al referir la norma “sin más trámite” se entiende que tampoco resulta necesario -por la sumariedad del trámite- el dictado de la providencia de “autos para sentencia”. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 185, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 186. Tramitación conjunta Todos los incidentes que por su naturaleza pudieren paralizar el proceso, cuyas causas existieran534 simultáneamente y fuesen conocidas por quien los promueve, deberán ser articulados en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación conjunta. Se desestimarán sin más trámite los que se entablaren con posterioridad. 1. ECONOMÍA Y CELERIDAD PROCESAL La norma aquí también establece una regla destinada a ahorrar tiempo y conseguir un trámite más ordenado y sencillo. Se requiere que se presenten en una misma pieza todos los incidentes que puedan resultar suspensivos para que se tramiten al mismo tiempo. Ello con condicionantes procesales (que sea posible su tramitación conjunta) y otros que surgen de la propia naturaleza del planteo (que las causas existan simultáneamente y sean conocidas por su promotor). Si fueron conocidos previamente y no se plantean en este momento, la sanción consiste en la desestimación de los presentados con posterioridad. 532
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 28/11/1989, “C., B. P. v. B. de C. B. s/incidente modificación cuota alimentaria”. 533 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 7/9/2000, “Molier, Juan Antonio v. Albarello, Ángel Desiderio s/incidente de impugnación de firma”. 534 Rectius est: existieren.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se propende -como se advertirá- a que no aparezcan en el curso del proceso obstáculos suspensivos cuando pudieron ser introducidos y resueltos en su totalidad en un momento inicial o previo. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 186, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 187. Incidentes en procesos sumarios y sumarísimos En los procesos sumarios y sumarísimos, regirán los plazos que fije el juez, quien asimismo adoptará de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal. 1. REGLAS ESPECIALES Todo lo hasta aquí reseñado se vincula con los incidentes en los procesos ordinarios. Sin embargo también es posible -en teoría- que estas cuestiones conexas aparezcan en relación con procesos abreviados de conocimiento (“sumarios” y “sumarísimos”). Para estos supuestos, se entiende que son de aplicación las mismas pautas formales generales que gobiernan la vía incidental accesoria de un proceso ordinario. La ley establece como única diferencia la cuestión temporal en lo que hace a plazos procesales. Para la fijación de éstos, delega la tarea en el juez a quien también encarga la adopción de medidas oficiosas con el objeto de que no se desnaturalice el procedimiento principal ya de por sí abreviado. Cuando se trata de incidentes dentro de procesos sumarios, se entiende que se aplican las reglas específicas de aquéllos y no las pautas procesales de éstos. Así, se ha dicho que siendo que los incidentes se rigen por las normas especiales previstas por los arts. 175 a 187, el rechazo in limine de la nulidad promovida se encuentra regulado en cuanto a su apelabilidad por lo dispuesto en el art. 179 del Código no resultando por ende aplicable al respecto la genérica limitación recursiva determinada por el art. 494535. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 187, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. CAPÍTULO II - Acumulación de procesos Art. 188. Procedencia Procederá la acumulación de procesos cuando hubiese sido admisible la acumulación subjetiva de acciones de conformidad con lo prescripto en el art. 88 y, en general, siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros. Se requerirá además: 1º) Que los procesos se encuentren en la misma instancia. 2º) Que el juez a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razón de la materia. 3º) Que puedan sustanciarse por los mismos trámites. Sin embargo, podrán acumularse dos (2) o más procesos de conocimiento, o dos (2) o más procesos de ejecución sujetos a distintos trámites, cuando su acumulación resultare indispensable en razón de concurrir la circunstancia prevista en la última parte del párr. 1º. En tal caso, el juez determinará el procedimiento que corresponde imprimir al juicio acumulado. 1. ACUMULACIÓN Y ESCÁNDALO JURÍDICO Una de las metas esenciales de la administración de justicia es lograr la paz social. Y para ello -entre otras cosas- los tribunales han de bregar por la vigencia de la seguridad jurídica. 535
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 1º/9/1998, “Hubacek, Karina Mabel v. Rodríguez, Héctor René y otro s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Debe anidar en la conciencia colectiva de la comunidad la confianza en que los jueces no habrán de resolver de manera contradictoria frente a casos similares. Se busca armonía entre las soluciones que se brinden a casos asimilables pues de lo contrario se expande la desazón que provoca la injusticia y de allí al descreimiento respecto de la idoneidad de las vías estatales para resolver conflictos hay un solo y muy corto paso. De allí que el proceso instrumente modos de evitar esas contradicciones, esos “escándalos jurídicos”. Una de esas vías es la figura de la acumulación de procesos de la que nos habla el artículo en estudio. Es clara la directiva central: operará la acumulación de procesos en general, cuando la sentencia que se dicte en un juicio produzca efectos de cosa juzgada en el otro o en los otros. Ante esta posibilidad, se propicia que sea un solo juez el que intervenga en la pluralidad de causas ya que se presupone que habrá de conformar una única plataforma fáctica con un único encuadre jurídico, resolviendo a partir de ello las respectivas pretensiones y oposiciones planteadas. Junto con esa directiva general, la norma cita un caso de influencia de una causa sobre otra: el supuesto de la acumulación subjetiva de acciones (en puridad, como vimos, de pretensiones) contemplada en el art. 88 -a cuya nota remitimos- donde la conexión entre los litigantes estaba dada a través del título -causa- o del objeto -mediato- de las pretensiones o de ambos elementos a la vez. La jurisprudencia ha dicho que aun cuando no exista identidad de partes y objeto, lo cierto es que si se da la conexidad por el título y ante la posibilidad del dictado de sentencias contradictorias, corresponde disponer la acumulación pretendida536. En definitiva, será siempre el juez quien deba considerar las circunstancias de cada pretensión en comparación con las de otra u otras y finalmente decidir si existe la mentada influencia de la cosa juzgada. 2. ACUMULACIÓN: RECAUDOS FORMALES Ya vimos que la condición sustancial para la acumulación de procesos es la recíproca influencia que puede darse entre las pretensiones. Sin embargo, para que esta reunión no sea caótica generando una incertidumbre equiparable a la que se quiere mitigar con la acumulación, el Código plantea ciertos requisitos procedimentales: que las causas se encuentren en la misma instancia, que el juez que deba entender en el trámite de los procesos acumulados sea competente en razón de la materia y que puedan seguir todas ellas el mismo tipo de trámite. Respecto de esto último -que hace indudablemente al buen orden del juicio- se contempla también una excepción en pos de evitar las aludidas contradicciones o escándalo: cuando la influencia de la cosa juzgada sea evidente podrán tramitarse conjuntamente varios procesos de conocimiento o varios procesos de ejecución que tengan diferente trámite. Queda en manos del juez determinar -en definitiva- qué trámite se imprimirá a los procesos acumulados. Respecto de la conveniencia -en algunos casos- de la acumulación, se ha dicho que el estado avanzado de un proceso se trastoca al acumularse otro que se encuentra en sus inicios, sobremanera cuando en él aún no se ha trabado la litis, presupuesto al que se ha considerado como uno de los condicionantes de la acumulación con sustento en los efectos que produce en el desarrollo del litigio la integración de la relación procesal y los derivados del principio dispositivo, en cuanto faculta al promotor del litigio a desistir de la acción incoada en la etapa anterior a la notificación de la demanda. Ello, por lo demás, ha sido receptado en el digesto adjetivo nacional en el inc. 4º introducido al art. 188 que estatuye -claro está que sin carácter vinculante en la jurisdicción provincial, pero muestra idónea de la jurisprudencia dominante- como requisito autónomo “que el estado de las causas permita su sustanciación conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite de o de los procesos que estuvieren más avanzados”, agregado plausible que apunta al resguardo de elementales razones de buen orden procesal y excluye la admisión de postulaciones extemporáneas o maliciosas, dicho esto último con carácter doctrinal y no en juzgamiento de la conducta seguida por el actor en el otro proceso537. 3. ACUMULACIÓN E INTERVENCIÓN DEL “TERCERO EXCLUYENTE”
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SCBA, Ac. 58.676, 28/2/1995, “Guzmán, Jorge Alberto v. Transportes Automotores Chevallier SA s/haberes e indemnizaciones”; Ac. 59.889, 11/7/1995, “Fuentes Contreras, Nelson Edgardo v. CMT SA y otro s/accidente de trabajo” [J 14.47777-1]. 537 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 7/9/2000, “Cruz Roja A. v. Mangano, Alberto s/sumarísimo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Definido como aquel sujeto procesal que enarbola una pretensión incompatible con las de los sujetos que se encuentran litigando, nuestro Código Procesal no contempla ni regula la figura del “tercero excluyente”. Sin embargo, la doctrina es conteste en admitir su intervención procesal a través de la vía de la acumulación de procesos prevista en esta manda. Así, se ha dicho que en principio la intervención de terceros en el proceso es de carácter restrictivo, siendo vista con disfavor por la doctrina y jurisprudencia, por ello sólo se admite a este tercero con carácter excepcional. La intervención del tercero -excluyente-, donde se alegan derechos incompatibles con el deducido por la actora, no es admitida por el Código. Quien así se considera legitimado podrá iniciar un juicio independiente y pretender una única sentencia por vía de la acumulación de procesos si esa figura resulta factible conforme lo dispuesto por el art. 188538. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el artículo del Código nacional. En el inc. 2º se señala que “a los efectos de este inciso no se considerarán distintas las materias civil y comercial” y se incluye como inc. 4º un párrafo que, como vimos, condiciona la acumulación a que el estado de las causas permita su sustanciación conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los asuntos que estuvieren más avanzados. Art. 189. Principio de prevención La acumulación se hará sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda. Si los jueces intervinientes en los procesos tuvieran distintas competencias por razón del monto, la acumulación se hará sobre el de mayor cuantía. 1. ACUMULACIÓN Y MODIFICACIÓN DE LAS REGLAS DE COMPETENCIA El presupuesto básico de la acumulación es la existencia de pluralidad de procesos en trámite. Cada uno de ellos estará a cargo de un determinado juez competente para entender en los planteos ante él llevados y resolver el entuerto. La figura de la acumulación provocará que sólo uno de los varios jueces que estaban sustanciando este grupo (dos o más) de pretensiones continúe en la tramitación de los mismos. Respecto de los demás, sus competencias se verán desplazadas por la de aquel que se encargará del proceso conjunto. Para determinar cuál será ese magistrado, la norma contempla la regla de la prevención. Dejando a un lado la pauta de la cuantía del reclamo -actualmente en desuso- el juez que habrá de intervenir en los trámites acumulados será aquel ante quien tramitaba la causa donde primero se produjo el acto procesal de notificación de traslado de demanda. Pues bien, es el momento de la traba de la litis la que determinará la radicación de las causas con pretensiones vinculadas539. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 189, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 190. Modo y oportunidad de disponerse La acumulación se ordenará de oficio, o a petición de parte formulada por vía de excepción de litispendencia o de incidente. Éste podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia. 1. INICIATIVA DE LA ACUMULACIÓN 538
Cám. Civ. y Com. Dolores, 3/10/1998, “Erlich, Naum v. Arrieta, Ascencio s/usucapión”. “Conforme lo dispone el art. 189, Código Procesal la acumulación se hará sobre el expediente en el que primero se hubiera notificado la demanda”. SCBA, Ac. 84.184, 27/3/2002, “Soule, Gustavo M. v. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/reinstalación (sumarísimo)”; Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 19/2/1998, “Consorcio de Propietarios Edificio calle 51 nro. 497 La Plata v. Mansione, Silvia s/cobro ejecutivo - expensas”. 539
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El fundamento de la acumulación radica en el intento de evitar decisiones contradictorias, lo cual redunda -como vimos- en la vigencia del valor seguridad. Ello tiene relación con el orden público y por lo tanto la iniciativa de la acumulación no puede quedar sólo librada a la voluntad de las partes. Se dijo que la acumulación se caracteriza por ser un instituto que debe ser aplicado de oficio por los jueces, atento su carácter de orden público, que se fundamenta en la necesidad de evitar sentencias contradictorias y el consiguiente escándalo jurídico que ello importaría. Este principio es de tal jerarquía que encuentra su expresión incluso en el derecho sustantivo, por ser el que informa los arts. 1101, 1102 y 1103, CCiv., cuya naturaleza publicística es receptada pacíficamente por la jurisprudencia y la doctrina, lo que implica su indisponibilidad por las partes540. Por eso es que la manda en estudio admite la actividad oficiosa del juez en este punto. De tal manera, si un magistrado conoce de la existencia de otro u otros juicios que tramitan ante diferentes órganos cuyas resoluciones pueden llegar a tener recíproca incidencia respecto del que él viene llevando adelante, aun sin petición de parte deberá arbitrar los medios para lograr la acumulación ante el juzgador que estime competente para ello. En lo pertinente se habrán de aplicar las normas del artículo siguiente. Sin embargo, lo más frecuente es que sean las partes las que requieran la acumulación. Éstas son -en la realidad- quienes se encuentra en contacto con los hechos que motivaron el conflicto y normalmente habrán de tener una más completa información acerca de cuáles fueron las contingencias judiciales que derivaron del diferendo. Concretamente, sabrán si existen o no otros juicios conexos. Una de las vías procesales para requerir la acumulación es la de la excepción de litispendencia si se encuentra el juicio en etapa de planteamiento de estas defensas. Para cierta doctrina, se trata de una variante de esta excepción541 o bien de una excepción de litispendencia “impropia”542. La otra vía procesal es la del incidente. En este caso no importa el momento del proceso en que sea planteado (“cualquier instancia o etapa del proceso”, según reza el artículo) mientras se lo haga antes de quedar la causa concluida para definitiva. Hasta allí es posible que opere la acumulación ya que recién a partir de este momento es cuando se edifica la composición fáctica del pleito previo a la resolución final, la que en estos supuestos podrá ser construida por el magistrado a partir del entrecruzamiento de los datos que surjan tanto de la formulación de las pretensiones conexas como de las pruebas reunidas en todas las causas acumulables. Si se advierte que en el juicio sobre el cual se pretenden acopiar estas actuaciones ha recaído sentencia definitiva que ha adquirido firmeza, ha desaparecido entonces una de las condiciones esenciales que torna atendible el planteo: evitar fallos encontrados en causas tramitadas al mismo tiempo. No enerva lo expuesto la circunstancia de haberse traído el pedimento con anterioridad al mentado pronunciamiento pues no existe ya posibilidad alguna de retrotraer lo actuado en la sede donde ya concluyó la competencia del magistrado respecto del objeto del pleito543. La jurisprudencia amplía la posibilidad temporal de plantear la acumulación: si bien uno de los requisitos de procedencia de la acumulación de procesos es el que exige que las causas se encuentren en la misma instancia, a nuestro criterio, lo que quiere decir la ley cuando habla de “misma instancia” es que en ambos aún no se haya dictado la sentencia por el juez (de allí que el art. 190 prevé que la acumulación podrá promoverse hasta el momento de quedar en estado de sentencia); o que, encontrándose los dos apelados, la cámara aún no haya dictado la decisión final. Por lo tanto no es posible la acumulación si uno de ellos ya tiene sentencia, y el otro recién se encuentra en la etapa de apertura a prueba544.
540
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 6/10/1992, “Batán, María Esther v. Pasarello, Néstor Rómulo y otro s/daños y perjuicios”. 541 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 10/9/1996, “Latigo SA v. Muzzalupo, Aída Rosa s/cobro ejecutivo”; 23/8/1999, “Montoya, Miguel v. Albanese SA s/cumplimiento de contrato”. 542 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 17/7/1997, “Ciriza, Eduardo v. Consorcio Guarino VIII y otro s/consignación”. 543 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 1º/6/1999, “Velázquez, Guillermo Héctor v. Stoiser, José Antonio s/daños y perjuicios”. 544 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 17/7/1997, “Ciriza, Eduardo v. Consorcio Guarino VIII y otro s/consignación”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 190, Código nacional. En lugar de que el demandado requiera la acumulación por vía de la excepción de litispendencia como en la provincia, en la Nación ello lo hará “al contestar la demanda”. Art. 191. Resolución del incidente El incidente podrá plantearse ante el juez que debe conocer en definitiva o ante el que debe remitir el expediente. En el primer caso, el juez conferirá vista a los otros litigantes, y si considerare fundada la petición solicitará el otro u otros expedientes, expresando los fundamentos de su pedido. Recibidos, dictará sin más trámite resolución, contra la cual no habrá recurso y la hará conocer a los juzgados donde tramitaban los procesos. En el segundo caso, dará vista a los otros litigantes, y si considerare procedente la acumulación remitirá el expediente al otro juez, o bien le pedirá la remisión del que tuviere en trámite, si entendiese que la acumulación debe efectuarse sobre el que se sustancia ante su juzgado, expresando los motivos en que se funda. En ambos supuestos la resolución será inapelable. Si se declarase improcedente el pedido, la resolución será apelable. 1. TRÁMITE DEL INCIDENTE DE ACUMULACIÓN Como vimos, si se opta por la vía de la excepción de litispendencia, su trámite será el previsto en el art. 345, inc. 4º (ver la nota a este artículo). Aquí, en cambio, se regula la figura más generalizada: el incidente de acumulación. Se admite una doble posibilidad: que el incidente se plantee ante el juez que el litigante entiende que habrá de intervenir en la tramitación de todas las causas acumuladas o bien ante el que se considere que debe desprenderse de una o varias causas para remitirlas a otro magistrado. La norma detalla en ambos casos los pasos procesales a seguir. Se destacan del trámite la bilateralización del pedido con todos los demás litigantes involucrados así como el pedido fundado al o a los otros magistrados ya sea para que remitan la causa en trámite ante ellos o para que reciban el o los expedientes que se les enviará. La decisión favorable a la acumulación es inapelable mientras que si se declara improcedente el pedido, sí será objeto de recurso de apelación. Se ha dicho que frente a la concreta previsión del art. 191 en punto a la irrecurribilidad del pronunciamiento que admite la acumulación de expedientes, deviene insoslayable observar dicha pauta legal, con la advertencia de que la mentada acumulación puede originarse en solicitud de parte o disponerse de oficio545. También, que deviene impropio intentar cuestionar el auto que ordenó la acumulación de expedientes por intermedio de un incidente de nulidad procurando quebrantar -por vía indirecta- la inapelabilidad que edicta el art. 191 del digesto ritual e incluso, al principio que indica que el recurso de apelación no puede subordinarse al resultado adverso de un pretenso cuestionamiento nulitivo, ante la inviabilidad de subordinar la ulterior apelación a la suerte de otro medio de impugnación interpuesto en primera línea546. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 191, Código nacional. No existen diferencias esenciales entre ambos textos normativos (se cambia “vista” por “traslado” en el párr. 3º). Art. 192. Conflicto de acumulación Sea que la acumulación se hubiese dispuesto a pedido de parte o de oficio, si el juez requerido no accediere, podrá plantear contienda de competencia en los términos de los arts. 9 a 12. 545
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 22/3/1990, “G., J. v. C., S. s/divorcio”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 11/3/1993, “Buchamer, Juan Carlos v. Salome, Antonio s/disolución de sociedad”. 546
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1. REGLAS PARA RESOLVER CONFLICTOS ENTRE JUECES ACERCA DE LA ACUMULACIÓN Al igual que respecto de la competencia, pueden suscitarse aquí conflictos de acumulación, los que se darán cuando el juez que recibe la comunicación de un colega (ya sea pidiéndole que le remita una causa o enviándole un expediente para que lo acumule a otro u otros en trámite) no admita tal medida y se oponga a ella. Para esos casos, el Código remite a las reglas de la tramitación de la inhibitoria y del eventual conflicto de competencia. Cabe destacar que dentro de esta remisión se incluye la manda del art. 12 que establece que durante la contienda se suspenden los procedimientos sobre lo principal reproduciéndose la previsión contenida en el artículo siguiente. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 192, Código nacional. El conflicto en la Nación se resuelve elevando “el expediente a la cámara que constituya su alzada; ésta, sin sustanciación alguna, resolverá en definitiva si la acumulación es procedente”. Art. 193. Suspensión de trámite El curso de todos los procesos se suspenderá, si tramitasen ante un mismo juez, desde que se promoviere la cuestión. Si tramitasen ante jueces distintos, desde que se comunicare el pedido de acumulación al juez respectivo. Exceptúanse las medidas o diligencias de cuya omisión pudiere resultar perjuicio. 1. EFECTO SUSPENSIVO DE LA ACUMULACIÓN Al igual que en las contiendas de competencia, el trámite de acumulación suspenderá el curso de los procesos involucrados. Varía el momento desde el cual este efecto es operativo: si las causas tramitan ante el mismo juez, la suspensión se da desde el momento mismo de la promoción mientras que si el planteo involucra jueces diversos, es necesario anoticiar al juez respectivo del pedido y sólo desde ese momento opera la suspensión. Como en el art. 12, se exceptúan de esta regla las medidas cautelares y, en general, las urgentes. Sobre este tema, ha dicho la Corte que si el proceso se encontraba suspendido por aplicación del art. 193, CPCC para resolver un pedido de acumulación de procesos, no es posible para el juez decretar la caducidad de la instancia y simultáneamente, realizar su acumulación547. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 193, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 194. Sentencia única Los procesos acumulados se sustanciarán y fallarán conjuntamente, pero si el trámite resultare dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas, podrá el juez disponer sin recurso, que cada proceso se sustancie por separado, dictando una sola sentencia. 1. TRÁMITE Y SENTENCIA ÚNICA Como regla, una vez que se dispone la acumulación y los expedientes se reúnen materialmente, éstos deben tramitar en forma conjunta. Se habrán de recaratular, mencionándose la causa original con el agregado “y acumulados XX v. XX s/XX” y se tratará como si fuera un solo expediente. Por ello, culminadas todas las etapas pertinentes previas, se dicta una sola sentencia. 547
SCBA, Ac. 74.372, 8/11/2000, “Banco Río de la Plata SA v. Consignaciones de la Costa s/concurso preventivo. Incidente de revisión”; Ac. 74.380, 10/10/2001, “Banco Río de la Plata SA v. Pintos, Hugo Jorge. Concurso preventivo s/incidente de revisión”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Al existir dos expedientes acumulados a los fines de emitir una decisión única, el llamado de autos para sentencia en uno de ellos extiende sus efectos a ambos y purga cualquier inactividad anterior en que hubieran incurrido las partes por lo que no puede decretarse la caducidad de instancia en el momento de dictar sentencia548. Resulta interesante destacar que a esta sentencia se llega valorando la totalidad de la prueba colectada en todos los expedientes, tal como señala la Corte bonaerense al decir que la acumulación de procesos presupone la invocabilidad recíproca de las pruebas reunidas en ellos549. En esta resolución final -en sus considerandos- habrán de referenciarse todos los pasos procesales realizados independientemente y los que se efectivizaron a partir del momento de la acumulación para resolver todas las pretensiones y oposiciones planteadas de manera individual en cada causa a los fines de que no haya contradicción entre ellas. Sin embargo, puede darse que la complejidad de las cuestiones debatidas dé lugar a voluminosas o extremadamente complejas actuaciones. En estos casos, la reunión de tanta documentación y el manejo unificado de todas estas variadas contingencias procesales puede atentar contra la claridad y celeridad que deben reinar en el trámite. El juez podrá disponer -entonces- que cada causa sea tramitada por separado -si bien ante el mismo magistrado- y sólo se reunirán al momento del análisis global de todas ellas previo al dictado de la sentencia de mérito550. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 194, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. CAPÍTULO III - Medidas cautelares SECCIÓN 1ª - Normas generales Art. 195. Oportunidad y presupuesto Las medidas cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente. El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida. 1. PROTECCIÓN CAUTELAR Uno de los campos que más ha evolucionado en los últimos tiempos dentro del terreno procesal es el referido a la protección cautelar.
548
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 2/12/1997, “Moretti, Ana V. v. Cao Valado, Manuel s/posesión veinteañal”. 549 SCBA, Ac. 37.976, 7/6/1988, “Chubut SAIP (Quiebra) v. Banco Patagónico SA (en liquidación) s/declaración ineficacia art. 123, LC”. 550 “El proceso acumulativo implica el conocimiento de un solo magistrado quien debe instruir las causas (ambas) conjunta o separadamente y oportunamente pronunciarse en una única sentencia. Sin embargo, el trámite a dar a ambos procesos en orden a su sustanciación separada o conjunta, según la naturaleza de la cuestión debatida y el momento procesal en que se dispone la acumulación, son cuestiones libradas al prudente arbitrio del juzgador y, por ende, indisponibles para las partes (arts. 188 y su doctrina, 194 y 36, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 18/8/1992, “T., R. A. v. A., M. I. s/divorcio vincular - separación de bienes y tenencia”. “Corresponde levantar la suspensión del trámite de un proceso, decretada oportunamente en los términos del art. 194, CPCB, o sea, a los fines acumulativos, cuando tal principio se halla desbordado por el lento desarrollo que se ha impreso al otro proceso. Ello ha sido receptuado por el art. 4, CPC de la Nación, sin carácter vinculante en la jurisdicción provincial, pero receptor idóneo de la jurisprudencia dominante y referida a que para la tramitación conjunta de las causas, es recaudo necesario que no se produzca demora perjudicial e injustificada en el trámite de la más avanzada”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 12/3/1996, “Marun, José y otro v. Nasif, Roberto Juan y otro s/daños y perjuicios”; 24/6/1997, “Mattei, Oscar Augusto v. Tirsa SA s/daños y perjuicios” [J 14.7669-1].
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Desde antiguo se ha atribuido a las medidas cautelares -en la práctica- un papel asegurativo. Frente a la inevitable demora de los procesos y ante el riesgo de que cuando llegue la sentencia de mérito sea de cumplimiento imposible frente a los cambios operados en la realidad -sea por la conducta del deudor o bien por factores extraños a él- se previó el dictado de medidas precautorias que tendían al resguardo de bienes sobre los cuales -a la postre- ejercer el mandato que se concreta en el fallo. A esta época corresponden el embargo y el secuestro como medidas cautelares paradigmáticas. Sin embargo, a poco de andar, la complejidad de las situaciones que podían suscitarse en un proceso regido por el Código Procesal Civil y Comercial excedió holgadamente esos lineamientos. Apareció la necesidad de replantear la mecánica cautelar cuando se advirtió que en algunos casos el peligro en la demora se derivaba no del temor a un cambio futuro sino de una modificación ya operada previamente, por lo que era imprescindible en lugar de mantener un statu quo justamente cambiar (“innovar”) en la situación fáctica o jurídica existente al tiempo del requerimiento de la medida. Irrumpen los desarrollos -y discusiones- respecto de la prohibición de innovar y de la medida innovativa. Asimismo, se advirtió que a la par de las cautelas dirigidas a proteger bienes materiales también podían ser operativas medidas asegurativas de otros bienes de los sujetos involucrados como la integridad personal, salud, tranquilidad, etc. De tal modo se incorporan al Código las medidas de protección de personas. Podemos mencionar como un último hito -sin pretender en lo más mínimo realizar un análisis exhaustivo de esta evolución- el que opera a partir de cambios jurisprudenciales de la Corte nacional al abandonarse el viejo criterio de que la protección cautelar era sólo conservatoria permitiéndose a través de estas vías, también una forma de adelanto de la tutela jurisdiccional. En el precedente “Camacho Acosta v. Grafi Graf” (Fallos, 320:1633, sentencia del 7/8/1997) nuestro máximo tribunal federal reconoce operatividad a las elaboraciones doctrinarias referidas a la “tutela anticipada” o “anticipación de la tutela”. A partir de este momento, a través del dictado de una medida cautelar en el marco de un proceso mayor o principal se podrá adelantar en todo o en parte el objeto mediato de la pretensión. En otras palabras, esta petición cautelar pemitirá que el juez entregue todo o parte del “bien de la vida” al reclamante reunidos los recaudos clásicos de toda medida de este tipo. Se trata, pues, de una “cautela material” por oposición a las “cautelas instrumentales” que se limitan a resguardar bienes o situaciones para que se logre aplicar luego la sentencia final. La cautela material sólo se diferencia por su objetivo: entregar en forma adelantada y previa a la sentencia de mérito, todo o parte de lo que será objeto de ésta. Sin embargo, esta entrega no puede en ningún caso agotar la pretensión. Jamás puede asimilarse jurídicamente la entrega del bien de la vida a través de una medida cautelar con la que se produce mediante la sentencia de mérito. Si bien es cierto que en los hechos no habría diferencia -por citar un ejemplo, el tratamiento del enfermo que reclama una droga no se vería modificado porque se la suministren en cumplimiento de una resolución cautelar o de una sentencia de mérito- esa identidad fáctica no puede ocultar las profundas y esenciales diferencias jurídicas entre estas dos situaciones. En un supuesto asimilable, se ha dicho que no puede considerarse que la entrega provisoria del inmueble como consecuencia del diligenciamiento del mandamiento de verificación haya concluido el proceso. En efecto, se trata de una medida que ha revestido el carácter de cautelar y, por lo tanto, fue necesario que se dictara la pertinente sentencia ya sea para declarar que la restitución con carácter de provisorio se transformaba en definitiva o, en su caso, dejarla sin efecto. Y desestimar la demanda, según correspondiere551.
551
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 20/6/1996, “Rodríguez Emilton, Enrique Ramón o Rodríguez, Enrique v. Corvalán, Griselda Alicia s/cobro de alquileres”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Las medidas cautelares son por naturaleza dependientes552 de un proceso mayor, principal. No constituyen un fin en sí mismas sino que son un accesorio o instrumento de otro juicio al que sirven y que condiciona su procedencia, posterior mantenimiento y eventuales variaciones553. De allí que se justifique la limitación del derecho de defensa que importa su dictado sin previa sustanciación ya que esta prerrogativa encontrará debido resguardo en el contexto más amplio de debate que constituye el proceso de conocimiento donde fue dictada. En ese proceso principal se debatirá la cuestión de fondo con otro alcance y el juez resolverá con grado de certeza si el actor tiene o no razón. Recién allí el derecho -de ser favorable el fallo y quedar firme- ingresará constitucionalmente a su patrimonio. Se ha dicho también que en materia de medidas precautorias el ordenamiento no se maneja sobre la base de certezas sino en función de verosimilitudes, donde la incógnita que queda entre unas y otras debe ser manejada por el juez a través de la razonabilidad, terreno éste en el que forzosamente juegan las conjeturas que serán jurídicamente válidas si se fundan en hechos posibles dentro de lo que de ordinario suele ocurrir y si se ajustan a las reglas del pensamiento lógico. Es que la obtención de una cautelar no constituye un derecho sustancial, sino un mero derecho instrumental que se agota con la protección del primero al que está destinado554. El cumplimiento de una prestación ordenada a través de una medida cautelar dictada sobre la base de una simple verosimilitud del derecho será siempre -jurídicamente hablando- una situación provisoria porque se encuentra condicionada a que en la sentencia de mérito -certeza plena mediante- se confirme que el actor tenía derecho para exigir del demandado el bien de la vida ya entregado. De allí que pueda surgir que lo que se concedió cautelarmente en un primer momento resulte injustificado luego del debate más profundo en el juicio principal. Entonces el demandado -quien debió cumplir con la prestación ordenada judicialmente en su oportunidad- tendrá el derecho de reclamar que la misma sea reintegrada en especie y de no ser ello posible, podrá pedir que se reparen los daños irrogados. Entendemos que hoy la doctrina precautoria tal como está delineada en este Código y básicamente a partir de la construcciones doctrinarias y jurisprudenciales vinculadas con la anticipación de la tutela mediante medidas cautelares constituye una valiosísima herramienta para la defensa de los derechos. Su uso razonable y regular permite que el litigante proteja debidamente situaciones de hecho y de derecho a las resultas del juicio y, si es necesario, efectuar un adelanto de la tutela que de otro modo sólo podrá llegar con la sentencia de mérito, obteniéndola de manera siempre provisoria pero efectiva, ya que contará con el bien de la vida para mitigar el peligro en la demora que lo llevó a requerir esta forma novedosa de protección cautelar. Esta protección “material” se da frecuentemente -como veremos- en el marco de los juicios de amparo. Se ha dicho que en un proceso de este tipo hay ocasiones en que por la naturaleza del juicio y la entidad de los derechos que se denuncian violados resulta conveniente apreciar la cautelar solicitada con criterio amplio para permitir la adecuada tutela de las pretensiones articuladas y evitar la eventual iniquidad del futuro pronunciamiento que dé término al litigio555. 2. OPORTUNIDAD DE SU PLANTEAMIENTO Una característica esencial de las medidas precautorias es que deben operar de manera inmediata ya que el efecto buscado debe darse con premura, muchas veces incluso antes de que se plantee la demanda. 552
“Las medidas cautelares no tienen un fin en sí mismas, sino que sirven a un proceso principal, siendo su objeto el disipar un temor de daño inminente sobre la base de la verosimilitud del derecho en que se sustenta el reclamo (arts. 195, 198, 202 y concs., CPCC). Por lo tanto, su operatividad se sustenta en que la existencia del derecho a resguardar, reúna y mantenga seria apariencia de virtualidad jurídica. Si bien es cierto que los jueces incompetentes pueden decretar medidas cautelares, ello sólo es posible cuando se den supuestos de excepcionalidad y urgencia, siendo que el principio general indica que estas medidas deben requerirse y resolverse ante el juez que tenga competencia en la acción principal”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 2/4/2002, “Martínez, Ricardo y otro v. Edenor SA s/amparo”. 553 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 5/7/2001, “Fernández, Rosana, Fernández, Oscar E. y Streni, Bruna s/medidas cautelares”. 554 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 29/9/1998, “Banco Roberts SA v. Díaz Lacoste, Alejandro y otro s/juicio ejecutivo (art. 250, CPCC)”. 555 Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 11/3/2003, “Cepeda, Eduardo Adolfo v. Dirección Gral. de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires s/amparo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires De allí que se admita su pedido en cualquier estado del juicio, aun luego del dictado de la sentencia y hasta existiendo cumplimiento parcial de la misma. Sólo la ley puede limitar esta posibilidad connatural a la protección provisoria cautelar. Si la medida cautelar se requiere y obtiene antes del inicio del proceso, deberá existir diligencia en la interposición oportuna de la demanda so riesgo de padecerse las consecuencias de la caducidad de aquélla a tenor de lo que señala el art. 207 a cuya nota remitimos. 3. REQUISITOS PARA SU PLANTEAMIENTO El artículo en estudio señala someramente los recaudos formales de la petición556. Se hará mediante escrito dirigido al juez que habrá de intervenir en el juicio principal (art. 6, inc. 4º) si es que se la solicita antes de presentar la demanda. Luego de que este acto se ha cumplido, se requerirá la medida ante el juez de la causa. En esa pieza se deberá indicar cuál es el derecho que se pretende asegurar -ello se vincula con uno de los requisitos de procedencia557 cual es la verosimilitud del derecho558 a que alude el art. 199-, la medida requerida -sea de las tipificadas en el Código o bien una distinta haciéndose uso del poder cautelar genérico del art. 232-, las normas que dan sustento al pedido y el cumplimiento de los recaudos que en cada caso se estipulen. Ya veremos cómo la ley regula en ciertos supuestos una mayor o menor exigencia formal para el dictado de medidas de este tipo. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 195, Código nacional. Se incluye un párrafo donde se señala que el juez no podrá decretar cautelares que afecten, obstaculicen, comprometan, distraigan de su destino o de cualquier forma perturben los recursos propios del Estado ni que impongan a los funcionarios cargas personales pecuniarias. Art. 196. Medida decretada por juez incompetente Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias, cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no prorrogará su competencia. 556
“La procedencia de toda medida cautelar depende de la concurrencia de extremos indispensables para su procedencia, ellos son: petición de parte (por el principio dispositivo que rige en el proceso civil), verosimilitud del derecho y peligro en la demora, además de los requisitos de admisibilidad que dispone el art. 195, 2ª parte, CPC, así como la determinación del alcance y/o monto de la medida, y una vez obtenida será necesaria la contracautela”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 6/2/2001, “Fangio y Cía. v. Maita, Víctor s/ejecución prendaria”; 12/2/2002, “Correa Pedrero, Gonzalo v. Berardo, Ángel s/saldo de precio”. “La sola deducción de una demanda por daños y perjuicios no autoriza a conceder medidas cautelares, pues, siendo que el derecho que se invoca depende de una sentencia que lo reconozca, debe -en consecuencia- aportarse los pertinentes elementos de juicio que hagan prima facie a su viabilidad (arts. 195 y ss. CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 2/8/2000, “Oller, Eduardo Adrián v. Castro, Carlos Jorge y Otra s/daños y perjuicios”. 557 “Las medidas precautorias constituyen un `anticipo de la tutela jurisdiccional´ y se otorgan sobre la base del derecho que se pretende asegurar, no teniendo un fin en sí mismas, sino que sirven a un proceso principal, que condiciona su procedencia, posterior mantenimiento y eventuales variaciones (arts. 195, 199, 202, 203 y concs., Código Procesal). Es decir, que la función de la providencia cautelar, tiene un carácter estrictamente instrumental y accesorio, dirigido a asegurar preventivamente el objeto comprometido en un proceso principal al cual sirve, con la finalidad de evitar la inoficiosidad de la sentencia que se dicte. Así entonces, la ley adjetiva no ha dejado librado al solo arbitrio judicial la concesión de la protección cautelar, sino que ha destacado con precisión los recaudos que deben concurrir para su procedencia, básicamente: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora (art. 195, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 10/11/1994, “Campos de Mansilla, Mirta v. Díaz, María Cristina s/daños y perjuicios”. 558 “No se vislumbra la acreditación de la verosimilitud del derecho si el solicitante se limita a remitir este requisito a lo que surge de los términos en que fuera interpuesta la demanda y de la supuesta inconsistencia jurídica en la que se basa la contestación (arts. 195, 198 y 212, inc. 2º, CPC)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 17/8/2001, “Correa, César v. Arrue, Miguel s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido remitirá las actuaciones al que sea competente. 1. MEDIDAS CAUTELARES Y COMPETENCIA El art. 6, inc. 4º, CPCC indica que las medidas precautorias tramitarán ante el juez que conozca en el juicio principal. Por otro lado, en la manda en estudio se prohíbe a los jueces la adopción de medidas cautelares si la causa no es de su competencia ya vistas559. Pues bien, el fundamento de la materia cautelar es la urgencia. El derecho busca que se adopte una medida rápida de resguardo o protección. Priorizando esta finalidad es que -entonces- se contempla una excepción a las reglas de competencia ya vistas560. De tal modo, se admite que un juez incompetente dicte medidas de este tenor sin que ello implique la prórroga de la competencia. Esto es, por el solo y excepcional hecho de haber dispuesto una medida cautelar no asumirá la jurisdicción respecto del trámite principal respectivo. Sobreabundantemente la ley establece que la medida será válida si se la dictó de conformidad con la ley procesal, lo cual resulta de toda obviedad. Asimismo, que el juez que disponga la cautela deberá desprenderse de las actuaciones remitiéndolas al magistrado competente cuando sea requerido. Ello ya había sido plasmado en las reglas de conflictos de competencia. Respecto del levantamiento de las mismas, es el juez competente el que deberá resolver tales medidas, las cuales no quedan sin efecto en razón de la incompetencia declarada561. En este terreno se ha dicho que si el juez decide declararse incompetente de oficio ello no constituye un obstáculo para que se expida sobre la procedencia de la medida precautoria solicitada en la demanda puesto que el art. 196 tácitamente admite su dictado. Máxime en aquellos supuestos en los cuales la demora de su remisión al juez competente puede tornar ilusorio el derecho que se pretendía cautelar562. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 196, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 197. Trámites previos Las informaciones para obtener medidas precautorias podrán ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitare563, quienes deberán ratificarse en el acto de ser presentado aquél, o en primera audiencia. Se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas a los secretarios. Las actuaciones permanecerán reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas. Tramitarán por expediente separado al cual se agregarán, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del principal. 1. PROCEDENCIA Y PRUEBA SUMARIA La procedencia de las medidas cautelares dependerá de la acreditación de ciertos extremos: la existencia de un derecho atendible que ha sido conculcado y el peligro en la demora. 559
“Establece el art. 196, ap. 1, CPCC, que los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 11/6/1996, “Martínez vda. de Martín, Yolanda M. v. Municipalidad de Presidente Perón s/amparo”. 560 “En materia de medidas precautorias, es competente para ordenarlas el juez que deba conocer en el proceso principal (conf. art. 6, inc. 4º, CPCC). Corolario de ese principio es el deber que tienen los jueces de abstenerse de decretarlas, cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia (art. 196, CPCC). En consecuencia, debe considerarse excepcional la posibilidad de que quien carece de aptitud para entender en un pleito pueda disponer un resguardo cautelar, a tenor de lo dispuesto en el párr. 2º del citado art. 196, situación ésta que sólo puede configurarse cuando se adviertan manifiestas razones de urgencia que aconsejen proceder de ese modo”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 20/6/2002, “García, Humberto Matías v. Municipalidad de General San Martín s/amparo”. 561 Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 17/8/2000, “Krausse, Oscar v. Gauna, Maris s/divorcio”. 562 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 2/4/1996, “Lauletta, Alfredo s/medidas cautelares”. 563 Rectius est: solicitaren.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Sin embargo, la demostración de estas circunstancias no puede realizarse en forma acabada desde el momento en que ello insumiría un tiempo precioso, frustrando en la mayoría de las ocasiones la finalidad tuitiva perseguida. Es por tal razón -y teniendo como resguardo que en definitiva será en la sentencia de mérito donde se resuelva la cuestión luego de una actividad probatoria y argumental de mayor amplitud- que se admitirá la medida solicitada en cuanto se acredite sumariamente tanto la urgencia como la simple verosimilitud del derecho. Se trata de una carga esencial de la que depende la suerte de la medida solicitada564. A los fines de esa acreditación somera, rápida, es que el Código contempla una forma simplificada de producción de prueba testimonial. Se admite a estos efectos que el escrito que presente la parte donde se afirma la existencia de extremos fácticos que constituyen el sustento tanto de la verosimilitud del derecho como del peligro en la demora pueda venir firmado por las personas que abonen la veracidad de tales asertos. Estos testigos deberán ratificar su apoyo a la versión de los hechos de la actora en el momento en que el formal pedido de la cautela de que se trate se presente en tribunales. Para ello deberán acompañar a la parte y ante un funcionario judicial expresamente reconocer la veracidad de los dichos vertidos por escrito. Otra forma es prestar declaración posteriormente en primera audiencia que será fijada por el órgano y podrá ser delegada por el juez en el secretario. Claro que la prueba pericial mencionada -si bien la más frecuente- no es la única que puede utilizarse en esta tarea. Lo preceptuado en el art. 197 del Código de rito no implica la exclusión de otras formas de acreditación de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, que pueden igualmente ofrecerse y satisfacerse por otros medios cuya práctica se ajustará a la naturaleza de cada uno de ellos -reconocimiento judicial, pericia, etc.- del modo más concentrado, expeditivo y urgente565. 2. RESERVA DE LAS ACTUACIONES La ley manda que las actuaciones por las que se tramite una medida cautelar deban quedar reservadas en el ámbito de la secretaría. Ello a los efectos de que no trascienda el pedido de la misma y se frustre la finalidad perseguida: la inmediata adopción de una medida de resguardo de ciertas situaciones de hecho o estados jurídicos. Se busca que el demandado no tenga noticias de la misma hasta que no se haya consumado su adopción para privarlo de toda posibilidad de realizar maniobras que perjudiquen -aún más- la situación del actor. Una forma de guardar esa reserva es la determinación de que tramiten por expediente separado. Ello permitirá que el principal siga su curso con plena publicidad mientras el correspondiente a la medida cautelar pueda quedar reservado a la espera de que se resuelva al respecto y, en caso de ser favorablemente despachada la medida, se efectivice el mandato judicial allí contenido. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 197, Código nacional. Se hace alusión a la “información sumaria” en lugar de las “informaciones”. Se establece que las declaraciones por escrito de los testigos deben respetar las normas de los “arts. 440, 1ª parte, 441 y 443 “ de Código de la Nación debiendo -como en el de la provincia- ratificar sus dichos en el juzgado. Si no se realiza aquella declaración por escrito se la tomará en audiencia -que podrá ser delegada en el secretario-.
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“No acreditada la verosimilitud del derecho invocado ni el peligro en la demora sobre la base de la calidad de los elementos aportados (información sumaria y certificación contable), la orfandad probatoria sella la suerte de la medida cautelar solicitada. Si bien la doctrina recepta un principio amplio en cuanto a la demostración de los presupuestos necesarios, ello no exime la carga probatoria que pesa sobre el recurrente ni puede ser suplida por la actividad jurisdiccional, pues ello implicaría la violación de los principios constitucionales de igual y debido proceso (arts. 16, 18, CN, y 10, 11, 15 y concs., Constitución de la Provincia de Buenos Aires y arts. 195, 197 y 198, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 26/9/2000, “Max Petrol SA v. Frigorífico Yaguané SACIFA s/medidas cautelares”. 565 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 28/2/2002, “Gemika SA v. Azurix Buenos Aires SA s/medidas cautelares”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Art. 198. Cumplimiento y recurso Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento. Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los tres (3) días. Quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogue566 la demora. La providencia que admitiere o no hiciere lugar a una medida precautoria será apelable. Si la concediese, lo será en efecto devolutivo. 1. MEDIDAS CAUTELARES Y DEFENSA EN JUICIO Como ya se ha dicho, una característica esencial de la materia cautelar es la urgencia en proteger un determinado estado fáctico o jurídico. Para ello habrá que manejarse con premura evitando -básicamente- que la contraparte pueda actuar sobre esa situación tornando ilusorio el cumplimiento de la sentencia de mérito que en el juicio principal se dicte. De allí que -además de la reserva del trámite a que alude el art. 197- sea imprescindible que el dictado de la cautelar y su cumplimiento efectivo se realicen sin previo traslado567. Es más, aun cuando el demandado -por la forma que fuere- tomara conocimiento de este procedimiento rápido e intentara frenarlo a través del planteo de algún tipo de incidente, no tendrá éxito desde el momento en que la ley le quita toda virtualidad suspensiva568. El despacho de una medida cautelar constituye -como se verá- un caso atípico de trámite judicial ya que al pedido de una parte el juez resolverá en perjuicio de la otra sin antes haberla oído. Existe aquí -así enunciado- un flagrante desconocimiento del principio de bilateralidad o audiencia que constituye una de las manifestaciones más claras del derecho de defensa dentro de la teoría procesal. Sin embargo y a pesar de ello, nunca se ha entendido inconstitucional este proceder asegurativo, lo cual -entendemos- es razonable. Por un lado, no es cierto que en la materia cautelar no exista bilateralidad. Existe, pero de manera postergada. El demandado conocerá de la medida precautoria una vez concretada y allí podrá defenderse esgrimiendo los argumentos que le asistan. Se sacrifica esa bilateralidad previa en pos de garantizar un determinado estado de cosas al aparecer sumariamente demostrado el fumus bonis iuris (verosimilitud del derecho) y el periculum in mora (peligro en la demora). Por otro lado -argumento que nos parece determinante- el derecho de defensa de la contraparte encontrará plena vigencia en el marco del proceso principal. Allí el demandado podrá desplegar argumentos y actividad probatoria de manera amplia hasta llegar a la resolución de fondo que determine con plena certeza el alcance del derecho disputado. Si en esa instancia se advierte que la medida cautelar no tuvo suficiente sustento, se la dejará sin efecto y si ello causó perjuicio al accionado, éste podrá resarcirse mediante la ejecución de la contracautela o bien tendrá expedita una pretensión de daños y perjuicios. 2. CONOCIMIENTO DE LA MEDIDA POR EL DEMANDADO 566
Rectius est: irrogare. “Para no tornar ineficaz su resultado y finalidad asegurativa, las medidas cautelares deben ser dispuestas y cumplidas inaudita parte (art. 198, Código Procesal). De ahí la necesaria ausencia del previo ejercicio del derecho de defensa por parte del cautelado y también la exigencia, para quien solicita la medida, de prestar una caución real o juratoria, según las circunstancias del caso, como modo de garantizar el debido proceso legal y la igualdad de las partes ante la ley (arts. 16, 18, CN, 198, 199, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 29/12/2000, “De Olano, María José Patricia v. Adrover, Carlos Héctor s/cuadernillo sobre embargo de retiros”. 568 “La unilateralidad del trámite hasta el cumplimiento de la medida inclusive, trasciende más allá de la privación de traslado al afectado, rigiendo en definitiva para toda gestión, acto o diligencia que sin significar una notificación estricta de la petición cautelar, implique de algún modo darle noticia de la misma, debiendo obviarse cualquier recaudo que permita su conocimiento, no pudiéndose admitir tampoco cuestión o incidencia que detenga la efectivización. De ahí entonces, que resulta totalmente infundado sostener que la decisión deviene arbitraria por haberse dictado sin haberse oído al recurrente, toda vez que las medidas cautelares se dictan inaudita parte; es decir, la ausencia del previo derecho de defensa es característica común a las mismas, no correspondiendo, por consiguiente, sustanciación alguna con el demandado (art. 198, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 5/12/2000, “Mayocci, Antonio v. Urrutipi, Francisco s/reivindicación”. 567
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires De acuerdo con la forma en que se instrumente la medida, la misma podrá ser conocida por el demandado en el momento de su cumplimiento. Ello se da -por ejemplo- en la hipótesis del secuestro de bienes en poder del accionado o en las medidas de protección de personas cuando se excluye al demandado del hogar. En otros casos -básicamente cuando la traba se materializa a través de una inscripción registral- el demandado no tiene conocimiento inmediato de la cautela. Para estos últimos supuestos, la ley ordena que se le notifique en forma personal o por cédula dentro de los tres días de efectivizada la medida que lo perjudica responsabilizándose a quien obtuvo en su favor el dictado de la medida por los daños que cause al demandado la demora en la toma de conocimiento de la misma. Repárese -a guisa de ejemplo- en el caso en que un demandado prometa en venta un inmueble que había sido previamente embargado y de lo cual no tuvo oportuno anoticiamiento. El actor deberá hacerse cargo de los daños derivados de la frustración del contrato. Se ha entendido que esta notificación por cédula al deudor debe ser diligenciada en el domicilio real ya que lo que se busca es un conocimiento directo y concreto, no indirecto -ni menos supuesto- de la efectivización de la cautela569. La trascendencia de esta noticia viene dada por su estrecha vinculación con el derecho de defensa en juicio. De este modo el afectado por la cautela podrá conocerla y actuar en consecuencia apelándola o tomando otras medidas -mejora de la contracautela, pedido de levantamiento, reducción, modificación, reemplazo, etc.-. 3. APELABILIDAD EN MATERIA CAUTELAR Esta manda establece que tanto la resolución que haga lugar como la que deniegue el pedido cautelar serán apelables. El recurso de apelación previsto está dirigido a atacar la procedencia de la medida cautelar decretada cuando se intenta demostrar que carece de algún presupuesto. Pero si en cambio el cuestionamiento sólo persigue la reducción, limitación o sustitución de la medida, la vía idónea la señala el art. 203 del ordenamiento adjetivo al reglar las incidencias sobre modificaciones de las medidas cautelares570. Se ha dicho que cuando se toma conocimiento de una medida cautelar y se entiende que el juez con los elementos obrantes en la causa la ha dispuesto equivocadamente, se debe recurrir la misma de acuerdo con el art. 189, CPCC, pues si se la deja adquirir firmeza el único medio de removerla será el planteamiento de una modificación o sustitución en los términos del art. 203 y para ello, lógicamente, deberán utilizarse argumentos que demuestren un cambio de circunstancias que justifique la revisión por parte del magistrado que la dictó571. Es fundamental la trascendencia de esta norma en cuanto determina que contra la sentencia que la admita, la apelación se concederá con efecto no suspensivo (“devolutivo”) aun cuando no se exprese tal circunstancia en el auto judicial572. Existen fallos que reservan esta forma de concesión exclusivamente a la resolución de marras y no a las posteriores que puedan dictarse al respecto573. 569
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 29/8/2000, “Andreoli, Juan Rodolfo v. Bocci, Ernesto Carlos y otra s/ejecución”. 570 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 14/5/1998, “Masi, Raúl A. v. Municipalidad de Ensenada s/ejecución de honorarios s/incidente de sust. de medida cautelar (art. 203, CPCC)”; 24/8/2000, “R., D. E. y otra s/incidente división de bienes de la sociedad conyugal”. 571 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 26/6/1997, “Suárez, Alejandro Agustín v. Miceli, Leonardo Antonio y otros s/daños y perjuicios incidente de responsabilidad art. 531, CPC”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 2/7/2002, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Energía del Sudeste SA s/inhibición general de bienes”. 572 “Disponiendo explícitamente el art. 198, Código Procesal en su último párrafo que todo recurso de apelación interpuesto contra una medida cautelar será concedido en efecto devolutivo, no altera para nada lo contenido en dicha norma la circunstancia de que no se haya expresado tal alcance en el proveído que efectiviza tal concesión”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 23/12/1993, “Casali, Aroldo O. s/sucesión ab intestato”. 573 “Las medidas cautelares se ordenan y se cumplen sin la intervención de la contraparte, previniendo la posible frustración del derecho cautelado en caso de que el afectado tuviera conocimiento de ella. La apelación supone conocimiento del mismo. Ésta es la explicación por la cual el art. 198 cercena el efecto suspensivo. Pero ya trabada la cautela, ya cubierto el acreedor de todo riesgo, el interesado cuenta con la posibilidad de sustituirla razonablemente. Y entonces, las cosas recobran su ritmo normal, ya no es necesario proceder inaudita parte, y por lo tanto el art. 203, CPCC en su último párrafo estatuye la obligatoriedad del traslado. Siendo ello así, la razón de ser de aquella previsión del art. 198 carece de virtualidad en este último supuesto. Por lo tanto, la
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Ello resguarda en debida forma todo el edificio cautelar desde el momento en que el intento revisor de quien ha sufrido la traba de una medida de este tipo no tendrá virtualidad para detener su ejecución -como tampoco la tenían los incidentes planteados antes de su cumplimiento-. Sólo una vez que la sentencia de cámara, revocando el fallo de la instancia de origen, quede firme podrá ser levantada la medida por mandato judicial. Nunca antes. Decimos de la importancia de esta manda ya que evita el uso abusivo de la apelación con simples fines frustratorios de la protección inmediata. La jurisprudencia ha señalado que no sólo opera el recurso de apelación en estos supuestos. La circunstancia de que la norma del art. 198 únicamente refiera a la apelabilidad de la resolución que admita o deniegue una medida cautelar, no implica sin más que dicha decisión no sea pasible de ser atacada por vía del recurso de reposición habida cuenta de que se trata de una providencia dictada inaudita parte, asimilable a una providencia simple y, como tal, susceptible de ser impugnada por conducto de la revocatoria574. En relación con la apelabilidad de las medidas cautelares en el marco del proceso sumarísimo, se ha dicho que si bien es cierto que el art. 496, inc. 4º, Código Procesal limita las posibilidades recursivas a los supuestos allí aprehendidos, no lo es menos que el art. 198 otorga a la quejosa un camino hábil para que la denegatoria de la cautela peticionada en la instancia de origen pueda ser revisada por la alzada, en tanto que insertado por el legislador en el Capítulo III del Título IV de la Ley de Enjuiciamiento regula lo atinente a los recursos oponibles en pronunciamientos de naturaleza precautoria575. Como dato a tener en cuenta, la ley 7166 de amparo vigente en la provincia que regula esta figura respecto de actos de autoridades públicas, en su art. 18 señala que la apelación contra la concesión de medidas cautelares procede “en ambos efectos”, esto es, con efecto suspensivo. En este marco, del éxito de la medida cautelar muchas veces depende el del amparo por la celeridad con que deben abordarse las violaciones a ciertos derechos. Por tal motivo, entendemos que esta manda de la ley 7166, a la luz de los avances de la figura del amparo y básicamente luego de su consagración en el año 1994 como norma positiva dentro de la Carta nacional, contraviene el derecho supralegal al quitarle en la práctica casi toda virtualidad a esta esencial figura para la protección de los derechos constitucionales. Así, la jurisprudencia ha dicho que no obstante la contradicción de la norma contenida por el art. 18, ley 7166 y que cierta doctrina y jurisprudencia consideran que el recurso en cuestión debe llevar efectos suspensivos lo cierto es que, de aceptarse tal criterio, se contravendría la teoría imperante sobre las medidas precautorias cuyas apelaciones se otorgan por lo común con efecto devolutivo a fin de no causar gravámenes irreparables. Ergo, visto que en el sub examine la mentada apelación se ha levantado contra un decisorio de índole cautelar y que, por sus particulares características, la suspensión podría eventualmente llegar a implicar la frustración o cercenamiento del derecho cuya protección justamente se persigue por esta vía es que se impone el rechazo del recurso intentado576. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 198, Código nacional. Se agrega entre las vías de impugnación expresamente consagradas respecto de la providencia que resuelve un pedido cautelar (sea de manera favorable o desfavorable) la reposición. Art. 199. Contracautela La medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho. apelación de toda resolución que no sea específicamente la admisión de la medida cautelar se concede siempre en ambos efectos”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 19/3/2002, “Droguería Disval SRL v. Fernández, Sandra Viviana s/queja”. 574 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 17/9/2002, “González, Mario Guillermo v. Clínica Ricardo Gutiérrez SA s/embargo preventivo”. 575 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 23/5/2000, “Sifaratti, Rafaela v. Coto SA s/amparo”. 576 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 15/11/1999, “Giubi Núñez Musa, Gladys v. IOMA s/amparo”; 6/9/2001, “Rojas, Carlos Alberto v. Ministerio de Salud s/amparo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El juez graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. Podrá ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica. 1. RESGUARDO DEL DERECHO DE LA CONTRAPARTE La concesión de la medida cautelar beneficia directamente a su solicitante. Sin embargo, no debe perderse nunca de vista que hay otro sujeto que sufre las consecuencias de la traba. Tales consencuencias negativas respecto del deudor han ocurrido sin que se lo haya escuchado en forma previa y sin que exista aún -por ende- sentencia de mérito. La ley debe custodiar el derecho del afectado y así no sólo prevé la noticia posterior y la posibilidad de apelar sino también un resguardo de tipo económico para los casos en que la cautela fue pedida sin derecho o de manera abusiva577. La medida siempre se decreta bajo la responsabilidad de quien la solicita y se indica que deberá prestar caución por los perjuicios que -eventualmente- pueda causar. Luego de sentar esa regla, la norma deja en manos del juez la determinación del tipo y cuantía de la caución. Básicamente existen tres tipos: la caución juratoria por la cual el demandado se compromete con su sola palabra expresada formalmente en el expediente a responder por los daños que cause; la caución real donde se deja un bien o una suma de dinero en resguardo o bien la caución personal, que implica traer a la causa a otro u otros sujetos solventes que se comprometen de manera formal a hacerse cargo de la eventual responsabilidad directa del solicitante. A este último supuesto se refiere la manda cuando alude al ofrecimiento de garantía de instituciones bancarias -se vincula ello con la figura del seguro de caución provisto por entidades dedicadas a brindar a sus clientes este tipo de servicios- o de personas de acreditada solvencia económica. Salvo excepciones, las cauciones real y personal son las que mejor se avienen a la finalidad protectoria de este instituto. De allí que exista un criterio contrario a la estipulación de la simple caución juratoria. En ese sentido se ha dicho que el ordenamiento procesal dispone expresamente que la medida precautoria sólo podrá decretarse bajo responsabilidad del cautelado que deberá dar caución por las costas y daños y perjuicios que pudieren derivar en caso de haberla solicitado sin derecho, facultándose al juez para graduar el monto y calidad de la misma de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. La actual tendencia respecto de la caución juratoria apunta a restringirla en su aplicación pues nada añade a la responsabilidad de quien obtuvo la medida el hecho de que preste juramento admitiéndosela sólo cuando la verosimilitud aparezca “manifiesta”578. En cuanto a la entidad de la caución, también será el juez quien la determine. La contracautela a establecer por el juzgador en cada caso concreto ha de guardar estrecho correlato con la mayor o menor verosimilitud en el derecho y demás circunstancias de la causa579. Para fijarla deberá atenerse a ciertos parámetros que brinda la ley. Genéricamente se refiere a las circunstancias del caso. Ello implica una evaluación integral del supuesto de hecho -sus 577
“Respecto al acogimiento y, por tanto, mantenimiento de las medidas cautelares, se ha abierto una tendencia liberal que ha terminado por prevalecer porque tanto o más que el interés privado del solicitante, interesa al orden público que la justicia no fracase por la inevitable lentitud de su actuación, sobre todo en los procesos de conocimiento, y en consecuencia, es preferible un exceso en acordarlas que la parquedad en desestimarlas, pues tal forma se satisface el ideal de brindar seguridades para la hipótesis de hacerse lugar a las pretensiones del demandante, todo lo cual encuentra su lógica contrapartida con la contracautela suficiente que habrá de asegurar al sujeto pasivo de la medida cautelar, para el supuesto eventual de habérsele solicitado sin derecho, restableciéndose, de tal manera, el principio de igualdad de las partes en el proceso (art. 199, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 2/9/1997, “Olano, Abel Roberto s/incidente levantamiento de embargo e inhibición en autos: `Moros, Ladislao v. Flores s/daños y perjuicios´”. 578 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/11/1997, “Álvarez, Arístides Juan v. Ñancuman SACA s/incumplimiento de contrato - daños y perjuicios”. “La caución juratoria del embargante nada añade a la responsabilidad que surge de lo dispuesto por los arts. 1071, 1109 y concs., CCI, que no depende de su voluntad ni de su juramento, siendo la actual tendencia jurisprudencial la de exigir caución real o personal”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 23/2/1989, “Bernal, Rodolfo R. v. Pérez de Sánchez, Isabel y Sánchez, Daniel s/nulidad de acto jurídico - acción pauliana”; 27/4/1989, “B., E. v. M., A. s/divorcio” [J 14.20259-1]; 5/12/2002, “Gutiérrez, Ricardo v. Banco Provincia de Buenos Aires s/revisión de contratos civiles y comerciales”. 579 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 2/7/1998, “Fransoy, Gregoria Pilar y otra v. Candia, Ramona L. y otra s/cobro ejecutivo de alquileres”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires peculiaridades, urgencia, sujetos, etc.- y puntualmente se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de fumus bonis iuris. Como regla, a mayor verosimilitud, menor será la entidad de la caución a prestar -sea en su monto o en su tipo-580. Debe queda claro que la contracautela a que se refiere el artículo en estudio no se presta a las resultas del juicio sino exclusivamente a las de la medida precautoria por lo que debe limitarse a garantizar los daños y perjuicios que con motivo de ésta pudieren emerger. Es decir, aquélla debe ser fijada en atención al importe de los posibles perjuicios que pueda ocasionar la medida cautelar para el caso de haber sido solicitada sin derecho y no para garantizar una supuesta deuda contra el embargante581. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 199, Código nacional. Aquí la contracautela se requiere a los fines de cubrir eventuales daños y costas que pudiere ocasionar “en los supuestos previstos en el párr. 1º del art. 208 “. Se agrega un párrafo donde se establece que en los supuestos del art. 210, incs. 2º y 3º y del art. 212, incs. 2º y 3º, “la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar”. Art. 200. Exención de la contracautela No se exigirá caución si quien obtuvo la medida: 1º) Fuere la provincia, alguna de sus reparticiones, una municipalidad o persona que justifique ser reconocidamente abonada. 2º) Actuare con beneficio de litigar sin gastos. 1. CONTRACAUTELA: EXCEPCIONES Sentada la regla en la manda anterior, este artículo prevé excepciones. Esto es, los casos donde la medida cautelar procederá aun sin que se preste caución. Son dos los motivos que justifican el apartamiento del principio de que siempre debe darse contracautela. Por un lado, el de la petición de la misma por parte de sujetos solventes, ya sea que se trate de solvencia efectiva -el de la persona que justifique ser reconocidamente abonada- o presunta -el Estado en sentido lato-. Aquí, la eximición encuentra fundamento en la sobreabundancia del recaudo ya que el demandado no podrá sentirse desprotegido pues tiene la seguridad de que el requirente de la cautela posee la capacidad patrimonial suficiente para responder por los daños que eventualmente cause. Por otro lado, el caso de quien actúa con beneficio de litigar sin gastos. Aquí el fundamento es otro muy diferente: el acceso a la justicia del carente de recursos. Si se exigiera caución a quien no tiene capacidad patrimonial se le estaría vedando la posibilidad de actuar idóneamente en justicia ya que todo el campo de la protección cautelar no sería operativo a su respecto, importando ello un menoscabo flagrante de los derechos contemplados en el art. 15, Constitución provincial. Se dirá que el demandado que sufre la cautela se encuentra inerme frente al eventual actuar sin derecho o abusivo de actor. Entendemos que -efectivamente- se configura un sacrificio potencial del derecho de propiedad del demandado. Sin embargo, ello es admitido en pos de dar preeminencia a la posibilidad de acceso a las vías judiciales de sujetos carentes de medios.
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“Con respecto de la caución prevista en el art. 199, CPC, como principio general, queda librado al prudente arbitrio judicial la determinación de la calidad y monto de la contracautela, para lo cual ha de tenerse en cuenta la mayor o menor verosimilitud del derecho y las particulares circunstancias del caso. Es decir, que cuanto mayor resulta la credibilidad del derecho en cuya virtud se procede, menos gravosa será la contracautela y viceversa”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 11/5/1995, “Suárez, Alejandro v. Miceli, Leonardo s/daños y perjuicios - incidente de responsabilidad”; 25/6/2002, “Del Campo, Julián v. Banco de Balcarce SA s/acción autónoma de nulidad”. 581 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 6/8/1996, “Soljan, Lucas Norberto v. Fernández, Oscar s/restitución de dólares - daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Quedará en la prudencia de los jueces la ponderación de la existencia de los recaudos de procedencia de las medidas cautelares para que su dictado avente -de la manera más acabada posible y dentro de las escuetas posibilidades en esta etapa del pleito- los riesgos del abuso del poder cautelar. Respecto del momento desde el cual opera esta segunda causa de eximición hay dos posturas en la jurisprudencia. Por un lado, la que indica que tiene virtualidad desde que el pedimento del beneficio se halle en trámite y no existan indicios o presunciones que inclinen a pensar en su denegación, manteniéndose el relevo de la contracautela hasta tanto no ocurra dicha circunstancia obstativa. Con dicha solución se conjuga mejor el objetivo final de las cautelares, que excede el mero interés individual del pretenso acreedor al resarcimiento, para abarcar el interés público implicado en evitar que la justicia fracase por la inevitable lentitud de su actuación y la eventual, aunque no aislada, no asunción de responsabilidades en concreto de los causantes del daño582. Por otro lado, se ha dicho que la excepción prevista en el inc. 2º del art. 200 funciona cuando el beneficio ha sido efectivamente otorgado y no cuando se halla en trámite. El art. 83 del mismo Código indica el significado o alcance del beneficio provisional y señala que ambas partes estarán exentas del pago de impuestos y sellados de actuación. No se prevé en cambio la exención de la contracautela583. Adherimos a la primera de las posiciones. Entre otros casos especiales de exención de contracautela tenemos el del art. 72 bis, ley 11723. Allí se exime de caución a las sociedades autorales o de productores cuya representatividad haya sido reconocida legalmente (por ejemplo, Sadaic, ley 17648; Argentores, ley 20115; AADI-Capif, dec. 1671/1974) en los casos en que aquéllas requieran el secuestro de una edición y de los elementos de su reproducción por haber sido llevada en forma ilícita. Se ha dicho que es evidente que el fundamento de tal eximición radica en que las entidades de gestión colectiva aludidas tienen por objeto actividades de recaudación, administración y distribución de fondos originados en la explotación de obras protegidas de sus asociados lo que las erige en personas jurídicas con solvencia presunta por lo que la traba de la medida debe sujetarse a la previa prestación de caución juratoria por parte de la accionante584. También se ha sostenido que el ente prestador de servicios eléctricos Eseba se encuentra dentro del grupo de sujetos eximidos de contracautela por el art. 200, inc. 1º, ya que cumple con los recaudos necesarios para poder ser calificada como entidad “reconocidamente abonada”, esto es, o tener bienes raíces conocidos, o gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna585. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 200, Código nacional. No existen diferencias esenciales entre ambos textos normativos (sólo se incluye a la Nación entre los litigantes eximidos de prestar contracautela). Art. 201. Mejora de la contracautela En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podrá pedir que se mejore la caución probando sumariamente que es insuficiente. El juez resolverá previo traslado a la otra parte. 1. REFUERZO DE LA DEFENSA DE LA CONTRAPARTE
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Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 24/2/2000, “Gallardo, Pablo Alejo y otra s/incidente de medida cautelar”. 583 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 27/2/1996, “Cabrera, Susana v. Liendo, Daniel Alberto s/embargo preventivo”. 584 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 9/5/2000, “AADI-Capif ACR v. Luper SRL y otros s/cobro de pesos (incidente medidas cautelares)”. 585 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 8/5/1997, “Eseba SA v. Cooperativa de Electricidad y otros Servicios Públicos Ltda. Pueblo Camet s/cobro de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Aquel contra quien se dictó una medida cautelar 586 puede encontrar que la caución -su monto o tiporesulta insuficiente por la entidad del gravamen al que ha sido sometido. Ello así tanto al momento de conocer la disposición como en un momento ulterior, durante el curso del proceso principal. En ese caso, le asiste el derecho de requerir que se la mejore. La mejora puede involucrar cambio del tipo de contracautela, su ampliación cuantitativa o bien ambas cosas a la vez. De esta petición se dará traslado a la contraria para que controvierta las afirmaciones vertidas y luego de esa bilateralización se proveerá. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el artículo del Código nacional. No existen diferencias esenciales entre ambos textos normativos: sólo se indica que la resolución por la que se da respuesta a un pedido de mejora de contracautela será notificada ministerio legis. Art. 202. Carácter provisional Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento. 1. PROVISORIEDAD Esta nota de provisoriedad constituye otra de las características de la materia cautelar. Se ha dicho al respecto que la extensión y aseguramiento de una medida cautelar debe estar limitada por el interés a salvaguardar, garantizando suficientemente el derecho del acreedor, manteniendo un equilibrio entre dicha garantía y el hecho de evitar posibles perjuicios al deudor porque uno de los caracteres específicos de aquéllas es el de su mutabilidad y flexibilidad con el objeto de que cumplan sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios innecesarios al obligado587. El establecimiento de un tipo de cautela o de sus alcances responden al estado de cosas presentes al momento en que el juez resuelve al respecto. Y la medida será operativa en la medida en que se mantengan “las circunstancias que las determinaron”588. Normalmente, la verosimilitud del derecho podrá modificarse en la sentencia de mérito. Recién aquí el juez contará con los elementos para admitir que le asiste derecho o no al peticionario. En el primer caso, se confirmará la verosimilitud al dársele la razón con un grado mayor de conocimiento: la certeza. Mientras que si encuentra que no le asiste razón, ello implicará que la verosimilitud advertida en un primer momento no pasó de esa mera apariencia. Resultará más frecuente -a los fines de aplicar esta manda- fundar el intento de levantamiento de la medida sobre la base de la demostración de que se ha superado el peligro en la demora. Si de las pruebas arrimadas surge sumariamente que ya no hay razón alguna para temer que el paso del tiempo torne ilusorio el cumplimiento de una eventual sentencia, entonces allí el juez dispondrá el cese de la medida precautoria por haber desaparecido uno de los pilares de este instituto. 586
“La insuficiencia de la contracautela o la omisión en fijarla, no puede motivar, por sí sola, la revocatoria de la medida decretada (art. 201, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 23/4/1998, “Martín, Marisa Alejandra s/declaración de certeza”. “Siendo la contracautela condición que hace a la ejecutoriedad de la medida precautoria, en tanto que la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora hacen a la procedencia de la misma, la alegación de insuficiencia de aquélla no es argumento válido para el cuestionamiento del embargo preventivo trabado, debiendo acudir el recurrente para ello a la vía prevista por el art. 201 del rito”. Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 25/11/1997, “Noya, Norman Oscar v. El Estribo SA s/cobro de pesos”. 587 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 2/4/1996, “Marivial SRL v. Farroni, Américo s/escrituración y daños y perjuicios”; 7/8/1998, “Trozzo, Atilo Roberto v. Cuomo, Fernando s/ejecutivo”. 588 “Si bien es cierto que las medidas cautelares son provisionales (art. 202, Código Procesal) ello no implica que las mismas puedan ser dejadas sin efecto una vez que han quedado firmes (art. 198), en tanto no se demuestre un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de su dictado, salvo caso excepcional previsto por los arts. 219 y 220, CPC”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 2/5/1997, “Ghersi, María Rosa v. Colacci, Carlos Enrique s/cumplimiento de contrato”; 23/4/2002, “Fernández Garello, Fabián v. Camuzzi Gas Pampeana s/amparo - recurso de queja”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se dijo que la sola invocación del largo tiempo insumido por el transcurso de la litis -aun exageradoresulta argumento estéril para remover la pretensión de aseguramiento oportunamente dispuesta desde que no se ha invocado y menos aún demostrado que hubieren variado o desaparecido los motivos que sirvieron de base para su otorgamiento589. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 202, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 203. Modificación El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada. El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco (5) días, que el juez podrá abreviar según la circunstancia590. 1. FLEXIBILIDAD La materia precautoria se caracteriza -asimismo- por su flexibilidad. Como vimos, se enfrentan aquí dos intereses: el del solicitante de las cautelas y el de quien debe soportar la medida. El primero requiere medidas idóneas para resguardar el estado de cosas o situación jurídica que le permita a la postre el útil cumplimiento del fallo y el segundo busca que tales medidas revistan la menor entidad posible para no limitar su esfera de derechos hasta tanto no recaiga sentencia de mérito. Para armonizar ambas apetencias es que el Código delinea este instituto dotándolo de mutabilidad. El juez a pedido de las partes podrá ir modelando los alcances de estas medidas de modo de no profundizar excesivamente el sacrificio del interés de una de las partes en desmedro del de la otra. Con esa finalidad es que las medidas cautelares ya establecidas podrán -a iniciativa del peticionanteser ampliadas a otros bienes -por ejemplo-, mejoradas en cuanto al alcance o sustituidas por otras más adecuadas si se demuestra que la forma actual no garantiza debidamente el futuro cumplimiento del fallo. A la inversa, la contraparte puede requerir que se las sustituya por una medida menos gravosa o que recaiga sobre otros bienes diferentes o que se reduzca el monto por el cual operó la traba. Será el magistrado el que en definitiva resolverá el punto luego de escuchar a la parte contraria de aquel que requiere la modificación. Para ello se prevé un traslado por cinco días, plazo que el juez podrá abreviar si lo estima necesario. La pauta genérica que rige en estos supuestos será siempre mantener la incolumidad de la garantía. Así se ha dicho que al requerir la sustitución de embargo trabado en un inmueble propio no sólo es menester acreditar su valuación sino también su libre disponibilidad y su eventual afectación o no a garantías reales u otras medidas cautelares. La suficiencia del bien ofrecido en sustitución no debe ser evaluada en sentido abstracto sino que, independientemente de su naturaleza, a ese fin corresponde demostrar en forma fehaciente en cada caso concreto que constituye una garantía idónea. La carga probatoria, en esos casos, pesa sobre el embargado591. Asimismo, si bien el art. 203, Código Procesal permite al deudor solicitar la reducción o limitación de la medida cautelar queda a su cargo demostrar que el derecho del acreedor queda suficientemente garantizado con los bienes sobre los cuales pretende que se mantenga trabada la medida592. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 589
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 16/7/1998, “Ediciones Siglo XX v. Córdoba, Pablo s/cobro ordinario”. Rectius est: las circunstancias. 591 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 26/4/2001, “Tuccillo, Silvio y otra v. Kegler, Enrique y otros s/desalojo, recurso de apelación (art. 250, CPCC)”. 592 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 11/4/2000, “Zaballa Moreno v. Carpintería Bell s/cobro ejecutivo”. 590
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 203, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 204. Facultades del juez El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger. 1. ACTUACIÓN OFICIOSA Esta norma combina la mutabilidad de la materia cautelar con el poder de los jueces como directores del proceso. Aquí se ha acordado al juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes gravados, la facultad de disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, lo que recepta la idea del proceso como instrumento de gobierno superadora de aquella que limita la función del instituto a la satisfacción de intereses privados593. Atento que las cautelares se tramitarán y determinarán sin la intervención de quien habrá de sufrirla, la ley le encarga al juez que custodie el interés de éste en el sentido de evitar la adopción de resoluciones que importen un sacrificio mayor594 del que requiere la protección solicitada. De allí que si se constata un pedido justificado en sus fundamentos pero excesivo en su instrumentación el juez obviamente sin pedido de la contraparte -que en esta etapa aún no ha aparecido- podrá negarse a disponer lo peticionado reemplazando la medida solicitada por otra menos gravosa o bien despacharla pero con alcances reducidos o acotados, siempre y cuando siga siendo idónea para la protección de la situación de hecho o de derecho denunciada. Para parte de la jurisprudencia, esta facultad de limitar la medida cautelar que se solicite o la de sustituirla por otra que el artículo en estudio concede a los jueces, sólo es ejercible en el momento de su dictado ya que una vez dispuesta, sólo puede ser modificada o levantada a pedido de parte y con audiencia de quien la obtuviera 595. Para otro sector, en cambio, el alcance de la norma ha de ser más amplio. En este sentido se ha dicho que la presentación de bienes a embargo suficientes habilita al juzgador a dejar sin efecto la inhibición general sin traslado a la contraria para lo que se impone una valoración prudente en orden a evitar perjuicios innecesarios para con relación al beneficiario de la misma (art. 204) teniendo en cuenta la actitud de quien ha aportado voluntariamente detalles sobre un bien propio en claro gesto de lograr con ello proseguir sus actividades comerciales sin la traba que implica la inhibición que lo afecta596. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 204, Código nacional. 593
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 7/9/1993, “Scaglia, Juan Carlos y otros v. Clínica San Nicolás SA s/cobro de pesos”. 594 “El tribunal se encuentra facultado para evitar perjuicios innecesarios al titular de los bienes, a reducir o limitar el alcance del aseguramiento (arts. 204, CPCC; 25, CPCA) adecuándolo a las circunstancias del caso”. SCBA, B. 62.349, 24/4/2002, “Pacheco, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Economía) s/demanda contencioso administrativa”. “La inhibición general de bienes requiere, para su procedencia, que se desconozcan bienes del ejecutado susceptibles de embargo o que, de haberlos, éstos resulten insuficientes para cubrir el crédito, lo que no obsta a que, decretada la medida subsidiaria, se ordene posteriormente la subordinante (un embargo), pues negar esa posibilidad importaría reconocer esa relación de subordinación en el orden inverso al que establece el art. 228, CPCC. Es más, si al diligenciarse el mandamiento de embargo se comprobase que los presupuestos de admisibilidad de la medida subsidiaria no se suscitan, esa situación daría lugar a que el juez varíe o limite la medida, en ejercicio de las potestades que le reconoce el art. 204, CPCC, lo que evitaría perjuicios o gravámenes innecesarios provenientes de un resguardo cautelar excesivo en proporción al derecho que se intenta garantizar”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 29/4/1999, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Rivero, Águeda Margarita s/apremio”. 595 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 23/3/1995, “Montero, Belisario v. Municipalidad de General Sarmiento s/amparo”. 596 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 3/8/2000, “Vallejos, Rudecindo Albino y otro v. Quinteros, Gustavo Daniel y otros s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 205. Peligro de pérdida o desvalorización Si hubiere peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte y previa vista a la otra por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas. 1. VENTA DE BIENES POR RIESGO DE PÉRDIDA La regla aquí también es evitar los perjuicios inútiles o excesivos a quien padece la traba de la cautelar. Esta norma contempla el caso de que los bienes inmovilizados por la medida precautoria puedan -por su naturaleza- desaparecer o perder su valor o bien resulte muy costoso su mantenimiento o conservación durante el tiempo que dure la vigencia de la cautela. Todo ello redunda en una clarísima pérdida económica que no está en miras de la justicia causar, por lo que en esos casos a pedido de parte y luego de escuchar a la contraria se podrá ordenar la venta de la manera que el juez estime conveniente -remate, etc.-. El traslado previo a la decisión y el cumplimiento de la enajenación no pueden tampoco insumir demasiado tiempo ya que se profundizaría el perjuicio por lo que el Código establece que será el juez quien disponga tanto el plazo para que se expida el solicitante de la cautelar como así también la manera -rápida- de venta de los bienes. Resultará posible que la medida cautelar se traslade sobre el producido de esta operación. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 205, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 206. Establecimientos industriales o comerciales Cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesitaren para su funcionamiento, el juez podrá autorizar la realización de los actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricación o comercialización. 1. PROTECCIÓN DE LA CONTINUIDAD DE ACTIVIDADES LUCRATIVAS Una vez más el Código regula medidas de protección de quien sufre la cautelar, evitando que padezca perjuicios innecesarios. En este supuesto se trata de medidas precautorias que afectan ciertos bienes impidiendo el desarrollo de actividades lucrativas -comerciales, industriales, etc.-. Entendemos que al igual que en el caso del art. 206, a pedido de parte y previo traslado a la contraria, el juez decidirá -siempre con la mayor premura posible- los pasos a seguir para que permanezca la efectividad de la cautela pero sin obstaculizar la actividad señalada. Se podrá disponer cambios de medidas o bien otras modalidades respecto de las ya implementadas. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 206, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
Art. 207. Caducidad Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez (10) días siguientes al de su traba. Las costas y los daños y perjuicios
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires causados serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa. Las inhibiciones y embargos se extinguirán a los cinco (5) años de la fecha de su anotación en el Registro de la Propiedad, salvo que a petición de parte se reinscribieran 597 antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso. 1. CAUTELARES PREVIAS A LA DEMANDA: DILIGENCIA Otra forma de proteger a aquel contra quien se solicitó la medida cautelar y se obtuvo sin su intervención es exigir especial diligencia en el actor cuando la traba se realiza antes de incoar la pretensión de fondo. La ley fija un plazo perentorio de diez días para presentar la demanda 598 pues de lo contrario se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas precautorias establecidas y efectivizadas antes del inicio del proceso principal. El plazo legal a los efectos de la caducidad en las medidas cautelares se debe computar a partir del momento en que se efectivice en su integridad el acto precautorio o el conjunto de ellos si se hubiesen acumulado más de uno o fueren complejos o combinados, suponiendo tal principio una actividad razonablemente diligente en la efectivización de todas las medidas ordenadas pues lo contrario implicaría un comportamiento desleal y arbitrario que desvirtuaría la finalidad de este instituto599. Se observa aquí otra manifestación de la accesoriedad de las medidas cautelares respecto de un proceso principal600. Tanto ello es así, que sin éste las cautelas no tienen razón de ser y caducan, perdiéndose. Por otra parte, sólo puede someterse a un sujeto a las serias restricciones que importan las medidas precautorias en la medida en que en un breve plazo se manifieste de forma seria la intención de tramitar una pretensión determinada. Si el solicitante no es diligente, además de que quedan automáticamente sin efecto las medidas adoptadas, deberá cargar con todos los gastos irrogados por esta actividad procesal estéril además de tener la obligación de reparar todos los daños que pudo haber ocasionado a la contraria. A ello, la ley suma la prohibición de volver a pedir una medida cautelar equivalente a la frustrada por la misma causa. Se ha sostenido que el art. 207, Código ritual -caducidad- se aplica aun en el supuesto de medidas cautelares dictadas en virtud de una norma de fondo ya que en ese caso no se justifica un régimen especial que por otra parte la ley no prevé601. 2. CASO DE LAS CAUTELAS REGISTRALES Para el supuesto clásico de las medidas cautelares que se instrumentan mediante la inscripción en el Registro de la Propiedad -embargos e inhibición general de bienes- la ley también contempla los efectos del paso del tiempo. Se señala que su vigencia será de cinco años a partir de la anotación pudiendo el plazo ser renovado indefinidamente mediante petición al juez que intervino en el juicio y orden de éste reinscripta antes de que expire el lapso indicado. Entendemos que en los casos en que estas medidas se traben antes de la demanda, el plazo de cinco años será operativo en la medida en que la pretensión de fondo se intente en el plazo que señala la norma en estudio. De lo contrario opera la caducidad prevista en el párr. 1º. 597
Rectius est: reinscribieren. “El instituto de la caducidad de las medidas cautelares que aparece regulado en el art. 13, Código Fiscal, como así también en el art. 207, Código de rito para los procesos en general, tiene por finalidad evitar que quien se vea beneficiado por la medida demore sine die la promoción del juicio cuya sentencia pretende resguardar preventivamente. Por tal razón exige la interposición de la demanda en un plazo determinado; en el art. 207, Código citado son 10 días y en el art. 13, Código Fiscal son 60 días”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 14/9/2000, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Food and Beverages SA s/ejecución”. 599 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 2/6/1994, “De Souza v. Bucci s/medidas cautelares”. 600 “Resultaría prematuro pronunciarse con relación a una medida cautelar que tiene por objeto preservar el eventual resultado favorable de una acción civil futura que ni siquiera se denuncia, habida cuenta que las medidas precautorias carecen de autonomía, pues dependen de una demanda anterior o posterior (conf. arts. 195 y 207, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 23/4/1987, “Insúa, Jorge Claudio s/medida cautelar”. 601 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 23/9/1993, “Mariani, Élida M. v. Paolinelli, Horacio s/medidas cautelares - efecto devolutivo - art. 250, CPC”. 598
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La jurisprudencia ha dicho que el art. 207 del ordenamiento ritual, en su párr. 2º, establece que las inhibiciones y embargos se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro de la Propiedad, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez del proceso. Si bien la norma alude a medidas consumadas ante el Registro de la Propiedad, es de aplicación también con relación a aquellas cuya anotación se realiza en expedientes judiciales. En efecto, en uno y otro caso, las medidas cautelares importan una restricción a la libre disposición de bienes del deudor; de allí su susceptibilidad para extinguirse por el mero transcurso del tiempo cuando quien la obtuvo no hubiere instado a su reinscripción pertinente en el proceso donde se decretaron, antes de vencer el plazo de su vigencia602. Respecto de cuestiones más propias de la técnica registral se ha manifestado que el art. 207 segunda parte dispone, en coincidencia con lo prescripto en el art. 37, inc. b), ley 17801, que “las inhibiciones y embargos se extinguen a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro de la Propiedad, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso”. Así, si decretado el embargo sobre el bien motivo de la litis y librado el oficio respectivo al Registro de la Propiedad Inmueble la medida cautelar fue anotada provisoriamente procediéndose a la inscripción definitiva después de haberse subsanado los defectos que contenía el documento, esa inscripción definitiva tiene efectos retroactivos a la fecha de la toma de razón provisoria debiéndose contar a partir de ahí el plazo de caducidad previsto en los art. 207 segunda parte del Código Procesal y 37, inc. b), ley 17801. Ello así ya que cuando un documento es presentado al Registro para su anotación y se produce la inscripción provisional porque presenta defectos subsanables, una vez superado estos obstáculos, la registración definitiva tiene efectos retroactivos a la fecha de la anotación provisional603. Finalmente, si el pedido de reinscripción del embargo se formuló después de transcurridos los cinco años de la anotación provisoria en el Registro de la Propiedad, la decisión impugnada en cuanto establece que no corresponde reinscribirse dicha medida cautelar por haberse cumplido el plazo de caducidad debe ser confirmada604. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 207, Código nacional. Se agrega la mención de que la medida cautelar requerida antes de la demanda respecto de la que se decretó caducidad “no podrá promoverse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso; una vez iniciado éste, podrá ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de procedencia” Art. 208. Responsabilidad Salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1º, y 212, cuando se dispusiera 605 levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiera solicitado. La determinación del monto se sustanciará por el trámite de los incidentes o por juicio sumario, según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisión sobre este punto será irrecurrible. 1. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Esta manda vuelve a plasmar el principio de la reparación de daños causados por cautelares trabadas a partir de pedidos abusivos o con exceso de las facultades legales. Se excluyen los casos de embargos decretados por falta de domicilio del demandado en el país o bien cuando se lo declaró rebelde, cuando se determinó la verosimilitud del derecho sobre la base de confesión expresa o ficta o si recayó sentencia favorable al peticionario. Se entiende que estas 602
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 4/6/2002, “Szafir, Mario s/sucesión”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 18/10/2001, “Soljan, Norberto v. Fernández, Oscar A. s/restitución de dólares estadounidenses”. 604 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 18/10/2001, “Soljan, Norberto v. Fernández, Oscar A. s/restitución de dólares estadounidenses”. 605 Rectius est: dispusiere. 603
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires circunstancias de clara configuración refuerzan de tal manera el derecho a reclamar que en ningún caso podría darse el supuesto de abuso de la petición cautelar al estar habilitada expresamente por la ley. Fuera de esos casos, al momento de decretarse el levantamiento de una precautoria si la parte lo pide el juez deberá declarar si la misma fue requerida indebidamente -con abuso o exceso- y, en caso afirmativo, condenará al requirente al pago de los daños y perjuicios causados. Para establecer el quantum de condena, esta norma deja a elección del juez la determinación del tipo de trámite a utilizar. Puede echarse mano tanto del incidente como del juicio sumario. Se ha dicho que el resarcimiento de los daños y perjuicios con arreglo a los principios generales de la responsabilidad cuenta con la instrumentación idónea en la ley de forma a través del tipo de procedimiento que según el caso sea pertinente. Pero una parcela circunscripta y acotada de esta materia -el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la traba de medidas cautelares- a más de la acción corriente, propia de toda demanda de responsabilidad se halla dotada de una vía especial, propia, acelerada y particular: la del art. 208, Código Procesal. Quien haya sido afectado por tales medidas podrá optar por consiguiente por uno u otro de los mecanismos. Naturalmente, la decisión que recaiga en uno de ellos no podría ser revisada en el restante606. Todo dependerá de lo que disponga el magistrado a la luz de las complejidades que pueda presentar la tarea de estimación del perjuicio patrimonial provocado. Su decisión respecto de la vía procesal a transitar será incuestionable. Respecto del fundamento de esta reparación se ha dicho que la responsabilidad por medidas cautelares tiene una doble interpretación. Para la doctrina subjetiva requiere invocación y prueba de la conducta ilícita del peticionario y para la objetiva que la medida se haya tomado en forma indebida. Mayoritariamente se ha recepcionado la primera de las interpretaciones, por lo que no corresponde la admisión automática de la reparación aplicada por el tribunal. En consecuencia el hecho que se haya concluido el presente proceso por caducidad de la instancia no justifica sin más la aplicación del art. 208 pues la adopción de un criterio muy riguroso conllevaría el riesgo de restringir el derecho de defensa o convertir las medidas precautorias en una trampa para quien las solicita607. Así también, no corresponde formular una condena automática, por el mero hecho del levantamiento de una medida cautelar. Sea que se subsuma la cuestión en la norma específica del art. 208 o en las normas generales previstas en los arts. 1071, 1078 y 1109, CCiv., la responsabilidad de quien ha obtenido una medida cautelar no surge por el simple hecho de que se haya ordenado su levantamiento, sino que es menester acreditar que ha mediado de su parte abuso, exceso o culpa en su traba. Se arriba a idéntica conclusión si se pretende la aplicación de la responsabilidad extracontractual por el hecho propio. El fundamento de la misma es -en principio- subjetivo: no hay responsabilidad sin culpa608. La Corte bonaerense avala este criterio sosteniendo que la responsabilidad que consagra el art. 208, CPCC es netamente subjetiva y por ello no corresponde formular, en los términos de dicha norma una condena automática por el mero hecho del levantamiento de la medida cautelar609. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 208, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. SECCIÓN 2ª - Embargo preventivo Art. 209. Procedencia
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Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 2/7/1996, “Baquero, Eduardo José v. Tartaglia, Néstor Raúl y otro s/daños y perjuicios”. 607 Cám. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 13/5/1999, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Salvo s/apremio”. 608 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 28/12/2000, “Luceri, Héctor Raúl v. Dorrego López s/daños y perjuicios”. 609 SCBA, Ac. 49.702, 1/12/1992, “Baquero, Eduardo José s/incidente de fijación de daños y perjuicios en autos: `Pioletti, Moisés Carlos y otro v. Baquero, Eduardo J. s/cobro de pesos y embargo preventivo´”; Ac. 60.680, 20/2/1996, “Banco Santander SA v. Paz, José M. y otros s/ejecución y embargo preventivo” [J 14.34501-1].
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Podrá pedir embargo preventivo el acreedor de deuda en dinero o en especie que se hallare en alguna de las condiciones siguientes: 1º) Que el deudor no tenga domicilio en la República. 2º) Que la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado atribuido al deudor, abonada la firma por información sumaria de dos (2) testigos. 3º) Que fundándose la acción en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse además sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que éste ofreciese cumplirlo, o que su obligación fuese a plazo. 4º) Que la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que éstos puedan servir de prueba, o surja de la certificación realizada por contador público en el supuesto de factura conformada. 5º) Que estando la deuda sujeta a condición o plazo, el actor acredite sumariamente que su deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, o siempre que justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido notablemente la responsabilidad de su deudor después de contraída la obligación. 1. EMBARGO PREVENTIVO El embargo preventivo ha sido por mucho tiempo la figura cautelar más utilizada. En virtud de la misma se resguardan ciertos bienes impidiéndose su disponibilidad a los fines de que el acreedor al momento de contar a su favor con una sentencia condenatoria, pueda hacer efectiva la misma sobre las cosas embargadas. Se trata de una clásica medida precautoria “instrumental” por oposición a las “materiales” (sobre esta diferencia remitimos a la nota del art. 195) ya que lo buscado en el juicio principal es el cobro de una suma de dinero e ínterin se sustancia ese proceso, se obtiene como garantía -mediante el embargo- la reserva de ciertos bienes. Se desarrolla en esta parte del Código una de las formas de embargo, el preventivo. También existen otros (los embargos ejecutivos y ejecutorios) propios de los procesos de ejecución y a los que nos referiremos oportunamente. Sin embargo, como veremos, el Código remite a las reglas del juicio ejecutivo en todo lo concerniente a la efectivización (traba) de la medida (art. 213). El embargo preventivo es una típica -quizás la arquetípica- medida cautelar y por ello le son aplicables todas las pautas generales que se plasman en los arts. 195 a 208. Para su dictado deberán acreditarse tanto la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora 610 y también habrá -por regla- que prestar contracautela. La ley procesal contempla en este artículo variados supuestos en los que se entiende que existen preconfigurados aquellos recaudos. Realiza una enumeración de casos que entendemos sobreabundante ya que habría alcanzado con las pautas genéricas ya analizadas y la prudencia judicial en la constatación de la presencia de los extremos fácticos que las justifiquen. Sobre todo porque la lista no agota las posibilidades en que puede ser dictada esta cautelar611. Como lo ha dicho la jurisprudencia, el embargo preventivo no sólo es procedente en los supuestos de los arts. 209 y ss. sino en cualquier otro en que se justifique el cumplimiento de sus presupuestos
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“Esta medida procede en juicios sobre daños y perjuicios siempre que se den los presupuestos formales: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela (doctr. art. 209, CPC)”. Cám. Civ. y Com. Pergamino, 26/4/1994, “Placencia, Susana v. Carrión, Domingo y otra s/daños y perjuicios”. 611 “No encuadrando el embargo preventivo solicitado dentro de las prescripciones de los arts. 209, 210, 211 y 212, CPC, resulta necesario para decretarlo que converjan los presupuestos genéricos que lo tornan viable, es decir, verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contratutela; sin que pueda prescindirse de alguno de ellos, ni presumirse su existencia”. Cám. Civ. y Com. Pergamino, 9/6/1988, “Eslabón SA v. Banco Financiero Argentino SA s/embargo preventivo”; 18/12/1995, “Conti, Sergio F. y otra v. Sociedad Siria de Socorros Mutuos y otros s/medidas cautelares” [J 14.39794-1].
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires básicos612 aunque la configuración de cualquiera de las hipótesis aludidas en esas normas específicas, puntualmente, permite prescindir de la exigibilidad del peligro en la demora613. El embargo preventivo podrá recaer tanto sobre bienes muebles como inmuebles. Variará la manera de efectivizar la traba de la medida. Cuando se trate de bienes registrables, ello se simplifica porque bastará una comunicación oficial al registro correspondiente que tomará debida nota de la medida precautoria, mientras que cuando los bienes no tienen esa característica, deberá designarse un depositario que puede ser el propietario de las cosas o bien un tercero, en cuyo caso será necesario además recurrir al secuestro de los bienes. 2. CASOS CONTEMPLADOS DE EMBARGO (I) Volviendo a la enumeración de esta manda, observamos que el legislador ha entendido que existe verosimilitud del derecho cuando se demuestre sumariamente614 la existencia del crédito por instrumento público o privado. Nótese cómo en este último caso se entiende suficiente a los fines del reconocimiento de la firma del deudor la versión de dos testigos brindada en primera audiencia sin que sea necesario recurrir a una pericia caligráfica. En estos supuestos será operativa la afirmación por parte de los testigos de que la firma obrante en el instrumento pertenece a la parte deudora sin que resulte imprescindible a tal efecto que hayan presenciado el acto en el que el presunto obligado la estampó615. El mismo mecanismo se emplea si se trata de contrato bilateral, con la condición de que el peticionante debe -también sumariamente- justificar que cumplió el acuerdo o que aún no le es exigible o bien, ofrezca cumplirlo en el mismo acto en que reclame la cautela. Los términos de la norma habrán de interpretarse en el sentido más favorable a la efectividad de la protección616. Así se ha dicho que si bien el art. 209, inc. 3º, Código Procesal contempla la hipótesis de demandarse el cumplimiento y no la rescisión del contrato, se ha decidido jurisprudencialmente que el embargo procede no obstante reclamarse la rescisión de un contrato bilateral, como es la compraventa, si del correspondiente boleto surge la entrega por el actor de una suma de dinero en calidad de seña y
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“Teniendo en cuenta el carácter tuitivo -preservar la utilidad práctica de la función judicial- del embargo, las normas que lo rige deben ser interpretadas con un sentido amplio, por lo que la enumeración que hacen los arts. 209, CPC de distintos supuestos en los cuales es procedente el embargo sólo tiene carácter enunciativo y por lo tanto no impide la traba de esa medida en casos no enumerados por la ley en tanto se reúnan los presupuestos de admisibilidad”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 14/5/1996, “Galghera, Miguel Ángel v. Méndez, Geudeomar s/daños y perjuicios”. 613 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 26/2/2002, “Hilandería CAPEN SA v. Segal, Leonor Dora s/cobro de pesos”. 614 “En la medida que con motivo de la información rendida en autos se encuentra acreditado prima facie la existencia del crédito del actor en los términos del art. 209, inc. 2º, Código Procesal y con ello presumida la verosimilitud del derecho se reclama, corresponde acoger la medida de aseguramiento solicitada en la demanda”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 19/12/2002, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Álvarez, Arístides Juan s/cobro ejecutivo”. “Si se encuentra acreditado prima facie con la documentación acompañada e información sumaria producida la existencia del contrato y el cumplimiento de las prestaciones por el actor, y teniendo en cuenta que una vez allegada la convicción sumaria acerca de estos únicos presupuestos, la verosimilitud del derecho queda presumida respecto de la frustración del acto escriturario, se torna procedente el embargo preventivo solicitado (arts. 197 y 209, inc. 3º, Código Procesal), por las sumas de dinero entregadas al demandado a cuenta de precio o como seña que resultan del boleto de compraventa, con más la cantidad proveniente del pacto de resarcimiento por incumplimiento previsto por las partes anticipadamente en la promesa de venta a través de la cláusula penal estipulada, cuyo pago también se reclama en autos. Ello es así, por cuanto es necesario tutelar las pretensiones articuladas, a fin de que no resulten inocuos los pronunciamientos que den término al litigio, materia que comporta amplitud de criterio en el otorgamiento de la protección consiguiente, puesto que es preferible el exceso en acordar la traba que la parquedad en negarla”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 11/5/2000, “Roleri, Mónica v. Arpeco SA s/resolución contrato - daños y perjuicios”. 615 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 15/6/1993, “Gritti de Suárez, María del Rosario v. Montenegro, Claudia s/ejecución de honorarios”. 616 “Si media por parte de la demandada y de la citada en garantía un reconocimiento del siniestro desencadenante de los daños denunciados por la accionante y de la vigencia del contrato de seguro denunciado, ello viabiliza el aseguramiento de la cautelar en los términos del art. 209, inc. 2º, CPCC, dada la verosimilitud del derecho que resulta de la presunción que contiene el art. 1113, párr. 2º, 2ª parte, CCiv.”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 22/10/2002, “Lenguitti, Teófilo Agustín y otra v. HSBC La Buenos Aires Seguros SA s/embargo preventivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires aquél es reconocido o sus firmas son abonadas por testigos o bien el mismo demandado reconoce haber recibido la seña617. Otra manera de justificar este “humo de buen derecho” es a través de ciertos documentos a los que se le otorga especial valor probatorio (libros de comercio, certificaciones contables, etc.). De tal modo, la jurisprudencia ha dado alguna precisiones al respecto. Sostuvo que si bien se ha dicho en relación al libro “IVA” que no es jurídicamente un libro de Comercio y por lo tanto carece de valor probatorio, dicho criterio “no resulta aplicable en este caso” toda vez que la certificación contable se fundamenta, asimismo, en el libro “diario general” el que sí reviste la calidad de “libro de comercio” en los términos dispuestos por el art. 209, inc. 4º, del ordenamiento adjetivo (arts. 43, 44 y 63, Código de Comercio)618. Asimismo, no resulta exigible acreditar el peligro en la demora como recaudo de la cautelar en cuanto ello no se halla contemplado en el supuesto aprehendido por el art. 209, inc. 4º, Código Procesal que refiere justamente a documentación de la del tipo aportada al proceso. Y ello así en orden a la presunción de veracidad que emana de los libros correspondientes si son llevados en legal forma619. La certificación contable exigida a los efectos del embargo preventivo que autoriza el art. 209, inc. 4º, del ritual no sólo ha de referirse a la existencia misma del crédito, su monto y exigibilidad según los asientos sino que su autor deberá dictaminar si los libros en que se verifica la misma reúnen los requisitos de la ley de fondo y de cuya concurrencia depende la eficacia de la prueba, tal como la norma procedimental lo determina620. No debemos dejar de lado que para parte de la doctrina, aun en estos casos habrá que acreditar además el peligro en la demora, esto es, cuál es el riesgo que se corre por el paso del tiempo hasta la sentencia de mérito fundando debidamente este temor en circunstancias objetivas que serán más tarde ponderadas por el juez. Luego se mencionan casos en los que se entiende presente el periculum in mora. Un supuesto es el de la falta de domicilio del deudor dentro de la República y otro se configura cuando se demuestre sumariamente que el deudor de una obligación sujeta a condición o plazo se encuentra adoptando medidas para insolventarse. El segundo caso es el que resulta más claro como ejemplo de situación de peligro en el paso del tiempo ya que llegado el momento del cumplimiento, el patrimonio del obligado estará vacío e inútiles serán las medidas compulsorias en su contra. Aquí también, huelga aclarar que la medida no procede -más allá de lo que parece indicar el encabezamiento del artículo- si no se acredita la existencia de un derecho verosímil. Se ha dicho que la sola circunstancia de que el demandado haya comenzado a enajenar u ocultar sus bienes no configura el supuesto del art. 209, inc. 5º, pues dicho precepto exige además que se trate de una deuda cierta sujeta a plazo o condición, por lo que si el pedido de embargo se formuló al iniciar un juicio de daños y perjuicios de fuente extracontractual ya no es posible encajarlo en las previsiones de aquel artículo621. En todos los casos, hará falta determinar también el tipo y monto de caución de acuerdo con las reglas generales622.
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Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 11/5/2000, “Roleri, Mónica v. Arpeco SA s/resolución contrato - daños y perjuicios”. 618 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 1/10/2002, “Medinilla Seguridad Privada SRL v. Heauen SRL s/cobro de pesos”. 619 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 19/10/1993, “Benito Pernicone SACAFF y M. v. DAngelo, Juan Carlos s/embargo preventivo”. 620 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 13/3/1990, “Zucchi, Arquímedes v. Harengues SA s/embargo preventivo - art. 250, CPC”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 14/3/1996, “Pérez, Carmen v. Stella, Victoria s/rendición de cuentas (art. 250, CPC)” [J 14.20695-1]; 28/5/1998, “Balbuy Team SA v. Aragone s/cobro de pesos art. 250, CPC” [J 14.9542-1]; 16/8/2001, “Álvarez, Mónica Mabel v. Agustiner SA s/cobro de pesos”. 621 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 11/4/1996, “Consorcio Edificio Santiago del Estero nro. 2039 v. Sicurello, Daniel s/daños y perjuicios”. 622 “Si bien es cierto que uno de los supuestos de hecho que prevé el art. 209, Código Procesal, para decretar un embargo preventivo, está dado por `la deuda justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor´ (inc. 4º), no lo es menos que ello no excluye que deba prestarse la pertinente contracautela (art. 199, Código cit.)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 6/3/1997, “Avícola Roque Pérez SACIF v. Lúquez, Eduardo Genaro s/cobro de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 209, Código nacional. No existen diferencias esenciales entre ambos textos normativos. Se indica expresamente en el inc. 5º que las conductas del deudor que pueden dar motivo al requerimiento de un embargo se desplieguen “comprometiendo la garantía”. Art. 210. Otros casos Podrán igualmente pedir el embargo preventivo: 1º) El coheredero, el condómino, o el socio, sobre los bienes de la herencia, del condominio, o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora. 2º) El propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos, haya o no contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la ley. Deberá acompañar a su petición el título de propiedad o el contrato de locación, o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias. 3º) La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles, siempre que el crédito se justificase en la forma establecida en el art. 209, inc. 2º. 4º) La persona que haya de demandar por acción reivindicatoria, petición de herencia, nulidad de testamento o simulación, respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren documentos que hagan verosímil la pretensión deducida. 1. CASOS CONTEMPLADOS DE EMBARGO (II) Con dudoso acierto, aquí el legislador sigue enumerando supuestos en los que habrá de prosperar un pedido de embargo preventivo. Nuestra crítica se basa en que estas cautelares tendrán éxito si se demuestran los recaudos esenciales para su dictado, más allá de que encuadren o no exactamente con los incisos de estos dos artículos. En esta oportunidad, se prevén situaciones relacionadas con ciertos bienes. Se contempla el caso de sujetos que -junto con otros- tienen particular vinculación respecto de determinados bienes (coherederos, condóminos y socios sobre aquello respecto de lo que existen intereses comunes). Aquí se contempla la posibilidad de trabar embargo sobre el mismo bien objeto de la litis, no resultando ello obligatorio ya que también podría prosperar sobre bienes distintos de los eventuales deudores623. Otro supuesto es el del dueño o locatario de un inmueble sobre los bienes que allí se encuentren y que estén afectados a los privilegios legales. Se contempla la manera de probar la verosimilitud del derecho con el título de dominio, el contrato de locación o bien el pedido de las manifestaciones correspondientes al inquilino. Se ha sostenido que cuando el art. 210, inc. 2º, se refiere al derecho del propietario-locador a pedir el embargo “respecto de las cosas afectadas a su privilegio” no agota la facultad de trabar embargo sólo sobre los bienes que menciona el art. 3883, CCiv., sino que amplía, respecto del locador, la posibilidad de decretarlo con la dispensa de acreditar la existencia de peligro en la demora en tal supuesto624.
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“Si el inmueble fue adquirido con fondos suministrados por los socios, entre los cuales se encuentra el accionante, aparece prima facie verosímil el derecho del actor a embargar el porcentaje de los frutos civiles del inmueble cuyo destino fue la explotación del objeto social (arts. 210, inc. 1º, 212, inc. 3º, y 233, Código Procesal) y cuyo dominio consta aún en cabeza de quienes integraron la sociedad cuya liquidación aquí se persigue, resultando irrelevante que la sociedad anónima locadora sea un tercero respecto de estos actuados, habida cuenta que ha dado en locación un inmueble que formaba parte del patrimonio social de la sociedad de hecho aún no liquidada (art. 22, ley 19550). Es que las rentas derivadas del uso o del goce de la cosa por otro, como los alquileres de una locación, los intereses del capital, etc., son frutos civiles que pertenecen al propietario de la cosa (arts. 2426 y 2522, CCiv.), por lo que el levantamiento del embargo sobre los cánones locativos abonados por el arrendamiento del inmueble, donde funcionaba la sociedad de hecho motivo de estos autos, deviene, por ahora, improcedente”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 18/9/1997, “Rodríguez Seguín, José v. Guchea, Segundo s/disolución de sociedad - incidente liquidación de sociedad”. 624 Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 21/11/1989 “Banegas, Ismael Andrés v. Cafece, Víctor Carlos s/embargo preventivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El inc. 3º contiene una previsión más abarcativa que la anterior: otro caso de embargo sobre bienes asiento de privilegios siempre que la deuda se pruebe con instrumento público o privado con firma abonada con dos testigos. Finalmente se admite que quienes planteen pretensiones referidas a ciertos bienes (reivindicación, petición de herencia, nulidad testamentaria o simulación) traben embargo sobre esas mismas cosas. Aquí también habrán de presentarse -obviamente- los documentos que hagan “verosímil” la pretensión deducida625. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 210, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 211. Demanda por escrituración Cuando se demandare el cumplimiento de un contrato de compraventa, si el derecho fuese verosímil, el adquirente podrá solicitar el embargo del bien objeto de aquél. 1. CASOS CONTEMPLADOS DE EMBARGO (III) Una vez más, se brinda un caso particular de embargo: el que puede pedir el actor por cumplimiento de contrato de compraventa sobre el bien objeto del mismo626. Se aclara lo obvio: el derecho debe ser verosímil y agregamos que debe demostrarse -también sumariamente- el peligro en la demora. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 211, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 212. Proceso pendiente Durante el proceso podrá decretarse el embargo preventivo: 1º) En el caso del art. 63. 2º) Siempre que por confesión expresa o ficta, o en el caso del art. 354, inc. 1º, resultare verosímil el derecho alegado. 3º) Si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida. 1. CASOS CONTEMPLADOS DE EMBARGOS (IV) Otros casos -entendemos- de verosimilitud del derecho que darán lugar al embargo ya empezado el juicio, a diferencia de los casos anteriores que perfectamente podrían ser requeridos en forma previa a la demanda (arts. 195 y 207) son la declaración de rebeldía, la confesión expresa o ficta del demandado y la existencia de sentencia favorable. La confesión del demandado facilitará, pues, la tarea cautelar del actor al relevarlo de la prueba de uno de los extremos para el dictado de esas medidas (el fumus bonis iuris). Se ha dicho que en principio, las medidas cautelares en los procesos por indemnización de daños y perjuicios emergentes de un hecho ilícito sólo son procedentes cuando media confesión expresa o ficta acerca de los hechos y de la responsabilidad imputada o existe condena criminal contra el demandado o el agente por quien es responsable. Así entonces, si el accionado ha reconocido expresamente en la absolución de posiciones que resultó condenado en sede criminal a la pena de un mes de prisión en suspenso y un año de inhabilitación especial para conducir vehículos automotores como autor
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Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 12/2/2002, “Ortalli, Juan v. Kehler, Mirta s/simulación”. “No tratándose la cuestión planteada por el recurrente del caso previsto por el art. 211, CPC, al haberse decretado embargo sobre derechos y acciones provenientes de un boleto de compraventa automotor y no respecto de un determinado bien, no corresponde su inscripción registral”. Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 5/2/1998, “Fernández, Oscar Ramón v. Díaz, Héctor Ricardo s/cobro ejecutivo”. 626
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires penalmente responsable del delito de lesiones culposas, en el sub lite se encuentra configurada la verosimilitud del derecho invocado por el actor627. Por otro lado, se sostuvo que si bien conforme lo previsto por el art. 415 la eficacia probatoria de la confesión ficta será evaluada por el magistrado de origen al momento de dictar sentencia -conforme las reglas de la sana crítica y en relación a las demás probanzas aportadas a la causa- lo cierto es que, ante la solicitud de una medida cautelar (embargo preventivo) el juez interviniente debió abrir los pliegos acompañados y analizar prima facie la atendibilidad de la confesión ficta toda vez que la incomparecencia de los demandados a la audiencia de absolución de posiciones permitiría vislumbrar la verosimilidad del derecho alegado y la consecuente viabilidad de la cautela conforme lo normado por el art. 212, inc. 2º628. Respecto del dictado de sentencia favorable respecto de quien pide la cautela -aunque estuviere recurrida-, se ha dicho que en tal hipótesis la declaración que contiene el pronunciamiento jurisdiccional constituye suficiente verosimilitud en el derecho629. En función de lo expuesto, frente a la sentencia de condena dictada, corresponde ratificar la medida cautelar decretada, sin que sea óbice para ello que la misma haya sido apelada por la demandada ya que dicha circunstancia no es, por sí misma, susceptible de menguar la verosimilitud del derecho invocado y que ha sido reconocido en la sentencia favorable que admitió la pretensión del actor630. Dentro de este concepto se ha incluido la sentencia condenatoria favorable al actor procedente de sede penal631 lo cual es controvertido, puesto que otra tendencia jurisprudencial señala que como principio general la sentencia a que se refiere el inc. 3º del art. 212 no es otra que la dictada en el juicio en donde se solicita la medida cautelar. De allí que todas aquellas solicitudes de embargo que se basan en la verosimilitud que emana de una sentencia dictada en proceso distinto no pueden ser fundadas en el texto legal que nos ocupa632. Entendemos más razonable este segundo criterio ya que, en definitiva, el fallo de la sede represiva podrá constituir un importante elemento para acreditar genéricamente la verosimilitud del derecho atento las pautas de la prejudicialidad contenidas en los arts. 1101 a 1106, CCiv. Estas previsiones también alcanzan a las medidas cautelares en protección del cobro de los honorarios devengados por labor profesional en favor del letrado que actuó en el expediente, ya que las costas integran la sentencia y por lo tanto el crédito por honorarios respecto de quien ha sido condenado en costas encuadra dentro del art. 212, inc. 3º, siendo también viable la inhibición general de bienes pero sólo en caso de desconocimiento de bienes de su deudor633. Creemos que aun en estos casos habrá que cumplir con la demostración del peligro en la demora634. La contracautela se regulará de acuerdo con la mayor o menor entidad de los dos requisitos de procedencia. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 212, Código nacional.
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Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 9/12/1997, “García, Alfredo Oscar v. Videla, Rubén Oscar s/daños y perjuicios”. 628 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 22/2/2000, “Zaracho, Alberto Rubén v. Ávalos, Gustavo David s/daños y perjuicios”. 629 “Uno de los presupuestos específicos que ha previsto el legislador en materia de medidas cautelares está dado por la circunstancia de que quien lo solicita `hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida´, pues en tal hipótesis la declaración que contiene el pronunciamiento judicial constituye suficiente verosimilitud del derecho (arts. 212, inc. 3º, y 233, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 13/6/2000, “Altieri, Leonor v. Álvarez, José s/reivindicación (art. 250)”. 630 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 19/12/2002, “Raviña, Eduardo v. Hoppal, María Beatriz s/daños y perjuicios”. 631 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 9/10/2000, “Pérez, Héctor Oscar y otro v. Flores, Néstor Miguel y otros s/daños y perjuicios”. 632 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 4/9/1997, “Álvarez, Eduardo E. v. Malacari, Raimundo s/acción autónoma de nulidad”. 633 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 29/3/2001, “Tellez, Andrea v. Tellez, Salvador s/desalojo”. 634 “No resulta procedente el embargo preventivo fundado en el art. 212, inc. 1º, CPC, si pese a la rebeldía del accionado, el derecho invocado carece del requisito de verosimilitud”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 23/3/1995, “Rey, Héctor v. Espinosa, Jorge y otro s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se aclara -en el caso del inc. 2º- que la confesión ficta es la “derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones”. Art. 213. Forma de la traba En los casos en que deba efectuarse el embargo, se trabará en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. Se limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas. Mientras no se dispusiere el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá continuar en el uso normal de la cosa. 1. EFECTIVIZACIÓN DE LA MEDIDA. REMISIÓN La ley remite en todo lo que se refiere a la forma de trabar un embargo a las reglas del embargo del juicio ejecutivo y que están contenidas en el Capítulo II del Título II del Libro III de la Parte Especial de este Código, a partir del art. 529. De allí se tomarán las pautas pertinentes: funcionario encargado de practicarlo, ocasión y forma (art. 529), supuesto de bienes en poder de tercero (art. 531), inhibición general de bienes (art. 532), modalidades de la afectación (art. 533), depositario y venta por desvalorización o costosa conservación (art. 534) y embargo de bienes registrables (art. 536). Cada uno de estos aspectos se desarrollarán en las notas a los respectivos artículos, a los que también nosotros reenviamos. Por otro lado, las reglas del trámite de ejecución deberán ser compatibilizadas con las que específicamente se plasman en esta sección y a las que -curiosamente- remite el art. 533 en lo pertinente. 2. PROTECCIÓN DEL EMBARGADO Una regla fundamental en esta materia consiste en no gravar más allá de lo indispensable al que padece la cautelar. Aquí la ley vuelve a explicitarla sosteniendo que la medida sólo debe comprometer bienes del deudor hasta el monto estimativo del crédito reclamado635 y lo que se fije en concepto de costas. El embargo debe limitarse, pues, a los bienes necesarios para cubrir la deuda que se reclama636. Desde otro ángulo -también protectorio- se permite al deudor el “uso normal” de las cosas embargadas cuando fue designado depositario de las mismas. Obvio resulta indicar que ese “uso normal” no será posible frente al desapoderamiento “corporal” -si se secuestraron637- o “funcional” -si se recurrió a la administración judicial-. Ambas figuras -depositario judicial y administrador- serán objeto de análisis posterior. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 635
“Si bien se exige que para ordenar un embargo o inhibición debe existir determinación de la suma a cautelar a fin de dar cumplimiento con el párr. 1º del art. 213, CPCB ello no implica que cuando no exista suma líquida ello no sea posible. Tal el caso en que se condena a los demandados por la excepción perdida, aun cuando no esté determinado su importe hay un crédito cierto que merece ser tutelado, debiendo ser el juez quien debe estimar prudencialmente cual es la suma a cautelar”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 26/10/1999, “Martínez, Humberto v. Pezzente, Sergio s/indemnización daños y perjuicios”; 24/4/2001, “Francescángeli v. Petrón s/daños y perjuicios”. 636 “De allí su indispensable determinación que se ve soslayada por la extensión y falta de individualización que alcanza la medida pretendida ya que al par de implicar un bloqueo integral de la casi totalidad de las operatorias bancarias del ejecutado en este país significa lisa y llanamente perder el control de que la traba se realice por la suma indicada y no por una superior, lo que eventualmente podría llegar a causar un gravamen innecesario al titular de los bienes”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 12/9/2002, “Maggi, Juan Sebastián v. Eros SRL s/ejecución de honorarios”. 637 “Una vez que se haya practicado el secuestro, como el desapoderamiento del bien está ínsito en dicha medida cautelar, ya que inexcusablemente el secuestro implica el depósito judicial de la cosa, deviene incontrovertible que la entrega del automotor para su guarda y conservación se efectivice en la persona designada por la magistrada. Es que si el último apartado del art. 213, Código Procesal establece que `mientras no se dispusiere el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá continuar con el uso normal de la cosa´, va de suyo que no puede pretenderse que el vehículo permanezca en poder del ejecutado (arts. 216 y 221, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 28/8/2001, “Calancha Jurado, Freddy v. Albino Napa, Joss s/incidente art. 250, CPCC”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 213, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 214. Mandamiento En el mandamiento se incluirá siempre la autorización para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia, y se dejará constancia de la habilitación de día y hora y del lugar. Contendrá, asimismo, la prevención de que el embargado deberá abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiere causar la disminución de la garantía del crédito, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren. 1. ORDEN DE EMBARGO DE BIENES MUEBLES Para el caso de que se disponga el embargo de bienes muebles, el oficial de justicia será el encargado de diligenciar el mandamiento judicial que recoge y refleja la resolución dictada por el magistrado en el expediente a partir de la idónea petición por parte del acreedor. Este acto jurídico contiene elementos de importancia. Uno de ellos es la autorización para requerir el auxilio de la fuerza pública y para allanar domicilios. No son pocos los casos donde los deudores resisten el cumplimiento de la medida de embargo llevada adelante por el auxiliar de la justicia quien normalmente deberá ingresar al domicilio del deudor o a su establecimiento comercial, industrial, etc. con el objeto de identificar bienes y dejarlos afectados a la medida cautelar dispuesta. Como ello no puede ser obstáculo para que la diligencia se cumpla, se prevé que la tarea se realice aun contra la voluntad del deudor contando con la ayuda de la policía. En la práctica, lo normal es que frustrado un primer intento de traba de embargo, se vuelva ese mismo día u otro posterior pero ahora ya acompañados y con la asistencia de la fuerza pública. En algunos casos se recurre inclusive a cerrajeros para que franqueen el ingreso a la residencia del deudor. Otros datos a consignar son los referidos al día y hora en que podrá realizarse la diligencia -habilitándoselos en caso de ser necesario- y el lugar en el que habrá de practicarse. Se deberá incluir la suma por la cual deberán embargarse bienes así como la descripción de los mismos o bien la autorización para que se incluya en la medida los bienes suficientes para cubrir ese monto de deuda. En este último caso, el oficial de justicia seguirá las indicaciones del letrado del acreedor quien irá señalando cuáles son los objetos a embargar. Por supuesto, de ser esta selección abusiva, el deudor tendrá los medios para impugnarla, limitar sus alcances y eventualmente obtener la reparación por los daños padecidos. Para el supuesto de que los bienes del deudor queden en su domicilio, constituyéndose éste en depositario de los mismos, esta manda reitera las pautas que son connaturales a la función del depositario: la orden de abstención de todo acto que importe disminución de la garantía del crédito638 -uso desgastante, deteriorante o degradante, enajenación, etc.- so riesgo de ser procesado por las figuras penales respectivas. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 214, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 215. Suspensión Los funcionarios encargados de la ejecución del embargo sólo podrán suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento. 638
“Como ya lo sostuviera esta sala en anterior ocasión, el bien sujeto a embargo queda sometido a un régimen legal de naturaleza especial, que obliga al titular de aquél a abstenerse de todo acto jurídico o físico que disminuya tal garantía, constituyendo una seguridad jurisdiccional que veda dársele otro destino o someterlo a una afectación diferente sin conocimiento del juez que lo ordenó (arg. arts. 1160, CCiv.; 214, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 20/3/1990, “Gil, Juan Carlos v. Avedaño, Luis Ángel s/ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1. PAGO DE LA DEUDA Puede darse el caso de que frente a la diligencia de embargo en el domicilio del deudor, éste entregue al oficial de justicia la suma consignada en el mandamiento. Es un caso excepcional y sólo por ese motivo podrá suspenderse la diligencia. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 215, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 216. Depósito Si los bienes embargados fuesen muebles, serán depositados a la orden judicial; pero si se tratase de los de la casa en que vive el embargado, y fuesen susceptibles de embargo, aquél será constituido en depositario de ellos, salvo que, por circunstancias especiales, no fuese posible. 1. DESTINO DE LOS BIENES MUEBLES EMBARGADOS La regla respecto de este tipo de muebles es que serán secuestrados y puestos en depósito judicial. Ello así salvo el caso de los bienes que integran el mobiliario del deudor -siempre que no se trate de los casos inembargables del art. 219 - que quedarán bajo su custodia constituyéndoselo depositario judicial con todas las obligaciones inherentes a esta figura. Sólo de modo excepcional y cuando razones debidamente fundadas 639 lo aconsejen, se privará al deudor de estos bienes de uso cotidiano para dárselos en custodia a un tercero. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 216, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 217. Obligación del depositario El depositario de objetos embargados a la orden judicial deberá presentarlos dentro de veinticuatro (24) horas de haber sido intimado judicialmente. No podrá eludir la entrega invocando el derecho de retención. Si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar la detención del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar. 1. PROTECCIÓN DE LA GARANTÍA Los objetos embargados tienen un destino específico: servir de garantía para el cumplimiento de una futura sentencia. La ley no sólo crea la figura del embargo sino que también la rodea de resguardos que impiden que aquella finalidad se torne ilusoria. Cuando de cosas muebles se trata, el embargo de las mismas importa la entrega a un depositario judicial que puede ser el propio dueño o un tercero. Como este sujeto habrá de tener bajo su custodia los bienes, se regulan minuciosamente sus posibilidades de actuación respecto de los mismos y se sanciona severamente la violación a sus deberes de conducta. En principio, no podrá demorar más de veinticuatro horas en hacer entrega de los bienes embargados luego de que ello le sea requerido por orden judicial. 639
“La suspensión en el servicio de pago de cheques es una medida sustitutiva del cierre de la cuenta corriente producida por el libramiento de cheques sin suficiente provisión de fondos, cuando existieran operaciones pendientes con el cuentacorrentista, manteniéndose abierta al único efecto de finiquitar esas operaciones. Ello representa un motivo idóneo para estimar al deudor como persona de insuficiente garantía a los fines del depósito de la cosa que se embarga, por lo tanto es procedente el desapoderamiento en este supuesto (art. 216, CPC) y en la apreciación de la conveniencia señalada por el art. 535, CPC”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 10/8/1995, “Calderón, Norberto v. Spina, Ricardo Jorge s/ejecución”; 21/11/1995, “Favacard SA v. Sidoni, Juan José y otra s/ejecución” [J 14.23403-1].
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Expresamente se establece que no hay posibilidad de que se resista a este deber de reintegrar, ni siquiera escudado en el derecho de retención que cede frente a la orden dirigida al depositario judicial. Todo ello bajo el riesgo de que tal conducta sea investigada penalmente por encuadrar en figuras típicas debiendo el juez civil denunciar el hecho. Se ha dicho que la configuración del tipo del peculado por equiparación se halla supeditada a la notificación del requerimiento judicial de presentar los bienes tenidos en depósito640. La intención protectoria de la ley respecto de la garantía que constituyen los bienes embargados se patentiza con la posibilidad de que el juez civil pueda detener al depositario incumplidor hasta tanto las autoridades penales tomen intervención en el caso. Se trata de una facultad de los magistrados civiles que muy pocas veces se le concede, lo que evidencia la importancia que para el legislador posee el respeto de las obligaciones de este sujeto. Se ha dicho que por aplicación del Código de fondo, la gratuidad del contrato de depósito no rige cuando se trata de depósito judicial y quien lo asume es un tercero ajeno a las partes y, por compensación por su labor, tiene derecho al reintegro de las sumas gastadas y a percibir honorarios por su gestión641. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 217, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 218. Prioridad del primer embargante El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores. 1. COBRO PREFERENCIAL El embargo reserva uno o más bienes para -a la postre- hacer efectiva sobre ellos una sentencia de condena642. Sabido es que el patrimonio es la prenda común de los acreedores, pero éstos deben ser diligentes en la persecución de sus deudores y deben adoptar todas las medidas que estén a su alcance para poder cobrar sus respectivos créditos. Entre estas medidas se encuentran las judiciales y, dentro de este marco, la obtención temprana de una medida cautelar no sólo asegura el cobro sobre un bien respecto de su dueño sino también respecto de otros acreedores que lleguen con posterioridad a trabar otra cautela sobre esa misma cosa. Un bien puede ser embargado más de una vez. No obstante, al momento de hacerse efectivo el cobro de alguno de esos créditos sobre la cosa se deberá convocar a otros embargantes. Las respectivas fechas de la toma de razón de estas medidas serán las que establezcan el orden en que serán satisfechas las acreencias respecto de ese bien determinado. Se ha sostenido que el art. 218 es suficientemente claro en cuanto a que es la efectivización de la traba la que determina el orden de preferencia en el supuesto de sucesivos embargos sobre un mismo bien -prior in tempore, potior in iure- y no así la fecha en que se comunicó la medida ordenada mediante el respectivo oficio en los autos en que se efectuaron los depósitos cautelados643. 640
Cám. Penal Pergamino, 28/9/1995. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 14/12/1993, “Betancor, Manuel Alberto v. Ordóñez, Marta s/cobro de australes - medidas cautelares”. 642 “Corresponde admitir el embargo sobre derechos y acciones que corresponderían a la ejecutada respecto de un bien inmueble inscripto en cabeza de los progenitores, sin que obste a ello el embargo decretado sobre los derechos hereditarios, ya que al encontrarse habilitada la afectación del inmueble -en la parte indivisa de la heredera ejecutada- el ejecutante se encuentra munido de un legítimo interés tutelable en tanto a partir de la anotación respectiva podrá invocar la preferencia a que alude el art. 218, CPCC”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 4/12/2001, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Battaglio, Vicente A. s/apremio”. 643 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala ª, 16/4/1998, “Mutual Ferroviaria La Fraternidad v. Zorrilla, Haydeé Ester y otro s/preparación vía ejecutiva”. 641
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El embargante cobrará con prioridad a otros acreedores no embargantes y también respecto de los embargantes posteriores. Éstos podrán venir a satisfacer su crédito sobre el remanente -si es que queda alguno- una vez que el primero que logró trabar la precautoria haya percibido la totalidad de su crédito más los intereses y costas, todo según las determinaciones realizadas en sentencia. Ha dicho nuestra Corte que la prioridad del primer embargante debe comprender el monto nominal de la traba más su actualización monetaria, como única manera de resguardar al acreedor el derecho estatuido por ley a cobrar íntegro su crédito, más aun cuando ese crédito ha sido reajustado644. El embargo otorga un derecho de preferencia frente a otros acreedores que no sean titulares de créditos privilegiados o que no se encuentren amparados por derechos de garantías. Y quien primero consiguió afectar el bien con la medida cautelar, tiene preferencia con relación a los embargantes posteriores para cobrar íntegramente su crédito por capital, intereses y costas645. Obvio es que estas previsiones no pueden modificar las leyes de fondo. El art. 218, Código Procesal no crea un privilegio, sino, simplemente confiere una prioridad -que cesa en caso de concurso o de concurrir con un acreedor con privilegio especial- dado el carácter local del ordenamiento procesal646. De tal manera, si el embargo recayó sobre un bien afectado a un crédito privilegiado según el Código Civil u otras normas (por ejemplo, la Ley de Contrato de Trabajo) o está sujeto a una garantía real previa (por ejemplo, hipoteca), aquí prevalecerá esta condición por sobre la cautelar trabada. Otro tanto ocurre en el caso de que el deudor titular del bien se concurse o quiebre. En estos casos de procesos universales gobierna la regla de la par conditio creditorum y requiere que todos los que hayan justificado titularidad de derechos y sin importar el estado de los juicios que individualmente han iniciado deben concurrir en un pie de igualdad a intentar cobrar sus acreencias. Por eso pierde aquí -excepcionalmente- virtualidad la regla del “primer embargante”. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 218, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 219. Bienes inembargables No se trabará nunca embargo: 1º) En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza. 2º) Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales. 3º) En los demás bienes exceptuados de embargo por la ley. Ningún otro bien quedará exceptuado. 1. PROTECCIÓN DEL DEUDOR La regla de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores encuentra algunas limitaciones. Aquí vemos algunas de ellas, fundadas en criterios humanitarios de protección del deudor en lo que hace a aspectos de primera necesidad, posibilidad de trabajar o de resguardo de ciertos valores que van más allá de lo patrimonial.
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SCBA, Ac. 41.061, 15/5/1990, “Rigueiro, Horacio v. Pinto, Nicolás s/daños y perjuicios”; Ac. 47.078, 31/8/1993, “Ganaderos de Toay SA s/incidente embargo ejecutivo en autos: `Ganaderos de Toay SA v. Frigorífico Pehuajó SA s/cobro hipotecario´” [J 14.11952-1]. 645 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 7/3/1995, “Jenkes, Jorge v. Quintana de Ibarguren s/ejecución de honorarios”. 646 “... Los privilegios generales sólo funcionan en los juicios universales de concurso de acreedores pues fuera de estos casos sólo tienen derecho a dirigirse contra otros bienes del deudor sin poder hacerlo contra los embargados por otros acreedores”. Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 4/3/1996, “Cabello, Julio César v. Zurita, Jorge Oscar s/ejecución de honorarios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Como principio, todo lo que pertenezca al deudor puede serle embargado 647 y -eventualmentesecuestrado, privándoselo de su uso. Sin embargo, se veda esta posibilidad respecto de los enseres indispensables para la vida cotidiana del deudor y su familia así como de los elementos necesarios para poder trabajar. Aquí el fundamento es harto evidente: el cobro de una deuda no puede sumir al deudor y su familia en la más absoluta indigencia y privación, sino que el legítimo derecho a la percepción de una acreencia debe ser ejercido razonablemente, dejando al incumplidor lo mínimo necesario para que viva y pueda ejercer su oficio, industria o profesión. Ha dicho la jurisprudencia que la excepción al principio de que el patrimonio del deudor constituye prenda común de los acreedores contenida en el inc. 1º del art. 219, Código Procesal debe ser interpretada en forma restrictiva. Su finalidad es evitar la indigencia de aquél preservando los elementos necesarios para vivir decorosamente y los que puedan resultar imprescindibles para su profesión u oficio -art. 3878, CCiv.-648. Asimismo, si bien es cierto que quien postula la inembargabilidad corre con la carga de demostrar que se reúnen los extremos establecidos en el art. 219, inc. 1º también lo es que en atención a la naturaleza de ciertos bienes, reputados por sí mismos, en función a su destino, como “inembargables” o presumidos como tales por la jurisprudencia, se tiende a dispensar al embargado de la labor acreditativa649. Se excluyen las cosas de uso “indispensable” de la familia del deudor. Delinear los alcances exactos de este concepto ha sido una de las tareas más arduas de la jurisprudencia no sólo por lo ambiguo de su alcance sino por lo cambiante de las situaciones sociales, que hace que algo -electrodoméstico, mueble, etc.- que hoy es considerado suntuario o superfluo, mañana ingrese al terreno de lo que es “indispensable” para vivir. Así, el carácter indispensable que prevé el art. 219 no se determina por la facilidad de acceso o difusión de un bien de consumo en la sociedad sino por la importancia que él tiene para la satisfacción de las necesidades. Así, una silla de ruedas no es un elemento que se encuentre en la mayoría de los hogares, pero no cabe duda de que es indispensable para la persona que debe servirse de ese medio. Y al contrario, una calculadora electrónica, bien de fácil acceso y que está presente en casi todos los hogares, no es indispensable, salvo casos excepcionales650. Dentro de la categoría de bienes de uso indispensable ingresa el lavarropas, pues su utilización atiende a satisfacer una finalidad primaria como es la higiene y el uso de la vestimenta. Si bien la prescindencia de ese artefacto no impide el acudimiento a otros medios para satisfacer esa primordial necesidad (es decir, lavar a mano), su utilización representa un ponderable alivio en esa esencial tarea, cuyo desempeño suele involucrar considerable tiempo y trabajo. La funcionalidad doméstica que aporta este implemento y al nivel de vida alcanzado por la población en general, impone esta conclusión a los efectos de su desembargo651. Las previsiones del art. 219 no amparan a los bienes que integran un fondo de comercio o establecimiento comercial o industrial652. Por muebles de uso indispensable deben entenderse aquellos que resultan necesarios para el regular desenvolvimiento del deudor y de su grupo familiar, quedando fuera de tal concepto no sólo los artículos suntuarios sino también aquellos que representan una mera comodidad. En esta última categoría, deben encontrarse el mueble modular y dos sillones embargados, en tanto que sin ellos la 647
“Como derivación de la regla general que establece que el patrimonio del deudor constituye la prenda común de los acreedores, en principio, todos sus bienes son embargables al efecto de responder a las obligaciones por él asumidas y, sólo excepcionalmente, la ley dispone la inembargabilidad de algunos de ellos con fundamento en el respeto de la personalidad humana, advertido que para la planificación de sus tendencias operativas el individuo debe contar un mínimo de bienes imprescindibles para satisfacer sus necesidades esenciales”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 6/12/2001, “Parraga, José Marcelo v. Saulino, Jorge Horacio y otra s/cobro ejecutivo”. 648 Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 12/11/1996, “Beratz, Marta Beatriz v. García, Edith Noemí s/cobro ejecutivo”. 649 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 30/5/2000, “R., A. v. R., S. M. s/incidente de ejecución de alimentos”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 7/2/2002, “Esquibela, Patricia v. Bacciadone, Carlos s/ejecución”. 650 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 12/7/2001, “Carrascosa, Jorge Alejandro v. Godoy, Walter Gustavo s/cobro ejecutivo”. 651 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 4/2/1999, “Staropoli, Adrián Darío v. Fontana, Adriana Noemí s/ejecutivo”. 652 Cám. Civ. y Com. Pergamino, 17/12/1996, “Goycoechea, Enrique C. v. Scialchi de Oberti, Norma y otros s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires vida familiar puede seguir desenvolviéndose sin privaciones esenciales. Es operativa la regla que consagra el patrimonio como prenda común de los acreedores. Frente a ello, el deudor moroso no puede pretender seguir manteniendo su standard de vida y las comodidades a las que está habituado, a costa de la no percepción de sus créditos por parte de sus acreedores. Atender a tal requerimiento, implicaría consagrar un verdadero abuso de derecho653. Sólo por excepción la ley establece que cierta categoría de cosas no resulta embargable dejando librado a la tarea de interpretación judicial determinar, en cada caso concreto, si el objeto cuyo desembargo se pretende se encuentra comprendido en la protección dispensada por el art. 219, inc. 1º, Código Procesal. Se ha dicho que los conocimientos, ideas, noticias, cultura o esparcimiento que el televisor puede brindar, también pueden ser provistos por otros medios, siendo restrictiva la interpretación que tienda a sustraer bienes del patrimonio del deudor654. Ello así por cuanto el televisor constituye un objeto de distracción que, en modo alguno, puede ser reputado de “uso indispensable” pues tan sólo sirve para proporcionar mayor confort y esparcimiento a quienes lo poseen, salvo que el deudor acredite un uso vinculado a circunstancias excepcionales -tales como las de enfermedad, impedimento físico o senectud del usuario-, motivo por el cual no corresponde el levantamiento del embargo cuando no se justifique alguna situación particular que permita otra conclusión655. La heladera de uso familiar reviste el carácter de bien inembargable en los términos del art. 219, Código Procesal por cuanto constituye un bien de uso indispensable formando parte en la actualidad del moblaje normal de una casa dado el nivel medio de vida alcanzado en la población656. Asimismo, el alcance del concepto “elementos de trabajo” deberá ser estipulado por la prudencia judicial ateniéndose a las particulares circunstancias del caso. Precisando el alcance de los arts. 219, CPCC, y 3878, CCiv., se impone acotar que el inc. 1º de los artículos citados, cuando menciona entre los bienes inembargables a los instrumentos necesarios para su profesión, consagra una directiva abierta o genérica cuya interpretación queda librada al prudente arbitrio judicial de acuerdo con las circunstancias del caso, tiempo histórico y lugar657. Si bien se ha decidido mediante fallo plenario dictado en la causa 73.367 que el aparato de televisión no puede estimarse de uso indispensable y por lo tanto embargable, teniéndose en cuenta la profesión de reportero gráfico del embargado las alegaciones efectuadas por éste en el sentido de que dicho elemento constituye un instrumento necesario para su trabajo en los términos del art. 219, inc. 1º, corresponde en este especial supuesto la apertura a prueba de la incidencia a efectos de acreditar tal extremo658. Las consideraciones expuestas en la resolución que, tras otras consideraciones, condujera a declarar “que quien pretenda ejercer la profesión de contador público con eficacia competitiva requiere indispensablemente del uso de un sistema de computación constituido al menos por una unidad central de procesamiento (CPU), un dispositivo de almacenamiento o de memoria, los programas o software necesarios, unidades de disco, teclado o impresora” resultan atendibles. En función de ello, se estima que la limitación del embargo a un solo equipo de computación es razonable, debiendo por estas mismas razones extenderse la inembargabilidad al “fax” individualizado en el mandamiento. En cambio, no deviene procedente extender el levantamiento del embargo a los otros bienes muebles integrantes de un equipo de computación similar, ya que con los declarados inembargables puede el peticionario desarrollar su actividad profesional659. Si la deuda corresponde al saldo de precio impago de los bienes embargados, no es viable el levantamiento del embargo de dichas cosas -art. 2312, CCiv.-. En cambio son inembargables por
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Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 5/2/1991, “Raimondo, María Ester v. Silvestre, Rodolfo s/ejecutivo”; 4/2/1999, “Staropoli, Adrián Darío v. Fontana, Adriana Noemí s/ejecutivo”. 654 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 28/3/1995, “Teitelbaum, Néstor y otro v. Florenzano, Lorenzo s/incidente de ejecución de honorarios”; 4/2/1999, “Staropoli, Adrián Darío v. Fontana, Adriana Noemí s/ejecutivo”. 655 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 3/3/1997, “Charito San Luis SA v. Petruzzi, Lucía s/ejecutivo”. 656 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 23/5/1995, “Respaldo SA v. Fleitas, Roque s/ejecutivo”. 657 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 6/12/2001, “Parraga, José Marcelo v. Saulino, Jorge Horacio y otra s/cobro ejecutivo”. 658 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 20/2/1992, “Intercrédito Mar del Plata SA v. Trevisan, Mario G. s/ejecución”. 659 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 6/3/1997, “Fiorito, Ángel Roberto v. Faro, José Luis s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires tratarse de bienes indispensables para la explotación de una carnicería la balanza colgante y el freezer660. Constituyendo la balanza un elemento esencial para el negocio, consistente en una rotisería y comidas para llevar, es procedente el levantamiento del embargo661. Como principio general establecido en el art. 219 el automotor afectado al servicio de taxi que constituye el medio necesario para el sustento propio y de su familia, es inembargable. También lo es en el caso de tener que cumplir con una obligación alimentaria ejecutada662. Los sepulcros se excluyen por entenderse que se trata de objetos especiales dada su vinculación con circunstancias relativas a lo extrapatrimonial -el culto a los muertos-. Sin embargo, ese fundamento desaparece cuando justamente la deuda fue originada por su compra, edificación o refacción. Por otro lado, leyes especiales contemplan un gran número de bienes y derechos inembargables (cierto porcentaje de los sueldos, el bien de familia, determinadas indemnizaciones, inmuebles comprados con créditos del Banco Hipotecario Nacional, etc.). Así, se ha dicho que es principio dominante en materia de embargo de sueldos y salarios que toda deuda permite la afectación de los haberes del trabajador, más solamente en la proporción establecida por la ley 9511 (veinte por ciento). Pero tratándose de empleados públicos (entendiéndose por tales a todos cuantos perciben sueldos del Estado) la inembargabilidad es total cuando las deudas se originan en préstamos de dinero o en suministro de mercaderías salvo que se haya cumplido la certificación o afectación contempladas en el art. 2, dec.-ley 6754/1943; pudiendo en este último supuesto embargarse sólo el veinte por ciento de la remuneración. Si del documento ejecutado no surge la causa de la obligación, atento a que no cabe investigarla, debe interpretarse en forma restrictiva esta legislación de carácter proteccionista y excepcional663. Los bienes y las cuentas de la Administración Nacional de Seguridad Social o del Estado nacional son inembargables, puesto que así lo establece el art. 23, ley 24463664. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 219, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 220. Levantamiento de oficio y en todo tiempo El embargo indebidamente trabado sobre alguno de los bienes enumerados en el artículo anterior, podrá ser levantado, de oficio o a pedido del deudor o de su cónyuge o hijos, aunque la resolución que lo decretó se hallare consentida. 1. MEDIDA INJUSTIFICADA Como otra manifestación de la protección al deudor embargado, aquí la ley reitera un principio general: el de que toda medida cautelar incorrectamente trabada -en este caso, sobre bienes inembargables por ley- será dejada sin efecto por el juez ya sea por propia iniciativa o a pedido del damnificado o de alguno de los sujetos referidos en la norma en cualquier momento. Las normas sobre inembargabilidad de bienes contenidas en el art. 219 son de orden público motivo por el cual es procedente hacer lugar -cualquiera fuere el estado procesal de la causa- a toda solicitud de levantamiento de un embargo trabado sobre bienes comprendidos en el citado artículo a cuyo respecto no resultan aplicables las reglas que rigen la preclusión665. 660
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/2/1997, “Almada, Alejandro Gustavo v. Delgado, Gloria y otros s/cobro sumario”. 661 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 12/4/1988, “Oliveros, Raúl A. v. Gonzaga, Horacio s/ejecución”. 662 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 15/12/1987, “T. de B., M. G. v. B., A. L. s/alimentos”; 22/12/1998, “Di Julio, Nicolás v. Martín, Alfredo Isaac s/daños y perjuicios”; 20/6/2000, “Crovetto, Ricardo Horacio s/incidente determinación de bienes en `Cha v. Failoni s/divorcio´”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 30/5/2000, “R., A. v. R., S. M. s/incidente de ejecución de alimentos”. 663 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 25/4/1995, “Leonardi, Sergio D. v. Anzorena, Norma s/cobro ejecutivo”. 664 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 23/9/1999, “Maffei, Aurora L. s/sucesión - expedientillo art. 250, CPCB”. 665 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 12/6/2001, “Fernández Leira, Emilio v. Lombar, Adrián Alfredo s/incidente art. 250, CPCC”. “El juzgador está facultado para levantar, aun de oficio, el embargo indebidamente
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires No importa para ello que se haya consentido la traba de la cautela ya que la protección del deudor embargado y la prohibición de embargo respecto de ciertos bienes y derechos ha sido colocado por encima de la actividad y voluntad de las partes. Se ha establecido que en aplicación de lo normado por el art. 2412, CCiv., norma que crea una presunción de propiedad en cabeza del poseedor de cosas muebles, éste se halla legítimamente habilitado para el intento de revertir la decisión adoptada, en función de la inembargabilidad que le atribuye al televisor666 y que la indemnización otorgada a la demandada por el fallecimiento de quien en vida fuera su concubino debe ser incluida en la previsión contenida en el art. 220, CPCC de la Provincia de Buenos Aires en tanto la misma reviste naturaleza alimentaria enmarcable en el art. 374, CCiv. ya que apunta a compensar la asistencia que el fallecido brindaba a la misma667. El magistrado se limitará a constatar que el bien objeto de la cautela es de los excluidos por el orden jurídico de la posibilidad de embargo y -a renglón seguido- dejará sin efecto la medida total o parcialmente. Lo último para el caso de que se hubieran incluido también bienes susceptibles de ser alcanzados por esta medida precautoria. Sin embargo, y no obstante la trascendencia y significación que la norma adjetiva ha otorgado a los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio, habida cuenta de que en definitiva se está resguardando un interés individual, nada impide que el propio obligado se desprenda de ellos espontáneamente para satisfacer sus obligaciones. En tal marco, no es pertinente que el magistrado haga uso de la facultad invocada en la decisión y en los términos del art. 220 en estudio668. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 220, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. SECCIÓN 3ª - Secuestro Art. 221. Procedencia Procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por sí solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva. El juez designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga; fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable. 1. SECUESTRO Esta medida cautelar importa privar al dueño de una cosa mueble de la guarda y uso de la misma para entregarlos a un tercero quien la mantendrá a resguardo hasta que reciba la orden judicial de presentarla. trabado sobre alguno de los bienes enumerados en el art. 219, Código Procesal o en las leyes especiales, aunque la resolución se hallare consentida pues las previsiones en la materia son de orden público e irrenunciables, no pudiendo arg ﾁ irse a su respecto la preclusión”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 12/6/1997, “Saliva, Irma Teresa v. Municipalidad de Ensenada s/recurso de amparo”. “Tratándose de un pedido de levantamiento de embargo de un inmueble inscripto como bien de familia (ley 14394), resulta aplicable lo normado en el art. 220, CPCC. En función de ello, la solicitud de levantamiento puede tener lugar en cualquier momento, sin que pueda hacerse valer consentimiento de providencias o preclusión de procedimientos para oponerse a peticiones de esta naturaleza. Es decir, el incidente de levantamiento de embargo de bienes presuntamente inembargables puede articularse en cualquier estado del juicio, aun cuando se halle consentida la decisión que lo decretó desde que las previsiones en la materia son irrenunciables por estar interesadas las buenas costumbres y el orden público”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 27/7/1996, “Cooperativa de Trabajo Manuel Belgrano v. Roy, Jorge Alberto s/cobro ordinario”. 666 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 26/5/1999, “Doval, Juan Carlos s/incidente de ejecución”. 667 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 22/4/1999, “Varanese, Tomás G. v. Grigolatto, Stella M. y otra s/cobro ejecutivo”. 668 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 29/4/1997, “Marti, Nilda Catalina v. Cunningham, Patricia Virginia s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Dada entonces esta necesidad de traslado de la cosa, sólo podrá aplicarse -a diferencia del embargosobre bienes muebles. La ley aclara que también es operativa respecto de semovientes, sin embargo éstos no son otra cosa que una categoría de muebles por lo que la salvedad resulta sobreabundante. Como se vio en el art. 216, al trabarse embargo sobre muebles, la regla será disponer el secuestro y constituir a un tercero en depositario de los mismos salvo los casos de bienes de uso cotidiano -no los inembargables, por supuesto- del deudor en cuyo caso -y también salvo caso excepcional- quedarán bajo su custodia siendo el dueño en este caso el depositario de los mismos. Se trata allí del caso del secuestro como recurso que permite materializar el embargo. Aquí, en esta norma, se regula el secuestro como medida cautelar autónoma. Y se la deja reservada para dos casos: el primero, cuando el embargo no resulte suficiente como resguardo para asegurar “el derecho invocado” respecto de los “muebles o semovientes objeto del juicio”669 y el segundo, cuando sea necesario proveer a la guarda de “cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva”. En el primer caso, el secuestro recaerá sobre los bienes controvertidos y resultará necesario cuando el embargo -que debe trabarse en forma previa- no resulte suficiente. Imagínese el caso de la reivindicación de costosas piezas de arte que se encuentran en poder del demandado y se sospeche que de permanecer allí pueden ser objeto de un uso inadecuado o deteriorante o bien de su venta. Se las habrá de embargar pero, además, secuestrar para entregárselas a un tercero que las conservará hasta el final del pleito. En el segundo supuesto, el secuestro operará sobre bienes que no constituyen el objeto mediato de la pretensión, pero sobre los cuales se podrá hacer efectiva la condena. Se trata del caso -por ejemplodel secuestro de los mismos objetos de arte pero para satisfacer luego con su producido una sentencia de condena a pagar una suma de dinero en concepto de indemnización por daños y perjuicios670. Cuando la medida asegurativa recae sobre un automóvil, lo común será disponer su secuestro. Ello viene sólidamente apuntalado por la jurisprudencia671. 669
“La viabilidad del secuestro como medida cautelar exige la previa demostración de la insuficiencia del embargo trabado (art. 221, CPC). Y ello no aparece cumplimentado por la afirmación del actor acerca de que la máquina retroexcavadora que se encuentra trabajando en El Bolsón (Río Negro) sea factiblemente trasladada a otro lugar, siendo que el embargo mencionado no se registra. Es que se trata de una eventualidad que por sí misma no justifica la medida en tanto no surjan de las constancias elementos concretos que, con un mínimo de acreditamiento, permita sostener que su uso es irracional o que es imposible su localización en caso de efectivizarse el traslado denunciado”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 31/10/1995, “CSyMISA v. Electrogras SA y otro s/cobro ejecutivo”. 670 “El primero de ellos es el denominado `secuestro de la cosa litigiosa´. En este caso lo que se pretende es evitar que el bien que ha dado motivo al proceso se deteriore o desaparezca, siendo requisito para su procedencia además de los generales de toda medida cautelar que el embargo no asegure por sí solo el derecho invocado por el solicitante. El segundo caso previsto en la norma es el del `secuestro conservatorio´ cuya finalidad apunta a la conservación del patrimonio del deudor como garantía para el cumplimiento de la obligación dineraria y procederá con igual condición toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 5/10/2000, “Consorcio Propietario Edificio Battel I v. Carné, Juan s/medida cautelar”. 671 “Si bien es cierto que en el ámbito de nuestro ordenamiento procesal el secuestro, por las consecuencias derivadas de su imposición procede en limitados supuestos, no lo es menos que tratándose de un automotor que por su naturaleza se encuentra sujeto a los riesgos propios de la circulación vehicular -robo, siniestro, deterioroy que el que aquí no ocupa -contrariamente a los sostenidos por la incidentista- carece de seguro total, resulta prudente y razonable a la vez, mantener el secuestro ordenado por el a quo como modo de asegurar el crédito que se ejecuta (art. 221, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 11/2/2003, “Cavallaro Delfor, Oscar v. Villanueva, Pablo Emilio s/cobro ejecutivo”. “Resulta admisible el secuestro de un automotor cuando el ejecutado ha desoído la intimación judicial de acreditar el aseguramiento del mismo, debiendo advertirse asimismo que su falta de inscripción registral no puede obrar en beneficio del poseedor justificándose en mayor medida la cautelar más severa mencionada (art. 221, CPC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 26/9/1995, “Ag ﾁ ero, Miguel Ángel v. Escobar, Nicolás s/cobro ejecutivo”. “Tratándose de un locomóvil sujeto a los riesgos propios de un elemento mecánico y que son de conocimiento público -robo, siniestro, deterioro-, rige el art. 221, CPC y, por ende, procede la medida de secuestro como medio de proveer a su guarda o conservación que asegure la virtualidad del fallo, ya que el embargo de automotores se perfecciona, según la doctrina de la casación bonaerense, con su secuestro y depósito”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 18/4/1995, “Lapolla, Humberto v. Castillo, Horacio s/cumplimiento de contrato y daños”; 15/8/1996, “Autocentro Deportivo Stop SRL en liquidación v. Vega, José María s/ejecución de alquileres” [J 14.23307-1]; 14/9/1999, “Demetrio, Enrique v. Espasiano, Marta Beatriz s/ejecución y embargo preventivo”; 23/3/2000, “Maronna,
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires También es sobreabundante -según nuestro modo de ver- la indicación de la norma de que procederá el secuestro si se acredita la verosimilitud del derecho sobre la base de documentos ya que -de acuerdo con las reglas generales en la materia- no es éste el único modo de demostrar tal extremo. Habrá que abonar también -y con el mismo grado de profundidad- el peligro en la demora. El secuestro por tratarse de una medida más enérgica que el embargo exige una ponderación más severa de los recaudos que hacen a su viabilidad -verosimilitud del derecho y peligro en la demoradebiendo limitarse a los supuestos de excepción. Para su procedencia, deben presentarse instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar 672. En contra se ha dicho que dentro de los presupuestos para la viabilidad del secuestro, el art. 221 no ha incluido el peligro en la demora673. Discrepamos con este último criterio ya que entendemos que respecto de todas las medidas cautelares son de aplicación las reglas generales que gobiernan el instituto. 2. DEPOSITARIO. INVENTARIO Cuando se produce un secuestro cautelar de bienes, es imprescindible contar con un depositario a quien se entregarán las cosas y tendrá todas las cargas y obligaciones que se regulan en este Código, el Código Civil y el Código Penal. Aquí la norma contempla que el depositario pueda ser tanto una entidad como una persona física, según mejor convenga. El juez al designarlo establecerá el pago de una remuneración por la tarea. El depositario judicial -se ha dicho- es un auxiliar de la justicia y como tal sus derechos y deberes se encuentran regidos en primer término por el derecho procesal y sólo subsidiariamente por el Código Civil674. En ciertos casos donde se trata de bienes numerosos, muy costosos o de variada naturaleza se podrá disponer que en forma previa a otorgar la tenencia de los mismos al depositario se efectúe un inventario de la cantidad, valor, calidad y estado de las cosas. Este inventario lo realizará el escribano que designe el juez y su intervención a estos fines habrá de beneficiar no sólo al acreedor sino también al depositario. Al primero porque tendrá una prueba preconstituida para reclamar al depositario si al final del período de custodia entrega menos cosas de las que se le entregó, otras cosas o bien las mismas pero con deterioros o faltantes. Y al segundo porque de esa manera, dejándose constancia del estado en que se encuentran los bienes, tendrá elementos para repeler una acción de responsabilidad por daños que no le son imputables. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 221, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. SECCIÓN 4ª - Intervención y administración judiciales Art. 222. Intervención judicial Podrá ordenarse la intervención judicial, a falta de otra medida precautoria eficaz o como complemento de la dispuesta: 1º) A pedido del acreedor, si hubiese de recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. 2º) A pedido de un socio, respecto de una sociedad o asociación, cuando los actos u omisiones de quienes la representen, le pudieren ocasionar grave perjuicio o pusieren en peligro el normal desarrollo de las actividades de aquéllas. 1. INTERVENTOR JUDICIAL Carlos v. Behar, Maximiliano s/ejecutivo”. 672 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 31/3/1995, “Mantuano, Karina Liliana v. Méndez, Gustavo Darío s/acción posesoria de recobrar”. 673 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 26/5/1992, “Suárez, Héctor Horacio s/medida cautelar”. 674 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 28/11/1996, “Mederos, Adolfo R. v. Barbalarga, Rubén y otros s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Las medidas cautelares deben adecuarse a la naturaleza de las cosas que se encuentran en conflicto para cumplir debidamente su finalidad tuitiva. Siguiendo esta línea es que se han previsto medidas específicas para resguardar situaciones vinculadas con bienes o entes que producen frutos o ganancias. El embargo y el secuestro son medidas acordes con la naturaleza -por lo general- “estática” de los bienes sobre los que recaen. Sin embargo, puede darse que el bien a resguardar sea de aquellos que periódicamente generan ganancias (rentas o frutos) o que la cuestión litigiosa gire en torno a la forma en que se conduce cierto tipo de actividad productiva. Aquí no basta con inmovilizar el bien o atribuirle la tenencia del mismo a un tercero. Es imprescindible algo más: supervisar o intervenir en el manejo del bien a los efectos de controlar la forma en que se producen los réditos y -principalmente- el destino que a ellos se les confiere. Con este fin se crea la figura del interventor judicial. El Código de modo expreso señala que se deberá recurrir a ella cuando no exista posibilidad de trabar otras medidas previamente675 o bien cuando éstas sean insuficientes, en cuyo caso la intervención vendrá a complementar el resguardo ya obtenido. Este criterio restrictivo se justifica ya que la figura constituye una intromisión -en mayor o menor grado- en el gobierno y administración de personas jurídicas o cosas por parte de quien normalmente no tiene competencia para ello. Así, se ha dicho que el pedido de designación de interventor judicial constituye una medida de excepción que carece de autonomía procesal debiendo previamente haberse decretado embargo y gestionado infructuosamente su cumplimiento. Es decir que no corresponde decretar in limine la intervención sin antes haberse efectivizado el embargo preventivo pues esta medida cautelar es complementaria o subsidiaria del embargo llegándose a su adopción cuando los bienes embargados por su naturaleza no son susceptibles de ser realizados económicamente. En consecuencia, no surgiendo de las constancias de autos que se haya decretado y efectivizado el embargo oportunamente solicitado, el pedido de intervención judicial deviene inviable y por lo tanto corresponde su desestimación676. El interventor judicial es por tanto un sujeto designado por el juez para que realice las funciones que se le atribuyen en la resolución que hace lugar al pedido de la parte. El solicitante de la misma puede ser el acreedor para que se controle la forma en que ciertos bienes producen frutos o rentas o bien el socio respecto de la entidad que integra cuando tema que de la actividad de los administradores naturales se siga perjuicio a sus intereses o al giro normal de la firma. La ley no menciona sobre quién habrá de recaer el nombramiento. Entendemos que la persona a designar deberá tener la idoneidad o los conocimientos suficientes para desempeñar las tareas que se le habrán de encomendar (por ejemplo, un contador público, gestor, inversionista, licenciado en administración de empresas, etc.). Podrá recurrirse también a la ley de sociedades y a las previsiones allí contenidas al respecto677. 675
“Siendo que la cautelar prevista por el art. 222, CPC procede excepcionalmente, ante justificadas razones de urgencia y gravedad, dado la interferencia que la misma implica en la administración de bienes y negocios, lo que la hace admisible ante la ausencia de otros medios idóneos para resguardar el crédito que se intenta asegurar, no procede dictar tal medida en el caso, ya que la sola mención en el título obrante en autos de que la propiedad de determinados vehículos de la línea demandada se hallan a nombre de otra empresa no es suficiente para descartar la existencia de otros bienes a nombre de aquélla. Ello, de que el propio recurrente admite que tal título le fue girado `sin indicarse aquéllos´, manifestación insuficiente para revertir tal denegatoria”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 17/7/1997, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. El Progreso SRL Línea 342 s/apremio”. 676 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 15/12/1994, “Valladares, Carlos Julio v. Monasterio, Marcelo s/cobro ejecutivo”. 677 “A las disposiciones de la ley de sociedades sobre la medida precautoria de intervención debe estarse en cuanto dictan una norma específica con prescindencia de la general, pero el resto de las situaciones debe ser juzgado a la ley de las disposiciones genéricas que al efecto contiene el Código Procesal Civil y Comercial en sus arts. 222 y ss.”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 21/5/1992, “Spivak, Juan Carlos v. Márquez, Jorge y otro s/disolución sociedad hecho - incidente de intervención (art. 250, CPC)”. “En el art. 222, Código ritual se contemplan supuestos genéricos de intervención, quedando sujetos al régimen establecido por las leyes sustanciales los casos específicamente previstos por ellas; así es que las disposiciones del ordenamiento del rito cuentan con una funcionalidad genérica o residual. Tratándose de una sociedad irregular, es uno de esos supuestos que no pueden encuadrarse en las normas de la ley 19550, debiendo acudirse subsidiariamente a las previsiones de la ley procesal”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 11/6/1991, “Ramos, Pascual v.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que aluden los arts. 222 a 227 del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en los artículos de idéntica numeración del Código nacional, aunque de manera diversa. La ley nacional establece que además de la medida cautelar de intervención o administración judicial que autoriza la ley sustancial y se rige por ella (art. 222) se podrán designar interventores recaudadores o informantes, figuras sí reguladas en este Código. El interventor recaudador se nombrará a pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la ya dispuesta, si el objeto de la cautela produce rentas o frutos. La función de este sujeto se limita a la recaudación de la parte embargada -sin participar de la administración- y su depósito a la orden del juzgado en el plazo que se le fije (art. 223). El interventor informante se nombra de oficio o a pedido de parte para que dé noticia acerca del estado de los bienes objeto del pleito o de las actividades u operaciones, con la periodicidad que se establezca (art. 224). Se plasman disposiciones comunes a ambas figuras: la procedencia se pondera restrictivamente y se resuelve mediante interlocutorio; el designado será persona idónea respecto de las tareas a realizar y, en su caso, ajena a la sociedad intervenida; la resolución que lo designe fijará las pautas de actuación y el plazo de la misión prorrogable fundadamente; la contracautela se fijará en relación con la entidad de la tarea encomendada; los gastos extraordinarios serán autorizados por el juez salvo urgencia -se debe informar dentro del tercer día de realizados-. El nombramiento de auxiliares requiere siempre autorización previa del magistrado (art. 225). Entre los deberes del interventor están el desempeño personal de la tarea según las pautas fijadas judicialmente; presentar informes periódicos y uno final; evitar la adopción de medidas que no sean estrictamente necesarias o que comprometan su parcialidad o que causen daño. Quien no cumpla su cometido será removido de oficio. Si la parte reclama esta sanción, se dará traslado a la contraria y al interventor (art. 226). En cuanto a los honorarios por la tarea, su percepción se producirá luego de la aprobación judicial del informe final de la gestión. Podrán darse anticipos autorizados por el juez previo traslado a las partes. Se fijan las pautas a tener en cuenta para la regulación de esta remuneración y se indica que carece de derecho a la misma el interventor removido del cargo por ejercicio abusivo. Si se lo remueve por negligencia en el desempeño, el juez determinará si corresponde la pérdida del derecho a honorarios o bien su percepción limitada. El pacto de honorarios celebrado por el interventor será nulo e importará ejercicio abusivo del cargo (art. 227). Art. 223. Facultades del interventor El interventor tendrá las siguientes facultades: 1º) Vigilar la conservación del activo y cuidar de que los bienes objeto de la medida no sufran deterioro o menoscabo. 2º) Comprobar las entradas y gastos. 3º) Dar cuenta al juez de toda irregularidad que advirtiere en la administración. 4º) Informar periódicamente al juzgado sobre el resultado de su gestión. El juez limitará las funciones del interventor a lo indispensable y, según las circunstancias, podrá ordenar que actúe exclusivamente en la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. El monto de la recaudación deberá oscilar entre el diez por ciento (10%) y el cincuenta por ciento (50%) de las entradas brutas.
Alerma SRL y López, Ernesto s/medidas cautelares”. “El art. 222, CPC, contempla supuestos genéricos de intervención, quedando sujetos al régimen establecido por las leyes sustanciales los casos específicamente previstos por ellas”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 22/8/1991, “Rirabasso, Aldo y otros v. Sociedad Civil Complejo Habitacional SOIP s/escrituración”. “Tanto la intervención judicial prevista en los arts. 222 a 227, CPCC, como la específicamente regulada para las sociedades comerciales en los arts. 113 a 117, ley 19550, constituyen una medida cautelar sujeta su admisibilidad al cumplimiento de una serie de requisitos. En las sociedades comerciales los del art. 114, LS”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 23/2/1993, “González, Severiano s/sucesión ab intestato”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1. VIGILANCIA E INFORMACIÓN La persona designada como interventor por el juez tendrá injerencia respecto de la producción de bienes o frutos de ciertas cosas (campos, animales, inversiones financieras, etc.) o de la administración de una sociedad o asociación dentro de los márgenes que paute el magistrado al momento de discernirle el cargo. Su actuación se realiza de manera conjunta con los administradores originarios quienes no son desplazados y continúan normalmente con sus actividades. La ley pauta algunas funciones del interventor: vigilar que se conserve el activo evitando el deterioro de los bienes resguardados, controlar las entradas y salidas de dinero, poner de manifiesto irregularidades observadas en la administración e informar periódicamente del resultado de sus actividades. Éstas podrán ser reducidas por el juez y -excepcionalmente y si lo requieren las circunstancias del caso- también ser ampliadas, todo ello por escrito mediante auto fundado y en el marco de la resolución que otorgue las funciones aludidas. La regla es que se debe hacer una interpretación restrictiva del rol de los interventores ya que -como se dijo- constituyen una forma “anormal” de control o gobierno. 2. RECAUDACIÓN DE GANANCIAS La figura tradicional del interventor se encamina a ejercer poderes de vigilancia e información. Sin embargo, si se entiende que ello es excesivo, alcanzando con que se realice una tarea de recaudación, la figura podrá limitarse a esa sola misión. Se trata del interventor recaudador quien actuará en forma independiente de la administración natural de la cosa o entidad y sólo tendrá competencia para retener ganancias brutas, fijando la ley los límites dentro de los cuales podrá efectuarse la recaudación (del diez por ciento al cincuenta por ciento de aquéllas). Naturalmente, el juez deberá darle poderes para que pueda controlar las entradas y salidas revisando papeles, controlando asientos contables, chequeando los “arqueos de caja”, las compras y las ventas, etc. ya que sin esas facultades fácil será para la administración burlar la actividad del recaudador al ocultársele el verdadero estado patrimonial. También se habrá de determinar el destino del dinero recaudado como parte de las ganancias (depósito bancario, transferencia, inversión, etc.). 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Ver el punto 2 del comentario al art. 222. Art. 224. Administración judicial Cuando fuere indispensable sustituir la administración de la sociedad o asociación intervenida, por divergencias entre socios derivadas de una administración irregular o de otras circunstancias que, a criterio del juez hicieren procedente la medida, el interventor será designado con el carácter de administrador judicial. En la providencia en que lo designe, el juez precisará sus deberes y facultades tendientes a regularizar la marcha de la administración y a asumir la representación, si correspondiere. Ejercerá vigilancia directa sobre su actuación y procederá a removerlo en caso de negligencia o abuso de sus funciones, luego de haber oído a las partes y al administrador. No se decretará esta medida si no se hubiese promovido la demanda por remoción del o de los socios administradores. 1. CONTROL DE LA SOCIEDAD O ENTIDAD Cuando las figuras del interventor o del recaudador no resulten suficientes por existir un conflicto de gran magnitud respecto de la administración de una sociedad, la ley prevé la figura cautelar más grave de toda esta familia: la administración judicial. La ley señala que esta forma de administración sobreviene respecto de una persona jurídica “intervenida”, por lo que podría entenderse que sólo habiendo fracasado por insuficiencia una intervención judicial previa puede el juez disponer una administración judicial. Esto es, se trataría de una manera de ir adoptando gradualmente medidas cada vez más gravosas respecto del o de los deudores.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Sin embargo, entendemos que si el juez está seguro de que la medida a implementar de inicio es la administración dada la entidad fáctica del conflicto así debe hacerlo ya que lo otro -previo tránsito por la intervención- provocaría un dispendio inútil de esfuerzo y tiempo. 2. MOTIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y PODERES DEL ADMINISTRADOR Esta medida estará justificada por el motivo que el juez entienda -mediante auto fundado- de importancia suficiente para desplazar las estructuras societarias naturales y reemplazarlas por un sujeto judicialmente designado -el administrador judicial- a quien le conferirá los poderes necesarios para que continúe con el manejo de la firma. La ley señala como motivo las divergencias entre socios por irregular administración siendo ello meramente ilustrativo para el juez. La intervención de una sociedad -se ha dicho- máxime con el alcance de excluir al órgano social de administración y fiscalización, sólo es admisible cuando los administradores realicen actos o incurran en omisiones que pongan al ente en peligro grave y perjudiquen irreparablemente el interés de los socios; no basta la existencia de divergencias derivadas de una administración irregular678. Los poderes que le otorgue el magistrado al administrador también dependerán de la entidad de las cuestiones a conducir. Podrá tener facultades para tomar decisiones y hasta podrá llegar a asumir la representación de la firma. La actuación de este sujeto se desarrolla bajo la supervisión directa del juez. Ello puede lograrse -por ejemplo- fijándosele la obligación de informar semanalmente del curso de los negocios sea en forma escrita o en audiencia al efecto, etc. Dadas las grandes responsabilidades que asume el administrador, éste deberá cumplirlas con mucho cuidado y mesura puesto que de lo contrario el juez habrá de removerlo -la ley habla de “negligencia o abuso de sus funciones”- luego de que tanto las partes como el mismo administrador puedan manifestarse al respecto en el expediente. 3. CONDICIÓN DE PROCEDENCIA Por ser la medida cautelar más gravosa de todas las de esta Sección, la ley al pedido de administración judicial agrega un recaudo de procedencia -además de los propios de toda medida precautoria-, cual es el hecho de que en forma previa a su petición se haya motorizado la pretensión que busque remover a los socios administradores. Ello es entendible ya que el desplazamiento -aun provisorio- de quienes se venían encargando del gobierno de la firma debe revestir seriedad y gravedad y, por ello, estar respaldado por la intención de que sean removidos en forma definitiva al habérseles perdido la confianza, elemento esencial en este contexto de relaciones societarias. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Ver el punto 2 del comentario al art. 222. Art. 225. Gastos El interventor y el administrador judiciales sólo podrán retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administración, entendiéndose por tales los que habitualmente se inviertan en el bien, sociedad o asociación administrados. Los gastos extraordinarios o nombramientos de auxiliares serán autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo que su postergación pudiere irrogar perjuicios, en cuyo caso, después de efectuados, se dará inmediatamente noticia al juzgado. 1. MANEJO DE DINERO Esta norma se refiere al uso del dinero que pueden llevar a cabo tanto el interventor respecto de los fondos que retenga para aplicar sobre el bien productor de frutos y el administrador respecto de los pagos normales de la administración de la sociedad. Tanto uno como el otro pueden retener o disponer de los fondos societarios para cubrir los gastos normales de administración o sea los que habitualmente se invierten en el bien, sociedad o asociación 678
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 13/9/1989, “Gutiérrez, Simón y otro v. Transportes Martínez SA s/nulidad de asamblea”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires administrados. En tal sentido deben adelantarse por la parte solicitante de la cautelar -y sin perjuicio de lo que se resolviere oportunamente en cuanto al pago de las costas- lo necesario para los gastos personales como alojamiento, transporte, combustible y afines que atienden a diligencias de auditoría y control propio de la gestión encomendada679. Se distinguen los fondos o gastos normales, habitualmente aplicados a la cosa productora de ganancias (por ejemplo, los gastos de abono de la tierra cultivada, semillas, etc.) o bien utilizados en el giro de la actividad (sueldos, impuestos, materias primas, etc.) de los extraordinarios. Estos últimos -incluido el nombramiento de auxiliares- se pueden realizar pero previa autorización del juez con audiencia de las partes, salvo el caso de extrema urgencia en el que se actuará y luego se comunicará al juez para que éste analice la procedencia del gasto o inversión realizada con premura. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Ver el punto 2 del comentario al art. 222. Art. 226. Honorarios Los interventores o administradores no podrán percibir honorarios con carácter definitivo hasta que la gestión total haya sido judicialmente aprobada. Si su actuación excediere de seis (6) meses, previo traslado a las partes podrán ser autorizados a percibir periódicamente sumas con carácter de anticipos provisionales, en adecuada proporción con el honorario total y los ingresos de la sociedad o asociación. 1. REMUNERACIÓN Las funciones de interventor o administrador no son gratuitas. Por el contrario, el juez deberá fijar las remuneraciones que habrán de percibir en función de la tarea a realizar, la duración de la misma, la calificación del sujeto designado, etc. Se han entendido útiles a estos fines las pautas que expresamente contiene el Código de la Nación al respecto680. El pago definitivo de honorarios -según la ley- no podrá hacerse hasta que no haya concluido la misión, lo que presupone que se le dé terminación por parte del juez y se hayan rendido las cuentas respectivas siendo las mismas admitidas por ambas partes. Claro que si las tareas se extienden por más de medio año, estos auxiliares podrán ser autorizados a cobrar -previo traslado a las partes- sumas provisorias681 en carácter de adelanto en relación con el honorario total determinado y según las posibilidades económicas de la sociedad o bien en función de los frutos que se perciban de la cosa administrada. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Ver el punto 2 del comentario al art. 222.
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Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 24/10/1995, “Krebs, Rodolfo E. v. Clínica Neuropsiquiátrica Plaza Constitución SRL s/remoción de gerente - daños y perjuicios- intervención judicial”. 680 “A los efectos de la regulación de los honorarios del contador designado interventor judicial de una firma, debe partirse de lo preceptuado por el art. 226, Código Procesal, atendiendo a los parámetros descriptos por el art. 227, CPCC de la Nación, importante fuente de interpretación de aquella norma provincial. Ello, en razón de que, conforme decisión de la Suprema Corte de Justicia, los términos de la ley 10620 contrarían al respecto el adecuado funcionamiento de la administración de justicia, con un sistema gravoso para los justiciables e irritativamente desigual para los litigantes y demás profesionales intervinientes, en comparación con el profesional de ciencias económicas que actúa como perito”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 30/12/1992, “Guzzo, Felipe C. J. y otro v. Guzzo, Luis y otro s/incidente de medida cautelar”. “El art. 227, CPCN, si bien ajena al ordenamiento provincial, implica indudablemente una importante fuente de interpretación de la contenida en el art. 226, CPC en cuanto a los parámetros de evaluación de los honorarios de los contadores intervinientes -en el caso como interventores judiciales- en un proceso judicial”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 27/8/1996, “Krebs, Rodolfo E. v. Clínica Neuropsiquiátrica Plaza Constitución SRL s/remoción de gerente - daños y perjuicios - intervención judicial”. 681 “La determinación de los honorarios provisorios del administrador de la sucesión está sujeta a lo preceptuado por el art. 750, párr. 2º, CPCC, en concordancia con la doctrina que surge del art. 226 in fine del mismo cuerpo legal”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 2/2/2001, “San Román, Daniel Melchor s/sucesión - incidente de rendición de cuentas”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Art. 227. Veedor De oficio o a petición de parte, el juez podrá designar un veedor para que practique un reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio o vigile las operaciones o actividades que se ejerzan respecto de ellos e informe al juzgado sobre los puntos que en la providencia se establezcan. 1. CONTRALOR El Código regula aquí la forma más simple de esta medida cautelar, cual es la del veedor judicial. La intervención de este sujeto también nombrado por el juez se limitará a reconocer el estado de las cosas que integran el objeto mediato de la pretensión e informarlo formalmente682. Puede darse la necesidad de que este estudio y reporte lo realice quien posea ciertos conocimientos técnicos para que los datos que brinde sean completos y fundados (por ejemplo, el caso de un agrónomo respecto del estado de un campo). Otra de las misiones del veedor es vigilar e informar al juzgado sobre el curso de las actividades tanto de explotación de la cosa productora de ganancias como de la sociedad. Como siempre, el juez pautará los límites de la intervención y, en este caso particular, señalará cuáles son los datos que necesita conocer y el veedor habrá de aportar. En atención al incuestionable derecho del acreedor a elegir aquellos bienes sobre los cuales ha de recaer la cautelar y considerando la índole del comercio al que refiere la solicitud -que según el peticionante no posibilitaría el embargo sobre bienes muebles- resulta pertinente disponer conjuntamente el embargo preventivo de importes proporcionales de la recaudación bruta diaria y designar un veedor en los términos del art. 227 para controlar al término de cada jornada diaria trabajada la entidad de los ingresos habidos con información semanal al juzgado683. La veeduría judicial en ningún caso desplaza a los órganos de dirección y administración naturales de la sociedad intervenida mediante este particular instituto según lo que con precisión se desprende de las normas atingentes al mismo (arts. 115, ley 19550, y 227, CPCC)684. Son aplicables a esta figura -adaptadas a la distinta entidad de la participación del auxiliar de la justicia- tanto lo atinente a la remoción (art. 224) como a la remuneración (art. 226) de interventores y administradores. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Ver el punto 2 del comentario al art. 222. SECCIÓN 5ª - Inhibición general de bienes y anotación de litis Art. 228. Inhibición general de bienes En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o se diere 685 caución bastante. El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor; así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes.
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“Resulta prematura la designación de un veedor, en tanto si bien se ha alegado la existencia de dos grupos enfrentados en la gestión de la empresa, no se han denunciado actos de gravedad que justifiquen su intervención (art. 222, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 27/4/2000, “Bin, Daniel Elio y otro v. Compa, Juan Antonio y otros s/medida cautelar”. 683 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 7/6/1994, “Prat, Rodolfo A. v. Filiberti, Gustavo s/embargo preventivo”; 7/4/1998, “Subsecretaría de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires v. Panadería San Nicolás SRL s/apremio” [J 14.7155-1]. 684 Cám. Civ. y Com. Pergamino, 26/12/1996, “Cifolilli, Renata Vanina v. Zanoni, Claudio Raúl s/ejecución hipotecaria”. 685 Rectius est: diere.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación, salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general. No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad. 1. SUBSIDIARIEDAD DE LA MEDIDA La inhibición general de bienes es la clásica medida cautelar adoptada en subsidio del embargo. Cuando el deudor carece de bienes inmuebles -que son los más frecuentemente requeridos como garantía- o los bienes de este tipo que posee son insuficientes, se habrá de disponer la medida precautoria de marras que se instrumenta a través de su inscripción en el Registro de Anotaciones Personales del Registro de la Propiedad Inmueble de la provincia. Pueden inmobilizarse otros bienes y derechos del deudor siempre y cuando exista respecto de ellos una forma de registro y publicidad suficiente. Aquí habremos de referirnos a la inhibición general de bienes dispuesta respecto de inmuebles, sin perjuicio de que los mismos principios sean de aplicación en los demás ámbitos. Se ha dicho que la inhibición general de bienes se regla en nuestro ordenamiento procesal como un remedio subsidiario al embargo y sólo procede cuando, siendo éste viable por configurarse los básicos presupuestos del mismo, no puede efectivizarse por desconocimiento, inexistencia o insuficiencia de bienes, de modo que esta medida precautoria es esencialmente sustitutiva del embargo686. También que si con posterioridad a la traba de una inhibición general de bienes el acreedor obtiene embargo preventivo sobre un bien determinado del deudor que garantiza suficientemente el crédito, aquélla debe levantarse una vez efectivizado éste, pues el carácter subsidiario de la primera impide la subsistencia de ambas medidas precautorias687. Con criterio mucho más flexible, se ha sostenido asimismo que satisfechos los recaudos generales de admisibilidad de las medidas precautorias, no es menester condicionar la de la inhibición general a la prueba sobre la supuesta inexistencia, insuficiencia o desconocimiento de bienes del presunto obligado, pues no es éste un recaudo que exija para el caso la normativa ritual688. Si bien es cierto que del tenor del texto legal habría que agotar previamente toda otra posibilidad de trabar un embargo -sobre, por ejemplo, bienes muebles- la práctica indica que es suficiente con que se
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Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 13/3/1998, “Nocetti, Miriam Ángela v. Speroni de Betelu, Zelmiro s/restitución de sumas y daños y perjuicios”. 687 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 18/7/1996, “Vargas, Rubén Abel v. Lucero, Sergio Fernando y otros s/daños y perjuicios (art. 250, CPC)”. “Conforme el art. 228, Código Procesal, la inhibición general de bienes del deudor procede sólo ante la imposibilidad de decretar embargo suficiente sobre su patrimonio, lo que determina la relación de subsidiariedad de la primera hacia la segunda. Con ello nada impide que, decretada la cautelar supletoria, sea viable el embargo solicitado con ulterioridad, ya que impedirlo equivaldría a interpretar la relación de subsidiariedad entre ambas medidas en sentido inverso al de la disposición legal; máxime si se tiene en cuenta las atribuciones del juez de dejar sin efecto la inhibición decretada si se comprueban los recaudos que obstan su procedencia, una vez trabado el embargo”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 2/6/1998, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Pereyra, Jorge Alberto s/apremio”. 688 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 19/10/1999, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Barila, Ernesto s/apremio”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires alegue desconocer bienes inmuebles del deudor para que se despache la medida 689 u otras razones atendibles690. Una vez trabada y notificada la medida, el deudor podrá fácilmente lograr su levantamiento ofreciendo bienes determinados como garantía reemplazando así la cautelar por otra -embargo o secuestro-. Al igual que el resto de las cautelares, también en este caso se exige la acreditación de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora a lo que habrá que agregarse -entendemos- la indicación de la ausencia o insuficiencia de bienes inmuebles por el carácter subsidiario que esta medida posee. Operan también aquí las reglas para la determinación de la contracautela. El Código requiere en forma expresa que para el pedido de esta medida se debe individualizar concretamente a la persona del deudor que habrá de soportar la cautela. La necesidad de la correcta identificación del sujeto contra el que operará una medida precautoria -así como de los bienes involucrados, en su caso- es un recaudo básico y sobreentendido ya que deriva directamente de la garantía de la defensa en juicio plasmada constitucionalmente y cuyo incumplimiento dará derecho al perjudicado a que se concrete una inmediata rectificación y eventualmente, a que intente una pretensión resarcitoria por las medidas cautelares trabadas indebidamente a quien no es deudor o sobre bienes que no fueron objeto de la cautela dispuesta judicialmente. 2. LEVANTAMIENTO El Código explicita que el deudor podrá lograr el levantamiento de la medida ofreciendo bienes a embargo o caución en garantía. Ello no es más que una manifestación concreta del principio de flexibilidad o mutabilidad del que nos habla el art. 203. El juez deberá escuchar al acreedor antes de decidir el reemplazo (art. 203, cit., parte final). 3. EFECTOS Esta medida tendrá por efecto impedir que el deudor inhibido pueda disponer de bienes inmuebles mientras la misma no sea levantada por orden judicial o bien quede sin efecto por el paso del tiempo. Recordemos que el art. 205 establece para embargos e inhibiciones un plazo de validez de cinco años, renovables mientras se lo haga antes de su vencimiento por orden judicial. No se veda al deudor la posibilidad de la compra de bienes. Nada podría impedírselo ya que lo buscado por la medida es evitar la reducción patrimonial y no, por el contrario, su incremento. Una vez vigente la medida el deudor no podrá enajenar bienes inmuebles ya que el escribano ante quien pasará la escritura de compraventa, en forma previa a la realización del acto formal, tienen la obligación de requerir un informe al Registro de Anotaciones Personales respecto del vendedor. Si de allí surge la medida cautelar trabada y vigente no podrá autorizar el negocio. 689
“La inhibición general de bienes es una medida precautoria de excepción, que impide la disposición de derechos sobre bienes inmuebles o registrables y que inmoviliza el patrimonio del deudor (art. 228, Código Procesal). Ahora bien, como esta medida cautelar procede cuando no se conocen bienes del deudor, no es necesario intentar la traba de embargo como paso previo para solicitarla, ni acreditar la inexistencia o ignorancia de bienes, bastando, como acontece en autos la mera manifestación del acreedor de que no conoce bienes de propiedad del deudor para denunciar a embargo, sin que corresponda la justificación de su aserto”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 28/4/1992, “Hudson SRL v. Frassanito, Antonio s/cumplimiento de contrato, daños y perjuicios”; 24/2/2000, “Banco Municipal de La Plata v. Gónzalez, César David s/cobro ejecutivo”. “La inhibición general de bienes sólo procede en los supuestos de desconocimiento de bienes del deudor, o la insuficiencia de ellos para cubrir el crédito reclamado (conforme el art. 228, CPCC). Aun siendo amplios en admitir la procedencia de la medida y en la consideración de que la misma no se encuentra supeditada al previo diligenciamiento del embargo, si los bienes resultaran insuficientes para cubrir el crédito reclamado, la inhibición general de bienes sólo sería procedente si tal circunstancia se probara sumariamente”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 3/5/2001, “García, Eduardo Marcelo y otra v. Maldonado, Fortunato Doroteo y otros s/medidas cautelares”. 690 “Procede la inhibición general de bienes si los demandados tienen su domicilio en la provincia de Córdoba, lo que de suyo introduce un mayor escollo en la localización de bienes a embargar, y la magnitud de los derechos que se invocan como lesionados y la necesidad de resguardar de algún modo la pretensión resolutoria y resarcitoria que le brindan al mismo las normas legales invocadas en su demanda, autorizan en este caso a habilitar el resguardo asegurativo contemplado por el art. 228, CPCC”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 7/11/2000, “Traverso, Carlos A. v. Bustos, Ángel y otro s/resolución de contrato y daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Los bienes que se encuentra impedido de enajenar son tanto aquellos que poseía al momento de la traba -y no advirtió el acreedor- como los que incorpore con posterioridad y hasta tanto no se deje sin efecto la medida -por orden del juez o por caducidad de la misma-. Como se advertirá, esta grave limitación al poder de disposición de bienes de una persona encuentra fundamento en la protección del crédito de su acreedor. El artículo indica que los efectos de la inhibición general de bienes nacen con la anotación. Esto es así ya que desde ese momento adquiere debida publicidad. Expresamente se señala que la prioridad no da preferencia respecto de las demás inhibiciones que por otros juicios se traben respecto de la misma persona. De tal aserto se desprende que la inhibición general de bienes imposibilita que una persona pueda enajenar bienes pero al no trabarse sobre un determinado objeto o derecho no existe prioridad para hacer efectivo el pago sobre una cosa específicamente individualizada. De allí que para que exista tal prioridad, el acreedor deberá trabar una medida concreta sobre un bien determinado -embargo- y a partir de allí sí operará la regla de la prioridad. En otras palabras, por más que existan varios acreedores inhibientes, si aparece un bien en el patrimonio del deudor común tendrá prioridad sobre el mismo el acreedor que primero trabe embargo sobre ese bien -regla del art. 218 - sin importar el orden en que se encuentren anotadas las inhibiciones generales de bienes. Por eso, si no hay embargo trabado -ni otros créditos preferentes- los acreedores inhibientes concurren a prorrata. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 228, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 229. Anotación de litis Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro de la propiedad y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida. 1. PUBLICIDAD REGISTRAL DEL JUICIO Se trata en el caso de derechos o bienes registrables que se encuentran en litigio. De esta manera, se contempla como medida cautelar la anotación de la existencia de un juicio a su respecto para que así, a partir de la debida publicidad de esta circunstancia, quienes adquieran derechos sobre los bienes involucrados no puedan ampararse en el desconocimiento del estado controvertido del mismo para alegar ser adquirentes de buena fe. El art. 229 exige implícitamente que exista una “demanda” promovida pues de lo contrario no habría “litis” susceptible de ser anotada691. Si bien la norma menciona al registro de la propiedad -justificado, como hemos dicho, por ser los inmuebles los típicos bienes a los que se recurre para que operen como garantía- la medida puede ser instrumentada respecto de otros bienes en tanto cuenten con un sistema registral que garantice la publicidad que hace a la esencia de estas cautelas. Sobreabundante resulta -una vez más- la mención de la verosimilitud del derecho por ser un recaudo genérico, más allá de que se haya dicho que la verosimilitud del derecho necesaria para la admisibilidad de la anotación de la litis se atenúa manifiestamente respecto de la requerida para la prohibición de innovar atento a los distintos alcances que contiene cada una, en tanto la segunda asegura el derecho inhibiendo su disponibilidad y la primera sólo lo hace dando publicidad registral a la contienda que puede aparejar la modificación de la inscripción del bien en el registro pertinente692. 2. VIGENCIA Se enuncian principios generales también aquí, respecto de la vigencia de la medida. 691
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 23/4/1987, “Insúa, Jorge Claudio s/medida cautelar”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 26/3/1998, “Vila Góngora, Tito Antonio v. De la Vega, Carlos Federico s/falsedad de documento”. 692
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se deja aclarado que si la demanda se repele, la anotación de litis perderá virtualidad “extinguiéndose con la terminación del juicio”. Ello es indiscutible -como ocurre también en el resto de las medidas cautelares- ya que al tratarse de una pretensión accesoria y dependiente del juicio principal, terminado éste con el rechazo de la demanda implica que con grado de certeza se determinó la improcedencia de la pretensión fondal, por lo que -naturalmente- habrá de caer también la simple verosimilitud del derecho. Desapareciendo el presupuesto que permitió su dictado, la precautoria debe extinguirse. Sin embargo, ello que parecería automático, no funciona así en la realidad desde el momento que en algunos casos será necesario que el interesado obtenga una expresa resolución del juzgado que la deje sin efecto y realizar luego las diligencias ante el registro pertinente para anotar el levantamiento de la medida. Recién en ese momento y por esas vías se deja sin efecto la anotación señalada. Por el contrario, si la demanda prospera, la medida recién dejará de tener virtualidad con el cumplimiento de la sentencia. Hasta allí perdurará el aseguramiento, anotándose ahora el nuevo estado registral derivado del resultado del juicio. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 229, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. SECCIÓN 6ª - Prohibición de innovar. Prohibición de contratar Art. 230. Prohibición de innovar Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1º) El derecho fuere verosímil. 2º) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 3º) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria. 1. FIGURAS COMPRENDIDAS. DISCUSIÓN Este breve artículo ha dado lugar a grandes discusiones doctrinarias. Concretamente, el eje del debate pasa por determinar su alcance, esto es, qué figuras cautelares alberga. Por su título, sólo estaría referido a la prohibición de innovar693. Esta medida consiste en la orden judicial que petrifica o congela cierto estado fáctico o jurídico existente al momento del requerimiento de la cautela para evitar que se altere en lo sucesivo si de ese cambio pueden surgir perjuicios694. Se trataría del caso -por dar sólo un ejemplo- de quien padezca una enfermedad para la que requiere del suministro de drogas especiales y la entidad que las provee le anuncia que en lo inmediato habrá de cesar con el suministro. La medida cautelar de no innovar que se dicte -pedida aún vigente la
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“Constituye principio cardinal que nos llega del derecho romano, que una vez comenzada la litis las partes deben abstenerse de alterar la situación fáctica de las cosas objeto del juicio, evitando así el perjuicio que de ello pudiere derivarse. El hecho de la colocación de un alambrado en el inmueble objeto de este proceso por usucapión, así como las demás circunstancias que de ello derivaran, importa alterar la situación fáctica existente al trabarse la litis, aspecto que el órgano judicial debe cuidar, imponiéndose el restablecimiento de las cosas al momento de producirse la traba de la litis, con expresa indicación para las partes de que en el futuro deberán abstenerse de realizar en el inmueble de marras, cualquier acto que importe modificar la situación existente al tiempo de notificarse la demanda (arts. 195, 230, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 31/10/1995, “Tous, Omar Jorge v. Colombo y Poletti s/prescripción adquisitiva de dominio apelación art. 250 “. 694 “La prohibición de innovar, de conformidad con lo dispuesto en el art. 230, CPCC puede decretarse en toda clase de juicios, inclusive en el terreno de la acción originaria de inconstitucionalidad consagrada en los arts. 683 del mismo Código”. SCBA, I.2132, 21/4/1998, “Carrefour Argentina SA v. Municipalidad de La Plata s/declaración de inconstitucionalidad medida cautelar de no innovar”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires prestación- ordenará que ésta no se suspenda hasta que recaiga sentencia sobre el juicio de fondo (una pretensión de cumplimiento de contrato, amparo, etc.)695. Sin embargo, del texto del inc. 2º surgen las dudas. Allí se establece que el riesgo a conjurar puede provenir tanto de la alteración de una situación de hecho o de derecho (para lo cual se aplica la típica medida de no innovar referida) como de que se mantengan esas situaciones. Si el peligro en la demora surge de que la situación al momento del pedido se “mantuviera”, entonces será necesario “cambiar” ese estado de cosas o de derechos. Si de cambiar algo se trata, mal puede ser ordenada una “medida de no innovar” ya que hace a la esencia de esta figura el mantenimiento de un statu quo. Aquí radica el fundamento de los que sostienen que este artículo además de contener la medida cautelar de no innovar, alberga otra más: la medida cautelar innovativa en virtud de la cual se da una orden judicial para que se modifique en cierto sentido el estado fáctico o jurídico existente al momento de la petición y que así permanezca hasta la sentencia de mérito. Adaptando el ejemplo brindado, sería el caso del paciente al que aludimos antes al cual se le interrumpe abruptamente el suministro de medicamentos y -ya privado de la droga vital- reclama ante la justicia la asistencia farmacológica. Como el pedido se hace cuando ya no se está brindando tal asistencia, la orden cautelar del juez obligará al prestador a que revierta esa negativa (“cambie”, “innove”) y vuelva a proveer de los remedios en forma provisoria hasta que se resuelva la pretensión de fondo (como vimos, cumplimiento de contrato, amparo, etc.). Se ha dicho que mediante la medida cautelar innovativa se busca alterar el estado de hecho o derecho existente al tiempo de su dictado, configurando un anticipo de la jurisdicción de carácter excepcional, favorable respecto del fallo final y que requiere una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión. Los presupuestos de la cautela innovativa son los comunes a todas las medidas precautorias, a saber: a) verosimilitud del derecho invocado, b) el peligro en la demora o la irreparabilidad del perjuicio y c) el otorgamiento de una contracautela. En punto al primer requisito, cabe señalar que la real apariencia del derecho invocado conforma una premisa ineludible cuya verificación se acentúa ante una eventual diligencia innovadora, dado que su operatividad se motoriza en una verdadera alteración del cuadro fáctico existente al incoarse la demanda. Si del relato fáctico hecho por los amparados no se infiere en forma concreta y circunstanciada la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que autorice el dictado de tal medida, toda vez que no se acredita prima facie el enfrentamiento de los alegados actos lesivos que harían al sustento de la cautela con el derecho o garantía constitucional invocados, desde la perspectiva del conocimiento sumario, provisional y no exhaustivo de la temática implicada, ello conlleva a no advertirse que concurra en el sub lite el señalado presupuesto de la necesaria verosimilitud que la torne viable696. Para alguna parte de la doctrina y la jurisprudencia la medida innovativa tiene su respaldo en la previsión genérica contenida en el art. 230 y apunta a alterar el estado de hecho o derecho vigente al 695
“El acceso al consumo de servicios públicos domiciliarios (electricidad, gas, teléfono, agua, etc.), constituye un derecho de raigambre constitucional de los ciudadanos-usuarios, en cuanto imprescindibles para el desenvolvimiento de una vida digna. Siguiendo tales premisas, la verosimilitud del derecho que se invoca para obtener la medida cautelar en crisis, en el caso, debe ser entendida como la posibilidad de que éste exista, y no como una incontestable realidad, que sólo se logrará al agotarse el trámite (art. 230 y su doct. CPCC). El servicio telefónico constituye un elemento esencial para la vida y salud de la actora -máxime en función de su avanzada edad-, la medida ordenada por el a quo impide que, mientras se sustancia el proceso, se puedan llegar a conculcar las garantías constitucionales que se pretenden tutelar; ya que la gravedad o irreparabilidad posterior que produciría el corte de servicio pretendido por la recurrente, no permiten aguardar el resultado de la sentencia, ameritando detener, mientras tanto, la situación provocada por la cuestionada facturación. Que, por otra parte, tampoco debe soslayarse la situación de inferioridad en que se encuentra el usuario frente a la empresa prestataria del servicio, ya que ésta cuenta con el control cuasi unilateral de lo facturado y la facultad de cortar el suministro, mientras que aquél -al no tener acceso a las oficinas donde se encuentran los aparatos de medición-, no posee los elementos técnicos necesarios para comprobar, ab initio, la invocada sobrefacturación del servicio. En virtud de las consideraciones efectuadas, cabe concluir que la medida cautelar dispuesta por el juez de grado -consistente en no introducir un cambio en la situación de hecho existente al momento en que se la decretó-, se ajusta a derecho y debe ser confirmada (art. 42, CN; art. 38, Constitución de la Provincia Buenos Aires; arts. 230 y concs., CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 3/3/2001, “Fado, Rosa v. Telefónica de Argentina SA s/acción de amparo”. 696 Cám. Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 10/11/2000, “Costantino, Alicia v. Municipalidad de La Plata y otro s/amparo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires momento de su dictado en orden a evitar el compromiso o frustración del resultado del proceso principal si no media una modificación anticipada697. Entendemos -modestamente- que la discusión que suscita este artículo es ociosa. El juez tiene amplísimos poderes cautelares. Le vienen dados por el juego de los arts. 204 y 232. Por el primero, el magistrado puede adaptar el pedido cautelar a las circunstancias de cada caso para evitar perjuicios innecesarios y teniendo en cuenta la entidad del derecho a proteger. Y por el segundo, existe una absoluta libertad para crear medidas cautelares sui generis en la búsqueda de una más idónea protección provisoria de los intereses de los litigantes. De allí que no puede estar en tela de juicio la capacidad del juez de ordenar, como medida cautelar, que una situación de hecho o jurídica existente al momento de la petición cambie o se mantenga. Si el fundamento legal para ello se encuentra en el art. 230 o en el 232, lo mismo da. El Código es un todo sistematizado y ese sistema normativo avala tales posibilidades sobre la base de principios superiores a los legales. La garantía de la tutela judicial continua y efectiva del art. 15, Constitución provincial, subyace a estas construcciones y les da basamento suficiente. Por eso, entendemos que no obstante cuál sea el continente, ambas medidas cautelares -innovativa y prohibición de innovar- están en plena vigencia y a disposición de los litigantes y jueces para cumplir con la tarea protectoria de los derechos de la comunidad. 2. ANTICIPACIÓN PROVISIONAL DE LA TUTELA Se introduce aquí la teoría de la tutela anticipada a la que referimos en la nota al art. 195. El cambio de la doctrina de la Corte nacional operado con el precedente “Camacho Acosta” dio una nueva dimensión a estas peculiares figuras precautorias donde -a diferencia de, por ejemplo, un embargo que constituye una simple garantía o resguardo pero no coincide con el objeto mediato de la pretensión- se adelantan de manera provisoria las prestaciones que verosímilmente habrá de disponer la sentencia de mérito. Tanto la prohibición de innovar como -fundamentalmente- la medida cautelar innovativa importan que se ordenen conductas que -por lo general- reproducen en los hechos las mismas conductas que se buscan con la resolución final del pleito principal. De allí que en la gran mayoría de los casos, la obtención de una medida innovativa genere cierta resistencia -en jueces y más aún en los litigantes sobre los que recae su cumplimiento- porque está adelantando cautelarmente y en forma provisoria el contenido del fallo de mérito. Y si bien ya dejamos claramente sentado que esta obtención es provisional, condicional, precaria, lo cierto es que quien deba cumplirla (en el caso de nuestro ejemplo, la obra social o el Estado que debe suministrar remedios) siente que sin haber transitado un juicio completo ya ha sido condenado. Este razonamiento -admisible en el ciudadano común que no tiene porqué conocer de tecnicismos procesales- no puede ser compartido por los operadores del derecho que saben perfectamente cuál es la diferencia entre el alcance de una medida cautelar y el de una sentencia de mérito. Hoy, la Corte nacional avala que se pueda obtener -previa contracautela- un adelanto precautorio de la jurisdicción mediante estas figuras de “tutela material” o “sustancial” cuando el peligro en la demora sea debidamente justificado y exista -como siempre- verosimilitud del derecho. De este modo, nos apartamos de la doctrina que requiere en estos supuestos mayores recaudos como ser la “fuerte probabilidad del derecho” o “la irreparabilidad del perjuicio”. No se trata de otra cosa que de grados -máximos si se quiere- del ya tantas veces aludido fumus bonis iuris y periculum in mora. 3. RECAUDOS GENERALES DE LAS MEDIDAS PREVISTAS Sea que entendamos que aquí se regula sólo una medida cautelar -la prohibición de innovar- o dos -también la medida innovativa-, el artículo vuelve a reproducir sobreabundantemente los recaudos genéricos de toda cautela: verosimilitud del derecho y peligro en la demora. La necesidad de contracautela proviene de las pautas generales en la materia. Lo que sí resulta trascendente es la subsidiariedad. La ley impone que para su procedencia se acredite la insuficiencia de las demás medidas cautelares. Así se dijo que la prohibición de innovar será admisible en ausencia de cualquier otra figura típica, 697
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 13/5/1999, “Toloza, Ismael Armando y otra v. Club Belgrano s/cancelación de inscripción en Liga Nicoleña de Fútbol”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires resultando por lo tanto improcedente cuando la seguridad puede alcanzarse a través de otros remedios legales698. Ello es atendible por la distinta entidad que tienen estas medidas precautorias a las que denominamos “cautela material” ya que tienen la virtualidad -en la mayoría de los casos- de otorgar el bien de la vida de manera provisoria. Y si bien -como en todo contexto cautelar- quedarán expeditas las pretensiones de responsabilidad si la medida fue obtenida sin derecho o abusivamente, lo cierto es que en la realidad se producen situaciones provisorias cuyo efectos no pueden ser revertidos sin recurrir a la reparación pecuniaria de los perjuicios irrogados. Volviendo al ejemplo ya utilizado, los remedios serán consumidos por el paciente y el tratamiento seguirá surtiendo efecto y si luego se determina que no había derecho para exigirlos es obvio que las drogas no podrán ser devueltas, pero sí podrá exigirse -si se reúnen los extremos legales- el pago de su valor y demás perjuicios causados por esa prestación brindada cautelarmente y pedida sin derecho. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 230, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 231. Prohibición de contratar Cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada o los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante. La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco (5) días de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia. 1. LIMITACIONES CAUTELARES AL PODER DE CONTRATAR Así como la inhibición general de bienes impide a una persona disponer en forma genérica de bienes registrables que estén o ingresen luego en su patrimonio, aquí la ley permite que se limite el poder de contratar sobre un bien determinado consignando esa orden registralmente para que tenga debida publicidad, más allá de la comunicación expresa -por cédula- a los interesados y ciertos terceros que puedan tener alguna relación con esos bienes y que sean denunciados por el requirente de la medida. No se trata aquí de la mera noticia de que el bien es objeto de litigio como en la anotación de litis donde no se prohíben los negocios jurídicos a su respecto sino que se evita que quien compre alegue luego el desconocimiento de la existencia de un juicio respecto de aquél. En la figura que regula el artículo en estudio se prohíbe directamente el contrato. El negocio que se realice en contravención con esta orden no tendrá validez para ninguna de las partes debido a la existencia de debida publicidad registral de la orden judicial. La ley establece los fines de la peculiar figura: la medida deberá adoptarla el magistrado a pedido de parte con el objeto de que se cumplan mandas legales o contractuales o bien para que se asegure la ejecución forzada del bien en cuestión. 2. CADUCIDAD Reiterando principios generales, este artículo establece que si la medida se obtiene antes de iniciado el juicio principal y la demanda no se interpone en los cinco días posteriores a esa resolución, quedará sin efecto. Lo novedoso -y que encuentra fundamento en la gravedad de la restricción a la libertad de contratar que no puede ser sostenida por un tiempo excesivo- es el plazo, más breve que el genérico de diez días del art. 207 que corre desde la traba (aquí, desde que se dispuso). Se ha sostenido que la medida cautelar de prohibición de contratar caduca de pleno derecho luego de transcurrido el plazo previsto por el art. 231 que es de cinco días. Como tal caducidad viene impuesta por la ley, no es necesario el pedido de parte y sucede de pleno derecho según lo establecido por el art. 698
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 16/2/1993, “G., S. R. v. D. I., J. s/divorcio vincular - incidente aumento cuota alimentaria”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 207 que es una norma general que se refiere a todas las medidas cautelares y resulta aplicable con relación a la prohibición de contratar699. También quedará sin efecto en cualquier momento en que se acredite su improcedencia a pedido de la parte damnificada. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 231, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. SECCIÓN 7ª - Medidas cautelares genéricas y normas subsidiarias Art. 232. Medidas cautelares genéricas Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. 1. PODER CAUTELAR GENÉRICO La materia cautelar hunde sus raíces en la directiva del art. 15 de la Carta bonaerense que garantiza la tutela judicial continua y efectiva. De allí que no pueda ser acotada estrictamente a pautas rígidas e inamovibles. Queda en mano de los letrados de las partes y de los jueces el rol creativo de modelar las figuras que mejor custodien los derechos en juego teniendo en cuenta sus peculiaridades, urgencia, trascendencia, incidencia respecto de terceros, etc. Se trata del “poder cautelar genérico”700. Por eso es que la tipificación de las cautelares ya vistas no agota las posibilidades de tutela provisional y la manda en estudio habilita la adopción de cualquier otra medida que asegure adecuadamente los intereses cuya protección se requiere del órgano judicial. Es una norma abierta en cuanto a las concretas medidas cautelares a adoptar. Sin embargo, le son plenamente aplicables todas las pautas de la teoría general ya analizadas: recaudos de procedencia, mutabilidad, responsabilidad posterior, protección del sujeto que debe soportar la medida, etc. Así, por ejemplo, la denegatoria (aun implícita) del levantamiento de la indisponibilidad de los fondos obtenidos en la subasta fundada en hallarse pendiente y en trámite el incidente de resolución de la compraventa derivada de ese remate configura una medida cautelar innominada701. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 699
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 19/12/1989, “Díaz, Nora y otro s/tercería de dominio en autos `Peombara, Omar v. Díaz, Raúl s/ejecutivo´”. 700 “El art. 232 del ordenamiento procesal a través de una norma genérica, posibilita que el órgano jurisdiccional dicte otras medidas cautelares distintas a las que han sido previstas específicamente, y desde ese encuadre normativo pudo decretarse la medida preventiva consistente en que los demandados deben abonar, mes a mes, los gastos de tratamiento y rehabilitación del litisconsorte activo -menor de edad-, proveniente de las secuelas del accidente que motivan el caso de autos, que no cubre la obra social IOMA que lo ampara, hasta que culmine la asistencia de las graves lesiones físicas, previa caución personal. Si no se asegura inmediatamente la asistencia de la víctima, que requiere un tratamiento altamente especializado y que, en principio, excede la cobertura social que cumple IOMA, la sentencia que se pronuncie podría ser tardía, por no haberse adoptado, en las actuales circunstancias, las medidas urgentes que requiere la tutela de la integridad física de la víctima, consagrados como es de público conocimiento en el derecho constitucional transnacional (arts. 3, 25, 1, Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. I, XI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 5, 1, 19, Convención Americana sobre Derechos Humanos [Pacto de San José de Costa Rica], art. 24, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 18, 24, Convención sobre los Derechos del Niño, todos los cuales tienen jerarquía constitucional) (art. 75, inc. 22, CN)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 13/9/2001, “Román, Andrés Blas y otros s/cautelar innovativa”. 701 Cám. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 4/10/2000, “Zalazar, Daniel y otro v. Matos, Hilda s/cobro ejecutivo embargo preventivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 232, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 233. Normas subsidiarias Lo dispuesto en este capítulo respecto del embargo preventivo es aplicable al embargo ejecutivo, al ejecutorio, y a las demás medidas cautelares, en lo pertinente. 1. APLICACIÓN SUBSIDIARIA DE NORMAS Las reglas del embargo preventivo se aplican al ejecutivo y al ejecutorio. Y viceversa, a tenor de lo que señala el art. 213. También -en lo pertinente- se aplican a las demás figuras cautelares, se trate de las típicas o de las innominadas producto de la actividad autorizada por el art. 232. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 233, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. SECCIÓN 8ª - Protección de personas Art. 234. (Texto según ley 12607, art. 198) Procedencia Podrá decretarse la guarda: 1º) De menores de edad que se encontraren en las situaciones previstas en los arts. 307 y 309, CCiv. 2º) De menores o incapaces que sean maltratados por guardadores o curadores o inducidos por ellos a actos reprobados por las leyes o la moral. 3º) De menores o incapaces sin representantes legales. 4º) De menores o incapaces que estén en pleito con sus representantes legales, en el que se contravierta la patria potestad, tutela o curatela o sus efectos. 1. MEDIDAS CAUTELARES SOBRE PERSONAS La teoría cautelar ha desarrollado abundantes figuras destinadas a proteger o resguardar la solvencia o integridad patrimonial del deudor ya que de ese modo podían obtenerse fondos -previa ejecución forzada de bienes- para que se cumplan las obligaciones de dar sumas de dinero y aun de tratarse de obligaciones de dar otras cosas o de hacer o no hacer, existe la posibilidad de que todas ellas puedan mutar en obligaciones de aquel tipo (dar) en concepto de indemnizaciones por daños y perjuicios. De allí la mayor cantidad de medidas cautelares que recaen sobre bienes (o sobre personas, pero en función de su vínculo con bienes, como es el caso de la inhibición general de bienes). En esta sección se incluyen medidas precautorias que tienden esencialmente a proteger la integridad psico-física de ciertos sujetos en estado de abandono o peligro, ya sea desplazando al individuo necesitado de asistencia a un lugar más seguro o bien forzando a quien se encuentre causando este tipo de situaciones a dejar su morada en los casos en que conviva con la víctima a los efectos de que cese el accionar impropio. Como características propias de este tipo de medidas podemos mencionar que existe -en varios casosuna amplísima legitimación para solicitarlas, flexibilización en cuanto a la prueba de los recaudos básicos de toda cautelar (verosimilitud del derecho, peligro en la demora así como respecto de la contracautela) e intervención obligatoria del Ministerio Público a través de los Asesores de Incapaces (de acuerdo con las mandas de los arts. 59, 493 y 494, CCiv.). 2. GUARDA CAUTELAR Este artículo regula la posibilidad de que el juez disponga de personas incapaces a los fines de protegerlas atento el estado de peligro o abandono en el que se encuentran decretando su guarda a cargo de alguien que aparezca como un sujeto idóneo para mantenerla alejado de la situación descripta.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La ley describe los supuestos en los que se entiende presente esa situación negativa para los incapaces. Sin embargo, ello no es obstáculo para que el juez disponga guardas fuera de los casos expresamente contemplados en los incisos de este artículo en el marco del poder cautelar general cuando exista riesgo cierto para la integridad psico-física de aquéllos. Se contempla el caso de los menores de edad en los supuestos de suspensión y privación de la patria potestad de los padres. Los casos de privación importan actos de muy grave inconducta de los progenitores mientras que los casos de suspensión tienen diversa naturaleza (ausencia con presunción de fallecimiento, interdicción o inhabilitación así como condena penal en los términos del art. 12 de ese Código, etc.). El juez habrá de determinar en cada caso si se encuentra ante un supuesto que justifica la medida cautelar de marras teniendo en cuenta que la misma importará sacar el menor del ámbito habitual en el que se encuentra para ubicarlo en otro contexto mientras permanezcan vigentes las causas que motivaron la precautoria. No olvidemos que en todo lo que involucre a un menor será de aplicación el estándar interpretativo que manda dar preeminencia al “interés superior del niño” contenido en el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño integrativa de nuestra Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22). También se regula el caso -respecto de incapaces en general- de que el maltrato provenga ya no de los padres -se trataría de una causal de pérdida de patria potestad, art. 307, inc. 3º, CCiv.- sino de los guardadores actuales o curadores o bien, que éstos lo induzcan a la realización de actos ilegales o inmorales -se trata de otra manera, también grave, de ejercer maltrato-. Tanto en este caso como en el anterior, se priva de la guarda a quienes tienen la misión de contener y proteger a un incapaz y desoyendo ese mandato incurren en tratamientos inadecuados respecto de quien no puede defenderse ni conducirse por sí solo. Las situaciones así generadas podrán dar lugar incluso a sanciones penales para quienes ejerzan algún tipo de violencia física o moral. La medida también procede respecto de los incapaces que carecen de representantes legales. En tal caso, el guardador designado cautelarmente deberá disponer los medios pertinentes para que se provea al incapaz de la suficiente representación a través -por ejemplo- de una pretensión de filiación, un trámite de curatela o de tutela, etc. Si bien normalmente estos casos se encontrarán bajo la competencia de la justicia de menores o de paz, en forma excepcional y para casos de urgencia, el juez en lo Civil y Comercial podrá adoptar estas medidas cautelares en resguardo de la salud del incapaz, sin perjuicio de que la cuestión luego siga tramitando ante el magistrado competente. Finalmente, el caso de los incapaces en conflicto con sus representantes legales al discutirse tanto la patria potestad, como la tutela, curatela o sus efectos -personales o patrimoniales-. Si la situación se torna insostenible en el seno del hogar será necesario atribuir a otra persona la guarda del incapaz para que así al menos durante el pleito no exista ese clima hostil respecto del menor, insano o inhabilitado. Para los casos donde es manifiesta la contradicción de intereses entre el representante legal y su representado, corresponde la designación de un representante ad litem que actuará en el juicio defendiendo los intereses del menor quien -además- cuenta con la representación promiscua del Asesor de Incapaces. La guarda provisoria por su naturaleza es asimilable a las medidas precautorias (arts. 234 y 198, CPCC) debiendo concederse al sólo efecto devolutivo los recursos extraordinarios deducidos mandando consiguientemente a ejecutar la sentencia impugnada702. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 234, Código nacional. Más allá de variaciones en los textos de los diferentes incisos, no se alude a los casos de los arts. 307 y 309, CCiv. y sí se hace mención del supuesto de la “mujer menor de edad que intentase contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores”. Art. 235. Juez competente 702
SCBA, Ac. 85.958, 12/2/2003, “M., J. y otros s/art. 10, ley 10067 - recurso de queja”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La guarda será decretada por el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervención del Ministerio Público. Cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se resolverá provisionalmente, sin más trámite. 1. REGLAS PROCESALES Por un lado, aquí se establece la competencia del juez del domicilio de la persona a amparar. Se vincula esta manda con las reglas de los art. 6, incs. 8º, y 12 donde se fijan pautas referidas a casos similares y siempre teniendo como elemento atributivo de competencia el domicilio del “presunto incapaz” o de “la persona en cuyo interés se promuevan” las pretensiones pertinentes. En este caso se determinará a partir del lugar habitual de residencia del incapaz. Se tiende así a facilitar la tramitación atribuyendo competencia a un magistrado que actúa en el mismo lugar donde el incapaz desarrolla sus actividades cotidianamente. Esta cercanía persigue que el juez pueda conocer más acabadamente la problemática ventilada. Por otro lado, se señala la intervención obligatoriamente previa -salvo casos de urgencia- del Ministerio Público a través de la rama del Ministerio Público de Incapaces, concretamente los Asesores de Incapaces cuya competencia se encuentra regulada en la ley 12061 que rige esa estructura judicial. Como vimos, esta manda no hace más que recoger el rol de los asesores como “parte esencial” de estos procesos contemplado en los arts. 59, 493 y 494, CCiv. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 235, Código nacional. No existen diferencias esenciales entre ambos textos normativos (en lugar del Ministerio Público alude al funcionario específico de este cuerpo: el Asesor de Menores e Incapaces). Art. 236. (Texto según ley 12607, art. 198) Procedimiento La petición podrá ser deducida por cualquier persona. Previa intervención del Ministerio Público, el juez decretará la guarda si correspondiere. 1. LEGITIMACIÓN AMPLÍSIMA Por la entidad de los intereses en juego se da la oportunidad de que cualquier persona pueda reclamar esta protección cautelar ante la justicia. Entendemos que en este caso la intervención que le cabe al particular que denuncia un caso de maltrato a un incapaz se limita a llevar ante la justicia la noticia de lo que acontece. No se transforma por ello en parte y no puede rechazarse el pedido por insuficiencias formales. Ello surge de que a renglón seguido el Código señala que la guarda será decretada “previa intervención del Ministerio Público”. De allí que de la presentación del particular manifestando la existencia de esa situación de riesgo deba darse inmediata vista al Asesor de Incapaces. Y será este funcionario quien sostenga -ahora sí formalmente- la solicitud de la medida o sugiera desestimar el planteo cautelar. En el primer supuesto, será el Asesor de Incapaces en cumplimiento de sus obligaciones contenidas en la ley de Ministerio Público 12061, el mandato del Código Civil en los artículos 59, 493 y 494, ya referidos, y -cuando corresponda- de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño quien hará propia la petición deducida por el particular y reclamará la protección cautelar como parte “legítima y esencial” de ese trámite. Constatada la situación de peligro y adoptada la medida cautelar sin que exista un juicio previo respecto del caso, será este funcionario quien deberá procurar que se dé curso a la pretensión de fondo ya sea a través de los representantes legales, mediante el representante ad litem o bien por él mismo -art. 493, CCiv.-. Para estos casos, deberá flexibilizarse la figura de la caducidad. Téngase en cuenta que el plazo previsto en el art. 207 lo es para “obligación exigible”, esto es, pretensiones normalmente de neto corte patrimonial. Nada más distante del contenido de la protección provisoria que ahora se analiza.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si bien es cierto que las cautelares no podrán mantenerse sine die sin que se plantee la pretensión de fondo, no lo es menos que dadas las particulares circunstancias apuntadas, en estas figuras puede demorarse el inicio del juicio principal y por eso, el juez deberá contemplar estas circunstancias teniendo siempre como norte el interés del incapaz que no puede quedar desprotegido por el simple vencimiento de un plazo procesal. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 237, Código nacional. Se establece que salvo el caso del inc. 1º la petición respectiva la puede hacer cualquier persona y también puede ser formulada verbalmente ante el Asesor de Incapaces, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes remitiéndosela al juzgado que corresponda. Art. 237. Medidas complementarias Al disponer la medida, el juez ordenará que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, útiles y muebles de su uso y profesión. Ordenará, asimismo, que se le provea de alimentos por el plazo de treinta (30) días, a cuyo vencimiento, quedarán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma será fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlo703 y sin otro trámite. 1. PROTECCIÓN ADICIONAL Con un criterio altamente realista y protectorio, la ley complementa la atribución de la guarda del incapaz en situación de riesgo o desamparo con la obligación de sus actuales guardadores -representantes o no- de entregar sus pertenencias (ropas, herramientas, muebles de uso o profesión, etc.) a quien habrá de detentarla a partir de la orden judicial. De ese modo se pretende que la vida del incapaz desplazado de su ámbito pueda continuar de manera regular contando con los elementos de uso cotidiano que poseía en su anterior morada. Y también se contempla una prestación alimentaria provisoria para proveer de medios económicos al incapaz mientras dure esta guarda provisoria. El obligado al pago de los mismos será quien tenga el deber legal de prestarlos y su entidad dependerá de la fijación judicial, previa vista a quien tenga que afrontarlos. Obsérvese cómo la atribución de la guarda se hace sin audiencia previa del guardador actual mientras que -de ser necesario contar con una cuota alimentaria- esta prestación se determinará escuchando antes al requerido. Se limita temporalmente la prestación -treinta días- luego de los cuales caducarán excepto que se inicie “el juicio correspondiente”. Entendemos que se refiere al correspondiente juicio de alimentos de acuerdo con las pautas procesales respectivas (arts. 635 y ss.). 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 237, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 237 bis (Incorporado por ley 11173, art. 1) En el supuesto del art. 231, CCiv. (ley 23515), el juez podrá disponer ante pedido fundado de parte y a título de medida cautelar, la exclusión del hogar conyugal de alguno de los cónyuges, o su reintegro al mismo, cuando los motivos fundantes estén sumariamente acreditados y medien razones de urgencia impostergable. Cuando la exclusión o inclusión se promueva como pretensión de fondo, antes de la promoción de la demanda de separación personal o de divorcio vincular, tramitará según las normas del proceso sumarísimo. Encontrándose iniciada la demanda, la cuestión tramitará por incidente. 1. EXCLUSIÓN DEL HOGAR CONYUGAL O REINTEGRO AL MISMO COMO MEDIDA CAUTELAR 703
Rectius est: pagarlos.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires En este supuesto se trata de la medida cautelar dictada en el marco del juicio de divorcio vincular, separación personal o en forma anticipada si es necesario (art. 231, CCiv.) en virtud de la cual ante un pedido por escrito y fundado de la parte (debemos entender que se trata de uno de los cónyuges), el juez ordenará el retiro del otro cónyuge del hogar común o bien el reingreso al mismo de aquel que se había retirado previamente704, todo condicionado a las resultas del juicio principal. Los motivos por lo general serán casos de violencia familiar tanto física como psíquica, sin embargo ello no obsta a que se configuren otras situaciones que generen la necesidad de que uno de los cónyuges salga momentáneamente del domicilio familiar o bien de que quien salió en forma previa, regrese adoptándose las medidas de seguridad del caso. Si bien debe esgrimirse la existencia de verosimilitud del derecho y también podrán ser operativas las reglas de la contracautela, entendemos que aquí cobra especial dimensión el peligro en la demora que sumariamente acreditado debe provocar el dictado inmediato de la medida precautoria de marras. Respecto de la misma, se ha dicho que en lo que hace a la necesidad de audiencia del que se pretende excluir del hogar conyugal cabe poner de manifiesto que ella en modo alguno surge de la ley. En efecto, el art. 231, CCiv. admite la posibilidad de exclusión aun antes de promover la demanda de divorcio, sin vedar la posibilidad de solicitarla como medida cautelar, temperamento que ahora recepta expresamente el art. 237 bis, CPCC “cuando los motivos fundantes estén sumariamente acreditados y medien razones de urgencia impostergables”. Tales circunstancias sólo podrán ponderarse una vez reunida la prueba ofrecida sin que ello implique adelantar opinión acerca del divorcio, no siendo necesaria la audiencia al esposo desde el momento en que “las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte”705. Con la incorporación del art. 237 bis en nuestro Código Procesal, la exclusión del hogar ha sido expresamente admitida como “medida cautelar”, por consiguiente, no resulta necesaria la promoción de un incidente autónomo como se interpretaba con anterioridad706. 2. EXCLUSIÓN DEL O REINTEGRO AL HOGAR CONYUGAL COMO MEDIDA DE FONDO Este artículo contempla la posibilidad de que esas mismas medidas se adopten no ya en forma provisoria sino como “pretensión de fondo”. Prevé a esos fines el trámite sumarísimo si se inicia antes de la promoción de la demanda por divorcio o separación y del incidente si se desarrolla al mismo tiempo que estos otros procesos707. Resulta curioso la inclusión de esta figura en el marco de las medidas cautelares ya que -por su diferente entidad- no rigen a su respecto los recaudos de procedencia que hemos venido mencionando y sí deben cumplirse todos los requisitos de la demanda (art. 330) en lo que se refiere a la identificación de la pretensión que se quiere hacer valer. Es obvio que la medida en estos casos no podrá dictarse sin audiencia del contrario, por lo que no se observa cuál será la utilidad de transitar este carril cuando se cuenta con la vía cautelar en combinación con los juicios principales mencionados (divorcio o separación). 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no se encuentran reguladas en el Código nacional. Art. 237 ter (Incorporado por ley 12607, art. 199) 704
“La legislación de fondo y su correlativa disposición de orden procesal (arts. 231, CCiv., y 237 bis, Código Procesal), tienden a proveer una solución adecuada en punto a la ocupación provisoria del hogar conyugal durante la tramitación del juicio de divorcio, otorgando al juez la facultad de resolver lo más conveniente para los esposos, sobre la base de su situación personal, familiar y patrimonial, sea disponiendo el retiro del hogar de uno de ellos o en su caso el reintegro. La mencionada normativa sustancial, constituye una medida cautelar atinente a las personas, a la cual se le aplican las normas procesales en lo pertinente”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 9/2/1995, “F., L. s/inicio exclusión del hogar conyugal”. 705 Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 25/2/1992, “Uzin de Suárez, Marta v. Suárez, Ángel s/medida cautelar”. 706 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 20/12/1994, “GMC v. MOA s/separación de bienes”. 707 “Conforme el art. 237 bis, CPCC la exclusión del hogar puede arbitrarse como medida cautelar y también como pretensión de fondo, y en este segundo supuesto las vías procesales a utilizar son el juicio sumarísimo cuando la articulación tiene lugar antes de la promoción de la demanda de separación personal o divorcio vincular, o incidente, cuando estas últimas estuvieren ya iniciadas”. SCBA, Ac. 80.330, 9/10/2002, “M., N. v. G., L. s/exclusión del hogar”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires En los casos en que menores de edad fueran víctimas de delitos por parte de sus padres, tutores, responsables o convivientes, el juez podrá disponer ante pedido fundado y a título de medida cautelar, la exclusión del hogar del presunto autor, cuando se encuentren motivos justificados y medien razones de urgencia. La exclusión tramitará según las normas del juicio sumarísimo. 1. EXCLUSIÓN POR DELITOS CONTRA MENORES Se trata de otro caso de exclusión cautelar del hogar pero ahora la figura se aplica a quienes conviven con menores de edad -padres, tutores, responsables, etc.- y ejercen contra éstos actos delictivos. Se trata de un caso de suma gravedad que justifica que se motorice ante la denuncia de cualquiera que dé noticia del hecho ante las autoridades. Se exige un “pedido fundado”, sin embargo el concepto deberá ser interpretado de manera amplia, en pos de la rápida salvaguarda de la integridad psico-física del menor involucrado. Si bien el Asesor de Incapaces es parte en este pedido, la medida se adoptará aun sin su conocimiento previo si ello es requerido por las circunstancias. Resulta extraña la previsión final que remite a las reglas del juicio sumarísimo. Entendemos que ello es impropio por contravenir la finalidad de tutela inmediata que requiere una situación como la que aprehende esta norma. Las reglas de este tipo de juicio de conocimiento (plenario ultra abreviado) mandan que se dé traslado previo de la petición y que se resuelva luego de haberse adquirido certeza. Nada de ello se exige si se trata de una medida cautelar, como el mismo artículo se encarga de rotular a esta exclusión del hogar. Es por ello que entendemos que en virtud de los principios del art. 15, Constitución provincial, 18 de su par nacional y 75, inc. 22 de ésta que incorpora el plexo normativo específico de la Convención sobre los Derechos del Niño, esta remisión -en cuanto limita y en definitiva frustra la protección de menores en grave estado de riesgo por actividades delictivas en su perjuicio por convivientes bajo un mismo techo- debe ser invalidada por los jueces, aplicándose las reglas generales en materia cautelar ya analizadas. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no se encuentran reguladas en el Código nacional. CAPÍTULO IV - Recursos SECCIÓN 1ª - Reposición Art. 238. Procedencia El recurso de reposición procederá únicamente contra las providencias simples, causen o no gravamen irreparable, a fin de que el juez o tribunal que las haya dictado las revoque por contrario imperio. 1. TEORÍA DE LA IMPUGNACIÓN Comienza con este artículo el tramo del Código dedicado a regular los mecanismos de contralor de las resoluciones judiciales. Entendemos que la búsqueda de la justicia constituye el fundamento basilar de la teoría de la impugnación. El proceso se encuentra sembrado de respuestas que dan los órganos judiciales a los litigantes. Cada una de ellas al dirimir un punto de conflicto habrá de favorecer a alguna de las partes en desmedro de la otra. Lo ideal es que esa respuesta sea perfecta y, por ello, justa. Frente a lo justo no hay posibilidad de cuestionamiento alguno. Sin embargo, muy lejos estamos de este estado idílico ya que los jueces son falibles y muchas veces incurren en errores al resolver un planteo llevado por los litigantes. Por otro lado, es normal que la parte derrotada en la litis tienda a considerar injusto o errado el fallo que no la favorece y pretenda modificarlo en un sentido más beneficioso para sus intereses.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Por tales motivos y partiendo -como se dijo- de la falibilidad de los magistrados, es que el orden jurídico ante la denuncia de una parte achacando injusticia a un resolutorio judicial debe proveer de herramientas para que se canalice el intento revisor y así determinar si es cierto lo que se señala o bien se trata de una simple e infundada estrategia defensista. Frente al primero de los casos -existencia de una fallo viciado- será necesario dejar sin efecto la resolución injusta para dictar una nueva norma individual que armonice con el orden jurídico todo. Frente al segundo de los supuestos -fallo correcto-, se procederá al rechazo del intento revisor y la confirmación del decisorio atacado. Esta ponderación de la justicia -entendida sencillamente como falta de defectos o vicios a la luz de la ley procesal y de fondo- de las resoluciones judiciales se encarga por lo general -con excepción de la figura que contempla la norma en estudio- a un tribunal diferente de aquel que las dictó. De tal modo, al intervenir un nuevo órgano judicial que controla el fallo, se reduce el riesgo de error. Cuantas más instancias revisoras existan, mayor será la justicia que podrá lograrse con los pronunciamientos judiciales. Por el contrario, los procesos se alongan y el valor seguridad jurídica se debilita desde el momento que los conflictos suscitados en el seno de la sociedad no terminan de encontrar su solución final con fuerza de cosa juzgada. La impugnación también es un acto petitorio, al igual que la pretensión y las oposiciones. Dependiendo de qué parte sea la que intenta modificar la resolución judicial considerada injusta o incorrecta, la impugnación consistirá en una porción de aquella pretensión o de aquellas oposiciones, limitada por el agravio concretamente experimentado. Aquí también, el recurrente actúa en el marco de su derecho de acción ya que a través de esta actividad procesal dirige una petición a las autoridades (judiciales a la sazón). Autoridades que también estarán limitadas por el nuevo thema decidendum establecido por la sentencia dictada, la impugnación y eventualmente la respuesta u oposición a esa impugnación. Una vez más, aparece el marco de la congruencia para acotar las posibilidades de actuar de quien deba efectivizar el control de una sentencia previamente dictada. 2. REPOSICIÓN Se trata del recurso previsto para las resoluciones más sencillas dentro del proceso: las providencias simples708. Ya hemos visto la forma de éstas cuando analizamos el art. 160. De allí surge que se dictan sin sustanciación -traslado previo- y sólo tienden a que el proceso se desarrolle o bien ordenan actos de simple ejecución. El juez atiende el pedido de una de las partes y resuelve sin más. Ello no obsta a que los litigantes se vean agraviadas por lo resuelto. Por eso, una vez dictada la providencia simple, cualquiera de ellos puede atacarla por vía de la reposición. Se trata de una excepción en la teoría de la impugnación, ya que está previsto que sea el mismo juez que dictó la resolución el que la analice y, eventualmente, la reponga o “revoque por contrario imperio” -de allí el nombre “revocatoria” con que también se conoce esta figura- dictando una nueva que la reemplazará. La ley menciona dos categorías de providencias simples: las que causan y las que no causan agravio irreparable. Esta diferencia tendrá trascendencia a los fines de determinar si frustrada la vía de la reposición quedan otros mecanismos para seguir intentando la modificación de lo resuelto. Como veremos al analizar el art. 242, su inc. 3º prevé entre las resoluciones atacables por recurso de apelación a las “providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva”. Se ha dicho que los motivos que dan sustento a que las providencias simples sean apelables solamente cuando causan un gravamen que no pueda ser reparado en la sentencia definitiva, son dos: el primero, porque todos estos proveídos son atacables por vía de reposición que a los efectos de la economía y celeridad procesal ofrecen mayores ventajas que la apelación; el segundo, porque si el agravio puede 708
“El recurso de reposición procederá únicamente contra las providencias simples, que son aquellas que sólo tienden, sin sustanciación al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución. No requieren otras formalidades que su expresión por escrito, indicación del lugar y fecha y la firma del juez o presidente del tribunal”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 1/9/1997, “Metalúrgica Bernal v. Municipalidad de Quilmes s/amparo”. “El recurso de reposición resulta procedente contra los decretos, providencias o resoluciones que no decidan artículo o no hayan tenido sustanciación previa, vale decir que si no se trata de una providencia simple, el recurso es improcedente”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 22/4/1998, “Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires v. López, Flavio Luis s/apremio”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires ser reparado en el fallo final, resulta innecesario y sin sentido suspender el trámite de primera instancia para resolver una cuestión que podrá ser contemplada en la sentencia que ponga fin al pleito709. A los efectos del específico trámite del recurso de revocatoria, en nada cambia si la providencia simple pertenece a una u otra categoría. 3. REVOCATORIA Y HONORARIOS La jurisprudencia ha señalado que la resolución que regula honorarios no puede ser objeto de revocatoria debido a lo expresamente previsto por los arts. 238, CPCC, y 57, dec.-ley 8904 ya que el horizonte recursivo pertenece al sistema de la ley, por lo que cabe concluir en que las partes no pueden crear vías alternativas de revisión, fuera de aquéllas específicamente delineadas por la legislación710. 4. REVOCATORIA CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO Se ha dicho que aun cuando el recurso de reposición fuere inadmisible por no tratarse la atacada por este medio de providencia simple, nada obsta a la concesión del recurso de apelación en subsidio, como si éste hubiera sido interpuesto directamente711 (711). Lo contrario importaría un exceso ritual frustratorio de los fines últimos de la jurisdicción. 5. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 238, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 239. Plazo y forma El recurso se interpondrá y fundará por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación de la resolución; pero cuando ésta se dictare en una audiencia, deberá interponerse verbalmente en el mismo acto. Si el recurso fuese manifiestamente inadmisible, el juez o tribunal podrá rechazarlo sin ningún otro trámite. 1. FORMAS DE PLANTEO. RECAUDOS Por regla, la reposición se plantea por escrito. Sin embargo, esta pauta admite una excepción: el caso de las revocatorias contra decisiones adoptadas en el marco de una audiencia. Allí, el recurso habrá de introducirse verbalmente por parte del letrado de la parte perjudicada y de ello quedará constancia en el acta respectiva. Ya sea a través de un escrito o en forma verbal, la interposición de este recurso deberá venir acompañada por los fundamentos de la revisión. Esto es, deberán explicitarse los agravios que causa la medida adoptada de donde surja la configuración del concreto perjuicio alegado. En este campo -el de la teoría de la impugnación- es vital la noción de “interés” ya que allí radicará la posibilidad de que tenga favorable acogida el intento revisor. Planteado ese agravio, será el juez quien determine su suficiencia a los fines de dejar sin efecto un decisorio. Por otro lado, también habrá que describir el vicio en el que se ha incurrido y por el cual se requiere que el magistrado revoque la decisión. Estos vicios podrán tener su génesis tanto en la transgresión de las normas del ritual como de normas del derecho de fondo así como de las previsiones contenidas en las Constituciones provincial o nacional. Téngase en cuenta que si bien no existe obligación de dar fundamento en las providencias simples, no por ello el juez habrá de desoír las mandas legales vigentes y aplicables al caso en estudio. 709
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 17/9/1992, “Beratz, Ceferino José v. Beratz, Manuel J. y otro s/recurso de queja en autos: `Beratz, Ceferino José v. Beratz, Manuel J. y otro s/impugnación de filiación y reconocimiento extramatrimonial´”. 710 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 19/5/1998, “DGSS - Municipalidad de Quilmes v. Eternit Argentina SA s/ejecución de honorarios”. 711 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 13/5/1997, “Magallanes, Elsa L. s/beneficio de litigar sin gastos - recurso de queja”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La falta de cumplimiento de estos recaudos de fundamentación puede dar lugar al rechazo in limine del recurso. Ello se reserva para los casos de “manifiesta inadmisibilidad”, quedando la evaluación de tal extremo en la prudencia del judiciante. 2. OCASIÓN El plazo para plantear el recurso de reposición es breve: tan sólo tres días desde la notificación de la providencia que se considera viciada. Por lo general, este tipo de resoluciones se notifica de manera ficta o ministerio legis. En lo que hace a las revocatorias planteadas verbalmente, el momento es la misma audiencia en la cual se adopta la providencia simple. 3. REPOSICIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Nada veda que este recurso se utilice ante la cámara. Se ha dicho que sólo procede en la alzada contra resoluciones simples dictadas por el presidente del tribunal pero no -naturalmente- contra resoluciones interlocutorias emanadas de la sala712. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 239, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 240. Trámite El juez dictará resolución, previo traslado al solicitante de la providencia recurrida, quien deberá contestarlo dentro del plazo de tres (3) días si el recurso se hubiese interpuesto por escrito, y en el mismo acto si lo hubiese sido en una audiencia. La reposición de providencias dictadas de oficio o a pedido de la misma parte que recurrió, será resuelta sin sustanciación. Cuando la resolución dependiere de hechos controvertidos, el juez podrá imprimir al recurso de reposición el trámite de los incidentes. 1. AUDIENCIA DE LA CONTRARIA El mismo juez que dictó el auto supuestamente viciado será el que tenga que resolver -revocatoria mediante- si esa resolución es correcta o no. Se ha entendido que el descripto no resulta un mecanismo de suficiente eficacia dado que salvo casos excepcionales -donde el error fue involuntario o de una evidencia palmaria- los jueces son reacios a volver sobre sus propios pasos y reconocer que se equivocaron al fallar. Aun así, la figura se justifica para estos supuestos de resoluciones sencillas, de mero trámite, para las que se propicia una forma rápida de control evitando recurrir a un trámite que torna al proceso más lento y engorroso al tener que acudir a instancias superiores para su dilucidación. Esa decisión del juez podrá adoptarse con o sin audiencia de las partes. Habrá traslado a una de las partes cuando el auto recurrido fue dictado a su pedido y la revocatoria la plantea la contraria. No está previsto el traslado -en cambio- si la providencia simple se dictó de oficio o a solicitud de la misma parte que ahora intenta la modificación del auto. Se resguarda, en definitiva, el derecho de defensa de quien requirió el dictado de una resolución con la cual -a la postre- se conformó ante el embate que contra la misma realiza su contraparte por entenderla perjudicial a sus intereses. Ello bajo sanción de nulidad713). Cuando existe traslado, deberá evacuarse dentro de los tres días si el recurso es escrito mientras que si es verbal en el marco de una audiencia, allí mismo deberá ser contestado por la parte requerida. En estos casos, opera la carga de presentar el escrito con copias para el traslado. Se ha dicho al respecto que si la resolución atacada fue dictada a pedido de la contraparte, es obvio que no podía resolverse la revocatoria deducida sin oír previamente a aquel a cuyo pedido se dictó la providencia recurrida, motivo por el cual fue menester que se cumpla con la prescripción ordenada por el art. 120 712
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 16/5/1995, “Parnisari, Walter v. Empresa Hípica s/daños y perjuicios”. “La resolución de la revocatoria interpuesta sin observar el traslado previo que exige el párr. 1º del art. 240, CPC, conduce inexorablemente a su nulidad”. Cám. Civ. y Com. Pergamino, 16/5/1995, “Digiácomo, Roberto, v. Luelles, José A. s/ejecución de honorarios”. 713
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires desde que se trata de una carga insoslayable cuya violación acarrea el desglose del respectivo escrito si no se subsana la omisión de acompañar la pertinente copia de acuerdo con el modo indicado en la norma citada714. 2. PRUEBA Aunque se trata de un caso infrecuente, puede existir la necesidad de que se realicen actividades probatorias previas a la resolución de una revocatoria. Para ello, el Código contempla la vía paralela de los incidentes a través de la que tramitará el recurso. Serán de aplicación -en lo pertinente- las reglas de los arts. 175 a 187. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 240, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 241. Resolución La resolución que recaiga hará ejecutoria, a menos que el recurso fuese acompañado del de apelación subsidiaria y la providencia impugnada reuniere las condiciones establecidas en el artículo siguiente para que sea apelable. 1. EFECTOS DE LA SENTENCIA El juez luego de dar traslado -si corresponde- del pedido de revocatoria, resuelve la misma rechazándola y -por ende- confirmando la providencia simple ya dictada o haciendo lugar a la misma, revocando por contrario imperio la providencia defectuosa y dictando -si ello es procedente- una nueva en su lugar. Esta resolución del recurso -como regla- “hará ejecutoria”, esto es, quedará inmutable no pudiendo ser modificada en lo sucesivo. La excepción viene dada por aquellos casos de providencias simples que causen gravamen irreparable tal como reza el art. 242, inc. 3º. No basta, sin embargo, con esta circunstancia sino que además deberá haberse interpuesto junto con la revocatoria en debido tiempo y forma, el recurso de apelación en subsidio715. 2. APELACIÓN EN SUBSIDIO En el caso señalado -providencia simple que cause un gravamen irreparable- el juez que rechace la reposición deberá -si están reunidas las condiciones legales- dar curso a la apelación planteada. Así, la revisión sale de la esfera del juzgador originario y llega al tribunal superior quien tiene la función de controlar lo dispuesto por jueces inferiores y el poder de modificarlo cuando no se trate de una norma individual coherente con el orden jurídico vigente. Como se señala en el art. 248, el litigante que plantee reposición contra un auto susceptible -ademásde ser atacado por apelación deberá en el mismo escrito 716 plantear todos sus agravios a los fines de que tanto el primer recurso como el segundo se encuentren fundados ante la eventualidad del fracaso de la revocatoria. No será admitida pieza separada para plantear los agravios de la apelación717. 714
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 7/4/1994, “Castelluccio, Mario s/incidente beneficio de litigar”. “No habiendo sido apelada subsidiariamente junto con el recurso de reposición la resolución recurrida, la misma adquiere firmeza y en consecuencia deviene inapelable el auto que deniega el recurso de revocatoria (art. 241, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 1ª, 16/5/2002, “Garrido, Juan Carlos s/sucesión ab intestato”. 716 “El recurso de reposición no fue acompañado del de apelación desde que la apelación fue presentada en escrito por separado dos días después de presentar la primera impugnación. La jurisprudencia ha entendido que la apelación subsidiaria debe interponerse en el mismo escrito en el que se deduce la revocatoria, sirviendo el texto de este último recurso de fundamentación al primero. Que en su consecuencia, en el caso la resolución que trata la reposición hace ejecutoria (art. 241, CPC)”. Cám. Civ. y Com. Junín, 3/2/2000, “Constanzo, Elba M. v. Sociedad Italiana de Socorros Mutuos y socios del Club Social Arribeños s/preparación vía ejecutiva - recurso de queja”. 717 “Concedida la apelación en subsidio, no se admite la presentación de un nuevo memorial, toda vez que los agravios quedan fundados al interponer la revocatoria (arg. arts. 241 y 248, CPC). Así, en el caso de autos corresponde tener por no presentado el memorial, el cual fuera acompañado con posterioridad a la revocatoria 715
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El escrito pertinente deberá ser presentada en el plazo de tres días -el contemplado para la reposición, art. 239 -. Superado el mismo, si se introduce antes del quinto día sólo podrá tomarse como válido el recurso de apelación intentado (art. 244) en la medida en que cumpla con los restantes recaudos legales. Esta introducción subsidiaria de la apelación es esencial a los fines de evitar que el rechazo de la reposición confiera firmeza a la providencia simple. Se ha dicho que en función de lo normado por el art. 241 está vedado para quien planteó la reposición sin obtener la modificación del auto atacado, deducir recurso de apelación contra la resolución que así lo decidió aun cuando la revocatoria hubiese sido sustanciada y por ende resuelta mediante un interlocutorio. No interpuesta la apelación subsidiaria, el resolutorio resultante de la reposición hará ejecutoria718. Por otro lado, el recurso de apelación en subsidio es de carácter excepcional, ya que si bien procede cuando se reúnen las condiciones del art. 242 en estudio, lo es a condición de que sea admisible al mismo tiempo el de reposición pues de lo contrario debe interponerse directamente el de apelación719. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 241, Código nacional. A lo que contempla el artículo comentado del régimen provincial se agrega aquí que la resolución hará ejecutoria a menos que hiciere lugar a la revocatoria, en cuyo caso podrá apelar la parte contraria, si correspondiere. SECCIÓN 2ª - Apelación Art. 242. Procedencia El recurso de apelación, salvo disposición en contrario procederá solamente respecto de: 1º) Las sentencias definitivas. 2º) Las sentencias interlocutorias. 3º) Las providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. 1. RECURSO DE APELACIÓN Este recurso constituye la vía impugnaticia más importante del proceso civil y comercial. Ello se evidencia en la gran cantidad de apelaciones que se sustancian permanentemente, número mucho mayor al de los demás tipos de recursos ordinarios (revocatoria y aclaratoria) y, por supuesto, al de los recursos extraordinarios. con apelación en subsidio interpuesta y fundada en el mismo escrito”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 22/5/2003, “Losada, Alicia v. Masón, Carlos D. s/ejecutivo”. 718 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 27/4/2001, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Garat, Carlos Federico s/ejecución prendaria”. “El recurso de apelación contra una determinada resolución no es procedente cuando respecto de la misma, ya se había deducido el de reposición; y no constituye una excepción a este principio la circunstancia de que la parte aún se encuentre en término para interponer la apelación, pues el planteamiento de la revocatoria hace precluir `por consumación´ la etapa recursiva. En este principio procesal encuentra su fundamento el instituto de la `apelación en subsidio´ prevista por el art. 241, CP”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 5/12/1995, “Banco Cooperativo de Caseros Limitado v. Amer, Eduardo y otros s/ejecución”; 8/2/2000, “Banco Bansud SA v. Coria, Claudio Alejandro s/secuestro - recurso de queja”. “Si el recurso de reposición no ha sido acompañado de la apelación subsidiaria, la resolución que lo deniega no es susceptible de la apelación, ya que este auto es reiteración del anterior, que ha quedado firme por el transcurso del tiempo”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 28/11/1989, “Consorcio propietarios Edificio Torre Plaza v. Bedacarratz, J. s/ejecución de expensas”; 2/11/2000, “Consorcio Propietarios Edificio Eifel XXIV v. Carminati, Héctor s/ejecución de expensas comunes”; 7/3/2002, “Kischner, Emilio G. y otro v. Barraza, María I. s/ejecución hipotecaria”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 19/7/2001, “Tapia, Iván Isaías s/información ley 10067 “. 719 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 23/4/1991, “Shefa SA v. GP Furs SRL s/cobro de pesos”; 16/5/1991, “Maniglia, Carlos A. v. Juan Sale Agrícola Motor SACIF. s/cumplimiento de contrato” [J 14.25215-1]; 11/3/1992, “Sánchez, Carlos José v. Banco de Avellaneda SA s/nulidad de decisión e intervención” [J 14.252152]; 4/8/1994, “Banco Río de La Plata v. Corrar, Domingo Benito y otros s/cobro ejecutivo, recurso de queja” [J 14.25215-3].
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Las causas de la abundancia de este tipo de recurso podemos encontrarlas en las características del instituto. La apelación constituye una vía revisora muy amplia ya que permite el control no sólo de la forma en que se aplicó el derecho sino de la manera en que se interpretaron los aspectos fácticos de la litis a través de la prueba colectada. Tanto hechos como derecho son susceptibles de volver a ser analizados en la alzada. Por otro lado, no hay causales taxativas de impugnación ni costo alguno en el régimen bonaerense -como sí los habrá en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y doctrina legal, por ejemplo-. Se trata, entonces, de una vía generosa y dúctil que permite revisar ante otro tribunal cercano -dentro del mismo departamento judicial- lo resuelto por un juez de primera instancia en la medida en que exista un “agravio” de entidad. Este agravio 720 o perjuicio de la parte dará la medida del interés, requisito imprescindible para activar la vía impugnaticia. La diferencia con la revocatoria, es que en este caso los intereses en juego son mucho mayores. Ahora hablamos de resoluciones judiciales finales, o bien, que causan perjuicios irreparables. Es notorio cómo la distinta entidad de ambos grupos de providencias justifica un trato especial y una regulación mucho más compleja de la figura del recurso de apelación que -en ciertos casos- podrá operar como un nuevo proceso ante la cámara al reeditarse muchas -y a veces todas- las cuestiones principales que fueron abordadas en primera instancia. 2. PROVIDENCIAS APELABLES La ley establece cuáles serán las resoluciones susceptibles de ser revisadas por recurso de apelación pero sienta la salvedad de que esta enumeración quedará condicionada a lo que en cada caso se indique en contrario. Por regla, son apelables todas las sentencias definitivas o de mérito, esto es, las que resuelven el fondo del litigio luego de ponderar toda la prueba rendida acogiendo o rechazando -total o parcialmente- la pretensión esgrimida. Se trata de la resolución que involucra más gravemente los derechos de los litigantes ya que de quedar firme provocará importantes modificaciones patrimoniales -favorables o desfavorables- debido a la íntima relación existente entre cosa juzgada y derecho de propiedad. También son apelables las sentencias interlocutorias. Si bien no deciden lo medular de la pretensión, sí lo hacen respecto de una incidencia previa con bilateralidad y mediante la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho aplicados. La importancia de estos fallos radica en que en algunos casos, del resultado de esa incidencia puede depender la suerte -mediata o inmediatamente- del juicio principal y de la pretensión allí ventilada. Téngase en cuenta el efecto que puede tener respecto del trámite central lo dispuesto acerca de una excepción previa, de un acuse de caducidad de instancia, de un planteo de nulidad de demanda, de una redargución de falsedad respecto de un documento esencial, etc. Finalmente, también son apelables las providencias simples “que causen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva”. Justamente la existencia de ese gravamen no reparable en la resolución final721 es la que habilita la vía de la apelación respecto de providencias simples que -por regla- sólo son susceptibles de reposición o revocatoria. 720
“El tribunal de alzada es el único juez de la apelación y es sabido que la existencia de gravamen es condición para que el cuestionamiento sea considerado, en materia que, obviamente, no puede quedar librada a la voluntad de los litigantes (doc. arts. 242, 260, 261 y concs., CPCC)”. SCBA, Ac. 43.080, 18/9/1990, “Scicolone, Manuel v. Prantera, Omar Alberto y otro s/indemnización por daños y perjuicios”; Ac. 64.075, 26/11/1996, “Cernadas, Rosario Silvestre v. Beltrán, Alfredo O. y otros s/daños y perjuicios” [J 14.12294-1]. “La legitimación para apelar una decisión está dada por el requisito del interés que debe invocar aquel que se sienta perjudicado por la misma, aun cuando no sea parte en el juicio que se dicte (doct. art. 242, inc. 3º, CPCC). En tal entendimiento el rechazo de la apelación no puede fundarse en la falta de calidad de parte. Una solución contraria a este temperamento importaría además de tornar inapelables las decisiones sobre falta de legitimación sin apoyo en una norma que lo prescriba y obstaculizar el derecho de acudir a los estrados superiores de la administración de justicia”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 2/4/2002, “Padovani de Marchan, Graciela Patricia y otros v. Municipalidad de La Plata s/daños y perjuicios”. 721 “Sobre un agravio hipotético o eventual no puede edificarse ningún recurso (arg. art. 242, CPC)”. SCBA, Ac. 41.002, 20/6/1989, “De Alvear de Álvarez de Toledo, Teodelina v. Pimentel, Alejandro C. y otra s/reivindicación”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La jurisprudencia ha trabajado ampliamente el concepto de “perjuicio irreparable” a estos efectos. Así se ha dicho que no es apelable por no causar un gravamen de ese tipo el decisorio que se limita a fijar la vía que el juez considera adecuada para dar curso a lo solicitado por uno de los litigantes 722, la que en esencia dispone una intimación723 o un traslado724, la que difiere el tratamiento de la cuestión planteada para una ulterior oportunidad725, etc. Finalmente, diremos que en principio el recurso de apelación se concede únicamente a las partes que intervienen en el proceso, pero también cabe acordarles dicha facultad a quienes, no revistiendo este carácter pudieron resultar afectados por la resolución. En efecto y como vimos, la legitimación para apelar una providencia está dada -siempre- por el requisito del interés que existe para quien se sienta perjudicado por la decisión, aunque no sea parte en el juicio726. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el artículo del Código nacional. En el régimen de la Nación se consagra la inapelabilidad de todas las resoluciones -incluida la sentencia definitiva- recaída en procesos donde el valor cuestionado no exceda la suma de dos mil pesos. Este monto surgirá del capital demandado actualizado si correspondiere a la fecha de la resolución según índices oficiales de la variación de precios mayoristas no agropecuarios. Esta limitación no opera en el caso de procesos por alimentos y desalojo o donde se discuta la aplicación de sanciones procesales. Art. 243. Formas y efectos El recurso de apelación será concedido libremente o en relación; y en uno u otro caso, en efecto suspensivo o devolutivo. El recurso contra la sentencia definitiva en el juicio ordinario y en el sumario, será concedido libremente. En los demás casos, sólo en relación. Procederá siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo. Los recursos concedidos en relación, lo serán, asimismo, en efecto diferido, cuando la ley así lo disponga. 1. FORMAS DEL TRÁMITE Como ya lo adelantamos, el recurso de apelación es una herramienta procesal aplicable a una enorme cantidad de situaciones. Se trata de un instituto muy versátil por permitir la revisión de diferentes tipos de resoluciones dictadas en diversos tipos de proceso y respecto de distintos tipos de vicios, todo ello en el marco de variadas pretensiones. De allí que se hayan previsto formas de tramitación que, ante un mismo recurso, permitan adaptarlo a los requerimientos de cada tipo de pretensión.
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Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 17/7/2001, “Romano Francisco J. v. Tesorería General Provincia de Buenos Aires s/incidente de responsabilidad”. 723 Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 8/5/2001, “Tulli, Gabriela Irene v. Tulli, Omar Eduardo s/incidente de nulidad y rendición de cuentas”. 724 Cám. Civ. y Com. Pergamino, 7/5/1990, “O´Brien, Miguel Alfonzo v. Ganzi, Sirio y/o quien resulte propietario s/cobro ejecutivo de australes”; 16/2/2000, “Banco Provincia de Buenos Aires v. Trovato, J. C. y otro s/prepara vía ejecutiva”. 725 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 30/5/2000, “Jofre, Tomás Werfil s/incidente de ejecución - honorarios”. 726 “... Que siendo ello así, el Banco de la Provincia de Buenos Aires, como tercero depositario y destinatario del cumplimiento de la medida dispuesta, resulta prima facie legitimado para apelar de dicha resolución (arts. 242, 275, 276, y arg. art. 90, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 14/11/2002, “Rossi s/sucesión”. “Es principio recibido que solamente se hallan legitimados para apelar las partes, principales y litisconsortes, sea que actúen como actores o demandados dentro del proceso, o los terceros que pudieren verse afectados en la medida de su interés o sufran un agravio personal (arg. art. 242, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 12/3/2002, “Trifiro, Carmelo y otro v. Bellipani, Carlos José s/anulación doble dominio”. “El letrado patrocinante invocando su propio derecho, carece de legitimación procesal para recurrir por sí una resolución que impone las costas a su patrocinada y que -por ende- no le causa agravio a su derecho (arts. 46, 90 y 242, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 20/6/1996, “Locatelli, Juan v. Turina, Jorge Ángel s/desalojo (condena de futuro)”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Por un lado, la apelación tramitará libremente o en relación. También podrá hacerlo con efecto suspensivo o no suspensivo. Finalmente, en forma inmediata o diferida. 2. APELACIÓN CONCEDIDA LIBREMENTE O EN RELACIÓN Una primera diferenciación entre las maneras de tramitar un recurso de apelación la encontramos en el alcance o profundidad de la investigación que puede llegar a realizar el tribunal de alzada. Cuando el recurso se concede en forma libre, la sustanciación del mismo se realizará ante la cámara y este tribunal tendrá la posibilidad -siempre que las partes lo habiliten a ello- de producir prueba, todo lo que redundará en una mayor y más completa formación de la convicción respecto del acierto o error de lo decidido en primera instancia. Por el contrario, si se concede en relación, la cámara deberá limitarse a entender de la revisión exclusivamente sobre la base de las constancias que obren en el expediente 727. El alcance de su competencia será mucho menor y así también será la profundidad de la investigación que podrá llevar a cabo. El Código reserva la primera forma -concesión libre- para las sentencias definitivas dictadas en procesos ordinarios y sumarios. En todos los demás casos -sentencias recaídas en juicios sumarísimos, interlocutorias y providencias simples que causen gravamen irreparable, incluidas las resoluciones de todo proceso de ejecución728 y en el de alimentos729- procederá en relación. Se ha priorizado en estos últimos casos la celeridad del trámite y la simplificación del procedimiento antes que la profundidad de la investigación fáctica. 3. APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO Y NO SUSPENSIVO El trámite de la apelación lleva tiempo. Frente a una sentencia de primera instancia que se considera viciada o defectuosa, es necesario habilitar la competencia de otro tribunal -la cámara de apelación- y luego esperar que éste estudie el caso y lo resuelva. Fácil resulta observar, entonces, que aquélla no puede ser ejecutada hasta tanto no recaiga sentencia confirmatoria en la segunda instancia donde se determine si existe o no el vicio alegado por el recurrente. El sentido común indica que los efectos de esa resolución de fondo no pueden operar hasta tanto no se disipe la duda acerca de su validez o virtualidad jurídica.
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“De acuerdo a esta modalidad de concesión de la apelación, el órgano judicial de segunda instancia debe resolver sobre la exclusiva base de los actos producidos en la instancia precedente (doctr. arts. 243, 245, 246 y concs., CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 30/10/1990, “Municipalidad de Trenque Lauquen v. El Freno SCA s/apremio”. 728 “En todo proceso de ejecución, todos los recursos se conceden en relación, independientemente del diferimiento que pueda hacerse de la sustanciación y resolución de la apelación (arts. 243, 247, 555, Código Procesal), lo que torna inviable, por improcedente, la pretensión del recurrente de producir prueba en esta instancia en los términos del art. 255 del ritual”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 14/8/1997, “Kibich, Carlos E. v. Mathieu, Hernán s/cobro ejecutivo”. “A diferencia de lo que sucede con los fallos de mérito pronunciados en los procesos de conocimiento, resulta extraño al trámite del juicio ejecutivo, el procedimiento de segunda instancia reglado por los arts. 254 y 255, CPC. En atención a ello, tratándose la apelada de una sentencia de remate, en orden a lo dispuesto por el art. 270, párr. 2º, CPC, debe rechazarse el pedido de replantear prueba en la Alzada, formulado por el recurrente (arts. 242, 243 y 552, CPC)”. Cám. Civ. y Com. Pergamino, 8/8/1995, “Banco Francés del Río de La Plata S. A. v. Rodríguez de París, F. s/cobro ejecutivo”. “En todo proceso de ejecución, todos los recursos se conceden en relación, independientemente del diferimiento que pueda hacerse de la sustanciación y resolución de la apelación (arts. 243, 247, 555, Código Procesal), lo que torna inviable, por improcedente, la pretensión del recurrente de producir prueba en esta instancia en los términos del art. 255 del ritual”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 14/8/1997. 729 “El art. 375, CCiv. dispone que el `procedimiento en la acción de alimentos será sumario´ lo que implica la necesidad de un proceso simplificado, como el previsto en los arts. 635 y ss., Código Procesal, sumario o plenario abreviado en cuanto no excluye la discusión relativa al derecho de alimentos y a su entidad y posibilita la fijación definitiva de aquellos, sin encuadrar en ninguna de las categorías de juicio sumario u ordinario que distinguen los arts. 330 y ss., y 484 y ss., CPCC. Estando prevista la apelación libre únicamente respecto de las sentencias definitivas dictadas en el juicio ordinario y en el sumario (art. 243, CPCC), en los dos supuestos contemplados en el art. 644, CPCC el recurso debe concederse en relación e incumbe al apelante la carga de su fundamentación por ante la instancia de origen (art. 246, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 5/3/1996, “V., C. v. A., A. s/alimentos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Por otra parte -y desde un costado más práctico- al remitirse el expediente a la cámara para que intervenga, el juez de primera instancia se desprende materialmente de la causa por lo que -en principio- mal podría ejecutar lo resuelto si le faltan las actuaciones. De allí que -tanto por el fundamento de fondo como por este último, de tipo “operativo”- la regla legal señala que cuando se concede un recurso de apelación ello provoca la suspensión de los efectos de la sentencia recurrida hasta tanto se expida el tribunal superior y vuelva el expediente al tribunal de origen730. Sin embargo, a poco que afinemos la mirada sobre estos mecanismos, repararemos en que ciertos casos no toleran esta suspensión de efectos. Hay situaciones donde se torna imperioso cumplir con la sentencia de primera instancia mientras se tramite la apelación so riesgo de que la tutela llegue definitivamente tarde convirtiéndose en inútil. Un claro ejemplo de esta problemática se observa en la prestación de alimentos. Toda apelación respecto de una obligación de este tipo no puede suspender el cumplimiento, tal como lo pauta la ley procesal en el art. 644. Otro caso paradigmático lo encontramos en la apelación de la resolución que admite medidas cautelares731 (art. 198). Por eso, se contempla que en los casos previstos legalmente -como los citados, entre otros- la apelación pueda ser concedida con efecto no suspensivo o -como lo llama el Código utilizando una denominación arcaica que se mantiene por la sola fuerza de la tradición- “con efecto devolutivo” o “al solo efecto devolutivo”. Oportunamente veremos los mecanismos que la ley contempla a los fines de que la sentencia objeto de apelación pueda ser ejecutada aun cuando las actuaciones hayan sido remitidas a la cámara. 4. APELACIÓN CON EFECTO INMEDIATO O DIFERIDO Ahora se trata de determinar en qué momento la cámara se habrá de abocar al estudio de la apelación. Lo normal es que lo haga inmediatamente después de que se haya interpuesto el recurso. Planteada la apelación, el juez concede el recurso y éste sigue su curso en la alzada. Tal el caso de una apelación concedida con efecto inmediato, lo que constituye la regla por lo que no es necesario explicitarlo en el auto de concesión. Sin embargo hay supuestos donde, si bien ha existido la apelación de una providencia, se posterga el estudio del recurso mediante el trámite de segunda instancia hasta el momento en que el expediente llegue a esa órbita para tratar la apelación contra una resolución de mayor entidad como lo es la sentencia de mérito. Esta forma de concesión nunca será posible -por razones lógicas- respecto de las sentencias definitivas de juicios ordinarios y sumarios, pero sí de las demás resoluciones susceptibles del recurso de apelación en los casos en que éste sea concedido en relación (interlocutorias y providencias simples que causen gravamen irreparable en el marco de procesos ordinarios y sumarios). De allí entonces que respecto de este grupo de decisiones judiciales, la ley pueda establecer que la apelación se conceda con efecto “diferido”. Ello causará que el recurrente se limite a interponer el recurso y que el trámite no continúe en la cámara en forma inmediata. Llegado el caso de que la sentencia de mérito sea apelada, este recurso sea concedido y el expediente remitido a la alzada, recién allí quien apeló y obtuvo una concesión con efecto diferido podrá fundar su queja, dándose -ahora sí- respuesta a aquellos agravios en forma previa
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“Conceder un recurso que conlleva efecto suspensivo, hace que el judicante se desprenda del conocimiento de las actuaciones en lo que se refiere al auto apelado. Sólo le es vedado, introducir modificaciones a lo resuelto, o proceder a ejecutoriarlo (doct. art. 243, párr. 3º, CPC)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 23/3/2003, “Ambrosino, Rodolfo v. Rahman, Rodolfo H. s/cobro ejecutivo”. “Todas las actuaciones cumplidas en el principal ad ulteriora de la concesión del recurso de apelación interpuesto, carecían de virtualidad, como no podía ser de otra manera, desde que en virtud del efecto suspensivo otorgado al recurso intentado, se operó la cancelación de la competencia del a quo para seguir el procedimiento consecutivo de la impugnada resolución (art. 243, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 2/4/1998, “Bugallo, Roberto s/incidente de revisión en autos: `Carrillo, Roque s/concurso´”. 731 “Del juego armónico de los arts. 198 in fine, y 243 del ritual se colige que la concesión de la apelación con efecto devolutivo rige en exclusividad para el supuesto de admisión de la medida cautelar, ya que el principio básico de nuestro sistema procesal es el de que el recurso de apelación procederá siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 14/10/1993, “F. de S. J. L. v. S. J., R. s/alimentos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires o bien en la misma sentencia que resuelve la apelación de la sentencia de mérito según lo establece el art. 247 a cuya nota remitimos732. Se privilegia la celeridad del trámite al resolver esos planteos junto con la apelación del fallo de mérito, evitando que se paralice el juicio por la remisión de las actuaciones a la cámara en plena sustanciación. Algunos de los casos legales en los que se contempla la apelación concedida en efecto diferido son el cuestionamiento a la resolución que rechaza el hecho nuevo (art. 364), a la imposición de costas y regulación de honorarios (art. 69), al rechazo de las excepciones de cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho y las temporarias en el juicio sumario (art. 494), las apelaciones en el juicio ejecutivo salvo las que procedan contra la sentencia de remate y la providencia que deniega la ejecución (art. 555), etc. 5. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 243, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 244. Plazo No habiendo disposiciones en contrario, el plazo para apelar, será de cinco (5) días. 1. OPORTUNIDAD La ley determina que para apelar válidamente se debe presentar el escrito dentro de los cinco días de notificada la resolución que se considera viciada733. Superado ese plazo -y, por supuesto, las dos horas del día hábil siguiente al del vencimiento que prevé el art. 124 -, la resolución adquiere firmeza en virtud del principio de preclusión ya que el término para apelar es perentorio y corre desde la notificación o desde que la parte revela en autos tener conocimiento del fallo del que se agravia734. Esta manda admite que haya previsiones especiales respecto del plazo para apelar, pero ello deberá venir expresamente contemplado por una ley735. Así, el art. 496, inc. 2º, establece que para el proceso sumarísimo, “todos los plazos serán de dos días”736. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el artículo del Código nacional. 732
“En primer lugar, el denominado `efecto diferido´ se contrapone al `efecto inmediato´ que normalmente produce la interposición del recurso de apelación, y ello es independiente del efecto suspensivo o devolutivo correspondiente al recurso. En segundo lugar, sólo es condición para la procedencia del efecto diferido que la apelación deba concederse en relación y que la ley prevea específicamente ese efecto con referencia a la resolución apelada (art. 243, último párrafo, CPCC), no siendo presupuesto de su viabilidad el modo de concesión que corresponda al recurso de apelación contra la sentencia definitiva -libremente o en relación-, lo que sólo gravitará en cuanto concierne a la oportunidad de fundamentación de dicha apelación diferida y su resolución (arts. 244, 247, 255, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 20/10/1998, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Empresa Hotelera Americana SA y ocupantes Gran Hotel Provincial Mar del Plata s/desalojo - sumarísimo ley 9533 “. 733 “Uno de los recaudos formales del recurso de apelación es que sea deducido dentro del plazo prescripto en el art. 244, Código Procesal”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 20/12/1990, “Municipalidad de Guaminí v. Laxalde, Edgardo y otros s/apremio”. 734 Cám. Civ. y Com. Pergamino, 31/5/1996, “R., F. E. v. E., H. D. s/alimentos”. 735 “No resulta de aplicación el art. 8, ley de apremio referente al plazo para apelar la resolución que declara inadmisibles las excepciones, ya que por tratarse de un ataque dirigido contra la sentencia de trance y remate, se impone lo establecido por el art. 10, ley 9122 y, por remisión del art. 18 de la misma ley, y 4, ley 10397, supletoriamente el art. 244, CPC”. Cám. Civ. y Com. Pergamino, 17/2/1994, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Criper SACIIAFEI s/apremio”. 736 “En los procesos sumarísimos el plazo para apelar la sentencia dictada es de dos días (art. 496, inc. 2º, CPCC), porque se trata de una excepción al principio general consagrado en el art. 244 de dicho Código que establece el plazo de cinco días `no habiendo disposiciones en contrario´”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 17/12/2002, “Leone, Mariela Inés y otro v. Banco Río de la Plata SA s/acción meramente declarativa”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se agrega la salvedad de que toda regulación de honorarios será apelable. El recurso se interpondrá y podrá fundarse dentro de los cinco días de la notificación. Art. 245. Forma de interposición del recurso El recurso de apelación se interpondrá por escrito o verbalmente. En este último caso se hará constar por diligencia que el secretario o el oficial primero asentará en el expediente. El apelante deberá limitarse a la mera interposición del recurso y si esta regla fuera infringida se mandará devolver el escrito, previa anotación que el secretario o el oficial primero pondrá en el expediente, con indicación de la fecha de interposición del recurso y del domicilio que se hubiese constituido en su caso. 1. FORMA DE APELAR Para apelar basta con expresar esa sola voluntad mediante un escrito o a través de una manifestación verbal de la que se tomará nota en el expediente bajo la firma del secretario u oficial primero dentro del plazo establecido. Con esa sola actitud queda interpuesto el recurso. No es ésta la ocasión procesal adecuada para presentar los fundamentos de esta apelación737. De allí que si se pretende apelar mediante un escrito conteniendo los argumentos que sostienen el recurso la ley establece que debe ser devuelto738 dejándose debida constancia en las actuaciones de los únicos datos trascendentes en este momento a los fines de la impugnación: la manifestación de la voluntad de apelar -interposición del recurso-, la fecha en que se lo hizo y el domicilio del apelante -si se constituyó uno especial a estos fines-. Una cierta excepción a este criterio encontramos en la apelación como recurso subsidiario al de reposición o revocatoria donde la apelación debe contener los fundamentos. Remitimos a la nota del art. 248. Interpuesta la apelación, el juez que dictó la sentencia en crisis habrá de analizar básicos elementos de admisibilidad. Concretamente si el resolutorio es de aquellos susceptibles de este tipo de recurso, si la apelación ha sido interpuesta en tiempo teniendo en cuenta del momento en que se produjo la notificación y si quien apela es parte en el proceso (o, al menos, cuenta con un interés canalizable por esta vía). Luego, habrá de dictar un auto concediendo (“acordando”) o no (“rechazando” o “desestimando”) el recurso (art. 166, inc. 6º). Si lo concede, deberá determinar la forma en que se lo hace y los efectos. Para saber si se lo concede libremente o en relación, tendrá en cuenta principalmente el tipo de resolución y de proceso de que se trate. Para saber si lo hace con efecto suspensivo o no suspensivo, relevará las previsiones legales específicas. Y si se trata de un caso de apelación que se concede en relación, también observará las pautas normativas aplicables a los fines de determinar si corresponde hacerlo con efecto inmediato o diferido. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 245, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. 737
“El que se anticipe en el momento de interponer el recurso qué aspectos del fallo se cuestionarán, no limita los alcances de aquel que se otorga `libremente´ (art. 243, CPCC), ni cercena el derecho del recurrente para expresar agravios dentro del plazo que al efecto fija el art. 254, Código cit.)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 9/8/1994, “Scrocchi, José María v. Scrocchi, Ernesto Amílcar s/simulación y colación”. 738 “No corresponde, por razones de economía procesal, mandar devolver el escrito donde el apelante procedió a fundarlo violando lo dispuesto en el art. 245, ap. 2, Código Procesal, con mayor razón si se dio traslado. E incluso se ha señalado que cuando se trata de apelación en relación, nada obsta a que se funde en el acto de su incoación, pues el recurso y su memoria se dirigen al juez y no a la alzada”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 11/5/1995, “Barbis, Arnaldo Hugo v. Rodríguez de Rodríguez, Atilia s/cumplimiento de contrato”. “La violación del art. 245, CPCC autoriza a devolver el escrito previa anotación de la deducción del recurso en el expediente. El juez no procedió así y se limitó a conceder el recurso sin efectuar prevención alguna. Ello pudo hacer pensar al apelante que tuvo en cuenta la fundamentación efectuada en el acto de interponer el recurso”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 10/5/1990, “García, G. E. v. Sposari s/liquidación y rendición de cuentas incidente reducción embargo”.
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Art. 246. Apelación en relación Cuando procediere la apelación en relación sin efecto diferido, el apelante deberá fundar el recurso dentro de los cinco (5) días de notificada la providencia que lo acuerda739. Del escrito que presenta740 se dará traslado a la otra parte por el mism plazo. Si el apelante no presentare memorial, el juez de primera instancia declarará desierto el recurso. Si cualquiera de las partes pretendiese que el recurso ha debido otorgarse libremente, podrá solicitar, dentro de tres (3) días, que el juez rectifique el error. Igual pedido podrán las partes formular si pretendiese que el recurso concedido libremente ha debido otorgarse en relación. Estas normas regirán sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 271. 1. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN EN RELACIÓN Aquí se regula el trámite de la apelación que se concede en relación -art. 243, párr. 2º-. Como sabemos, estos recursos pueden ser admitidos con efecto inmediato o diferido. En esta manda se contempla la forma de fundar los primeros, esto es, los concedidos con efecto inmediato. La fundamentación de los concedidos con efecto diferido se hará en la oportunidad que contempla el art. 247. Habiéndose -pues- concedido en relación y con efecto inmediato (siendo innecesario aclarar esto último en la resolución por ser justamente ésa la regla) por parte del juez, el apelante tiene cinco días741 desde el momento en que se produce la notificación ministerio legis742 del auto que así lo dispone para presentar un escrito fundando el recurso ante el mismo magistrado que dictó la resolución en crisis743. Esta pieza es denominada por el Código “memorial” por oposición a la expresión de agravios, nombre que corresponda al escrito a través del que se fundamenta el recurso de apelación concedido libremente. Más allá de la diferente denominación, la esencia del acto es exactamente la misma 744: poner de manifiesto el yerro de la resolución a través de una crítica minuciosa del accionar del juez así como el perjuicio que le causa al recurrente -lo que determinará su interés para pedir la modificación de lo resuelto-. 739
Rectius est: acuerde. Rectius est: presente. 741 “Si bien el art. 246, Código Procesal no contiene la salvedad del art. 244, Código Procesal sobre `disposiciones en contrario´, el plazo para fundar el recurso de apelación en estos procesos -interdictos- es de dos días, ya que es la única interpretación congruente con el sistema del Código citado, en orden a la abreviación de los plazos y a la suma celeridad que tuvo en cuenta al reglarlos”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 9/5/1995, “Antonioli de Blanco, Gloria, Lucía y otro v. Sago, Ony Osmar s/cesación de ejercicio abusivo de derecho de propiedad interdicto de obra nueva”. 742 “El plazo de cinco días que prescribe el art. 246 del Código adjetivo para presentar el memorial debe computarse en forma automática a partir de la fecha que el impugnante queda notificado ministerio legis del auto que acuerda el recurso”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 27/12/1988, “Gussoni, Emilia Susana v. Donari, Arsenio Mario s/daños y perjuicios”. 743 “De lo normado por los arts. 245 y 246, CPC, no puede extraerse válidamente que el memorial presentado independientemente de la apelación, aunque con anterioridad al inicio del cómputo del plazo atinente, carezca de eficacia. A todo evento implica la renuncia a una facultad de la que se dispone -un plazo para elaborar la memoria-, pero nunca que tal presentación no produzca los efectos que la ley le asigna, legislación que por otra parte prevé este tipo de anticipaciones (art. 135, inc. 11, CPC)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 21/10/1997, “Ursub SA v. Mayon Tokopa, Miguel s/cobro ejecutivo”. 744 “La fundamentación exigida por el art. 246, CPCC para los recursos concedidos en relación se halla equiparada, en cuanto a su técnica, a la que se requiere en los recursos concedidos libremente, es decir, que debe constituir una crítica concreta y razonada del fallo, demostrando los errores que a éste se atribuyen en los términos del art. 260, ley formal”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 23/2/1988, “Arancet de Azcona, Elvira v. Casa Mazzino SA s/cobro de australes”. “El memorial a través del cual debe fundamentarse el recurso de apelación concedido en relación, constituye un acto procesal equivalente a la expresión de agravios, que se presenta cuando el recurso ha sido concedido libremente (arts. 246 y 260, CPC). Se trata de cargas procesales en que el justiciable, como un imperativo del propio interés, ha de impugnar los fundamentos de la resolución judicial apelada. Es decir, a través de una crítica concreta y razonada ha de demostrar que aquélla es errónea o no se encuentra ajustada a derecho o es injusta”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 20/8/2002, “Bazoberri, Alejandro v. Sator, Ana Enriqueta s/ejecución hipotecaria”. 740
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se ha dicho que el memorial de agravios como carga procesal y a efectos de que cumpla su finalidad, requiere una articulación seria, fundada, concreta y objetiva que patentice el error o la injusticia de la decisión apelada745. Es que el tribunal de apelación limita su actuación a tales alegaciones fundadas, demostrativas de los errores de la resolución atacada, puesto que el juicio de apelación comienza con dichas piezas que hacen las veces de una demanda. Así siendo los agravios los que dan la medida de las atribuciones de la alzada, sólo cabe abrir el recurso siempre que los mismos sean suficientemente explicitados e intenten demostrar los yerros de la sentencia o auto cuestionado. Si no se cumple, siquiera en mínima medida, con tal crítica concreta y razonada, el recurso de apelación debe ser declarado desierto746. Una vez presentado el memorial se ordena el traslado a la contraparte. Desde el momento de la notificación -también automática- del auto que así lo dispone, la contraria cuenta con un plazo similar (cinco días) para presentar una respuesta a los agravios vertidos en el memorial del apelante (también llamado “memorial” por la ley, art. 271). Allí se intentará demostrar la sinrazón de los argumentos del apelante -tanto en lo que hace a su suficiencia técnica como en lo respectivo a la configuración del vicio denunciado- persiguiendo, en suma, apuntalar la validez del decisorio de primera instancia. Diferentes son las consecuencias derivadas del incumplimiento de estas cargas por parte de los litigantes. La falta de presentación en plazo del memorial por parte del que recurre importará la declaración de deserción de la apelación intentada 747 mientras que si el que no hace la presentación referida es la contraparte, sólo perderá la posibilidad de rebatir los argumentos del quejoso por efecto de la preclusión. 2. CONTROL DE LA FORMA DE CONCESIÓN Si bien el juez del recurso es la cámara y ella es la que tiene la última palabra respecto de la forma en que fue concedida la apelación (art. 271), por economía procesal y celeridad la ley admite que cuando las partes entiendan que el recurso ha sido mal concedido (por ejemplo, en relación cuando debía serlo libremente o viceversa) puedan plantear tal circunstancia ante el juez de primera instancia sin esperar a llegar a la alzada748. 745
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 28/2/1995, “Bidinost SA v. Gutiérrez, Arturo s/ejecución prendaria”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 15/2/1990, “Zannol, Félix v. Ramírez, Fernando s/incidente art. 250, CPCC”. “No cabe extremar la rigurosidad en la valoración de la expresión de agravios, pues siempre que de la misma surja individualizado dónde estriba el error o equívoco que se endilga al pronunciamiento, cabe considerar que se ha abierto la jurisdicción de la Alzada para ejercitar la función revisora (arts. 246 y 260, Código Procesal). Lo contrario podría importar un exceso ritual manifiesto en pugna con el ejercicio del derecho de defensa. En tales condiciones y como en el memorial se puntualizan cuáles son los términos de la protesta frente a la declaración de caducidad de instancia, cabe desoír el pedido de deserción recursiva formulado”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 12/10/1994, “Vargas, Exaltación v. López Lodigiani s/daños y perjuicios”. 747 “Si se revocó el auto que declarara desierto el recurso, en razón de la eficacia de las notas puestas por el interesado en el libro de comparecencia (art. 133, ap. 2, Código Procesal), a partir de la notificación de este auto comenzó nuevamente el dies a quo para presentar el memorial (arts. 242, 246, Código Procesal). Constituye, en consecuencia, un contrasentido que en el mismo auto que se revoca por contrario imperio la deserción del recurso de apelación, se declare desierto el recurso por no haberse cumplido la carga procesal del art. 246 del ordenamiento adjetivo, la cual nunca pudo efectivizarse mientras no se reanudara el plazo para hacerlo (arg. art. 157, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 4/4/1997, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. El Zaino SA s/apremio”. 748 “Para impugnar la forma de la concesión de un recurso de apelación (libre o en relación), no corresponde utilizar el carril de la queja, ya que en ese caso es aplicable el art. 246, párrs. 2º y 3º, CPCC. El interesado dentro del tercer día, debe pedirle al mismo juez que rectifique el error. De todas maneras, la alzada, como juez del recurso, debe hacer de oficio esa corrección, si correspondiere”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 22/9/1992, “Ralero, Francisco v. Benvenutto, Julio, y otro s/recurso de queja en autos: `Ralero, Francisco v. Benvenutto, Julio, y otros s/daños y perjuicios´”. “La queja corresponde no sólo por la denegatoria del recurso, sino, también, cuando se cuestiona el efecto con que se concediera la apelación (suspensivo, devolutivo o diferido); en cambio, cuando lo cuestionado es la forma en que se concede el remedio de apelación, la vía idónea la señala el párr. 2º del art. 246, CPC, sin perjuicio de lo preceptuado en el art. 271 del citado Código”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 6/6/1989, “Salles, M. A. y Pérez Vidal, H. s/pago por consignación - queja”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 10/11/1995, “Consorcio Propietarios Edificio Atuel IV v. Ecam SACIFI y/o quien resulte propietario s/reparación de daño saneamiento. Incidente de medidas cautelares” [J 14.20967-1]. 746
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Para ello cuentan con tres días desde el momento en que son notificados del auto que concede la apelación de esa manera. Se trata de una especie de revocatoria específica ya que busca que el juez advierta el error en que incurrió y revoque por contrario imperio su decisión dictando una nueva. No hace falta ahondar demasiado para advertir los motivos que tienen los litigantes para dejar sin efecto una errónea concesión de la apelación dadas las diferentes posibilidades de debate que permite cada forma: por lo común todo recurrente habrá de bregar por una concesión “libre” mientras que a todo apelado le conviene una concesión “en relación”. Si estos pedidos de las partes buscando que los recursos se concedan correctamente no tienen favorable acogida judicial, no existe a su respecto posibilidad de recurso alguno ya que el mismo Código regula la manera de subsanar los errores en este punto a través de la figura contenida en el citado art. 271. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 246, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 247. Efecto diferido La apelación en efecto diferido se fundará, en los juicios ordinarios y sumarios en la oportunidad del art. 255, y en los procesos de ejecución, conjuntamente749 con la interposición del recurso contra la sentencia. En el primer caso la cámara lo resolverá con anterioridad a la sentencia definitiva. 1. FUNDAMENTACIÓN DE APELACIONES CON EFECTO DIFERIDO La ley es la que señala cuándo las apelaciones concedidas en relación también lo serán en efecto diferido -ver nota al art. 243 -. La característica de esta forma de concesión es que no se fundan cuando se apela sino en un momento posterior750. Esta manda señala cuál es ese momento posterior. En juicios ordinarios y sumarios, la fundamentación de estos recursos se hace dentro del quinto día de notificada por cédula la providencia que tiene por radicado el expediente en la cámara (arts. 254 y 255, inc. 1º). Si ello no se cumple, quedarán firmes las resoluciones apeladas oportunamente. En estos casos, cuando la cámara se aboca a la resolución de las apelaciones interpuestas habrá de resolver en primer término las concedidas con efecto diferido ya que -quizás- de lo que allí se disponga resultará ocioso continuar con las demás. Ello ocurriría -por ejemplo- en el caso de un proceso sumario en el que se apeló la desestimación de la excepción de cosa juzgada y se la concedió con efecto diferido (art. 494). Si ello se trata en primer término y se encuentra procedente la excepción, esa circunstancia concluirá con el proceso y no será necesario entrar a analizar los agravios referidos a la sentencia de mérito. En el caso de procesos de ejecución, los recursos concedidos con efecto diferido se fundan en el mismo escrito en el que se funda el recurso contra la sentencia. Resulta, pues, requisito para este tratamiento de los recursos concedidos previamente la apelación de la resolución final751. 749
Rectius est: juntamente. “Que la resolución que rechaza el hecho nuevo es apelable en efecto diferido, motivo por el cual resulta prematura la remisión de los autos a esta instancia (arg. arts. 247 y 364 in fine, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 25/4/2000, “Servente, M. s/incidente por impugnación de beneficio de litigar sin gastos”. 751 “Habiendo quedado en pie sólo la apelación concedida con efecto diferido, en atención a lo expresamente previsto por los arts. 555 y 247, CPCC y toda vez que es requisito esencial para que la Alzada pueda tratar las impugnaciones concedidas con el efecto aludido que se haya apelado la sentencia que pone fin al proceso, al haberse consentido ésta, el tribunal encontrará una valla infranqueable que fulmina toda posibilidad de revisión de las resoluciones dictadas durante el curso del pleito”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 2/11/1999, “Fuentecilla, Rubén Horacio v. Zuk, Carlos Alejandro s/ejecutivo”. “De conformidad con lo expresamente previsto por el art. 555, CPCC, en función de lo normado por el art. 247 del referido cuerpo legal, es requisito esencial para que la Alzada pueda tratar las impugnaciones que han sido otorgadas con efecto diferido, que se haya recurrido la sentencia final -en este caso la de trance y remate-”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 19/11/1996, “Banco Río de La Plata SA v. Luparello, Ramón y otro s/cobro ejecutivo”. “En caso de 750
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires En estos juicios, los recursos concedidos con efecto diferido serán resueltos en la misma resolución que da respuesta a la impugnación contra la sentencia. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 247, Código nacional. Se agrega un párrafo donde se indica que en los procesos de ejecución de sentencia si la resolución fuere “posterior a la mencionada en el art. 508, el recurso se fundará en la forma establecida en el párr. 1º del art. 246”. Art. 248. Apelación subsidiaria Cuando el recurso de apelación se hubiese interpuesto subsidiariamente con el de reposición, no se admitirá ningún escrito para fundar la apelación. 1. APELACIÓN EN SUBSIDIO DE LA REVOCATORIA Como vimos, es posible que ciertas resoluciones judiciales sean atacadas tanto por revocatoria como por apelación. Se trata de las providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva -art. 242, inc. 3º-. El Código contempla expresamente el planteamiento del recurso de apelación en forma subsidiaria pero sólo en relación a la revocatoria752. En estos casos, el mismo escrito en el que se interpone y funda la reposición habrá de servir para sostener el recurso de apelación. Aquí y contra la regla general respecto de esta vía impugnaticia, se da la peculiaridad de que es la propia ley procesal la que exige que se lo funde en el mismo escrito a través del que se lo plantea -si bien en forma subsidiaria ante la eventualidad de que la revocatoria no prospere- ya que, como reza la manda, “no se admitirá ningún escrito para fundar la apelación”753. Esto quiere decir que en el plazo de tres días para interponer la reposición o durante la audiencia (art. 239) se debe interponer este recurso junto con sus fundamentos y, para la eventualidad de que el juez que dictó el pronunciamiento no lo modifique, también allí incluir la intención de apelar y los fundamentos de este recurso subsidiario. Si el escrito se presenta excedido ese plazo pero dentro de los cinco días de dictada la resolución en crisis, se habrá perdido el recurso de reposición -por extemporáneo- pero deberá darse curso a la apelación si se reúnen los recaudos de admisibilidad pertinentes (art. 241) ya que se trata de dos recursos autónomos754. La tramitación posterior debe seguir las reglas propias del recurso de apelación755. desestimación de la prueba de la excepción interpuesta no rige el principio de inapelabilidad del art. 377, CPC, sino que puede interponerse temporáneamente el recurso de apelación correspondiendo su concesión en efecto diferido a fin de su tratamiento en oportunidad en que se resuelva sobre la apelación de la sentencia definitiva (arts. 247, 547, 555, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 21/11/2002, “Banca Nazionale del Lavoro SA v. Lamacchia, Héctor Daniel y otra s/cobro hipotecario”. 752 “Si la apelación es esgrimida en forma subordinada al resultado eventualmente adverso de la coetánea promoción de una solicitud de aclaratoria, resulta improcedente y corresponde declarar que ha sido mal acordado (arts. 242, 243, 248 y concs., Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 14/7/1998, “Mirko, Jorge Omar v. Domínguez, Ramón Alberto s/daños y perjuicios”. 753 “No corresponde admitir ningún escrito para fundar la apelación cuando el recurso se hubiere interpuesto subsidiariamente con el de reposición, conforme lo dispuesto por el art. 248, CPC”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 4/10/1988, “García Esteche v. Castillo, Manuel s/ejecución”; 26/6/1997, “Banco de los Arroyos CL v. Paradella, Manuel y otra s/juicio ejecutivo”; 18/4/2000, “Seco, Luis A. v. Otamendi, Eugenio y otros s/ejecución de alquileres”. 754 “La apelación no pierde su autonomía cuando es subsidiaria de la reposición, ya que se trata de dos medios de impugnación perfectamente demarcados que mantienen sus rasgos propios, aunque circunstancialmente funcione enancado uno con el otro. Y de entenderse que la reposición resulta inadmisible, debe concederse la apelación cuando la resolución atacada tolera tal embate (arts. 242, 248, 275 y 276, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 4/4/2002, “Anvaria, Héctor C. v. Sánchez, Adolfo s/consignación (R. de H.)”. 755 “Si la apelación subsidiaria ha sido resuelta por el iudex a quo sin que se confiriera previamente traslado, y siendo que la fundamentación que abastece la revocatoria hace las veces del memorial correspondiente (arts. 239, 240, 241 y 248, Código Procesal), corresponde sustanciar con la contraparte la aludida fundamentación
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se ha dicho que cuando una resolución es apelable, independientemente de que sea o no susceptible de reposición en función del tipo de resolución, es admisible el recurso subsidiario en ella formulado. Ello pues el art. 242, CPCC define la esencia del pronunciamiento que habilita la apelación, ya sea directa o subsidiaria, estando la eficacia de esta última condicionada al rechazo de la revocatoria subordinante, cualquiera sea su motivo. De esta forma, como claramente refleja el ritual, la supeditación de la apelación a la reposición en los términos de los arts. 248 y 241 está dada exclusivamente en función de la denegatoria de la revocatoria, sin distinción alguna de si ella obedece o no a la inadmisibilidad del remedio condicionante en función de lo previsto en el art. 238756. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 248, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 249. Constitución de domicilio Cuando el tribunal que haya de conocer del recurso tuviere su asiento en distinta localidad y éste procediere libremente, en el escrito o diligencia a que se refiere el art. 245 el apelante, y el apelado dentro del quinto día de concedido el recurso, deberá constituir domicilio en dicha localidad. Si el recurso procediera en relación, las partes deberán constituir domicilio en los escritos mencionados en el art. 246. En ambos casos, la parte que no hubiese cumplido el requisito impuesto por este artículo quedará notificada por ministerio de ley. 1. CARGA DE CONSTITUIR DOMICILIO PARA EL TRÁMITE DE APELACIÓN Cuando la apelación tramite ante un tribunal con asiento en una localidad diferente de aquella donde se sustanció el juicio en primera instancia, las partes deberán constituir domicilio procesal en el lugar donde se encuentra la cámara ya que de incumplirse con esta carga quedarán sujetos a la forma de notificación ficta, automática o ministerio legis. Ello así por los argumentos ya vertidos al analizar los arts. 40 y 41. El Código establece las ocasiones en que ello debe ser realizado, dependiendo del trámite que tengan los recursos de apelación planteados. Si se lo concede libremente, el apelante debe constituir domicilio en la ocasión de apelar. Recuérdese que si se presenta un escrito fundando ese recurso, el mismo no será admitido. Sin embargo se dejará constancia tanto del hecho de la apelación -con su fecha- como así también de la constitución de domicilio (art. 245). En el caso, también el apelado debe cumplir con esta carga dentro de los cinco días de la notificación de la concesión del recurso por el juez de primera instancia. Si, en cambio, se lo concede en relación, las partes deberán constituir domicilio en ocasión de presentar los escritos del art. 246: el apelante al presentar el memorial y el apelado al presentar la respuesta al mismo757 (757). 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 249, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. (arts. 18, CN; 34, inc. 5º, aps. b) y c), Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 11/2/2003, “Vuotto, Roberto A. s/beneficio litigar s/gastos (rec. queja)”. 756 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 27/8/1998, “Musitani, Jorge R. y otro v. Luchini, Carlos A. s/medidas cautelares”. 757 “Cuando se da el supuesto del art. 249, CPCC, esto es, que el tribunal ad quem tiene su asiento en distinta localidad a la del juzgado apelado, el recurrente debe -en los recursos en relación- constituir domicilio en la sede de aquel tribunal en la oportunidad del art. 246 del citado Código”. “Cuando en el caso del art. 249, CPCC (tribunal ad quem con sede distinta al del apelado) el apelante -por error- consignó como domicilio el que correspondía al del tribunal apelado, corresponde asimilar el supuesto al que prevé el art. 42, Código cit. porque hubo constitución de domicilio -aunque errónea- y no falta de ésta”. SCBA, Ac. 44.745, 5/11/1991, “Banco Comercial del Tandil SA v. Depietri, Guillermo A. y otros s/cobro ejecutivo”.
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Art. 250. Efecto devolutivo Si procediere el recurso en efecto devolutivo se observarán las siguientes reglas: 1º) Si la sentencia fuere definitiva, se remitirá el expediente a la cámara y quedará en el juzgado copia de lo pertinente, la que deberá ser presentada por el apelante. La providencia que conceda el recurso señalará las piezas que han de copiarse. 2º) Si la sentencia fuere interlocutoria, el apelante presentará copia de lo que señale el expediente y de lo que el juez estimare necesario. Igual derecho asistirá al apelado. Dichas copias y los memoriales serán remitidos a la cámara, salvo que el juez considerare más expeditivo retenerlo para la prosecución del juicio y remitir el expediente original. 3º) Se declarará desierto el recurso si dentro del quinto día de concedido, el apelante no presentare las copias que se indican en este artículo y que estuvieren a su cargo. Si no lo hiciere el apelado, se prescindirá de ella. 1. APELACIÓN CON EFECTO NO SUSPENSIVO Más arriba señalábamos las dificultades operativas que existen para ejecutar una sentencia al mismo tiempo en que se desarrolla un trámite de apelación ante otro órgano judicial. El juez con competencia para la ejecución es el mismo que dictó el fallo atacado (art. 166, inc. 7º). Sin embargo cuando se plantea una apelación y ésta es concedida, se deben remitir las actuaciones al superior para que la resuelva. Si la concesión se efectúa con efecto no suspensivo (o devolutivo o al solo efecto devolutivo) habrá que recurrir a estas reglas legales para que sea materialmente posible la ejecución de una sentencia dictada en un expediente que se encuentra tramitando ante otro tribunal. De tal manera, el Código diferencia dos supuestos: si se trata de sentencia definitiva o de interlocutoria. En el primer caso, cuando se conceda el recurso con este efecto, el juez indicará en el mismo auto qué piezas tendrá la carga de copiar y presentar el recurrente para así poder contar con instrumentos suficientes a los fines de continuar con la ejecución mientras se envía todo el expediente a la cámara. En el segundo caso, cuando lo que se cuestiona es una interlocutoria, el apelante deberá acompañar copias de lo pertinente del expediente 758 pudiendo el juez señalar por sí cuáles son las piezas que deberán ser copiadas. También el apelado podrá acompañar copias de lo que entienda corresponde. Todo ese grupo de copias se envía a la cámara junto con los memoriales para que se resuelva el recurso, quedando el expediente original en primera instancia donde proseguirá la tramitación del juicio. Si el juez considera que -por el contrario- resulta más cómodo seguir el trámite de la causa con las copias y remitir el expediente original a la cámara, podrá hacerlo. La ley regula las consecuencias del incumplimiento de las cargas de presentar las copias en los supuestos en que se concede una apelación con efecto no suspensivo. Si quien incumple es el apelante y no presenta las copias pertinentes dentro del quinto día de concedido el recurso, se declarará desierto el recurso759. Si quien no presenta las copias es, por otro 758
“Tratándose de sentencia interlocutoria, independientemente de las copias que el juez estimare necesarias -en cuyo caso las indicaría- es carga del apelante, ante la sola concesión del recurso, acompañar las copias `que señale el expediente´, esto es las de aquellas pieza mínimas necesarias para tomar conocimiento la Alzada de la cuestión en debate y poder resolver a su respecto (art. 250, inc. 2º, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 20/8/1992, “Amarante, Beatriz v. Burgos, María Susana s/ejecución de honorarios”. 759 “Corresponde declarar desierto el recurso de apelación concedido con efecto devolutivo si el apelante no ha acompañado -para la formación del expedientillo del art. 250, CPC- las copias del escrito que dio motivo a la resolución apelada, y la de interposición del recurso en la que consta el `cargo´ que prescribe el art. 124, CPC”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 31/10/1996, “Colalongo, Vitalina s/concurso preventivo”. “El apelante, en los supuestos en que el recurso de apelación es concedido con efecto devolutivo, debe satisfacer la carga impuesta en el inc. 2º del art. 250, Código Procesal. Es imprescindible adjuntar las constancias demostrativas de la interposición del respectivo recurso de apelación y del proveído judicial acordándolo (arts. 34, inc. 5º, 150, 155, 244, 246 y 250, incs. 2º y 3º, CPCC). El no cumplimiento de la merituada obligación conlleva sin más, frente a la clara normativa del art. 250, inc. 3º, CPCC a tener por desierto el recurso de apelación con efecto devolutivo, interpuesto oportunamente”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 13/12/2001, “Cafasso, Jorge Carlos s/regulación de honorarios”. “Cuando procediere el recurso de apelación en efecto devolutivo, deben acompañarse las copias pertinentes que posibiliten a la Alzada resolver la cuestión, quedando el expediente original en primera instancia (art. 250, inc. 2º, CPC). La satisfacción de dicha carga, posibilita al
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires lado, el apelado ello importará la pérdida de esa facultad en lo sucesivo, resolviéndose la apelación sin esa documentación a la vista. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 250, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 251. Remisión del expediente o actuación En los casos de los arts. 245 y 250 el expediente o las actuaciones se remitirán a la cámara dentro del quinto día de concedido el recurso o de formada la pieza separada, en su caso, mediante constancia, bajo la responsabilidad del oficial primero. En el caso del art. 246 dicho plazo se contará desde la contestación del traslado o desde que venció el plazo para hacerlo. Si la cámara tuviese su asiento en distinta localidad, la remisión se efectuará por correo y dentro del mismo plazo, contado desde la presentación del apelado constituyendo domicilio o contestando el traslado, o desde que venció el plazo para cumplir tales actos. La remisión por correo se hará a costa del recurrente. 1. ENVÍO EL EXPEDIENTE La apelación tramita ante un órgano distinto de aquel que dictó la resolución atacada: la cámara de apelación. Es necesario, entonces, un tránsito físico del expediente desde una dependencia a la otra. Esa remisión se regula en esta manda. El envío se hará -en lo que hace a la oportunidad- en diferentes momentos de acuerdo con la forma de concesión. Si tramita libremente, dentro de los cinco días desde que fuera concedido por el juez -si se remite el expediente- o bien, desde que se forma la pieza separada con las copias pertinentes -si el expediente queda en primera instancia-. Si tramita en relación, dentro de los cinco días desde que el apelado contestó el memorial del apelante o desde que venció el plazo que tiene para hacerlo.
Tribunal ad quem conocer la postulación revisora, pues de ese modo se aporta la totalidad de los antecedentes vinculados el cuestionamiento traído a la Alzada”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 22/8/2002, “Ance Pendola, M. y otros v. Banco Hipotecario y otro s/revisión contractual - incidente apelación - medida cautelar”. “Otorgado el recurso de apelación en relación y con efecto devolutivo, el recurrente debe cumplir con lo dispuesto en el art. 250, inc. 2º, CPC, presentando copias de lo que señale del expediente. Tales copias son aquellas que permitan a la Alzada conocer en el recurso sin necesidad de elevación de los autos principales, ya que éstos deben continuar su trámite, no suspendiéndose la competencia del juez de primer instancia”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 21/9/1995, “Canti, M. v. Frea, Leonardo s/desalojo art. 250 “; 1/4/2003, “Banco Balcarce SA v. Aiello, C. y otro s/ejecución”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 9/5/1996, “Frigorífico San Telmo SACIAFIF s/concurso preventivo (hoy s/quiebra)”; 2/9/1997, “Galotti, Luis A. v. Agliano, Ana Lucía s/incidente de determinación de bienes de la sociedad conyugal art. 250, CPC”; 3/5/1997, “Saborti, Néstor y otros v. Mutual 27 de Mayo y otro s/cancelación de deuda” [J 14.9882-2]; 12/3/1998, “Colman, Nancy Mariela v. Bonti, Juan José s/daños y perjuicios”; 21/12/1999, “Frigosur SRL s/concurso preventivo (cuadernillo art. 250)”; 12/9/2000, “Annechini, Diego Bernabé s/sucesión testamentaria (art. 250, CPC)”; 15/5/2001, “Brisa Serrana v. Aguas de Balcarce SA s/medida autosatisfactiva - art. 250, CPC”; 18/12/2001, “Fernández Garello, Fabián v. Camuzzi Gas Pampeana s/amparo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El encargado de efectivizar la remisión de la causa no es la parte sino el órgano a través del oficial primero760. Se entiende, pues, que no es carga de los litigantes instar este envío y por ello la demora del juzgado en remitir el expediente no puede jugar en contra de la parte apelante761. El envío debe realizarse “bajo constancia”. La constancia quedará tanto en el expediente como en los libros de movimientos del juzgado. Si la cámara se encuentra fuera de la localidad donde se ubica el juzgado de primera instancia, el envío se hará por correo debiendo el recurrente pagar el gasto de franqueo762. Normalmente se lo intima a que presente sellos o bien a que deposite en autos el importe del envío. El plazo en este caso es el mismo (dentro de los cinco días) pero a contar desde que el apelado se presentó constituyendo domicilio o contestando el memorial o bien desde que venció el plazo para realizar estos actos. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 251, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 252. Pago del impuesto La falta de pago del impuesto o sellado de justicia no impedirá en ningún caso la concesión o trámite del recurso. 1. MANDA DESACTUALIZADA Este artículo se refiere a la tasa de justicia que tributaba el recurso de apelación, carga hoy derogada, más allá de la aplicación analógica a otras cargas pecuniarias de base legal763. 760
“Habiendo mediado un recurso de apelación concedido en relación, que fue fundado en la instancia de origen y contestada por la contraria la memoria, la falta de elevación del expediente a la cámara no puede imputarse a la parte, pues ello es una carga del oficial primero del juzgado y lo contrario implicaría una declinación y transferencia inadmisible de obligaciones (doct. art. 251, CPC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 21/8/1997, “Aramberri, Antonio v. Ford, Héctor y otro s/cobro ejecutivo de dinero”. “Debe entenderse que no se ha producido la caducidad de la segunda instancia si el expediente se paraliza como consecuencia del no cumplimiento a lo dispuesto por el art. 251, Código Procesal, dado que la parte no puede ser responsabilizada con el simple argumento de que debió suplir la inacción del responsable directo por cuanto ello significaría una declinación y transferencia inadmisible de obligaciones”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 21/4/1992, “Contenti, Alfredo s/tercería en autos: `Mornaco de Ventura v. Gaudio, R. s/cobro de honorarios´”; Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 16/9/1993, “Maldonado, Germán v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios” [J 14.25571-1]; 9/8/1994, “Fraisman, Pascual v. Dávila, Claudio Roberto s/daños y perjuicios” [J 14.25571-1]; 22/6/1995, “Bacchoffer, José Luis s/incidente de lev. medida cautelar” [J 14.25571-3]; Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 26/9/2000, “S. V. de L. y O. s/divorcio por presentación conjunta”. “Es doctrina legal de la casación que pesa sobre el oficial primero la carga de elevar las actuaciones de acuerdo con lo normado por el art. 251, CPCC, circunstancia ésta que releva a la apelante de la carga de impulsar el proceso (art. 313, inc. 3º, CPCC). Ello claro está presupone que la causa se encuentre en condiciones de ser elevada a la alzada, toda vez que si la sentencia no se encuentra notificada a una de las partes la obligación del oficial primero no se verifica y subsiste la carga de impulsar el procedimiento que pesa sobre las partes”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 11/10/1990, “Medori, Héctor Osvaldo v. Dolci, Antonio Héctor y otro s/restitución de reserva”. 761 “Si el art. 251, ley adjetiva impone al oficial 1º la obligación de elevar los autos a la cámara dentro del plazo de cinco días a contar desde la contestación del traslado o desde que venció el plazo para hacerlo, no existe carga procesal del apelante para instar el curso del procedimiento recursivo, en tal supuesto, por lo tanto no hay conducta que pueda sancionarse con caducidad”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 3/8/1999, “Vales, Horacio D. v. Distribuidora La Sureña SACIF y otros s/daños y perjuicios”. 762 “Si conforme a lo prescripto por el art. 251, Código de Procedimiento, la remisión por correo, debía hacerse a costa del apelante, incumbía a éste cumplimentar dicha carga, poniendo el expediente en condiciones de poder efectivizar su remisión, por lo que su incumplimiento en tiempo oportuno no puede generar otra consecuencia que la declaración de caducidad de la segunda instancia”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 17/4/1997, “Repetto, Roberto Luis s/tercería de dominio”. 763 “La ley 6716 (texto según ley 10268), instituye en su art. 12 bis un anticipo del aporte que en definitiva corresponda a la Caja de Previsión Social para Abogados. Entre otras previsiones, el cuerpo normativo contiene la de que los jueces `no darán trámite alguno a las peticiones formuladas por afiliados de la Caja o patrocinados por éllos, sin que acredite el pago del anticipo...´ (art. 13). La ley 8480, a su vez, contiene parecida previsión en su art. 7 para robustecer la recaudación del derecho fijo destinado al Colegio de Abogados de la Provincia de
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 252, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 253. Nulidad El recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia. 1. VICIOS FORMALES DE LA SENTENCIA El recurso ordinario de nulidad es una de las vías para obtener la invalidez de la sentencia de mérito por defectos formales764 (ver nota al art. 172). Aquí, el campo de acción es harto acotado ya que a través de este recurso sólo pueden denunciarse defectos formales propios de la resolución de mérito, esto es, deficiencias que la tornen descalificable por no cumplir con la finalidad natural que posee765. Se ha dicho en la jurisprudencia que la nulidad, aunque no haya sido expresamente solicitada por el recurrente, puede y debe ser declarada por el tribunal de alzada, incluso oficiosamente, en virtud de que existe apelación abierta766. Entendemos que ello en la medida en que existan vicios gravísimos de los que se desprenda un innegable perjuicio para el derecho de defensa de las partes. Normalmente, la fuente de las nulidades en este terreno lo constituye el incumplimiento de los recaudos del art. 163. Las pautas allí vertidas lejos de consagrar vacías formalidades se dirigen a plasmar recaudos íntimamente relacionados con el debido proceso: el suficiente fundamento de las sentencias, el principio de congruencia, la identificación de los sujetos procesales, el tratamiento de cuestiones esenciales, la correcta valoración de los hechos, etc. Sin embargo, el déficit ha de ser de trascendencia. No basta el mero incumplimiento sino que hace falta un plus: la existencia de graves consecuencias derivadas del error u omisión que normalmente se vinculan con una mengua al derecho de defensa. Este recurso ha perdido autonomía. Quedó absorbido por el de apelación. De allí que siempre debe ser planteado en el continente de una apelación. En el mismo escrito y dentro de los mismos plazos previstos para fundar un recurso de este tipo, la parte deberá explicitar el vicio formal del fallo, manifestando asimismo cuál es su trascendencia y por qué no puede ser subsanado por la vía apelatoria767.
Buenos Aires y a los colegios departamentales, creado por el art. 3. Pero ninguna de dichas normas, que imponían en el caso una conducta omitida por el abogado, puede entenderse en el sentido de rehusar a las personas patrocinadas o representadas por aquél (que no son obligadas a dicha conducta), el primordial derecho a ser oídas por este Poder (arts. 10, 11, 15 y concs., Constitución provincial), resultando de aplicación analógica el art. 252, CPCC”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 27/4/1995, “Vidal Albarracín, Héctor G. v. Transportes Martínez SA s/daños y perjuicios”. 764 “Una resolución judicial no constituye un acto procesal de los comprendidos en los arts. 169 y ss., CPCC. Tratándose de una sentencia de primera instancia el ataque por nulidad está previsto en el art. 253 del mismo Código y sus causales están reservadas a los vicios formales que presentare”; SCBA, Ac. 40.286, 18/10/1988, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Hugo H. Cataldi SRL s/cobro de pesos”. 765 “La vía recursiva de nulidad -comprendida en el recurso de apelación (art. 253, CPCC)-, sólo tiene por objeto lograr la invalidación de un pronunciamiento por haber sido dictado éste sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 20/3/1990, “Muravchik, Eduardo s/concurso preventivo”; Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 25/4/1996, “Cossan, Josefa y otro s/sucesión” [J 14.2583-1]. 766 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 4/12/2001, “Di Ponzo, Carlos A. v. La Valle, María T. s/daños y perjuicios”. 767 “El art. 253, CPCC establece que el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia, entiendo que el mismo debió ser planteada en forma clara, cumpliéndose los demás requisitos para la admisibilidad de este medio de impugnación -demostración del vicio y del interés lesionado por el mismo-, quedando así las manifestaciones vertidas como consideraciones generales que distan de constituir un agravio”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 24/8/2000, “Branda, Marcelo v. Márquez Tapia, Gonzalo y otros s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Esto último resulta de gran importancia ya que se ha dicho que en los casos en que el déficit es reparable por este recurso no prospera la petición nulificante. Se trata de una manifestación del principio de conservación de los actos procesales. Cuando hablamos de que esta vía se aplica a los vicios de la sentencia, quedan fuera de su campo operativo los yerros anteriores a su dictado que nacen de providencias simples e inclusive de sentencias interlocutorias. Para ellos está contemplado el incidente de nulidad según las reglas del art. 172 ya referido768. Se ha dicho que nuestro Código ritual omitió contemplar expresamente el efecto de una declaración de nulidad de sentencia por defectos inherentes a ella pero la marcada directiva de economía procesal que lo orienta en todo sentido, el régimen adoptado en materia de nulidad de actos procesales, la suspensión del recurso de nulidad como remedio autónomo (art. 253) y la aplicación extensiva del art. 273, conduce necesariamente a la conclusión de que, declarada la nulidad de la sentencia corresponde que el tribunal emita pronunciamiento sobre el fondo del asunto769. Se asocia a la nulidad de la sentencia la figura de la “inexistencia” de la misma. El distingo no es nítido ya que al ser una construcción jurisprudencial y doctrinaria, los debates aún no cesan respecto de la caracterización exacta de la figura referida. Algunas de las manifestaciones de inexistencia se han dado con la falta de firma de la sentencia por parte del juez, o de uno de los integrantes del tribunal colegiado o bien cuando la firma quien no es juez o el juez que se encuentra con licencia, suspendido en sus funciones o desplazado del conocimiento de la causa de que se trate. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 253, Código nacional. Esta manda agrega un párrafo donde se establece que si el procedimiento estuviere ajustado a derecho y la cámara declarare la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el fondo del litigio. SECCIÓN 3ª - Procedimiento ordinario en segunda instancia Art. 254. Trámite previo. Expresión de agravios Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencia definitiva dictada en proceso, ordinario o sumario, en el día en que el expediente llegue a la cámara, el secretario dará cuenta y se ordenará que sea puesto en la oficina. Esta providencia se notificará a las partes personalmente o por cédula. El apelante deberá expresar agravios dentro del plazo de diez (10) o de cinco (5) días, según se tratare de juicio ordinario o sumario. 1. APELACIÓN CONCEDIDA LIBREMENTE Esta norma regula las contingencias procesales que tendrán lugar una vez que el juez de primera instancia haya concedido el recurso de apelación respecto de ciertas resoluciones judiciales (las sentencias de mérito en procesos ordinarios o sumarios) y que el expediente -remitido por aquél de 768
“La nulidad que comprende el recurso de apelación no abarca los vicios de procedimiento que pudieran ocurrir durante la sustanciación de la causa -que deben ser planteados en la instancia en que se han producidosino los defectos inherentes a la sentencia misma (doct. art. 253, CPC)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 26/2/2002, “Registro de Escrituras Provincia de Buenos Aires eleva exptes. nros. 542/1998 y 1102/1998 s/incumplimiento plan de pagos deuda por aportes notariales. Notario Alberto Rubén Gaozza”. “El recurso de nulidad ínsito en el de apelación conforme al art. 253, CPCC se relaciona exclusivamente con los vicios formales que adolezca únicamente la sentencia definitiva, y no se vincula con los actos procesales que hubieren existido en el procedimiento seguido antes de ella, pues los mismos son suceptibles de subsanarse mediante el planteo de incidente de nulidad (arts. 169 y ss., CPCC), salvo que por las circunstancias propias de la litis hubiesen purgado los afectados tales vicios a través de la figura de la preclusión o tan sólo dejando transcurrir el término legal previsto para su promoción”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 30/5/2000, “Giménez, Adriana v. Hospital Mitre s/daños”. 769 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 17/2/1998, “Izcurdia, Carlos Luis y otro v. Carbone, Oscar Andrés y otro s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires acuerdo con las pautas del art. 251 - llegue a la cámara de apelación que habrá de entender en el trámite de este intento revisor. Dada la naturaleza de los actos procesales impugnados, el juez habrá concedido esta apelación en forma libre (art. 243). Si ello no ocurrió, las partes además de la posibilidad de requerirle al magistrado una modificación (art. 246) podrán transitar luego la vía contemplada en el art. 271 a cuya nota remitimos. Llegado el expediente al órgano de segunda instancia, será tarea del actuario dar cuenta de tal circunstancia y ordenar que sea puesto en secretaría. Lo así establecido deberá ser notificado a las partes en forma personal (art. 142) o vía cédula770 (art. 135). Esta notificación dará inicio al plazo para la presentación de la expresión de agravios. Se trata de una carga esencial en segunda instancia ya que de no cumplirse o de hacérselo incorrectamente, se declarará desierto el recurso771 (art. 261). Los plazos varían de acuerdo con el tipo de proceso. Se entiende que a un plenario menos abreviado sigue una mayor complejidad en la sentencia y -por lo mismo- una mayor necesidad temporal para elaborar los fundamentos del intento revisor. Se otorgan diez días para presentar la expresión de agravios contra una sentencia de juicio ordinario y cinco en un juicio sumario. Se ha sostenido que si la providencia que llama a expresar agravios no fue notificada por cédula, el plazo del art. 254 comienza a correr a partir de la fecha del escrito del recurrente que solicita el expediente en préstamo a esos efectos772. 2. EXPRESIÓN DE AGRAVIOS La expresión de agravios es el acto jurídico a través del cual las partes exponen las razones por las que requieren la modificación de lo decidido por el juez de primera instancia. Se trata de una verdadera “demanda” ante la alzada. La equiparación entre ambas piezas esenciales -demanda y expresión de agravios- viene dada porque las dos constituyen actos petitorios y se fundamentan en el derecho de acción. Se diferencian en que la expresión de agravios presupone la existencia de una sentencia ya dictada que pudo haber acogido total o parcialmente los requerimientos integrativos de la pretensión y en que -es obvio- puede presentarla tanto actor como demandado. Por tal razón, en la expresión de agravios sólo sobreviven aquellos aspectos de la pretensión -o de la oposición- que no fueron receptados de manera favorable. Allí se encuentra el “agravio” y determinará el alcance del interés para recurrir. Y -fundamentalmente- la crítica que contiene esta expresión de agravios, a diferencia de lo que ocurre en la demanda, habrá de enderezarse contra el razonamiento del juzgador que, por lo general, no hizo lugar al pedimento en su integridad si se trata del actor o no acogió íntegramente la oposición si se trata del demandado. Como ya lo adelantamos (art. 246) la expresión de agravios no difiere en esencia del memorial. En ambas piezas uno de los litigantes debe exponer detallada y analíticamente los vicios que endilga al decisorio, indicando las normas violadas. La transgresión puede referirse tanto a mandas procesales, del derecho de fondo o bien constitucionales. Deberá también señalar el perjuicio que le causa la sentencia adversa, importando ello la demostración del interés que lo lleva a recurrir intentando cambiar una norma individual creada por la magistratura. Volveremos sobre estas características en la nota al art. 260. Existe, sin embargo, un elemento diferenciador muy importante entre la expresión de agravios y el memorial y ello deviene de las diferentes formas de conceder -y tramitar- el recurso de apelación a las que esos actos procesales se vinculan.
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“Abierta la segunda instancia a partir de la fecha de concesión del recurso, es el recurrente quien debe realizar todas las diligencias procesales tendientes a activar el juicio, cumpliendo los actos que demuestren su interés en el tratamiento de la apelación. En el caso la notificación de la radicación de la sala”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 1/10/1992, “Mastai, R. J. v. Mías, Julio A. s/ordinario - embargo preventivo”; 10/2/2000, “Bustos, César v. Valdez, Alberto s/acción sumarísima”. 771 “La no presentación del escrito fundante de los agravios dentro del plazo fijado por el art. 254, CPCC, es razón suficiente para decretar la deserción del recurso haya o no pedido de parte”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 20/5/1993, “Falabella, Alberto José v. Arias, Baldomero s/daños y perjuicios”. 772 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 26/6/1991, “Serrano, Delfor Cantalicio v. Gentili, Pedro Remo y otro s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El recurso concedido en relación limita la actuación de la cámara ya que sólo le permite abordar la apelación sobre la base de las constancias del expediente reunidas en la instancia inferior. Su revisión se ve acotada al marco fáctico planteado y probado y sobre él se extenderán las consideraciones hermenéuticas sobre el derecho y los hechos de la instancia revisora. En cambio, el recurso concedido libremente amplía en mucho estas potestades. En este marco son posibles las alegaciones de hechos nuevos así como la apertura a prueba con los alcances que veremos en la nota al art. 255. Ello hace que el contenido de la expresión de agravios pueda tener otro vuelo, mayor al del memorial: el recurrente aquí, confiado en que la tarea probatoria en segunda instancia será exitosa, podrá sustentar sus argumentos en circunstancias fácticas diferentes de las que tuvo por acreditadas el juez de primera instancia, sin perjuicio de la incidencia que esta nueva realidad tendrá en el plano de la subsunción normativa. Es en este marco donde se aprecia con nitidez el rol de tribunal de grado que posee la cámara, ejerciendo una competencia ordinaria al revisar derecho y hechos, incluso con la posibilidad de que se aporten nuevas circunstancias fácticas a la litis. 3. RECUSACIÓN DE JUECES Una vez notificada la radicación en la cámara, el litigante puede ejercer la facultad de recusar con causa al o a los magistrados que se encuentren en alguna de las situaciones que recoge el art. 17. No procede la recusación sin expresión de causa en esta instancia (art. 14). El trámite será el contemplado por los arts. 18 a 32 en lo pertinente, a cuyas notas remitimos. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 259, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 255. Fundamento de las apelaciones diferidas, actualización de cuestiones y pedido de apertura a prueba Dentro del quinto día de notificada la providencia a que se refiere el artículo anterior y en un solo escrito, las partes deberán: 1º) Fundar los recursos que se hubiesen concedido en efecto diferido. Si no lo hicieren, quedarán firmes las respectivas resoluciones. 2º) Indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia, que tengan interés en replantear en los términos de los arts. 377 y 383 in fine. La petición será fundada, y resuelta sin sustanciación alguna. 3º) Presentar los documentos de que intenten valerse, de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia, o anteriores, si afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ello. 4º) Exigir confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia anterior. 5º) Pedir que se abra la causa a prueba cuando: a) Se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el art. 363, o se tratare del caso a que se refiere el párr. 2º del art. 364. b) Se hubiese formulado el pedido a que se refiere el inc. 2º de este artículo. 1. ACTIVIDAD PROCESAL DEL APELANTE LUEGO DE LA CONCESIÓN EN FORMA LIBRE DEL RECURSO Una vez que el recurso de apelación es concedido en forma libre, el expediente es remitido a la cámara y es puesto en secretaría, de ello se notifica a las partes, naciendo en este momento variadas cargas. Una -la principal- será la del apelante de presentar la expresión de agravios dentro del décimo o quinto día según se trate de un juicio ordinario o sumario, tal como se indica en el art. 254. Las demás vienen expresadas en los diferentes incisos de esta manda, a los que haremos referencia a continuación. 2. FUNDAMENTACIÓN DE RECURSOS CONCEDIDOS CON EFECTO DIFERIDO
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El art. 255 contiene otros imperativos del propio interés. Respecto de la parte que haya apelado oportunamente y su recurso fuera concedido -según las pautas legales- con efecto diferido (arts. 243 y 247), ésta será la ocasión para fundarlo. Se otorgan cinco días para hacerlo -sin distinción del tipo de proceso-. Si se trata de más de un recurso, se deberán fundar en el mismo escrito todos ellos y se sanciona este incumplimiento -como es esperable- con la firmeza de las resoluciones impugnadas. Se daría un caso de deserción del recurso por falta de fundamentación. 3. “ACTUALIZACIÓN DE CUESTIONES” Y “APERTURA A PRUEBA” Se trata ahora de los mecanismos específicos a través de los cuales se canaliza el aspecto distintivo y esencial de la forma “libre” de concesión de este recurso. Si bien se señala que las que habremos de analizar a continuación son cargas de “las partes”, entendemos que así como la carga de fundar los recursos con efecto diferido corresponde -naturalmente- a quienes apelaron en su momento y se les concedió el recurso con ese efecto (no importando si se trata del mismo sujeto que apeló la sentencia de mérito o su contrario) en lo que se refiere a las cargas vinculadas a la introducción de hechos nuevos o apertura a prueba en la cámara, ellas corresponderán al apelante del fallo que es el sujeto a quien interesará modificar la plataforma fáctica para así cambiar el resultado jurídico de la litis. A quien no apeló, no le asiste -por falta de interés- esa facultad de intentar alterar los aspectos de hecho de la litis, más allá de lo que pueda alegarse en la ocasión del art. 256 y -eventualmente- durante la producción de la prueba solicitada. Huelga decir que estas cargas sí asistirán a ambas partes cuando sean las dos las que apelaron el fallo. Todos estos pedidos -que se enmarcan en la norma en estudio- deben ser hechos en el mismo escrito (incluidas, cuando correspondan, las fundamentaciones de los recursos concedidos con efecto diferido) y la presentación se hará dentro del quinto día de notificada la providencia que tiene por recibido el expediente en la secretaría de la cámara773. Adviértase que este escrito es diferente del que contiene la expresión de agravios. De hecho, en un juicio ordinario el apelante tendrá cinco días para requerir todo lo referente al replanteo probatorio y diez para expresar agravios. Sin embargo, por más que sean diferentes piezas, su contenido deberá está íntimamente relacionado ya que normalmente los agravios de quien apela se sustentarán en las constancias que se obtengan con la actividad probatoria planteada en el otro escrito. Se ha entendido que es admisible este replanteo de prueba en el juicio ejecutivo, a la luz de los arts. 547 y 494, CPCC. En efecto, el primero remite supletoriamente a las normas del juicio sumario (último párrafo) y el segundo prescribe que “las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas estarán sujetas al régimen del art. 377 “. A su vez este último deja abierta la posibilidad del replanteo en los términos del art. 255, inc. 2º774. 4. PRUEBA PERDIDA EN PRIMERA INSTANCIA Como regla, las decisiones sobre producción, denegación y sustanciación de la prueba en primera instancia serán irrecurribles como reza el art. 377 así como la declaración de negligencia de prueba prevista en el art. 383 parte final775. De allí que si alguna prueba ofrecida se perdió, ya sea porque fuera denegada o porque recayó respecto de ella declaración de negligencia en primera instancia, no pudiendo cuestionarse el punto ante el juez de origen, el Código -en salvaguarda del derecho de defensa de la parte- regula la manera de llevar el planteo ante la cámara. Se prioriza la economía procesal y la celeridad: por un lado, no se detiene la etapa procesal de producción de prueba con apelaciones que pueden llegar a ser muy abundantes y por el otro, la parte 773
“El pedido de apertura a prueba, al igual que las restantes medidas previstas en el art. 255, CPC -en este caso la presentación de documentos-, deben formularse dentro del quinto día de notificada la providencia a que alude el art. 254 del mismo cuerpo legal, como claramente se dispone en el párr. 1º de aquel artículo. Si así no se actúa, el requerimiento resulta extemporáneo”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 10/9/2002, “Santos, Martín y otro v. Schreiner, Roberto y otro s/reivindicación”. 774 Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 16/9/1986, “Vicente, Néstor v. Don Ángel SRL s/cobro ejecutivo”. 775 “El replanteo de prueba en la Alzada conforme lo regla el art. 255, inc. 2º, del ordenamiento formal, constituye un remedio procesal que encuentra sustento en la inapelabilidad de las resoluciones que deniegan pruebas o declaran la negligencia en su producción. De tal forma, la existencia de una resolución de las aludidas con anterioridad, se erige en presupuesto necesario de viabilidad del replanteo”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 1/3/2001, “Escobar, Víctor v. Ferreiros, Manuel s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires sólo tendrá necesidad de replantear esta prueba para el caso de que la sentencia le haya sido desfavorable puesto que si venció en la litis, la pérdida probatoria sufrida en su momento no tendrá virtualidad alguna. Deberá indicarse por escrito cuál es la prueba malograda, los motivos (denegación o declaración de negligencia), la sinrazón o error de esa medida, la importancia de la prueba para revertir el resultado del pleito, etc.776. Todo ello hace a la imprescindible fundamentación del pedido777. La cámara resolverá el punto sin dar traslado. Si hace lugar al pedido habrá de declarar mal denegada la medida probatoria o incorrectamente dispuesta la negligencia y hará lugar a la solicitud de apertura a prueba que también deberá incluirse en el escrito. Se ha dicho en este terreno que si se trata de una prueba respecto de la que omitió el juzgado pronunciarse no obstante haber sido oportunamente ofrecida por la demandada, ello no encuadra en las hipótesis de replanteo de pruebas determinadas por el inc. 2º del art. 255 del ritual que permitirían la apertura a prueba prevista en el inc. b) del citado artículo. Es que la omisión por parte del juzgador debió ser señalada al mismo en su oportunidad por el propio apelante, exigiéndosele a este último diligencia en el ejercicio de sus facultades y cumplimiento de sus cargas procesales778. 5. NUEVOS DOCUMENTOS Se habilita a la parte que apela a que pueda incorporar en la cámara nuevos documentos. Estas piezas deben ser posteriores a la fecha del llamamiento de autos para sentencia. También pueden ser anteriores a ese momento, pero en ese caso debe afirmarse que se los desconocía en aquella época. Téngase en cuenta que de haber sido conocidos antes de la conclusión de la causa para definitiva, debieron haber sido puestos en conocimiento del juez quien tiene facultades para incorporarlos a la causa sea a través del mecanismo que contempla el art. 163, inc. 6º, párr. 2º, o bien como una medida para mejor proveer del art. 36, inc. 2º, y 482 en pos de arribar a un fallo respetuoso de la verdad jurídico objetiva, tal como reza la doctrina sentada en el célebre precedente “Colalillo” (Fallos, 238:550) de la Corte nacional. La presentación de estos documentos se hará juntamente con el escrito que contempla el artículo en estudio. Esta incorporación de documentos en la alzada debe ser de interpretación restrictiva, por cuanto importa una excepción al principio general establecido en los arts. 332 y 334, Código Procesal, procediendo únicamente en el caso de ser de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia o anteriores, cuando se afirmare no haber tenido antes conocimiento de ello. Se ha pronunciado la jurisprudencia al respecto, sosteniendo la imposibilidad de introducir por la vía del art. 255 del ritual tardíos planteamientos que debieron ser alegados en el momento procesal oportuno779. 6. CONFESIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA En esta revisión fáctica de la causa que se canaliza a través de la apelación concedida libremente puede ser que la parte apelante requiera de su contraria confesión sobre ciertos extremos que recién con el replanteo de prueba salen a la luz y -por ello- no fueron conocidos en primera instancia. Ello es posible y deberá exigirse por escrito fundándose el pedido en las circunstancias apuntadas. 776
“El replanteo de prueba previsto en el art. 255, inc. 2, Código Procesal tiene por finalidad reparar los errores en que hubiere incurrido el iudex a quo, en punto a las providencias sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, en función de la inapelabilidad prevista en el art. 377, Código Procesal. La referida disposición normativa no autoriza la agregación o producción indiscriminada de pruebas sobre las que versen declaraciones de negligencia en primera instancia, sino que sólo podrán producirse pruebas en la Alzada, cuando dichas declaraciones hubieren sido dictadas con error evidente de apreciación”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 3/5/1999, “Farinelli, Alfredo v. Leruga, Juan s/cobro de honorarios”. 777 “El art. 255, inc. 2º, CPCC es claro en el sentido de imponer a la parte interesada la carga consistente en invocar las razones demostrativas de la necesidad de la prueba y en formular una crítica concreta de los motivos en que se apoyó la resolución denegatoria o declarativa de negligencia, en forma similar a lo que ocurre cuando se trata de una expresión de agravios o un memorial”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 19/11/2002, “Bianco, Juan v. Bianco, Sergio y otros s/daños y perjuicios”. 778 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 15/2/1994, “Gallichio, Miguel v. Cofman, Máximo s/usucapión”. 779 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 22/6/1993, “Confort MKV S. v. Cámara Empresarial Panaderil y otro s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Concretamente, la imposibilidad de haber incluido estas posiciones en el pliego utilizado en primera instancia por desconocimiento de ciertos hechos que habrán de ser demostrados en la etapa probatoria ante la Alzada. 7. PEDIDO DE APERTURA A PRUEBA POR “HECHO NUEVO” Más allá de lo que ya se ha detallado respecto de la prueba documental y confesional, aquí la ley permite que se requiera formalmente la apertura de una etapa probatoria en segunda instancia. Esta etapa tendrá como uno de sus posibles objetivos la acreditación de un “hecho nuevo”, aunque ello merece una aclaración ya que este acápite legal (art. 255, inc. 5.a) se refiere a dos diferentes grupos de “hechos nuevos”. Por un lado, los “hechos nuevos” del art. 363. Para esta norma, será “hecho nuevo” aquel que ocurre o es conocido con posterioridad a la contestación de demanda o reconvención y que puede ser alegado hasta cinco días después de notificada la apertura a prueba en primera instancia. Por otro lado, los “hechos nuevos” que ocurren o son conocidos luego de la notificación de la referida apertura a prueba. Respecto de los primeros, sólo pueden introducirse en la cámara si fueron llevados en primera instancia y rechazados oportunamente por el juez. Para este supuesto, la ley contempla la apelabilidad con efecto diferido (art. 364). Llegado el trámite a la alzada, se deberá fundar ese recurso (art. 255, inc. 1º) y previéndose que el intento sea exitoso, se pedirá la apertura a prueba para intentar acreditarlo. Respecto de los segundos -”hechos nuevos” posteriores a los del art. 363 - si éstos no ingresaron al proceso por la vía de los arts. 163, inc. 6º, párr. 2º, podrán ser traídos en la segunda instancia en virtud de la norma que ahora analizamos (art. 255, inc. 5.a, 1ª parte). Se deberá señalar en el escrito que esta circunstancia fáctica novedosa ocurrió o se conoció luego del momento que prevé el art. 363780 y también se indicará cuál es la trascendencia de la misma para el juicio. Para todos los “hechos nuevos” alegados en cámara, con el pedido de que se tenga en cuenta se habrán de ofrecer las pruebas que lo acrediten. 8. PEDIDO DE APERTURA A PRUEBA POR MEDIDAS PERDIDAS EN PRIMERA INSTANCIA Si se denuncian las circunstancias señaladas en el punto 4 de esta nota, al mismo tiempo se deberá requerir formalmente la apertura a prueba ya que si es exitoso el planteo, acto seguido deberán producirse las pruebas que fueron indebidamente denegadas o respecto de las cuales recayó declaración de negligencia. 9. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 260, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 256. Traslado De las presentaciones y peticiones a que se refieren los incs. 1º, 3º y 5º, ap. a) del artículo anterior, se correrá traslado a la parte contraria quien deberá contestarlo dentro del quinto día. 1. BILATERALIDAD La introducción de ciertas cuestiones a través de las posibilidades contempladas en el art. 255 generan nuevas situaciones procesales que deben ser objeto de conocimiento previo por la parte apelada para preservar el principio de la bilateralidad. De tal modo, la ley establece que de los fundamentos de las apelaciones concedidas con efecto diferido, así como de los documentos que se introducen en esta instancia y de los hechos nuevos que 780
“El hecho nuevo invocable en la instancia apelatoria debe reunir ciertos requisitos esenciales a fin de que aquél se torne viable en los términos del art. 255, ap. a), CPCC. Entre tales recaudos se halla el extremo que hace al factor temporal, es decir, que el hecho que se alega se haya producido o llegare a conocimiento del peticionante, con posterioridad a la oportunidad prevista por el art. 363 “. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 8/2/2001, “Ochipinti, Juana María v. Fragomeno, Juan s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires se pretende traer ante la cámara se dará traslado a la contraria por el término de cinco días para que alegue lo que crea conveniente. Respecto de los fundamentos de las apelaciones, deberá desvirtuar la entidad de los mismos sosteniendo la validez de las resoluciones oportunamente cuestionadas. En relación con los documentos, su contestación deberá adecuarse -en lo aplicable- a las pautas del art. 354, a cuya nota remitimos. Y en lo que hace a los hechos nuevos, deberá atacar -si corresponde- la procedencia de esa incorporación. Entre los motivos para ello encontramos el incumplimiento de los recaudos formales previstos por el Código, la intrascendencia del hecho alegado a los fines de la resolución de la litis, etc. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 261, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 257. Prueba y alegatos Las pruebas que deban producirse ante la cámara se regirán, en cuanto fuere compatible, por las disposiciones establecidas para la primera instancia. Para alegar sobre su mérito las partes no podrán retirar el expediente. El plazo para presentar el alegato será de seis (6) días. 1. PRUEBA EN LA CÁMARA Para los casos de la apelación concedida libremente y siempre que se haya efectuado de manera fundada el requerimiento de apertura a prueba que edicta el art. 255, inc. 5º, la cámara podrá disponer un plazo probatorio en el mismo acto en que admite la prueba ofrecida. A partir de aquí y en lo concerniente a la producción de la misma, las reglas a aplicar serán las que operan en primera instancia y que el Código contempla a partir del art. 358. Por supuesto, el tribunal de alzada deberá utilizar de todo ese arsenal de disposiciones, aquellas que fueren compatibles con un trámite de revisión. 2. ALEGATOS Una vez concluida la etapa probatoria -cuyo plazo será determinado por la cámara de acuerdo con la complejidad de la tarea a desarrollar- se permite a las partes la introducción de alegatos, al igual que en primera instancia según lo manda el art. 480. Los alegatos son actos jurídicos escritos que contienen una ponderación hecha por el letrado del litigante respecto de las probanzas reunidas y la emisión de conclusiones acerca de cuál debería ser el sentido jurídico que a las mismas debe dar el juzgador. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el caso del referido art. 480, ante la alzada no se admite el retiro del expediente para estudiarlo detenidamente y elaborar esa pieza con mayor minuciosidad. Curiosa resulta esta previsión que limita innecesariamente el derecho de defensa al dificultar el acceso a la información reunida en la causa como paso previo a elaborar los alegatos. Si el fundamento de esta medida es la demora que podría acarrear el retiro de la causa, habría bastado con acortar el plazo para alegar. De allí que si la prueba colectada en segunda instancia es compleja o abundante y no alcanza al letrado con las notas que pueda tomar al momento de consultar los actuados deberá obtener fotocopias de las partes pertinentes. El plazo para presentar “el alegato es de seis días” reza esta norma. Al no dar el Código en este punto mayores precisiones será necesario integrar tal manda con las reglas generales de la prueba en primera instancia como se lo ordena en el inicio del artículo en estudio. Tomando lo pertinente del art. 480, entendemos que al igual que en primera instancia, todas las partes tienen el mismo plazo de seis días para presentar su alegato (“el alegato” dice la letra de la ley). La única diferencia es que al no operar aquí el retiro del expediente, el plazo de seis días es único e inmodificable y no acumulativo como en aquel caso (seis días por cada parte litigante). Este término empieza a correr desde el momento en que se notifica el auto que da por finalizado el plazo probatorio y ordena la agregación de la prueba producida. Como se dijo, corre para todas las partes al mismo tiempo y vence al sexto días respecto de todos los litigantes. En el juicio sumario no proceden los alegatos según manda el art. 493.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Ello se contrapone con lo que establece el art. 269 que aplica al sumario todas las reglas que estamos analizando y sólo excluye la nueva prueba confesional del 255, inc. 4º. Entendemos que en pos de la celeridad que se busca en este tipo de trámites -plenarios abreviados- debe prevalecer la prohibición del art. 493 por ser una norma enclavada en el tramo del Código dedicado a este trámite específico. Por otro lado si no se admite alegato en primera instancia, resultaría incoherente admitirlos ante la cámara por lo excepcional y más acotado de esta etapa del juicio. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 262, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 258. Producción de la prueba Los miembros del tribunal asistirán a todos los actos de prueba, siempre que así lo hubiese solicitado alguna de las partes en los términos del art. 34, inc. 1º. En ellos llevará la palabra el presidente. Los demás jueces, con su autorización, podrán preguntar lo que estimaren oportuno. 1. INMEDIACIÓN EN LA CÁMARA Este artículo reitera la obligación de los jueces (aquí, de los integrantes de la cámara de apelación) de cumplir con el principio de inmediación. Concretamente, participando en forma personal en las diligencias probatorias que se realicen en la segunda instancia. Ello condicionado a que las partes lo requieran expresamente con no menos de dos días de anticipación, tal como reza el art. 34, inc. 1º. Aquí la obligación es de asistir a “todos los actos de prueba”. En el mentado art. 34, inc. 1º, se habla de concurrir a las “audiencias de prueba”. Dado que existen diligencias probatorias que no son técnicamente audiencias -por ejemplo, un estudio pericial- parecería que la manda en análisis es más amplia que la del mentado art. 34, sin embargo entendemos que corresponde dar a aquella expresión (“audiencias de prueba”) el alcance de ésta (“acto de prueba”) para así permitir que las partes tengan la posibilidad de requerir formalmente la presencia de jueces tanto de primera como de segunda instancia en todas las diligencias probatorias que entiendan de trascendencia bajo sanción de nulidad de las mismas si aquéllos no concurren. Por una razón lógica, la norma prevé cómo habrán de funcionar los integrantes de la cámara al tratarse de un cuerpo colegiado. Durante la diligencia será el presidente del tribunal quien lleve la palabra no impidiendo ello a los demás integrantes participar activamente del acto de prueba. De todas estas intervenciones deberá quedar constancia en el acta que se labre al efecto. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 263, Código nacional. Esta norma indica que los miembros del tribunal asistirán a las diligencias de prueba en los supuestos que la ley establece. Permanece la referencia al requerimiento previo de las partes con remisión al art. 34, inc. 1º, que en su actual redacción no contempla esa posibilidad. Art. 259. Informe in voce Si se pretendiere producir prueba en segunda instancia, dentro del quinto día de notificada la providencia a que se refiere el art. 254, las partes manifestarán si van a informar in voce. Si no hicieren esa manifestación o no informaren, se resolverá sin dichos informes. 1. DESUETUDO Esta norma ha quedado prácticamente derogada por su falta de uso. En la práctica tribunalicia no es común el caso de alegatos orales ante la cámara. Ello por cuanto los litigantes están más acostumbrados a alegar por escrito, tal como lo permite el art. 257 y prefieren esta forma al haber una duplicidad de maneras de realizar el mismo acto procesal.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Junto a esas circunstancias fácticas de peso, analizando la norma observamos que resulta prematuro tener que manifestar la voluntad de alegar oralmente cuando recién llegó la causa al tribunal y aún no se ha resuelto si procede o no la apertura a prueba en segunda instancia. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 264, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 260. Contenido de la expresión de agravios. Traslado El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas781. No bastará remitirse a presentaciones anteriores. Dicho escrito se dará traslado por diez (10) o cinco (5) días al apelado según se trate de juicio ordinario o sumario. 1. EXPRESIÓN DE AGRAVIOS En la nota al art. 254 comenzamos el análisis de esta pieza procesal esencial para abrir la instancia revisora ordinaria en las apelaciones concedidas libremente. Remitimos a las reflexiones vertidas en ese momento, especialmente en lo que hace a la noción de “agravio” y al mayor alcance del escrito de expresión de agravios en relación con los memoriales. Una importante carga procesal constituye para el apelante tanto la confección como la temporánea presentación de la expresión de agravios. Defectos en ambas circunstancias (contenido e introducción en la causa) podrá dar lugar a la deserción del recurso, tal como veremos en el art. 261. El citado art. 254 del Código nos dice cuándo debe presentarse el escrito. En este caso, el artículo precisa de manera más acabada el contenido de esta pieza. Exige que contenga la “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. La parte frente a un fallo adverso tiene la posibilidad de exigir su revisión. Esta revisión se basa en que la sentencia es considerada injusta -en sentido lato- por contener transgresiones normativas que pueden ser de variado rango (procesal, de fondo o constitucional). Muchas veces esa violación legal se manifiesta por el quiebre de las reglas de valoración de la prueba, más allá de que en esos casos el defecto del sentenciante se muestre predominantemente referido al mundo fáctico. La carga impuesta por el art. 260, 1ª parte, CPCC requiere especial esmero cuando se cuestiona la valoración de las pruebas colectadas en el proceso, porque en ese cometido los jueces deben formar su convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica. Es, pues, indispensable desplegar un claro discurso impugnativo, capaz de individualizar los posibles yerros del juez en orden a la selección e interpretación de las probanzas escogidas, y de patentizar, en su caso, cómo ha soslayado o infringido dichas reglas del raciocinio782. Pues bien, toda esta anomalía debe ser expuesta clara y detalladamente al juzgador de segunda instancia. Deben ser juicios concretos respecto de los pasajes de la sentencia considerados defectuosos, no meras elucubraciones teóricas desconectadas de lo concretamente ocurrido en el fallo. Y tales asertos tienen que ser razonados. Así como se exige un adecuado razonamiento al juez para exponer sus ideas y que se pueda percibir el camino lógico seguido desde la ponderación fáctica hasta la solución de fallo pasando por la subsunción normativa, así también el litigante si quiere conmover una norma individual dictada por un órgano del Estado deberá argumentar de manera adecuada, con solidez y objetividad. Ha dicho nuestra Corte que el desarrollo de los agravios a la luz del art. 260, CPCC, supone, como carga procesal, una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencie su injusticia. Requiere así una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho783. 781
Rectius est: equivocada. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 18/4/2002, “Castiñeira, Domingo v. Salerno, G. y otro s/daños y perjuicios”. 782
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La suficiencia de la expresión de agravios no se abastece con la reiteración de lo que ya se ha dicho en escritos anteriores, tampoco por la exposición de un razonamiento ajeno a los temas centrales en debate y, menos aún, por la sucesiva y contradictoria alternancia de los argumentos sobre la base de los cuales se pretende la revocación del fallo. La síntesis inicial de lo que se expondrá y la expresión de argumentos hilvanados y claramente fundados, no sólo ayuda a quienes deben analizar el caso en esta segunda instancia, sino que -además- garantiza el cumplimiento de la carga anteriormente aludida, aventando cualquier fantasma de deserción784. A diferencia de lo que ocurre en la demanda, aquí el litigante debe buscar la satisfacción de su interés a partir de demostrar lo incorrecto de la resolución que no lo beneficia. Téngase en cuenta que esta expresión de agravios -junto con la contestación si la hay- conformarán el marco litigioso dentro del que se moverá la cámara y del cual no podrá salir sin quebrar el principio de congruencia plenamente vigente en esta nueva instancia del proceso. Todos aquellos puntos o partes de la sentencia que no han sido motivo de especial tratamiento en la pieza impugnativa por parte del quejoso, deben considerarse consentidos pues como consecuencia del principio dispositivo cobra plena virtualidad el brocárdico tantum devolutum quantum apellatum ínsito en los arts. 260, 261 y 266 de la legislación adjetiva y por lo tanto quedan excluidos de las atribuciones de revisión de la alzada785. Otro recaudo a cumplir por la expresión de agravios es la autosuficiencia. La norma prohíbe que haya remisiones a otros escritos. El tribunal debe poder comprender la crítica realizada con la sola lectura de esta pieza786. Ello no implica la necesidad de transcribir todos los escritos constitutivos así como la sentencia de primera instancia en su integridad. Esto resulta de mala técnica recursiva, no hace más que causar confusión y transforma el escrito de expresión de agravios en un farragoso libelo donde cuesta desbrozar lo pertinente de lo superfluo. 2. BILATERALIDAD Una vez más, se prevé que de los argumentos de la expresión de agravios se dé traslado a la contraria para que los responda -si quiere- dentro de los diez o cinco días de serle notificado el mismo, dependiendo de si se trata de un juicio ordinario o sumario. En su respuesta, el apelado intentará desvirtuar los argumentos del contrario normalmente desde dos puntos de vista: el formal, argumentando que no se cumple con los recaudos que contempla este mismo artículo en su primera parte y el sustancial, negando la existencia de los errores del fallo que allí se señalan. 783
SCBA, Ac. 49.561, 31/5/1994, “Municipalidad de Daireaux v. `Pequeña Obra de la Divina Providencia´ s/apremio”; Ac. 53.320, 19/12/1995, “Seel, Juan Francisco v. Rodríguez, Ireneo s/acción por simulación” [J 14.35206-1]. “El ordenamiento procesal exige que la expresión de agravios debe contener la `...crítica concreta y razonada del fallo...´ (art. 260, CPC) y la no satisfacción de ello conduce a la deserción (art. 261, CPC). No se trata pues de un obrar caprichoso o discrecional del órgano jurisdiccional, sino del acatamiento de expresas normas que obviamente rigen tanto para éste como para las partes, por lo que no puede alegarse que la mera declaración de deserción resulte agraviante” SCBA, Ac. 44.018, 13/8/1991, “Estévez Garrido, Elías v. Domínguez, Miguel Ángel y otro s/daños y perjuicios” [J 14.5832-1]; Ac. 54.246, 12/8/1997, “Andrea, Ricardo v. Manzo, Salvador s/daños y perjuicios”; Ac. 76.615, 11/7/2001, “Moliner, José Manuel s/concurso preventivo” [J 14.43886-2]; Ac. 77.770, 19/2/2002, “D´Avola, María Alejandra v. Altoe, Horacio J. s/incidente de nulidad”. 784 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 1/4/2003, “Ruau, Ricardo v. Sarasa, Arnaldo s/diligencia preliminar”. 785 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 20/8/2002, “Bazoberri, Alejandro v. Sator, Ana Enriqueta s/ejecución hipotecaria”. 786 “El recurso debe bastarse a sí mismo o, dicho de otro modo, la idoneidad de la crítica debe autoabastecerse en el propio escrito de agravios -o en su caso memorial- sin que pueda suplirse con la remisión a motivos o argumentos explicitados en primera instancia a través de otras piezas procesales”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 18/4/2000, “Pérez Etcheves, María Cristina v. Olgiatti, Eduardo s/daños y perjuicios”. “El contenido de la expresión de agravios, debe bastarse a sí mismo. En él deben constar, puntualmente desarrolladas, las explicitaciones suficientes que permitan conocer los datos fácticos que sostienen la queja, llevando con su sola lectura a la comprensión de la cuestión recursiva. Al efecto, la norma del art. 260, CPC, al consignar que el recurrente no cumple remitiéndose a escritos anteriores, sienta una regla que impide que la Alzada, deba echar mano a otras constancias del expediente para conjeturar en qué consiste, concreta y palpablemente, el disgusto del apelante”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 26/3/1998, “Cisa, Jorge Héctor v. Turismo Italmar SA y otro s/daños y perjuicios”. “A los fines de la expresión de agravios no corresponde admitir la adhesión o remisión a argumentos vertidos en escritos anteriores, pues se vulnera la letra expresa del art. 260, CPCC”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 4/6/1992, “Banco Crédito Provincial SA v. Re, Juan José s/cobro hipotecario”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Por otro lado y a partir de la existencia de esta bilateralización, se ha entendido que es factible proceder a la actualización de lo debido si es pedido en la expresión de agravios, desde que el necesario traslado que ha de correrse de dicha pieza asegura a la contraparte el mínimo de audiencia exigido en resguardo de su derecho de defensa787. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 265, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 261. Deserción del recurso Si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o no lo hiciere en la forma prescripta en el artículo anterior, se declarará desierto el recurso y la sentencia quedará firme para él. 1. INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS DEL APELANTE Dos son las cargas esenciales en este punto: presentar en tiempo y en forma la expresión de agravios. Lo primero se rige por el art. 254 y lo segundo, por el art. 260. Incumplida cualquiera de ellas por el recurrente, la cámara declara desierto el recurso de apelación y la sentencia atacada adquirirá firmeza a su respecto. Esta declaración puede hacerse de oficio o a pedido de la parte apelada. La jurisprudencia indica que constituyen causas de deserción la crítica genérica con una globalizadora remisión al escrito de promoción del incidente sin otro sustento788, la sola apreciación general y abstracta sin que se concreten los errores en que pudiera haberse incurrido en la sentencia recurrida 789, el planteo de la propia postura acerca de la opinión que vierte el versado en la materia con el fin de desvirtuar sus conclusiones adoptadas por el juez y que fundan su modo de resolver o la formulación de una personal ponderación de la experticia, contradiciendo el resultado del dictamen sin realizar un juicio de censura analítica basado en las reglas de la ciencia respectiva sobre los razonamientos recogidos por el juzgador a los que atribuya un equívoco concreto 790, la ausencia de agravios suficientemente explicitados que intenten demostrar los yerros de la sentencia o auto cuestionado 791, etc. Por otro lado se ha considerado que la exigencia en torno al cumplimiento de los recaudos de la expresión de agravios no debe ser tan rigurosa y estricta como para arribar a la deserción cuando exista un mínimo de ataque a la sentencia que sirva para justificar la efectiva salvaguarda del principio constitucional de defensa en juicio792. En salvaguarda de esta garantía, únicamente cabe utilizar la facultad que acuerda el art. 261 en caso de insuficiencia de fundamentación en forma restrictiva y cuando el incumplimiento resulta flagrante. La facultad del tribunal de alzada, que en definitiva
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Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 10/9/1991, “Uhalt, Pedro y otros v. Vilar, Miguel y otros s/cobro de mejoras”. “Es factible acceder al pedido de desvalorización y actualización monetaria consecuente de lo adeudado si es solicitada en el escrito de expresión de agravios, desde que el necesario traslado que ha de correrse de esa presentación (art. 260, CPC) asegura a la contraparte el mínimo de audiencia exigido en resguardo del derecho de defensa y respeto del principio de contradicción”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 26/12/1996, “Banco Municipal v. Sarli, Florencia s/cobro”. 788 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 28/5/1992, “Foresti, Armando v. Macias, Washington y otro s/cobro de alquiler”. 789 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 18/4/1995, “Martigano, Edith v. Novelli, Juan C. s/ordinario” [J 14.43093-1]. 790 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 15/6/2000, “Mila, Pedro Miguel v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”. 791 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 13/6/1995, “Next SA v. Hostal San Jorge SRL s/ejecución de alquileres”; 29/10/1996, “Rigueiro, Horacio y Amigos del Camino SA s/incidente de restitución de bienes” [J 14.23345-1]; 12/8/1997, “Kujman, Mauricio v. Roldán, Juana y otro s/ejecución hipotecaria”; 16/12/1999, “Zorrilla, Antonia Lucía v. Celie, Walter s/desalojo”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 12/10/2000, “Villar, Mariana Gabriela v. Garrola Álvarez, Adriano s/ejecución de honorarios”; 6/6/2002, “Cardaci, Daniel Ángel v. Hidrovía SA s/amparo”; 13/2/2003, “García, Héctor Vicente v. Muñiz, Luis Mario s/cobro ejecutivo”. 792 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 4/4/1995, “Pérsico, Alberto Oscar v. Fabbro, Luis A. s/daños y perjuicios”; 21/5/1996, “Recanati, Hugo O. v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios” [J 14.2728-4].
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires depende de la apreciación subjetiva de los magistrados, no puede ejercerse sino con suma prudencia, ya que en tales supuesto siempre se corre el riesgo de caer en la arbitrariedad793. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 266, Código nacional. No existen diferencias esenciales entre ambos textos normativos salvo que en la norma de la Nación se requiere que cuando se declara desierto un recurso, se señalen cuáles son las motivaciones esenciales del pronunciamiento recurrido que no han sido eficazmente rebatidas. Art. 262. Falta de contestación de la expresión de agravios Si el apelado no contestare el escrito de expresión de agravios dentro del plazo fijado en el art. 260, no podrá hacerlo en adelante y la instancia seguirá su curso. 1. DERECHO DE DEFENSA: ALCANCE La contestación al escrito de expresión de agravios importa un claro ejercicio del derecho de defensa del apelado. Sin embargo no es imprescindible para la validez del proceso que éste tenga lugar. Sólo debe garantizársele a la parte la posibilidad de que lo haga, quedando en él -ya que se trata una vez más de una carga- cumplirla o no. La norma contempla el caso de que no se presenta la mentada contestación en el plazo pautado. Ello importará la pérdida de la facultad para hacerlo en lo sucesivo. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 267, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 263. Llamamiento de autos. Sorteo de la causa Con la expresión de agravios y su contestación, o vencido el plazo para la presentación de ésta, y, en su caso, sustanciadas y resueltas las cuestiones a que se refieren los arts. 255 y ss., se llamará autos y, consentida esta providencia, el expediente pasará al acuerdo sin más trámite. El orden para el estudio y votación de las causas será determinado por sorteo, el que se realizará, al menos dos (2) veces en cada mes. 1. CONCLUSIÓN DE LA CAUSA EN SEGUNDA INSTANCIA La norma prevé que la causa quede en estado de ser fallada por el tribunal revisor luego de varios pasos. En primer lugar, la presentación de la expresión de agravios y -eventualmente- su contestación. Si se presentó el escrito del art. 255, deberán “sustanciarse y resolverse” todas las cuestiones allí planteadas. Resumidamente, habrá que sustanciar los recursos concedidos con efecto diferido y resolverlos -ya que de su resultado podrá tornarse inútil la prosecución de la causa-, sustanciar y resolver los pedidos de que se admitan pruebas denegadas o a cuyo respecto recayera la declaración de negligencia, sustanciar la agregación de nuevos documentos, desarrollar la audiencia de absolución de posiciones y resolver la apertura a prueba. Si se la admite, se debe producir la prueba ofrecida. Cerrada esta etapa, si se trata de juicio ordinario se deben incorporar los alegatos presentados por las partes.
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Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 24/8/2000, “Riondini, Ana Graciela v. Ruotolo, María Dolores s/interpretación de contrato”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Luego de todos estos pasos, se llamará autos para sentencia 794. Se notifica y una vez firme el expediente pasará al “acuerdo” sin otro trámite intermedio. 2. ACUERDO Se denomina así a la reunión de los jueces que integran un cuerpo colegiado a los efectos de emitir algún tipo de resolución. En forma previa a ese acuerdo, el expediente es estudiado individualmente por cada camarista y luego se emiten los respectivos votos. El orden de estudio y votación de las causas se determina al azar por un sorteo que se realiza al menos dos veces por mes. Volveremos sobre la forma de actuación de estos órganos en los artículos siguientes. 3. FACULTADES INSTRUCTORIAS DE LA CÁMARA Se ha admitido que este tribunal ejerza oficiosamente poderes instructorios en busca de la verdad objetiva mediante el dictado de “medidas para mejor proveer” cuyo sustento normativo es el mismo que se aplica en primera instancia: el art. 34, inc. 2º. Las reglas para su implementación no difieren de las que operan en la instancia originaria -en lo pertinente, art. 482 -. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 268, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 264. Libro de sorteos La secretaría llevará un libro que podrá ser examinado por las partes, sus mandatarios o abogados, en el cual se hará constar la fecha del sorteo de las causas, la de remisión de los expedientes a los jueces y la de su devolución. 1. PUBLICIDAD Como otro exponente del principio de publicidad procesal, encontramos el libro de sorteos que estará a disposición de todos los litigantes en la secretaría de las cámaras. En este libro se consigna respecto de cada expediente en trámite la fecha en que se realizó el sorteo referido al orden para el estudio y votación por parte de los jueces, el pase a cada uno de ellos y su devolución. Téngase en cuenta que también a las cámaras se les aplica la obligación de fallar en los plazos del art. 34, inc. 3º, y opera a su respecto la causal de pérdida de jurisdicción del art. 167 a tenor de lo que expresamente señala el art. 168, a cuyas notas remitimos. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 269, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 265. Estudio del expediente Los miembros de las cámaras se instruirán cada uno personalmente de los expedientes antes de celebrar los acuerdos para pronunciar sentencia. 1. ANÁLISIS DEL EXPEDIENTE
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“La presentación del demandado desistiendo del recurso cuando se encontraba firme el llamado de autos para sentencia, y efectuando el sorteo, resulta extemporáneo, máxime habiéndose emitido el primer voto por parte de quien resultara sorteado en primer término”. Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 17/8/1995, “Di Nardo, Esteban v. González, Gustavo E. s/desalojo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Cada camarista deberá conocer personal y directamente el alcance del recurso planteado así como los elementos de prueba que obran en la causa, ya sea los que provienen de la instancia originaria o los que se agregaron en el trámite ante el tribunal. Va de suyo que en este último caso si se cumplió acabadamente con las mandas que ordenan resguardar la vigencia del principio de inmediación, los jueces estarán al tanto de las pruebas aportadas por haber intervenido en las audiencias pertinentes y el conocimiento del caso será mucho más vívido y directo brindando ello mejores herramientas para poder conceptualizar jurídicamente el conflicto. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 270, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 266. Acuerdo El acuerdo se realizará con la presencia de todos los miembros del tribunal y del secretario. La votación se hará en el orden en que los jueces hubiesen sido sorteados. Cada miembro fundará su voto o adherirá al de otro. La sentencia se dictará por mayoría, y en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravio. 1. FORMA DE RESOLVER Una vez estudiado el expediente por los jueces que integran la cámara o sala de cámara interviniente, éstos se reúnen en acuerdo para la resolución del mismo. Todos los miembros del tribunal deben estar presentes. Téngase en cuenta en estos casos la normativa contenida en la ley 5827 Orgánica del Poder Judicial referida a la desintegración de las cámaras del interior y la validez de los fallos suscriptos por sólo dos de sus miembros en la medida -obviamente- que los votos sean en sentido concordante (arts. 47 y 48, ley 5827) así como las reglas para el funcionamiento de las salas conformadas por dos vocales (art. 35, ley citada). La ley exige, además, la presencia del secretario que estará encargado y será responsable por la facción material del fallo y la certificación de la autenticidad de las firmas de los jueces sobre él estampadas. Cada integrante del tribunal debe dar su voto en el orden de sorteo preestablecido. Ello se hará en forma personal y de manera fundada. No puede estar ausente el fundamento respecto de los hechos ni las referencias normativas. Ello es un recaudo constitucional contenido en el art. 171 cuyo incumplimiento permite a la Suprema Corte anular el fallo por la vía del recurso extraordinario de nulidad. La norma del art. 164 hace operativas respecto de la sentencia de cámara las previsiones establecidas para la de primera instancia y que se detallan en el art. 163. Claro que esa aplicación deberá hacerse en lo que resulte compatible. La ley expresamente admite que un juez reemplace el fundamento de su voto por la adhesión a los argumentos brindados por un colega preopinante. La Suprema Corte ha convalidado reiteradamente la validez de esta práctica considerándola respetuosa del art. 171 de la Constitución provincial referido. Para dictar sentencia se requerirá mayoría de opiniones o fundamentos en sentido concordante. La Ley Orgánica citada prevé los mecanismos para solucionar los casos de votos en sentido diferente cuando el órgano posee sólo dos integrantes -ya sea permanentemente o por algún supuesto excepcional de desintegración-. El principio de congruencia manda que sólo puedan ser objeto de análisis por la alzada las cuestiones de hecho y de derecho que fueron puestas a consideración del juez de primera instancia. Y de éstas no todas, sino tan sólo las que ingresan por la vía de la expresión de agravios.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Esta pieza “recorta” los planteos, exponiendo sólo aquellos que -por no haber sido favorablemente acogidos en el decisorio en crisis- causan un perjuicio 795. Rige para la cámara también el principio de congruencia796. Tanto la forma de acuerdo -esto es, la presencia de todos los jueces que por ley deben reunirse para resolver válidamente un caso- como el voto individual de los magistrados -aun por adhesiónconstituyen recaudos formales exigidos por la Constitución provincial en su art. 168 y su incumplimiento será, asimismo, causal para anular el fallo a través del recurso extraordinario previsto en el art. 296. Ha dicho la Corte que la firma del juez en la sentencia es requisito esencial para que un pronunciamiento judicial exista como tal, exigencia que en los tribunales colegiados es vital para que quede conformada su voluntad mayoritaria por lo que si la dictada por la alzada ha sido rubricada por uno solo de sus integrantes habilitados, su nulidad es absoluta y manifiesta, o si se quiere inexistente, y su anulación de oficio se impone797. Asimismo, es obligación de los tribunales de justicia resolver las cuestiones esenciales -de hecho y de derecho- que les fueren sometidas oportunamente por las partes, pero tal obligación no implica formalmente la necesidad de reseñarlas o mencionarlas con detalle, ya que si bien ello puede resultar útil no es exigencia que se desprenda de las normas que rigen la materia798. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 271, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 267. Sentencia Concluido el acuerdo, será redactado en el libro correspondiente suscripto por los jueces del tribunal y autorizado por el secretario. Inmediatamente se pronunciará la sentencia en el expediente, precedida de copia íntegra del acuerdo, autorizada también por el secretario. Podrá pedirse aclaratoria en el plazo de cinco (5) días. 1. FIN DEL ACUERDO. RESOLUCIÓN Concluida la deliberación de los jueces respecto de una causa, se volcará el texto definitivo de sus votos en la sentencia que será luego registrada en el libro correspondiente con las firmas de aquéllos puestas ante el secretario que con la suya certificará la autenticidad del acto. 795
“No es obligación del tribunal de alzada rebatir o analizar la sentencia de primera instancia sino la de examinar las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez inicial y que hubiesen sido materia de agravio (art. 266, CPC), ello dentro de los límites que ciñeron su competencia (arts. 272, 273 y concs., Código cit.)”. SCBA, Ac. 71.683, 1/11/2000, “Colantonio, María Elena v. Erasun, Rolando y otro s/anulación de acto jurídico y daños y perjuicios”; Ac. 79.827, 27/12/2001, “Andrade, Hipólito v. Fundación Tecnológica s/daños y perjuicios”. 796 “Cuando se somete una cuestión a la revisión del tribunal de segunda instancia no pueden incorporarse defensas que no fueron previamente expuestas al juez de grado, porque de admitirse su planteo, la cámara no cumpliría una función `revisora´, sino de segundo tribunal al que pueden llevarse nuevos argumentos. Ello no es tolerado por nuestro ordenamiento procesal, tal como lo demuestra la redacción de los arts. 266 y 272, Código ritual”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 12/10/2000, “Banco Río de La Plata v. Gavilán y otro s/ejecución”; 7/6/2001, “American Express Argentina SA v. Desimone, José Luis s/ejecución”. “Si bien los arts. 272 y 266, última oración, Código Procesal, prevén que la cámara no puede fallar sobre capítulos no articulados en la instancia originaria, debe distinguirse entre las que son cuestiones y los argumentos, puesto que estos últimos tienden a sostenerlas y no están alcanzados por la restricción aludida”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 6/5/1999, “Brucellaria, Jorge v. Machado, José Luis y otros s/tercería mejor derecho - promovida en autos nro. 78.211 `Machado, José Luis v. Insúa, José Abel s/cobro ejecutivo´”. 797 SCBA, Ac. 66.011, 31/3/1998, “Castillo o Castillo Pan, Clara M. v. Argentini, Héctor Marcelino s/nulidad de actos jurídicos”; Ac. 77.374, 21/11/2001, “Giusti, Dante Ramón v. Orellana, José Alfredo y otro s/ejecución hipotecaria”. 798 SCBA, Ac. 65.561, 29/4/1997, “Sarria, Eduardo B. y otra v. Gral. José de San Martín SA de Transportes y otro s/daños y perjuicios”; Ac. 81.232, 19/2/2002, “Pavón, Hugo Mario v. Poncino, Daniel Omar y Rodríguez Fraga, Juan Ramón s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Otro de estos originales que contenga todo el texto de los votos emitidos e idénticos recaudos formales se agregará al expediente. Desde que esta sentencia queda notificada de oficio por cédula (art. 135, inc. 12 y -por analogía- 483) corre el plazo de cinco días para que las partes planteen el recurso de aclaratoria que tendrá los alcances vistos en la nota al art. 166, inc. 2º, al que remitimos. Ello sin perjuicio de las facultades oficiosas que contempla ese mismo artículo en su inc. 1º. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 272, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 268. Providencias de trámite Las providencias simples serán dictadas por el presidente. Si se pidiere revocatoria, decidirá el tribunal sin lugar a recurso alguno. 1. RESOLUCIONES DE MERO TRÁMITE Las providencias simples las dictará el presidente de la cámara o sala -en su caso- en que haya quedado radicado el expediente. La ley 5827 en sus arts. 33 a 35 regula lo relativo a la designación de presidente en cada supuesto. Las formas del despacho serán las que contempla el art. 160. 2. RECURRIBILIDAD Contra las resoluciones de mero trámite dictadas por el presidente del tribunal de alzada procederá la revocatoria799 que será resuelta por el cuerpo sin lugar a otro recurso. Debe entenderse “sin lugar a otro recurso ordinario”, ya que si se dan los recaudos de admisibilidad operarán los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y doctrina legal, nulidad e inconstitucionalidad. A falta de previsiones expresas, el trámite de la revocatoria o reposición deberá respetar las pautas de los arts. 238 a 241, también en lo que resulte compatible con los pasos expresamente contemplados para la segunda instancia. Se ha dicho que si bien el recurso de revocatoria en el procedimiento de segunda instancia sólo está previsto respecto de providencias de trámite dictadas por el presidente del tribunal corresponde hacer excepción de aquella regla general cuando, como en la especie, la cámara advierte -de oficio o a instancia de parte- que ha padecido error en el dictado de alguna resolución susceptible de causar un daño cierto e injustificado a derechos de superior jerarquía. Y precisamente, se configura ese supuesto al haberse concedido un recurso de nulidad extraordinario sin haberse completado, en el escrito de interposición respectivo, los recaudos de admisibilidad formal legalmente exigidos cuya tramitación, en función del tiempo que demande, de por sí lesiona el derecho de propiedad del actor quien se vería en el caso, de tal modo, injustamente postergado de usar y gozar el inmueble cuya restitución le ha sido jurisdiccionalmente reconocido en ambas instancias800. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 799
“El recurso de reposición sólo procede en la alzada contra las providencias simples dictadas por el presidente de la cámara (art. 268, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 5/2/2002, “BCPSA s/quiebra - incidente de requerimiento al BHN SA”. 800 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 23/5/2002, “Gauna, Gustavo Ceferino v. Oyhanarte, Roxana Patricia y otros s/desalojo”. “Las resoluciones interlocutorias del Tribunal de Alzada no son suceptibles de ataque por medio del recurso de reposición, éste sólo es admitido contra providencias simples dictadas por el presidente del tribunal. Sólo nos hemos apartado de dicho principio en supuestos excepcionales en los que, a criterio del tribunal, se trataba de un error ostensible que ponía en evidencia la injusticia que encerraba la decisión”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 16/9/1997, “Rubiales, Oscar A. v. Cooperativa de trabajo servicios integrales Cointra s/impugnación de decisión asamblearia”; 26/10/2000, “Spallina, Roberto v. Fangio SACIFI s/medida cautelar”; 10/7/2001, “Marexport SRL y otros s/quiebra s/incidente de determinación de tasa de justicia”; 13/11/2001, “Soldi, Irma v. Basqueto, Enrique s/ejecución hipotecaria”; 10/12/2002, “Coronello, Alejandro v. Pandolfi, María y otro s/daños y perjuicios (art. 250, CPC)”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 273, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 269. Procesos sumarios Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencia definitiva dictada en proceso sumario se aplicarán las reglas establecidas precedentemente con excepción de lo dispuesto en el art. 255, inc. 4º. 1. JUICIOS SUMARIOS. PROHIBICIÓN DE DOBLE CONFESIÓN Esta manda expresa que todas las previsiones referidas al recurso de apelación concedido libremente ya vistas respecto de sentencias definitivas dictadas en procesos ordinarios se aplican a las apelaciones equivalentes respecto de procesos sumarios. La sola excepción es la nueva prueba confesional801 que contempla el art. 255 en su inc. 4º sólo para los juicios ordinarios (como se ratifica en el art. 420). La manda específica del art. 488 señala con precisión que en los juicios sumarios “sólo podrá pedirse la absolución de posiciones en primera instancia una sola vez”. Entendemos que otra excepción -no expresamente contemplada- es la figura de los alegatos luego de la producción de prueba en cámara que, admisibles en el juicio ordinario no lo son en el sumario. Remitimos a los argumentos vertidos en la nota al art. 257. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 274, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 270. Apelación en relación Si el recurso se hubiese concedido en relación, recibido el expediente con sus memoriales, la cámara, si el expediente tuviere radicación de sala, resolverá inmediatamente. En caso contrario dictará la providencia de autos. No se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos. Cuando la apelación se concediere en efecto diferido, se procederá en la forma establecida en el art. 255, inc. 1º. 1. APELACIÓN CONCEDIDA EN RELACIÓN Hasta aquí se abundó en la regulación del recurso de apelación concedido libremente que, por otra parte, es el que presenta mayor complejidad en su trámite. Esta norma da las pautas para el trámite del recurso de apelación concedido en relación. Como se señalaba en el art. 251, cumplido el plazo para contestar el traslado del memorial del apelante (art. 246) el expediente será remitido a la cámara con el o los memoriales presentados. Si el expediente ya había tenido un ingreso anterior a la cámara o sala y, por ende, radicación en la misma, una vez que la causa llega al tribunal resolverá de inmediato. Se aplican las pautas consignadas en los arts. 263 en adelante en la medida en que sean compatibles con la naturaleza de esta forma de concesión. Si es la primera vez que llega a la cámara, se dispondrá su radicación y se dictará la providencia de autos para sentencia. Cuando las partes conozcan la integración del tribunal que habrá de resolver, podrán ejercer la facultad de recusar con expresión de causa sobre la base de los supuestos del art. 17, no procediendo la recusación sin expresión de causa (art. 14). Como se dijo en la nota al art. 254, aquí también el trámite se regirá por la pautas pertinentes de los arts. 18 a 32.
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“En los juicios que han tramitado por las normas del proceso sumario no resulta admisible la producción de pruebas de confesión en segunda instancia (art. 269, CPC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 19/3/1992, “Rusconi, Luis Alberto v. Martín, Bartolomé s/pago por consignación judicial”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 10/4/2001, “Simpa SRL v. Montes, Eduardo Luis s/cobro de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires En este caso -a diferencia de la apelación concedida libremente- no se admiten nuevas circunstancias fácticas ni actividad probatoria a iniciativa de las partes802. 2. EFECTO DIFERIDO La ley vuelve a señalar que si la apelación fue concedida con efecto diferido, recién cuando llegue a la cámara por conducto de la apelación contra la sentencia de mérito, se habrán de fundar aquellos recursos en la ocasión y forma que plasma el ya analizado art. 255, inc. 1º. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 275, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 271. Examen de la forma de concesión del recurso Si la apelación se hubiese concedido libremente debiendo serlo en relación, el tribunal, de oficio o a petición de parte hecha dentro del tercer día, así lo declarará, mandando poner el expediente en secretaría para la presentación de memoriales del art. 246. Si el recurso se hubiese concedido en relación, debiendo serlo libremente, la cámara dispondrá el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 255. 1. LA CÁMARA COMO TRIBUNAL DEL RECURSO Más allá de lo que disponga el juez de primera instancia al momento de conceder el recurso de apelación, quien tendrá la última palabra respecto de las formas y efecto acerca de cómo debe ser tramitada esta revisión es el tribunal de alzada803. Éste, como juez del recurso, tiene facultad para pronunciarse aun de oficio acerca de la admisibilidad o procedencia formal de los recursos llevados a su conocimiento no encontrándose ligado a la conformidad de las partes ni a la resolución del magistrado de primer grado aunque estuviere consentida, toda vez que se trata de una cuestión en la cual está comprometido el orden público804. 802
“Cuando el recurso ha sido concedido en relación -tal como aquí acontece-, la técnica formal de dicha concesión impone a la cámara fallar sobre la base de lo actuado en la primera instancia, no pudiendo abordar otras cuestiones”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 3/8/2000, “Instituto de Cultura Itálica v. Chicchi, Vilma Lucía s/cobro ejecutivo”. “Resulta improcedente por extemporánea la agregación de originales con el memorial, desde que los recursos de apelación concedidos en relación, excluyen tal agregación (art. 270, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 21/3/1996, “El Dorado de González Catán v. Municipalidad de La Matanza s/amparo”. “Deviene inatendible acompañar con el memorial una pericia caligráfica realizada extrajudicialmente por cuenta de la demandada, no sólo porque carece de eficacia probatoria para este proceso, desde que no ha sido ordenada por el juez ni ha contado con el contralor de la contraria, sino porque cuando el recurso se concede en relación no procede recibir nuevos elementos de juicio, desde que el tribunal debe fallar, en principio, teniendo sólo en cuenta las actuaciones producidas en primera instancia (art. 270, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 2/10/1995, “Traichevich, Jorge s/beneficio de litigar sin gastos”. “Cuando el recurso se concede en relación queda excluida la posibilidad de agregar documentos, desde que el tribunal debe fallar, en principio, teniendo sólo en cuenta los elementos de juicio que el sentenciante anterior tuvo a su alcance (art. 270, Código Procesal), motivo por el cual la documentación acompañada con el memorial no puede ser valorada en esta instancia”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 3/11/1993, “Marcos, Néstor v. Elosegui, Liliana s/desalojo”. 803 “De conformidad con lo dispuesto por el art. 271, CPCC, corresponde a la alzada el examen de la forma de concesión de los recursos, estando facultada -de acuerdo con la primera parte de la citada norma legal- a disponer su modificación en el caso que así corresponda”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 4/8/1992, “Alanis, Carla Débora Jantal s/inscripción de nacimiento”. “La cámara podrá modificar la forma de concesión de un recurso en los términos del art. 271, CPC, pero para que ello ocurra el recurso debía contar con la debida fundamentación de acuerdo con la forma de concesión primigenia, de lo contrario, la rectificación por la alzada quebraría el principio de igualdad procesal, ya que la modificación de la concesión estaría dando una oportunidad más a aquel litigante que -con absoluta desidia- omitió la presentación oportuna de la memoria”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 21/4/1998, “Fernández, Guillermo y otros v. Consorcio de Copropietarios Edificio Teodoro VII s/acción declarativa”. 804 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 22/8/1996, “Gavenas, Bruno v. Salinas, José L. s/daños y perjuicios”; 26/4/2001, “Comas Wells, Fernando Antonio, titular del Registro de Contratos Públicos nro. 64 de Quilmes s/recurso de apelación”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si bien las partes pudieron plantear su disconformidad con la forma de concesión a través del remedio del art. 246, si este intento fue infructuoso habrá otra vía para reparar el error: la contemplada por la norma en análisis. En este caso, la cámara de oficio o a pedido de alguno de los litigantes dentro de los tres días de notificado el auto que pone la causa en secretaría decidirá lo que corresponda. Si fue concedido libremente (cuando correspondía hacerlo “en relación”) en primera instancia no se recibieron los memoriales. En ese caso, la alzada al corregir la forma de concesión mandará que se cumpla con esta medida ante ella, de acuerdo con las pautas procedimentales del art. 246. Si, por el contrario, fue concedido en relación cuando correspondía hacerlo libremente, el expediente viene ya con los memoriales -ahora, expresión de agravios y contestación- por lo que la cámara ordenará que se cumpla con lo que falta: las presentaciones en el marco del art. 255. En estos casos en que indebidamente se concede la apelación en relación y se obliga -por ello- a las partes a presentar memoriales, el recurrente debe consignar en esa pieza -ad eventum- sus críticas a la sentencia con los alcances del art. 260, esto es, como si estuviese redactando la expresión de agravios. Y -más importante aún- prever la etapa probatoria ya que si bien en primera instancia se concede de una manera que veda esa posibilidad de ampliación del marco fáctico, se debe bregar para que en cámara se repare el error y se corrija la forma de concesión. Si esto ocurre en la alzada, las posibilidades que otorga el art. 255 servirán para respaldar los argumentos críticos vertidos originalmente en un memorial que ahora debe actuar como expresión de agravios. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 276, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 272. Poderes del tribunal El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No obstante deberá resolver sobre los intereses y daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia. 1. CONGRUENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA Tal como lo plasma el art. 34, inc. 5º, para todos los jueces, el art. 163, inc. 6º, para el juez de primera instancia y el 266 para el tribunal de alzada, una vez más aquí se expresa -quizás con la mayor elocuencia- la necesidad de que la cámara respete el marco litigioso planteado por las partes. Plena vigencia se da, pues, al principio de congruencia. De allí que su violación, sea por una resolución ultra petita -donde se disponga algo más allá de lo requerido-, citra petita -menos de lo pedido- o extra petita -algo diferente de lo pedido- pueda motorizar la revisión extraordinaria del fallo. La Corte ha sostenido que el principio de congruencia significa que, como regla general, debe existir correspondencia perfecta entre la acción promovida y la sentencia que se dicta, lo que se desarrolla en una doble dirección: el juez debe pronunciarse sobre todo lo que se pide, o sea sobre todas las demandas sometidas a su examen y sólo sobre éstas y debe dictar el fallo basándose en todos los elementos de hecho aportados en apoyo de las pretensiones hechas valer por las partes en sus presentaciones y sólo basándose en tales elementos805.
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SCBA, Ac. 33.929, 30/11/1984, “Barreneche, Mario Osvaldo v. Byrd Refrigeración SRL y otros s/resolución de contrato de compraventa o indemnización por daños y perjuicios”; Ac. 45.236, 19/3/1991, “Zardi, Raimundo Rubén v. Rivara, Roberto Luis y otro s/daños y perjuicios”; Ac. 46.964, 22/12/1992, “Distribuidora El Faro SA v. Pesquera Dalia SA s/ejecución s/incidente cobro de honorarios doctores Scarimbolo y Vespa” [J 14.51074-2]; Ac. 46.613, 10/8/1993, “Figueroa, José Luis y Juan Ángel v. Esnaola, Mario y otro s/tercería de dominio” [J 14.30617-1]; Ac. 53.747, 10/5/1994, “Espinosa, Héctor V. v. Donnet, Rafael s/daños y perjuicios” [J 14.121552]; Ac. 58.157, 4/11/1997, “M., A. N. v. C., N. R. y otra s/nulidad matrimonial”; Ac. 66.897, 16/2/2000, “Bellinza, Juan José v. Libutti, Claudio s/daños y perjuicios”; Ac. 77.229, 11/7/2001, “Carla, Luis Carlos y otro v. Causa, Susana Margarita y otro s/daños y perjuicios”; Ac. 79.157, 19/2/2002, “Marro, Héctor Domingo v. Garabatto, Elba Noemí s/simulación”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Aquí se establece claramente que el único marco litigioso válido en el proceso es el planteado ante el juez de la instancia originaria. Por eso, los extremos (“capítulos”) no propuestos a la decisión de aquél no podrán ser tenidos en cuenta por la cámara. Distinto es el caso de la nueva prueba. En tal supuesto no se trata de un nuevo “capítulo” sino de la demostración de los mismos “capítulos” propuestos originariamente. Como excepción a la regla, el Código contempla la posibilidad de que la alzada resuelva algunas situaciones que no estuvieron planteadas en primera instancia806. Nos referimos a aquellas cuestiones (se ejemplifica en la norma con intereses o daños y perjuicios) que nacen luego de la sentencia de primera instancia -la ley refiere “hechos posteriores a la sentencia”- y que por ende no pudieron ser puestas a consideración del juez que la dictó. Se privilegia la economía procesal al admitir que un tribunal ordinario como es la cámara resuelva pretensiones (o aspectos de ésta) que nacen en el marco del juicio y evitar de esa manera la tramitación de un nuevo proceso por cuestiones que muchas veces son conexas o accesorias de la principal que se viene ventilando en los actuados. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 277, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 273. Omisiones de la sentencia de primera instancia El tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios. 1. TRATAMIENTO DE TODAS LAS CUESTIONES Una de las mandas de la Constitución de la provincia que tiende a la preservación del derecho al debido proceso de los litigantes en lo que hace a la forma de las sentencias (art. 168) establece que “los tribunales de justicia deberán resolver todas las cuestiones que le fueren sometidas por las partes, en la forma y plazos establecidos al efecto por las leyes procesales”. Esto es, debe darse respuesta a todos y cada uno de los planteos llevados ante la justicia. 806
“No resulta en principio viable someter a la consideración de la Alzada cuestiones que oportuna y formalmente no se dedujeron como para ser decididas por el juez de grado, a no ser que se trate del supuesto excepcional previsto por el art. 272, CPCC, situación que se da cuando el planteo de decisión recae sobre intereses y daños y perjuicios (su procedencia o improcedencia, el quántum respectivo en su caso)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 11/5/1999, “Zendri, Horacio v. Méndez, Carlos s/daños”. Por tratarse de una pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios cuya fuente es un ilícito civil, es facultad del órgano jurisdiccional el determinar el interés que el deudor moroso ha de pagar a la víctima del infortunio, dada la inexistencia -por obvias razones- de intereses convenidos, cuanto de alguno establecido por una ley especial (art. 622, CCiv.). Y desde luego al cumplir tal cometido, el magistrado no puede soslayar la realidad económica en la que se encuentra inmerso y establecer una tasa de interés moratorio que no sea suficientemente resarcitoria en la especificidad del retardo imputable que corresponde al cumplimiento de la obligación dineraria, pues de proceder de tal modo, entre otras cosas, alentaría al deudor a prolongar en el tiempo la satisfacción de la condena, con grave deterioro del patrimonio de quien resultó damnificado y, contrariamente, beneficiando al deudor moroso que vería menguada la responsabilidad patrimonial que comprometió como autor del hecho dañoso que motivara la contienda y por el que se lo condenó a pagar en valores vigentes a la fecha del decisorio (arts. 17, CN, 622, 1068, 1069, 1071, 1083 y concs., CCiv.). Tal realista visión de las circunstancias económicas experimentadas en nuestro país como consecuencia del dictado de la ley 25561 y sus normas complementarias que desarticuló el sistema de convertibilidad pergeñado por la ley 23928 y disposiciones conexas a ella -en especial, las contenidas en el dec. 529/1991-, conllevan a estimar que no es la tasa pasiva del banco oficial de esta provincia la que adecuadamente compense a la acreedora de la falta de disponibilidad del crédito que le reconociera la sentencia, apareciendo justo que hasta la fecha en que los deudores cumplan efectivamente con el pago de la suma a que se los condenara, éstos abonen un interés mensual del cinco por ciento (arts. 505, inc. 3º, 511, 616, 619 y concs., CCiv.; 272, 2ª parte, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 13/8/2002, “Díaz, M. v. Transporte La Unión s/daños y perjuicios”; 27/8/2002, “Rivamar, Armando v. Ventura s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La doctrina de la Suprema Corte ha perfilado aquella de que no todas las cuestiones deberán ser abordadas y resueltas sino tan sólo las “cuestiones esenciales”. Remitimos a la nota al art. 296. Pues bien, en el marco genérico de estas directivas, si el juez de primera instancia ha omitido ciertos puntos puestos a su consideración se transgrede el primer tramo de la manda citada del art. 168. Hay remedios procesales para solucionar el problema -suplir omisiones-, ya sea de oficio a través de las medidas contempladas en el art. 36, inc. 3º, y 166, inc. 1º, o bien a pedido de parte (art. 166, inc. 2º). Este último -el recurso de aclaratoria- será la vía adecuada para tales fines. Pero aun cuando no se hubiera transitado, el Código prioriza la pauta constitucional y, por ello, admite que si la omisión fue denunciada ante la cámara y a ella se le requiere un expreso pronunciamiento que integre la falencia de primera instancia, el tribunal de alzada podrá expedirse sobre el tópico807. El art. 273, CPCC, autoriza el pronunciamiento sobre un tema omitido pero que ha sido propuesto. Lo que no puede ni debe el tribunal es decidir sobre asuntos no sometidos a consideración del juez de primera instancia, como lo estatuye la norma aplicada808. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 278, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 274. Costas y honorarios Cuando la sentencia o resolución fuere revocatoria o modificatoria de la de primera instancia, el tribunal adecuará las costas y el monto de los honorarios al contenido de su pronunciamiento, aunque no hubiese sido materia de apelación. 1. IMPOSICIÓN DE COSTAS EN LA ALZADA Así como el juez de primera instancia al dictar sentencia definitiva debe imponer las costas y regular honorarios (art. 163, inc. 8º) por los trámites realizados en esa etapa, también la cámara deberá hacer lo propio respecto de la actuación desarrollada ante el tribunal. Téngase en cuenta que el art. 164 remite a las pautas del 163 referido en cuanto al contenido de la sentencia de segunda o ulterior instancia. Son de aplicación los mismos parámetros que en la instancia originaria, con plena vigencia del principio objetivo de la derrota que contempla el art. 68, Código809. Aquí, frente a la apertura de una segunda etapa procesal se deberá analizar quién resultó victorioso y en qué medida: si el apelante con su iniciativa de que se modifique el fallo de primera instancia o el apelado al resistirla o simplemente guardando silencio. Lo que contempla este artículo es una situación especial: el caso de que la sentencia de cámara revoque o modifique la de primera instancia.
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“La sentencia viola el art. 168, Constitución provincial si no trata -ni expresa ni implícitamente- una cuestión esencial que le fue sometida. Máxime cuando, preterida en el fallo de primera instancia, fue expresamente sometida a consideración de la alzada por el apelante en su expresión de agravios (art. 273, CPCC)”. SCBA, Ac. 75.367, 20/9/2000, “Martínez, Emilio v. Morante, Víctor Oscar s/rendición de cuentas”. “Por aplicación del art. 273, CPCC, el Tribunal de Alzada puede decidir sobre puntos omitidos en la sentencia originaria siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios y se tratase de una sentencia definitiva, no correspondiendo por ello cuando se trate de cuestiones no resueltas en los incidentes de primera instancia, habida cuenta de que no ha decisión que habilite el tratamiento del tema, debiendo el proceso volver al juzgado de origen a efectos de su consideración”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 15/8/2002, “Morilla, Noemí Mabel v. Colinas, Miguel Ángel s/incidente de medidas cautelares”. “La facultad que otorga a la alzada el art. 273, Código Procesal sólo resulta aplicable en el supuesto de sentencias definitivas contra las cuales se han levantado apelaciones concedidas libremente”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 29/2/2000, “Hubacek, Karina v. Rodríguez, Héctor s/daños y perjuicios”. 808 SCBA, Ac. 71.224, 8/3/2000, “Puglisi, Cristina Lía v. Drago, Carmen Rosa y otra s/daños y perjuicios”. 809 “Con respecto a las costas devengadas ante la Alzada dado el progreso parcial que en el caso se confiere a la apelación, deben abonarse en el orden causado (arts. 274 y 556, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 30/7/1987, “Zanesi, Hugo; Fernández Quintana, Hugo y Peralta Navarro, Víctor s/incidente de cobro de honorarios en autos: `Zelasqui, Jorge v. Zelasqui, José y otro s/división de condominio´”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires De aquí lo que interesará básicamente es determinar si con la nueva solución se altera la condición de vencido de quien fue así considerado por el juez anterior. Si esto ocurre, es decir, si quien fue condenado en costas en primera instancia por el principio objetivo de la derrota pasa ahora -luego del trámite ante la cámara- a ser el vencedor, deberán adaptarse tanto la imposición hecha anteriormente como la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes. No olvidemos que el éxito de la labor es una de las pautas que sirven para cuantificar las remuneraciones devengadas en el pleito -”resultado obtenido” según reza el art. 16, inc. e), dec.-ley 8904/1977-. Esta adecuación habrá de hacerla la cámara aun sin petición de parte810. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 278, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. SECCIÓN 4ª - Queja por recurso denegado Art. 275. Denegación de la apelación Si el juez denegare la apelación, la parte que se considere agraviada podrá recurrir directamente en queja ante la cámara pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y se ordene la remisión del expediente. El plazo para interponer la queja será de cinco (5) días, con la ampliación que corresponda por razón de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 158. 1. RECURSO DE QUEJA Ya hemos dicho que la cámara es el juez de la apelación. Si bien este recurso se introduce en el pleito mediante su presentación ante el magistrado que dictó la resolución atacada, la actividad de éste al momento de la concesión del mismo se encuentra sometida al contralor que ejerce el tribunal ante el cual habrá de desarrollarse el trámite de segunda instancia. Contralor que se ejerce sobre la forma en que se concede la apelación. Vimos al respecto el mecanismo que contempla el art. 271. Pero también este control abarca la misma concesión. Es decir: no se trata de una concesión en un efecto cuando debió serlo en otro, sino que directamente se denegó el recurso. Tal supuesto torna operativa la manda del artículo en estudio que contiene el denominado “recurso de queja”. La queja es el remedio procesal tendiente a obtener que el órgano jurisdiccional competente, tras revisar el juicio de admisibilidad formulado por el órgano inferior, revoque la providencia denegatoria de la apelación, declare a ésta admisible y disponga sustanciarla en la forma y efectos que correspondan; o bien revise el “efecto” con el que se ha concedido la apelación811. Mediante este mecanismo procesal, la parte a la que se denegó la posibilidad de acceder a la segunda instancia por el rechazo de la apelación, se dirige en forma directa a la cámara para cuestionar esa decisión. Mediante presentación formal y escrita se requerirá al tribunal que conceda el recurso (o lo que es igual, lo declare mal denegado) y ordene que se remita el expediente para su conocimiento y trámite. Se trata de un remedio que reemplaza la apelación respecto de este particular proveído judicial del juez de primera instancia cuyo contenido denegatorio del recurso causa agravio a la parte. Distinto es el caso de un recurso concedido y luego declarado desierto por algún incumplimiento formal. Allí sí opera el recurso de apelación atento el gravamen que causa esa resolución. La jurisprudencia, sin embargo, es variable al respecto812. 810
“Cabe el tratamiento de oficio de la cuestión costas cuando se modifica el fallo inicial, ello en mérito a lo dispuesto por el art. 274 del Código ritual”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 16/9/1993, “Burger, Elviro y Burger, Alejandro v. Responsable reparaciones s/daños y perjuicios”. 811 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 4/6/2002, “Gal SA v. Real Salas, Patricia y otro s/recurso de queja”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2. PLAZO El plazo para su planteo es de cinco días desde la notificación de la denegatoria de la apelación por el juez de primera instancia. Sobreabundantemente -ya que ello procede respecto de todos los plazos- se señala que eventualmente será de aplicación el art. 158 referido a la ampliación de plazos en razón de la distancia. Si no se cumple la carga de plantear la queja en tiempo oportuno, queda consentido el rechazo de la apelación y, por esa vía indirecta, la sentencia apelada pasará en autoridad de cosa juzgada. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 282, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 276. Trámite Al interponerse la queja deberá acompañarse copia simple de la resolución recurrida y de los recaudos necesarios suscriptos por el letrado patrocinante del recurrente, sin perjuicio de que la cámara requiera el expediente. Presentada la queja en forma, la cámara decidirá, sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado. En este último caso mandará tramitar el recurso. Mientras la cámara no conceda la apelación no se suspenderá el curso del proceso. 1. RECAUDOS FORMALES Con el escrito del recurso de queja -que debe ser fundado, explicándose los motivos de la petición y evidenciando el yerro del juez de origen 813- se debe acompañar copia simple (fotocopia) de la resolución apelada así como de toda otra pieza que pueda ser de utilidad para resolver el planteo814.
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“El remedio idóneo para cuestionar la decisión que declara desierta la apelación -que es equiparable a la que lo deniega- es el recurso de queja (art. 275, CPCC), aplicando analógicamente la solución prevista por el art. 292, Código Procesal, y no mediante una nueva apelación, solución errónea que puede generar un `círculo vicioso´”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 21/5/2002, “Merlo, Guillermo Enrique v. Litoral Gas SA s/acción de amparo”. “Las resoluciones que declaren la deserción de un recurso, en atención al gravamen que acarrean, pueden ser objeto de ataque, ya sea mediante apelación o bien a través de la queja delineada por el art. 275 del ordenamiento formal”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 15/4/1999, “Suizo Argentina Cía. de Seguros SA v. Rodríguez, Guillermo A. s/ejecutivo”. “Una providencia que declara desierta una apelación ya concedida es susceptible del recurso de apelación si causa gravamen, pero no del de queja que ataca las que otorgan o deniegan el recurso”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 14/4/1992, “Gil, Mabel v. Fernández de Chiliutti, M. s/incidente ejecución de honorarios - recurso de queja”. 813 “No obstante que los arts. 275 y 276, CPCC nada dicen respecto de la obligación de fundar la queja, lo cierto es que tal requisito de admisibilidad surge de la acordada 1790/1978 que reglamenta el art. 292 (art. 2º.c), CPCC que resulta útil para interpretar el art. 276 del mismo ordenamiento, aunque la referida acordada se refiere a los recursos extraordinarios”. SCBA, Ac. 78.293, 19/2/2002, “Sens, Daniel s/quiebra - queja”. 814 “Por expresa disposición del art. 276, CPCC al interponerse la queja deberá acompañarse copia simple de la resolución recurrida y de los recaudos necesarios suscriptos por el letrado patrocinante del recurrente, sin perjuicio de que la cámara requiera el expediente”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 5/4/2001, “F., A. O. y B., P. E. s/convenio de alimentos y régimen de visitas - incidente red. cuota alimentaria”. “Este tribunal tiene sentado, que el recurso de queja debe deducirse fundadamente y con los elementos procesales pertinentes que le permitan bastarse a sí mismo, o sea acompañándose las copias de los elementos de juicio a considerarse para su resolución, a efectos de que se pueda resolver sin sustanciación, ni requerimiento de los autos al Inferior (arts. 276 y concs., CPCC). En tal sentido, se observa que el quejoso no acompañó copia simple de la resolución apelada, que -según dice- motivo por el cual, la queja instaurada deviene improcedente. Desde un segundo ángulo, no debe soslayarse que también constituye requisito ineludible para la procedencia del recurso de hecho, el efectuar una crítica eficaz de las razones expuestas en el auto denegatorio, indicando a la Alzada cuál es el error en que incurrió el magistrado de origen. El precitado recaudo, tampoco ha sido cumplimentado por el quejoso, quien en su presentación de fs. 6 y vta. no impugna de la manera señalada los fundamentos del decisorio de fs. 4 que ataca (art. 260, CPCC); careciendo de eficacia la crítica directa que se desarrolla contra la resolución de cuya apelación se trata -y cuya copia no se adjuntó-, razón por la cual, la queja en este aspecto, también resulta insuficiente”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 23/5/2000, “Gorosito, Facundo v. Seijas, Alfredo s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si la documentación es incompleta o parcial, la cámara podrá pedir la remisión de expediente a los solos fines de cotejar sus piezas y así ilustrarse respecto de si procede o no la apelación en el caso concreto. La presentación debe ser autosuficiente aquí también815. La queja es resuelta sin sustanciación determinándose si el recurso es o no admisible, sin poder adentrarse en otro tipo de cuestiones (procedencia, etc.). Si entiende que es admisible, lo declarará mal denegado y dispondrá que siga su tramitación. Se pueden utilizar a tales efectos las pautas que contiene el art. 271, a cuya nota remitimos. Si por el contrario considera que ha sido bien denegado, quedará firme la sentencia apelada. 2. EFECTO SUSPENSIVO Aclara el Código que hasta tanto la alzada no se expida concediendo la apelación, el proceso seguirá su curso. Esto es, el efecto suspensivo que eventualmente puede tener el recurso de apelación intentado sólo tendrá virtualidad desde el momento en que un tribunal de justicia disponga formalmente su concesión. Hasta entonces, podrá comenzar la ejecución de la resolución apelada. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 283, Código nacional. Esta norma enumera los requisitos de admisibilidad de la queja. Requiere que se acompañe copia simple firmada por el letrado del recurrente del escrito que dio lugar a la resolución recurrida, de su contestación si la hubo, de la resolución impugnada, del escrito de interposición del recurso, de la del recurso de revocatoria si la apelación se interpuso en subsidio y de la providencia que denegó la apelación. También exige que se indique la fecha en que quedó notificada la resolución recurrida, se interpuso la apelación y quedó notificada la denegatoria del recurso. En lo demás, el régimen es idéntico al provincial. Art. 277. Objeción sobre el efecto del recurso Las mismas reglas se observarán cuando se cuestionase el efecto con que se hubiese concedido el recurso de apelación. 1. CUESTIONAMIENTO DE LA CONCESIÓN EN LO QUE HACE AL EFECTO DEL RECURSO Se indica aquí que las reglas vistas para cuestionar la denegatoria de un recurso de apelación habrán de utilizarse también para controvertir el efecto con el que fue concedido816. El tenor de esta manda genera algún problema interpretativo. Por un lado, puede entenderse que cuando el juez de primera instancia concede el recurso con determinado efecto, la parte que se disconforme con esa decisión tendrá a su disposición dos vías: replantear el tema ante el mismo juez en tres días (art. 246) o bien recurrir en queja ante la alzada en virtud de la manda en análisis, también dentro de los tres días. Por otro lado, puede colegirse que el mecanismo del art. 246 sirve sólo para cuestionar si la concesión se hizo libremente cuando correspondía en relación y viceversa mientras que la del artículo en estudio corresponde cuando el recurso se concedió con efecto suspensivo cuando debió ser no suspensivo -o viceversa-. Sin embargo, y más allá de estas disquisiciones, lo cierto es que en estos supuestos el recurso de apelación es efectivamente concedido -sin perjuicio de los efectos con que se lo haya hecho- y de tal 815
“Con el propósito de que no se suspenda el trámite del proceso, el recurso de queja sólo es procedente cuando se basta a sí mismo, es decir, cuando puede resolverse con los elementos acompañados”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 3/12/2002, “Colegio de Escribanos eleva expte. 10.419 s/inspección aportes notario Ismael Carlos Moreno”. 816 “La finalidad de la queja se circunscribe a sólo dos aspectos; 1) la denegatoria de un recurso de apelación, lo que se extiende a la declaración de deserción del mismo; 2) para cuestionar el `efecto´ dado a una apelación concedida”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 19/11/2002, “Toria SA v. Courtalon, Mario y otro s/ejecución - recurso de queja”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires manera, una vez llegado a la órbita de la cámara, ésta podrá corregir cualquier error en este terreno tanto de oficio como siguiendo las peticiones de los litigantes al respecto (arts. 271 y 275 a 277). 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 284, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. CAPÍTULO V - Recursos extraordinarios SECCIÓN 1ª - Recurso de inaplicabilidad Art. 278. (Texto según ley 11593, art. 1) Resoluciones susceptibles del recurso El recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal procederá contra las sentencias definitivas de las cámaras de apelaciones y de los tribunales colegiados de instancia única, siempre que el valor del litigio exceda de veinticinco mil pesos ($ 25.000). Si hubiere litisconsorcio, sólo procederá si hicieren mayoría los que, individualmente, reclamen más de dicha suma. A los efectos del recurso se entenderá por sentencia definitiva la que, aun recayendo sobre cuestión incidental, termina la litis y hace imposible su continuación. 1. LA CASACIÓN Dentro del marco de la teoría general de la impugnación pasamos ahora al máximo y último nivel de revisión de las resoluciones judiciales dentro de nuestra provincia: el control casatorio. Esta nueva etapa del proceso -que sólo podrá abrirse en la medida en que se reúna una serie de condiciones que veremos a continuación- el tribunal que tiene competencia para resolver es la Suprema Corte de Justicia y el andarivel procesal a estos fines lo conforma la trilogía de los recursos extraordinarios: el de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, el de nulidad y el de inconstitucionalidad. En nuestro ámbito y dentro del fuero civil y comercial -y laboral y de familia por las similitudes que presentan con aquél- la función casatoria se ejerce por conducto de los recursos referidos. No existe aquí, en estas materias, un tribunal de casación propiamente dicho, estructura que caracterizó al sistema en su origen. Sin embargo, las funciones que se asocian al control casatorio en la moderna teoría procesal son abastecidas por el máximo tribunal provincial. Entendemos por casación la función jurisdiccional de la Suprema Corte de la Provincia en virtud de la cual, a través de las vías mencionadas, revisa pronunciamientos de órganos judiciales inferiores cuidando que exista coherencia en la aplicación de la jurisprudencia (función uniformadora), correcta subsunción normativa (función nomofiláctica) y una justa resolución del litigio (función dikelógica)817. A través de la función uniformadora, la Corte ejerce la misión que originalmente le fuera atribuida a los primeros tribunales de casación que se desarrollaron en los países europeos con posterioridad a la Revolución Francesa. Se tiende a evitar las divergencias jurisprudenciales que pueden tener lugar cuando -como en nuestra provincia- existe una gran cantidad de tribunales de segunda instancia. La Corte al producir sentencias está creando “doctrina legal” y fijando pautas unívocas respecto de las cuestiones y normas vinculadas. Si bien las cámaras son plenamente libres de resolver de acuerdo con el criterio de sus jueces -salvo lo previsto en la ley 5827, respecto de los fallos plenarios- esas resoluciones podrán ser eventualmente descalificadas por la Suprema Corte si no respetan la “doctrina legal” por ella sentada. La finalidad de este mecanismo es la búsqueda de la seguridad jurídica, uno de los pilares de la paz social. Se intenta lograr que los litigantes tengan la posibilidad de prever con bastante aproximación cuál será la respuesta estatal frente a ciertas conductas y que -por otro lado- esas respuestas sean equivalentes en supuestos equivalentes aun cuando cambie el órgano decisor. Tal la función de unificación de jurisprudencia, esencial dentro de la actividad casatoria. Pero no se detiene allí la tarea de la Corte. 817
HITTERS, Juan Carlos, Revisión de la cosa juzgada, Platense, La Plata, 2000, cap. VII.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Este órgano judicial -de máximo rango en nuestro ámbito provincial- es el último contralor de la legalidad. La sentencia es una norma individual que -una vez firme- integrará el orden jurídico. Para que esa inserción se produzca válidamente debe haber sido construida por un tribunal competente respetando tanto la ley de fondo como la ritual. Si ello no ocurre, el acto jurisdiccional puede ser descalificado por contener un vicio. Con esa finalidad es que se encarga a la Corte -respecto de ciertas sentencias- la misión de revisar la forma en que se han aplicado las normas jurídicas al caso resuelto. Los tribunales de alzada y colegiados de única instancia pueden incurrir en transgresiones normativas -en sentido lato- y esos desvíos deben ser corregidos por la Suprema Corte y así obtener un fallo nuevo, saneado y eficaz. Finalmente, la doctrina más moderna agrega una tercera misión dentro del papel casatorio: la de buscar la justicia del caso. Aparece así la función dikelógica de los tribunales que apunta a que los pronunciamientos finales no sean producto de cerrados formalismos legales que si bien tienden al resguardo de la seguridad jurídica muchas veces -cuando existe una desnaturalización de la función instrumental de las formasse cae en el olvido de otros valores también centrales en el campo del derecho. De tal manera, la Corte -como última mirada dentro de la provincia sobre los casos llevados ante los estrados judiciales- no puede ser indiferente al logro de una solución que dé la respuesta más adecuada para los litigantes y también para la sociedad atento la función pública que se ejerce al impartir justicia desde el Estado. Concretamente, esta tercera función se endereza a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva como sustento de una sentencia sólida, que tenga por soporte circunstancias reales y no meros artificios producto de la habilidad -mayor o menor- de los letrados de las partes desplegados ante la conducta omisiva de los jueces. 2. MARCO CONSTITUCIONAL El marco procesal de la casación civil y comercial tiene en la provincia de Buenos Aires jerarquía supralegal. La Constitución local desde antiguo ha contemplado estas especiales figuras recursivas de manera expresa en su texto. Al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal hace referencia cuando expresa que la Suprema Corte de Justicia “conoce y resuelve en grado de apelación: a) De la aplicabilidad de la ley en que los tribunales de justicia en última instancia, funden su sentencia sobre la cuestión que por ella deciden, con las restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos” (art. 161, inc. 3º). En los arts. 168 y 171 contempla formalidades específicas de las sentencias de tribunales de segunda o única instancia cuya transgresión dará lugar al recurso extraordinario de nulidad que surge en forma expresa del art. 161, inc. 3º, ap. b). Y cuando se refiere a la posibilidad de que la Corte intervenga en virtud de “jurisdicción (...) de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se controvierta por parte interesada”, está consagrando el recurso extraordinario de inconstitucionalidad (art. 161, inc. 1º). De allí que la ley procesal no haga más que reglamentar el funcionamiento de estas figuras. Los condicionamientos que se han dispuesto -respecto básicamente del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal- han sido considerados válidos a partir de que la misma Constitución los contempla al hacer referencia como vimos en el art. 161, inc. 3º, ap. a), parte final, a las “restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos”. 3. RECURSOS EXTRAORDINARIOS Las vías de impugnación que estamos analizando nos introducen en el campo de los recursos extraordinarios, ámbito que exhibe profundas diferencias respecto de los recursos ordinarios ya vistos. Señalaremos las que consideramos de mayor trascendencia. Una de las notas diferenciadoras características la constituye la limitación de los temas a abordar en la revisión.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Por definición, la instancia extraordinaria se limita a las cuestiones de derecho. Los planteos referidos a los hechos y la prueba son propios de las dos instancias ordinarias en el fuero civil y comercial. Sin embargo, como veremos, esta barrera se encuentra hoy superada por la figura pretoriana del absurdo mediante la cual el máximo tribunal ha considerado útil -en casos excepcionales- el ingreso al análisis de los hechos como forma de abastecer la función dikelógica mediante el dictado de una sentencia más justa a tenor de las cuestiones controvertidas. Otra nota es la mayor carga formal de la vía extraordinaria. Los recursos en este ámbito proceden en casos taxativamente mencionados en el Código y luego de reunir una gran cantidad de recaudos de admisibilidad. Los recursos ordinarios -en cambio- funcionan con causales mucho más amplias y con menores exigencias rituales. Aquellos recaudos han sido justificados en el hecho de que la extraordinaria es una instancia de excepción, reservada para ciertos casos especiales, ante el máximo tribunal de la provincia, todo lo que lleva a que el intento revisor deba referirse a una situación con entidad trascendente y esté revestido de exigencias rituales mayores. También, como rasgo distintivo, encontramos la necesidad -a los fines del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal- de que los pleitos susceptibles de apreciación pecuniaria revistan cierta importancia económica para poder ser llevados ante la Corte así como el recaudo del depósito previo. Por regla sólo aquellos juicios donde el monto discutido supere cierto piso podrán tener la oportunidad de ser revisados en casación a través del recurso señalado y previo pago. Ello es bien distinto del ámbito de los recursos ordinarios donde en ningún caso aparece ese aspecto económico como condicionante. Si bien luego se verán las excepciones a la regla, lo cierto es que se busca aquí también restringir el acceso a la casación, reservándola sólo para cierto tipo de pleitos. En el ámbito extraordinario no rige el principio iura novit curia. Relacionado con las mayores cargas formales, aquí los recurrentes deberán ser precisos y completos en la mención de las normas jurídicas que invoquen. Recordemos que estamos ante un tribunal de derecho por lo que el planteo de estas cuestiones debe hacerse de manera adecuada y completa. La insuficiencia o el error no serán suplidos por la Corte la que entenderá inadmisible un recurso que exhiba este déficit. 4. EL “CERTIORARI” EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Una reciente reforma a la ley 5827 Orgánica del Poder Judicial ha incorporado en la órbita local una figura equivalente a la que se implementa a través del art. 280, CPCCN conocida como “certiorari”. Sin entrar aquí a analizar si la denominación se condice con las raíces histórico-jurídicas del instituto, lo que interesa al litigante es saber que el Alto Tribunal Federal “según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”. En la provincia, el texto normativo es un tanto diferente. El art. 31 bis, ley 5827 -incorporado por el art. 1, ley 12961- reza “En cualquier estado de su tramitación, si la Suprema Corte de Justicia considera que el recurso extraordinario no reúne los requisitos esenciales, o que ha sido insuficientemente fundado, o que ese mismo tribunal ha desestimado otros recursos sustancialmente análogos, podrá fundadamente rechazarlo con la sola invocación de cualquiera de las circunstancias precedentemente expuestas. En el caso de queja o recurso de hecho por denegación del recurso extraordinario la Suprema Corte podrá rechazarlo de acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior”. Si bien aún no contamos con jurisprudencia suficiente que permita establecer reglas generales respecto del uso que se hará de esta herramienta, la diferencia más notoria entre ambos regímenes -desde el texto de la ley- está dada por la necesidad de que el rechazo, en la provincia, se realice expresando un fundamento. Escuetamente y con causales taxativas, se debe indicar la razón que llevó al tribunal a repeler el intento revisor. Ello mejora -en nuestro criterio- el sistema que prevé la ley nacional ya que el fundamento de las decisiones judiciales -aún mínimo- constituye uno de sus elementos connaturales por poner en juego directamente la garantía del debido proceso. 5. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY O DOCTRINA LEGAL
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El de inaplicabilidad de ley o doctrina legal -o simplemente RIL de acuerdo con la jerga casatoria- es el recurso extraordinario que primero y más exhaustivamente regula el Código, estableciendo en forma detallada sus elementos. A muchas de estas previsiones -por referirse a aspectos comunes con el resto de los recursos extraordinarios- luego se remitirán las normas que contemplan el trámite de los otros dos canales casatorios. En este artículo se regulan puntualmente tres elementos que hacen a la admisibilidad del recurso: el tribunal que emite resoluciones apelables, el monto mínimo y la definitividad de la sentencia. 6. TRIBUNAL Las sentencias que pueden ser objeto del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal de acuerdo con las previsiones del Código son las que surjan de las Cámaras de Apelación en lo Civil y Comercial o de los Tribunales Colegiados de Instancia Única. No corresponde -por ende- esta vía respecto de las resoluciones que dicta el presidente del tribunal818 o el juez de Trámite819 -donde lo hubiera-. La ley 5827 Orgánica del Poder Judicial establece la cantidad, conformación y ubicación de los órganos aquí aludidos. Respecto de los colegiados de única instancia, tenemos los Tribunales de Familia en algunos departamentos judiciales. Y también los tribunales del fuero laboral que -si bien con normas procesales propias- aplican supletoriamente el presente Código Procesal Civil y Comercial (art. 63, ley 11653). 7. MONTO MÍNIMO Como ya lo señalamos, no todos los procesos pueden llegar a la Corte por la vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal sino sólo aquellos que superen cierto piso en cuanto a su valor económico. Ello presupone que el objeto del juicio sea susceptible de apreciación pecuniaria820. Quedan excluidos aquellos juicios donde “el valor del litigio fuera indeterminado o no susceptible de apreciación pecuniaria” (art. 280). El monto litigioso debe ser -como mínimo- de veinticinco mil pesos. Por debajo de esa suma no habrá posibilidades821 de recurrir mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal a la Corte. 818
SCBA, Ac. 74.603, 27/3/1999, “Silveira, Ricardo y otro v. Seven Up Concesiones SA y otro s/despido recurso de queja”. 819 “Tratándose del fuero de familia, los recursos extraordinarios son admisibles únicamente respecto de las decisiones definitivas dictadas por el tribunal colegiado (arts. 278 y 296, CPCC), no procediendo contra las resoluciones emanadas del juez de trámite, que son susceptibles de ser recurridas por reconsideración (doct. arts. 838 y 852, Código cit., según ley 11453)”. SCBA, Ac. 64.720, 15/10/1996, “D., A. L. v. R., H. s/divorcio recurso de queja”; Ac. 79.990, 21/2/2001, “P., J. s/inhabilitación - recurso de queja”; Ac. 84.963, 5/6/2002, “P., L. v. F., M. s/incidente de ejecución de alimentos atrasados”. 820 “El valor económico del litigio en los juicios de reivindicación es de monto determinado y está representado por la valuación fiscal del inmueble cuestionado, a la fecha de interposición del recurso extraordinario, calculado mediante la aplicación de los coeficientes de corrección inmobiliaria vigentes, suma ésta que en el caso no excede el monto mínimo para recurrir establecido por el art. 278, CPCC”. SCBA, Ac. 76.789, 18/4/2000, “Bau, Marcelino v. Regis, Margarita s/reivindicación - recurso de queja”. 821 “No excediendo el valor del litigio el monto mínimo para recurrir establecido por el art. 278, CPCC, el valor del agravio representado por la regulación de los honorarios que pudiera corresponder y cuya prescripción se discute, tampoco satisface el requisito procesal exigido por dicho artículo”. SCBA, Ac. 76.910, 9/2/2000, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Pestaña de Florio, Olga Sonia s/ejecutivo”. “Corresponde declarar mal concedido el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley si el valor de lo cuestionado ante esta instancia extraordinaria representado por la diferencia entre la suma resultante del porcentaje de incapacidad que pretende el recurrente y la acordada en la sentencia recurrida, no excede el monto mínimo para recurrir establecido por el art. 278, CCiv. y Comercial”. SCBA, Ac. 75.894, 12/10/1999, “Crippa, Alicio R. v. Acigras SA y otra s/daños y perjuicios”. “El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley debe rechazarse cuando el valor de lo cuestionado ante esta instancia extraordinaria, representado por la suma reclamada en concepto de indemnización, por el rubro que no prospera y que es motivo de agravio, debidamente actualizada, no supera el monto mínimo para recurrir establecido por el art. 278, CPCC (ley 11593)”. SCBA, Ac. 65.165, 23/9/1997, “Tisera, Juan Carlos v. Cerámica Quilmes SACIF s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires En el caso de litisconsorcio, la regla es la siguiente: para que sea admisible el recurso deben contabilizarse los sujetos que individualmente reclamen más de aquella suma. Si estos sujetos son mayoría dentro del litisconsorcio, entonces el recurso cumple con la condición de admisibilidad en estudio. La Corte misma ha avalado reiteradamente -tanto de forma directa como indirecta822- la validez constitucional de esta restricción al acceso a la órbita extraordinaria. 8. SENTENCIA DEFINITIVA El Código selecciona también el tipo de resolución judicial que puede ser atacada mediante recursos extraordinarios. No cualquier pronunciamiento tiene entidad suficiente para excitar la actividad casatoria de la Corte bonaerense. Sólo podrá llegar a este tribunal la resolución final de un caso, aquella que cierre completamente el debate respecto de cierta cuestión litigiosa puesta a consideración de los magistrados. En suma, una sentencia “definitiva”. Fácil de conceptualizar en abstracto, el concepto operativo, práctico, de definitividad de una sentencia emanada de los tribunales mencionados a los fines de los recursos extraordinarios es bastante complejo de establecer. Confluyen aquí la definición de la ley con una extensísima casuística producida por la Corte bonaerense respecto del tópico. Casuística que -por otro lado- no es estática sino que cambia -y sigue cambiando- permanentemente en una tendencia aperturista. El artículo reza que a estos fines, “se entenderá por sentencia definitiva la que, aun recayendo sobre cuestión incidental, termina la litis y hace imposible su continuación”. En primer lugar, observamos que una sentencia no será definitiva por su forma sino por su contenido. Una sentencia de cámara que confirme un interlocutorio de primera instancia podrá perfectamente ser sentencia definitiva si tiene por efecto poner fin al juicio. Piénsese -por ejemplo- en la resolución que acoge la defensa de prescripción o la falta de legitimación o la cosa juzgada. Es sentencia definitiva a los efectos del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley -ha dicho la Corte- aquella que recayendo sobre el asunto principal objeto de la litis, pone fin al pleito condenando o absolviendo al demandado o, cuando recae sobre un artículo, es indispensable que produzca el efecto de finalizar dicha litis haciendo imposible su prosecución. Cuando la sentencia que viene a juicio de la Corte no reviste esos caracteres, su jurisdicción no puede ejercitarse. Es por ello que, en el caso, la sentencia, en tanto decretó la nulidad del fallo de primera instancia, declarando abstractas las apelaciones y devolviendo la causa para que se dicte nuevo fallo, no reviste carácter de definitiva en los términos señalados precedentemente823. Ello -escuetamente- de acuerdo con lo que dimana de la letra de la ley. Luego resta analizar -por ser fuente fundamental del derecho en general y en especial, del derecho procesal casatorio- la jurisprudencia de la Corte sobre el punto. Tengamos en cuenta que así como la cámara es el juez del recurso de apelación, también la Corte es el juez del recurso extraordinario y tiene -por ello- la última palabra en lo que hace tanto a la admisibilidad como a la procedencia. Si bien esta tarea es compleja -y excede el objetivo de esta obra- podemos sentar algunas reglas basilares en la doctrina legal del máximo tribunal bonaerense. Una de ellas -creemos que es la central- considera que habrá sentencia definitiva cuando no existan otras vías idóneas para resolver el diferendo. Si la resolución impugnada cierra de tal manera la discusión sobre la pretensión que no puede ser reabierta ni en el marco de este proceso ni de ningún otro, o bien las vías que quedan expeditas son de una tortuosidad tal que generarán un perjuicio irreparable al litigante, se entiende que la resolución es definitiva.
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“Si el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ha sido denegado en razón de que el monto del litigio es insuficiente para recurrir no habiendo alegado ni demostrado el recurrente la concurrencia de un valor distinto al tenido en cuenta por el tribunal a quo que resulte superior al mínimo exigido por el art. 278, CPCC, limitándose a calificar de injusta y arbitraria la denegatoria del recurso y a afirmar que la restricción procesal por el monto resulta violatoria de las garantías constitucionales de defensa en juicio e igualdad entre las partes”. SCBA, Ac. 82.059, 19/9/2001, “Cacciabue, Nilda Anatilde v. La Banda, Juan Carlos y otro s/desalojo por falta de pago recurso de queja”. 823 SCBA, Ac. 73.707, 13/12/2000, “R., A., s/acción de amparo. Recurso de hecho”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Reiteradamente ha resuelto la Corte que corresponde vincular el concepto de sentencia definitiva con la posibilidad de cancelar vías hábiles para lograr la reparación de un derecho lesionado, pues mientras la cuestión pueda renovarse en otra oportunidad procesal o en otro juicio, en tanto existe un medio por el que sea viable reparar el agravio causado por la violación o errónea aplicación de la ley o de la doctrina legal, no ha de tenerse un pronunciamiento por definitivo. La nota de “definitividad” para los fines de los arts. 278 y 281, CPC se patentiza cuando se decide de modo final sobre la existencia o suerte del derecho de fondo. En el caso, la sentencia dictada por la cámara, en tanto señala que se encuentra pendiente de ejecución la declaración de impacto ambiental que exige la ley 11723 calificando de prematuro el reclamo, no reviste carácter de definitiva en los términos señalados precedentemente824. No resulta definitiva la decisión que rechaza la defensa de nulidad de la ejecución, si ello no impide la ulterior promoción del juicio ordinario825. Otra pauta -que se une a la anterior y surge básicamente de la casuística- es la que indaga acerca de la trascendencia del interés a proteger y el perjuicio que puede causar denegar la revisión extraordinaria. En muchos casos, estos análisis dependerán de las circunstancias de cada pretensión y su contexto procesal. De tal manera, una resolución de cámara confirmatoria de una de primera instancia que acoge el pedido de declaración de caducidad de instancia no es -por definición- “definitiva” a estos fines ya que el pleito podrá reeditarse en otro continente procesal. Sin embargo, si esa caducidad arrastra la prescripción de la acción, allí sí se ha considerado “sentencia definitiva” por su efecto sobre el derecho de fondo826. La determinación de cuotas alimentarias o de regímenes de tenencia o visitas -materias que tradicionalmente se han considerado “provisorias” o “mutables”- hoy ingresan al ámbito casatorio por entenderse que de ese modo se protegen debidamente ciertos intereses de importancia como son los que subyacen a las relaciones de familia. Así, la decisión del Tribunal de Familia que ordena el cambio de tenencia de una menor a favor de su padre, reviste carácter de definitiva en los términos del art. 278, CPCC827. También, la providencia final dictada en un juicio de alimentos que fija la cuota definitiva que deberá abonar el alimentante a la esposa e hijos y resuelve sobre los alimentos devengados828. También a las sentencias dictadas en procesos de amparo se las considera “sentencias definitivas” de acuerdo con las circunstancias. Con concreta referencia al carácter de sentencia definitiva en el amparo, la Corte -por mayoría- ha decidido que tal tipo de providencias no hacen siempre cosa juzgada formal porque todo queda supeditado a las circunstancias particulares de cada causa, ya que a veces es posible que el pronunciamiento pueda asimilarse a sentencia definitiva. El concepto de definitividad depende más del efecto de la sentencia con relación al proceso, que de su propio contenido. Lo que interesa saber es si al recurrente le queda -o no- una vía jurídica para solucionar su agravio: si no existe ninguna, la decisión es definitiva y, por ende, susceptible de ser revisada mediante recursos extraordinarios. En otras palabras, los fallos sobre amparo pueden ser definitivos y susceptibles de los recursos extraordinarios. Ello depende de las circunstancias, no siendo posible decir lo contrario a priori829. Básicamente, en este terreno se analiza la irreparabilidad del perjuicio que causaría el rechazo de la pretensión revisora en casación. Si bien por regla, las decisiones recaídas en el trámite de ejecución de sentencia no son susceptibles de recursos extraordinarios en razón de no constituir sentencia definitiva en los términos del art. 278, CPCC, la Suprema Corte ha admitido, por vía de excepción, conocer de aquellos casos en que la
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SCBA, Ac. 77.670, 27/9/2000, “T., L.; J., A. y otros v. EMSUR y Municipalidad de General Pueyrredón s/recurso de amparo. Recurso de hecho”. 825 SCBA, Ac. 68.074, 15/12/1999, “Reissing, Alberto José v. Salum, Miguel s/cobro ejecutivo”. 826 “En el caso, la decisión de la cámara que decreta la caducidad de la instancia es definitiva en los términos del art. 278, CPCC por cuanto proyecta sus efectos sobre la prescripción de la acción”. SCBA, Ac. 86.454, 9/4/2003, “Municipalidad de Lomas de Zamora v. Ebonova SAQMI s/apremio - recurso de queja”. 827 SCBA, Ac. 77.390, 10/5/2000, “L., F. v. R., M. s/régimen de visitas - recurso de queja”. 828 SCBA, Ac. 78.709, 9/8/2000, “T., D. v. F., R. s/medidas precautorias - alimentos - litis expensas”. 829 SCBA, Ac. 83.420, 18/12/2002, “Colegio de Psicólogos de la Provincia de Buenos Aires v. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/amparo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires impugnación interpuesta se estructura sobre la base del avasallamiento del principio de autoridad de cosa juzgada de la sentencia condenatoria830. La decisión que admite la excepción de incompetencia disponiendo el archivo de las actuaciones debe considerarse como asimilable a definitiva a los fines del recurso previsto en el art. 278831. El pronunciamiento de la cámara confirmatorio del de primera instancia que decide sobre la homologación de un convenio de honorarios tiene efectos de sentencia definitiva en los términos del art. 278832. En cambio, tiene decidido la Suprema Corte que los pronunciamientos recaídos en la etapa de ejecución no son susceptibles de ser recurridos por la vía de los arts. 278 y 296, CPCC pues, por ser posteriores a la sentencia definitiva, no reúnen la calidad requerida por dichas normas, y tales cuestiones, en cuanto corresponden al cumplimiento de lo ya decidido y firme, deben quedar concluidas en la instancia ordinaria833. 9. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 279. Plazo y formalidades El recurso deberá interponerse por escrito, ante el tribunal que haya dictado la sentencia definitiva y dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación. Tendrá que fundarse necesariamente en alguna de las siguientes causas: 1º) Que la sentencia haya violado la ley o la doctrina legal. 2º) Que la sentencia haya aplicado erróneamente la ley o la doctrina legal. El escrito por el que se deduzca deberá contener, en términos claros y concretos, la mención de la ley o de la doctrina que se repute violada o aplicada erróneamente en la sentencia, indicando igualmente en qué consiste la violación o el error. 1. CONDICIONES DE ADMISIBILIDAD Este artículo contiene más recaudos que deberán reunirse para que el intento casatorio supere el filtro de la admisibilidad. Asimismo prevé las causales de procedencia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal. Dentro de aquel primer grupo de requisitos formales, encontramos el plazo y la suficiencia técnica del escrito. 2. PLAZO En este aspecto, se asemeja a los recursos ordinarios donde también existen plazos perentorios desde el momento en que es notificada la sentencia a impugnar a los fines de atacar su validez impidiendo de tal manera que la misma pase en autoridad de cosa juzgada. Opera aquí también el principio de preclusión que exige diligencia en los letrados de las partes a los fines de cuestionar oportunamente el decisorio mediante la introducción del recurso -en este caso- de inaplicabilidad de ley o doctrina legal. El plazo es de diez días que corren desde el siguiente al del anoticiamiento834, sea que éste se produzca por cédula o en forma personal (art. 135, inc. 12). 830
SCBA, Ac. 86.189, 5/2/2003, “Correa, Oscar J. v. Carboclor Industrias Químicas SAIC s/indemnización enfermedad accidente - recurso de queja”. 831 SCBA, Ac. 69.780, 19/2/2002, “Anad, Verónica Valeria v. Dumani, Emilio Carlos s/daños y perjuicios”. 832 SCBA, Ac. 83.674, 17/7/2002, “Rey, Roberto Aníbal C. v. Segovia, Liduvica s/incidente homologación convenio”. 833 SCBA, Ac. 80.924, 13/6/2001, “Monterisi, Ricardo D. en Banco Patagónico en Liq. Marypez SA Ejecución s/ejecución de sentencia - recurso de queja”; Ac. 82.458, 19/9/2001, “Monterisi, Ricardo Domingo v. Banco Central de la República Argentina s/incidente de ejecución de sentencia”; Ac. 83.269, 13/2/2002, “Monterisi, Ricardo Domingo v. Banco Central de la República Argentina s/incidente de ejecución de sentencia - recurso de queja”. 834 “Los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley deben interponerse por escrito y fundarse dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia dictada por la cámara de apelación”. SCBA, Ac. 82.556, 24/10/2001, “Silvera, Héctor M. v. Solari, Ariel O. s/daños y perjuicios - recurso de queja”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La notificación por cédula se realiza de oficio por parte del Tribunal de Alzada por aplicación analógica de la previsión del art. 483. 3. SUFICIENCIA TÉCNICA El planteo casatorio se efectúa por escrito. Respecto de las formalidades de esta pieza, el análisis habrá de ser más exigente y estricto que aquel realizado al evaluarse un recurso ordinario. Ya hemos visto que en la instancia extraordinaria los requisitos formales aumentan dado que se busca una mayor precisión en los planteos llevados ante el máximo tribunal de la provincia. Estas mayores solemnidades van de la mano con otros recaudos procesales de admisibilidad que determinan -en última instancia- que la vía casatoria quede reservada a cuestiones de una mayor entidad o seriedad. A esto apunta el recaudo de la suficiencia técnica835. La pieza que contenga el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal debe ser clara y precisa al momento de denunciar las causales de procedencia que marca la ley. No bastará con citarlas sino que habrá que demostrar su configuración. Se ha dicho que es insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que se limita a afirmar dogmáticamente lo opuesto a lo resuelto en el pronunciamiento recurrido sin contener en términos claros y concretos la mención de la ley o de la doctrina que se reputa violada o aplicada erróneamente en la sentencia y sin indicar en qué consiste la violación o el error tal cual lo exige el art. 279, CPCC836 o que se limita a repetir objeciones expuestas en la expresión de agravios y desechadas por la alzada, dejando sin réplica fundamentos esenciales del fallo atacado837, no bastando para ello la mera mención de las normas que el recurrente entiende debieron actuarse838. Para que el escrito con que se interpone y funda el recurso de inaplicabilidad de ley cumpla con la misión que le asigna el art. 279, CPCC, es decir, demostrar la existencia de violación o error en la aplicación de la ley, los argumentos que en él se formulen deben referirse directa y concretamente a los conceptos que estructuran la construcción jurídica en que se asienta la sentencia839 debiendo el letrado explicar minuciosamente cuál es la norma o doctrina legal violada. En este último caso deberá señalar los aspectos fácticos que rodearon al caso donde la Corte sentó el criterio y los que rodean al supuesto del expediente para exhibir sus similitudes840. Deberá mostrar -en suma- en qué consiste la transgresión, cómo ésta se configura, qué alcance tiene y qué perjuicio acarrea. Todo ello acompañado de la debida cita legal841 ya que el incumplimiento de la carga de referir la norma que presuntamente -y en relación al agravio que se expone- se habría transgredido en el pronunciamiento, determina la insuficiencia técnica del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley842. Como adelantamos, no funciona aquí el principio iura novit curia. 835
“El art. 279 determina, entre otros recaudos de admisibilidad del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, que el escrito por el que se lo deduzca contenga, en términos claros y concretos, la mención de la ley o de la doctrina que se repute violada o aplicada erróneamente en la sentencia. La exigencia apuntada es una de las `restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos´, a estar a lo dispuesto en el art. 161, inc. 3º, ap. a), Constitución provincial”. SCBA, Ac. 59.282, 31/8/1999, “Medina, Dina Trinidad v. Bernasconi, Guillermo s/daños y perjuicios”. 836 SCBA, Ac. 71.736, 22/11/2000, “Moncla, Enrique José. Concurso preventivo s/incidente de verificación tardía Cura, Antonio”; Ac. 77.107, 13/11/2002, “López, Carlos C. y otros s/incidente de pronto pago en `Estrella de Mar SA s/quiebra´”. 837 SCBA, Ac. 76.982, 2712-00, “Mendieta, Agripina Águeda v. Empresa Constructora Cado Sanitarios SRL s/daños y perjuicios”; Ac. 80.079, 19/2/2002, “Matos, Carlos María y otras v. Coopelectric s/acción de amparo”. 838 SCBA, Ac. 79.892, 19/2/2002, “García, Eduardo v. Marcolongo, Leonardo y/o cualquier otro responsable s/daños y perjuicios”. 839 SCBA, Ac. 79.513, 23/12/2002, “Di Benedetto, Santos v. Sevel Argentina SA y otros s/daños y perjuicios”; Ac. 80.763, 2/4/2003, “Melo, Susana Elízabeth v. Laes Tour Estudiantil SRL s/daños y perjuicios”. 840 SCBA, Ac. 77.890, 19/2/2002, “Nuozzi de Gallesse, Filomena v. López de Godoy, Gloria s/desalojo”. 841 “Para que el escrito con que se interpone y funda el recurso de inaplicabilidad de ley cumpla la misión que le asigna el art. 279, CPCC, debe invocarse, insoslayablemente, la infracción de los preceptos normativos relacionados con la doctrina legal presuntamente transgredida”. SCBA, Ac. 73.951, 13/6/2001, “De Toro, Juan Carlos v. Aguilar, Roberto Luis s/daños y perjuicios”; Ac. 78.708, 19/2/2002, “Ortiz vda. de Cueliche, Nélida Beatriz v. Lartigue, Domingo Arturo y otro s/daños y perjuicios”. 842 SCBA, Ac. 81.243, 28/8/2002, “Caamaño, Miguel Ángel v. Salvi, Isolda Valentina y otro s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires De tal modo, el déficit en la referencia normativa que imposibilite a la Corte el conocimiento del planteo puede ser causal de rechazo por insuficiencia del recurso. Es cierto también que en los últimos tiempos puede constatarse cierta tendencia flexibilizadora en cuanto a estas reglas que buscan favorecer el acceso a la vía extraordinaria superando ciertos ápices procesales. Sin embargo, tal tendencia no importa dejar de lado las reglas básicas que deben gobernar la admisibilidad de estos remedios especiales, reservados para casos limitados de revisión. 4. TRÁMITE DE LA INTERPOSICIÓN El recurso se plantea por escrito ante el tribunal que emitió la resolución, que puede ser una cámara de apelación o bien un tribunal colegiado de instancia única (en el marco del derecho civil y comercial, Tribunal de Familia). Éste será el encargado de efectuar el primer -ya que puede haber varios- estudio respecto de la admisibilidad del recurso como se analiza en la nota al art. 281. 5. CAUSALES DE PROCEDENCIA: VIOLACIÓN DE LA LEY O DOCTRINA LEGAL Una de las notas caracterizantes de la instancia extraordinaria era la existencia de causales específicas de impugnación. A diferencia del recurso de apelación donde son procedentes los cuestionamientos respecto de todo tipo de errores de juzgamiento (sea referidos a la aplicación de normas de fondo como de rito) aquí sólo podrá abordarse la crítica respecto de la forma de fallar de los jueces si el defecto encuadra en alguna de las causales legales que analizaremos a continuación. Tal limitante procesal viene avalada por la letra de la Constitución provincial cuando en su art. 161, inc. 3º, ap. a), refiere a las “restricciones” que el presente Código puede establecer en lo que hace a la actividad revisora de la Corte. Sólo podrá prosperar este recurso entonces, si se alega y demuestra acabadamente que el tribunal a quo ha violado la ley o la doctrina legal. Se trata -más claramente en el primer supuesto- del ejercicio de la función “nomofiláctica” de la casación (remitimos a la nota del art. 278). El concepto de “violación” debe entenderse en sentido lato. Si bien los autores ofrecen clasificaciones de las maneras en que una norma o doctrina puede ser “violada”, lo cierto es que los desarrollos jurisprudenciales de la Suprema Corte bonaerense no se han detenido en esos encasillamientos estrictos. Una norma o una doctrina se violan cuando se las aplica a un caso que no corresponde, cuando se obtienen de ellas conclusiones erradas, cuando se las deja de lado siendo que resultan de aplicación, cuando no están vigentes, etc. También el concepto de “ley” debe ser tomado con amplitud. Se la asimila a “ley en sentido material”, esto es las leyes, decretos, ordenanzas, acordadas, etc. en la medida en que contengan una norma general. Son “ley” las normas generales tanto nacionales, como provinciales y municipales. Tanto de fondo como de forma. “Doctrina legal” es sólo aquella que surge de los fallos de la Suprema Corte de Justicia. Esta enseñanza o postura del tribunal debe haber sido “violada” en el fallo en crisis. Se ha dicho así que no constituyen la doctrina legal a la que alude el art. 279, CPCC los precedentes que no emanan de fallos de esta Corte843. No se requiere ni antigüedad ni reiteración del criterio jurisprudencial. Bastará con un único fallo, siempre que no exista uno posterior que lo contradiga. Debe haberse concebido en un marco fáctico similar al del juicio donde se pretende aplicar ya que la diferente plataforma de hecho impide que se configure la causal casatoria844. No son doctrina legal a estos fines -por ende- las obras de los autores por renombrados que éstos sean845. 843
SCBA, Ac. 76.128, 15/5/2002, “Meiorin, Sergio v. Servente, Mauricio s/sumario en autos: `Meiorin v. Servente s/homologación de convenio´”. 844 “La `doctrina legal´ a que alude el art. 279, CPCC es la que emerge de los fallos de esta Suprema Corte establecida sobre la misma o análoga situación jurídica, y no la que deriva de presupuestos fácticos que no guardan relación con las determinadas en la causa, de otros tribunales o de los autores”. SCBA, Ac. 58.843, 17/10/1995, “Fariña, Ramón v. Periz, Juan Bautista y otro s/escrituración”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Tampoco es doctrina legal la que surge de los fallos de la Corte nacional846. A este último respecto diremos que si bien los criterios de la Corte federal no constituyen “doctrina legal”, en los últimos tiempos se observa otra tendencia en el seno de la Corte bonaerense, cual es la de ajustar sus decisorios a las posturas que sienta el máximo tribunal de la Nación. Ello así por existir -para algunos ministros- una “vinculación moral”. Para otros, el acatamiento procede por razones de “economía y celeridad procesal”, etc. 6. “ABSURDO” Por definición, la Corte es un tribunal de derecho. Sólo planteos jurídicos deben llevarse a sus estrados mediante recursos extraordinarios. Sin embargo y por creación pretoriana, el tribunal ha entendido importante habilitar una vía para que se puedan ventilar muy excepcionalmente planteos de hecho. Se trata de la figura del “absurdo”. Enclavada en el marco del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal y normalmente relacionada con la violación de las normas procesales que regulan la actividad valorativa de las probanzas por parte de los jueces -por lo que suele exigirse la cita de estos artículos, aunque hoy no es uniforme este último criterio- esta figura permite ejercitar la función “dikelógica” de la casación al dar lugar a que se cuestione la forma en que los magistrados de grado han ponderado las circunstancias fácticas de un juicio y han obtenido a partir de ellas las conclusiones que fundamentan el decisorio. Se persigue -en última instancia- corregir esas injusticias cuando ha mediado un error grosero, grave, notorio, con quiebre de las reglas que gobiernan el razonamiento judicial, con apartamiento de las constancias objetivas de la causa. Se ha definido al absurdo como el error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las constancias objetivas de la causa. Su demostración debe ser fehaciente y su percepción ostensible847. La figura encuentra correlato con la de la “arbitrariedad” acuñada por la Corte federal, donde se persigue el mismo objetivo. El error que da lugar al “absurdo” puede surgir tanto de una incorrecta valoración de los hechos de la causa (absurdo material) sea por desinterpretación de la prueba848, sea por dejar de lado prueba 845
“La doctrina legal a que se refieren los arts. 278 y 279, CPCC es la que emana de los fallos de esta Corte, y no la que resulta de la jurisprudencia de otros tribunales, ni tampoco se identifica con la que dimana de la opinión particular de especialistas en el tema pues la doctrina de autores tampoco lo es”. SCBA, Ac. 71.095, 22/3/2000, “Pérez, María Alcira v. Duaihy, Elba Mercedes s/exclusión de la vocación hereditaria”. “La doctrina legal sólo es la que emana de los fallos de la Suprema Corte y no se identifica con la que dimana de la opinión particular de especialistas en el tema pues la doctrina de autores no constituye la doctrina legal a la que se refiere el art. 279, CPCC”. SCBA, Ac. 65.115, 9/3/1999, “Zazzali, Jorge v. Heider, Paula s/acción de reivindicación” [J 14.134481]. 846 “Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no constituyen la `doctrina legal´ a que se refiere el art. 279, CPC ni tampoco resultan vinculantes”. SCBA, Ac. 38.225, 1/9/1987, “Conde, Nélida v. Schiano y Monroy, Mirta Edith y Schiano Monroy, Silvia Ethel s/reconocimiento, disolución y liquidación de hecho, rendición de cuentas”; Ac. 41.043, 6/3/1990, “Ganaderos de Toay v. Frigorífico Pehuajó SA s/cobro hipotecario”; Ac. 42.717, 23/7/1991, “Cardozo de Terfin, María Teresa v. Anzizar SA s/concurso s/incidente de impugnación” [J 14.16554-2]; Ac. 46.142, 24/3/1992, “Camino de Caveggia, Joaquina y otros v. Patané, Oscar y otra s/reivindicación”; Ac. 52.187, 19/4/1994, “Tonelli, Ideler Santiago y otro v. Veck, Horacio Ramón y otro s/daños y perjuicios” [J 14.12509-3]; Ac. 57.981, 27/12/1996, “Mizuno, Daniel Alejandro v. Ratelli, Santiago Armando s/cobro de pesos por daños y perjuicios” [J 14.12385-3]; Ac. 58.157, 4/11/1997, “M., A. N. v. C., N. R. y otra s/nulidad matrimonial”. 847 SCBA, Ac. 58.938, 17/10/1995, “Eumarco SRL v. Chiappalone, Pascual s/cobro de australes” [J 14.35005-3]; Ac. 63.556, 8/10/1996, “Ag ﾁ ero, Julio Eduardo y otros v. Laschi, Lidia Beatriz y otro s/daños y perjuicios” [J 14.36970-1]; Ac. 64.347, 18/2/1997, “Villarreal de Vito, Lilian Carmen v. Melo, Sergio y otro s/daños y perjuicios”; Ac. 71.327, 18/5/1999, “Quipildor, Héctor y otra v. Microómnibus Sur SAC y Pérez, Eduardo y/o quien resulte responsable s/daños y perjuicios”; Ac. 23/8/2000, Tomasello, Alberto v. Gómez, Eduardo Luis y otros s/daños y perjuicios”; Ac. 78.294, 19/2/2002, “Lo Prete, Doménica v. Diez, Felipe Nicolás y otro s/daños y perjuicios”. 848 “Resulta absurdo tener por acreditado una defensa sobre la base de documentación que no ha sido reconocida en la causa”. SCBA, Ac. 73.572, 28/5/2003, “Mazzola, Néstor Julio v. Jacobo, José Luis y otro s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires esencial, sea por obtener erradamente conclusiones de la prueba existente, etc. como de la indebida forma de razonar del a quo (absurdo formal) violándose las básicas reglas de la lógica. En todos los casos, el yerro debe ser palmario, evidente. Como lo ha dicho la Casación, más que “demostrarse” debe “mostrarse”. Ese grave vicio que descalifica al decisorio y motoriza su descalificación debe saltar a la vista. No cualquier error entra en la categoría excepcional del “absurdo”. Es frecuente que los litigantes pretendan hacer ver que se ha configurado “absurdo” cuando en realidad sólo existe un razonamiento discrepante del juzgador. Estos intentos están destinados al fracaso mientras no vengan acompañados de la acabada acreditación del vicio descripto ya que no puede la Corte sustituir con el propio juicio en cuestiones de hecho y prueba al de los jueces de mérito desde el momento en que el absurdo no queda configurado aun cuando el razonamiento de los sentenciantes pudiere ser calificado de objetable, discutible o poco convincente849. Así, disentir con lo decidido por la cámara no es base idónea de agravios ni constituye absurdo que dé lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley pues dicha situación queda configurada sólo cuando media cabal demostración de su existencia850. 7. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 280. (Texto según ley 11593, art. 1) Depósito previo. Constitución de domicilio El recurrente al interponerlo, acompañará un recibo del Banco de la Provincia de Buenos Aires del que resulte haberse depositado a disposición del tribunal que pronunció la sentencia impugnada una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del valor del litigio, que en ningún caso podrá ser inferior a dos mil quinientos pesos ($ 2500) ni exceder de veinticinco mil pesos ($ 25.000). Si el valor del litigio fuera indeterminado o no susceptible de apreciación pecuniaria, el depósito será de dos mil quinientos pesos ($ 2500). No tendrán obligación de depositar cuando recurran, quienes gocen del beneficio de litigar sin gastos, los representantes del Ministerio Público, y los que intervengan en el proceso en virtud del nombramiento de oficio o por razón de un cargo público. Si se omitiere el depósito o se le efectuare en forma insuficiente o defectuosa, se hará saber al recurrente que deberá integrarlo en el término de cinco (5) días con determinación del importe, bajo apercibimiento de denegar el recurso interpuesto o declararlo desierto, según fuere el caso. El auto que así lo ordene se notificará personalmente o por cédula. Al interponer el recurso la parte que lo dedujere constituirá domicilio en la ciudad de La Plata, o ratificará el que allí ya tuviere constituido y acompañará copia para la contraparte que quedará a disposición de ésta en la mesa de entradas. La parte que no hubiera constituido domicilio en la capital de la provincia quedará notificada de las providencias de la Suprema Corte por ministerio de la ley. 1. DEPÓSITO Otra nota diferenciadora respecto de los recursos ordinarios: la carga de depositar una suma de dinero en forma previa y como condición de admisibilidad. Se busca con ello desalentar los intentos recursivos planteados con ligereza o sin suficiente sustento ante la Suprema Corte bonaerense. Muchas veces se ha intentado atacar la validez de este recaudo por considerárselo atentatorio contra el derecho de acceso a la justicia. Sin embargo, todos esos embates han tenido suerte adversa. No sólo porque la misma Constitución avala que la ley procesal imponga restricciones a este tipo de recursos sino porque en el caso de que un justiciable carezca de bienes tiene a su disposición el beneficio de litigar sin gastos que -como veremos- constituye uno de los supuestos en que este recaudo no opera. De tal modo, se ha dicho que la carga establecida en el art. 280, CPC no vulnera derechos o garantías constitucionales, pues de acuerdo con el art. 161, inc. 3.a, Constitución provincial, la Corte conoce de 849 850
SCBA, Ac. 75.898, 4/6/2001, “Cetera, Blanca v. Weinstock, Máximo Daniel s/divorcio”. SCBA, Ac. 77.510, 28/5/2003, “Godoy, Sandra Isabel v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires este recurso “con las restricciones que las leyes de procedimientos establezcan” y que tiene su fundamento en la necesidad de restringir dicho recurso a los casos en que sea realmente necesario, no impidiendo de modo alguno la libre defensa en juicio ni vulnerando la garantía de igualdad ante la ley, toda vez que se impone de igual modo a todos los que se encuentran en las mismas condiciones851. El monto de este depósito se relaciona con la entidad económica del juicio en cuyo marco se dictó la sentencia atacada. Si éste es apreciable pecuniariamente, el depósito se fijará en el diez por ciento del monto del litigio con topes máximo (veinticinco mil pesos) y mínimo (dos mil quinientos pesos) mientras que si el juicio no es susceptible de esa apreciación, el depósito será siempre una suma fija (dos mil quinientos pesos). Si bien ya existe copiosa jurisprudencia al respecto, aún pueden surgir problemas interpretativos en algunos casos para determinar cuándo un juicio es susceptible de apreciación pecuniaria. Y -un paso más adelante- también puede haberlos para saber a ciencia cierta cuál es el “valor del litigio” en cada caso. Por otro lado, la Corte ha dicho que el art. 280, CPCC, no autoriza la sustitución del depósito por una póliza de seguro de caución para cumplir con la carga económica allí dispuesta852. 2. CASOS EXENTOS No tienen la carga de cumplir con el depósito los que hayan obtenido el beneficio de litigar sin gastos. La ley procesal permite al recurrente en el supuesto de falta de recursos demostrar judicialmente su situación y litigar sin responsabilidad pecuniaria en materia de gastos causídicos por lo que utilizando los medios a su alcance puede acceder a la instancia extraordinaria obviando la carga procesal del depósito previo establecida en el art. 280, CPCC853. La Corte exige que la parte recurrente disponga del beneficio de litigar definitivo antes de la concesión del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal. El art. 280, CPCC exime de la obligación del depósito previo a quienes al recurrir gocen de esa franquicia, por lo que el mismo -salvo casos excepcionalísimos- debe obrar definitivamente en cabeza del recurrente al momento de examinar las condiciones de admisibilidad, siendo los plazos establecidos por la ley para el cumplimiento de tales requisitos perentorios e improrrogables854. Sin embargo, excepcionalmente y en pos del acceso a la justicia y respecto de ciertos casos de gravedad la Corte ha otorgado un plazo razonable para que se lo tramite y obtenga y así eximirse de la carga en estudio. En los casos en que se ha iniciado el trámite del beneficio de litigar sin gastos es necesario constatar el resultado del respectivo incidente en un plazo prudencial, entendiéndose que el de tres meses es razonable para que el recurrente acredite la concesión definitiva del mismo, y en caso negativo corresponderá declarar desierto el recurso extraordinario interpuesto855. Tampoco habrán de efectuar este depósito los funcionarios del Ministerio Público. Se refiere al Asesor de Incapaces básicamente, ya que será muy extraño -aunque no imposible- que un fiscal recurra. También cuando lo hace un defensor oficial interviniendo por un ausente, no así por alguien carente de recursos ya que en estos supuestos estará exento por el beneficio de litigar sin gastos de que seguramente goza su asistido. Finalmente, tampoco habrán de depositar los que litiguen en virtud de nombramiento de oficio o quienes ostenten un cargo público.
851
SCBA, Ac. 69.969, 10/2/1998, “Dirección Gral. Impositiva v. La Regional del Norte SA s/incidente de revisión - recurso de queja”; Ac. 70.608, 31/3/1998, “B., G. v. M., J. s/divorcio vincular - recurso de queja”; Ac. 66.696, 8/6/1999, “C., L. v. S., D. s/alimentos” [J 14.43882-4]; Ac. 85.302, 4/9/2002, “Durán de Costa, Mabel A. y otros v. Municipalidad de Vicente López s/amparo - recurso de queja”. 852 SCBA, Ac. 85.093, 18/12/2002, “Segovia, Cristina v. Zanlongo, Néstor Lorenzo y otro s/escrituración”. 853 SCBA, Ac. 79.705, 8/11/2000, “Gómez, Ulises O. v. Domínguez, Ricardo s/cobro de pesos - recurso de queja”; Ac. 85.302, 4/9/2002, “Durán de Costa, Mabel A. y otros v. Municipalidad de Vicente López s/amparo recurso de queja”. 854 SCBA, Ac. 79.891, 19/2/2002, “Abaurrea, Marina Soledad v. Petrelli, Joaquín s/daños y perjuicios”. 855 SCBA, Ac. 84.210, 28/8/2002, “Crozzoli, Mirta M. v. Alexandre, Alfredo A. y otro s/escrituración y medida cautelar urgente - recurso de queja”; Ac. 85.227, 26/2/2003, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Órdenes, Roberto s/apremio”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El primer supuesto es -por ejemplo- el del síndico en las quiebras y concursos y el segundo, el del fiscal de Estado. Las municipalidades no se encuentran obligadas a efectuar el depósito del art. 280, CPCC856. 3. TRÁMITE. INTEGRACIÓN El depósito debe efectuarse en una cuenta del Banco de la Provincia de Buenos Aires a disposición del tribunal que dictó el fallo cuestionado. La constancia de la operación así obtenida debe acompañarse al presentar el recurso ya que será considerado -cuando el depósito sea exigible- la prueba del cumplimiento de un esencial recaudo de admisibilidad857. La Corte ha dicho que siendo el de los actores un litisconsorcio facultativo, el demandado debe acompañar tantas boletas de depósito como condenas comprende la sentencia dictada y que afectan sus intereses a los efectos de dar cabal cumplimiento con lo establecido por el art. 280, CPCC858. Como vimos, puede haber discrepancias respecto de si en el caso particular corresponde depositar aplicando la porcentualidad o la suma fija y, en el primer caso, sobre qué base calcular el diez por ciento. Por ello y para el caso en que se haya omitido totalmente el depósito o bien se lo hizo pero insuficientemente, el tribunal a quo intimará al recurrente a que deposite o que lo complete (“integre”) en el plazo de cinco días desde que se le notifique este auto personalmente o por cédula. La intimación es bajo apercibimiento de rechazo o declaración de deserción del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal. 4. CONSTITUCIÓN DE DOMICILIO PARA EL RECURSO EXTRAORDINARIO Y COPIAS Este artículo también contempla la carga de constituir domicilio por parte del recurrente a los efectos de esta etapa del trámite que se desarrollará en la ciudad de La Plata, sede del tribunal que habrá de resolver el recurso. Si ya lo tiene constituido en este lugar, habrá de ratificarlo. Si ello no se cumple, se aplica la regla general: notificación automática o ministerio legis. Junto con el recurso y reiterando sobreabundantemente las previsiones del art. 120, se debe acompañar copia para la o las partes contrarias. Esta copia queda en la Secretaría del tribunal a quo a disposición de aquéllas. Otra medida que tiende al respeto por la bilateralidad en el proceso. 5. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 281. Condiciones de admisibilidad Presentado el recurso, el tribunal examinará sin más trámite: 1º) Si la sentencia es definitiva. 2º) Si lo ha interpuesto en término. 3º) Si se han observado las demás prescripciones legales. En seguida se limitará a dictar la resolución admitiendo o denegando el recurso. Esta resolución será fundada. Cuando se admita el recurso se expresará que concurren para hacerlo todas las circunstancias necesarias al respecto, que se referirán; cuando se deniegue, se especificarán con precisión las circunstancias que falten. 856
SCBA, Ac. 85.551, 4/9/2002, “Correa, Bautista Inocencio v. Municipalidad de Chascomús y otra s/daños y perjuicios - recurso de queja”. 857 “A los efectos de dar cumplimiento con lo dispuesto por el art. 280, CPCC y habiendo el recurrente efectuado el depósito mediante cheque, corresponde intimarlo para que en el plazo de cinco días acompañe comprobante de haber tenido ingreso efectivo a la orden de la cámara de apelaciones y como perteneciente a la cuenta de los autos, bajo apercibimiento de desestimar la queja (párr. 4º, art. cit.; art. 292, Código cit. y Ac. 1790)”. SCBA, Ac. 84.207, 21/5/2002, “Capra, Bruno y otros v. Bianchi, Hugo Tomás y otro s/daños y perjuicios - recurso de queja”. 858 SCBA, Ac. 85.886, 18/9/2002, “Toro, Sandra Karina v. Colegio Público de Martilleros y Corredores de la Provincia Buenos Aires s/amparo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1. PRIMER CONTROL DE ADMISIBILIDAD. RESOLUCIÓN El tribunal que dictó la sentencia es ante el que debe interponerse el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal. Éste es el que habrá de controlar el cumplimiento de los recaudos de admisibilidad y -en definitiva y sin perjuicio de la posibilidad de acudir al recurso de queja- admitirlo o denegarlo. Este órgano debe limitarse exclusivamente al decidir la denegatoria del recurso extraordinario de nulidad a examinar las condiciones formales de admisibilidad contempladas por la ley procesal sin entrar en consideraciones de otro orden, materia privativa de esta Suprema Corte859. Se trata de un primer control de admisibilidad. Luego puede haber otro al ingreso en la Corte, otro por parte del Ministerio Público cuando corresponde su intervención y finalmente, otra vez la Corte en el momento de sentenciar. Esto es, un recurso declarado admisible en la cámara podrá ser considerado inadmisible por la Corte 860 en un primer momento o bien esta declaración puede efectuarse en la sentencia, sea por análisis oficioso, a partir de lo que señale la contraparte del quejoso o a instancias del Procurador General a través de su dictamen. El tribunal de origen (cámaras o colegiados de instancia única) deberán analizar si se reúnen todos los recaudos de admisibilidad. Se indican aquí la definitividad de sentencia y el plazo pero también “las demás prescripciones legales”: depósito, suficiencia, monto mínimo, copias, etc. De considerar alguno incumplido y existiendo la posibilidad de que se lo abastezca, se lo intimará a ello (por ejemplo, el caso visto de integración del depósito). Si el tribunal entiende que se han reunido los recaudos, se limitará a así declararlo enumerándolos y resolverá su admisión. También se hará -cuando corresponda- la intimación a que se aporte lo pertinente para el envío del expediente según reza el artículo siguiente (art. 282). Si estima, por el contrario, que se ha incumplido alguna de las cargas respecto de las cuales no hay posibilidad de reparación o que, intimado, no respondió idóneamente, se lo denegará de manera fundada. Se deberá -en este caso- señalar con precisión cuáles fueron las falencias o cargas incumplidas que determinaron ese desenlace del intento casatorio. Esta resolución se notifica personalmente o por cédula (art. 135, inc. 13) ya que a partir de allí correrá el plazo para -eventualmente- intentar el recurso de queja ante la Corte (art. 292). 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional.
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SCBA, Ac. 85.927, 5/2/2003, “Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires v. Di Pomponio, Raúl s/cobro de pesos - recurso de queja”. “El Tribunal de Familia debió limitarse exclusivamente al decidir la denegatoria del recurso extraordinario de nulidad, a examinar las condiciones de admisibilidad contempladas por la ley procesal (art. 281, CPCC) sin entrar en consideraciones de otro orden, materia privativa de esta Suprema Corte”. SCBA, Ac. 75.211, 7/9/1999, “C., A. M. y d. E., M. M. s/divorcio - recurso de queja”; Ac. 80.982, 6/6/2001, “P., D. v. P., R. s/alimentos - recurso de queja”; Ac. 83.338, 20/3/2002, “G., L. R. v. G. B., G. A. s/alimentos - recurso de queja”. “La cámara de apelación debe limitarse exclusivamente al decidir la denegatoria del recurso extraordinario de nulidad a examinar las condiciones formales de admisibilidad contempladas por la ley procesal (art. 281, CPCC) sin entrar en consideraciones de otro orden, materia privativa de esta Suprema Corte”. SCBA, Ac. 66.050, 25/2/1997, “Polo, Claudio y otro v. Empresa General Roca s/daños y perjuicios recurso de queja”; Ac. 65.751, 11/3/1997, “Ventura Mar del Plata y otro s/quiebra - incidente liquidación de bienes - recurso de queja” [J 14.44702-1]; Ac. 73.513, 23/2/1999, “Raposo, Eduardo Daniel v. Lacasa, Roberto Pedro y otros s/daños y perjuicios - recurso de queja”; Ac. 81.581, 23/5/2001, “Cruz Roja Argentina v. Mangano, Alberto A. y otro s/sumarísimo - recurso de queja”; Ac. 84.254, 24/4/2002, “Avigo, Manuel v. Avigo, Héctor Omar s/daños y perjuicios - recurso de queja”; Ac. 86.941, 26/2/2003, “B., D. v. S., N. s/filiación, reconocimiento de hijo - recurso de queja”. 860 “Siendo facultad de la Corte reexaminar -al momento de resolver la causa- si se han cumplido los requisitos de admisibilidad del medio de impugnación sometido a su conocimiento, la circunstancia de haber concedido la cámara el recurso extraordinario en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 281, CPCC y el consentimiento de dicha concesión no obsta a la posibilidad del análisis posterior de este tribunal sobre la concurrencia de los pertinentes recaudos legales”. SCBA, Ac. 73.275, 30/3/1999, “Tisi, Juan Carlos y otros v. Majersky, Juan y otros s/indemnización por daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Art. 282. (Texto según ley 10481, art. 1) Remisión del expediente Si el tribunal concedente no tuviere su asiento en la ciudad de La Plata, la resolución que admite el recurso contendrá emplazamiento al recurrente para que dentro de cinco (5) días, entregue en mesa de entradas y en sellos postales, el valor del franqueo que corresponda para la remisión de los autos a la Suprema Corte y su oportuna devolución por ésta. La remisión y devolución se hará de oficio en el caso de las personas indicadas en el ap. 3 del art. 280. Si el recurrente omitiere entregar el franqueo se le declarará de oficio desierto el recurso y se le aplicarán las costas. Los autos serán enviados a la Corte dentro de los dos (2) días siguientes de quedar las partes notificadas de la concesión del recurso o de quedar los mismos en estado para su remisión. Las resoluciones a que se hace referencia en este artículo, se notificarán por cédula. 1. ENVÍO DEL EXPEDIENTE. CARGA PROCESAL EXTRA: EL PAGO DEL FRANQUEO Dado que los recursos extraordinarios tramitarán ante la Suprema Corte, hasta ella habrán de llegar las causas desde los diferentes departamentos judiciales de la provincia. Excepto para los casos de La Plata, todos los demás litigantes que recurren a la casación deberán soportar la carga de afrontar los gastos del envío y devolución de la causa por correo. El no cumplimiento de esta carga -que puede parecer secundaria o baladí- tiene trágicas consecuencias ya que si intimado el recurrente para que aporte la suma dineraria correspondiente en estampillas no lo hace, de oficio se declarará desierto el recurso, la sentencia adquirirá firmeza y cargará con las costas. Se ha dicho que para resultar eficaz a los efectos de declarar la deserción del recurso, el emplazamiento previsto por el art. 282, CPCC, debe realizarse con indicación expresa del valor en sellos postales que corresponde entregar para remitir los autos a esta Suprema Corte y su posterior devolución861. La intimación aludida se hará en la resolución que admite el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal y se conceden cinco días desde la notificación personal o por cédula (art. 135) para su cumplimiento. Cuando se trate de un caso de exención de la carga de efectuar el depósito previo referidos en el art. 280, la remisión se hará de forma oficiosa por el tribunal concedente. El envío del expediente -si se hace de oficio- se realizará dentro de los dos días de quedar las partes notificadas por cédula de la concesión del recurso. Y si se hace a costa del recurrente, dentro de los dos días de haber aportado el monto requerido en sellos postales862. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 283. (Texto según ley 8689, art. 1) Providencia de autos Recibido el expediente en la Corte, el secretario dará cuenta y el presidente, previa vista, cuando corresponda, al Procurador General, dictará la providencia de “autos”, que será notificada en el domicilio constituido por los interesados. Las demás providencias quedarán notificadas por ministerio de la ley. 1. RADICACIÓN EN LA CORTE 861
SCBA, Ac. 37.528, 17/3/1987, “Stafforini, Norma Beatriz v. Suárez, Mario s/cobro de pesos”; Ac. 43.349, 17/10/1989, “Novillo, Teresa V. v. Sorribas, Omar y otro s/indemnización daños y perjuicios - recurso de queja” [J 14.3220-1]. 862 “Si encontrándose los autos en condiciones de ser elevados a esta Corte, en virtud del recurso concedido y remisión ya ordenada, la cámara los remitió a primera instancia por una cuestión vinculada a una medida cautelar peticionada por la contraparte, donde se dictó la medida y se ordenó la devolución al Superior, previo cumplimiento de lo dispuesto en el art. 198, CPCC, no se ha podido operar la caducidad de esta instancia extraordinaria en virtud de que estaba a cargo del tribunal concedente procurar el cumplimiento de lo ordenado en su momento y, eventualmente por la contraparte, que con su inacción posterior obstó al cumplimiento de lo ordenado (art. 313, inc. 3º, y 282, CPCC)”. SCBA, Ac. 57.347, 27/9/1994, “Viola, Américo Marcelo v. Giacone, Raimundo y otros s/daños y perjuicios” [J 14.18452-1].
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Una vez concedido el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal por parte del tribunal que dictó la sentencia atacada y recibido el expediente por la Suprema Corte de Justicia, éste ingresa a través de la Secretaría de Actuación para quedar luego radicado en su órbita. En esta ocasión podrán las partes recusar a los jueces de la Corte, pero sólo por motivos fundados como lo señala el art. 14 en su tramo final. El trámite está previsto en los arts. 19 y ss. y las causales son las contenidas en el art. 17. En el ámbito de la referida Secretaría se lleva a cabo un segundo control de admisibilidad. Aquí es la Corte el juez del recurso y por ello no queda atada a lo que haya dispuesto el a quo en torno al cumplimiento de los recaudos de esta naturaleza. Así como veremos que mediante el recurso de queja establece la admisibilidad de recursos rechazados en la instancia anterior, también puede producirse el efecto contrario: rechazar por inadmisibles recursos concedidos por las cámaras o tribunales de instancia única. Ello lo dispondrá la Suprema Corte mediante un auto interlocutorio y la decisión se notifica por cédula según reza el art. 135, inc. 13. Si supera este control de admisibilidad, el expediente pasará a estudio del Procurador General de la Corte para que éste emita su dictamen en los casos previstos legalmente: siempre en los recursos extraordinarios de nulidad y de inconstitucionalidad conforme las pautas de los arts. 297 y 302 y sólo en los supuestos que corresponda en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, como reza el artículo en estudio y según veremos a continuación. Si no corresponde la vista al Procurador General o bien, correspondiendo, ésta es evacuada, el expediente quedará en estado de ser resuelto por lo que se dictará la providencia de “autos para sentencia”863, la que será notificada por cédula. Este auto será el único a notificar por esta vía ya que respecto del resto se aplicará la notificación ministerio legis. 2. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro del marco del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, el jefe del Ministerio Público -Procurador General- tendrá una intervención restringida a los juicios en los que previamente haya intervenido otro integrante de ese cuerpo. Su actuación así como la de los demás integrantes de esta estructura viene regulada por la ley 12061. De allí que lo determinante para saber si la causa deberá contar con la vista al Procurador es establecer si hubo o no una intervención previa de alguna de las tres ramas del Ministerio Público: la de incapaces, la fiscal o la de la defensa. La primera de estas ramas aparecerá en procesos del fuero civil y comercial a raíz de la existencia de intereses de incapaces en juego, sujetos por los que vendrá interviniendo como “parte esencial” en el juicio el Asesor de Incapaces según lo ordena el art. 59, CCiv. Este funcionario habrá de participar en todas las instancias previas -tanto en primera como en la cámara- y continuará ante la Corte ya que en la estructura orgánica de esta rama del Ministerio Público se prevé su actuación durante todo el juicio. Ello es diferente de lo que ocurre con el agente fiscal que sólo participará en primera instancia siendo reemplazado ante la cámara por el fiscal general departamental. La intervención de esta rama del Ministerio Público surge -en cambio- de casos específicos de regulación legal. Tenemos de tal modo el supuesto del art. 151, CPCC, que se refiere a las vistas y traslados. Concretamente en las de los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio. Téngase en cuenta que previamente, el Ministerio Público intervino en la audiencia a que debe convocar el juez de acuerdo con el art. 34, inc. 1º. Otra intervención del agente fiscal se prevé en el art. 728, en relación con el proceso sucesorio. El inc. 1º de esta manda -que en general regula la “intervención de interesados”- prescribe que “el Ministerio Público cesará de intervenir una vez aprobado el testamento, dictada la declaratoria de herederos, o reputada vacante la herencia”. Ello implica que la actividad de contralor de la legalidad de lo tramitado 863
“El Código Procesal Civil y Comercial establece que el presidente debe dictar la providencia de autos en los recursos extraordinarios (art. 283 y por remisión de los arts. 297 y 302); dar traslado de la demanda en la acción originaria de inconstitucionalidad (art. 686) y en los conflictos de poderes establece que la Corte requerirá del otro poder la remisión de los antecedentes (art. 689), aunque en los hechos es el presidente quien firma ese requerimiento”. SCBA, B. 61.046, 3/1/2000, “Inza, Juan y otro v. Municipalidad de Gral. Pueyrredón s/medida cautelar autónoma - demanda contencioso administrativa”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires por parte del fiscal culmina en este momento, sin perjuicio -claro está- de la intervención que normalmente le cabe al Ministerio Público de Incapaces cuando alguno de los sucesores tenga esta condición. Se vincula con el art. 768, específico de herencias vacantes. Normalmente el fiscal interviene controlando que la competencia territorial del juez sea la correcta así como el cumplimiento de las demás normas procesales que regulan los pasos previos a la determinación de quienes habrán de suceder al causante. No se agota aquí la posibilidad de participar en estos procesos del fiscal. El art. 816 se inserta entre las regulaciones procesales para la expedición de segunda copia de escritura pública cuando su otorgamiento requiera autorización judicial. En estos casos el régimen del Código Procesal Civil y Comercial establece que tal otorgamiento se hará previa citación de quienes hubiesen participado en la escritura original “o del Ministerio Público en su defecto”. Lo mismo deberá cumplirse en el caso de renovación de títulos, esto es, cuando se pierde el protocolo o se deteriora total o parcialmente. En el art. 823 se regulan genéricamente las actuaciones cuyo fin sea requerir la intervención o autorización de los jueces exigidas por la ley para acordar autenticidad o relevancia a hechos o situaciones que puedan producir efectos jurídicos. Entre las pautas establecidas figura la intervención del Ministerio Público. El artículo establece que ello será procedente “en su caso”, por lo que deja su intervención a criterio del juzgador. Por otro lado, permite al Ministerio Público oponerse a la petición realizada y, en tal supuesto, el trámite será sustanciado según las reglas del proceso sumarísimo o incidental, según lo disponga el juez. En lo que hace al régimen de fondo, el art. 177, inc. 5º, CCiv., regula la oposición a la celebración del matrimonio estableciendo que ella sólo es posible fundada en los impedimentos legales del art. 166. A renglón seguido, indica quiénes tienen derecho a deducir esa oposición y entre la enumeración incluye al “Ministerio Público, que deberá deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos”. En el art. 178, CCiv., el legislador permite que cualquier persona puede llevar a conocimiento del Ministerio Público o del oficial público que habrá de celebrar el matrimonio la existencia del impedimento. En tales casos, el primero deberá efectuar la manifestación de la oposición en tiempo útil. En el art. 219, CCiv. se trata de la nulidad de un matrimonio previamente celebrado. La nulidad absoluta y la relativa del inc. 2º del art. 220 puede ser demandada por el Ministerio Público por encontrarse entre los que pueden oponerse a la celebración del matrimonio. La acción de nulidad del matrimonio sólo puede ser entablada por el Ministerio Público en vida de ambos cónyuges (art. 239). También a través del art. 1047, CCiv., la nulidad absoluta de todo acto jurídico puede ser pedida por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Otras leyes también traen regulaciones respecto de la intervención de estos funcionarios. Como ejemplos tenemos la ley 14394 que regula la declaración de ausencia. Se establece que el Ministerio Público puede pedir tal declaración (art. 17). El presunto ausente será citado por edictos, luego de lo cual se le dará intervención al defensor oficial o se nombrará defensor al ausente. El Ministerio Público será parte necesaria en este juicio (art. 18). También la ley 24240. El art. 52, Ley de Defensa del Consumidor establece entre los legitimados para iniciar acciones frente a la afectación o amenaza de tales derechos al Ministerio Público. Asimismo prevé -para los casos en que éste no sea parte- su intervención obligatoria en el carácter de “fiscal de la ley”. Por otro lado, establece que si las asociaciones de consumidores que intervienen como actores desisten o abandonan la acción, ésta será continuada por el Ministerio Público. La ley 19836 de fundaciones establece que cuando un testador dispone de bienes con destino a la creación de una fundación, incumbe al Ministerio Público asegurar la efectividad de su propósito, coadyuvantemente con los herederos y el albacea testamentario (art. 32). Si los herederos no se pusiesen de acuerdo entre sí o con el albacea para la redacción de estatuto y acta constitutiva las diferencias serán resueltas por el juez de la sucesión previa vista al Ministerio Público (art. 33). El dec.-ley 8204/1963 en su art. 29 establece que tendrá intervención obligatoria el Ministerio Público al momento de inscribirse el nacimiento de un menor fuera del término normal establecido por las leyes locales (que no puede ser mayor de cuarenta días) y hasta los seis años frente a motivos justificados fehacientemente acreditados y mediante resolución fundada del organismo administrativo, después de lo cual será necesaria la autorización judicial. También en su art. 71 se prevé que “los ministerios públicos” intervengan en los casos de modificaciones de las inscripciones por orden judicial. Finalmente, el art. 276 de la ley 24522 de Concursos establece que el Ministerio Público Fiscal será parte en la alzada en los casos del art. 51 (impugnación del acuerdo preventivo) y deberá dársele vista en las quiebras cuando se conceda un recurso en que sea parte el síndico. Es decir, que se dará
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires intervención al fiscal general departamental en los concursos cuando se conceda un recurso contra la resolución del juez que decidió sobre una impugnación al acuerdo preventivo, ya sea rechazándola y homologando el acuerdo o haciendo lugar a la misma y -en consecuencia- declarando la quiebra. Mientras que en los trámites de quiebra, se le dará vista en todos los casos donde se conceda algún recurso en que haya sido parte el síndico. Se establece de esta manera un contralor suplementario (y mayor que en el caso de los concursos) de la actividad falencial por la trascendencia social de este tipo de procesos universales. En lo que hace a la intervención del defensor oficial, sólo habrá de dictaminar el Procurador General si el expediente llega a la Corte cuando aquella participación estuviera motivada por la representación de un ausente ya que “la ley ha tenido en mira otorgar un contralor suplementario de la legalidad y regularidad de los procedimientos cuando los afectados son ausentes, colocándolos en posición análoga a la que compete a los incapaces porque el ordenamiento no puede tolerar una eventual indefensión” (dictamen del Procurador General de la Suprema Corte de fecha 14/8/1995 vertido en el Ac. 57.125) y no así cuando actúa como letrado de la parte careciente de recursos. Aquí “la asistencia jurídica proporcionada por el defensor oficial es equiparable a la de cualquier letrado de parte, lo que no justificaría la función dictaminatoria del suscripto al no advertirse que medien intereses indisponibles en juego ni materia que roce el orden público”. La intervención del Procurador General se realiza mediante la forma de un dictamen. A través del mismo, pondera las circunstancias debatidas en el marco del recurso extraordinario y emite opinión fundada tanto respecto de su admisibilidad como de su procedencia. Mediante esta opinión, el jefe del Ministerio Público requiere una determinada resolución a la Corte: aquella que sea adecuada al orden jurídico legal y constitucional, respetuosa del orden público y de los intereses de la sociedad así como de los particulares derechos en juego en la causa donde intervenga -especialmente si se trata de incapaces o ausentes-. El dictamen del Procurador no resulta vinculante para la Corte, más allá de la autoridad que esa opinión reviste por la naturaleza del órgano de que dimana y de los intereses que allí se protegen. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 284. (Texto según ley 8689, art. 1) Memorial Dentro del término de diez (10) días contados desde la notificación de la providencia de “autos”, cada parte podrá presentar una memoria relativa a su recurso o al interpuesto por la contraria. Queda prohibido el ofrecimiento de pruebas y la alegación de hechos nuevos. 1. BILATERALIDAD DEL RECURSO A partir de que las partes toman conocimiento mediante la notificación por cédula de la providencia de autos para sentencia tienen diez días para presentar memorias. Estos escritos tienen doble función: para el recurrente, desarrollar o reforzar los argumentos ya vertidos. No podrá -está claro- introducir nuevos planteos ya que de hacerlo serán rechazados por extemporáneos ni subsanar deficiencias del recurso ya interpuesto864. Para su contraparte, esta memoria permitirá canalizar sus oposiciones a los fundamentos esgrimidos en cumplimiento del derecho de defensa en juicio. Mediante este escrito se intentará minar la solidez del ensayo casatorio, apuntalando -por otro lado- la validez de la sentencia de segunda o única instancia. En ninguno de los dos casos se admitirá el ofrecimiento de prueba por parte de los litigantes -sin perjuicio de que en supuestos excepcionalísimos la Corte ha adoptado medidas para mejor proveer- ni por supuesto hechos nuevos. Recordemos que este tribunal es de derecho y si bien ingresan a él los análisis de algunos temas probatorios por la vía del absurdo, esta amplitud no llega al extremo de autorizar producción de prueba a pedido de parte865. 864
“La subsanación de las deficiencias del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley no puede intentarse en la memoria prevista por el art. 284, CPCC, pues el recurso debe bastarse a sí mismo”. SCBA, Ac. 76.688, 14/11/2001, “Santa Sabina SCA v. Bengolea, Ricardo s/sucesión s/indemnización daños y perjuicios derivados de incumplimiento de contrato”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Como es natural, de no cumplirse con las cargas referidas a las presentaciones de las memorias, vencido el plazo la Corte comenzará el estudio de la causa sin tales piezas. Se ha dicho que el memorial puesto en el art. 284 cobra vida sólo frente a un recurso suficiente y si este presupuesto no se da pasa aquélla a ser una pieza sobreabundante ya que sólo puede servir para reforzar puntos concretamente tratados en la queja pero no para suplir sus deficiencias porque lo contrario importaría prorrogar el plazo que fija el art. 279866. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 285. Desistimiento del recurrente En cualquier estado del recurso podrá desistir del mismo el recurrente; perderá entonces el cincuenta por ciento (50%) de su depósito y se le aplicarán las costas. 1. DESISTIMIENTO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY O DOCTRINA LEGAL La ley contempla la posibilidad de que el recurrente retire la impugnación mediante al figura del desistimiento. Ello podrá hacerse en cualquier estado del mismo. Entendemos que el límite será -obviamente- el del dictado de la sentencia. Hasta ese momento puede operar el desistimiento que deberá hacerse por escrito y que causará efectos patrimoniales adversos a la parte que lo suscriba: la pérdida de la mitad del depósito y el pago de las costas generadas por la actuación ante la Corte. El destino de esta parte del depósito está previsto en la norma del art. 295. El efecto principal será la firmeza de la sentencia de segunda o única instancia. Art. 286. Plazo para resolver La sentencia se pronunciará dentro de los ochenta (80) días, que empezarán a correr desde que el proceso se encuentre en estado. Vencido el término, las partes podrán solicitar despacho dentro de los diez (10) días. 1. PLAZO Y PRONTO DESPACHO Este artículo contiene el plazo para el dictado de sentencias por la Corte. Así como el art. 34, inc. 3.c, lo hace respecto de sentencias definitivas “salvo disposición en contrario”, aquí hallamos una previsión específica que viene a modificar esos plazos. Se otorgan a la Corte ochenta días para resolver que corren -entendemos- desde que se presentaron las memorias del art. 284 o que venciera el plazo acordado para ello. También se dota al litigante de instrumentos para requerir que el tribunal se expida en forma célere. Así se contempla la figura del pedido de “pronto despacho” que podrá tener lugar a los diez días de cumplido el término aludido. Se trata de una simple presentación por escrito donde sólo se manifiesta el requerimiento de que la Corte emita su voto habida cuenta de la expiración del plazo legal. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. 865
“No puede considerarse documentación que recién es incorporada en el recurso de inaplicabilidad de ley”. SCBA, Ac. 46.440, 15/9/1992, “Amigo de Seronero, Bellarmina v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios” [J 14.11972-3]. 866 SCBA, Ac. 44.403, 20/11/1991, “Urtubey, Guillermo Ernesto v. Pignatelli, Egidio Ambrosio s/daños y perjuicios”; Ac. 49.433, 21/9/1993, “Jáuregui y Cía. SCA v. Bahía del Sol SA s/rescisión de contrato - cobro de pesos - indemnización de daños y perjuicios” [J 14.17173-5]; Ac. 55.452, 3/9/1996, “Teruel, Juan Francisco y Alet, María Cecilia v. Ledesma, Elvio y `El Abuelo SA s/cobro de australes por daños y perjuicios” [J 14.307872]; Ac. 57.187, 29/4/1997, “Martínez, Carlos Isidro v. Banco Central de la República Argentina s/ejecución de honorarios”.
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Art. 287. (Texto según ley 10172, art. 1) Acuerdo La cuestiones relativas a la aplicabilidad de la ley o doctrina serán formuladas previamente. El voto será fundado y se emitirá separadamente sobre cada una de las cuestiones a decidir y en el mismo orden en que hayan sido establecidas. La sentencia que se acuerde deberá reunir mayoría absoluta de votos. 1. ACUERDO PREVIO DE CORTE El fallo que surge de la Corte -como todo aquel que dimana de órganos jurisdiccionales colegiadosviene precedido de un acuerdo. En este caso, la ley requiere en el acuerdo ciertos elementos que habrán luego de reflejarse en la estructura de la sentencia. De tal modo, el Código pide que se realice un previo planteamiento de las cuestiones que específicamente serán abordadas y resueltas en torno a la aplicabilidad de la ley o de la doctrina legal. Ello así para que las diferentes opiniones de los ministros que intervengan se circunscriban concretamente a la cuestión debatida de la procedencia de las causales casatorias mencionadas. Sin embargo, puede darse que de manera previa a ello se planteen cuestiones vinculadas con la admisibilidad del recurso. De este modo se concretará un nuevo -y postrer- estudio sobre el punto ya que como lo ha dicho la Corte, el dictado de la providencia de “autos para sentencia” no es óbice para que si el tribunal advierte una causa de inadmisibilidad, rechace el recurso por tal motivo. Este nuevo estudio podrá haber sido motorizado tanto por la parte recurrida mediante su memoria o por el Procurador General a través de su dictamen -cuando existió-, pero también pudo haber sido hecho de oficio por la Corte. Respecto de cada una de las cuestiones planteadas previamente -que en la práctica tienen forma de interrogante- cada juez emitirá individualmente un voto fundado. Debe dar las razones de porqué responde en forma afirmativa o negativa al planteo propuesto. Se admite el voto por adhesión al de otro colega. Se entiende en estos casos que el magistrado “adherente” hace propias las palabras de la opinión que comparte. Se debe respetar el orden planteado de las cuestiones, obrando respecto de cada una de ellas el voto de cada juez interviniente. Se busca que la solución esté sustentada en la “mayoría absoluta de votos”. En una Corte de nueve miembros como la que existe en la provincia de Buenos Aires, ello se logra con el voto coincidente de cinco de sus integrantes. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 288. (Texto según ley 10172, art. 1) Sentencia Terminado el acuerdo se pronunciará inmediatamente sentencia de conformidad a la opinión de la mayoría y se redactará en el Libro de Acuerdos y Sentencias, precedida de la versión íntegra del acuerdo, que asimismo deberá transcribirse y firmarse en los autos. 1. SENTENCIA Concluido el acuerdo, tiene lugar el dictado de la sentencia. Allí se volcarán por escrito las opiniones de cada uno de los ministros respecto de cada una de las cuestiones planteadas. Se firmarán por todos los intervinientes ante el secretario respectivo dos originales: uno se incorpora al expediente y el otro se conservará como parte del Libro de Acuerdos y Sentencias de la Suprema Corte dándose a publicidad -con las restricciones que impongan algunos casos especiales- por los canales habituales: publicación de Acuerdos y Sentencias, sistema JUBA a través de discos compactos o bien por conducto de la incorporación de estos textos en la página web de la Corte, etc. También puede hacerse conocer el tenor de lo resuelto mediante comunicados de prensa, etc. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 289. Contenido de la sentencia Cuando la Suprema Corte estimare que la sentencia recurrida ha violado o aplicado erróneamente la ley o doctrina, su pronunciamiento deberá contener: 1º) Declaración que señale la violación o errónea aplicación de la ley o doctrina que fundamentó la sentencia. 2º) Resolución del litigio, con arreglo a la ley o doctrina que se declaran aplicables. Cuando entendiere que no ha existido violación ni errónea aplicación de la ley o doctrina, así lo declarará desechando el recurso y condenando al recurrente al pago de las costas. 1. TENOR DE LA RESOLUCIÓN Este artículo prevé el contenido puntual del decisorio de la Corte, el cual dependerá de la postura mayoritaria en relación con la procedencia de las causales arg ﾁ idas. Si se considera que el tribunal de segunda o única instancia ha violado la ley o doctrina legal, deberá así declararlo indicándose cuál fue la norma o la doctrina de esa Corte transgredidas y de qué modo ello se configuró. De ese modo, se hará lugar al recurso extraordinario planteado casando (revocando) total o parcialmente el decisorio. Dado que el sistema casatorio regulado para este recurso es el denominado “impuro” o “bastardo”, la Corte al dejar sin efecto todo o parte del fallo en crisis también tendrá que resolver el punto litigioso que quedó huérfano de solución, esto es, no lo habrá de reenviar a la instancia ordinaria. La solución que brinde la Corte al pleito en este momento se deberá hacer “con arreglo a la ley o doctrina que se declaren aplicables”, agregado que entendemos resulta manifiestamente sobreabundante. Si, por el contrario, considera que no se encuentran configuradas las causales casatorias denunciadas, deberá así manifestarlo también, limitándose a rechazar el recurso e imponer las costas por las actuaciones en la órbita extraordinaria al recurrente vencido867. Sólo excepcionalmente la Corte remite la causa a la instancia de grado para que resuelva algún aspecto de la pretensión u oposición planteadas. Ello así cuando de la revocatoria surge la necesidad de contar con actividad procesal que no ha tenido lugar en el expediente y que no puede sustanciarse en el ámbito de la Corte -típicamente, la producción de prueba-. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 290. Revocatoria contra resoluciones dictadas durante la sustanciación Salvo lo dispuesto en este capítulo respecto de determinadas resoluciones, las providencias de trámite y las sentencias interlocutorias dictadas por la Corte durante la sustanciación del recurso, serán susceptibles del de revocatoria. 1. APELABILIDAD EN LA CORTE Esta manda establece el alcance del poder revisor de las partes respecto de las demás resoluciones que se producen en el seno de la Suprema Corte de Justicia provincial. Las providencias simples y las interlocutorias que dicte el tribunal serán sólo susceptibles del recurso de revocatoria. Entendemos que se habrán de presentar ante el mismo cuerpo que dictó el auto que agravia al recurrente y que será éste el mismo que las resolverá. Las formas y plazos deben ser tomados de la regulación del recurso de revocatoria en los arts. 238 a 241 en la medida en que resulten compatibles con el trámite ante el máximo tribunal bonaerense. 867
“Si la apelación es rechazada en su totalidad no cabe duda de que el recurrente ostenta el carácter de vencido por lo que debe cargar con las costas de la Alzada (arts. 68 y 289, CPCC)”. SCBA, Ac. 35.471, 12/6/1986, “Mujica, Miguel Alfredo y otros v. Giorello, Juan Carlos y otros s/indemnización daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Obvio resulta aclararlo, de su denegatoria -y aun cuando alguna de esas providencias causen gravamen irreparable- no existe posibilidad de apelación alguna. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 291. Notificación y devolución Notificada la sentencia se devolverá el expediente al tribunal de origen sin más trámite. 1. REGRESO A LA INSTANCIA ORDINARIA DEL EXPEDIENTE Una vez dictada la sentencia y notificada ésta de oficio por cédula (art. 135, inc. 12) concluye la competencia apelada de la Corte. Luego de la intervención de este órgano o bien adquirió firmeza una sentencia de segunda o única instancia o bien se la revocó y al mismo tiempo se resolvió el pleito. En ambos casos, será normalmente necesario que el expediente baje a la instancia a que se cumplan actos procesales (anotaciones, ejecuciones, trabas o levantamiento de cautelares, etc.) vinculados con este decisorio que -de no mediar la interposición de un recurso extraordinario federal- habrá pasado en autoridad de cosa juzgada. De allí la premura para que la causa retorne a su ámbito natural. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 292. Queja por denegatoria o declaración de deserción. Requisitos y efectos Si la cámara o el tribunal denegare el recurso o concedido lo declarare desierto, podrá recurrirse en queja ante la Suprema Corte, dentro de los cinco (5) días, con la ampliación que corresponda en razón de la distancia. Al interponerse la queja se acompañará: 1º) Copia, certificada por el letrado del recurrente, de la sentencia recurrida, de la de primera instancia (cuando hubiere sido revocada), del escrito de interposición del recurso y del auto que lo deniegue y868 lo declare desierto. 2º) Los demás recaudos necesarios para individualizar el caso y el tribunal. Presentada la queja la Corte decidirá, dentro de los cinco (5) días y sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado o declarado desierto. Si se diere cualquiera de los dos últimos casos se procederá como lo determina el ap. 3 del art. 283. Si se declarare bien denegado o desierto el recurso, se aplicarán las costas al recurrente. Mientras la Corte no conceda el recurso, no se suspenderá la sustanciación del proceso, salvo que la misma requiera los autos para resolver la queja, y ello desde que el tribunal reciba la requisitoria. 1. QUEJA ANTE LA CORTE La Suprema Corte es quien habrá de juzgar si los tribunales de segunda o única instancia denegaron o declararon desierto correctamente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal. Para ello está previsto este recurso de queja que -al igual que el que opera en segunda instanciapermite al juez del recurso controlar de qué modo se habilitó o vedó el camino para llegar a su jurisdicción. Una vez resuelta la denegatoria o la deserción del recurso por el órgano que emitió la sentencia, el recurrente cuenta con cinco días -ampliables según el art. 158 - para recurrir ante la Corte en queja. Se trata de una vía específica, de alcance restringido. Se ha dicho que el recurso previsto en el art. 292 sólo procede contra las resoluciones de las cámaras de apelación o tribunales colegiados que deniegan o declaran desiertos los recursos extraordinarios establecidos en los arts. 278, 296 y 299, Código citado, supuesto que no se configura cuando se interpone contra el auto firmado por uno de los jueces 868
Rectius est: o.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires del tribunal que deniega una medida probatoria869 y mucho menos respecto de la decisión de la cámara que declaró mal concedido el recurso de apelación870. Podrá plantearse este recurso dentro de aquel lapso y con cierta documentación que la ley detalla 871: copia certificada (a estos fines basta con la firma del letrado de la parte, según lo habilita el Código) de la sentencia recurrida, de la de primera instancia si fue revocada, de la pieza con la que se interpone el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal y del auto que lo deniega o declara su deserción. También se acompañará de toda otra información que el letrado crea necesaria para este trámite. Presentado todo ello ante la Corte, este tribunal, sin escuchar previamente a la parte contraria, decidirá si el recurso fue mal denegado o declarado desierto. Cuenta para ello con cinco días desde que se reunió con el material referido. Puede darse el caso de que para resolver el punto, las piezas acompañadas no le sean suficientes. En ese caso habrá de requerir al tribunal a quo la remisión de la causa para lo que habrá de suspender los plazos para resolver. Si fue mal denegado o declarado desierto, ordenará que el trámite continúe de acuerdo con las pautas del art. 283: radicación en Secretaría, pase al Procurador -si procede- y luego se dicta la providencia de “autos para sentencia”. Si fue correctamente denegado o declarado desierto, así se lo manifestará rechazándose la queja y condenando al recurrente frustrado al pago de las costas por el trámite ante la Corte. Se señala que hasta tanto la Corte no conceda el recurso de queja, el trámite en la instancia originaria continuará y sólo se suspenderá la sustanciación desde que se reciba el pedido de la Corte de que se eleven las actuaciones para su conocimiento y resolución de la queja. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 293. Reintegro del depósito Se ordenará la devolución del depósito al recurrente: cuando se le deniegue el recurso, en cuyo caso el pedido de su extracción implicará consentir la denegatoria, y, cuando concedido por el tribunal o declarado por la Corte como mal denegado, su resultado le fuere favorable. 1. SUERTE DEL DEPÓSITO RESPECTO DEL RECURRENTE Se regula aquí los casos en que el recurrente que efectuó un depósito como condición de admisibilidad del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal habrá de recuperar ese monto dinerario. Se trata del supuesto en que se lo deniegue el tribunal de segunda o única instancia y no se acuda en queja. En este caso, el pedido de extracción de los fondos depositados en el Banco de la Provincia de Buenos Aires implicará consentir la denegatoria, adquiriendo así firmeza el fallo atacado. También se reintegra cuando concedido o declarado mal denegado, triunfa en la Corte. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 869
SCBA, Ac. 75.045, 15/6/1999, “Cardozo, Alicia Raquel y otro v. Carbone, Néstor y otros s/despido - recurso de queja”. 870 SCBA, Ac. 87.305, 12/2/2003, “Molinos Balcarce SA v. Rey, Javier y otros s/cobro de pesos - recurso de queja”. 871 “El art. 292, CPCC establece que el recurso de queja ante esta Suprema Corte debe interponerse dentro de los cinco días de la notificación de la resolución que deniega los recursos extraordinarios, acompañando las copias que indica en su inc. 1º-entre ellas, de la sentencia de cámara-, recaudos cuyo incumplimiento obsta a la consideración de los motivos que fundamentan la misma”. SCBA, Ac. 86.862, 2/4/2003, “Vilaseca, Silvia E. y otros v. Vilaseca, Jorge H. s/división de condominio y fijación de alquileres”. “Corresponde desestimar la queja si el recurrente no ha dado cumplimiento con lo dispuesto por el art. 292, CPCC y Ac. 1790 reglamentario de aquél, al omitir acompañar copia certificada íntegra del recurso extraordinario interpuesto ante la cámara y de la resolución denegatoria, lo que impide a este tribunal conocer los motivos que fundamentaron la misma”. SCBA, Ac. 87.079, 2/4/2003, “Rivarola, Roberto M. v. San Martín L. R. y otro s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 294. Pérdida del depósito Perderá el depósito el recurrente: cuando, concedido el recurso por el tribunal o declarado por la Corte como mal denegado, su resultado no le fuere favorable, y, cuando dicho tribunal declare bien denegado el recurso. No obstante lo dispuesto precedentemente la Corte podrá, en atención a la naturaleza de la cuestión resuelta o a la forma en que ella lo ha sido, disponer se devuelva al recurrente hasta un cincuenta por ciento (50%) del importe de su depósito. 1. PÉRDIDA DEL DEPÓSITO Se pierde el depósito, en cambio, cuando concedido o declarado mal denegado, se lo rechaza en la Corte por improcedente. También, cuando denegado por el tribunal de segunda o única instancia, se acude en queja a la Corte y ésta lo declara bien denegado. No obstante, el Código prevé una válvula de escape para que la Corte pueda morigerar ciertas situaciones en pos de evitar injusticias. Tal la facultad que se le otorga de devolver -aun en los casos en que técnicamente corresponda la pérdida total del depósito- hasta la mitad de éste al recurrente vencido. Para ello deberá dar fundamentos suficientes que -según la ley- pueden sustentarse en la naturaleza de los derechos en juego así como en la manera en que se resolvió el caso. Si la Suprema Corte al dictar sentencia rechazando el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley dispuso la pérdida del depósito efectuado por el recurrente conforme se desprende de la normativa aplicable, es al tribunal que dictó la sentencia impugnada a quien le compete proceder a la transferencia de fondos, implicando ello hacerse cargo de todos los trámites que resulten necesarios para efectivizarla872. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 295. Destino del depósito Los depósitos que queden perdidos para los recurrentes se aplicarán al destino que fije la Suprema Corte. 1. USO DE LOS DEPÓSITOS La misma Suprema Corte habrá de dar a los depósitos perdidos por los litigantes el destino que entienda más conveniente para una mejor prestación del servicio de justicia. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. SECCIÓN 2ª - Recurso de nulidad extraordinario Art. 296. Resoluciones recurribles y causales El recurso de nulidad extraordinario procederá cuando las sentencias definitivas de las cámaras de apelación o tribunales colegiados de instancia única, hayan sido dictadas con violación de las exigencias previstas por los arts. 156 y 159 de la Constitución de la Provincia873. 1. LA NULIDAD EXTRAORDINARIA 872 873
SCBA, Ac. 77.445, 21/5/2002, “Merlo, Roberto Matías v. Scionto, Antonio y otro s/daños y perjuicios”. Se trata de los arts. 168 y 171 según la actual numeración.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La ley procesal establece ciertas formalidades respecto de los actos que integran el trámite judicial. Estas formas están determinadas en pos de la salvaguarda de los derechos de defensa y debido proceso de todas las partes involucradas. Buscan que el iter judicial se desarrolle ordenada y previsiblemente. Tal es la loable finalidad que persiguen estos recaudos. Claro que ello no puede llevar a considerarlos un fin en sí mismo. Tal postura es la que se encuentra en la base del “exceso ritual manifiesto”, fenómeno reiteradamente descalificado desde antiguo por la Corte nacional. El incumplimiento de estas formalidades puede dar lugar a la nulidad del acto procesal viciado. Para que ello ocurra serán necesarios más recaudos -que la sanción se encuentre prevista en la ley o bien que la falencia impida cumplir con la finalidad del acto, que cause un perjuicio cierto, que las partes no lo consientan, que la denuncia se haga en forma oportuna, etc.-. Nos encontramos aquí ante el panorama de las nulidades de origen legal, atacables por la vía del incidente de nulidad (art. 172), por la del recurso (art. 253) o por la de la excepción (art. 543). El artículo que ahora analizamos se refiere a las nulidades constitucionales. Nuestra Carta provincial con el objeto de resguardar la correcta facción de las sentencias definitivas -una de las maneras de preservar la vigencia de los derechos de las partes- ha plasmado en su letra ciertas exigencias mínimas que, de ser incumplidas por los tribunales que emiten sentencias controlables en casación, determinarán la nulidad del fallo que será declarada por la Suprema Corte de Justicia a pedido de parte mediante el recurso extraordinario de nulidad (REN en la jerga casatoria) y excepcionalmente, de oficio. Esta sentencia a la postre anulada configura un supuesto de pronunciamiento inconstitucional ya que desoye el mandato supralegal al no respetar estas formas esenciales. 2. SENTENCIAS ATACABLES Se trata de las mismas sentencias que se atacan mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, esto es, las definitivas que surgen de las cámaras de apelación o de los tribunales colegiados de instancia única. Remitimos a la nota del art. 278. 3. CAUSALES DE NULIDAD EXTRAORDINARIA Las causales de nulidad extraordinaria se encuentran taxativamente referidas en la Constitución y surgen de sus arts. 168 y 171. La ley conserva la anterior numeración de los artículos constitucionales (156 y 159). Así sintéticamente se ha dicho que el recurso extraordinario de nulidad sólo es admisible si se alega la omisión de tratamiento de alguna cuestión esencial, la falta de fundamentación legal o el incumplimiento con la formalidad del acuerdo y voto individual de los jueces874. Ello sin perjuicio de que la Suprema Corte bonaerense al actuar de oficio en casos muy excepcionales haya anulado pronunciamientos por contener “vicios que los descalifican como actos jurisdiccionales válidos”, utilizando una fórmula bastante amplia que sólo adquiere forma a partir de contemplar la casuística de los fallos que la contienen. Las partes, a través del recurso extraordinario de nulidad, sólo pueden alegar las causales siguientes. 4. OMISIÓN DE CUESTIÓN ESENCIAL La Carta local (art. 168) manda que los tribunales deben resolver todas las cuestiones que le sometan a decisión las partes. Luego precisa que los jueces de los órganos colegiados sólo votarán respecto de las cuestiones “esenciales” a decidir. La tarea del recurrente en este caso consiste en demostrar que el tribunal a quo ha omitido el tratamiento de una de estas cuestiones esenciales ya que de lo contrario el intento se dirige al fracaso puesto que resulta improcedente el recurso extraordinario de nulidad en el que se alega la omisión de una cuestión no esencial875.
874
SCBA, Ac. 72.771, 17/11/1998, “Aráoz, Graciela I. v. Prefectura Naval Argentina y otro s/daños y perjuicios”; Ac. 73.275, 3/10/2001, “Tisi, Juan Carlos y otros v. Majersky, Juan y otros s/indemnización por daños y perjuicios”. 875 SCBA, Ac. 82.127, 2/4/2003, “Fernández, Graciela Susana y otra v. Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/amparo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires No cualquier tópico es esencial según la doctrina de la Corte. Deberá constituir uno de esos puntos de los que dependa directamente la suerte del pleito o que haya integrado la traba de la litis876 o que incida en el resultado final del mismo. No son considerados esenciales ni los planteos incorporados extemporáneamente, ni los meramente accesorios, ni los argumentos de hecho o de derecho que esgrimen las partes para sustentar sus posiciones, ni las objeciones relativas a la valoración de la prueba, ni las discrepancias con la solución del juez, etc. La casuística aquí también es harto amplia877. Y esa cuestión esencial debe haber sido omitida. Esto implica haber sido desatendida por el órgano por descuido o inadvertencia. No hay omisión a estos fines cuando se evita su abordaje fundadamente, o porque se dio respuesta a un planteo que lógicamente la excluye, o cuando se la responde implícitamente, etc. Aquí también el laboreo jurisprudencial es profuso878. 5. EXISTENCIA DE VOTO INDIVIDUAL Se trata de otra exigencia constitucional plasmada en el art. 168 de la Carta citada. Cada juez que integra el cuerpo colegiado debe emitir su voto individual y fundado cuando se dictan “sentencias definitivas”879. 876
“Sólo se consideran cuestiones esenciales en el sentido del art. 168, Constitución provincial aquellas que hacen a la estructura de la traba de la litis y que conforman el esquema jurídico que la sentencia debe atender para la solución del litigio, y no las que las partes así consideren”. SCBA, Ac. 78.665, 3/10/2001, “Cobian Romero, Eduardo Augusto v. Mantilla, Manuel Eduardo y otra s/cobro de pesos”. 877 “No debe confundirse la omisión del tratamiento de un agravio, con la omisión del tribunal de tratar y contestar cada uno de los argumentos expuestos por el apelante. Lo primero es necesario para la validez de la sentencia, lo segundo no”. SCBA, Ac. 80.071, 23/4/2003, “Malsar SA v. Consorcio de Copropietarios Edificio Maral 27 s/incidente de nulidad en autos `Consorcio v. Malsar s/ejecución de expensas´”. “No puede atribuirse a la segunda instancia omisión de tratamiento de una problemática que no había sido planteada ante ella y que se encontraba firme”. SCBA, Ac. 80.284, 30/10/2002, “Beratz, Marcelo Alfonso y otro v. Báez, Leandro Gustavo y otro s/daños y perjuicios”. “El art. 168, Constitución provincial condena la omisión de una cuestión esencial, pero no la eventual falta de consideración o errónea apreciación de alguna o algunas de las pruebas producidas. Tales vicios -de existir- constituyen errores in iudicando, propios del recurso de inaplicabilidad de ley”. SCBA, Ac. 76.613, 17/4/2002, “Suárez, Carlos Fabián v. Pérez, Adolfo y otra s/daños y perjuicios”. “El recurso extraordinario de nulidad resulta improcedente toda vez que como surge del examen del fallo impugnado, el mismo tiene respaldo en expresas disposiciones legales, no constituyendo cuestión esencial los supuestos vicios de procedimiento anteriores a la sentencia definitiva”. SCBA, Ac. 80.432, 21/2/2001, “Cano, Gustavo Miguel v. Transportes Unidos de Merlo SA s/incidente de cobro de honorarios”. “El recurso extraordinario de nulidad resulta improcedente, toda vez que el planteamiento sobre imposición de costas no constituye cuestión esencial en los términos del art. 168, Constitución provincial, por lo que su eventual falta de tratamiento no genera omisión que se sancione con la nulidad del fallo”. SCBA, Ac. 82.485, 19/2/2002, “Cepeda, Horacio v. Municipalidad de la Costa s/cobro de pesos”; Ac. 85.862, 26/2/2003, “G., M. v. A., S. s/alimentos”. 878 “La omisión a que se refiere el art. 168, Constitución provincial ocurre cuando el juzgador ha excluido el tema por descuido o inadvertencia pero no si éste fue implícitamente resuelto en el fallo”. SCBA, Ac. 56.295, 8/7/1997, “Piegari, Edelta Ethel Del Alma v. López, Jorge Orlando s/desalojo” [J 14.12177-2]; Ac. 68.775, 8/9/1998, “Cavadini, Julio Alberto v. Madlum, Sergio Eduardo y otro s/tercería de mejor derecho”; Ac. 76.326, 14/5/2003, “Lucca, Olinda Dolores v. Gainle, Oscar Alfredo y otro s/reinvindicación”. “Las omisiones que se corrigen por vía de nulidad son aquellas en que el tribunal incurre por descuido o inadvertencia, mas no las que derivan del convencimiento, acertado o no, pero expreso en el fallo, de que la cuestión respectiva no deber ser tratada; por consecuencia no media omisión sancionable en los términos de los arts. 168 y 171, Constitución provincial en el tratamiento de cuestiones planteadas, cuando su consideración quedó desplazada en virtud de que la alzada declaró desierto el recurso de apelación”. SCBA, Ac. 84.792, 28/8/2002, “Díaz, Gastón Gustavo v. Graci, Darío s/indemnización por evicción”. “La omisión en el tratamiento de cuestiones esenciales que genera la nulidad del fallo no es aquella en la que la materia aparece desplazada o tratada implícita o expresamente pues lo que sanciona con la nulidad del fallo el art. 168, Constitución provincial es la omisión de tratamiento de una cuestión esencial y no la forma en que ésta fue resuelta”. SCBA, Ac. 60.399, 21/4/1998, “Rossi, Jorge Omar v. Ticla SRL s/cese de restricciones de dominio” [J 14.17164-2]; Ac. 69.411, 22/12/1999, “Solé, Rubén Ignacio v. Carreño, Elizabeth s/resolución de boleto de compraventa”; Ac. 66.897, 16/2/2000, “Bellinza, Juan José v. Libutti, Claudio s/daños y perjuicios”; Ac. 74.092, 28/3/2001, “Romero, Roberto C. v. La Central del Plata SA de Seguros s/ejecución de sentencia”; Ac. 79.607, 18/12/2002, “Colombo y Magliano SA v. Ernesto Crespo e hijos SC s/cobro de pesos”. 879 “Cuando se resuelve una cuestión definitiva debe observarse la formalidad del acuerdo y del voto individual, bajo pena de nulidad (art. 156, Código provincial)”. SCBA, Ac. 40.315, 7/3/1989, “Banco Crédito Provincial SA
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Es plenamente válido el voto por adhesión, en el mismo sentido y por los mismos fundamentos, respecto de un voto anterior emitido en el mismo acuerdo880. Normalmente, se configura esta causal cuando uno de los jueces omite firmar en la sentencia o bien no consta en la misma la adhesión de uno de los vocales al preopinante. En algunos casos se trata de simples errores materiales, pero no siempre ello surge con nitidez y la Corte anula -con razón- tales pronunciamientos881. 6. FALTA DE MAYORÍA DE OPINIONES Dado que se trata de pronunciamientos de organismos colegiados, por lo general integrados por tres jueces, los votos individuales que sustenten la solución receptada en el fallo deben provenir de la mayoría882 (art. 168, Constitución local). Se da el caso de sentencias válidas suscriptas por dos magistrados con opinión -obviamentecoincidente. Ello es así cuando el cuerpo esté integrado por sólo dos jueces como ocurre, por ejemplo, en las salas de las Cámaras de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata. De no llegarse a ese acuerdo, interviene el presidente de la cámara para lograr la mayoría reglamentaria (art. 35, ley 5827). Otro supuesto lo encontramos en el caso de las cámaras del interior cuando se encuentren desintegradas por cualquier razón (art. 47, ley 5827). Si los dos jueces que quedan tienen opinión coincidente, pueden dictar sentencia válidamente. Si hay discrepancias, se recurre al mecanismo contemplado en la ley orgánica (art. 47 referido: se pospone la decisión hasta el próximo acuerdo o bien se reemplaza de oficio al juez ausente de acuerdo con el orden legal de reemplazos). No alcanza con mayoría de votos. Se exige mayoría de “opiniones” o “fundamentos”. Esto es, la decisión mayoritaria -positiva o negativa- de los planteos debe sustentarse en las mismas bases argumentales883. 7. AUSENCIA DE FUNDAMENTACIÓN NORMATIVA La Constitución ordena que las sentencias estén fundadas en el texto expreso de la ley y a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso (art. 171). El fundamento normativo de los fallos es un recaudo básico que permite conocer las pautas de objetividad legal que utilizó el sentenciante para comprometer los derechos patrimoniales o de otra índole de las partes. Ello es lo que -por otro lado- hará posible articular el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal para el caso en que se haya violado la norma. De allí que la falta de cita normativa viabilice la anulación del decisorio884. v. Girotti, Martín Alberto y otros s/cobro hipotecario”; Ac. 59.248, 25/3/1997, “Di Blasio, Orlando v. Origone, Jorge Alberto s/daños y perjuicios”. 880 SCBA, Ac. 60.555, 12/9/1995, “Webb, Susana Ester v. Ippolito, Antonio Empresa Constructora y Municipalidad de Gral. Alvarado s/cumplimiento de contrato de acción directa - recurso de queja”; Ac. 63.171, 28/5/1996, “Paca Muru SRL v. Dimena, Osvaldo s/cobro de pesos” [J 14.44544-1]; Ac. 67.092, 8/7/1997, “De la Prida, Antonio v. Reynoso, Néstor C. y otro s/incidente de nulidad de notificación”; Ac. 73.229, 16/2/1999, “R., D. v. S., G. s/divorcio (art. 236)”; Ac. 79.058, 30/8/2000, “Clínica Olivos SA v. Sucesores de Serafín Liparoti s/cobro de pesos”; Ac. 81.306, 25/4/2001, “Ortuño Kobesh, Herta Sigrid v. Ferrari, Jorge Mario y otros s/indemnización por daños y perjuicios”. 881 “El recurso extraordinario de nulidad resulta procedente si se omite la formalidad del acuerdo y voto individual de los jueces, prescripto por los arts. 168, Constitución provincial y 296, CPCC”. SCBA, Ac. 77.851, 19/2/2002, “G., D. v. L., R. s/divorcio contradictorio”. 882 “El recurso extraordinario de nulidad, interpuesto por violación del art. 168, Constitución de la provincia, resulta inadmisible cuando no se advierte ausencia de mayoría de fundamentación ya que tanto del texto de la sentencia como de los sellos aclaratorios surge claramente el orden de votación y el nombre de los magistrados firmantes”. SCBA, Ac. 77.265, 15/3/2000, “Billino, Bibiana María v. Consorcio de Propietarios Edificio Av. Maipú nro. 1860/1868, primer cuerpo - `Olivos s/daños y perjuicios´”. 883 “Corresponde declarar la nulidad del fallo que carece de la mayoría de fundamentos exigida por el art. 156, Constitución provincial, no quedando satisfecha dicha exigencia únicamente con la mayoría de resultado”. SCBA, Ac. 47.283, 3/12/1991, “Arambarri, José Antonio (sus herederos) v. Provincia de Buenos Aires s/expropiación inversa”; Ac. 63.444, 10/6/1997, “Pedro, Luis Ricardo v. San Román, José M. y otro s/daños y perjuicios”. 884 “Corresponde anular el pronunciamiento que carece de fundamento legal”. SCBA, Ac. 53.040, 13/2/1996, “Pérez, Luis y otros v. De Marco, Juan Carlos y otros s/daños y perjuicios”; Ac. 76.926, 19/2/2002, “Lepercq,
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Sin embargo, también se ha dicho que aunque careciere de cita legal, no corresponde anular un pronunciamiento cuando -frente a las particularidades del caso- la exigencia del art. 159, Constitución provincial, queda satisfecha con la invocación de distintas opiniones doctrinarias sobre la jurisdicción eclesiástica y tal circunstancia no ha impedido a la parte desentrañar el fundamento del fallo ni interponer el recurso de inaplicabilidad de ley885. La Corte en su mayoría actual requiere que el decisorio exhiba cita legal. Aun cuando la cita sea errónea -se ha dicho- se salva la validez del fallo ya que esta eventual equivocación o violación sólo encuentra un canal idóneo a través del recurso extraordinario de inaplicabilidad. Sin embargo, una interesante disidencia del ministro de Lázzari brega porque este criterio se modifique. Este destacado jurista se opone a que una simple cita normativa pueda ser considerada el “debido fundamento” de un fallo. La referencia legal no sólo debe ser adecuada a las circunstancias del caso sino venir acompañada del razonamiento del juzgador que permita conocer su forma de elaborar la conclusión sentencial, como también lo requiere la Constitución. Evocando sus propias palabras, “una sentencia que no contiene ninguna motivación y solamente incorpora la mención de un texto legal, infringe abiertamente los parámetros contenidos en los arts. 34, inc. 4º, 163, incs. 4º y 5º, y 164, CPCC, por lo que no ha sido dictada `en la forma establecida al efecto por las leyes procesales´ lo que determina su nulidad”886. 8. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 297. (Texto según ley 8689, art. 1) Trámite. Remisión Regirán las normas de los arts. 278, último párrafo, 280, último párrafo y, en lo pertinente, las de los arts. 279, 281 a 288 y 290 a 292. Deberá oírse al Procurador General. 1. TRÁMITE. REMISIÓN El legislador reguló el trámite del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal de manera exhaustiva y respecto de los demás remedios casatorios decidió efectuar remisiones. Este reenvío deberá hacerse en lo que resulte compatible a la figura en cuestión. Por ejemplo, nada de lo que se vincule con el monto mínimo ni con el depósito previo 887 tiene virtualidad en este recurso ya que por tratarse de una tacha de inconstitucionalidad por violación de formas de la sentencia se ha entendido que no corresponde la limitación pecuniaria. Concretamente, serán de aplicación las reglas vinculadas con la definitividad de sentencia (art. 278, tramo final), la constitución de domicilio a los fines del recurso extraordinario de nulidad (art. 280, parte final), forma, plazo y tribunal ante el que se debe interponer (art. 279), admisibilidad por el tribunal a quo (art. 281), remisión del expediente y carga del franqueo (art. 282), providencia de “autos para sentencia” y forma de las notificaciones (art. 283), presentación de memorias (art. 284), desistimiento del recurso pero sin la sanción de pérdida del depósito, que aquí -como se dijo- no existe (art. 285), plazo para la sentencia y pronto despacho (art. 286), forma del acuerdo y de la sentencia de la Corte (arts. 287 y 288), revocatoria contra providencias simples e interlocutorias (art. 290), notificación de sentencia y devolución de la causa (art. 291) y la queja por denegatoria del recurso extraordinario de nulidad (art. 292). Aquí se contempla expresamente la intervención en todos los casos del Procurador General.
Norberto Roberto Mario y otro v. Ortueta, Sergio Aldo y otros s/daños y perjuicios”. 885 SCBA, Ac. 39.930, 29/8/1989, “Rybar, Antonio v. García, Rómulo y/u Obispado de Mar del Plata y/o quien corresponda s/juicio sumarísimo (art. 321, CPC)”. 886 SCBA, Ac. 56.599, 23/2/1999, “Blanco, Alfonso v. Aeropak SA s/daños y perjuicios”, voto en minoría del juez citado. 887 “El depósito establecido por el art. 280, CPCC no resulta exigible para la admisibilidad del recurso extraordinario de nulidad (art. 297, CPCC)”. SCBA, Ac. 87.092, 2/4/2003, “Cardozo, Julián Alberto y otro v. El Ruiseñor SA s/indemnización por despido - recurso de queja”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Es de destacar que el recaudo de admisibilidad que hace a la suficiencia del recurso es también esencial en este recurso. La parte en su escrito deberá demostrar la existencia de cada causal de nulidad alegada, exponiendo clara y concretamente cuál es el vicio y cómo se configura888. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 298. Contenido de la sentencia Cuando la Suprema Corte lo acogiera, se declarará nula la sentencia recurrida y se remitirá la causa a otro tribunal para que la decida nuevamente. En este supuesto se aplicará a cada juez del tribunal una multa idéntica a la establecida por el art. 45, siempre que, a juicio del tribunal, existiera manifiesta o inexcusable infracción a los preceptos constitucionales aludidos. Cuando la Corte estimare que no ha existido infracción a las precitadas disposiciones de la Constitución, así lo declarará, desestimando la impugnación y condenando al recurrente en las costas causadas. 1. SENTENCIA. CASACIÓN “PURA”. CONSECUENCIAS DE LA ANULACIÓN Aquí -como en el art. 289, respecto del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal- el legislador regula el contenido de la sentencia a dictarse planteando dos hipótesis. La primera posibilidad consiste en que el recurso extraordinario de nulidad prospere. Si la Corte entiende que se ha configurado alguna de las causales nulificantes citadas, declarará nulo el fallo y lo remitirá a otro tribunal para que dicte nueva sentencia sobre el caso. Se efectúa así un reenvío propio de las formas casacionales “puras” 889 (889) -a diferencia de la “impura” que se regula para el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal donde el mismo tribunal que casa, repone el fallo-. Está prevista una sanción pecuniaria -multa sobre la base de las reglas de la que corresponde por temeridad y malicia del art. 45 - para el juez cuando se haya determinado que la nulidad se debió a una “manifiesta o inexcusable infracción a los preceptos constitucionales aludidos”. Si, en cambio, el intento no prospera, se declarará que no existe la infracción aludida, se desestimará el recurso interpuesto y se hará cargar al recurrente con las costas890 de la instancia extraordinaria. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. SECCIÓN 3ª - Recurso de inconstitucionalidad Art. 299. Resoluciones recurribles. Causal El recurso extraordinario de inconstitucionalidad procederá contra las sentencias definitivas de los jueces o tribunales de última o única instancia, cuando en el proceso se haya controvertido la validez de una ley, decreto, ordenanza o reglamento, bajo la pretensión de ser contrarios a la Constitución de la Provincia y siempre que la decisión recaiga sobre ese tema. 1. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
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“Es improcedente el recurso extraordinario de nulidad que no acredita que la cuestión a que se refiere es esencial en los términos y con el alcance que debe atribuirse al art. 168, Constitución provincial”. SCBA, Ac. 78.228, 12/9/2001, “García, Juan A. y otro v. Miniño, Juan José s/daños y perjuicios”. 889 “Si la Corte realiza el iudicium rescindens (anulación), debe según el art. 298, CPCC, girar el expediente a la instancia que dictó el pronunciamiento atacado para que lleve a cabo el iudicium rescissorium, esto es, para que resuelva positivamente el pleito”. SCBA, Ac. 72.890, 19/2/2002, “G., F. s/adopción”. 890 “El art. 298, CPCC sólo se refiere al pago de las costas en caso de que la Suprema Corte rechace el recurso extraordinario de nulidad, contemplando para el supuesto de declarárselo procedente solamente la imposición de una multa a los magistrados que dictaron el fallo anulado, cuando se juzgase manifiesta o inexcusable la infracción”. SCBA, Ac. 64.422, 28/9/1999, “Festa, Osvaldo Américo s/determinación de honorarios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La Corte “ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se controvierta por parte interesada” reza el art. 161, inc. 1º, de esa Carta. En consecuencia, el legislador pergeñó vías procesales adecuadas para que se ejerza esa jurisdicción constitucional. La originaria, mediante la “acción originaria de inconstitucionalidad” regulada en los arts. 683 a 688 y la apelada, mediante el recurso extraordinario de inconstitucionalidad (o REI en la jerga casatoria). Se busca -en definitiva- por estos procedimientos preservar la supremacía constitucional, es decir, que todas las normas del ordenamiento jurídico mantengan coherencia sea de manera mediata o inmediata con la Norma Fundamental. Este principio surge del artículo citado (161, inc. 1º) y del 57 de la Carta local así como del art. 31, CN. Se trata de vías para que el Poder Judicial supervise a pedido de parte si la producción normativa de los otros dos poderes del Estado cumplen con esa regla esencial para la seguridad jurídica y -en definitiva- la paz social. Esta tarea de revisión puede hacerse controlando la validez de una norma en forma original, mediante la pretensión originaria de inconstitucionalidad, o bien criticándosela en el marco de un proceso judicial que ya cuenta con resoluciones previas al respecto y en la medida en que estas resoluciones causen perjuicio concreto. Justamente en este contexto es donde se ubica el recurso extraordinario de inconstitucionalidad. 2. “CASO CONSTITUCIONAL” La vía del recurso sólo puede ser abierta si se ha controvertido y decidido un “caso constitucional” y ello ocurre cuando derechos y garantías constitucionales locales han sido vulneradas por un fallo judicial que le haya dado validez a normas de menor rango que los afecten. Es decir, se enfrentan normas constitucionales locales con normas inferiores también locales891. Claro que si es la propia sentencia la que viola estas prerrogativas y no por causa de una ley, decreto, ordenanza o reglamento inconstitucional, la vía procedente será la del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. En este recurso extraordinario opera una casación constitucional donde se controla la ley en lo atinente a su validez constitucional sin perjuicio de que también se analice la sentencia que la aplica. Mediante el recurso de inaplicabilidad de ley se ataca el uso que de una norma ha hecho el juez mientras que por la vía del recurso extraordinario de inconstitucionalidad se impugna -en principio- la ley misma pero sin dejar fuera de la mira el pronunciamiento que la aplica. Es evidente que en la sentencia que aplica una ley inconstitucional existe un claro error in iudicando ya que se viola o inaplica el art. 57, Constitución provincial, que le prohíbe al juez utilizar normas inconstitucionales. Por eso, para que prospere el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley debe existir un error del juez, mientras que para que prospere el recurso extraordinario de inconstitucionalidad no sólo hace falta un error del juzgador sino también del legislador que dictó una norma inconstitucional. Este planteo constitucional debe haberse realizado en las instancias ordinarias, llegando la decisión a consideración de la Corte por vía de este recurso extraordinario. Esto es, debe haber existido previamente una resolución de un tribunal de justicia sobre el punto que es la que será objeto de revisión por la Suprema Corte.
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“De conformidad con lo dispuesto por el art. 299, CPCC el recurso extraordinario de inconstitucionalidad es improcedente si en la causa no se ha planteado ni resuelto un caso constitucional en los términos del art. 161, Constitución provincial, vale decir la validez de una norma local (ley, decreto, ordenanza o reglamento) bajo la pretensión de ser contraria a las cláusulas de la Constitución provincial”. SCBA, L.58.084, 16/12/1997, “Anglada, Alfonso y otro v. Banco Patagónico s/cobro de indemnización”. “El recurso establecido en el art. 161, inc. 1º, Constitución provincial sólo se abre en el único caso en que en la instancia ordinaria se ha controvertido y decidido la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos provinciales confrontados con normas de la Constitución local, suspuesto éste que no se da en el caso en que el tema en debate se refiere a validez de la ordenanza municipal 11021 frente a la ley nacional 23849 y la Constitución nacional, materia que resulta ajena a esta vía recursiva y propia del de inaplicabilidad de ley”. SCBA, Ac. 86.651, 12/2/2003, “Saricas, Elena y otros v. Municipalidad de La Matanza s/amparo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se ha dicho que el planteo constitucional debe introducirse en la primera ocasión procesal propicia. Si el conflicto es conocido desde un inicio debe ser llevado ante el juez de primera instancia ya sea de manera directa o subsidiaria. De tal modo, sólo así podrá revisarse lo que se disponga a su respecto en la alzada -y eventualmente luego en la Corte- sin transgresión al principio de congruencia. Normalmente el planteo constitucional se hace por vía de defensa o excepción al contestar la demanda u oponer excepciones. Sin embargo no basta con ello sino que debe ser mantenido en todas las instancias. De allí la doctrina de la Suprema Corte que requiere que el caso constitucional debe ser invocado en la oportunidad debida y sólo pueden aparecen en la instancia extraordinaria cuando el impugnante no hubiera tenido ocasión de hacerlo en las de grado inferior. Es el caso de la “inconstitucionalidad sorpresiva” y generalmente opera cuando el tema surge como consecuencia de la decisión de la cámara al revocar la de primera instancia. Si la cuestión constitucional aunque planteada no fue resuelta por el a quo, la vía será la del recurso extraordinario de nulidad ya que se trata de la omisión de una típica cuestión esencial. El quejoso debe argumentar en contra de la validez de la norma892 pero también acerca del agravio que su aplicación le causa. Este control de la primacía de la Constitución no se hace en el mero interés de la ley. Todo ello sin perjuicio de las últimas elaboraciones pretorianas de la Corte bonaerense en punto a la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio893, tema cuyo abordaje y análisis excede el marco de este trabajo. Estas sentencias también deberán ser “definitivas” (ver nota al art. 278) y provenir de “jueces o tribunales de última o única instancia”. Existe aquí una pequeña diferencia de redacción en lo que hace al tribunal del cual debe provenir la resolución en crisis pero en la práctica pierde virtualidad ya que no se refiere a casos distintos de los ya contemplados en este punto. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 300. (Texto según ley 8689, art. 1) Plazo, forma y fundamentación El recurso se interpondrá en la forma y plazo establecidos por el art. 279 y deberá fundarse necesariamente en la causal prevista por el artículo anterior. 1. TRÁMITE. REMISIÓN Aquí también el legislador remite a las reglas procesales ya plasmadas respecto del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal. Concretamente, en lo que hace a la manera y plazo para interponer este recurso de inconstitucionalidad envía al art. 279 y señala que la causal de procedencia que debe esgrimirse es el conflicto que reseña el art. 299894. 892
“Quien alega la inconstitucionalidad de una norma tiene el deber de demostrar con argumentos sólidos que la norma contraría preceptos constitucionales, evidenciando el error jurídico del fallo y no limitarse a manifestar que no lo convencía lo decidido (doct. art. 279, CPCC)”. SCBA, Ac. 41.159, 12/12/1989, “Skerj de Venturin, María v. Pittatore, Esteban s/indemnización daños y perjuicios y beneficio de litigar sin gastos”; Ac. 60.684, 8/7/1997, “Registro de Contratos Públicos nro. 14 de Chivilcoy, Lazagabaster, Juan Pedro”. 893 SCBA, L. 72258, 28/5/2003, “Asmit de Mottino, Mónica L. por sí y en representación de su hijo menor Jesús B. Mottino y Zoppi, Marta E. en representación de sus hijos menores Carlos M. y María D. Mottino v. Policía de la Provincia de Buenos Aires s/indemnización por muerte”. 894 “Resulta improcedente la interposición ante esta Corte del recurso extraordinario de inconstitucionalidad contra la denegatoria del de inaplicabilidad de ley (arts. 279, 292, 299 y 300, CPCC)”. SCBA, Ac. 87.674, 2/4/2003, “Asociación Mutual para Personal y Propietarios de Taxis y afines (AMTAX) v. Camuzzi Gas Pampeana s/infracción ley 24240 - recurso de queja”. “El recurrente deja interpuesto ante esta Suprema Corte `recurso extraordinario´ sin especificar cuál de ellos es el que interpone, ni da fundamento legal alguno respecto de sus agravios, con total incumplimiento de las formalidades establecidas en los arts. 279, 296, 297, 299 y 300, CPCC, circunstancia ésta que obsta, sin otro tipo de consideración, a la admisibilidad formal de cualquier recurso extraordinario”. SCBA, Ac. 78.145, 17/5/2000, “M., D. v. G., L. s/tenencia y régimen de visitas - recurso
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 301. Examen previo El juez o el tribunal, sin sustanciación alguna, examinará las circunstancias siguientes: 1º) Si el caso se encuentra comprendido en el art. 299. 2º) Si se ha interpuesto en término. En seguida procederá como lo establece el ap. 2 del art. 281. 1. ADMISIBILIDAD El tribunal a quo habrá -aquí también- de controlar si se planteó debidamente un “caso constitucional” y si se respetó el plazo del art. 279. Todo ello sin intervención de la contraparte. Luego de ese examen, lo admitirá o rechazará tal como lo indica el tramo pertinente -parte segunda- de la manda a la que se reenvía. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 302. (Texto según ley 8689, art. 1) Trámite. Remisión Regirán las normas de los arts. 278, último párrafo, 280, último párrafo y, en lo pertinente, las de los arts. 279, 281 a 288 y 290 a 292. Deberá oírse al Procurador General. 1. TRÁMITE. REMISIÓN (II) Otra vez, se reenvía a las normas del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal que son de aplicación -en lo pertinente- al extraordinario de inconstitucionalidad. Como en el de nulidad, no operan aquí ni los recaudos del monto mínimo ni del depósito por lo que todas las previsiones a su respecto son inatingentes respecto de este remedio casacional que, por enderezarse hacia la preservación de la supremacía de la Constitución, se regula sin las restricciones derivadas de las aludidas exigencias vinculadas con cuestiones patrimoniales. Como en el recurso extraordinario de nulidad, también aquí se busca la opinión en todos los casos del representante del Ministerio Público. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional. Art. 303. Contenido de la sentencia En su decisión, la Suprema Corte declarará si la disposición impugnada es o no contraria a la Constitución de la Provincia. En el segundo caso desestimará el recurso condenando al recurrente en las costas causadas. 1. SENTENCIA El contenido de la sentencia aquí también depende del éxito del recurso planteado. Si la norma denunciada efectivamente se encuentra en pugna con contenidos de la Constitución provincial, la Corte así lo manifestará declarándola inconstitucional y, por ende, inaplicable al caso al que se refiere el expediente en el que se produce la resolución del tribunal. Ello es consecuencia de nuestro sistema de control difuso de constitucionalidad que no tiene efecto derogatorio de la norma inconstitucional. Esta declaración opera sólo inter partes y para el caso ventilado. de queja”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Nada impide que esa norma vuelva a ser aplicada en otra sentencia. Sin embargo, por efecto de la función “uniformadora” de la jurisprudencia que ejerce la Suprema Corte bonaerense, los jueces inferiores habrán de tener muy en cuenta esta declaración de inconstitucionalidad al momento de resolver un planteo similar propuesto por las partes y en muchos casos seguirán esas directivas jurisprudenciales en virtud de los principios de economía y celeridad procesal ya que de tal modo evitan exponerse a una revocación segura de su pronunciamiento. Por el contrario, si la Corte no encuentra configurada la tacha constitucional alegada, así también lo dirá, rechazará el recurso extraordinario de inconstitucionalidad e impondrá las cosas del trámite ante la casación al recurrente perdidoso. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no encuentran correlato en las normas del Código nacional.
TÍTULO V - MODOS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO CAPÍTULO I - Desistimiento Art. 304. Desistimiento del proceso En cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez, quien sin más trámite lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones. Cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado, notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa. 1. MODOS “ANORMALES” DE TERMINACIÓN DEL PROCESO Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Muy cierto es que una vez iniciado un proceso judicial todos los pasos que lo integran tienden a llevar hasta la meta última: la sentencia. Tal es la forma considerada “normal” de terminación de los juicios. Sin embargo puede darse que no sea ésa la manera en que necesariamente concluya la litis. Pueden ocurrir diversas contingencias en las que se pone en juego más o menos directamente el principio dispositivo a través de las conductas positivas o negativas -omisivas- de las partes que determinen el cierre del proceso antes de que recaiga la sentencia de mérito. Estas contingencias son las formas “anormales” de terminación del proceso. Resulta sugerente el empleo de estos calificativos por el Código. La alusión a lo “normal” y lo “anormal” dentro del proceso nos hace reflexionar acerca de cuáles son las vías para solucionar controversias que queremos para nuestra sociedad. Si bien posteriores a la fecha de sanción de la ley procesal que nos ocupa, los desarrollos doctrinarios locales referidos a los medios alternativos de resolución de conflictos nos han mostrado que junto con la sentencia judicial hay -en determinadas ocasiones y respecto de ciertos casos- otras formas y otros andariveles transitables que suelen brindar mejores soluciones que un juicio tradicional con un dispendio de tiempo, dinero y esfuerzo mucho menor. Tales formas alternativas encuentran correlato en algunas de las figuras que se regulan a partir de la norma en estudio (por ejemplo, una mediación puede dar lugar a que en el proceso ya iniciado una de las partes se allane, desista o suscriba una transacción). Observemos, pues, que la tacha de “anormales” respecto de estas formas de solucionar el conflicto encierra como connotación la idea de que siempre debe ser la sentencia la manera de resolver un diferendo cuando -como vimos- una vez iniciado el juicio éste puede culminar más eficaz, rápida y económicamente por otra vía “alternativa” y no por ello ser una “anormalidad”. En el fuero civil y comercial de la provincia de Buenos Aires no existe institucionalizada la etapa de mediación obligatoria previa. Ésta se da en el régimen procesal de la Nación según lo que manda el art. 1, ley 24573.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Sin embargo, para quienes quieran recurrir voluntariamente a mecanismos alternativos de resolución de conflictos en el marco del Poder Judicial bonaerense se encuentra disponible el Servicio de Mediación dependiente de la Procuración General de la Suprema Corte de Buenos Aires. Esta estructura enclavada en el ámbito del Ministerio Público está organizada por la resolución de la Suprema Corte bonaerense nro. 1301 del 25/9/2001, norma que prevé la composición, funcionamiento y atribuciones de la “Oficina Central de Mediación y otros métodos de resolución de conflictos de la Procuración General”. 2. DESISTIMIENTO DEL PROCESO El principio dispositivo manda que sean las partes las que tengan en sus manos la facultad de dar inicio al proceso y la carga de su impulso hasta la sentencia de mérito. Si bien lo primero no admite excepciones, en lo que hace al impulso la tarea de los litigantes coexiste con la actividad ordenatoria oficiosa, cada día más favorecida por las corrientes doctrinarias que abonan la ampliación de los poderes del juez. Pues bien, así como no se discute que sólo a los justiciables compete concurrir o no a los tribunales en busca de respuestas judiciales a sus pretensiones en ejercicio de su derecho constitucional de acción, tampoco se controvierte el hecho de que sean esos mismos justiciables los que puedan decidir -cuando el pleito ya no resulta útil a sus intereses- terminarlo. De eso se trata la figura del desistimiento. Se ha dicho al respecto que el desistimiento es un acto procesal que tiene por finalidad renunciar al ejercicio de una pretensión propuesta al órgano jurisdiccional, pudiendo alcanzar esta dimisión al propio derecho sustantivo que se hace valer o bien al mero proceso en que el reclamo fuera intentado. Debe aclararse aún que dicho instituto es susceptible de ser considerado en forma total o parcial -desistimiento de alguna pretensión o derecho entre otros, desistimiento de una incidencia-. Pero siempre debe versar sobre derechos disponibles por quien los abdica895. Las partes interesadas originalmente en que se desenvuelva la relación jurídico-procesal pierden ese interés y desisten del trámite. Esta medida no afecta -por regla- al derecho sustancial que las partes esgrimen como basamento de sus pretensiones y oposiciones, el que podrá ser nuevamente canalizado -luego de satisfacer los gastos ocasionados por la actividad judicial realizada- a través de un nuevo juicio, siempre y cuando no haya operado a su respecto la prescripción. En esta norma se contempla el desistimiento bilateral por común acuerdo de las partes que venían litigando presentado por escrito ante el juez en cualquier momento antes de la sentencia. Ello provoca que el magistrado se limite a declarar la extinción del proceso y ordene su archivo. También, el unilateral que ocurre cuando es sólo el actor quien tiene la iniciativa del desistimiento. En estos casos, esa única manifestación de voluntad solamente tendrá eficacia si se realiza antes de la notificación de la demanda. Luego de ello la situación cambia ya que en el proceso no se encuentra únicamente el actor. Este nuevo sujeto que es incorporado a la litis -demandado- puede tener interés en que el juicio concluya y de esa manera la sentencia que recaiga disipe el manto de sospecha que el actor tendió respecto de una situación jurídica que lo involucra. De tal modo, se ha dicho que adolece de nulidad el auto dictado que hace lugar al desistimiento de la acción luego de trabada la litis, sin la previa conformidad del demandado en razón de que pudiendo el actor renovar su demanda en otro juicio, podría aquél encontrarse en situación de desventaja para la defensa de sus derechos, por lo que podrá exigir la continuación del procedimiento hasta dictarse sentencia, para ampararse en los beneficios de la cosa juzgada896. Por eso es que a partir del traslado de la demanda se debe requerir la conformidad de la otra parte para que opere el desistimiento del proceso salvo que -claro está- este desistimiento venga “acompañado o subsumido” por el del derecho, figura que analizaremos a continuación897. También puede darse el caso de desistimiento en un proceso que contenga un litisconsorcio pasivo. Allí, el consentimiento que prevé el art. 304 para el caso de desistimiento de la acción cuando se ha trabado la litis, es el de la persona hacia quien se dirige el mismo, quien tiene derecho legítimo a oponerse para evitar enfrentarse a posteriori con un nuevo juicio. “Mas en el caso de autos, aún no se 895
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 3/9/1996, “Pacheco, Mario Enrique v. Giulietti, Orlando s/desalojo”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 29/8/2000, “Lekerman, Nélida Susana v. Latini, Marta Ofelia y otro s/cobro ejecutivo”. 897 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 28/4/1998, “Ditsch, Edith Susana y otra s/beneficio litigar sin gastos”. 896
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires había notificado el traslado de la demanda a uno de los accionados cuando el actor desistió de la acción a su respecto por lo que resulta procedente su efectivización sin que sea necesario el consentimiento del otro codemandado pues éste carece de interés para oponerse al mismo”898. El Código protege el citado interés del demandado ya que mediante su simple oposición hace caer la eficacia del desistimiento y el trámite sigue su curso. En los juicios ejecutivos donde es necesario preparar la vía, se ha planteado la duda acerca de si es posible desistir luego de la citación del firmante a que reconozca su firma. Así, se ha entendido que la convocatoria a reconocer firma a la que se refiere el art. 524 constituye una etapa preliminar, en el marco del juicio ejecutivo, orientada a la constitución del título habilitante de esa vía procesal mediante la complementación de cierto tipo de documentos que, por sí solos, carecen de esa condición sin que ella adquiera virtualidad transmisiva de la pretensión. Por consiguiente, aun luego de notificada esa citación, el ejecutante conserva la disponibilidad unilateral de la instancia pudiendo desistirla por sí solo pues esta etapa antecede a la traba de la litis que opera, en este tipo de procesos, al ser el ejecutado intimado de pago oportunidad en la que queda citado para oponer defensas899. Esta forma de finalización del proceso es también aplicable a los incidentes. En un caso específico se sostuvo que con el desistimiento formulado por la accionada, ha quedado extinguida la relación procesal del incidente de sustitución de embargo y por lo tanto agotada la instancia incidental que vinculara a las partes en virtud de uno de los efectos puramente procesales derivados de este modo anormal de conclusión del proceso resultando impropio, frente a la promoción de un nuevo incidente, invocar la existencia de litispendencia desde que no hay proceso en curso que habilite dicho impedimento procesal900. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 304, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 305. Desistimiento del derecho En la misma oportunidad y forma a que se refiere el artículo anterior, el actor podrá desistir del derecho en que fundó la acción. No se requerirá la conformidad del demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no podrá promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa. 1. DISPONIBILIDAD DE DERECHOS Distinta situación a la previamente analizada se configura cuando el desistimiento recae sobre el derecho. Aquí la contienda no podrá renovarse ya que faltará el sustento de la pretensión que en este acto formal se resigna. Por supuesto que sólo puede operar esta figura respecto de derechos disponibles. Será misión del juez determinar en qué casos es viable aceptar este desistimiento y en cuáles, por mediar motivos de orden público (la ley alude a la “naturaleza del derecho en litigio”), ello no es posible. La actividad judicial en estos casos se encuentra orientada por las pautas del derecho de fondo. La jurisprudencia ha dicho que el art. 305, 2ª parte, dispone que frente al desistimiento del derecho el juez debe limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio. Y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. A su vez, el art. 162 establece que las sentencias que recayeren en los supuestos de los arts. 305, 308 y 309 se dictarán en la forma establecida en los arts. 160 o 161, según que, respectivamente, homologuen o no el desistimiento, la transacción o la conciliación. Ello significa que compete al órgano judicial examinar tanto los presupuestos subjetivos del desistimiento (capacidad, legitimación, personería), cuanto los requisitos objetivos del mismo, esto es, la naturaleza 898
Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 23/12/1997, “Herrera, Raúl Alberto y otro v. Harris, Ignacio Enrique y otro s/cobro de pesos y daños y perjuicios”. 899 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 20/4/1999, “Mannino, Julio Rodolfo v. Serna, Dante Rogelio y otros s/cobro de alquileres”. 900 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 7/11/1996, “Basurto, Alberto Hernán v. Galenos SA s/actuaciones relativas al recurso de apelación interpuesto contra la interlocutoria de fs. 191/192 (art. 34, inc. 5º, CPCC)”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires disponible de los derechos debatidos. Vale decir, el desistimiento del derecho no vincula necesariamente al juez, quien se encuentra autorizado para desestimarlo en el supuesto de que aquél versara sobre derechos indisponibles. Así entonces, en virtud de ser el desistimiento del derecho uno de los modos anormales de terminación del proceso, requiere para su plena validez y para adquirir la autoridad de cosa juzgada, la homologación judicial. A su vez, en el supuesto de no reconocérsele eficacia al desistimiento, el juez debe fundar la desestimación mediante una sentencia interlocutoria, guardando las formas del art. 161 citado901. Para el caso en que esta medida sea posible, alcanza con la sola manifestación de voluntad del actor expresada en cualquier momento anterior a la sentencia. Esto es, no interesa que ya se encuentre incorporado a la litis el demandado pues ningún interés podrá alegar frente a la extinción del derecho que configura la base de la pretensión dirigida en su contra lo que en la práctica importa tanto como reconocer libre de toda limitación el derecho de la contraria originalmente cuestionado. 2. CONSECUENCIAS DEL DESISTIMIENTO Presentado este tipo de desistimiento, el juez realiza el control aludido y si lo requerido es viable, se limita a dar por concluido el juicio mediante una resolución homologatoria con forma de providencia simple conforme lo pauta el art. 162 y lo recepta la jurisprudencia902. Obvia consecuencia de la extinción del derecho es la imposibilidad de iniciar una nueva causa sobre la base del mismo. De ocurrir, la parte puede oponer la excepción prevista en el art. 345, inc. 7º para repeler la pretensión. Asimismo, el pago de las costas causídicas se impone a quien desiste, “salvo cuando se debiese exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia” (art. 73). El fundamento de la imposición de las costas a quien desiste está dado por el hecho culpable de haber compelido a otro a intervenir en un proceso que, a la postre, no agota los distintos estadios que completan su total desarrollo en virtud de la exteriorización de voluntad de aquél de ponerle fin sin necesidad de la declaración jurisdiccional de certeza903. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 305, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 306. Revocación El desistimiento no se presume y podrá revocarse hasta tanto el juez se pronuncie, o surja del expediente la conformidad de la contraria. 1. FORMA EXPRESA Y REVOCABILIDAD Tanto el desistimiento del proceso como -con más razón- el del derecho pueden causar graves perjuicios a quienes lo realizan. De ahí que el orden jurídico proteja a las partes en este sentido por dos vías. En primer lugar estableciéndose en este artículo que sólo podrá desistirse de manera expresa, mediante escrito llevado ante el juez904. No opera presunción alguna favorable al desistimiento. 901
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 21/6/1994, “Collado, Roberto José v. Sartor de Volpe, Lilia s/regulación de comisión”. 902 “La solicitud de homologación de convenio procede únicamente cuando se trata de los supuestos previstos en los arts. 305, 308 y 309, CPC pues la facultad homologatoria acordada por el art. 162 del citado cuerpo legal sólo es factible dentro del proceso que se ha desistido, o al que las partes han decidido poner fin mediante transacción o acuerdo conciliatorio. La existencia de un proceso anterior resulta imprescindible para la procedencia de la vía homologatoria”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 26/6/1997, “Contar SA y Michelli, Dardo s/homologación judicial de convenio”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 5/8/1999, “Peláez, Silvia v. Vega, Elsa María s/homologación”. 903 Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 23/3/1995, “Caja de Jubilaciones Subsidios y Pensiones para el personal de Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Chalde Hnos. y Cía. SA y otro s/daños y perjuicios”. 904 “Implicando una renuncia al derecho a la jurisdicción puesta en marcha con la demanda, el parangón entre el desistimiento de la acción (campo procesal) con la renuncia del derecho (campo sustancial) es innegable (arts. 874 y 875, Código Civil), y como ésta, aun bajo el imperio de la libertad de las formas receptada por nuestro
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Por otro lado, la protección opera permitiendo una revisión de lo decidido y admitiendo un eventual arrepentimiento y consecuente revocación. Se fija como límite temporal el pronunciamiento del juez o bien -para los casos de desistimiento del proceso- la constancia en el expediente de la conformidad de la contraparte. Conforme los términos del art. 306, CPCC el desistimiento no se presume y puede revocarse hasta tanto el juez no se pronuncie o surja de la causa la conformidad de la contraria. Es decir, para que el desistimiento exista se requiere la homologación del juez o tribunal905. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 306, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. CAPÍTULO II - Allanamiento Art. 307. Oportunidad y efectos El demandado podrá allanarse a la demanda en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia. El juez dictará sentencia conforme a derecho, pero si estuviere comprometido el orden público, el allanamiento carecerá de efectos y continuará el proceso según su estado. Cuando el allanamiento fuere simultáneo con el cumplimiento de la prestación reclamada, la resolución que lo admita será dictada en la forma prescripta en el art. 161. 1. ALLANAMIENTO Y DESISTIMIENTO Así como el actor en virtud del principio dispositivo puede intentar dar por concluido el proceso en cualquier momento (dependiendo para lograrlo, en ciertos casos, de la anuencia de la contraria) también el demandado puede hacer lo propio a través del allanamiento que implica reconocer como válido el fundamento de la pretensión que se esgrime en su contra. No se requiere en estos casos el acuerdo del demandante puesto que ningún perjuicio puede aducir quien ve admitida por su adversario la pretensión planteada. De allí que pueda ser realizado el allanamiento en cualquier estado de la causa previo a su resolución final. Presentado el allanamiento, aquí también el juez realizará el control tendiente a resguardar el orden público. Si entiende que se trata de un derecho plenamente disponible, dictará sentencia conforme lo que legal y fácticamente resulte de los actuados906. De lo contrario, rechaza el pedido y la causa seguirá su curso. Si el allanamiento es reforzado con el cumplimiento simultáneo de la prestación reclamada, el auto que la admita tendrá la forma de una interlocutoria907. sistema jurídico, no puede tener lugar tácitamente en los casos en que la ley exige una manifestación expresa (art. 873, Código Civil), tal como ocurre con el desistimiento en juicio de la acción o del derecho. En ambos supuestos la ley requiere de una manifestación escrita del sujeto procesal desistente, o de ambas partes, al juez (arts. 304 y 305, CPCC), siendo la aceptación, o conformidad de la contraparte del desistente, cuando deba y sea formalmente requerida, la única hipótesis legalmente prevista en que el silencio opera como manifestación positiva de la voluntad, contribuyendo a generar efectos jurídicos. Dedúcese de todo ello, así como de la inexistencia de toda norma al respecto, que en nuestro sistema procesal no tiene cabida el desistimiento de la acción como sanción”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 28/4/1998, “Ditsch, Edith Susana y otra s/beneficio litigar sin gastos”. 905 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 30/5/2002, “Castillo, Perla O. v. Soler, Carlos H. y otros s/daños y perjuicios”. 906 “El allanamiento no impone necesariamente que se dicte un pronunciamiento estimando la pretensión del accionante, pues en lo fundamental corresponde que se verifique si aquélla resulta arreglada a derecho y desde luego si no se halla menoscabado el orden público (art. 307, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª, sala 1ª, 17/6/1999, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Scalera, Pablo s/cobro sumario”. 907 “Si el demandado ha formulado un allanamiento total, categórico, oportuno e incondicional a la demanda y ha procedido a depositar el monto del capital reclamado, es misión de los jueces el respeto y la custodia del orden público (art. 307, CPCB) y la jerarquía de las normas vigentes (art. 34, inc. 4º, CPCB), con lo que aun en tales casos, cabe custodiar que lo convenido o materia del allanamiento se atenga a tales pautas”. Cám. Civ. y Com.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El allanamiento puede ser total o parcial. En este último caso se produce una escisión del petitum original, sobreviviendo sólo algunos tramos de la pretensión. El juez en esos supuestos habrá de hacer lugar a la demanda en la medida del allanamiento y resolverá en lo demás según el derecho invocado y la prueba producida, es decir, la causa debe proseguir en lo que se refiere a las diferencias subsistentes908. 2. ALLANAMIENTO Y COSTAS. REMISIÓN Rigen aquí las excepciones a la regla general del art. 68 que contienen los arts. 70 y 76, a cuyas notas remitimos. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 307, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
CAPÍTULO III - Transacción Art. 308. Forma y trámite Las partes podrán hacer valer la transacción del derecho en litigio, con la presentación del convenio o suscripción de acta ante el juez. Éste se limitará a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transacción, y la homologará o no. En este último caso continuará los procedimientos del juicio. 1. “CONCESIONES RECÍPROCAS” He ahí la esencia de la transacción, figura que delinea sus contornos a partir de lo que establece el Código Civil en sus arts. 832 a 838. Se la define como el “acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas” (art. 832, CCiv.). Ante la falta de certeza respecto de la existencia o del alcance de derechos (“obligaciones dudosas”), las partes enfrentadas deciden terminar el diferendo resignando cada una de ellas parte de lo pretendido. De este modo, tal forma de extinguir obligaciones importa, si ese debate se daba en un contexto judicial (“obligaciones litigiosas”) una manera de terminar el proceso antes de la sentencia de mérito. La transacción y el desistimiento son medios anormales de terminación del proceso que, en principio, se contraponen; el único punto de contacto que poseen es que, en alguna medida, la transacción supone una suerte de desistimientos recíprocos909. Entonces, cuando la transacción opera como forma de terminación de una litis, la misma debe respetar ciertos condicionamientos. Por eso es que las formalidades que contempla la ley ritual respecto del acto bilateral en estudio deben acatar las plasmadas por el Código Civil en su art. 838 que, una vez cumplidas, tendrán la misma validez que una sentencia ya que respecto de las renuncias efectuadas recaerá la cosa juzgada material y nada más podrán volver a reclamar las partes910. Si bien es posible la existencia de transacciones fuera de juicio respecto de las obligaciones simplemente “dudosas”, si se trata de las que aquí nos interesa -acerca de derechos “ya litigiosos”Quilmes, sala 2ª, 17/2/1998, “Greco, José Adolfo y otra v. Árias, Gustavo Héctor s/cobro hipotecario”. 908 Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 5/4/1990, “Martínez, Jorge Alberto v. Orellano de la Menza, Eva Nilda s/cobro ordinario de pesos”. 909 SCBA, Ac. 49.823, 3/8/1993, “Ramírez, Enzo Jorge v. Cacace, Juan C. y otros s/nulidad de escritura por simulación, acción pauliana y daños y perjuicios”. 910 “La transacción produce como efecto característico y fundamental la extinción de los derechos y obligaciones que han sido objeto de ella, es decir, de los derechos y obligaciones que las partes entienden renunciar, y éstas no pueden -en adelante- exigirse nuevamente el cumplimiento de esos derechos y obligaciones porque la transacción hace, para ellas, las veces de una sentencia (arts. 850, CCiv., y 308, CPCC)”. SCBA, Ac. 44.811, 23/10/1990, “Millán, Antonio y otra v. Alonso, Ester Amalia s/escrituración y cumplimiento de contrato”; Ac. 54.871, 23/2/1999, “Pagano, Elisa B. v. Pagano, Tomás F. y otro s/nulidad de testamento y daños y perjuicios” [J 14.12347-1].
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires conforme el art. 838 sólo podrá realizarse transacción válida mediante escrito que contenga el acuerdo de ambas partes llevada ante el juez interviniente. Esta manifestación de voluntad podrá estar contenida tanto en un escrito presentado ante el juez de la causa911 o bien en un acta firmada ante él. Como se señala en el Código Civil, toda interpretación respecto de la existencia y alcance de la transacción habrá de realizarse con criterio restrictivo (arts. 835 y 838, parte final), pauta que debe gobernar la hermenéutica judicial al tiempo de interpretarse las manifestaciones de los litigantes en este punto. 2. VIGILANCIA DEL ORDEN PÚBLICO Aquí también es requisito ineludible para la operatividad de la medida que pase el control del orden público a cargo del juez. Sólo en el caso de tratarse de derechos disponibles plenamente se dará curso a la petición y se tendrán por operadas las renuncias recíprocas contenidas en la transacción. Recién en ese supuesto procederá la homologación de la misma a tenor de lo que indica el art. 162 en cuanto a la forma de la resolución que hace lugar o deniega esa convalidación oficial de lo resuelto por las partes. El juez deberá controlar la observancia de los recaudos previstos en el Código Civil y su tarea siempre deberá desplegarse en un marco de interpretación restrictiva ya que en la duda deberá estarse en contra de la renuncia de derechos. Operada la homologación, el convenio adquiere firmeza y para las partes tiene “la autoridad de la cosa juzgada” (art. 850, CCiv.) constituyendo la base de una eventual excepción frente a pretensiones vinculadas a los derechos ya dispuestos, como lo manda el art. 345, inc. 7º, CPCC así como de una ejecución a la que se aplican las pautas de la ejecución de sentencia a tenor de lo previsto en el art. 498, inc. 1º. Ello sin perjuicio de que si no está homologada (simple convenio extrajudicial) pueda ser esgrimida como defensa de fondo sometido al régimen probatorio común. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 308, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. CAPÍTULO IV - Conciliación Art. 309. Efectos Los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez y homologados por éste tendrán autoridad de cosa juzgada. Se procederá a su cumplimiento en la forma establecida para el trámite de ejecución de sentencia. 1. LA CONCILIACIÓN Se ha definido a la conciliación judicial como el acuerdo al que llegan las partes en el marco de una propuesta efectuada por el órgano de justicia en pos de una solución más útil y expedita. Hemos visto que la convocatoria a conciliación por iniciativa del juez consiste en una potestad que viene reforzada por la doctrina procesalista moderna. Entre las facultades ordenatorias se encuentra la
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“El Código Procesal en el art. 308 se refiere a la validez de la transacción del derecho en litigio, estableciendo que a la misma no se la podrá hacer válidamente, sino presentándola al juez de la causa, firmada por los interesados (art. 838, CCiv.)”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2, 20/2/2001, “Acosta, Domingo Ángel v. Rodríguez, Clemiro y otro s/daños y perjuicios”. “Si bien la transacción se encuentra contemplada en el art. 308, Código Procesal entre los modos anormales de terminación del proceso, no basta la transacción extrajudicial para poner fin al juicio, ya que ello sólo ocurre cuando la misma se presenta o suscribe ante el juez. La caducidad de la instancia sólo puede ser suspendida o interrumpida por actos judiciales. Carece de efectos suspensivos de la perención el convenio denunciado por las partes dando fin al pleito, si no fue presentado en juicio para su aprobación”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 6/3/1997, “Sella, Jorge Luis y otros v. Fraga, Gregorio y otra s/indemnización de daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires de disponer en cualquier momento del pleito la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación (art. 34, inc. 4º, CPCC). Quedará en la habilidad del magistrado advertir en qué momento del trámite los litigantes se ven en un punto de inflexión favorable a la concreción de un acuerdo conciliatorio. Téngase en cuenta que ya las partes han planteado formal y concretamente ante los estrados sus pretensiones y las oposiciones a las mismas con lo que han delineado los términos del conflicto. Ello autoriza válidamente a suponer que las instancias prejudiciales han sido transitadas sin éxito. Sin embargo, tal circunstancia no debe desalentar al juez en el intento de perseguir una conciliación ya que es muy posible que antes de la llegada a la justicia no haya existido esfuerzos idóneos de acercamiento y por otro lado, la intervención de un juez proponiendo este tipo de soluciones recubre la diligencia conciliatoria de otra trascendencia al dotarla de mayor solemnidad, más aun cuando ya las partes se ven inmersas en un juicio del que -naturalmente- pretenderán desligarse con la mayor premura posible. Será determinante en este momento la colaboración de los abogados de las partes. Aquí más que en otros momentos del juicio el deber de colaboración debe ser ejercitado idóneamente para que los litigantes invitados por el juez a celebrar un acuerdo encuentren en su abogado de confianza la seguridad que se necesita al momento de suscribir un pacto que habrá de terminar con el proceso dirimiendo la situación controvertida. Expresamente -y ello resulta de mucha importancia a los efectos de eventuales impugnaciones posteriores- la ley contempla que la “mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento” (art. 34, inc. 4º, cit.). Ello resulta de especial trascendencia para proteger la libertad del magistrado al momento de plantear las diversas hipótesis en la conducción de estas tratativas. De tal modo, si las mismas fracasan y debe seguirse adelante con el juicio, no podrá cuestionarse lo resuelto en sentencia sobre la base de las argumentaciones vertidas en ocasión del frustrado intento conciliatorio. Por último, cabe apuntar que la conciliación está prevista como una etapa fundamental en el proceso de familia (ver art. 835) trámite que es llevado adelante con la participación de un sujeto procesal especial, propio de estos tribunales colegiados de instancia única: el Consejero de Familia. De igual manera, la ley de procedimiento laboral 11653 contempla expresamente la citación a las partes para intentar una conciliación -convocatoria cuyo incumplimiento injustificado tiene prevista la sanción de multa- en su art. 25. 2. ACUERDO CERRADO: VALIDEZ Una vez llegado al acuerdo, una vez más el juez deberá proceder a su homologación tal como lo manda el art. 162, CPCC. Si bien se contempla la posibilidad de negativa a esa homologación, lo cierto es que siendo el mismo juez quien propone fórmulas conciliatorias parece raro que si el convenio se basa en ellas, el mismo juez deniegue su convalidación formal. Pero puede darse el caso de que las partes sobre la base de esas fórmulas realicen un acuerdo que las exceda o implique una variación tan profunda de las pautas que importe afectación de derechos indisponibles. En esos casos el juez rechazará el acuerdo fundadamente mediante una sentencia interlocutoria (art. 162, cit., parte final). Si se homologa, el acuerdo conciliatorio adquiere fuerza de cosa juzgada y puede ser ejecutado según las reglas de los arts. 497 y ss. Mediante la homologación judicial, el acuerdo celebrado por las partes se reviste de ejecutividad quedando equiparado a la sentencia, en razón de que extingue los derechos y obligaciones que las partes hubieren renunciado y tiene la autoridad de cosa juzgada912. 3. CONCILIACIÓN Y COSTAS Si bien la distribución de las costas es una de las típicas cuestiones que también suelen incluirse válidamente dentro del acuerdo, de nada decirse se hará aplicación de la regla del art. 73, esto es, por el orden causado. Si la originaria posición asumida inicialmente por las partes y terceros interesados mantenida durante el curso del proceso quedó virtualmente superada en función de lo actuado en las audiencias que revelan un inequívoco interés en dirimir la controversia mediante el acuerdo de sus voluntades y no a través del dictado de una sentencia de mérito, se justifica plenamente la distribución por su orden de 912
SCBA, Ac. 77.255, 22/3/2000, “Casquino Valenzuela, Hipólito v. Berstein, Omar y otros s/indemnización por despido, etc. - recurso de queja”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires las costas del juicio desde que no se advierte la concurrencia de circunstancia alguna que autorice a alguno de los litigantes a invocar frente a los demás una objetiva condición de vencedor en el debate judicial en los términos del art. 68, Código Procesal913. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 309, Código nacional. Se omite consignar que el cumplimiento del acuerdo conciliatorio homologado se realizará según el trámite de ejecución de sentencia. CAPÍTULO V - Caducidad de la instancia Art. 310. Plazos Se producirá la caducidad de la instancia, cuando no se instare su curso dentro de los siguientes plazos: 1º) De seis (6) meses, en primera instancia. 2º) De tres (3) meses, en segunda o ulterior instancia, y en la justicia de paz. 3º) De tres (3) meses, en cualesquiera de las instancias de los procesos sumarios y sumarísimos. 4º) En el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente. 1. PRECLUSIÓN Y CADUCIDAD DE INSTANCIA: CONSECUENCIAS El principio dispositivo que gobierna el proceso civil implica la existencia de cargas procesales en virtud de las cuales -como regla- es a las partes a las que incumbe mantener vivo el proceso. Ello importa realizar actividad eficaz en tiempo útil para que la litis avance y pase de un momento procesal a otro. Este encadenamiento de etapas tiene una sola dirección posible, no permitiéndose su retroceso. De allí que si no se cumple una determinada actividad procesal en tiempo adecuado, se pierde la facultad no ejercitada. Ello es aplicable tanto a cada una de las numerosas diligencias que conforman el iter procesal como a la instancia en su integridad. La manda en estudio regula los efectos de la preclusión respecto de este último supuesto. Surge así la figura de la caducidad o perención de la instancia. Respecto de la esencia de este instituto, se ha dicho que la perención de la instancia es un arbitrio instituido por el legislador para sancionar la inacción de los litigantes, cuya mayor carga es procurar el impulso de la tramitación de la causa hacia su fin natural que es la sentencia. Se reafirma así el llamado principio dispositivo que rige en la jurisdicción civil, en virtud del cual, el impulso procesal recae fundamentalmente sobre las partes cual carga principalísima pues si bien al juez no le está vedado tomar la iniciativa tampoco está obligado a actuar de oficio a menos que la ley se lo imponga, motivo por el cual, con la finalidad de que la actividad procesal no se prolongue indefinidamente, el legislador ha establecido que si no se insta el proceso durante los plazos que la norma establece, caduca la instancia corrigiendo así la inercia o abandono en que pudieron haber incurrido las partes en el proceso914. En la base de la preclusión se encuentra el mismo fundamento de la prescripción. En ambos casos el orden jurídico pretende la vigencia del valor seguridad para la sociedad cuya conducta regula. Y con ese objetivo exige activo compromiso tanto respecto del efectivo ejercicio de los derechos como en relación con el cumplimiento de las cargas procesales que permita una rápida finalización de los conflictos judiciales. En los dos supuestos, la indolencia o el abandono durante determinado tiempo son sancionados con pérdidas de derechos -en el primer caso- y de facultades procesales -en el segundo, aunque en ciertos casos también pueden acarrear pérdidas de derechos como veremos-. Situados en el contexto de lo procesal, estos perjuicios respecto del propio interés pueden tener diversos alcances. La caducidad de la instancia importa la pérdida de la posibilidad de seguir adelante 913
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 22/6/2000, “Quevedo, Mauro Adrián y otra v. Etcheto, Erlinda Edith s/acción reivindicatoria”. 914 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/10/1999, “Prieto, Sandra Araceli v. Battistessa, Enrique Osvaldo y otros s/anulación de boletos de compraventa inmueble”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires con el proceso iniciado, sanción con la que carga aquel que no contribuyó al avance del mismo durante cierto tiempo y por lo cual deberá soportar los gastos del juicio. La caducidad de instancia tiene -en principio- sólo efectos procesales. Esto es, las partes pueden renovar las cuestiones en otro pleito como veremos (art. 318). Sin embargo, puede darse que al finalizar el juicio de este modo, con él se haya consumido todo el plazo de prescripción del derecho de fondo. Ello es lo que acontece en el caso del art. 3987, CCiv. donde se establece que la interrupción de la prescripción que operó con la demanda (“aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio”, conforme el art. 3986 del mismo digesto) se tendrá por no sucedida “si ha tenido lugar la deserción de la instancia según las disposiciones del Código de Procedimientos”. Es aquí donde observamos cómo un efecto típicamente procesal repercute en el derecho de fondo. Y es éste el motivo por el cual la Suprema Corte ha entendido que la sentencia de cámara que confirma la declaración de caducidad de instancia no es definitiva a los fines de la admisibilidad de recursos extraordinarios -ya que en general no impide que el litigio se renueve en otro pleito- salvo el caso visto en el cual la caducidad de instancia “arrastra” la prescripción del derecho sustancial. 2. PLAZOS La norma indica cuáles son los tiempos durante los cuales el sistema tolera la inacción de la parte a quien compete el impulso procesal, luego de los cuales puede efectivizarse la declaración de caducidad de instancia. Vencidos esos términos y producido el “acuse de caducidad”, los actos impulsorios posteriores carecen de virtualidad915. Son mayores en la instancia inferior que en las superiores y también incide en su determinación -naturalmente- la existencia de procesos plenarios abreviados (“sumarios” y “sumarísimos”) a los efectos de no desvirtuar su esencia y finalidad. También se indica que los plazos serán menores si antes de los previstos opera la prescripción del derecho sustancial. Expresamente la Corte bonaerense ha entendido aplicable al trámite del recurso extraordinario el plazo del inc. 2º de la norma en estudio916. Respecto de los procesos no contemplados específicamente en la norma, ha sido la jurisprudencia la que ha contribuido a llenar las lagunas normativas en este punto utilizando una adecuada hermenéutica que tienda a la no desnaturalización de los institutos. Así, leemos que si bien el art. 310 del ordenamiento ritual no prevé el plazo de caducidad para procesos como el presente -juicio de apremio-, no puede más que concluirse en que resulta de aplicación el menor de ellos (tres meses; inc. 3º del artículo citado), dada la celeridad y breve cognición que las normas le atribuyen; características que no deben desvirtuarse aplicándoles plazos previstos para los juicios de máximo conocimiento y arribarse al absurdo de un plazo mayor en el juicio ejecutivo o apremio que en los de conocimiento sumario917. También -respecto del juicio ejecutivo- se ha dicho que el Código de forma no contempla especialmente la caducidad en ese proceso pero tal ausencia de expresa normativa procesal no constituye un obstáculo que impida concluir, con sustento en los fines tenidos en cuenta por el legislador, que el plazo de tres meses establecido por el art. 310 para los procesos sumarios y sumarísimos, debe aplicarse también al juicio ejecutivo dado que existe entre éste y el proceso sumario una afinidad infinitamente mayor que entre aquel juicio y el proceso ordinario918. 915
“El plazo de perención se computa entre el respectivo acuse y la actuación impulsoria inmediatamente anterior a él (doct. arts. 310 y 315, Código Procesal), sin que la existencia de trámites impulsorios posteriores, sean oficiosos o a pedido de parte, adquieran la virtualidad de purgar el término transcurrido en ese interregno”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 24/11/1998, “Viera, Sergio Tulio v. Costa, Daniel Enrique s/cobro ejecutivo”; 9/9/1999, “Dermirjian, Moisés Luis v. Dermirjian, Hadji Ohames s/usucapión”. 916 SCBA, B.58.268, 16/6/1998, “Martínez, Nilda E. v. Municipalidad de Morón y otro s/despido - cuestión de competencia art. 6, CCA - demanda contencioso administrativa”. 917 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 22/4/1997, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Contino, José s/apremio”; 15/9/1998, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Paletta, Humberto s/apremio”; 25/6/1999, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Tofanelli, Ana María s/apremio”. 918 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 5/7/1996, “Gutiérrez, Ana Marisa v. Rolón, Francisco Héctor s/cobro ejecutivo de alquileres”. En el mismo sentido, Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 5/5/1987, “Francisco Sellart
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se admite la operatividad del plazo de gracia del art. 124 a los fines de extender el tiempo durante el cual se pueden realizar actos impulsorios sin dar motivo para el acuse de caducidad mentado919. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 310, Código nacional. Se aclara que el plazo de tres meses rige en primera o “única instancia”, el de tres meses en segunda o “tercera instancia” y en cualquiera de las instancias del juicio sumarísimo, ejecutivo, ejecuciones especiales e incidentes. Se incluye el plazo de un mes para el incidente de caducidad de instancia. Aparece un párrafo especificando que la instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia. Art. 311. (Texto según ley 12357, art. 1) Cómputo Los plazos señalados en el artículo anterior se computarán desde la fecha de la última petición de las partes o resolución o actuación del tribunal, que tuviese por efecto impulsar el procedimiento. Correrán durante los días inhábiles, salvo los que correspondan a las ferias judiciales. Para el cómputo de los plazos se descontará el tiempo en que el proceso hubiese estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del juez. 1. ACTOS DE IMPULSO Se establece que los plazos previstos en la ley corren desde el momento en que ocurrió el último acto procesal que tuvo por efecto impulsar el procedimiento. Esa actividad pudo haber provenido tanto de las partes -mediante peticiones idóneas al fin señaladocomo del órgano. Esto resulta de sumo interés ya que si bien la caducidad la solicita -en general- el demandado, no podrá hacerlo frente a la inactividad del actor cuando un acto propio o del tribunal ha impulsado el proceso. Tal es la doctrina legal sentada por la Suprema Corte de Buenos Aires cuando indica que infringe los arts. 310 y 311, CPCC el fallo que declaró la caducidad de la instancia computando el plazo legal desde la última presentación de la parte actora sin observar las actuaciones que tanto provenientes de la parte demandada como del propio tribunal tuvieron por efecto impulsar el procedimiento e impidieron el cumplimiento del plazo de perención920. Los actos impulsorios que mantienen vivo el proceso sólo son los judiciales, esto es, aquellos que se realizan en el expediente o de los cuales se deja constancia formal en el mismo. Si bien puede parecer una obviedad, es abundante la jurisprudencia que ha tenido que resolver planteos sobre esta puntual cuestión ratificando ese criterio921. SAACIPIT v. Fontana, Juan Carlos y otro s/cobro ejecutivo”; 23/2/1988, “Cooperativa Agropecuaria e Industrial de Irene Portela v. Nazabal, Carlos A. y otros s/cobro ejecutivo” [J 14.6473-1]; Cám. Civ. y Com. Dolores, 3/4/1993, “Moreni, Alfredo v. Fassari, Miguel s/ejecución”; Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 25/4/1995, “López, Manuel v. Tulsa Tierras SA s/ejecutivo”; Cám. Civ. y Com. Azul, 21/4/1995, “Zapacosta s/juicio ejecutivo”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 29/6/1989, “Pollera, Julián Ricardo v. Pablo A. Depasquale SRL s/ejecución”. 919 “Si bien puede considerarse interruptivo de la caducidad de instancia un escrito presentado dentro de las dos primeras horas del día siguiente al vencimiento del plazo respectivo (art. 124 , último párrafo, Código Procesal), si el actor no formuló ninguna presentación impulsoria dentro del señalado plazo de gracia, se torna inaudible el argumento referido a que la perención fue solicitada prematuramente, porque, en definitiva, ninguna petición idónea tendiente a activar la marcha del proceso se realizó en autos (arts. 310 , inc. 3º, 311 y 316 , Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 16/10/1997, “Lucas, Carlos A. v. Darvich, Mario Aníbal s/daños y perjuicios”. 920 SCBA, L.61.749, 14/4/1998; “Negrutow, Salvador O. v. Echeverría, Alberto R. y otro s/indemnización por despido y diferencias salariales”; L.71.627, “López, Diego Hernán y otro v. Martino, Pedro Ángel s/despido”. 921 “Lo actuado fuera del expediente, ya sea en otra causa o en tratativas extrajudiciales, resulta irrelevante a los fines de interrumpir el curso de la caducidad, por arduas que hayan resultado esas gestiones o aun provechosas para la parte patrocinada. El ordenamiento declara operada la caducidad -que el juzgador puede decretar incluso de oficio- cuando han transcurrido los plazos que establece sin que se produjeran actuaciones de las partes o del tribunal que tuvieren por efecto impulsar el procedimiento, y tales actuaciones, resulta obvio, sólo pueden ser cumplidas dentro de la causa, pues de otro modo no pueden resultar impulsorias (arts. 310, 311 y 316, Código
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Existe una gran profusión de resoluciones judiciales a las que se recurre para ilustrar la casuística de los actos idóneos para impulsar el proceso. Conceptualizados como aquellas actuaciones que tienen por objeto hacer avanzar el proceso hacia su fin natural que es la sentencia, los tribunales han interpretado en cada caso el alcance de esta definición -no siempre con criterio concordante-. Así y sólo a guisa de ejemplo, pueden citarse como actuaciones que han sido consideradas no interruptivas del curso de la caducidad el escrito de búsqueda de expediente, la revocación de un mandato, el pedido de expedición de copias, las peticiones de medidas cautelares y del beneficio de litigar sin gastos, la actividad realizada fuera de la causa -como vimos-, etc. 2. CÓMPUTO DE LOS PLAZOS Ya señalamos desde cuándo comienzan a correr los tiempos para la declaración de caducidad de instancia922. Resta determinar cómo se computan. La regla es que corren durante todos los días, sean hábiles o no. Esto generó un grave conflicto interpretativo en lo que se refiere a las ferias judiciales, días por regla inhábiles según el art. 152, CPCC y durante los cuales no puede -también como regla- hacerse peticiones en los estrados. Los inconvenientes se superaron con la reforma introducida por la ley 12357 que contempló expresamente la exclusión de los días de feria judicial del cómputo del plazo de prescripción. Fuera de esos días inhábiles, todos los demás serán computados a los efectos aludidos. Claro que la aplicación de esa norma a los juicios en trámite al tiempo de su dictado también ha sido objeto de debate. En este contexto se dijo -con criterio que compartimos- que con la reciente reforma introducida por la ley 12357 -corregida según dec. 3233/1999, BO del 31/12/1999- el legislador ha excluido expresamente del cómputo de los plazos establecidos por el art. 310, Código Procesal los días correspondientes a las ferias judiciales. Dicho precepto legal resulta de aplicación inmediata a los juicios en trámite desde el momento de su entrada en vigencia, pues el art. 3, CCiv. establece que las leyes se aplicarán a partir de su entrada en vigencia aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que consagra la aplicación inmediata de la legislación nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción923. Otra excepción a la mencionada regla la constituye la suspensión de términos ya sea dispuesta por el juez o por acuerdo de partes924. Respecto de la suspensión “por disposición del juez” se ha suscitado la controversia acerca de si esa previsión alcanza las resoluciones de la Suprema Corte disponiendo suspensiones de términos. La mayoría de ese mismo tribunal ha entendido que no, desde el momento que las mismas “están referidas a otros problemas y no a un proceso en particular”925. Para que opere aquella suspensión se requiere una declaración expresa de que durante determinado período no habrá carga de realizar actividad útil alguna en el expediente. Ya hemos visto las Procesal)”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 15/9/1999, “Facchin, Serena v. Cresente, Irineo Eliberto y otra s/escrituración”. 922 Por otro lado, se entiende que el cómputo debe comenzar a realizarse desde “la fecha de la última petición de las partes o resolución o actuación del tribunal que tuviese por efecto impulsar al procedimiento (art. 311, CPCC)”; plazo que corre a partir de la fecha en que la resolución fue dictada, porque lo que determina el comienzo del curso del plazo de caducidad es el acto de impulso de procedimiento y no la fecha de notificación, ni el consentimiento, ni el vencimiento del término para contestar el traslado que se hubiese conferido, porque no se requiere que se trate de actuaciones firmes”. Cám. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 28/2/1991, “Rixon, Jorge A. v. López, Carlos S. s/daños y perjuicios”; 20/12/1988, “Depretis, Pedro v. Ferrero, Carlos s/nulidad” [J 14.352591]; 31/3/1992, “Gómez, Manuel v. López, Juan y Cía. SRL s/daños y perjuicios” [J 14.35259-2]. 923 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 20/6/2000, “Nocetti, Miriam v. Speroni de Betelu s/restitución de sumas y daños y perjuicios”. 924 “El curso de la perención puede ser obstaculizado por la suspensión del procedimiento, es decir, que el curso del plazo de perención no puede correr cuando existe una causa que legitima la inacción judicial, supuesto que se configura cuando hay una imposibilidad absoluta de proseguir el trámite o por una disposición legal o por un mandato jurisdiccional que impide obrar a las partes (art. 311 texto y doct., CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 27/9/1994, “Calvo, Juan Carlos y otros v. Microómnibus Primera Junta SA s/nulidad de asamblea”. 925 SCBA, Ac. 34.151, 23/12/1985, “La Segunda Coop. Ltda. de Seguros Grales. v. Di Rado, Roque y otro s/daños y perjuicios”; Ac. 47.347, 11/4/1995, “D´Amico de Conde, Elvira Antonia y otros v. Sernoqui, Carlos Daniel y otros s/daños y perjuicios” [J 14.59680-1].
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires limitaciones temporales y condiciones para la modificación del curso del tiempo en el proceso por las partes, apoderados y juez en el art. 157, al cual remitimos. Se trata de plazos en meses, de allí que según la doctrina legal de la Suprema Corte su cómputo “se determina, en principio, mediante la aplicación del art. 25, CCiv., según la regla general del art. 29 del mismo Código”926. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 311, Código nacional. No existen diferencias esenciales entre ambos textos normativos, agregándose en la parte final de la manda “siempre que la reanudación del trámite no quedare supeditada a actos procesales que deba cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso”. Art. 312. Litisconsorcio El impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficiará a los restantes. 1. PARTES MÚLTIPLES Según la literalidad de la norma, para el supuesto en que una de las partes esté constituida por una pluralidad de sujetos (litisconsorcio) se entiende que todo el grupo mantiene un interés único a los fines de la prosecución de la litis. La doctrina ha señalado que la instancia es indivisible. Tal es el fundamento de lo prescripto por la manda de este artículo. Consecuencia de ello sería que el acto de impulso de un coactor habrá de beneficiar a los restantes. Y, correlativamente, el exitoso acuse de caducidad de uno de los demandados también beneficia a sus demás litisconsortes. Sin embargo, la situación se complica cuando advertimos los distintos alcances que tiene la intervención procesal general de cada uno de los diferentes tipos de litisconsortes, agravado por las disímiles interpretaciones de la jurisprudencia al respecto. La regla sentada en esta manda resulta clara respecto de un litisconsorcio necesario donde la pretensión es única siendo plural la cotitularidad sobre la misma. Sin embargo en el caso de los litisconsorcios voluntarios o potestativos, la cuestión se torna más compleja. Remitimos en este punto a las notas de los arts. 88 y 89. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 312, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 313. Improcedencia No se producirá la caducidad: 1º) En los procedimientos de ejecución de sentencia. 2º) En los procesos sucesorios, de concurso, y, en general, en los voluntarios, salvo que en ellos se suscitare controversia. 3º) Cuando los procesos estuviesen pendientes de alguna resolución y la demora en dictarla fuere imputable al tribunal. 1. EXCLUSIÓN DE LA POSIBILIDAD DE CADUCIDAD La ley contempla excepciones al régimen de la caducidad de instancia respecto de cierto tipo de procesos y de cierto tipo de situación procesal. En el primer grupo tenemos la ejecución de sentencia, procesos universales -sucesión y concursos- y voluntarios mientras mantengan su esencia y no muten en contenciosos. Respecto del aludido trámite de ejecución se ha dicho que la excepción se funda en la necesidad de evitar que durante ese tramo se 926
SCBA, Ac. 47.994, 28/2/1995, “Rodríguez de Sosa, Agripina Elsira v. Legay, Luis Ernesto y otros s/daños y perjuicios”; Ac. 54.698, 16/4/1996, “P., M. S. v. M., J. y otros s/reconocimiento de estado y petición de herencia” [J 14.35918-1].
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires desnaturalice la decisión ya pasada en autoridad de cosa juzgada la que debe cumplirse “sin importar la demora que pudiera existir en la ejecución de la misma”927. Respecto de las sucesiones y concursos, dado el orden público involucrado, se ha querido evitar que esos importantes pleitos culminen por la sola inactividad de las partes frustrándose el fin último que es la obtención de un pronunciamiento judicial que resuelva sobre la universalidad de bienes en juego. Otro argumento que abarca las sucesiones y los procesos voluntarios se encuentra en que la caducidad presupone una instancia abierta, esto es, una controversia que -en principio- no aparece en este tipo de juicios. Al aparecer la controversia, desaparece el fundamento de la excepción928. En el segundo supuesto encontramos las causas detenidas por inacción exclusivamente imputable al órgano que tiene a su cargo el dictado de resoluciones ya sea a través de su titular como del secretario o de otros funcionarios con esa potestad. La caducidad de instancia resulta incompatible con el impulso oficioso. La manda encuentra fundamento en la injusticia que importaría hacer cargar a las partes con el incumplimiento de las funciones propias de la judicatura. Se ha establecido que recién con el dictado de la providencia de “autos para sentencia” desaparece la obligación de las partes de impulsar el procedimiento, pudiendo a partir de ese momento ampararse en el art. 313, inc. 3º, CPCC929. Así ha dicho la Corte que no se produce la caducidad de instancia cuando la causa está pendiente de una resolución del tribunal930. Y más específicamente, si el proceso se encontraba suspendido por aplicación del art. 193, CPCC para resolver un pedido de acumulación de procesos, no es posible para el juez decretar la caducidad de la instancia y simultáneamente, realizar su acumulación931. No solamente puede darse inacción del tribunal propiamente dicho. También las partes públicas puede incurrir en demoras que tampoco pueden ser atribuidas a la parte. Así, en un caso donde se produjo el acuse de caducidad el mismo día en que fue devuelto el expedientillo instrumentado de acuerdo con lo normado por el art. 644 por el Asesor de Menores, a quien se le habían enviado para que emita dictamen varios meses atrás, se ha dicho que si el Ministerio Pupilar demoró más de tres meses para devolver las actuaciones sin contestar el traslado que se le corriera, no puede cargar el apelante con los efectos de una incuria que no le es atribuible por resultarle ajena932. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 313, Código nacional. Se agrega al inc. 1º “salvo si se tratare de incidentes que no guardaren relación estricta con la ejecución procesal forzada propiamente dicha”. Se elimina el proceso concursal del inc. 2º y se agrega uno nuevo donde se aclara que no opera la caducidad si se llamó autos para sentencia salvo si se dispuso prueba de oficio; “cuando su producción dependiere de la actividad de las partes, la carga de impulsar el procedimiento existirá desde el momento en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas”. Art. 314. Contra quiénes se opera La caducidad se operará también contra el Estado, los establecimientos públicos, los menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administración de sus bienes, sin perjuicio de la 927
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 11/4/1995, “Cairnie Corallini, Darío R. v. Merendino, María E. s/incidente fijación de honorarios”. 928 “Es improcedente la caducidad de instancia en el proceso sucesorio salvo cuando en él se haya suscitado una controversia”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 20/9/1988, “Guccione, Miguel s/sucesión”. 929 SCBA, Ac. 72.626, 2/8/2000, “Elizalde, Alberto Pedro y otros v. Bidinost, Oscar Osvaldo s/daños y perjuicios”. 930 SCBA, Ac. 74.381, 2/8/2000, “Banco Río de La Plata SA v. Álvarez, Lía Soledad s/concurso preventivo s/incidente de revisión”; Ac. 74.379, 2/5/2001, “Banco Río de La Plata SA v. Filippi y Ruiz de Asúa, Élida s/concurso s/incidente de revisión”. 931 SCBA, Ac. 74.372, 8/11/2000, “Banco Río de La Plata SA v. Consignaciones de la Costa s/concurso preventivo - incidente de revisión”; Ac. 74.380, 10/10/2001, “Banco Río de La Plata SA v. Pintos, Hugo Jorge s/concurso preventivo s/incidente de revisión”. 932 Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 3/9/1990, “NHA v. BHA s/alimentos - incidente ejecución de sentencia”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires responsabilidad de sus administradores y representantes. Estas disposiciones no se aplicarán a los incapaces o ausentes que carecieren de representación legal en el juicio. 1. SUJETOS A QUIENES SE LE PUEDE OPONER LA CADUCIDAD La regla es que la caducidad opera contra todos los sujetos que pueden ser parte en un proceso. Sin distinción. Ello se sustenta en el principio de igualdad de los litigantes que rige en el proceso civil y comercial. De allí que resulte sobreabundante la mención del Estado y establecimientos públicos al actuar como sujetos de derecho privado donde -salvo muy puntuales y escasas excepciones- se ven asimilados plenamente a las demás personas. Tampoco aporta demasiado la mención de los incapaces refiriéndose a ellos genéricamente como personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes -categoría que permite incluir a los incapaces de hecho como los menores, dementes declarados en juicio, inhabilitados, condenados conforme el art. 12, CPen., fallidos, etc.- ya que va de suyo que debidamente representados no hay a su respecto excepciones en cuanto a las cargas procesales que rigen para todos los litigantes por igual. Si alguna negligencia en este actuar existe, será responsabilidad de quienes ejerzan esa representación como lo indica este artículo y principalmente, el Código Civil al regular las diversas formas de representación de los incapaces: la legal o necesaria y la promiscua del Ministerio Público. Respecto del rol de esta institución a partir de su intervención procesal, se ha dicho que la obligación de notificar a los funcionarios del Ministerio Pupilar en su despacho sólo nace cuando se trata de resoluciones que sean notificables o de actuaciones que requieren su intervención antes de que el juez resuelva, sin que ello los releve de vigilar el trámite de los expedientes en que actúan, de hacer peticiones que subsanen la inactividad del representante legal de los incapaces o de asumir directamente su defensa cuando carezcan de él o haya conflicto personal y oposición de intereses entre el incapaz y su representante necesario933. Por lo mismo, es obvio que si se demuestra que un incapaz de hecho no contaba con la suficiente representación, no podrá computarse a su respecto como vencido un plazo procesal sin riesgo de incurrirse en una gravísima violación del derecho de defensa en juicio de rango constitucional. Esta limitación puede asociarse con la que plasma el Código Civil en su art. 3966 -respecto de los plazos de prescripción- donde se indica que estos términos corren contra los incapaces que tuvieren representación legal y si carecen de ella, se aplicará lo previsto en el art. 3980, esto es, la autorización al juez para liberar de las consecuencias de la prescripción cuando existió un impedimento para el ejercicio de la acción si después de la cesación del obstáculo se hace valer el derecho dentro de los tres meses. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 314, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 315. (Texto según ley 12357, art. 1) Quiénes pueden pedir la declaración. Oportunidad. Intimación previa Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, la declaración de caducidad podrá ser pedida en primera instancia, por el demandado; en los incidentes, por el contrario de quien lo hubiere promovido; en los recursos, por la parte recurrida. La petición deberá formularse antes de consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal posterior al vencimiento del plazo legal y se sustanciará previa intimación a las partes para que en el término de cinco (5) días manifiesten su intención de continuar con la acción y produzcan actividad procesal útil para la prosecución del trámite, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento, de decretarse la caducidad de la instancia. 1. “ACUSE DE CADUCIDAD” La iniciativa para la declaración de caducidad de instancia puede provenir tanto de parte del juez como de una de las partes. 933
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 26/5/1992, “Ontivero, Graciela v. López, Alejandro s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El caso de la declaración de caducidad de oficio se verá en el art. 316. Aquí la norma señala cuáles son las partes que en cada caso pueden realizar válidamente el “acuse de caducidad”. Entendiendo por instancia a cada uno de los tramos o segmentos del proceso que se inician con una pretensión (sea la central a través de la demanda, la que contiene agravios remanentes -apelación fundada en el memorial o expresión de agravios- o bien la que canaliza un cuestión conexa con ella -demanda incidental-, etc.) y culminan con la resolución judicial que da respuesta a la misma, este artículo indica quién puede pedir que se decrete la caducidad en cada uno de esas parcelas procesales. Si bien durante la tramitación de todas ellas es posible que vayan surgiendo cargas impulsorias alternativamente en cabeza de una u otra parte cuyo incumplimiento generará diferentes perjuicios menores al interés de esos sujetos, a los fines de solicitar la declaración de caducidad de instancia (perjuicio mayor) la ley otorga la iniciativa en general a aquel que “padece” la iniciación de ese trámite (“instancia”) en su contra y busca liberarse del mismo: el demandado en el trámite de primera instancia; la parte contraria al incidentista en los incidentes y la parte apelada en los recursos. Como ya se señaló, el cómputo del plazo de caducidad puede interrumpirse por el dictado de una providencia judicial idónea para impulsar el proceso. Para este supuesto es que la norma entiende que la parte legitimada sólo podrá pedir la declaración de perención de instancia una vez vencido el plazo respectivo si no consintió lo resuelto por el tribunal luego de la fecha límite. Téngase en cuenta que la ley sólo menciona esa falta de consentimiento respecto de “cualquier actuación del tribunal” y para nada valoriza, computa o toma en cuenta el consentimiento de la contraparte a los fines de otorgar efectos al acto impulsorio934. 2. INTIMACIÓN PREVIA He aquí la gran innovación que aporta la ley 12357 en lo que se refiere al trámite de la declaración de caducidad de instancia, asimilándolo en este aspecto al régimen vigente para el proceso laboral (art. 12, ley 11653). Una vez cumplida la condición mencionada -vencimiento del plazo legal sin acto de impulso de la parte ni acto del tribunal consentido por la peticionante- se deberá solicitar al juez que intime a la contraria para que en el plazo de cinco días manifieste su intención de proseguir con la pretensión 935 y produzca actividad impulsoria útil. Entendemos que de las dos circunstancias a que alude la norma (manifestación de la intención de proseguir con la litis y producción de actividad útil) la segunda exigencia es la esencial, más allá de que se efectúe o no la manifestación previamente mentada. De allí que sólo si luego de esa intimación notificada por cédula a tenor de lo que manda el art. 135, inc. 5º, transcurren los cinco días sin que la parte haya realizado acto alguno de impulso, entonces se hará lugar al pedido de declaración de caducidad efectuado. En la parcela en análisis esta reforma se sustenta en el principio de conservación del proceso ya que se reduce sensiblemente la posibilidad de que se requiera y resuelva sorpresivamente una caducidad de instancia. Al solicitarse en forma previa a la parte inactiva que intervenga de manera útil en el proceso como condicionante para declarar la perención de instancia, difícilmente se llegue a esta medida salvo el caso de un consciente abandono del proceso -en los hechos- que de esta manera habrá de concretarse en el plano formal-procesal. Resulta muy interesante consignar que se ha considerado asimilada al “demandado” a la citada en garantía a los fines de permitirle efectuar idóneamente el acuse de caducidad. Se trata de jurisprudencia enderezada -junto con la de la Suprema Corte que ya le ha reconocido legitimación para recurrir la sentencia adversa a su asegurado 936- en el sentido de asimilar a este particular sujeto procesal cada vez más a una parte. 934
SCBA, Ac. 74.029, 3/10/2001, “Marion de Pacienza, Anita y otra v. Vidal, Eduardo y otros s/daños y perjuicios”. 935 “No cabe dispensar, en ningún caso, a la parte intimada de realizar la manifestación que le exige el art. 315 del ritual. De tal suerte se apuntalarán principios como la celeridad procesal y, especialmente, la efectividad, amén de descongestionar a la jurisdicción de procesos en los cuales las partes ya no tienen interés. El silencio, en este caso, resulta inadmisible y podrá interpretarse válidamente, como inexistencia de interés en la prosecución del juicio -arts. 16 y 919, CCiv., y 315 del ritual-. “Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 29/5/2001, “Cupi, Domingo A. v. Laiño, Guillermo D. s/interdicto de obra nueva”. 936 SCBA, L. 58536, 12/8/1997, “Heres, Caraciolo Omar v. Romaer SACIAFI s/accidente” [J 14.49831-2]; L. 74191, 15/5/2002, “Mamani, Roque Jacinto v. Moreno, Juan B. y otra s/accidente de trabajo”, entre muchos otros.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires De tal modo se ha dicho que sin perjuicio de lo que ciertamente pudiera sostenerse con relación a la calidad de parte de la citada en garantía, en función de las circunstancias particulares del caso y la actual jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de esta provincia, es lo cierto que si bien el art. 315 establece que la caducidad podrá ser pedida en primera instancia por el demandado, ésta no tiene carácter limitativo pudiendo ser opuesta por tanto por los terceros interesados en los resultados del juicio, calidad ésta que indudablemente reviste la citada en garantía937. Distinta es la solución adoptada respecto del martillero público que intervino en el proceso como perito de las partes quien no está legitimado para pedir la caducidad de la instancia, ya que el art. 315 señala en exclusividad al demandado (o la parte contraria de quien inició la instancia)938. Con respecto de las costas en el marco de un pedido de caducidad de instancia, vemos que la misma no ha recibido específica previsión en el Código Procesal. De allí que sean aplicables las disposiciones generales que sobre dicho tema contemplan los arts. 68 y ss. del mencionado cuerpo legal, siendo factible también extraer pautas acerca de quien debe soportar las costas de lo dispuesto por el art. 315 del ordenamiento ritual, en cuanto define los litigantes que pueden solicitar la caducidad939. Si el pedido es acogido favorablemente y el pleito culmina, podrá tenerse al autor del acuse como victorioso. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 315, Código nacional. Se indica que la caducidad podrá requerirse antes de consentir actividad del tribunal “o de la parte” posterior al vencimiento del plazo legal. No se contempla aquí la intimación para que se active el proceso que prevé la manda provincial. Se indica que el pedido de caducidad de la segunda instancia importa el desistimiento del recurso interpuesto por el peticionario, en el caso de que aquél prosperase. Art. 316. (Texto según ley 12357, art. 1) Modo de operarse La caducidad podrá ser declarada de oficio, previa intimación a la que se refiere el artículo anterior y comprobación del vencimiento de los plazos señalados en el art. 310, pero antes de que cualquiera de las partes impulsare el procedimiento. 1. PODER DEL JUEZ Al igual que en el régimen anterior y a los fines de evitar que los procesos duren indefinidamente ante la indolencia o desinterés de los litigantes durante el plazo de la ley, el Código Procesal Civil y Comercial contempla que sea el juez de oficio el que declare la caducidad940. Claro que la reforma mencionada agrega como recaudo previo la necesaria intimación ya vista y sólo luego de ello y, en caso de incumplimiento de acto útil, de manera automática -ya que no opera aquí la sustanciación que menciona el art. 315 - se declarará operada la caducidad de instancia. 937
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 21/3/1995, “El Expreso Libertad SA v. Caviggia, Daniela Ana s/daños y perjuicios”. En el mismo sentido, Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 16/3/1993, “Palomeque, Benjamín v. Cotter de Rodríguez, Estela s/daños y perjuicios”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 22/6/1993, “Cossa de Desimone, Marta v. Del Lago, Luján s/indemnización de daños y perjuicios” [J 14.205361]. 938 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 15/6/1989, “Sanza, Domingo v. Giménez, Norberto y otro s/fijación valor locativo”. 939 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 4/9/1992, “Cascallares, María v. Pesaresi, Federico s/daños y perjuicios”. 940 “La perención de la instancia es un arbitrio instituido por el legislador para sancionar la inacción de los litigantes, cuya mayor carga es procurar el impulso de la tramitación de la causa hacia su fin natural que es la sentencia (arts. 310, 311, 316 y concs., CPCC). Se reafirma así el llamado principio dispositivo que rige en la jurisdicción civil, en virtud del cual, el impulso procesal recae fundamentalmente sobre las partes cual carga principalísima, pues si bien al juez no le está vedado tomar la iniciativa, tampoco está obligado a actuar de oficio a menos que la ley se lo imponga, motivo por el cual, con la finalidad de que la actividad procesal no se prolongue indefinidamente, el legislador ha establecido que si no se insta el proceso durante los plazos que la norma establece, caduca la instancia, corrigiendo así la inercia o abandono en que pudieron haber incurrido las partes en el proceso”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/10/1999, “Prieto, Sandra Araceli v. Battistessa, Enrique Osvaldo y otros s/anulación de boletos de compraventa inmueble”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Para que esta declaración de caducidad de instancia adquiera virtualidad debe tener fecha anterior a cualquier acto de impulso de las partes. Y si bien es cierto que con la obligatoriedad de la intimación previa difícilmente puedan existir actos de impulso vencido el plazo legal que no se deban a ese formal requerimiento de actuación que realiza el órgano, puede darse el caso -raro, insistimos- de que exista un acto impulsorio espontáneo. Aún así, la existencia de esa actividad resulta obstativa de los efectos de la declaración efectuada941. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 316, Código nacional. Se omite toda referencia a la intimación contemplada en el art. 315, Código bonaerense. Art. 317. Resolución La resolución sobre la caducidad sólo será apelable cuando ésta fuere declarada procedente. En segunda o ulterior instancia, la resolución sólo será susceptible de reposición si hubiese sido dictada de oficio. 1. IMPUGNABILIDAD DEL DECISORIO Para que el proceso culmine por caducidad de instancia es imprescindible que recaiga resolución al respecto. La deserción de la instancia no se produce de pleno derecho por el mero agotamiento del plazo legal sin actividad procesal útil, desde que requiere expresa decisión judicial que así lo declare942. Sólo el juez, mediante sentencia y previa intimación -y sustanciación cuando corresponda- dispone esta manera de finalización y de allí las diferentes posibilidades impugnatorias que contempla la manda en estudio. En primera instancia, respecto del decisorio que declara la caducidad de instancia se prevé la posibilidad de interponer recurso de apelación. No ocurre lo mismo con la resolución que rechaza el acuse de caducidad943. Esta regla -la inapelabilidad- respecto de la resolución desestimatoria no ha sido atacada en su validez ya que se ha entendido que ese pronunciamiento no puede causarle al accionado un gravamen irreparable, pues su derecho de defensa no puede considerarse lesionado por la mera continuación del proceso944. En el mismo sentido se ha dicho que las normas que limitan los recursos y en consecuencia eliminan instancias, no son inconstitucionales por no violar la garantía de la defensa en juicio, ya que la Constitución Nacional no consagra la doble o múltiple instancia, pudiendo el legislador suprimir la segunda instancia, como en el caso del art. 317, cuando la caducidad es desestimada sin que importe agravio a la mencionada garantía de defensa945. Para las instancias ulteriores, sólo se contempla la posibilidad de la reposición en los casos del actuar oficioso del juez. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 941
“Pese a haber transcurrido en exceso el plazo que el art. 310 del rito exige para considerar operada la caducidad, el diligenciamiento de la cédula de fecha anterior al auto que decreta la perención la ha purgado. Código Procesal art. 316 y su doctrina”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 17/2/1994, “Gastaudo, Margarita E. v. Altube y Altube, María E. s/usucapión”. 942 Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 6/4/1995, “Enrique Ford SAFIMyC v. Corbino de Aporta, Isolina s/cobro ejecutivo”. 943 “La decisión desestimatoria del acuse de caducidad de instancia resulta inapelable a la luz de lo normado en los arts. 317 y 377, Código Procesal, motivo por el cual habrá de declararse mal concedido el recurso de apelación traído en tal sentido. Tal solución debe extenderse a los remedios articulados contra la imposición de costas dispuesta por el iudex a quo dado su indudable carácter accesorio”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 27/4/1999, “Bergez, Leticia v. Molina, Gastón s/daños y perjuicios”. 944 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 9/3/2000, “Consorcio Copropietarios Bolívar 2306 v. Bescopovich, Lucrecia s/ejecutivo”. 945 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 28/5/1991, “B., D. v. V., M. N. s/régimen de visitas”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 18/11/1999, “Rodríguez Solana, Eduardo v. Complejo Habitacional Soip s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 317, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 318. Efectos de la caducidad La caducidad operada en primera o única instancia no extingue el derecho, la que podrá ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las pruebas producidas, las que podrán hacerse valer en aquél. La caducidad operada en instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida. La caducidad de la instancia principal comprende la reconvención y los incidentes; pero la de éstos no afecta la instancia principal. 1. DECLARACIÓN DE CADUCIDAD: EFECTOS Se vierte aquí la regla que hace a la esencia de la caducidad de instancia: su declaración no extingue el derecho de fondo pudiendo iniciarse un nuevo juicio sobre la base de similar pretensión. Como ya lo hemos visto -nota al art. 310 - esto es así en la medida en que la declaración de caducidad no haya importado -al mismo tiempo- dejar sin efecto la interrupción del cómputo de la prescripción del derecho de fondo y así haya transcurrido todo el plazo previsto en el Código Civil con la consiguiente pérdida del mismo. Para los casos donde esto ocurre, la sentencia de cámara que confirma la declaración de caducidad de instancia reviste el carácter de sentencia definitiva a los fines de los recursos extraordinarios pertinentes (art. 279, CPCC). Todo ello ha sido recogido por la jurisprudencia, cuando sostiene que el principio que sienta el art. 318, a propósito de los efectos de la caducidad y en cuanto edicta que no extingue la acción la que podrá ejercitarse en un nuevo proceso, queda limitada por el principio jerárquico normativo superior que sienta el art. 3987, CCiv. en el sentido de que la “interrupción de la prescripción, causada por la demanda, se tendrá por no sucedida si ha tenido lugar la deserción de la instancia, según las disposiciones del Código Procesal”946. También se señala -en pos del principio de economía procesal- que si la acción sigue vigente y se inicia un nuevo proceso sobre la base de idéntica pretensión, las pruebas colectadas en el juicio que culminó por caducidad de instancia pueden ser utilizadas ya que tal declaración no las perjudica y además no podrá alegarse violación del derecho de defensa en juicio en la medida en que en esta litis se vuelven a enfrentar las mismas partes que tuvieron a su cargo -e intervinieron en- la producción de aquellas pruebas947. Eso en cuanto a la caducidad decretada en primera instancia, esto es, como típica forma anormal de terminar el proceso al disponerse antes de la sentencia de mérito. Diferente es el caso cuando ya existe una sentencia de mérito y ésta es apelada, recayendo la caducidad en la nueva instancia abierta. Ahora lo que se desmorona es el intento impugnatorio y por ello, adquiere plena vigencia (“fuerza de cosa juzgada” según el texto legal) la sentencia recurrida. 2. CADUCIDAD E INCIDENTES Por directa aplicación del principio de accesoriedad es que la caducidad de la instancia principal arrastra a la reconvención y a los incidentes por ser éstos -en cierto modo- accesorios o dependientes de aquélla, mientras que no ocurre lo propio a la inversa. Sin embargo, en lo que respecta específicamente al beneficio de litigar sin gastos, se ha entendido que si bien guarda conexidad con el juicio principal, ello no significa que pueda ser considerado como un 946
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 12/8/1997, “Blanc, Lucrecia Edith y otros v. Expreso Quilmes SA y otro s/daños y perjuicios”. 947 “Si bien la perención de la instancia deja sin valor y eficacia los actos que jalonan el proceso como tal, esa anulación no alcanza a aquellos que, realizados dentro de la causa, conservan individualidad propia y son susceptibles de ser separados de los autos perimidos en virtud de su esencial autonomía. Abandonada la instancia, lo que la ley sanciona de nulidad es el procedimiento y, por consiguiente, pierden valor los actos, diligencias y etapas que hacen al progreso de la causa, y no aquellos autónomos que se cumplen dentro del proceso (art. 318, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 5/8/1997, “Ruiz, Elena v. Cooperativa de Vivienda y otra s/cobro de honorarios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires incidente de éste pues tiene un procedimiento específico de tramitación y no tiene relación con el objeto principal del pleito, con lo cual la caducidad declara en el principal no se extiende sin más al beneficio948. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 318, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.
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Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 23/2/1999, “Rojas, Nélida Beatriz y otros v. Almirón, Carlos Inocencio y otros s/daños y perjuicios”; Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 30/12/1997, “Garrido, Miguel Ángel s/beneficio de litigar sin gastos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires PARTE ESPECIAL LIBRO II - PROCESOS DE CONOCIMIENTO TÍTULO I - DISPOSICIONES GENERALES CAPÍTULO I - Clases Art. 319. Principio general Todas las contiendas judiciales que no tuvieren señaladas 949 una tramitación especial serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autoriza al juez a determinar la clase de proceso aplicable. 1. PROCESOS DE CONOCIMIENTO Las partes que se encuentran en conflicto muy a menudo sustentan versiones encontradas, divergentes, sobre los hechos relacionados con el diferendo, lo cual genera la necesidad de que un sujeto ajeno a la controversia establezca cuál es la única realidad a la que habrán de atenerse. Además, de esas divergencias fácticas se desprenderán -naturalmente- diferentes consecuencias jurídicas, lo cual agrava la complejidad de la cuestión. Y a veces, aun cuando admitan un mismo cuadro fáctico, las partes pueden no llegar a un acuerdo respecto de la interpretación normativa de esa realidad, por lo que la incertidumbre sólo recaerá en este aspecto. Una de las funciones esenciales de la judicatura consiste en eliminar tales incertidumbres. Para ello, las partes y el magistrado deberán recorrer un camino pautado al final del cual surgirá la claridad a partir de la “certeza judicial” plasmada en la sentencia de mérito. Tal descripción corresponde a un determinado tipo de proceso: el de conocimiento, que se corresponde con la pretensión del mismo nombre por la cual -básicamente- se busca eliminar las dudas respecto de la existencia, alcance, sentido o efectos de una determinada situación fáctica interpretada a la luz de la normativa aplicable. Esta tarea hermenéutica puede limitarse a la simple erradicación de la incertidumbre y a la explicitación de la convicción a la que de ese modo se arriba. En tal caso estaremos en presencia de una subclase de pretensión de conocimiento: la meramente declarativa que se encuentra regulada en el art. 322. Por otro lado, además de conocer, el juez podrá dar nacimiento a una nueva relación o estado jurídico. Si ese efecto sólo puede ser logrado mediante una sentencia judicial, nos encontramos frente a una pretensión constitutiva. Y -finalmente- si además de conocer, el juez crea una obligación de dar, hacer o no hacer a cargo de alguna de las partes, la pretensión será de condena. En estos procesos de conocimiento, el análisis de los aspectos fácticos y jurídicos del conflicto es -por regla- pleno. Ello lo diferencia de los procesos ejecutivos (a través de los que se canaliza una pretensión del mismo nombre) donde el conocimiento es parcializado. Se conoce sólo un tramo del conflicto, reservándose para otro momento (anterior o posterior) el estudio del resto de sus aspectos. Remitimos a la nota del art. 497. Mientras que en los “procesos” cautelares -carril instrumental para esgrimir las pretensiones homónimas- el conocimiento si bien es integral (no fragmentario) no es profundo o pleno, sino simplemente superficial o “epidérmico”. Se analiza todo el planteo conflictivo pero sin ahondar demasiado en sus elementos. Bastará a estos fines una simple “verosimilitud” del derecho. 2. “PLENARIOS ABREVIADOS” Partiendo de la regla de la plenitud de conocimiento, el Código regula las formas procesales de modo de poder adaptarse a los diferentes requerimientos fáctico-jurídicos. Esto es, según los tipos de pretensiones de fondo, sus características y la urgencia con que deben emitirse las respuestas jurisdiccionales, la ley prevé procesos cognoscitivos de mayor o menor extensión o complejidad. Surgen así los denominados “plenarios abreviados” dentro de los cuales encontramos al juicio sumario y al sumarísimo. Remitimos a las notas de los arts. 320 y 321. 949
Rectius est: señalada.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 3. PROCESO ORDINARIO: LA REGLA Tal como lo plasma la ley, cuando un proceso no tiene atribuido un trámite específico, la contienda se desarrollará según las reglas del proceso ordinario. Así, la jurisprudencia ha dicho que tramitan por esta vía la pretensión relacionada con el vicio de lesión enorme950, la acción de nulidad del instrumento público derivada de deficiencias atinentes al incumplimiento de formalidades consideradas esenciales en los actos notariales 951, la responsabilidad civil de los demandados producto de una supuesta mala praxis médica unida a la que le competería al sanatorio y a la obra social desde la órbita de lo contractual952, la acción de colación -que persigue conservar la igualdad entre los herederos y se reduce a una operación de contabilidad-953, etc.954 Es, por otra parte, el proceso regulado con mayor detalle por el Código. Se trata del trámite “madre” respecto del cual se regulan todos los institutos propios del juicio de conocimiento y al cual luego se remitirá la ley al referirse a los demás procesos plenarios, realizando las adaptaciones pertinentes. Las excepciones al empleo del juicio ordinario vendrán establecidas -como veremos a continuaciónpor expresa previsión legal o bien, en ciertos supuestos, por la determinación judicial. 4. DETERMINACIÓN POR PARTE DEL JUEZ En algunas ocasiones, la ley deja en manos del juzgador la determinación del tipo de trámite por el que habrá de desarrollarse el proceso. Se trata de los supuestos de las tercerías (art. 101), de la acumulación de procesos (art. 188, último tramo), de la acción meramente declarativa (art. 322), de liquidación en casos especiales (art. 514), etc. Se flexibiliza el estricto criterio de atribuir por ley un tipo de trámite según la pretensión de fondo esgrimida para dejar que sea el juez el que, enfrentado con los hechos y la complejidad de los planteos, establezca si conviene la abreviación del plenario o bien mantenerlo en una extensión mayor que redundará en la posibilidad de una más amplia investigación pero que -a la vez- habrá de insumir mucho más tiempo. Normalmente no se admite discusión por parte de los litigantes respecto de la decisión del juez que determina el trámite procesal (ordinario o sumario) a seguir. Se entiende que ello no puede generar agravio alguno desde el momento en que no se priva a los litigantes de la posibilidad de alegación de defensas, debate y prueba955. 5. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 319, Código nacional. 950
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 21/11/2000, “Contreras, Julio v. Meta, Cintia s/escrituración - daños y perjuicios”. 951 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 14/2/2002, “Roa, Ramona Luisa v. Rodas Pineda y otras s/incidente de redargución de falsedad”. 952 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 14/6/2001, “Amaya, Liliana Patricia y otro v. Wasserman, Roberto y otro s/daños y perjuicios”. 953 Cám. Civ. y Com. Dolores, 29/2/1996, “Santos de Irastorza, Josefa s/sucesión”. 954 “Si bien la sustanciación de la contrademanda por disolución de sociedad de hecho debe tramitar de acuerdo con las normas del juicio ordinario -plenario mayor- desde que es una contienda judicial que no tiene señalada una tramitación determinada (art. 319, Código Procesal), mientras que la división de cosas comunes se sustancia y resuelve por el procedimiento del juicio sumario -plenario abreviado- lo cierto es que el órgano jurisdiccional en ciertas situaciones se halla facultado a determinar el procedimiento a seguir (arts. 101, 188, inc. 3º, 208 in fine, 319, 321 in fine, 322 in fine, 319, 321 in fine, 322 in fine, 514, Código Procesal) y de ahí que frente a la hipótesis de que la reconvención deba tramitar por otro tipo de proceso de conocimiento, siempre que la sentencia que haya de dictarse respecto de una de las pretensiones sea susceptible de producir eficacia de cosa juzgada en relación con la otra incumbe al juez determinar el tipo de procedimiento que corresponde imprimir a ambas. Como pauta directriz, se estima prudente que se fije el trámite del juicio ordinario, toda vez que es el que mejor contempla el adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 18, CN), al permitir mayor amplitud en las diversas etapas del proceso con relación al sumario”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 21/6/1994, “Ottolina, Héctor Luis v. Angus, María Cristina s/división de condominio”. 955 “La resolución que establece la clase de proceso aplicable resulta inapelable, toda vez que el juez se ha movido dentro de la órbita de sus facultades regladas (arts. 319, 321 y concs., CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 10/8/2000, “Agostino, Oscar y otra v. Municipalidad de Tandil y otra s/daños y perjuicios - queja”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se aclara que cuando ese Código remita al juicio sumario, se entenderá que el litigio tramitará conforme a las reglas del proceso ordinario. Si la controversia versare sobre derechos que no sean apreciables en dinero o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo o proceso especial, el juez determinará el tipo de proceso aplicable. En estos casos y en todos los demás donde se autoriza al juez a fijar el tipo de juicio la resolución será irrecurrible. Art. 320. Juicio sumario Tramitarán por juicio sumario: 1º) (Texto según ley 11593, art. 1) Los procesos de conocimiento hasta la suma de ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000), exceptuados aquellos de competencia de la Justicia de Paz, que se regirán por la ley respectiva. 2º) Cualquiera sea su monto, las controversias que versen sobre: a) Pago por consignación. b) División de condominio. c) Cuestiones entre copropietarios surgidas de la administración, y las demandas que se promovieran por aplicación de la ley de propiedad horizontal, salvo que las leyes especiales establecieren otra clase de procedimiento. d) Cobro de crédito por alquileres de bienes muebles. e) Cobro de medianería. f) Obligación de otorgar escritura pública y resolución de contrato de compraventa de inmuebles. g) Cuestiones relacionadas con restricciones y límites del dominio o sobre condominio de muros y cercos, y en particular, las que se susciten con motivo de la vecindad urbana o rural. h) Obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores, o de dar cosas muebles ciertas y determinadas. i) Suspensión del ejercicio de la patria potestad y suspensión y remoción de tutores y curadores. j) Pedido de fijación del plazo de cumplimiento de la obligación cuando no se hubiere señalado en el acto constitutivo, o si se hubiese autorizado al deudor para satisfacerla cuando pudiere o tuviese medios para hacerlo, siempre que no se tratase de título ejecutivo. k) Daños y perjuicios derivados de delitos y cuasi delitos y de incumplimiento del contrato de transporte. l) Cancelación de hipoteca o prenda. ll) Restitución de cosa dada en comodato. m) (Incorporado por ley 11205, art. 1) Cuestiones relacionadas con la tenencia de menores. 3º) Los demás casos que la ley establece. 1. PROCESO SUMARIO El Código llama sumario -siguiendo una tradición procesal muy arraigada- al proceso de conocimiento plenario abreviado. En este tipo de trámites el conocimiento del litigio por parte del juez también es pleno y profundo 956 -por contraste con lo que ocurre con los procesos de ejecución y cautelares-, sin embargo, se prevén algunas restricciones procesales en pos de la celeridad del trámite. Si bien estas limitaciones se abordarán con detenimiento al analizar los artículos pertinentes (484 a 495) adelantemos ahora que básicamente se refieren a un acortamiento de los plazos, eliminación de actos procesales admisibles, concentración de varias diligencias en un solo paso y restricciones
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“Frente a la complejidad que implica el contenido de las condiciones generales de emisión y utilización de las tarjetas de compra y crédito y en especial de una cláusula predispuesta, en el sistema normativo actual, nada más adecuado que acudir al andarivel del proceso plenario abreviado (art. 320, inc. 1º, Código Procesal), que permite resolver todas las cuestiones litigiosas en torno al documento base de este proceso, a través de una tramitación simplificada, con la ventaja de que agota la litis por la eficacia de la cosa juzgada material (arts. 484 a 495, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. La Plata en pleno, 16/9/1997, “Banco Mayo Cooperativo limitado v. Olivares, Hugo Néstor s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires recursivas957. Todo ello en pos de brindar a los litigantes un continente procesal ágil y simplificado a través de los cuales canalizar determinadas pretensiones. Como ya se viera, cuando un proceso no tiene asignado un trámite determinado, se deberá desarrollar según las reglas del juicio ordinario salvo que la ley establezca la tramitación por la vía del juicio sumario o permita que el juez determine la vía a seguir. En el artículo analizado se contemplan las pretensiones que tramitan por juicio sumario a través de una larga lista que -por otra parte- no resulta exhaustiva ya que admite la posibilidad de otros supuestos señalados por la ley (inc. 3º). 2. CASOS DE JUICIOS SUMARIOS. DETERMINACIÓN Las pautas que brinda el Código para saber cuándo una controversia tramita por vía del sumario son tres. En primer lugar, los temas. El inc. 2º enumera una gran cantidad de controversias que -independientemente de su monto- tramitan por este tipo de proceso de conocimiento. Se trata de los juicios de daños y perjuicios derivados de cuasidelitos, los pagos por consignación, las cuestiones entre copropietarios y la división del condominio, el cobro de alquileres de bienes muebles y de medianería, el juicio de escrituración y la resolución de contrato de compraventa de inmuebles, el cobro de obligación exigible de dar cantidades de cosas, el pedido de fijación de plazo de obligaciones, la cancelación de hipoteca o prenda, etc. En segundo lugar, la ley. El inc. 3º indica que también tramitarán por sumario los “demás casos que la ley establece”. Habrá que buscar en otras parcelas del Código o bien de otras leyes estas alusiones a la forma de tramitar la litis. Así, corresponde utilizar la vía del sumario respecto de las acciones posesorias (art. 617), la pretensión de deslinde (art. 671), la de división de cosas comunes (art. 673), la de rendición de cuentas (art. 649), la de desalojo de inmuebles urbanos o rurales (art. 676), entre otros. En tercer lugar, el monto. Fuera de los casos señalados en los incs. 2º y 3º-que tramitan como sumarios-, los supuestos del art. 321 -que tramitan como sumarísimos- y los casos de juicios especiales -por las reglas previstas al respecto- todos los demás utilizarán la vía del proceso ordinario, a menos que el monto en debate no supere los ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000) en cuyo caso también tramitarán como sumarios. Se deja hecha la excepción de los casos de competencia de la justicia de paz donde existen regulaciones específicas sobre los tipos de proceso a utilizar. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no se encuentran reguladas en el Código nacional. Téngase en cuenta que por conducto de la reforma de la ley 25488 se eliminó la figura del juicio sumario, permaneciendo sólo dos formas: el ordinario y el sumarísimo. Art. 321. Proceso sumarísimo Será aplicable el procedimiento establecido en el art. 496: 1º) Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocida por la Constitución Nacional o de esta Provincia, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes. 2º) En los demás casos previstos por este Código u otra ley. Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trámite del juicio sumario o sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de proceso que corresponde. La resolución no será recurrible. 957
“La resolución que admite la intervención del tercero es inapelable, en cambio es apelable en efecto devolutivo la que la deniegue. En los procesos sumarios y sumarísimos, la resolución, en todos los casos es irrecurrible”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 3/9/1991, “Complejo Habitacional SOIP SC v. Rodríguez, Dionisio s/cobro de australes por deuda expensas - art. 250, CPC”; 3/9/1991, “Paganizzi, Mario Américo y otra v. Boreiko, Blandimiro y otros s/desalojo - art. 250, CPC” [J 14.20850-1].
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1. PROCESO SUMARÍSIMO Se trata de otro tipo de proceso de conocimiento aún más abreviado que el sumario. De las normas específicas (art. 496) surgen las restricciones procesales que lo hacen el trámite más concentrado destinado a canalizar una pretensión de conocimiento. Normalmente ello se justifica por el tipo de reclamos que aquí se incluyen. Ello así, tanto por la urgencia del pedido como por la sencillez que generalmente debe revestir la cuestión. Entre las pretensiones que se vinculan con el primero de los aspectos (“procedimiento breve y de pronta resolución”, conforme el art. 20, Constitución provincial) encontramos la figura del amparo contra actos de particulares. 2. AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES A partir de la reforma del año 1994 la garantía del amparo tiene expresa recepción en la Constitución de la Nación (art. 43). Luego de ese acontecimiento de trascendencia, la figura que había nacido en nuestro ámbito como una creación pretoriana de la Corte Suprema federal en los célebres casos “Siri”958 y “Kot”959 y que incluso fue regulada legalmente (en el ámbito nacional por la ley 16986 y en la provincia, por la 7166), adquiere una nueva dimensión. La Carta nacional le otorga un perfil y le atribuye ciertos caracteres que deberán ser debidamente reglamentados por la legislación y asimilados por la jurisprudencia de los tribunales. De no ocurrir lo primero, el instituto se verá desvirtuado por normas ya existentes que -dado ese motivo- serán consideradas inconstitucionales por quienes deban aplicarlas. Un fenómeno similar operó en la Constitución provincial de Buenos Aires. Ha dicho la Corte que luego de la reforma constitucional del año 1994 no podría en modo alguno acudirse a preceptos que no concilien con la nueva instalación del amparo. Además no debe perderse de vista la télesis constitucional que impone el art. 20 de la nueva Carta Magna local, que no sólo da al amparo jerarquía supralegal sino que al permitirlo contra actos de personas privadas lo asimila -en el ámbito civil- al juicio sumarísimo, que puede producir sentencias definitivas a los efectos de los recursos extraordinarios. Es por ello que en materia civil adquieren prevalencia sobre el art. 417, CPP los principios generales del proceso sumarísimo del Código Procesal Civil y Comercial960. En el ámbito provincial, entonces, la figura está plasmada en el art. 20 de la Carta bonaerense, manda que -en lo esencial- reproduce el contorno del instituto nacional, cuyo alcance es plenamente operativo en nuestro ámbito y se verá ampliado -donde corresponda- por las previsiones locales al respecto. Dos son las leyes que reglamentan la mentada garantía en la provincia de Buenos Aires. Para el amparo contra actos u omisiones de las autoridades públicas resulta de aplicación la ley 7166 mientras que para el amparo contra actos u omisiones de particulares, opera este art. 321 del Código. En realidad, lo que hace el legislador en este punto (inc. 1º) es establecer que la garantía del amparo -a la que no menciona pero caracteriza- tramitará por el “sumarísimo”, juicio de conocimiento más rápido con que se cuenta. Ello así para no desvirtuar procesalmente su espíritu961. Adviértase que el art. 20, Constitución local agrega -respecto del trámite procesal- “sin perjuicio de la facultad del juez para acelerar su trámite, mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada”. El artículo del Código en análisis señala en qué supuestos habrá de prosperar este proceso de amparo. Entendemos que hoy ello resulta sobreabundante ya que hubiera bastado con remitir en lo que hace a los recaudos de procedencia del amparo contra actos u omisiones de particulares a la letra del art. 20, Constitución provincial.
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CSJN, sent. del 27/12/1957, Fallos, 239:459. CSJN, sent. del 5/9/1958, Fallos, 241:291. 960 SCBA, Ac. 73.411, 29/2/2000, “Unión Tranviarios Automotor v. Instituto Provincial de Acción Mutual s/amparo - recurso de queja”; Ac. 75.817, 11/9/2002, “Fentanes, José R. y otro v. Caja Compensadora de la Asociación Médica Pergamino s/amparo”; Ac. 75.631, 21/5/2003, “Paermentier, Clide y otros v. Caja Compensadora de la Asociación Médica Pergamino s/amparo”. 961 “La acción de amparo contra actos de particulares, establecida por el art. 321, CPCC, es realmente una pieza esencial en la evolución de la efectividad concreta de la protección constitucional de los derechos y representa un hallazgo de técnica funcional de máxima valía”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 16/3/1993, “Ohan, Silvia s/recurso de amparo”. 959
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si bien no con una coincidencia textual, este artículo del Código Procesal Civil y Comercial recoge los lineamientos esenciales de la figura siendo plenamente operativa la manda constitucional en lo que amplíe aquella regulación legal. Se señala que este proceso sumarísimo procede ante la lesión (restricción, alteración o amenaza) ilegítima (contraria a la ley) o arbitraria (inadecuada, abusiva, infundada) de un derecho o garantía explícita o implícitamente recogidos por la Constitución Nacional o Provincial962. Esta primera agrega como objeto de protección además de los derechos constitucionales, los que surjan de “un tratado o una ley”. El Código regula al amparo como una vía residual a la que se recurrirá sólo si no existe otro proceso previsto “por este Código u otras leyes”. Ello debe compatibilizarse con lo que manda la Constitución de la Nación cuando sólo lo condiciona al tránsito previo por otras “vías judiciales”, descartándose así la necesariedad del agotamiento de las instancias administrativas. Y aun si las vías judiciales son lentas o tortuosas -causando a la postre una frustración del derecho cuya protección se reclama por la vía del amparo- podrán ser obviadas en pos de la efectividad de la garantía963. 3. “ULTRA ANTICIPACIÓN DE LA TUTELA” Es de gran trascendencia la utilización de la teoría cautelar clásica en este contexto. Junto con la demanda de amparo puede requerirse una medida precautoria que -con las nuevas tendencias jurisprudenciales de nuestra Corte Suprema- podría incluso adelantar provisoriamente el contenido de la sentencia de mérito (cautela material). De tal modo, si sumamos a la celeridad de un “proceso urgente” (más rápido de lo común) como es el de amparo la entrega inmediata -aunque, insistimos, de forma provisoria- del bien de la vida, nos encontramos en el terreno de la “ultra anticipación de la tutela”. Por la naturaleza de los bienes en discusión, el amparo debe ser un proceso rápido y efectivo. De allí que si en ese contexto se admite una medida cautelar, la apelación de la misma sólo podrá ser concedida con efecto no suspensivo o devolutivo, tal como reza el art. 198 aplicable al caso. 4. OTROS CASOS La ley regula más supuestos de procesos sumarísimos. Son los que corresponden a los trámites de los interdictos (de retener, art. 605; de recobrar, art. 609; de obra nueva, art. 613 y de adquirir, art. 601), la determinación de frutos o intereses cuando no fueron establecidos en la sentencia (art. 165), los planteos generados a raíz del nombramiento de tutor o curador (art. 814) y la oposición al otorgamiento de segunda copia de una escritura pública (art. 816). 5. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 321, Código nacional. Se incorpora un inc. 1º que contempla los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de los cinco mil pesos. Más allá de algunas precisiones cuando se regula el amparo contra actos de particulares, no existen otras diferencias esenciales. Art. 322. Acción meramente declarativa 962
“Al referirse a los actos u omisiones de particulares susceptibles de dar lugar a la vía del art. 321, CPCC, su inc. 1º comprende, por un lado, aquellos actos u omisiones que produzcan un daño o perjuicio de cualquier índole (lesionar, restringir o alterar) el cual debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Por el otro, abarca también aquellos actos u omisiones que representen una amenaza de lesión. Para habilitar la presente acción, ese peligro debe ser cierto, efectivo, preciso y concreto; debe existir pues una relación lesivo y el daño, cuya configuración debe no sólo tener visos de certeza sino ser a la vez de inminente producción”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 21/12/1999, “Crisnejo, Ángel Enrique v. Banco Río de la Plata SA s/amparo”. 963 “Si bien para la viabilidad del proceso previsto por el art. 321, CPCB es necesaria la inexistencia de otros remedios igualmente legales, eficaces o idóneos para salvaguardar las garantías que se consideran afectadas, la tutela judicial del amparo debe ser otorgada sin demora, ante la lentitud de las vías ordinarias y sus consecuencias sobre los derechos pretendidos”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 24/3/1998, “Scagliarini, Nicolás v. Lemos, Omar y otro s/amparo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor, y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. Si el actor pretendiera que la cuestión tramite por las reglas establecidas para el juicio sumario o sumarísimo, la demanda deberá ajustarse a los términos del art. 484. El juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida. Esta resolución no será recurrible. 1. PRETENSIÓN DE “CONOCIMIENTO PURO” Hay situaciones en que la pretensión del accionante se agota con la eliminación de la incertidumbre respecto de una cuestión controvertida. Alcanzará con que el juez -tercero imparcial estatal- determine cuál es la realidad a la que tendrán que atenerse las partes y lo declare. Si bien toda pretensión de conocimiento implica esta superación de lo dudoso o cuestionado, la pretensión declarativa se limita estrictamente a aventar ese estado de incertidumbre y declarar cuál es la solución que corresponde a los planteos llevados por las partes. Y no por eso deja de ser la resolución de un conflicto. Ello así, por cuanto antiguamente se entendía que la función de los magistrados sólo podía consistir en acoger o rechazar una pretensión de condena. Se carecía de la real dimensión del problema que puede llegar a constituir una mera incertidumbre respecto de vínculos jurídicos. Para dar respuesta a estos requerimientos es que la ciencia procesal provee de la “acción meramente declarativa” regulada en este artículo. En puridad, como viene plasmado legalmente no se trata de una acción ni de un tipo de proceso dentro de las clases de procesos de conocimiento. Constituye la explicitación de una determinada pretensión declarativa -a la que corresponde una sentencia con un contenido determinado- que tramita por el carril de un proceso de conocimiento que quedará a determinar por el magistrado. Se ha dicho que la acción meramente declarativa tiende a suprimir un estado de incertidumbre acerca de un derecho o una situación de hecho o jurídica. Remover aquello que actualmente pone en duda la existencia, eficacia, la modalidad, la oponibilidad o interpretación de una determinada y concreta relación o estado jurídico. En cuanto a los efectos de la sentencia, que hace cosa juzgada material, por su propia caracterización -y a diferencia de la de condena- no necesita del plus ejecutorio para alcanzar su finalidad; los efectos no son sino “declarar la certeza” siendo susceptible de ejecución “impropia” a través de inscripciones o asientos de la sentencia en registros públicos964. Se le atribuye a la parte actora la facultad de proponer el trámite a seguir, condicionado a que el juez lo admita. Ello será resuelto en la primera providencia teniendo en cuenta la complejidad del asunto y la prueba requerida para su acreditación. No podrá impugnarse lo así decidido por el magistrado pero sí la providencia que rechace in limine la pretensión965. 2. PROCEDENCIA
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Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 30/5/2002, “Alerma SRL v. Emtur s/acción declarativa”. “La irrecurribilidad prevista en el art. 322, CPCC está referida sólo a la decisión judicial que dispone el trámite que se le dará al proceso, si es sumario, sumarísimo, etc. Es decir que determinado el tipo de proceso por el que tramitará, ello deviene irrecurrible; pero obviamente no ocurre lo mismo cuando se trata del rechazo in limine de la acción, donde sí puede existir gravamen y rige entonces el art. 242, CPCC”. Cám. Civ. y Com. Dolores, 26/11/1996, “Díaz, Nélida v. Macedo, Roberto s/acción meramente declarativa”. “Cuando el art. 322, CPCC, en su parte final, expresa `esta resolución no será recurrible´, no se refiere a la que rechaza in limine la demanda, sino a la providencia que determina si el trámite pretendido por el actor es procedente, pues no a otra conclusión puede arribarse de la interpretación armónica de los párrs. 2º y 3º de la norma en cuestión. Es en tal sentido que se ha señalado que la acción meramente declarativa se tramita por cualquiera de los tipos procesales de conocimiento pleno y si quien la promueve solicita que se le imprima el trámite del proceso sumario o sumarísimo, deberá ajustarla a los requisitos respectivos. Y tal como el art. 322 citado lo expresa, el juez resolverá cuál es la vía apropiada, siendo irrecurrible esta providencia”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 7/2/1991, “Rípoli de Hernández, Eva v. Aitala y otro s/acción meramente declarativa - recurso de queja”. 965
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Esta pretensión meramente declarativa sólo podrá tener éxito si reúne ciertos recaudos que marca la ley. Son básicamente tres966. En primer término, debe configurarse un estado de duda o incertidumbre respecto de una situación jurídica. La falta de certeza debe referirse tanto a la existencia de esa situación o relación de derecho o bien a su alcance o a ciertas modalidades de la misma. En segundo lugar, esta incertidumbre debe causar un perjuicio actual y concreto al actor. Y finalmente, no debe existir otro camino o vía legal para disiparla “inmediatamente”. Esto es, si está previsto otro mecanismo más expedito para resolver el punto, la pretensión meramente declarativa habrá de ser rechazada. Todos estos presupuestos de procedencia deberán plantearse fundadamente en el escrito de inicio y las pruebas ofrecidas deben dar el suficiente apoyo a las circunstancias alegadas con el objeto de que el magistrado halle atendible el intento y le dé curso favorable. La Corte ha dicho que si a través de una pretensión meramente declarativa se sometió a decisión de la justicia ordinaria un caso que es propio de la competencia originaria de este tribunal corresponde, como mejor modo de salvaguardar las garantías de las partes, el derecho de acceso a la justicia y los principios de celeridad, concentración y progresividad, ordenar la radicación de la causa en la Secretaría de Demandas Originarias de ese órgano sin retrotraerse ni alterar la estabilidad de los actos incorporados al proceso, pues el derecho a obtener una rápida y eficaz decisión judicial integra la garantía de la defensa en juicio967. 3. REVISIÓN DE LA COSA JUZGADA Si bien no se encuentra regulada expresamente la figura de la revisión de la cosa juzgada, la jurisprudencia ha admitido su viabilidad para casos extremos -sentencia producto de una conducta ilícita del magistrado, o basada en versiones de testigos luego condenados por falso testimonio, o sustentada en documentación respecto de la cual se decretó posteriormente su falsedad, o prescindiendo de prueba esencial ocultada dolosamente por alguna de las partes, etc.-. El continente procesal de esta petición -ha dicho la jurisprudencia local- es la “acción meramente declarativa” en estudio. Así, el art. 322 al regular la acción meramente declarativa es la vía idónea para lograr la revisión de la cosa juzgada cuando las estructuras procesales han sido corrompidas a través del dolo o del fraude. Dada la inestabilidad que ofrece una situación jurídica de tal naturaleza, torna imprescindible que la litis se trabe con todos los protagonistas del vicio que corrompe la cosa juzgada. Y he aquí, que se configure un litisconsorcio necesario el cual debe observarse imperativamente ya que no puede dictarse una sentencia fragmentaria con relación a alguno de los protagonistas968. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 322, Código nacional. No existe aquí el párr. 2º que contempla la manda provincial. CAPÍTULO II - Diligencias preliminares Art. 323. Enumeración El proceso de conocimiento podrá prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien, con fundamento, prevea que será demandado:
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“El art. 322, CPCC, sujeta la acción declarativa a la observancia de los distintos requisitos que enuncia, resultando indispensable la evaluación previa de los mismos. La acción procede ante el supuesto de un estado de incertidumbre, es decir de falta de certeza respecto de una relación jurídica, por la posibilidad de la lesión o del perjuicio, y por la inexistencia de otro medio legal para establecerla”. Cám. Civ. y Com. Dolores, 4/11/1999, “Kotliar v. CALP s/acción declarativa”. 967 SCBA, B. 62.273, 21/3/2001, “Municipalidad de Gral. Pueyrredón s/cuestión de competencia - art. 6, CCA, en autos: `Fernández, G. A. v. Municipalidad de Gral. Pueyrredón s/acción declarativa´”. 968 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 19/10/1989, “Ibarra, Segundo v. Morawski, León s/nulidad de proceso civil”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1º) Que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobación no pueda entrarse en juicio. 2º) Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito o de la medida precautoria que corresponda. 3º) Que se exhiba un testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o legatario, si no pudiera obtenerlo sin recurrir a la justicia. 4º) Que, en caso de evicción, el enajenante o adquirente exhiba los títulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida. 5º) Que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o comunidad, los presente o exhiba. 6º) Que la persona que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción que exija conocer el carácter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qué título la tiene. 7º) Que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate. 8º) Que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país, constituya domicilio dentro de los cinco (5) días de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41. 9º) Que se practique una mensura judicial. 10) Que se cite por el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas. 1. “PREPARACIÓN” DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO Nuestro ordenamiento procesal busca que los pleitos se inicien, desarrollen y concluyan sin tropiezos, de forma fluida y con celeridad para que así las soluciones sean sólidas y útiles para los litigantes. A esos fines, el momento previo al planteo de la demanda es crucial. El letrado de la parte actora -que es quien normalmente habrá de echar mano a las herramientas que regula este artículo más allá de que también sean operativas respecto de quien “prevea que será demandado”969- podrá en ocasiones requerir más información para estructurar en debida forma su escrito, tendrá necesidad de pedir que se adopten ciertas medidas para que el juicio a iniciarse pueda tener un normal desarrollo o encontrará imperioso resguardar cierto estado de cosas que amenaza con mutar generando consecuencias negativas a su respecto, etc. Previendo todas estas circunstancias es que el Código permite “preparar” el proceso regulando vías judiciales enderezadas en los sentidos indicados a las que denomina genéricamente “diligencias preliminares” y a las que -por su diferente finalidad- dividiremos en medidas preparatorias, ordenatorias y conservatorias. 2. MEDIDAS PREPARATORIAS De la forma y completitud con que se expongan los términos de la pretensión actoral depende en una gran medida -además del éxito del accionante- la simplicidad, rapidez y utilidad del trámite. Téngase en cuenta que el incumplimiento de esta carga no solamente viene sancionado con medidas concretas que operan tanto a pedido de parte como de oficio -excepciones, rechazo liminar, etc.- sino que también acarrea la posibilidad de que se configuren nulidades, trámites anexos o complementarios, actividad oficiosa del órgano, todo lo que eventualmente generará la necesidad de abrir incidencias a prueba y -a la postre- expone al juicio a una actividad impugnatoria específica que habrá de dilatar la tramitación, complejizando en exceso la causa. Todo lo cual, en definitiva, repercute de manera negativa respecto de las partes que buscan encontrar el final del diferendo de manera rápida, útil y con la menor inversión posible de tiempo, dinero y energías. De allí la importancia de que la configuración de los elementos de la pretensión se exponga acabadamente. Para ello es imprescindible contar con información970. 969
“Si bien el art. 323, inc. 1º, CPC habilita a quien pretende asumir el carácter de parte actora para requerir la diligencia preliminar de que se trata, también acuerda dicha facultad a quien prevea que será demandado, por aplicación del principio de igualdad de las partes y porque sería negar al futuro demandado la posibilidad de preparar su eventual oposición, frustrando la garantía de la defensa”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 31/10/1989, “Iglesias, Julio v. Gorosito, Rolando s/daños y perjuicios”. 970 “Las medidas preparatorias a que refiere el art. 323 del ritual tienen la función de procurar el conocimiento de hechos o informaciones indispensables para que el proceso quede desde el comienzo regularmente constituido, datos que el accionante no podría obtener sin intervención de la justicia. En tal sentido, su admisión debe
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La tarea de relevamiento de datos que realiza el abogado del actor desde el momento de la primera entrevista con el cliente -momento en que entra en contacto con el conflicto- es determinante. De la sagacidad del letrado para encontrar los aspectos medulares de la pretensión dependerá en gran medida el perfil que ésta adquiera en la sede judicial. Sin embargo, es posible que para obtener estos datos no sea suficiente con la actividad que normalmente se desarrolla al respecto sino que el abogado de la parte deba recurrir al auxilio judicial para poder proveerse de este conocimiento fundamental para su tarea profesional en orden al cumplimiento acabado de las cargas puntuales que establece el art. 330. Es con este objetivo que la ley regula dentro de las diligencias preliminares, las medidas preparatorias. Tienden, en general, a la obtención por la vía judicial de datos necesarios para una correcta exposición y fundamentación de los elementos de la pretensión971. Concretamente, por este conducto se habrán de obtener datos respecto de los sujetos mediante las medidas previstas en los incs. 1º972 (declaración jurada sobre hechos o datos relativos a la personalidad de la demandada), 3 (exhibición de testamento en lo que respecta a los herederos allí instituidos), 4 y 5973 (exhibición de títulos en casos de evicción o libros o documentación por parte de socios y comuneros de los que pueden surgir quienes son los legitimados respectivos). Datos respecto del objeto mediato pueden ser encontrados utilizando las medidas previstas en los incs. 2º (exhibición de la cosa mueble que habrá de ser objeto de la reivindicación), 3 (el testamento en lo que hace a los bienes del causante), 5974 (bienes o ganancias que surgen de los documentos de socios o realizarse con criterio amplio, aunque coherente con el respeto de sus fines y contención de abusos”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 7/5/1991, “Peralta de Viena, María Herminia v. Silicani, Augusto Carlos y otro s/daños y perjuicios”; 29/5/1997, “Maldonado, Esther Malena s/diligencia preliminar”. 971 “Para quién pretende ejercitar el reconocimiento de un derecho mediante pretensión concreta requerida ante órgano jurisdiccional cuya admisión solicita para el caso de que la misma encierre una controversia (es decir, no exista allanamiento a ella por el sujeto o sujetos demandados), resulta imprescindible que precise adecuadamente quién o quiénes son aquellos que en calidad de obligados, oportunamente se verán alcanzados por la sentencia (art. 330, inc. 2º, CPCC). Consecuentemente, debe tomar previamente todas aquellas medidas que le permitan vislumbrar con quién o quiénes encauzar la litis, y en caso de dudas o desconocimiento, puede recurrir a las medidas preliminares que la ley ritual ha puesto a su disposición (art. 323, inc. 1º, CPCC) toda vez que constituye carga del demandante plantear su demanda en términos claros y positivos”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 24/5/2001, “Expreso del Sud v. Elías, José s/daños y perjuicios”. “Cuando se demanda el cobro por la utilización de gravaciones fonográficas que origina la obligación por parte del usuario de pagar la tarifa prevista por el rubro 58, resolución SPD 100/1989, consistente en el uno por ciento de los ingresos brutos por publicidad y/o venta de espacios, la accionante debe precisar el monto reclamado, toda vez que existe un modo cierto para determinarlo, como es constatar el importe de los aludidos ingresos brutos y sobre dicha cantidad aplicar el porcentaje previsto por la resolución arancelaria. La dificultad de acceder a los datos necesarios en forma extrajudicial no configura imposibilidad cuando bien puede la actora hacer uso de las diligencias preliminares previstas por el art. 323, CPC”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 14/8/2001, “AADI CAPIF ACR v. Lombardo, Jorge Lisandro s/cobro de pesos”. 972 “Tratándose de un pedido de diligencia preliminar no es una buena y útil técnica procesal cambiar la declaración jurada por escrito que a tales fines prevé el art. 323, inc. 1º, CPCC y bajo el apercibimiento del art. 324, por un mandamiento de constatación”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 2/5/1996, “Castro, Ana v. Castro, Juan y otro s/desalojo”. “La personalidad a que alude el art. 323, inc. 1º, Código Procesal, debe entenderse referida a la capacidad o a la legitimación procesal del sujeto. Es decir que la diligencia tiende a establecer la identidad, edad, nacionalidad, carácter de heredero, propietario, poseedor o tenedor de una cosa u otras figuras análogas”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 31/10/1989, “Iglesias, Julio v. Gorosito, Rolando s/daños y perjuicios”. “El art. 323, inc. 1º, CPCC faculta a preparar el proceso de conocimiento, requiriendo que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada a fin de conocer hechos y circunstancias que hacen a su legitimación como tal, sin referirse al fondo del asunto ni a los hechos mismos que habrán de ventilarse en el proceso”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 27/4/2001, “Ramini, José Antonio v. Barrios, Carlos y otros s/diligencia preliminar”. 973 “Si quien reclama la intervención judicial de una sociedad anónima no puede acreditar su calidad de accionista por cuanto, según refiere, sus acciones se encontrarían en la empresa, debió acudir previamente por la vía que autoriza v.gr., el art. 323, inc. 5º, CPC”. Cám. Civ. y Com. Pergamino, 24/10/1996, “Sinelli, I. v. A. Sinelli y Cía. s/medida precautoria de intervención judicial”. 974 “Si la medida solicitada tiene por finalidad la determinación de los créditos que habrán de ser reclamados en la acción judicial consecuente y, con esta finalidad se solicita la exhibición de los libros respectivos, dicha medida es procedente como diligencia preliminar, que encuadra en las previsiones del art. 323, Código Procesal”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 12/6/1997, “AADI CAPIF ACR v. Ruca Lauquen SRL s/cobro de pesos”; 14/8/2001, “AADI CAPIF ACR v. Lombardo, Jorge Lisandro s/cobro de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires comuneros) y 9 (mensura judicial para determinar el alcance y extensión de la cosa -inmueblereclamada). Y finalmente datos sobre la causa petendi surgen de las medidas contempladas en los incs. 3º (testamento en lo referido al título que crea), 4 (prueba del vínculo o circunstancias que darían lugar a la garantía de evicción), 5975 (documentos que avalarían los derechos de socios o comuneros), 6 (título o condición por la que se detenta un bien). 3. MEDIDAS ORDENATORIAS Estas medidas a las que denominamos ordenatorias tienden a despejar ciertos escollos en forma previa por obstar a una correcta o útil interposición de la demanda con el objeto de que luego la litis se desarrolle regularmente y sin dilaciones temporales impropias. El Código regula algunas en este artículo en los incs. 7º, 8º y 10. En el primero de ellos se contempla la solicitud de nombramiento de tutor o curador para el demandado incapaz, ya que de lo contrario no podrá trabarse válidamente la litis respecto de estos sujetos que, necesitándola, carecen de representación necesaria. En el segundo caso, se prevé la intimación a que se constituya domicilio procesal por parte de aquel que va a ser demandado y está por viajar al exterior del país, bajo apercibimiento de aplicarse a su respecto la forma ministerio legis de anoticiamiento. Y en el tercer supuesto, se plasma la citación al futuro demandado para que reconozca la obligación de rendir cuentas. De tal modo, si ello ocurre, se pasará rápidamente a la etapa de liquidación de la deuda por la vía incidental976 simplificándose muchísimo el proceso respectivo (art. 650). 4. MEDIDAS CONSERVATORIAS A través de estas medidas conservatorias se resguarda cierto estado de cosas para que puedan ser llevadas útilmente al proceso. Normalmente, estas diligencias se dirigen a proteger las cosas litigiosas (en cuyo caso se vinculan con las medidas cautelares que pueden ser pedidas incluso antes de la interposición de la demanda -art. 195 -) o la prueba a ofrecer (se vincula con la llamada “prueba anticipada”977, expresión que en puridad hace alusión no sólo a la prueba ofrecida y producida antes de la demanda sino toda aquella probanza que se sustancia antes de la etapa procesal adecuada). Si bien estas últimas figuras están contempladas en el art. 326 -a cuya nota remitimos- dentro de los casos del artículo en análisis encontramos el depósito de la cosa mueble objeto del pleito (inc. 2º). También -como vimos- sería operativa una medida cautelar, pero ello se regirá por las mandas específicas (art. 221). 5. TRÁMITE. REMISIÓN 975
“Si la medida requerida se limita al pedido de exhibición de documentación contable de la entidad demandada que juzga indispensable conocer a los efectos de un correcto planteamiento de la demanda, corresponde encuadrarla en el inc. 5º del art. 323, CPC, resultando claramente viable. Al contrario, no podría aceptarse si lo requerido fuera más allá de la mera exhibición (por ejemplo, si se pidiera el dictamen de un perito sobre la misma), pues en dicho supuesto se estaría preconstituyendo prueba que sólo podría anticiparse en los casos del art. 326, CPC”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 5/7/1997, “Van Damme, Mariano v. Cooperativa Puerto Nuevo Ltda. s/diligencias preliminares”. “En el marco de una diligencia preliminar, lo que no puede intentarse al momento de la exhibición es volcar en actas datos que surjan de la documentación presentada, pues ello encubriría una preconstitución de prueba. La exhibición se limita a dar la posibilidad de revisar y conocer los asientos, constancias, etc. para un correcto planteamiento de la litis. Lo que exceda de dichos límites, no será admisible como medida preparatoria”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 4/11/1997, “Gea, Delia Elena y otros v. Cía. Ómnibus Pampa SA s/nulidad de asamblea - impugnación”. 976 “La vía incidental de la obligación de rendir cuentas solamente procede en los supuestos de que exista sentencia declarativa estimando la obligación de rendir cuentas; o bien que la obligación de rendirlas resulte de un instrumento público o privado debidamente autenticado; o si se hubiere admitido tal obligación al ser requerido por vía de la diligencia preliminar prevista en el inc. 10 del art. 323, Código Procesal (art. 650, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 6/6/1995, “Grossi s/incidente revisión de cuentas”. 977 “Las diligencias preliminares comprenden tanto las medidas preparatorias del juicio (art. 323, CPC) cuanto la instrucción preventiva o la producción de pruebas anticipadas (art. 326, CPC) siendo unas y otras previas a la promoción del proceso, debiendo respetarse en todos los casos el principio de bilateralidad en cuanto a su producción”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 25/6/1996, “Cooperativa Agrícola Ltda. La Argentina v. Salgado, Agustín s/incidente nulidad”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La forma de tramitar estas diligencias preliminares está regulada en los arts. 324 a 329, a los que remitimos. 6. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 323, Código nacional. Se incluye el inc. 11 que contempla el reconocimiento de mercaderías en los términos del art. 782 y se señala que -salvo los casos de los incs. 9º, 10 y 11 y del art. 326 - no podrán invocarse las diligencias decretadas a pedido de quien pretende demandar si no se dedujera la demanda dentro de los treinta días de su realización. Si el reconocimiento a que se refieren el inc. 1º y el art. 324 fuere ficto, el plazo correrá desde que la resolución que lo declare hubiere quedado firme. Art. 324. Trámite de la declaración jurada En el caso del inc. 1º del artículo anterior, la providencia se notificará por cédula, con entrega del interrogatorio. Si el requerido no respondiere dentro del plazo, se tendrán por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio. 1. CARGAS PROCESALES DEL FUTURO DEMANDADO Al momento de pedirse una de estas medidas aún no contamos con un demandado en el sentido técnico de la expresión. Es más, puede darse el caso de que luego de los datos obtenidos el requirente decida no presentar la demanda -ya sea porque descubre que no le asiste el derecho que pensó que tenía o no con la fuerza con que creía, etc.- y en ese caso no se trabará nunca la litis. Sin embargo, a pesar de que no hay aún un demandado en sentido propio, veremos cómo nacerán respecto del sujeto requerido “cargas procesales”. La ley contempla que cuando se peticiona la medida prevista en el inc. 1º del art. 323, esto es, que aquel contra quien se piensa dirigir la demanda preste declaración jurada por escrito y en el plazo que se le fijará respecto de “algún hecho relativo a su personalidad sin cuya comprobación no pueda entrarse en juicio”, la providencia que haga lugar al pedido -luego de habérselo solicitado por escrito, fundadamente, con explicación de las circunstancias que obstan a la directa presentación de la demanda y motivan el requerimiento del auxilio de la judicatura para que ordene a través de esta figura la medida de marras- se notificará por cédula. Esta providencia no sólo hará lugar al pedido ordenando que se produzca la referida declaración jurada sino que fijará el plazo para que el requerido lo haga sobre la base del interrogatorio adunado por la parte y admitido por el magistrado. Junto con la cédula deberá acompañarse copia de ese interrogatorio. El futuro demandado -ahora requerido- deberá producir esa declaración jurada en el período establecido judicialmente, computado desde la recepción de la notificación. Si se incumple esta carga, se tendrán por ciertos los hechos afirmados por el futuro actor en los puntos sobre los que se pedía la mentada declaración978. Se trata de un caso donde el silencio habrá de tener efectiva virtualidad jurídica frente a una concreta y formal interpelación. Sin embargo, el valor veritativo de este silencio podrá ser luego desvirtuado por prueba en contrario durante el pleito. Claro que la conducta del actor no podrá ser considerada en ningún caso temeraria o maliciosa si se basa en estas circunstancias afirmadas “en forma ficta” por el demandado para fundar en ellas su pretensión y luego se demuestra que eran absolutamente inexistentes. Si bien se menciona sólo el inc. 1º del art. 323, entendemos que la forma de llevarse adelante la diligencia también será de aplicación a los casos de los incs. 6º (manifestación del carácter en cuya virtud se ocupa un inmueble respecto del cual se dirigirá una pretensión reivindicatoria) y 10 978
“La declaración jurada si bien no es una absolución de posiciones -desde que el requisito no es parte, ni contesta verbalmente en audiencia sino por escrito- sus efectos son semejantes. Lo importante es controlar que no se desnaturalice lo previsto por la ley, de forma que la declaración jurada de la persona que se proyecta demandar se limite a hechos y circunstancias relativas a su personalidad, sin cuya comprobación no puede entrarse en juicio (arts. 323, inc. 1º y 324, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 9/2/1989, “Garaicochea, Rubén Aníbal s/diligencias preliminares”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (reconocimiento de la obligación de rendir cuentas. Si bien aquí, al decir la ley “se cite” puede entenderse que esta declaración sólo podrá hacerse en audiencia ante el juez o actuario). 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 324, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos, sólo se incluye junto a la cédula el acta notarial como forma de notificación. Art. 325. Trámite de la exhibición de cosas e instrumentos La exhibición o presentación de cosas o instrumentos se hará en el tiempo, modo y lugar que determine el juez, atendiendo a las circunstancias. Cuando el requerido no los tuviere en su poder deberá indicar, si lo conoce, el lugar en que se encuentre o quién los tiene. 1. EXHIBICIÓN DE COSAS O DOCUMENTOS Si la medida preliminar consiste ahora en la orden para que se exhiba o presente una cosa o un documento, la forma de diligenciarla será similar a la ya vista para la declaración jurada contemplada en el art. 324. Esto es, el pedido también se hará por escrito, fundado, con las razones que justifican la requisitoria y la identificación del sujeto que habrá de ser demandado y que ahora tendrá que cumplir con la orden que se le imparta. Por esta vía tramitan las medidas de los incs. 2º (cuando no se requiere el secuestro), 3º, 4º y 5º del art. 323. Si el juez admite el pedido, ordenará que el requerido muestre la cosa mueble o instrumento de que se trate -previamente identificado o individualizado por el futuro actor- estableciendo el lugar, la fecha -con la hora- en que habrá de producirse esa diligencia. También señalará las modalidades -por ejemplo, podrá tener lugar en el marco de una audiencia en el recinto de tribunales o bien en el domicilio del requerido o de un tercero ante la presencia de un oficial de justicia, etc.- atendiendo al tipo de cosa a exhibir y otras circunstancias propias del caso979. También se notificará la orden por cédula ya que al igual que el caso contemplado en el artículo anterior, se trata de un sujeto aún formalmente ajeno a la litis. Anoticiado, el requerido podrá presentarse antes de la fecha estipulada manifestando que la cosa o el documento no están en su poder, señalando -de saberlo- la persona en cuyo poder se encuentran. El juez atenderá esta manifestación y podrá disponer una nueva orden respecto de este nuevo sujeto, diligenciándose de la misma manera. Si el requerido no cumple con la orden impartida o informa falsamente que no posee las cosas o instrumentos sobre los que recae la medida, será pasible de las medidas contempladas y las consecuencias previstas en el art. 329, a cuya nota remitimos. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 325, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 326. Prueba anticipada 979
“Es pertinente acceder a lo peticionado por la actora y referido a la entrega al oficial de justicia de la documentación acreditante de haberse efectuado el demandado los análisis hepatológicos que se le indicaran a fin de constatar la dolencia aducida como obstativa para trasladarse a realizar otro examen hematológico, en cuanto ello está respaldado por el art. 325, CPC que posibilita la exhibición de cosas e instrumentos (art. 385, CPC). No ocurre lo mismo en cuanto a la realización de la pericia médica peticionada a cargo del perito oficial en orden a dictaminar sobre los correspondientes puntos de pericia, en tanto se trata de una medida probatoria a ser receptada en el momento procesal oportuno, sin que se aprecien razones que justifiquen obrar de otro modo, y justamente a partir de los elementos aportables por los análisis bioquímicos referidos precedentemente”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 16/7/1996, “CAI v. NND s/filiación - daños y perjuicios - incidente de ausencia injustificada del demandado a pericia inmuno genética”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba, podrán solicitar que se produzcan anticipadamente las siguientes: 1º) Declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país. 2º) Reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o de lugares. 3º) Pedido de informes. La absolución de posiciones podrá pedirse únicamente en proceso ya iniciado. 1. MEDIDAS CONSERVATORIAS: PRUEBA ANTICIPADA Si bien normalmente se recurre al instituto de la prueba anticipada en forma previa a la demanda, ello no tiene por qué ser siempre así. La letra de la ley es clara al establecer que podrán recurrir al mismo tanto los que “sean” como los que “vayan a ser” parte en un proceso de conocimiento. De allí que la “prueba anticipada” no sea “anticipada a la demanda” sino a específica etapa de producción probatoria. El art. 328 contempla la producción anticipada de prueba “después de trabada la litis”. De acuerdo con lo que antecede, también podrán recurrir a este instituto las partes luego de presentados los escritos de inicio y contestación980. Ello hasta el momento en que normalmente se desarrolla la producción de estos actos probatorios: el período que nace con la firmeza del auto de apertura a prueba. Una vez dentro de esta etapa no podría técnicamente hablarse de prueba anticipada (que comprende tanto el ofrecimiento como la producción adelantada) sino -de darse la urgencia a la que haremos referencia en lo que sigue- de un pedido de adelantamiento de la producción de la prueba ya ofrecida y admitida (básicamente, se tratará de un cambio de fecha de las audiencias o acortamiento del plazo conferido a peritos, etc.). El fundamento de este instituto está dado por la necesidad de que las partes cuenten con plenas posibilidades de acreditar los extremos fácticos de sus pretensiones y oposiciones, vinculándose ello estrechamente con la vigencia del derecho de defensa en juicio. De tal modo, lo esencial al momento de determinar si un pedido de prueba anticipada prospera o no será la urgencia evidenciada en el requerimiento. Será importante, pues, demostrar que existen motivos justificados para temer que la producción de las pruebas pueda llegar a resultar imposible o muy dificultosa en el período normal. Un fundamento similar -como se ve- al que sobrevuela toda la teoría cautelar. Aquí en lugar de asegurarse la eficacia del resolutorio de mérito se asegura la posibilidad de contar con la prueba que avale las posiciones de las partes. Esta circunstancia -la urgencia- deberá ser explicitada de modo de convencer al juez de su existencia y entidad suficiente981. Las figuras que se contemplan son la declaración de un testigo de muy avanzada edad, con una grave enfermedad o que esté por ausentarse del país, el reconocimiento judicial o pericial sobre la existencia 980
“La prueba anticipada puede producirse entablado o no el juicio y de acuerdo con la urgencia para la ejecución de la medida. No es exactamente una medida preparatoria del proceso, ni tampoco una medida cautelar, pues esta última se practica sin presencia del contrario, no exigiéndose como necesario el control de la contraparte a fin de respetar el principio de igualdad de los litigantes ante el juez. Siguiendo este razonamiento, es que entendemos que la imposibilidad o dificultad en la producción de la prueba que exige el art. 326, CPCC debe entenderse en un sentido lo suficientemente amplio como para comprender supuestos en los que se intente evitar que, por medio de maniobras de distinto tipo, se oculte, modifique, destruya o cambie el objeto probatorio a adquirir”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 18/12/2001, “G., J. P. v. V., N. M. y otros s/daños y perjuicios”. 981 “Es requisito indispensable para la viabilidad de la producción de prueba anticipada que la parte que la solicita tenga motivos justificativos y razones de urgencia para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período correspondiente, durante el proceso ya iniciado (arts. 326, 1ª parte, y 328, CPCC), es decir, que la demostración de la causa fundante y de la urgencia es en todos casos insoslayable. En consecuencia, es necesario que se justifique que ésta es la única manera en que podrá probarse el hecho, y que si se dejara para más adelante su producción ya no sería posible hacerlo o, por lo menos, que exista una grave presunción de que así habrá de ocurrir”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 9/5/2002, “Guzmán, Graciela Beatriz y otro s/diligencias preliminares”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires de documentos o sobre cierto estado de cosas o lugares que estén por mutar o desaparecer o bien el pedido de informes. Si bien establecidos a priori, quedará en la prudente ponderación judicial determinar cuándo la medida concretamente requerida justifica recurrir al instituto de la prueba anticipada y cuándo podrá denegarse, postergándose el análisis de su admisibilidad al momento procesal oportuno. En la duda y en pos del derecho de defensa en juicio que cobra vigencia cuando las partes gozan de las mayores posibilidades de probar sus asertos, entendemos que el criterio del juez habrá de ser amplio al momento de considerar la procedencia de estos requerimientos982. 2. PROHIBICIÓN DE POSICIONES ANTES DEL INICIO DEL PROCESO Expresamente se requiere un proceso ya iniciado para que proceda la absolución de posiciones como prueba adelantada. Por la particular fuerza de sus efectos, se resguarda el derecho de defensa de quien eventualmente habrá de ser demandado: recién cuando adquiera formalmente este status, el magistrado podrá -si se configuran a su criterio las graves razones de urgencia alegadas- disponer que se celebre una audiencia anticipada a la etapa procesal normal con esos fines 983, regulándose el trámite por las pautas respectivas (arts. 402 a 423). 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 326, Código nacional. Se incluye un inc. 4º donde se contempla la “exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensión, conforme lo dispuesto por el art. 325 “.
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“Asiste la razón a la apelante ya que tratándose de un juicio por responsabilidad médica, la historia clínica y el protocolo médico llevados por la institución demandada constituyen prueba instrumental de importancia capital que bien puede alterarse o extraviarse una vez notificada la demanda. Habida cuenta de ello y en orden a lo normado por el art. 326, inc. 2º, CPCC, se revoca la resolución recurrida ordenándose el reconocimiento judicial en el domicilio de la demandada para hacer constar la existencia de la historia clínica y el protocolo médico correspondiente a la actora de las que extraerán fotocopias que, previa certificación, se agregarán a autos”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 3/12/1991, “Tedesco v. Centro Médico Paraná s/daños y perjuicios”. “Importa un anticipo de prueba en los términos del art. 326, inc. 2º, Código Procesal cuya procedencia cabe declarar, el reconocimiento judicial peticionado a fines de dejar constancia del stock de mercaderías existentes en el negocio sobre el que se pretende haber participado, medida que tiene su razón de ser en la propia naturaleza fungible de los bienes a inventariarse y en la participación societaria que invoca el accionante. Tal medida aparece imprescindible en orden a lograr determinar la composición del fondo de comercio correspondiente, siendo insusceptible de trabar el normal desenvolvimiento del negocio”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 25/4/1991, “Torres, José M. v. Solezzi, Ana M. s/reconocimiento de sociedad de hecho”. “La propia naturaleza de la obra cuya constatación se persigue -la pared medianera que divide la propiedad del peticionante de la de su vecino- y el previo intercambio de misivas entre ambos imputándose recíprocamente responsabilidad por el ingreso de humedad que derivaría de haberse calado el muro medianero con chapas de propiedad del citado vecino, justifican la realización del reconocimiento o dictamen previstos por el art. 326, Código Procesal con miras a constatar el estado del muro en cuestión y de esa manera evitar la posible desaparición de elementos de juicio durante el trámite de la causa a promoverse”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 23/4/1991, “Guerrina, Alfredo A. s/prueba anticipada”. “En aquellos procesos en que están involucrados objetos que requieran reparaciones, cabe posibilitar el adelantamiento de los trabajos periciales tendientes a constatar los daños correspondientes, en orden a obviar el inevitable lapso que demanda la tramitación del proceso. En el caso, el propio destino del inmueble locado-depósito y venta de bebidas gaseosas -integrado por salón de exposición y ventas, local de repuestos, sótano, oficinas, baños, vestuarios, taller, playas de estacionamiento, etc.-, hace plenamente atendible el motivo aducido para concretar anticipadamente las medidas probatorias a realizarse en el mismo; la necesidad de realizar las reparaciones necesarias para que el propietario pueda disponer de las mismas (art. 326, inc. 2º, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 26/12/1991, “FANE SA Comercial Agropecuaria v. Rosario Refrescos SACIFI y otro s/daños y perjuicios”. 983 “Si se quiere como prueba anticipada, la declaración de la parte contraria, no sólo deberá cumplirse con el trámite específico de dicho medio probatorio (arts. 409/423, CPC), sino que debe justificarse en qué consiste el riesgo de su producción en la etapa de prueba pertinente y, además, esperar el momento de inicio del proceso, pues la absolución de posiciones sólo puede producirse anticipadamente si ya se ha entablado la demanda”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 4/11/1997, “Gea, Delia Elena y otros v. Cía. Ómnibus Pampa SA s/nulidad de asamblea - impugnación”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Art. 327. Pedido de medidas preliminares, resolución y diligenciamiento En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares se indicará el nombre de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la petición. El juez accederá a las pretensiones si estimare justas las causas en que se fundan, repeliéndolas de oficio en caso contrario. La resolución será apelable únicamente cuando denegare la diligencia. Si hubiere de practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial. El diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único, nombrado de oficio. 1. TRÁMITE DE LAS MEDIDAS PRELIMINARES Se deben solicitar por escrito ante el juez que se estime competente para entender en el futuro juicio principal984 (art. 6º, inc. 4º). Se deberán consignar los datos del requirente y del requerido (normalmente, futuros actor y demandado). De este último, sus datos identificatorios y su domicilio real -si se lo conoce- a los fines de la notificación por cédula en el caso de que se resuelva favorablemente el pedido. Se deben incluir los fundamentos del pedido. Cada tipo de medida preliminar posee diferentes recaudos de procedencia. Pues esta fundamentación debe recoger tales peculiaridades y desarrollarlas, tratando de convencer al juez de la razonabilidad de la petición. Téngase en cuenta que normalmente ésta es la primera presentación en juicio de aquel sujeto que ha de ser parte en forma inminente. Por ello deberá ser cuidadoso en el planteo de ciertos puntos que corresponden a este tipo de intervenciones procesales -por ejemplo, la recusación sin causa prevista en el art. 14 -. El juez estudiará los planteos llevados y, si los encuentra fundados, resolverá haciendo lugar a los mismos. De lo contrario, rechazará el pedido de oficio mediante una providencia simple. En este caso, por entenderse que se causa gravamen irreparable, se admite la apelación985 además de la revocatoria normal (arts. 238 a 241). Para los casos de prueba anticipada y en resguardo del derecho de defensa de la parte contraria a la requirente986, se contempla la fijación de audiencia para su producción -en los casos que correspondaa la que se citará al sujeto que se sindicó como futura contraparte. La posibilidad de contralor por parte de ésta es un recaudo esencial que debe ser abastecido bajo sanción de nulidad987. 984
“Las diligencias preliminares a la iniciación del juicio (medidas preparatorias art. 323, CPCC) o la producción anticipada de pruebas (art. 326, CPCC) conforme la regla especial que contiene el inc. 4º del art. 6 del ordenamiento ritual, fijan la intervención de un juez cuando existen más de uno dentro de la circunscripción territorial y el fuero, y ante él debe radicarse el juicio principal promovido con anterioridad al ser aquellas un anticipo de jurisdicción”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 6/12/2001, “Augelli de Trani, Analía Beatriz v. Banco Hipotecario SA s/resolución de contrato - Daños y perjuicios”. 985 “Habiéndose requerido el reconocimiento judicial que pretende el accionante en carácter de prueba anticipada (art. 326, inc. 2º, CPCC), no resulta de aplicación los arts. 494 y 377 del ritual en lo atinente a la irrecurribilidad de decisiones relativas a la producción, denegación y sustitución de pruebas en el proceso sumario, sino que es de estricta observancia el art. 327, párr. 3º, CPCC que autoriza la apelación de las resoluciones denegatorias de medidas preliminares”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 20/11/1997, “Jofman de Schimkiewicz, Perla v. Jofman, Susana Elizabeth s/desalojo s/recurso de queja”. “Tratándose de una diligencia preparatoria -prueba anticipada- no resulta aplicable al caso la inapelabilidad que sienta el art. 377, CPCB, pues la impugnabilidad de esas diligencias se rige por un sistema recursivo independiente que es el que dispone el art. 327, párr. 3º, CPCB”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 13/4/2000, “Transporte Atlántico del Sud SRL v. AOMA Loma Negra CIASA s/prueba anticipada”. 986 “Cuando la diligencia pretendida no se limita a conocer los asientos y constancias de un libro para el correcto planteamiento de la litis; sino que es la exhibición del libro con extracción de copia certificada del mismo, las que deben ser agregadas en la causa, estamos en presencia de una preconstitución de prueba y en tal sentido, deberá respetarse en el caso el principio de bilateralidad en cuanto a su producción. En este sentido, tal como lo prevé el art. 327, CPCC, la intervención del defensor oficial no sólo debe ser admitida en los casos de urgencia impostergable, sino también en todo supuesto en que el anoticiamiento a la parte contraria pueda permitirle a ésta la preparación del objeto de la prueba”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 18/12/2001, “G., J. P. v. V., N. M. y otros s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si la urgencia es tal que no admite esta citación, la audiencia se desarrollará igualmente sin la intervención de la futura contraparte pero con la del defensor oficial988 quien ejercerá -en la medida de sus posibilidades reales- la defensa de los intereses de aquél. Por supuesto, el demandado siempre cuenta con la producción de prueba en contrario así como con el alegato a favor de sus posiciones descalificando los datos que surgieron de aquellas audiencias en las que no tuvo participación989. Las reglas para llevar adelante la prueba anticipada no difieren de las que se aplican durante la oportunidad normal de producción de la misma. Sólo se indica que en materia de prueba pericial siempre intervendrá un solo perito designado de oficio. No hay, en la práctica, diferencias ya que también en la etapa probatoria normal lo común es la intervención de un experto único. 2. COSTAS Al no haber contradicción técnicamente hablando, no corresponde la condena en costas. Se ha dicho que atento la naturaleza de las medidas preparatorias no corresponde que en las mismas se imponga condena en costas, en tanto quien las pide no ha ejercido ninguna pretensión que permita calificar a alguna de las partes como vencido990. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 327, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 328. Producción de prueba anticipada después de trabada la litis
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“Las medidas de prueba anticipada han de llevarse a cabo con el debido control de la contraria a la proponente, respetando así el principio de bilateralidad, y va de suyo que cualquier desviación que impida su asistencia ha de purgarse con el remedio de la nulidad, garantizando de este modo el constitucional derecho a defenderse en juicio (art. 18, CN, art. 10, Constitución provincial), pues la incorporación de esas evidencias, dentro del proceso, puede ser definitiva e imposible de rever en lo futuro con las consecuencias que pudieren proyectar en el posterior desarrollo y decisión del litigio. No obstante la vigencia de esta regla directriz, que también halla su sustento en la necesidad de que el proceso no se convierta para las partes en una caja de sorpresas, la severa sanción de nulidad que ella acarrea debe ser evitada -y evitado además el inconducente rigor formal que puede implicar su aplicación- cuando las circunstancias de la causa, y a través de distintas situaciones, demuestran que la contraria ha quedado debidamente anoticiada de la prueba a producirse en calidad de anticipada, dejando de este modo satisfactoriamente a resguardo el aludido principio de bilateralidad pese al incumplimiento de su expresa citación impuesta por el anteúltimo párrafo del art. 327, CPCC”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 5/2/2002, “Ibarguren, Marcelo P. v. Cucco, Juan Carlos s/daños y perjuicios”. “Habiéndose ordenado la producción de prueba anticipada sin cumplimentarse el recaudo inserto en el último párrafo del art. 327, CPC, que exige la citación de la contraria, se ha preterido el principio de bilateralidad que tal norma consagra y corresponde decretar la nulidad de la diligencia así efectivizada, en los términos del art. 169, CPC”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 11/12/1997, “Camisa, Nidia Felisa Marta v. Torres, Carlos y otro s/daños y perjuicios”. 988 “La intervención del defensor oficial que prevé el art. 327, CPC no sólo debe ser admitida en los casos de `urgencia´ impostergable, sino también en todo supuesto en que el anoticiamiento a la parte contraria pueda permitirle a ésta la preparación del objeto de la prueba”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 26/10/1995, “Bianchi, Betina I. s/prueba anticipada”. 989 “Teniendo en cuenta que las medidas conservatorias previstas por el art. 326, CPC constituyen un régimen excepcional de producción de prueba, deben resguardarse los principios que rigen dicha etapa del proceso, en especial aquellos que hacen a la posibilidad de `control´ por parte de la contraria. Consecuentemente, no pueden diligenciarse inaudita pars sino con la previa comunicación a la contraria respecto del tiempo, modo y lugar en que se producirán, salvo que se demostrare que por razones de urgencia resulta imposible notificar”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 29/8/1995, “Crimi, Romina C. s/diligencia preliminar y prueba anticipada”; 5/8/1997, “Verdaguer Ortega, Armando v. Polini, Carlos y otros s/daños y perjuicios”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 23/6/1998, “Cribari, Norma v. Consorcio Propietarios Edificio Mendoza 2555 s/daño moral y obligación de hacer”. 990 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 5/10/1999, “Moreno, Patricia v. Martínez, Rafael s/diligencias preliminares”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Después de trabada la litis, la producción anticipada de prueba sólo tendrá lugar por las razones de urgencia indicadas en el art. 326, salvo la atribución conferida al juez por el art. 36, inc. 2º. 1. PRUEBA ANTICIPADA LUEGO DE TRABADA LA LITIS. REMISIÓN Como vimos, este instituto opera tanto antes como luego de iniciado el juicio. Una vez trabada la litis sólo puede adelantarse la cuestión probatoria ante casos de urgencia991. Se deja a salvo las facultades instructorias de los jueces plasmadas en las “medidas para mejor proveer”, ejercitables con mayor libertad. Remitimos a la nota del art. 326. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 328, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 329. (Texto según ley 11593, art. 1) Responsabilidad por incumplimiento Cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la obligación del juez en el plazo fijado, o diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibición o presentación se hubiese requerido, se le aplicará una multa que no podrá ser menor de cincuenta pesos ($ 50) ni mayor de dos mil quinientos pesos ($ 2500), sin perjuicio de las demás responsabilidades en que hubiere incurrido. La orden de exhibición o presentación de instrumento o cosa mueble, que no fuere cumplida, se hará efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario. 1. INCUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS PRELIMINARES. SANCIONES El legislador ha encontrado conveniente que los que vayan a ser partes cuenten con estos medios para proveerse de información o requerir medidas que hayan de redundar en un mejor planteo y desenvolvimiento de la futura litis992. Por ello, consideró que las órdenes judiciales que se dicten ante peticiones de este tenor tienen que ser obedecidas previendo sanciones concretas para aquellos sujetos que desoigan los mandatos de la justicia. Se trata de sujetos que aún no son técnicamente partes, sin embargo algunas de estas sanciones tienen un cariz asimilable a las consecuencias por incumplimientos de cargas procesales (tal, la que se produce cuando no se brinda la declaración jurada del art. 324). Aquí concretamente se prevé la aplicación de una multa frente al incumplimiento injustificado en el plazo establecido de una obligación fijada por el juez y debidamente comunicada. También, para el caso en que se brinde información falsa o que induzca a error o se destruyeran u oculten las cosas o documentos de que se trate. Además -claro está- de las demás sanciones que correspondan si las conductas encuadran, por ejemplo, en figuras penales (falsificación de documentos, daño, etc.). Se ha sostenido que resulta improcedente la imposición de multa en los términos del art. 329 cuando la oficiada ha brindado una clara explicitación de la razón obstativa al cumplimiento de los puntos
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“Es requisito indispensable para la viabilidad de la producción de prueba anticipada que la parte que la solicita tenga motivos justificativos y razones de urgencia para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período correspondiente, durante el proceso ya iniciado (arts. 326, 1ª parte, y 328, CPCC), es decir, que la demostración de la causa fundante y de la urgencia es en todos casos insoslayable. En consecuencia, es necesario que se justifique que ésta es la única manera en que podrá probarse el hecho, y que si se dejara para más adelante su producción ya no sería posible hacerlo o, por lo menos, que exista una grave presunción de que así habrá de ocurrir”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 9/5/2002, “Guzmán, Graciela Beatriz y otro s/diligencias preliminares”. 992 “Si el solicitante de la diligencia preliminar limita su requerimiento al pedido de exhibición de documentación (podrá realizarse en el juzgado, o en otro lugar que el juez determine, en presencia del actuario y con el control de la parte contraria), se trata de una diligencia preparatoria y su incumplimiento sólo dará lugar a las consecuencias previstas en el art. 329, CPC”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 4/11/1997, “Gea, Delia Elena y otros v. Cía. Ómnibus Pampa SA s/nulidad de asamblea - impugnación”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires omitidos en su informe y éste abastece la carga que con generosa amplitud se impuso en el acotado margen preparatorio propio de las diligencias preliminares993. 2. CUMPLIMIENTO POR LA FUERZA Asimismo se contempla la forma de diligenciarse algunas de estas medidas en las que es viable la intervención de la fuerza pública realizando allanamientos y secuestros: se trata de la exhibición de cosas y documentos para el caso en que quien los detente no cumpla la orden en forma voluntaria. El juez deberá librar nueva orden contemplando este auxilio o disponiendo estas medidas compulsorias cuando el solicitante manifieste que el requerido se negó a cumplir por su propia voluntad lo previamente ordenado. Entendemos que estas medidas no excluyen la aplicación de la multa prevista en el párr. 1º del artículo en análisis. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 329, Código nacional. Se agrega que si la diligencia consiste en la citación para reconocer la obligación de rendir cuentas y el citado no comparece, se la tendrá por admitida y la cuestión tramitará por el procedimiento de los incidentes. Si comparece y niega ese deber de rendir cuentas “pero en el juicio a que se refiere el art. 652 “ se declara que esa obligación existe se aplicará al deudor una multa si la negativa fue maliciosa. También expresamente se contempla -para todos los casos- la posibilidad de que se apliquen, cuando sea viable, las medidas conminatorias del art. 37.
TÍTULO II - PROCESO ORDINARIO CAPÍTULO I - Demanda Art. 330. Forma de la demanda La demanda será deducida por escrito y contendrá: 1º) El nombre y domicilio del demandante. 2º) El nombre y domicilio del demandado. 3º) La cosa demandada, designándola con toda exactitud. 4º) Los hechos en que se funde, explicados claramente. 5º) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias. 6º) La petición en términos claros y positivos. La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos supuestos, no procederá la excepción de defecto legal. La sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas. 1. EL ESCRITO DE INICIO La demanda es el acto jurídico escrito que contiene la pretensión. Ello así como regla ya que -si bien se trata de casos legalmente posibles- sólo en forma excepcional encontramos supuestos de ampliación o modificación de las pretensiones mediante escritos posteriores (art. 331). De allí que lo consignado en esta pieza revista esencial trascendencia para la suerte del reclamo efectuado -en lo que interesa al actor- y para la suerte del pleito -en lo que importa a ambos litigantes y también a la sociedad toda-. Lo primero, porque cuanto más sólidos y completos sean los argumentos del escrito de inicio, el reclamo tendrá -en líneas generales- más posibilidades de sobrevivir a los embates de la actividad procesal de la demandada y de ser favorablemente acogido en la sentencia. 993
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 22/5/2001, “Brunori, José M. S. y otro s/diligencias preliminares”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Lo segundo -por lo cual habrá de velar el juez incluso con actividad oficiosa tal como lo manda el art. 34, inc. 5º, aps. b), c), d) y e)-, porque una demanda regularmente confeccionada contribuirá a una correcta traba de litis, facilitando ello en mucho el desenvolvimiento del proceso, reduciéndose las posibilidades de planteos anulatorios si se cumplen con las formas establecidas, la tarea probatoria si los hechos se limitan a los verdaderamente conducentes, la complejidad sentencial si los argumentos son pocos y sólidos, etc. Como es notorio, esta conducta redundará en un juicio más breve y sencillo, sustanciado con menor costo y esfuerzo para los litigantes, descomprimiendo el aparato judicial y brindando -en definitivasolución a un conflicto surgido en el seno de la sociedad con lo que se propende de manera más idónea a la paz comunitaria. En ejercicio del derecho constitucional de acción, quien resuelva someter un diferendo a la decisión judicial deberá cumplir con la carga de plasmar el acto petitorio básico -la pretensión- bajo la forma que aquí se establece legalmente. Estos requisitos normativos propenden a una mayor claridad, completitud y seriedad en los planteos judiciales. Elementos que no resultan secundarios desde el momento que con la presentación de la demanda se pone en juego una importante maquinaria judicial con compromiso de importantes recursos humanos y de infraestructura al tiempo que se involucrará en la litis a otro ciudadano en forma directa -demandado- así como a terceros ajenos a la misma pero que tendrán la obligación de comparecer para colaborar en la búsqueda de la verdad respecto de los temas allí controvertidos -testigos, por ejemplo-. Si bien es cierto que el derecho de acción abarca a todos los habitantes y que éste no puede ser recortado sin grave mengua de básicos contenidos constitucionales, el mismo no puede ser empleado abusivamente o con total ligereza. Para evitar estas desviaciones, el Código señala recaudos a respetar con el fin de canalizar debidamente ese derecho respecto de contiendas enmarcadas en el ámbito civil y comercial. Se trata de formas que deben ser guardadas como garantía del derecho de defensa de todos los que intervendrán en el pleito. En el caso concreto de la demanda, las formas son muy importantes ya que delinean el perfil de la contienda sometida a decisión jurisdiccional y hacen nacer la carga de defenderse del o de los demandados. Por eso es que si aquellos recaudos no son abastecidos acabadamente, el propio sistema procesal contempla las consecuencias disvaliosas que habrán de operar respecto del actor. Ya sea a pedido de parte o bien a través de la actividad oficiosa -como veremos- puede descalificarse este acto jurídico privándoselo de los efectos buscados y frustrándose el pleito desde un inicio por fallas en el acto petitorio que contiene la pretensión994. 2. REQUISITOS DE LA DEMANDA: IDENTIFICACIÓN DE LA PRETENSIÓN Esta norma contempla qué elementos deberá contener el escrito de inicio para dar lugar a una petición seria y fundada. Los diferentes recaudos que contiene el art. 330 en estudio no hacen más que reflejar los diferentes factores integrativos de la pretensión esgrimida por el actor995.
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“La carga procesal de explicar con claridad los hechos en que se funda la acción debe cumplirse en la propia demanda, y no cabe demorar ese cumplimiento hasta el momento de expresar agravios, siendo de importancia primordial y decisiva para dar solución al litigio (arts. 330 y 354, inc. 1º), de allí que lo que se omitió manifestar al inicio será inútil alcanzarlo luego por vías de interpretación o supuestos que se aparten del relato que cada parte esbozó para fundamentar su pretensión o el rechazo de la de su adversaria”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 10/2/2000, “Carlos Alberto Chiappe SA v. Provincia de Buenos Aires s/indemnizaciones de daños y perjuicios”. 995 “En virtud del principio de postulación contenido en el art. 330, CPCC, extensible a los demás escritos constitutivos de la litis, es de la esencia de tales escritos el cumplimiento por las partes de determinar con claridad y precisión sus pretensiones. Así, el mencionado artículo en su inc. 3º) requiere `La cosa demandada, designándola con toda exactitud´, en su inc. 4º) `Los hechos en que se funde, explicados claramente´ y 6º) `La petición en términos claros y positivos´”. SCBA, Ac. 54.663, 7/2/1995, “Castro y Wenzel, Tatiana v. Garay, Ana Elena s/exclusión vocación hereditaria”; Ac. 54.245, 21/3/2001, “Portugal, Raúl Saúl v. Compañía Colectiva Costera Criolla SA y otros s/daños y perjuicios”; Ac. 81.447, 19/2/2002, “Vargas, Andrés Pedro v. Leuzzi, Pablo Martín y otra s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La información a estos efectos la debe recabar el letrado de la actora en una tarea que -junto con el procesamiento y depuración de la misma- resulta de las más complejas y trascendentes de las que tienen lugar en el proceso. Para los casos en que no se cuente con datos suficientes y no haya otro medio disponible para efectuar las averiguaciones, el Código provee de vías judiciales a esos fines. Se trata de las diligencias preliminares dentro de las cuales -puntualmente- existen las medidas preparatorias que abastecen esta finalidad (ver nota al art. 323). 3. SUJETOS DE LA PRETENSIÓN Así, en los primeros incisos de este artículo se hace alusión a los sujetos de la pretensión. Se deben consignar los datos de la parte actora y de la parte demandada. La identificación de las personas que compongan esas partes reviste trascendencia a los efectos de una precisa determinación de quién será el sujeto contra el que se dirige la pretensión y para que el demandado conozca también de manera exacta contra quién habrá de defenderse. En este terreno se ha dicho que para quien pretende ejercitar el reconocimiento de un derecho mediante pretensión concreta requerida ante órgano jurisdiccional cuya admisión solicita en el caso de que la misma encierre una controversia (es decir, no exista allanamiento a ella por el sujeto o sujetos demandados), resulta imprescindible que precise adecuadamente quien o quienes son aquellos que en calidad de obligados oportunamente se verán alcanzados por la sentencia. Consecuentemente, debe tomar previamente todas aquellas medidas que le permitan vislumbrar con quien o quienes encauzar la litis, y en caso de dudas o desconocimiento, puede recurrir a las medidas preliminares que la ley ritual ha puesto a su disposición toda vez que constituye carga del demandante plantear su demanda en términos claros y positivos996. De estos datos pueden surgir cuestiones referidas a la personería de las partes, la suficiencia o necesidad de representación (sea legal o voluntaria), la existencia de defensas basadas en condiciones personales de las partes, etc. Si es la primera ocasión procesal en que se presenta, el actor deberá cumplir con la carga de denunciar el domicilio real y constituir el procesal si no quiere padecer las consecuencias de que se lo notifique ministerio legis (arts. 40 y 41). También deberá denunciar -si lo conoce- el domicilio real del demandado para que sea debidamente notificado. Si éste es falso se expone al riesgo de una declaración de nulidad de todo lo actuado desde el anoticiamiento de la demanda. Si no lo conoce o, más grave aún, no conoce la identidad del demandado 997 deberá plantear estas circunstancias en forma previa a la notificación, ya que tales supuestos generan cargas adicionales -art. 341 y su remisión al régimen de la notificación por edictos-. Adviértase sobre este punto que la jurisprudencia ha señalado que la referencia imprecisa, en forma conjunta y disyuntiva a la vez, de otros responsables, sin individualizarlos en legal forma, como lo exige el art. 330, inc. 2º, hace que la demanda carezca de efecto interruptivo respecto de los aquí apelantes, a quienes se decidió incluir como accionados ampliándose la demanda a su respecto con posterioridad, encontrándose ya prescripta la acción998. 4. OBJETOS DE LA PRETENSIÓN Se exige la designación de la cosa demandada hecha “con toda exactitud”. Se está refiriendo en este inciso (3º) al objeto mediato de la pretensión, aquello que se busca obtener en concreto de la justicia, el “bien de la vida”. De allí que se deba entender el concepto de “cosa demandada” con toda amplitud: desde el inmueble en la reivindicación pasando por la suma dineraria en el juicio por indemnización de daños y perjuicios o el divorcio vincular respecto de cierta persona hasta -para dar un ejemplo atípico- el
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Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 24/5/2001, “Expreso del Sud v. Elías, José s/daños y perjuicios”. “La demanda dirigida a persona incierta (en el caso se demandó `a quien resulte titular´ de la explotación del fondo de comercio) no cumple con el recaudo previsto en el art. 330, inc. 2º, CPC, por lo que el magistrado está habilitado -vía despacho saneador- a requerir la identificación pertinente”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 24/9/2002, “Sadaic v. Massini, Alberto Oscar y quien resulte titular explotación Radiodifusora FM Cosmos 101.5 s/cobro sumario de sumas de dinero”. 998 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 3/10/2000, “Nieto, Eugenio Clemente v. Provincia de Buenos Aires y Sieglidez, M. L. V. Marcheta, E. V. s/daños y perjuicios”. 997
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires silencio en la casa del músico vecino durante las horas que habrán de establecerse en la sentencia para descanso del actor. Eso sí, la determinación debe ser “exacta”999. Es otra exigencia del derecho de defensa. Sólo con esa precisión el demandado estará en condiciones de determinar si se opone o no a la pretensión y, en su caso, con qué alcance. Un caso especial se da con el reclamo de montos dinerarios. Muchas veces la determinación al inicio del juicio de estas cantidades es muy dificultosa, cuando no imposible justamente por la falta de certidumbre respecto de ciertos extremos fácticos que influyen en la cuantificación de lo peticionado. De allí que si es posible su estipulación en la demanda, debe consignarse la cifra. Esta cantidad tendrá incidencia en la determinación de la entidad económica del pleito y ello repercutirá en el plano impositivo -respecto de la tasa de justicia a oblar-, en la fijación del monto de condena, la regulación de honorarios profesionales, la imposición de costas, la posibilidad de recurso extraordinario, etc. Y si no es posible, el tramo final del artículo en análisis brinda la solución: se deberá manifestar esta circunstancia con fundamento en las características del conflicto o en la necesidad de contar con “elementos aún no definitivamente fijados” cuando la demanda deba ser presentada en esas condiciones para que no prescriba la acción de fondo1000. La Corte ha señalado que la estimación con precisión del monto del juicio es un requisito impuesto por la ley procesal que sólo por excepción lo dispensa cuando la accionante exponga fundadamente las razones que hacen imposible su determinación1001. Un recurso habitual de los letrados es consignar una suma aproximada seguida de la expresión “o lo que en más o en menos surja de la prueba que se habrá de producir en el expediente”. Expresamente se señala que en estos casos no prosperará la defensa de defecto legal del art. 345, inc. 5º. Entendemos que tampoco habrá de ser operativa respecto de este actor la figura de la pluspetición inexcusable (art. 72). Finalmente y -entendemos- de manera sobreabundante se encomienda a los jueces la tarea de estipular en la sentencia el monto que resulte de las pruebas producidas. Resulta obvio que quien resigna o se ve imposibilitado de efectuar la cuantificación del monto de la demanda verá limitados sus argumentos al momento de cuestionarlo por bajo. En referencia a estos casos se ha dicho que cabe consignar que la actora, en una generalizada actuación de la carga que le impone el art. 330 de indicar el monto de la demanda respecto de las distintas pretensiones introducidas, no denunció en oportunidad de presentar su demanda cual era el monto estimado como suficiente para paliar el daño extrapatrimonial que le profirió el evento de autos. Es por ello que no puede sostener la existencia de agravio al respecto ya que la falta de indicación de una suma al demandar deja librado al prudente arbitrio del sentenciante su determinación por lo que no es admisible luego introducir queja al respecto1002. Dentro del inc. 6º de esta manda podemos ubicar el objeto mediato de la pretensión. El tipo de resolución judicial que se reclama al órgano decisor estará normalmente contenido en el petitum, esto es, la expresión clara y positiva de lo que requiere1003. 999
“La determinación a través del plano de la situación del inmueble, sus linderos y su superficie permite cumplir, a la vez, la exigencia de expresar con toda exactitud la cosa demandada, como lo estatuye el art. 330, inc. 3º), Código Procesal”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 24/10/1996, “Méndez Varela de García Costa, María y otras v. Barbosa Piñeiro, Catalina s/usucapión”. 1000 “Si el monto demandado sólo puede surgir de la prueba pericial contable ofrecida, toda vez que el arancel reclamado consiste en un importe mensual equivalente al 1% de los ingresos brutos de la accionada, la situación encuadra en el supuesto de excepción que establece el art. 330, penúltimo párrafo, CPCC y resulta, en consecuencia, atendible su falta de determinación inicial”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 27/8/2002, “AADI CAPIF Asociación Civil Recaudadora v. San Martín Restaurant Grill y/o quien resulte titular de la explotación s/cobro sumario de pesos”. 1001 SCBA, I.1534, 3/12/1991, “Expreso Paraná SA v. Municipalidad de Zárate s/inconstitucionalidad ordenanza 2685 “. 1002 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 26/6/2001, “Scala, Alejandro Luis v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”. 1003 “El art. 330, CPCC, establece que la petición (contenida en la demanda) debe ser hecha en términos claros y positivos, con lo que fija los límites dentro de los cuales debe transitar el juzgador que no son otros que los propuestos por las partes. Si esos límites fueran traspuestos o soslayados se incurriría inevitablemente en el vicio de extra petita violando así el principio de congruencia contenido en el art. 163, inc. 6º, del ritual”. SCBA, Ac. 66.374, 6/7/1999, “Hernández, Catalina v. Azzar, Andrés y otros s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 5. CAUSA DE LA PRETENSIÓN Este capítulo expondrá el fundamento del requerimiento del objeto mediato. Se trata del título o hechos del que surge el derecho de fondo -a criterio del actor- que autoriza a reclamar algo en justicia. Básicamente se habrán de describir hechos y actos jurídicos. El inc. 4º indica “los hechos en que se funde, explicados claramente”. Se trata de un punto básico de la demanda. La versión de los hechos que hace el actor es de una importancia crucial ya que expone el sustento de la pretensión y sobre ella se construirá la estrategia defensista del letrado de la parte accionante, contribuye a formar el thema decidendum del cual el juez no podrá apartarse, determina -luego de la contestación de demanda- la existencia de hechos controvertidos a partir de los cuales operará la actividad probatoria, permitirá que el demandado admita como ciertos esos extremos desarrollándose la causa de puro derecho, incidirá en la configuración de la defensa de cosa juzgada o litispendencia, etc.1004. Si bien el juez puede apartarse del encuadre jurídico que dan las partes a sus argumentos por imperio de la regla iura novit curia, no le está permitido -en ningún caso- introducir modificaciones en el plano fáctico. En esta parcela es donde brilla con todo su fulgor el principio dispositivo. El relato de los hechos es un ámbito en el que los magistrados no pueden ingresar, ni aún en el marco de la actividad oficiosa propiciada por la moderna doctrina procesal. Ya lo ha dicho la Corte: la facultad del juez de aplicar el derecho que corresponde tiene como límite no alterar la relación procesal, es decir que no puede -en ejercicio de la misma- modificar los supuestos iniciales de la demanda1005. Otra cosa bien distinta será la prueba de tales extremos. Allí sí, de ser necesario para alcanzar la verdad jurídica objetiva respecto de un hecho previa y regularmente introducido por alguna de las partes, el juez puede ordenar medidas instructorias para esclarecer y llegar a la certeza. En este acápite se narrarán las circunstancias que constituyan el presupuesto para la aplicación de la norma que sustenta el derecho reclamado en juicio. Se seleccionarán sólo los hechos determinantes, trascendentes, expuestos con claridad y concisión. Sin dejarse de mencionar hechos fundamentales, la reseña de los mismos debe ser de sencilla lectura, sin cansadoras reiteraciones ni ampulosidades retóricas. 6. EL DERECHO El Código pide que se exponga sucintamente y sin reiteraciones innecesarias la mención de las normas que asisten al reclamante. Como vimos, la insuficiencia o error en este acápite no obstan -a diferencia de lo que ocurre en la instancia extraordinaria- a que el juez recalifique la pretensión aplicando debidamente el derecho. 1004
“A la luz de la teoría de la sustanciación, se impone como técnica adecuada la exposición circunstanciada de los antecedentes fácticos que den cimiento a la pretensión ejercitada con la demanda. Ello es lo que dimana del inc. 4º del art. 330 al disponer que la demanda ha de integrarse con la exposición de los hechos en que se funda, explicados claramente, pues con ellos se explicitan la razón o fundamento de la pretensión -causa petendiderivándose de tal carga de la afirmación significativas implicancias, pues hace nacer la correlativa carga de reconocerlos o negarlos de modo categórico para el accionado (art. 354, inc. 1º, CPCC), delimitándose así el contorno litigioso y la pertinencia de la prueba en cuanto guarde correlación con los hechos debatidos (art. 358, Código cit.), todo lo cual, a la postre determinará el contenido de la sentencia, en tanto ésta sólo podrá considerar la situación fáctica planteada por las partes (arts. 163, incs. 3º, 4º y 6º, CPCC), so riego de violar el principio de congruencia. Al conjuro de tales argumentaciones los hechos son los que fijan el thema decidendum, siendo las partes las que tienen el señorío exclusivo para aportar el material de conocimiento -principio dispositivo (arts. 163, inc. 6º, 330, inc. 4º, 354, inc. 1º, CPCC)- quedando atrapado el órgano jurisdiccional por las alegaciones que aquéllas introducen en los escritos constitutivos de la relación jurídico-procesal, debiéndose tener en cuenta que lo que se omitió manifestar en el inicio del juicio no será posible alcanzarlo luego por vía de interpretaciones o supuestos que se aparten del relato que cada parte esbozó para fundamentar su pretensión o el rechazo del adversario”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 21/9/2000, “Romero, Juan v. Tomassoni s/daños y perjuicios”. 1005 SCBA, Ac. 68.799, 26/10/1999, “Rillo, Miguel A. v. Cía. Ómnibus 25 de Mayo (línea 281) s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se ha dicho que si bien es cierto que constituye una exigencia legal la de exponer en la demanda el derecho, no lo es menos que ni la omisión en la designación de las disposiciones legales en que se funda la pretensión ni la errónea mención del derecho aplicable acarrean en principio consecuencias en tanto pueda determinarse a través de la relación de los hechos cuál es la acción que se intenta. Además, tal requisito formal no resulta indispensable dado que por aplicación del principio iuria novit curia, el juez suple este tipo de deficiencias1006. Si bien el “juez conoce el derecho” en muchas ocasiones la creatividad de los letrados ha ayudado en la toma de decisiones ofreciendo en sus escritos de demanda -o, en general, actos petitoriosinterpretaciones novedosas de las normas o aplicaciones de las mismas a casos en los que no existían antecedentes, dando lugar a que el magistrado entienda adecuado ese encuadre y dicte sentencia haciendo propia esa original aplicación normativa. Aplicación normativa que de ser compartida por otros magistrados habrá de dar lugar a una nueva norma de derecho jurisprudencial, erigiéndose así en fuente del derecho. De ese modo, vemos que muchas soluciones innovadoras se han inspirado en los aportes de abogados ocurrentes y comprometidos con su función, actuando esta conducta de los letrados como factor “cocreador del derecho”. 7. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 330, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 331. Transformación y ampliación de la demanda El actor podrá modificar la demanda antes de que ésta sea notificada. Podrá, asimismo, ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligación. Se considerarán comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido y se sustanciará únicamente con un traslado a la otra parte. Si la ampliación, expresa o implícitamente, se fundare en hechos nuevos, se aplicarán las reglas establecidas en el art. 363. 1. MODIFICACIÓN DE LA PRETENSIÓN Por regla, una vez presentada la demanda queda petrificada judicialmente la pretensión1007. Sin embargo, puede darse el caso de que sea necesario introducir modificaciones en aquel acto petitorio inicialmente expuesto, ya sea para completar elementos faltantes, desarrollar mejor algunos argumentos, subsanar errores, ampliar la cuantía de lo requerido, etc. Si bien hace a un buen desempeño profesional tomar todos los recaudos en el momento del estudio previo de las cuestiones que habrán de ser contempladas en el escrito de inicio para que esta pieza sea completa y correctamente concebida y redactada, es cierto que aún frente a la máxima diligencia pueden ocurrir deslices u omisiones, los que podrán ser más numerosos en los casos donde la presentación de la demanda sea urgente frente al vencimiento de los plazos de prescripción de la acción. A esos fines se contempla que el actor pueda introducir estas modificaciones a la pretensión originalmente plasmada como manera de dar una operatividad mayor al ejercicio de su derecho de defensa.
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Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 4/4/2002, “Tittarelli, Rodolfo y otra v. Torreta, Amalia Alcira y otros s/daños y perjuicios”. 1007 “El petitum debe ser claro y concreto, no pudiendo dejar duda alguna respecto del factum descripto, y al contenido de la pretensión, porque está en juego lo que en la doctrina ha dado llamarse la teoría de la individualización, donde es suficiente con definir la relación procesal. Es ésa la carga procesal inicial inherente, lo que en manera alguna obstaculiza la posibilidad a posteriori de transformación y/o ampliación de la demanda (art. 331, ley 7425)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 24/5/2001, “Expreso del Sud v. Elías, José s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Pero se establece un límite temporal a esta actividad1008, ahora teniendo en miras la preservación del derecho de defensa de la contraria: las modificaciones a la pretensión no podrán hacerse sino hasta la notificación de la demanda1009. Entendemos que si el requerimiento de modificación ingresa al juzgado antes de que el juez tenga por presentada la demanda original, la decisión en este caso podrá tener por presentada la demanda ya modificada y ordenará el traslado de acuerdo con los nuevos contenidos. Sin embargo, puede darse el caso de que la modificación llegue una vez dispuesta la notificación de la demanda en su versión original. En ese caso se deberá requerir por vía de una revocatoria que se deje sin efecto la decisión -providencia simple- con fundamento en el hecho de que habrá de introducirse cambios en la pretensión, al tiempo que se indica cuáles son esas modificaciones. El juez resolverá si corresponde dejar sin efecto la notificación ordenada previamente, tendrá por modificada la pretensión y dispondrá un nuevo traslado. Obviamente, hasta tanto el demandado no reciba noticia de la demanda en su contra no hay afectación alguna de su derecho de defensa. Eso sí, una vez notificada la demanda -en la versión que fuere- sólo será válida la pretensión allí contenida puesto que determinará la medida del ejercicio del derecho de defensa del accionado1010. Se ha dicho que una vez notificada la demanda el actor no puede alterarla efectuando cambios o sustituciones en los elementos objetivos de la pretensión o en lo que hace a los sujetos o personas contra las que se dirige la demanda. Lo contrario importaría trastocar, con grave menoscabo de la defensa en juicio, la posición de la contraria y se desordenaría la tramitación del proceso que responde a un esquema preclusivo1011. 2. AUMENTO DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN La ley contempla el caso especial del aumento de la cuantía de la pretensión derivado del vencimiento de nuevas cuotas o plazos de la obligación que se está ventilando en el proceso. Los juicios suelen tener una duración extensa y durante ese tiempo, si se convinieron cumplimientos periódicos en el contrato, habrá vencimiento de cuotas. En virtud del principio de economía procesal a la luz del cual se observa impropio -y hasta ridículotener que iniciar un nuevo juicio para cada una de estas cuotas vencidas es que se admite que en el mismo marco procesal en que se discute un derecho creditorio se puedan ir agregando estas nuevas sumas dinerarias como parte del objeto mediato. No existe violación del derecho de defensa con estas mutaciones ya que el título base es justamente el que se encuentra en discusión en el proceso y si se lo encuentra válido y uno de sus elementos es el pago periódico, no podría haber objeción posible para que se pueda incluir dentro de la condenada la 1008
“El hecho nuevo planteado en el marco de la impugnación del acuerdo celebrado con los acreedores (arts. 50 y 51, ley 24522) no puede ser vehículo para plantear una nueva petición variando los términos de la pretensión originaria, inmodificable una vez trabada la litis (art. 331, primera oración, y 363, párr. 1º, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 13/4/1999, “Sigra Transportes SRL s/concurso preventivo - incidentes de impugnación de acuerdo preventivo”. 1009 “Si bien la actora posee la facultad de modificar o transformar los términos propuestos en su escrito de inicio, dicha posibilidad fenece en un momento procesal determinante, que no es otro que la notificación de la demanda (art. 331, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 18/3/1998, “Graf Fic Team SA v. Blankmaan Rachanski, Juan gabriel s/daños y perjuicios”. “Esta Corte ha resuelto que no encontrándose notificada la demanda a la contraparte, la misma puede aún modificarse e iniciarse así ante el juez que se considere competente (conf. doct. art. 331, CPC)”. SCBA, Ac. 85.949, 18/9/2002, “Hernández, Cecilia H. v. Banco Provincia de Buenos Aires s/acción declarativa”; Ac. 87.405, 26/2/2003, “Bonato, Jorge Javier y otra v. Asociación Civil Comunidad de Apoyo Madre del Pueblo s/daños y perjuicios”. “El actor podrá modificar la demanda antes de que ésta sea notificada (art. 331, CPC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 13/3/2003, “Cons. Copropietarios Edif. II de Septiembre v. Traverso, Adolfo s/cobro ejecutivo”. 1010 “Si bien no cabe variar o modificar la demanda después de su notificación, es factible ampliar o moderar la petición, cuando sólo importa una alteración del alcance del objeto litigioso (modificación cuantitativa) si se conserva su identidad sustancial. El art. 331, CPCC no contempla una hipótesis de ampliación ni de transformación de la demanda, sino de integración de la pretensión. La invocación de nuevos hechos, no entraña, en efecto, la inserción de una nueva pretensión, ni la alteración objetiva de la ya interpuesta, sino el aporte de circunstancias fácticas tendientes a confirmar o completar la causa de su pretensión”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 30/4/2002, “Alonso, Mercedes Emilia v. Britos, Baltazar Román y otros s/daños y perjuicios”. 1011 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 14/4/2001, “Hiclos SRL v. Villanueva, Norberto s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires exigencia de la nueva cuota devengada durante el pleito si se constata la condición objetiva a su respecto (paso del tiempo y vencimientos). Para mayor resguardo del derecho de defensa del obligado, cada ampliación de este tenor tiene previsto un traslado a la contraparte. Por otro lado si este cambio de la pretensión importa hacer valer un hecho nuevo, la ley remite al régimen específico de esta figura (art. 363). 3. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. REMISIÓN Cuando lo que se produce no es la modificación de una pretensión ya expuesta (o su aumento, que constituye una forma de modificación de la pretensión) sino el agregado de un nuevo acto petitorio para que tramiten conjuntamente, se dará un supuesto de acumulación objetiva de pretensiones regulado por el art. 87 -al que remitimos- que también tienen como límite temporal la notificación de la demanda. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 331, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 332. Agregación de la prueba documental Con la demanda, reconvención y contestación de ambas en toda clase de juicios, deberá acompañarse la prueba documental que estuviese en poder de las partes. Si no la tuvieren a su disposición, la individualizarán indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentre. Si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que se transcribirá este artículo, el envío de la pertinente documentación o de su copia auténtica, la que deberá ser remitida directamente a la secretaría, con transcripción o copia del oficio. 1. INGRESO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL AL PROCESO Si bien todo lo concerniente al régimen de la prueba documental se encuentra específicamente regulado en los arts. 385 a 393 del Código, en esta manda la ley señala el momento en que -por regladebe incorporarse este tipo de probanza al proceso. Ya sea en los juicios ordinarios como sumarios o sumarísimos, si las partes (ya que el artículo habla tanto del autor de la demanda como del de la reconvención -demandado- y de la “contestación de ambas”) pretende fundar alguna de sus manifestaciones en prueba documental, con el escrito en el que las formulen debe acompañar esa prueba siempre y cuando esté en su poder. Normalmente se habla de documentos escritos, pero si tienen una diferente naturaleza -videos, planos, cintas de audio, maquetas, etc.- bastará con mencionarlos en el ofrecimiento y peticionar que el juez adopte las medidas pertinentes para que los datos que surgen del mismo ingresen al expediente. Algo similar ocurrirá en el caso de que el documento no se encuentre en poder del actor. Deberá ser individualizado y se comunicará su contenido junto con el lugar en que se encuentra -ya sea un ámbito público o uno privado-. Veremos luego (art. 387) de qué manera se habrá de requerir esa prueba. Se ha dicho que la omisión de acompañar en la debida oportunidad procesal la prueba instrumental no constituye un supuesto de hecho que dé lugar a la defensa de “defecto legal”, porque tal incumplimiento tiene su sanción específica que consiste en la prohibición de admitirlos en adelante salvo los casos de excepción que la norma precitada contempla. Entonces, si el excepcionante no ataca el escrito de demanda en sí destacando que formalmente no satisface las exigencias requeridas para el mismo por el art. 330 del Código adjetivo el instituto del defecto legal u oscuro libelo carece totalmente de operatividad en la especie pues no existe situación alguna subsumible en el ámbito de la mentada excepción1012. 1012
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/4/2001, “Reigenborn, Luis Aurelio v. Puertas, Carlos Alberto s/resolución de contrato - Daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires En lo que respecta a la presentación de documentos en la alzada, se ha dicho que la misma debe ser de interpretación restrictiva por cuanto importa una excepción al principio general establecido en los arts. 332 y 334 procediendo únicamente en el caso de ser de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia o anteriores, cuando se afirmare no haber tenido antes conocimiento de ello. Se ha pronunciado el tribunal al respecto, sosteniendo la imposibilidad de introducir por la vía del art. 255 del ritual, tardíos planteamientos que debieron ser alegados en el momento procesal oportuno1013. 2. REQUERIMIENTO DIRECTO POR PARTE DE LOS LETRADOS Cuando los letrados ofrezcan prueba documental que no tengan en su poder pero que obra en archivos o lugares privados, luego de presentada la demanda y con transcripción de este artículo en el oficio, sin petición judicial podrán requerir el envío de los instrumentos -o de sus copias auténticasdirectamente a la secretaría del tribunal. Se trata de alivianar las tareas de los juzgados habilitándose a los letrados para que en el marco de las funciones que se le encomiendan puedan adoptar medidas prácticas en pos de la averiguación de los hechos. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 333, Código nacional. Aquí se observa una gran diferencia con el régimen provincial que surge de la reforma de la ley 25488 por la cual si bien se elimina el juicio sumario del Código de la Nación, el juicio ordinario tomará algunos de los aspectos que caracterizaban a aquél. En esta manda vemos uno de ellos: se establece que además de acompañarse la prueba documental deberá “ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intenten valerse”. Se suma un último párrafo donde se establece que si se ofrece prueba testimonial se indicará qué extremos quieren probarse con la declaración de cada testigo y tratándose de prueba pericial, la parte interesada propondrá los puntos de pericia. Art. 333. Hechos no considerados en la demanda o contrademanda Cuando en el responde de la demanda o de la reconvención se alegaren hechos no considerados en la demanda o contrademanda, los accionantes o reconvinientes, según el caso, podrán agregar, dentro de los cinco (5) días de notificada la providencia respectiva, la prueba documental referente a tales hechos, sin otra sustanciación. 1. “NUEVOS HECHOS” Al contestarse la demanda (así como la contrademanda o reconvención) la parte contraria puede limitarse a negar los hechos sobre los que se construye la pretensión del actor -y eventualmente acompañar documentación1014 que sustente la negativa-. De esta manera los tornará litigiosos y sobre ellos deberá recaer la actividad probatoria de quien tenga la carga de demostrar. Otra posibilidad, además de la simple negativa, es la alegación de hechos diferentes (impeditivos o extintivos, por ejemplo) sobre los que la contraria edifica su oposición. 1013
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 22/6/1993, “Confort MKV S. v. Cámara Empresarial Panaderil y otro s/daños y perjuicios”. “Como principio general de la prueba documental debe agregarse juntamente con la demanda, reconvención y contestación de conformidad con elementales reglas concernientes a la buena fe procesal (art. 332, Código Procesal). Fuera de tales oportunidades, no se admitirán a las partes sino documentos de fecha posterior o anteriores bajo juramento o afirmación de no haber tenido antes conocimiento de ellos (art. 334). La presentación de instrumentos en segunda instancia importa una excepción a la regla contenida en el art. 332; en su consecuencia, debe ser estimada con criterio restrictivo”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 24/3/1987, “Amalfi, Juan C. v. Morán, José s/posesión veinteañal”. 1014 “Si simplemente hubiere mediado una contestación a la demanda, acompañada de documentos, el actor debe limitarse exclusivamente a reconocer o negar la autenticidad de los documentos que se le atribuyeren o la recepción de comunicaciones tales como telegramas, cartas, etc. De ahí que no sea admisible la refutación por el actor de los hechos y consideraciones contenidos en la contestación, pues en caso contrario se afectaría el principio de igualdad de las partes (arg. arts. 333, 356 y 484, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 12/3/2002, “Sargentoni, Adrián A. v. Hospital Zonal Gral. de Ag. San Roque M. Gonnet s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Se trata de nuevas circunstancias fácticas introducidas por el demandado o el actor reconvenido1015. El juez tendrá formalmente por presentada la contestación de demanda o de reconvención mediante una providencia simple. Si en esas piezas obran estas nuevas alegaciones fácticas, el actor -o el reconviniente- tiene cinco días desde que son notificados de aquel despacho judicial para tomar conocimiento de los hechos novedosos y presentar prueba documental en su contra, eso es, con la finalidad de demostrar la sinrazón del demandado o del actor reconvenido respectivamente. Estos extremos fácticos son llamados “nuevos hechos” -siguiendo la denominación que para los mismos se utiliza en el apartado dedicado al juicio sumario, art. 484, párr. 3º-. Ellos se diferencian de los “hechos nuevos” regulados en el art. 363 (los que ocurren o son conocidos desde el momento de contestar la demanda o la reconvención y hasta la notificación del auto de apertura a prueba) y de los “hechos nuevos posteriores” previstos en el art. 255, inc. 5º (posteriores a la notificación de la apertura a prueba de primera instancia). La incorporación de prueba documental que sirva para contradecir los “nuevos hechos” es una concreta manifestación del derecho de defensa del actor o reconviniente al conferírsele posibilidades probatorias sobre la base de documentación idónea en esta etapa. Se cierra este artículo vedándose toda otra sustanciación. Ello es razonable si se quiere evitar un círculo sin fin de traslados frente a eventuales presentaciones novedosas en cada intervención de los contendientes1016. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 334, Código nacional. En lugar de agregar sólo documentos respecto de los “nuevos hechos” se establece que se podrá ofrecer todo tipo de prueba a su respecto. Y también se contempla un traslado de los documentos a la contraparte para que se cumpla con “la carga que prevé el art. 356, inc. 1º” (354, provincial). Art. 334. Documento posteriores o desconocidos Después de interpuesta la demanda, no se admitirán al actor sino documentos de fecha posterior, o anteriores, bajo juramento o afirmación de no haber antes tenido conocimiento de ellos. En tales casos se dará vista a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 354, inc. 1º. 1. INCORPORACIÓN TARDÍA DE DOCUMENTACIÓN Lo normal es que con la demanda se acompañe la totalidad de la documentación de que intente valerse el actor en la tarea de fundamentar con ese tipo de prueba su pretensión. Ya vimos una excepción a esa regla: el caso de la prueba documental respecto de los “nuevos hechos” planteados en la contestación de demanda. Resulta lógico que se admita esa incorporación posterior de documentos, pues al momento de demandar el accionante no podía prever la plataforma fáctica que habría de utilizar su contrincante para sustentar su oposición. Este artículo regula otro caso de incorporación tardía: el de la documentación que al momento de la demanda no existía o bien era de existencia desconocida para el actor. Si este pretende incorporarla a un proceso ya en desarrollo, podrá hacerlo en la medida en que cumpla con esas dos condiciones que se vinculan con circunstancias que descartan la falta de diligencia en la parte y su letrado: o que de su fecha -alude a instrumentos firmados y fechados- surja que a la época de la demanda aún no se lo había suscripto o bien que se manifieste o jure que no se lo conocía. Se ha dicho al respecto que tratándose de un documento allegado a la causa en los términos del art. 334, el juramento de no haber tenido conocimiento del mismo es suficiente como principio para incorporarlo, pues se está a la buena fe de las partes. Esta permisividad opera en función de la verdad 1015
“No se vulnera el derecho de defensa de la contraparte en el caso de introducción de hechos no considerados en la demanda, ya que puede agregar dentro de los cinco días prueba documental referente a esos hechos y valerse de los demás medios, tal lo prevé el art. 333, CPCC”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 25/10/1990, “G., D. O. v. I. de G. s/divorcio vincular”. 1016 “De acuerdo a lo normado por el art. 333 del Digesto ritual, bien pudo el demandante adjuntar prueba documental sin sustanciación, tal como lo prevé la clara terminología de dicho dispositivo legal”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 12/3/1992, “Aimone, Osvaldo Luis v. Martínez, Pedro Pablo s/cobro ordinario de australes”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires jurídica objetiva que se estima por encima de las formas de modo que toda duda que exista sobre la pertinencia de la prueba instrumental debe resolverse en sentido afirmativo sin perjuicio de la apreciación que sobre el particular se realice en la oportunidad de dictar la sentencia de mérito1017. De demostrarse luego la falsedad de esa afirmación y derivándose perjuicio para la contraria de esa incorporación tardía podrá el juez aplicar las sanciones reservadas para las conductas contrarias a la buena fe procesal. Esta incorporación no tiene previsto un límite temporal, por lo que procederá -entendemos- hasta que la causa quede concluida para definitiva1018. 2. DERECHO DE DEFENSA DE LA CONTRAPARTE Si bien la ley concede al actor la franquicia de esta presentación de documentos fuera del momento habitual también protege a la parte contraria y su derecho de defensa. Así, contempla que de esos documentos presentados con posterioridad a la demanda se le deba dar traslado1019 para que cumpla con la carga de reconocer la autenticidad de los documentos que se le atribuyen así como la recepción de cartas o telegramas que en copia se acompañan. El incumplimiento o cumplimiento defectuoso de esta carga tendrá las consecuencias previstas en el art. 354, inc. 1º: se los tendrá por auténticos o recibidos respectivamente1020. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 335, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 335. Demanda y contestación conjuntas El demandante y el demandado, de común acuerdo, podrán presentar al juez la demanda y contestación en la forma prevista en los arts. 330 y 354, ofreciendo la prueba en el escrito. El juez, sin otro trámite, dictará la providencia de autos si la causa fuere de puro derecho. Si hubiere hechos controvertidos, recibirá la causa a prueba. Las audiencias que deban tener lugar en los juicios iniciados en la forma mencionada en el párrafo anterior, serán fijados1021 con carácter preferente. Quedan excluidas de esta disposición las acciones fundadas en el derecho de familia. 1. CONCENTRACIÓN DE ACTOS PROCESALES Se trata aquí de un supuesto muy difícil de hallar dentro de la práctica tribunalicia: la presentación de demanda y su contestación en un mismo acto (escrito) firmado por ambas partes y sus letrados y con el ofrecimiento de las pruebas de que intenten valerse. Muy difícilmente las partes que no llegaron a un acuerdo extrajudicial se avengan a que sus letrados trabajen conjuntamente en la demanda y la contestación para hacer esta presentación única. 1017
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/8/1996, “Rossi, Juan Carmelo v. Jokanovich, Juan s/cumplimiento de contrato”. 1018 “La declaración de la cuestión como de puro derecho, una vez consentida, tiene los efectos del llamado de autos para sentencia, cerrando toda posible discusión posterior. Ella impide a su vez la introducción en primera instancia de documentación hasta entonces desconocida y la alegación de hechos nuevos (arts. 87, 255, inc. 3º, 331, 334, 357 y 487, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 27/4/1995, “Laguilla, Rubén v. Bianchi, Oscar s/consignación”. 1019 “El art. 334 del Código de rito, permite al actor acompañar documentos de fecha posterior a la interposición de la demanda, en cuyo caso se dará vista a la otra parte”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 14/5/2002, “G., E. D. v. A. V., C. s/incidente de disminución de cuota alimentaria”. 1020 “El Código Procesal contempla la posibilidad de incorporar a la causa, luego de interpuesta la demanda, documentos de fecha posterior o anterior bajo juramento de no haber antes tenido conocimiento de ellos (art. 334). Que sin perjuicio de la vista que deberá dársele a la otra parte en los términos y con los alcances del art. 354, inc. 1º, Código Procesal para reconocer o negar categóricamente la autenticidad o recepción de los documentos en cuestión, en caso de oposición -que se fundara en que los documentos no son de fecha anterior o que de ellos tuvo conocimiento el que los presenta- la carga de la prueba incumbe a quien se opone (arts. 175, 180, 334, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 26/11/1998, “Asociación del Personal de la Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires v. Ortiz, Ricardo s/daños y perjuicios”. 1021 Rectius est: fijadas.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Por supuesto, la posibilidad teórica existe y así lo recepta el Código. La ley requiere que aún así se deben respetar las formas previstas para cada acto por separado y reguladas en los arts. 330 y 354. También concentra otra etapa procesal del juicio ordinario: el ofrecimiento de prueba. Normalmente este acto tendría lugar en un momento posterior a la presentación de ambas piezas, sin embargo aquí -frente a esta actitud inusual de los litigantes- se procura que también realicen esa propuesta de probanzas en el escrito de inicio. De no ofrecerse prueba alguna, el trámite se simplifica muchísimo ya que el juez se limita a dictar la providencia de autos para sentencia y luego se aboca a la resolución del diferendo. Y aun para el caso de que sea necesario fijar un plazo de prueba, el Código favorece este tipo de acuerdos entre partes mandando que las audiencias que corresponden a estos juicios se fijarán “con carácter preferente”. Se fomenta esta colaboración de los litigantes que ahorra tiempo y esfuerzo a los tribunales. Esta posibilidad procesal no procede -sin embargo- en el marco del derecho de familia, tal como expresamente lo señala el artículo en análisis en su tramo final. Se ha sostenido que ante la colisión existente entre el art. 215, CCiv. en su actual redacción con el art. 335, CPCC de la provincia de Buenos Aires, es precisable que esta norma es incompatible con el nuevo sistema sustancial y procesal diseñado y se opone a la letra y espíritu de sus normas por lo cual se está derogando tácitamente una ley en virtud de la sanción de otra. Ello así, la petición de divorcio vincular al amparo de lo previsto por el art. 214, inc. 2º, CCiv. es formalizable bien por presentación conjunta o en un mismo escrito continente de la demanda y el responde mediante el cual el accionado se allana a la petición del actor1022. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 336, Código nacional. Se indica aquí que si existen hechos controvertidos, el juez “recibirá la causa a prueba y fijará la audiencia preliminar prevista en el art. 360 “. Art. 336. Rechazo in limine Los jueces podrán rechazar de oficio las demandas que no se ajusten a las reglas establecidas, expresando el defecto que contengan. Si no resultare claramente de ellas que son de su competencia, mandarán que el actor exprese lo necesario a ese respecto. 1. DELICADO EQUILIBRIO Esta norma habilita a los jueces a rechazar de oficio, in limine las demandas que “no se ajusten a las reglas establecidas” indicándose el déficit en que haya incurrido la parte. Según la fría letra de la ley surge de esta manda la posibilidad de que cualquier falencia, error o insuficiencia respecto -básicamente- de las pautas del art. 330 pueda ser sancionada con el rechazo oficioso del escrito. Atento el contenido del art. 336, CPCC el rechazo in limine significa que el juez puede y debe asumir un concreto contralor de los presupuestos procesales, es decir, de los requisitos de procedibilidad de la pretensión. Así en cuanto a los sujetos (competencia del juez, legitimación ad processum de las partes), al objeto (si fuere idóneo -objeto inmediato- con relación al tipo de proceso en que la pretensión se dedujo) y la causa1023. Sin embargo, debemos recordar que las modernas tendencias procesales ponen en cabeza del juez poderes-deberes muy amplios y, entre ellos, la potestad saneadora en virtud de la cual si el acto aún defectuoso puede ser subsanado, debe darse la oportunidad a las partes para que lo integren debidamente propendiendo así al desarrollo de actividad procesal útil y libre de riesgos de nulidades. Tal la obligación que dimana del art. 34, inc. 5.b, y que el magistrado deberá ejercitar en procura de que los trámites judiciales tengan un desarrollo adecuado y lleguen a brindar la solución al litigio puesto a su consideración como modo de contribuir a la paz social. 1022
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 8/9/1998, “S., E. v. A. de S. s/divorcio vincular”. SCBA, L.84.284, 18/12/2002, “Juárez, Agustín Eduardo v. Cooperativa de Trabajo Pirincho Limitada s/amparo”. 1023
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires De allí entonces el delicado equilibrio en el que debe mantenerse el juez. Por un lado, ser riguroso en el control del cumplimiento de las cargas procesales de todas las partes ya que las mismas están predispuestas para lograr el respeto de los derechos de defensa de los litigantes y se vinculan con la seguridad jurídica. Y por el otro, coadyuvar con su facultad saneatoria a que los actos defectuosos sean corregidos para evitar nulidades. Se ha dicho que la excepción de defecto legal es de algún modo supletoria de la facultad del juez de mandar subsanar los defectos que contenga un escrito de demanda antes de darle acogida en tanto procede cuando ese déficit existe y no ha sido advertido por el juzgador. Si por una inadvertencia del órgano se le ha dado curso sin ejercitar la facultad prevista en el art. 336 o la determinada en el inc. 5º, ap. 6, del art. 34, con el objeto de que se subsanen los defectos u omisiones resulta procedente la denuncia por la contraparte del impedimento procesal que nos ocupa. Siendo así, esa facultad primigenia del juzgador renace in totum en la alzada, cuando tal denuncia de la contraparte ha sido errada pero el defecto legal existe en otros aspectos no señalados1024. En lo que puntualmente respecta a la demanda -acto procesal fundacional del proceso-, consideramos que serán pocos los supuestos en que el juez con sustento en la norma en análisis rechace de plano un escrito de este tenor1025. Por lo común, de oficio dará un plazo para que se subsane la presentación -más allá de que luego se pueda oponer como vimos la excepción de defecto legal 1026-, vencido el cual si no se cumple con lo requerido, recién ahí rechazará in limine la presentación de inicio. O bien, en los casos de “improponibilidad objetiva de la demanda” que se configura cuando la pretensión encierra en sí misma la razón de su manifiesta improcedencia sin necesidad de llegar a la sentencia de mérito para declararla1027: se trata de reclamos ilegales o acompañados de documentación de la que surge palmaria la falta de derecho del reclamante o su legitimación, etc.1028. 2. COMPETENCIA DUDOSA Ya hemos visto que el juez puede -en los casos donde no opera la prórroga de jurisdicción- declararse incompetente de oficio si advierte que carece de jurisdicción respecto de la pretensión que encierra la demanda radicada ante él. Deberá “inhibirse de oficio” según reza el art. 4. Pero para ello, el juez debe contar con elementos que lo convenzan de esa falta de competencia. 1024
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 31/8/2000, “Gnovstto, Humberto Luis y otra v. Fuchs, Claudio Omar y otra s/escrituración”. 1025 “El rechazo in limine cabe, en principio, únicamente respecto de las demandas que no se ajusten a los recaudos formales estatuidos (art. 336, CPCB), más no cuando se asienta en la falta de fundamento sustancial, que es un aspecto propio de la sentencia de mérito”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 15/12/1997, “Ragone, Eduardo Norberto y otros v. Spadaro, Tomás s/acción revocatoria”. 1026 “La excepción de defecto legal es el instrumento que la ley otorga al accionado para restablecer el equilibrio procesal desvirtuado por una demanda que no se ajusta a las exigencias del art. 330, CPBA. Dicha defensa está destinada a salvaguardar la plena vigencia del principio de bilateralidad y evitar así la indefensión de las partes. Conforme a lo expuesto, se exige que la omisión u obscuridad de la demanda coloque al contrario en verdadero estado de indefensión, al no permitirle oponer las defensas adecuadas u ofrecer las pruebas conducentes”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 4/4/2002, “Tittarelli, Rodolfo y otra v. Torreta, Amalia Alcira y otros s/daños y perjuicios”. 1027 “Debe distinguirse entre admisibilidad y procedencia de la demanda. La primera importa el examen de los requisitos rituales y formales, es independiente de las razones de fondo y debe ser evaluada por el juez al tiempo de la respectiva presentación (arg. art. 330, CPCC); la segunda hace a la fundabilidad, determina quién tiene razón y debe ser examinada al tiempo de la sentencia (art. 163, inc. 6º, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 2/5/2000, “Caja de Previsión Social para Profesionales de la Ingeniería de la Provincia de Buenos Aires s/prórroga de mandatos y designación de veedores”. 1028 “El rechazo in limine de una demanda sólo procede por defectos formales en el modo de proponerla (arts. 330 y 336, Código Procesal), cuadrando sólo excepcionalmente la desestimación cuando la causa es ilícita, contraria a la moral y a las buenas costumbres, o cuando está vedada cualquier decisión de mérito, como es el caso en que los hechos que configuran la causa petendi no son idóneos para obtener una sentencia favorable. Estas causas obstativas deben aparecer manifiestas en el escrito de demanda, sin que el juez pueda analizar cuestiones que requieran previo debate para admitir juicios de procedencia. Un rechazo in limine que no cumpla estos recaudos, puede llegar a constituir una lisa y llana denegación de justicia (art. 15, Constitución de la Provincia de Buenos Aires)”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 6/11/2001, “Miloche SA v. Medi, Carlos s/resolución de convenio”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si carece de estos datos, podrá requerir en el marco de las previsiones del presente artículo que el actor realice manifestaciones o aclaraciones sobre el punto. Para ello dará un plazo determinado luego del cual, con mayor información, decidirá si corresponde o no la inhibición, sin perjuicio del planteo que luego podrá hacer mediante excepción de incompetencia el demandado1029. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 337, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 337. Traslado de la demanda Presentada la demanda en la forma prescripta, el juez dará traslado de ella al demandado para que comparezca y la conteste dentro de quince (15) días. 1. PLAZO PARA CONTESTAR LA DEMANDA Una vez interpuesta la demanda en debida forma -y, en su caso, cumplimentadas por el actor las medidas saneadoras a requerimiento judicial, integrada la pretensión originaria con otras modificatorias, presentadas otras pretensiones con el fin de que tramiten acumuladas, etc.- el juez luego de tenerla por presentada y a su autor como parte del proceso con el domicilio constituido, dispondrá que se notifique el tenor de la misma al demandado con las copias pertinentes. El demandado desde el momento de la notificación por cédula tendrá el plazo de quince días para ejercitar su derecho de defensa. Se trata del plazo más extenso y corresponde al juicio ordinario, el cual se ampliará según las reglas del art. 158. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 338, Código nacional. Se agrega un párrafo que prevé como demandada a la Nación, provincia o municipio fijándoles un plazo de sesenta días para comparecer y contestar demanda. CAPÍTULO II - Citación del demandado Art. 338. Demandado domiciliado o residente en la jurisdicción del juzgado La citación se hará por medio de cédula que se entregará al demandado en su domicilio real, si aquél fuere habido, juntamente con las copias a que se refiere el art. 120. Si no se le encontrare, se le dejará aviso para que espera al día siguiente y si tampoco entonces se le hallare, se procederá según se prescribe en el art. 141. Si el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso, probado el hecho, se anulará todo lo actuado a costa del demandante. 1. ESPECIAL TRÁMITE NOTIFICATORIO: EL “AVISO” La demanda es uno de los actos procesales de mayor trascendencia. A partir de ella se da inicio a un juicio involucrándose a otro sujeto -el demandado- generándose a su respecto la carga de defenderse. Esta consecuencia no es menor. Mediante un acto unilateral se ponen en juego derechos de suma trascendencia de otra persona a quien el derecho procesal -como regulación del derecho constitucional al debido proceso- debe proteger en 1029
“Si no se opuso excepción de incompetencia ni el juez la declaró de oficio, la acción debe quedar radicada donde fuera iniciada (arts. 320, 336, 337, 344, 345, 353, 354, 484 y 486 y concs., CPC)”. SCBA, Ac. 57.819, 25/10/1994, “Migliaso, Juan Omar v. Migliaso, Eugenio Rubén s/división de condominio”. “En la acción de amparo la declaración de incompetencia, en razón de la materia, debe producirse en la oportunidad prevista en los arts. 1, 4, 9 y concs., ley 7166, o 1, 4, 321, 336, 496 y concs., CPC, por lo que no habiendo ello ocurrido y consintiendo las partes la competencia del juez interviniente, es improcedente la declaración efectuada con posterioridad”. SCBA, Ac. 61.427, 31/10/1995, “H., C. E. s/acción de amparo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires este trance. Básicamente lo hace intentando que la noticia de la demanda en su contra llegue de la manera más efectiva posible. Se ha dicho en la jurisprudencia que la notificación de la demanda tiene especial trascendencia en el proceso porque de su regularidad depende la válida constitución de la relación procesal y la efectiva vigencia del principio de bilateralidad; razón por la cual la ley la reviste de formalidades específicas que tienden al debido resguardo de la garantía constitucional de la defensa en juicio1030. Para ello se presupone un demandado de identidad conocida y del cual se ha denunciado el domicilio real en la demanda a notificar1031. Además, que ese domicilio real se encuentra en la jurisdicción territorial del juzgado interviniente. En realidad y a tenor de lo que se verá en el artículo que sigue, en este caso se entiende por “jurisdicción del juzgado” a la provincia de Buenos Aires. De allí que la forma de diligenciar la notificación dependerá de la ubicación del domicilio del demandado respecto del lugar asiento del tribunal que ordena la comunicación. Si coinciden, este órgano se encargará de remitir a la Oficina de Mandamientos y Notificaciones respectiva la cédula librada. Si no, será carga del letrado retirarla y llevarla hasta la Oficina correspondiente al partido donde debe efectuarse el anoticiamiento. De ese modo se motoriza la notificación de la demanda por vía de cédula (art. 135, inc. 1º) mecanismo reservado a aquellos actos de trascendencia o donde resulte conveniente una forma de anoticiamiento concreta y real. El trámite será básicamente el ya descripto oportunamente (arts. 135 a 141) salvo por una peculiaridad que muestra el mayor cuidado que dedica el Código respecto de esta crucial etapa del proceso: si el agente notificador no encuentra a la persona a la que va a anoticiar no procederá a entregar la cédula a otro sujeto del edificio como correspondería de acuerdo con las pautas propias del régimen (art. 141) sino que dejará un aviso de que concurrirá al día siguiente para que el demandado aguarde esta nueva visita. Sin embargo, si se frustra la diligencia de notificación por informar el encargado del edificio que el demandado “no vive allí” debe devolverse la cédula al juzgado de origen pues sólo corresponde dejar el aviso a que refiere el art. 338 si se informa al notificador que el demandado reside en ese domicilio1032. No obsta a la validez del aviso efectuado por el oficial notificador en los términos del art. 338 la sola circunstancia de que aquél indicara que regresaría una semana más tarde y no al día siguiente, en la medida en que se precisó con claridad la fecha e incluso la hora del segundo intento notificatorio1033. Si al día siguiente -o en la ocasión señalada para la segunda visita- el notificador tampoco encuentra al accionado, entonces sí operarán los mecanismos del art. 1411034 (se entregará la cédula a otra persona del inmueble o bien se la dejara en la puerta de acceso al mismo, con constancia de todo ello en el acta que labrará el oficial interviniente). Un caso particular se da en estos supuestos respecto de la notificación “bajo responsabilidad de la parte”. La jurisprudencia ha señalado al respecto que si la actora solicitó que el mandamiento de intimación de pago y embargo se diligencie bajo responsabilidad de su parte, fórmula corriente en la praxis judicial reglamentada por la Suprema Corte (arts. 54, inc. b], 79, inc. d], y 9º, Ac. 1814/1978) y 1030
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 11/7/2000, “Giménez Tizzano v. Soto, Claudia Marisa y otro s/daños y perjuicios”. 1031 “Para el caso de tratarse de un demandado con domicilio o residencia ignorados, resulta admisible la citación por edictos para el reconocimiento de la firma. Se ha puntualizado en tal sentido que la referencia contenida en el art. 524, CPCC o los arts. 338 y 339, CPCC al determinar la forma como se citará al presente deudor, si se trata de preparar la vía ejecutiva, no contradice la aplicación del art. 341, CPCC”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 11/9/2000, “Iannone, Oscar A. v. Trigal, Pedro D. y otra s/ejecución de alquileres”. 1032 Cám. Civ. y Com. Pergamino, 13/10/1995, “Couto, Carlos y otro v. Berot, Fernando O. s/cumplimiento de contrato y daños y perjuicios”. 1033 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 9/11/2000, “Di Stéfano, Haroldo Antonio v. Grosso, Andrés Aníbal s/ejecución de honorarios”. 1034 “Sólo corresponde proceder a notificar la demanda en los términos del art. 141, CPCC realizando la diligencia con una persona de la casa, cuando el destinatario originario de la citación no fue encontrado y se dejó el aviso que prescribe el art. 338, CPCC”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 27/12/2000, “Ávila Bustos, Aladino v. Samana, Nazareno y/o quien resulte propietario s/daños y perjuicios”. “La cédula de notificación que se ha entendido con quien manifiesta ser hija del requerido no cumple con la exigencia impuesta por el art. 338, CPCC, siendo preferible un exceso de rigurosidad en la exigencia formalista del primer anoticiamiento de todo proceso en orden a mantener intangible el derecho constitucional de defensa”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 6/2/2001, “Mutual Siderúrgica Gral. Savio v. Antar, Salomón G. y otro s/medianería”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires que subyace en el espíritu del art. 338, Código Procesal, en la medida en que dicha pretensión resultó favorablemente acogida por el órgano jurisdiccional se torna impropio que a posteriori de haber sido diligenciado el mandamiento con sujeción a esa modalidad se condicione la validez de la diligencia al cumplimiento de nuevos recaudos, pues correrán por cuenta y riesgo del propio ejecutante las consecuencias de su obrar si luego se acreditara que era falso el domicilio que le asignara al demandado1035. También, que el diligenciamiento bajo responsabilidad de la parte, supone que ésta ha realizado las diligencias necesarias tendientes a localizar el domicilio del ejecutado, y que ha logrado establecer que aquél se encuentra en el lugar denunciado, por lo que ante la posibilidad de que este último quiera sustraerse a los efectos del emplazamiento otorga validez a dicha forma de notificación partiendo de la base de que aquélla es la primera interesada en extremar las precauciones con el objeto de evitar la nulidad y el pago de las costas sin perjuicio, claro está, que la validez de tal notificación queda condicionada en definitiva a la exactitud de la afirmación efectuada, vale decir, al hecho de ser efectivamente dicho domicilio el del demandado1036. Sobreabundantemente, cierra el texto de este artículo con la referencia a la nulidad de todo lo actuado -a costa del actor- que habrá de declararse si se demuestra que el domicilio que denunció como del demandado era falso1037. A ello volverá a referirse -aunque con mayor amplitud- el art. 343 remitiendo a la previsión que ya había establecido el art. 149. Esta medida resulta una consecuencia natural de la teoría de las nulidades, tanto más cuanto que en este caso se protege la regularidad del acto por el cual se lleva a conocimiento del demandado la presentación que da inicio al proceso y lo involucra al mismo. Por supuesto, se trata aquí también de una nulidad relativa ya que si el accionado tomó conocimiento de la demanda en su contra por la vía que fuere y se presenta a estar a derecho en el proceso en tiempo y forma, aun cuando el domicilio real fuese falso si ello no causó mengua alguna al derecho de defensa del demandado no podrá descalificarse aquel acto notificatorio en el solo interés de la ley. Respecto de la diligencia de notificación que se realiza en el domicilio del demandado durante una ausencia momentánea de éste, se ha dicho que en la medida en que haya existido observancia de los requisitos formales que se requieren para la validez del emplazamiento, aquella circunstancia no constituye por sí sola motivo suficiente para declarar la invalidez del acto pues ese cambio de residencia, circunstancial y temporal, no incide sobre los efectos del domicilio de las personas en el sentido de “asiento jurídico permanente”, ya que uno de los caracteres del domicilio real es, justamente, la permanencia o intención de permanecer que constituye el animus (arts. 89, 90, CCiv.)1038. 2. COPIAS. REMISIÓN 1035
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 11/6/2002, “Credil SRL v. Sauco, Lilian Nancy Ethel s/cobro ejecutivo”. 1036 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 24/8/2000, “Uvia, Héctor Rubén v. Taylor, Stella Maris s/cobro de alquileres”. “El domicilio denunciado bajo responsabilidad de la parte es una creación realizada por la jurisprudencia que surge implícitamente del último párrafo del art. 339, CPCCN y 338, CPCCBA, cuando establecen que si el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso, probado el hecho se anulará todo lo actuado a costa del demandante. Esta modalidad, se aplica no solamente a las notificaciones sino también por vía analógica a los embargos que, como en el caso, se intenten realizar en un determinado domicilio. La validez de la notificación practicada bajo responsabilidad del actor y por ende, la de los actos posteriores que la presuponen, está condicionada a la exactitud de la afirmación del accionante, vale decir, al hecho de ser efectivamente el domicilio denunciado el del demandado, pues si fuera falso, probado el hecho, se anulará todo lo actuado a costa del demandante”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 15/5/2001, “Pinto, Mauricio Raúl v. Plásticos Río SRL s/oficio ley 22172 “. 1037 “Al haberse realizado la notificación de la demanda en un domicilio constituido en instrumento privado, lugar donde no se domicilia el accionado, el incidente de nulidad es procedente (arts. 18, CN; 169 ap. 2º, 172, 338, 343, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/2/1997, “Banco Municipal de La Plata v. Langoni, Miguel Nicolás s/cobro sumario de pesos”. “El art. 338, CPC establece como única causal de nulidad de la notificación de demanda que el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso. Una cédula de notificación es un instrumento público conforme al art. 979, inc. 2º, CCiv., y su nulidad sólo puede perseguirse en incidente de redargución de falsedad que deberá promoverse dentro del plazo de diez días de efectuada la impugnación”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 23/11/1995, “Gammarota, Romualdo v. Feula, Luis R. y otros s/desalojo”. 1038 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 23/3/2000, “Accomando, Orlando v. Remorini, Reinaldo s/cobro sumario de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La demanda, como todo escrito del cual deba darse traslado, debe ser presentada con copias de su texto y de la documentación agregada. Con más razón aquí, respecto de un escrito de capital importancia y a partir de cuya recepción nacen -como ya lo hemos señalado- estrictas cargas en el notificado (art. 354). La falta de cumplimiento de esta carga se sanciona según lo pauta el art. 120 al que remitimos. Y si de todos modos la notificación de la demanda se realiza sin las copias respectivas, se ha dicho que el demandado deberá pedir que se suspenda el plazo para contestarla hasta tanto se acompañen esas copias y se cuente con todo el material sobre el cual expedirse. De lo contrario se incurriría en una grave violación a su derecho de defensa. 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 339, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 339. Demandado residente o domiciliado fuera de la jurisdicción provincial Cuando la persona que ha de ser citada no se domiciliare en jurisdicción de esta Provincia, la citación se hará por medio de exhorto a la autoridad judicial que corresponda, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en la ley de trámite uniforme sobre exhortos. 1. DEMANDADO DOMICILIADO FUERA DE LA PROVINCIA Para estos casos donde el demandado reside fuera de la provincia de Buenos Aires, la ley contempla que la notificación de la demanda se hará mediante pedido de colaboración al juez con competencia en el domicilio real de la persona a anoticiar. La comunicación y el pedido se hará al juez del lugar que corresponda a través de oficio -siguiendo las pautas del dec.-ley 9618/1980 - si se trata de un magistrado de otra provincia o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o bien a través de exhorto si se trata de un juez extranjero. El juez requerido dispondrá las medidas necesarias dentro de su ámbito para que se produzca la notificación de marras. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 340, Código nacional. Aquí se reserva la citación por exhorto u oficio en el caso de que la persona “que ha de ser citada no se encontrare en el lugar donde se le demanda”. Art. 340. Ampliación y fijación de plazo Cuando la persona que ha de ser citada se domiciliare o residiere dentro de la República y fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal, el plazo de quince (15) días se ampliará en la forma prescripta en el art. 158. Si el demandado residiere fuera de la República, el juez fijará el plazo en que haya de comparecer, atendiendo a las distancias y a la mayor o menor facilidad de las comunicaciones. 1. PLAZOS PARA CONTESTAR DEMANDA Y DERECHO DE DEFENSA Estas normas prevén los casos ya analizados de demandados residentes en sitios alejados de la sede del órgano judicial que entenderá en el juicio que lo involucra. De allí la necesidad -siempre en pos del pleno resguardo de su derecho de defensa- de que se le conceda más tiempo para contestar la demanda a quien se encuentre más lejos del lugar donde tramitará el pleito. Se aplican aquí las reglas de ampliación de plazos del art. 158 -al que remitimos- para los demandados ubicados dentro del país mientras que para los que se encuentren fuera de las fronteras nacionales será el juez -sin parámetros estrictos- quien determine el plazo en que deberá comparecer. Sólo se indican ciertas pautas que guiarán esta decisión: las distancias existentes y la mayor o menor facilidad de establecer comunicación con el lugar de residencia.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El plazo así determinado deberá constar en el despacho donde se ordena dar traslado de la demanda y será consignado expresamente en los documentos respectivos (oficio, exhorto o cédula). 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 342, Código nacional. La ampliación de plazos se aplicará “en los casos del art. 340 “. Art. 341. Demandado incierto o con domicilio o residencia ignorados La citación a personas inciertas o cuyo domicilio o residencia se ignorare se hará por edictos publicados por dos (2) días en la forma prescripta por los arts. 145, 146 y 147. Si vencido el plazo de los edictos no compareciera el citado, se nombrará al defensor oficial para que lo represente en el juicio. El defensor deberá tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado la existencia del juicio y, en su caso, recurrir de la sentencia. 1. DOMICILIO DESCONOCIDO DEL DEMANDADO. REMISIÓN Para el caso en que se conozca la identidad del sujeto demandado pero no su domicilio real, la citación se hará mediante edictos publicados por dos días. Para que el juez admita esta forma de notificar -quizás la más ficticia de todas- se deberá acreditar sumariamente haber tomado las medidas previas que señala el art. 145, la publicación en concreto se hará según las pautas del art. 146 y los edictos tendrán el contenido y efectos que plasma el art. 147. Remitimos a las notas de estos artículos. Se ha dicho al respecto que la nulidad de la citación a estar a derecho mediante edictos procede si se demuestra que verosímilmente hubiera sido posible averiguar el domicilio de la accionada realizando las diligencias que se pregonan como aptas para ello y no fueron cumplidas. De lo contrario, el planteo nulitivo se torna abstracto quedándose en la crítica meramente formal al resultar imposible medir la alegada eficacia que hubieran tenido las medidas omitidas para averiguar un domicilio que aún hoy ignoramos cuál era, faltando con ello uno de los términos de la ecuación que permitan completar el juicio según las reglas de la lógica. La idoneidad de los medios empleados no debe medirse a priori ni en abstracto sino mediante la comprobación de que usando otros se hubiera verosímilmente arribado a un resultado positivo. Lo contrario tornaría sustancialmente precaria toda citación a juicio mediante edictos quitándole la plena eficacia como medio sustitutivo de anoticiamiento que el legislador le ha conferido. De tal modo, para que proceda la nulidad, es requisito ineludible que la nulidicente acredite cuál era su último domicilio para poder medir la inidoneidad de los medios empleados y la idoneidad de los que se dicen omitidos1039. 2. DEMANDADO DESCONOCIDO. REMISIÓN En el supuesto donde lo desconocido sea la identidad del demandado también se recurrirá a la vía de la publicación de edictos por dos días. Son frecuentes los casos de este tipo en el marco de pretensiones reales donde no se conoce el titular de dominio de un fundo, o cuando se desconocen los acreedores o herederos de alguien fallecido. Si bien la ley sólo se refiere a los recaudos previos del art. 145, respecto del desconocimiento del domicilio, en el caso de ignorancia de la identidad del accionado los jueces deben exigir al actor la acreditación sumaria de que se han hecho los esfuerzos razonables para conocer los datos filiatorios de su contraparte (consulta de archivos, registros, etc.) ya que de lo contrario se habilitaría una vía de notificación de escasa efectividad con la sola manifestación del actor de que no conoce quién es la demandada. Y si bien, acreditada la falsedad de esta afirmación, corresponderá la anulación de todo lo actuado a su costa, el juez debe intentar que la traba de la litis se produzca lo más regularmente posible evitando eventuales nulidades. También aquí se aplican las reglas de los arts. 145 a 147 citados1040. 1039
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 5/8/1997, “Cinturón Ecológico Área Metropolitana SE v. Barzilai de Glaser, Sharona s/expropiación”. 1040 “Corresponde declarar la nulidad de las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad a la notificación por edictos, que contiene un vicio grave e irreparable consistente en la omisión de su publicación en un diario local, según había sido ordenado judicialmente de conformidad con lo prescripto por los arts. 145, 146 341 y
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 3. DERECHO DE DEFENSA DEL AUSENTE Si no se conoce la identidad del demandado o conociéndosela, la ignorancia tiene lugar respecto de su lugar de residencia y el juez admite la notificación por edictos, deberá esperarse los dos días de publicación ya que la notificación se tendrá por operada “al día siguiente de la última publicación” (art. 147). Lo normal y habitual es que el citado por esta vía no comparezca. En ese caso, el juez de oficio nombrará a uno de los defensores oficiales para que resguarde -en la medida de las posibilidades de un profesional que tiene el deber de defender a quien nunca ha visto ni puede consultar respecto de las oposiciones planteables- el derecho de defensa del ausente al proceso. Se trata de una grandísima diferencia respecto de aquel que está “ausente” del proceso pero por propia decisión ya que fue debidamente notificado. En este caso recaerá eventualmente la declaración de rebeldía, figura absolutamente incompatible con la de quien no comparece al proceso porque no le llegó noticia del mismo. En el art. 354, inc. 1º, veremos ciertas prerrogativas con las que cuentan los defensores oficiales en esta difícil tarea. En el artículo bajo comentario se señala que entre las misiones de estos abnegados funcionarios del Ministerio Público que intervienen por un ausente está la de tratar de hacer llegar la noticia de la existencia del juicio a su asistido (requiriéndose para ello una actividad que en la realidad tribunalicia escasísimos defensores están en condiciones de desplegar por el fárrago de tareas que enfrentan diariamente) así como la de apelar la sentencia de mérito sobre la base de los argumentos que con habilidad podrá esgrimir sobre la base de las pruebas colectadas. Se ha establecido que habiéndose ya realizado las diligencias que prevé el art. 681 y publicados los edictos que ordena la norma citada, corresponde que el defensor ejerza la representación para la que fue designado. Ello no excluye la realización de más diligencias tendientes a averiguar el paradero. Sin embargo, ellas ya no son condición para la intervención del defensor, sino parte de los deberes de su cargo1041. 4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 343, Código nacional. El nombramiento del defensor oficial se dará “si vencido el plazo de los edictos o del anuncio por radiodifusión o televisión no compareciere el citado...”. Art. 342. Demandados con domicilio en diferentes jurisdicciones
concs., CPC. La referida omisión no se suple con la publicación de dicho edicto sólo en el Boletín Oficial, ni convalida las actuaciones posteriores la correspondiente notificación edictal del auto que ordena la subasta de los bienes inmuebles”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 2/9/1997, “Chiesa, Aldo Néstor v. Campos Rivero, Josefa M. y otro s/cobro ejecutivo”. 1041 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 10/10/2000, “Galarce, Liliana Mabel v. Corte y Costa, Teresa, María, Linda, Anita, Stefanía y otros s/usurpación”. “Si se han realizado sin buen éxito gestiones útiles e idóneas tendientes a diligenciar el mandamiento de intimación de pago y citación de remate y a conocer el domicilio de los demandados y el Defensor de Pobres y Ausentes no cuestionó aquéllas por insuficientes, sino que asumió la representación de los ejecutados, la circunstancia de que el actor, con posterioridad a dicha intervención del defensor oficial, haya solicitado y diligenciado una nueva intimación de pago a los demandados, no puede constituir motivo para imponerle las costas por la actuación del mencionado funcionario judicial, ya que éste, al asumir la defensa de los demandados, no resistió su intervención y, por ende, implicó una aceptación de su designación, pues, de lo contrario, si hubiera considerado incompleta la actividad destinada a ubicar el domicilio ignorado, tenía la obligación de ampliar su búsqueda (art. 341, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 3/7/2000, “Banco Mayo Cooperativo Ltdo. v. González Riva, Roberto s/cobro ejecutivo”. “Habiéndose agotado en estos autos las gestiones previstas por el art. 681, CPC, con resultado negativo, resulta improcedente el planteo del señor defensor oficial agraviándose de su nombramiento. Ello en virtud de que los deberes de localización del paradero de los demandados que pretende incumplidos por el actor, son propios de su función (art. 341 párr. 2º, última parte, Código cit.)”. Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 2/10/1997, “Rodríguez, Ricardo L. v. Ambrosio Blas y otro s/usucapión”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires En caso de que los demandados fueren varios, y a lo menos uno de ellos se domiciliara fuera del departamento judicial, o de la Provincia, el plazo de la citación se reputará vencido para todos, cuando venza para el domiciliado a mayor distancia, o para el notificado en el último término. 1. LITISCONSORCIO PASIVO Si son muchos los codemandados y poseen diferentes domicilios situados a distinta distancia cada uno de ellos respecto de la sede del juzgado, el plazo de contestación de la demanda para todos los integrantes del grupo será el que corresponda al codemandado domiciliado más lejos o al codemandado notificado en último término. Entendemos que se deberá optar por el que brinde más tiempo ya que debe estarse a la interpretación que tienda a facilitar en mayor medida la contestación de la demanda. De tal modo, si todos los demandados tienen domicilio en extraña jurisdicción respecto de la del juzgado interviniente, resulta lógico y coherente que el plazo de la citación para contestar la demanda se repute vencido para todos ellos cuando venza el término para que lo haga el domiciliado a mayor distancia o el notificado en último término, tal como lo determina expresamente el art. 3421042. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 344, Código nacional. Aquí sólo se consigna que “si los demandados fuesen varios y se hallaren en diferentes jurisdicciones, el plazo de la citación será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas”. Art. 343. Citación defectuosa Si la citación se hiciere en contravención a lo prescripto en los artículos que preceden, será nula y se aplicará lo dispuesto en el art. 149. 1. REITERACIÓN Otra vez el Código -ahora con remisión a la norma del art. 149 - nos recuerda las consecuencias de una notificación defectuosa1043. Se ha sostenido al respecto que cuando el acto que se dice viciado de nulidad es el de la notificación del traslado de la demanda, debe considerarse que el demandado se ha encontrado impedido de especificar las defensas que no ha podido hacer valer al no tomar efectivo conocimiento de la pretensión contra él dirigida. Es que el acto de la notificación de la demanda, ha sido regulado por la ley e interpretado por la jurisprudencia con carácter restrictivo absoluto dada la trascendencia de la diligencia que, al determinar el ingreso del demandado al proceso, involucra la garantía de la defensa en juicio. Es decir que como pauta interpretativa debe prevalecer la que tienda a la adecuada protección del derecho de defensa, de allí que cuando alguna duda pudiera subsistir sobre la irregularidad atribuida al acto de notificación de la demanda debe estarse a la solución que evite conculcar garantías de neto corte supralegal (art. 18, CN)1044. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 345, Código nacional. 1042
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 26/9/1996, “Marino, Nicolás y otro v. Gorosito, Juan Carlos s/daños y perjuicios”. 1043 “La notificación de la demanda ha sido regulada por la ley e interpretada por la jurisprudencia con un carácter restrictivo absoluto, que permite que el demandado reciba realmente la cédula y se notifique de la pretensión contra él instaurada, siendo esenciales los recaudos que aseguran la efectividad de la recepción, porque todo lo relativo a la validez de la notificación de la demanda, por particular importancia para el desarrollo del proceso, y por encontrarse involucrada en ella la garantía de la defensa en juicio, debe apreciarse con criterio estricto (arts. 136, 149, 338, 343, 524, y concs., Código Procesal). De allí que cuando alguna duda pudiera subsistir sobre la irregularidad atribuida al acto, debe estarse a la solución que evite conculcar, eventualmente, garantías de neta raíz constitucional”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 28/12/1990, “Donato, Carlos Alberto v. Flecha de Oro s/daños y perjuicios”. 1044 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 31/10/1995, “Cáceres, Conrado y otro v. Molina, María y otros s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires No existen diferencias entre ambos textos normativos. CAPÍTULO III - Excepciones previas Art. 344. Forma de deducirlas, plazos y efectos Las excepciones que se mencionan en el artículo siguiente se opondrán únicamente como de previo y especial pronunciamiento, en un solo escrito, y dentro de los primeros diez (10) días del plazo para contestar la demanda o la reconvención, en su caso. Si se opusieren excepciones, deberá simultáneamente oponerse la de prescripción, cuando el demandado la estimare procedente. La prescripción se resolverá como excepción previa si la cuestión fuere de puro derecho; en caso contrario se resolverá en la sentencia definitiva, debiendo producirse la prueba junto con la de las restantes cuestiones o defensas de fondo. La oposición de excepciones no suspenderá el plazo para contestar la demanda. Si el demandado se domiciliare fuera del asiento del juzgado o tribunal, el plazo para oponer excepciones será el que resulte de restar cinco (5) días del que corresponda según la distancia. 1. OPOSICIÓN DEL DEMANDADO: LAS DEFENSAS La oposición es el acto petitorio dirigido a la judicatura en ejercicio del derecho constitucional de acción mediante el cual el demandado -si decide hacer valer su derecho de defensa- hará frente al embate que el actor realiza a través de la pretensión en su contra. Esa actividad defensista -lato sensu- se despliega de forma compleja. El letrado del demandado deberá analizar detenidamente los contenidos y alcances de la pretensión para comprender su dimensión exacta. Partiendo de ese estudio y del necesario contacto con su cliente para que lo ilustre respecto de los hechos, habrá de recurrir al derecho aplicable al caso -fondal y procesal- en busca de los fundamentos normativos de las defensas que habrán de esgrimirse. Las defensas serán -definidas muy sencillamente- cincunstancias obstativas al progreso total o parcial de la pretensión del actor. Son obstáculos que el demandado habrá de colocar frente al avance del accionante. En esta tarea aparecen una amplia variedad de actos defensivos. Sin pretender agotar la descripción, podemos citar las defensas que tienen “carácter previo” y las que carecen de esa condición. La diferencia entre ambas radica básicamente en la facilidad para su acreditación y -consiguientemente- la rapidez con la que pueden ser resueltas, más allá de su relación con el aspecto de fondo o procesal de la pretensión. Se vinculan también con la oportunidad dentro del trámite en que habrán de encontrar respuesta. De tal manera -como veremos- en el juicio ordinario las excepciones previas se plantean antes de la contestación de la demanda, pieza que normalmente contiene las defensas “no previas”. Ello normalmente, ya que algunas defensas que se plantean como previas por aparecer como de sencilla acreditación en un primer momento pueden requerir -a criterio del juez- de un esfuerzo probatorio mayor y por ello su tratamiento será aplazado para un estadio posterior. En el proceso ordinario, entonces, las defensas previas encontrarán resolución rápida, mediante una sentencia interlocutoria. Según el tipo de defensas -en cuanto a sus efectos- podrán determinar que la litis se extinga definitivamente (defensas perentorias). En este caso, la resolución interlocutoria habrá de ser asimilada a una sentencia definitiva a los efectos impugnaticios. En los juicios sumarios (art. 486) en cambio, tanto las defensas previas como las que no lo son se plantean conjuntamente, pero el juez habrá de resolver prioritariamente las primeras, reservando las segundas -si es que el proceso puede continuar atento el resultado de esta parte de la oposición- para la sentencia de mérito1045.
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“En el proceso plenario abreviado las denominadas excepciones previas se rigen por las normas del proceso ordinario, con la salvedad de que deben oponerse al contestarse la demanda (arts. 486, ap. 1, Código Procesal). En consecuencia deben resolverse con carácter previo, antes de pronunciarse sobre la procedencia o no de la apertura a prueba del proceso (art. 487, Código cit.), sin perjuicio de que tratándose de la excepción de falta de legitimación cuando la misma no es manifiesta, debe diferirse su consideración para el momento de la sentencia definitiva (arts. 345, inc. 3º, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 4/3/1997, “Terrile de Colombo, Dora Elba v. Ortiz Oubone, Julio Cecilio s/desalojo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Algo similar ocurre con el planteamiento de defensas en el juicio sumarísimo (art. 496, inc. 1º) con la sola -y fundamental- diferencia que todas las defensas -en principio- encuentran respuesta en el resolutorio final. Hacemos esta salvedad ya que si bien lo que se intenta resguardar es el principio de celeridad en juicios que por su naturaleza deben ser rápidos (por ejemplo, el amparo contra actos de particulares), en algunos casos el juez -en pos de esa misma celeridad y economía procesal- podrá resolver algunos planteos en forma liminar, antes de proseguir con el trámite evitando actividad jurisdiccional inútil. Básicamente ello se puede configurar respecto de presupuestos procesales 1046 (por ejemplo, competencia, personería, etc.). Otra categorización divide el género “defensas” en negaciones y excepciones. Las primeras se limitan a sostener la ausencia de alguno de los recaudos de la pretensión procesal o fondal que esgrime el actor mientras que las segundas afirman la existencia de alguna circunstancia obstativa al progreso de la petición del demandante. Es muy importante vincular esta clasificación con la carga de la prueba ya que en el primer caso, en líneas generales, la actividad defensista del demandado se reduce a negar la existencia o configuración de un hecho constitutivo de la pretensión de fondo o de un requisito procesal básico, por lo que la prueba será carga de quien afirma su existencia mientras que en el segundo supuesto -excepciones- el hecho o circunstancia alegada (ya sea extintivo o impeditivo respecto de la pretensión de fondo o que ataque algún presupuesto procesal) deberá ser acreditada por el demando que es quien la esgrime. Las defensas también se agrupan según sus efectos. Aquí aparecen las dilatorias y las perentorias. La diferencia radica en que mientras el favorable acogimiento de las primeras condiciona la continuación del trámite al cumplimiento de ciertos recaudos por parte del actor, las segundas impiden lisa y llanamente que el juicio continúe. El artículo en análisis prescribe que el demandado que se crea con derecho a plantear las excepciones enumeradas en el art. 345 (a las que hay que sumar la de prescripción contemplada en esta misma manda y la de arraigo del art. 346) dentro del juicio ordinario deberá hacerlo “únicamente como de previo y especial pronunciamiento”. Ello así por cuanto -como vimos- el juez habrá de abordarlas y resolverlas antes (en forma previa) de dictar la sentencia de mérito. Todas las demás defensas que pudiere esgrimir el sujeto demandado deberán ser incluidas en la contestación de demanda -art. 354 -. 2. PRESCRIPCIÓN Se menciona aquí la defensa de prescripción del derecho de fondo. Se trata de un acto defensivo que ataca la pretensión fondal y debe ser esgrimida expresamente 1047, tal como reza el art. 3962, CCiv., “al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla”1048. Se ha dicho al respecto que las presentaciones que formule el accionado antes de vencer el plazo para contestar la demanda, no conllevan inexorablemente el aniquilamiento de su potestad para invocar la prescripción en esa oportunidad. No cualquier presentación que se efectúe impone la obligación de oponer la prescripción. Sólo aquellas en las que se ejercen defensas, como cuando se oponen excepciones deben ser consideradas “primera presentación”1049. 1046
BUFFARINI, Paula, “Las defensas procesales en el amparo”, Rev. Der. Procesal, 2003-I, Defensas y excepciones, I. 1047 “Constituye un principio común que no cabe declarar la prescripción de oficio, pues en dicha materia tiene prevalencia el principio dispositivo, y, en consecuencia, si la parte legitimada para plantearla no lo hizo, el órgano judicial no puede actuar ex officio (arts. 3947, 3949, CCiv., 34, inc, 4º, 163, inc. 6º, 344, ap. 2, 354, inc. 2º, Código Procesal). En consecuencia, como el reconvenido no opuso al contestar la reconvención la excepción de prescripción de los vicios redhibitorios (art. 354, inc. 2º, Código Procesal), la declaración de prescripción excede el postulado de congruencia (arts. 34, inc. 4º, 163, inc. 6º, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 28/12/1995, “Copes, Jorge Alberto v. Biancuso, Roberto s/daños y perjuicios”. 1048 “Si bien la oposición de la prescripción debe hacerse al contestar la demanda o en la primera presentación, quien no compareció al proceso en el momento oportuno, no puede articularla en su presentación posterior”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 15/9/1992, “Harinas Concepción v. Amado Héctor y otro s/cobro de australes”. “El litisconsorte que no opusiera excepción de prescripción, no puede beneficiarse con la posición que asumieran los restantes litisconsortes, desde que se trata de una excepción estrictamente personal (arts. 3962, CCiv., 344, ap. 2, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/4/1989, “Román, Olga N. v. Isnard, Raúl A. y otra s/daños y perjuicios”. 1049 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 14/11/2000, “Costa, Carlos v. BGH SA s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires El Código Procesal Civil y Comercial recepta esta regulación en el artículo bajo análisis, estableciendo que si se la estima procedente, la excepción de prescripción debe ser incluida -en cuanto a la oportunidad de su alegación- junto a las demás “previas”. Sin embargo, condiciona su resolución como “previa” a que las circunstancias alegadas para fundar la existencia de los recaudos que la tornan operativa no requieran apertura a prueba, esto es, que sea suficiente a esos fines los documentos o las afirmaciones de las partes. Si, en cambio, la causa no es de puro derecho entonces esta defensa pasará a ser tratada y resuelta en la sentencia de mérito luego de que se haya producido la prueba necesaria para ello1050. Así, la eventualidad de que la excepción de prescripción no sea de puro derecho por hacer falta la demostración de sus presupuestos de procedencia no influye en la oportunidad legal de su oposición, que sigue siendo la del art. 344, Código Procesal, sino en que no pueda resolverse como excepción previa, difiriéndose la decisión para el momento de dictar la sentencia definitiva1051. La excepción de prescripción es perentoria. El Código Civil establece expresamente que la prescripción liberatoria “es una excepción para repeler una acción” (art. 3949) en consecuencia, opuesta tal defensa, ella debe ser abordada en primer término aun en el caso de ser considerada como planteo subsidiario porque si la prescripción es admitida la demanda se rechaza y el juicio queda inmediatamente concluido1052. La providencia que decide diferir la consideración de la prescripción opuesta para el momento en que se dicte la sentencia definitiva, es inapelable por no causar gravamen irreparable1053. 3. PLAZOS Y EFECTOS DE LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES En el juicio ordinario las excepciones “previas” deben ser opuestas todas juntas en un solo escrito (art. 348) con anterioridad al momento en que debe contestarse la demanda. Desde la notificación de esta pieza, el accionado cuenta con un plazo que siempre habrá de ser cinco días menor que el que corresponde para la contestación de la demanda para ejercitar esta oposición. Por lo normal, al ser de quince días este último plazo (art. 337) el término para oponer estas excepciones es de diez (art. 344 en análisis). Sin embargo esta misma norma aclara que si el primer plazo se amplía (art. 158), también lo hará el previsto para este tipo de defensas en la proporción indicada. Los tiempos señalados para oposición de excepciones “previas” y contestación de demanda corren a partir de la notificación de este acto procesal y de manera paralela. De allí que se haya señalado en la norma que la oposición de excepciones no suspende el plazo para contestar demanda. Ello como regla ya que en supuestos en que la excepción de defecto legal ha prosperado, la misma tiene efectos suspensivos facultando al accionado para ejercitar la carga de contestar la demanda en el plazo legal pertinente aunque lo hubiera hecho con anterioridad ad eventum1054. El demandado -en una actitud poco frecuente en la práctica tribunalicia- podrá renunciar al plazo mayor, reuniendo en una sola pieza tanto el planteo de las defensas previas como el responde a la demanda. Por otro lado, se ha sostenido que aun cuando el demandado se haya limitado a oponer la excepción como de previo y especial pronunciamiento, si la misma fue introducida fuera de la oportunidad prevista en el art. 344, Código Procesal -por ejemplo, en el juicio ordinario al contestar la demanda- no obsta a su tratamiento como defensa de fondo1055. 1050
“Si la prescripción alegada no fuere de puro derecho no corresponde su tratamiento como excepción previa (art. 344, CPC)”. SCBA, Ac. 75.702, 25/10/2000, “Mehres, Enrique Mohamed v. Cristeff, Jorge s/daños y perjuicios”. 1051 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 9/9/1993, “Reijenstein, Hugo R. v. Corporación Médica de Gral. San Martín SA s/cobro de pesos por incumplimiento contractual”. 1052 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 25/11/1999, “Giménez Britos, Teresa v. Giunta, Claudia y otros s/daños y perjuicios”. 1053 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 25/4/1991, “Forte, Olga v. Santiago, Daniel s/daños y perjuicios”; 2/5/1991, “Vidauguren, Laura v. González, Alfredo s/cobro de medianería - daños y perjuicios” [J 14.20729-1]; 12/7/1991, “Ollero, Abel v. Ondarza, M. s/daños y perjuicios” [J 14.20729-2]; 28/4/1994, “Federico, R. v. Montes, M. s/acción pauliana” [J 14.20729-3]. 1054 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 27/2/1992, “Brandolisio, Hilario L. v. Nassivera, Ricardo y otros s/cobro ordinario de sus australes”. 1055 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 4/7/2002, “Zubillaga, Raúl Horacio v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios y acción real”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 4. ASIMILACIÓN DE DEMANDA CON LA RECONVENCIÓN Todo lo señalado respecto de las defensas que puede oponer el demandado con relación a la demandada es aplicable a las defensas que el actor reconvenido puede esgrimir en contra del demandado reconviniente. Se trata de la plena vigencia del derecho de defensa en juicio a través del trato igualitario de las partes dentro de la litis. 5. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 346, Código nacional. En este régimen -luego de la reforma de la ley 25488 - el planteo de las excepciones previas se realiza “juntamente con la contestación de demanda o la reconvención” asimilándose en este aspecto el proceso “ordinario” nacional al “sumario” de la provincia de Buenos Aires. No se incluye el párrafo relativo a la excepción de prescripción que contiene la manda provincial. Se indica -en su lugar- que el rebelde sólo podrá oponerla con posterioridad si justifica haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar. También se señala que en los casos en que la obligación de comparecer surgiere con posterioridad al plazo acordado al demandado o reconvenido para contestar, podrá oponerla en su primera presentación y que si se dedujere como excepción, se resolverá como previa si la cuestión fuere de puro derecho. Finalmente se aclara que la oposición de excepciones no suspende el plazo para contestar la demanda o la reconvención “salvo si se tratare de las de falta de personería, defecto legal o arraigo”. Art. 345. Excepciones admisibles Sólo se admitirán como previas las siguiente excepciones: 1º) Incompetencia. 2º) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente. 3º) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva. 4º) Litispendencia. 5º) Defecto legal en el modo de proponer la demanda. 6º) Cosa juzgada. 7º) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho. 8º) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los arts. 2486 y 3357, CCiv. 1. “EXCEPCIONES PREVIAS” El Código Procesal Civil y Comercial señala que sólo serán admitidas como “excepciones previas” las que en este artículo se mencionan. Afirmación que no es exacta (ya que también son “previas” la de prescripción -art. 344 - y arraigo -art. 346-) ni técnicamente precisa, puesto que en la enumeración de defensas que plasma esta manda encontramos algunas excepciones pero también negaciones. Más allá de todo eso, se señalan aquí las defensas del demandado (o reconvenido) que serán tratadas en el juicio ordinario y en el sumario, en forma previa a la sentencia de mérito y en algunos casos podrán determinar la suerte del juicio. Ello ocurrirá -básicamente- en el caso de las defensas perentorias. 2. INCOMPETENCIA Se trata de una defensa dilatoria. A través de esta negación la demandada se resiste a la prórroga de competencia intentada por el actor al llevar su pretensión ante determinado magistrado mediante el planteo de la declinatoria tal como lo establecen los arts. 7 y 8.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Esta resistencia puede basarse tanto en el hecho de que la naturaleza de la materia en debate no admite la aplicación de la figura de prórroga de jurisdicción del art. 1 o bien, admitiéndosela legalmente, en la falta de conformidad del demandado con la misma ya que aquélla sólo opera por acuerdo de partes. Lo dilatorio de esta defensa se evidencia en que luego de los trámites pertinentes, la causa se verá radicada -o eventualmente, reiniciada- ante el juez correcto y ante él continuará su tramitación. Si no se opone, se entiende que el demandado ha consentido en forma tácita la prórroga de jurisdicción1056. 3. FALTA DE PERSONERÍA DE LAS PARTES O SUS REPRESENTANTES Se trata de otra defensa dilatoria que también, al igual que la anterior, consiste en una negación. Tanto el demandado como el actor reconvenido podrán cuestionar la falta de personería en su contrario o, lo que es lo mismo, su incapacidad de hecho para llevar adelante el litigio1057. Ello puede darse -en las personas físicas- por casos de incapacidad que no vengan acompañados de la debida representación legal (por ejemplo, un actor menor de edad, insano o inhabilitado que actúe por sí respecto de actos para lo que requiere la intervención de los padres o tutores o bien curadores, respectivamente) o -en las personas jurídicas- cuando quien aparece representando al ente no acredite esta vinculación o la habilitación para ello. Recordemos que para el primero de los casos, donde las partes requieran de representación legal, se cuenta con una diligencia preliminar específica (art. 323, inc. 7º). Eventualmente, se deberá tramitar un proceso en el que se determine quién habrá de representar al incapaz. Mientras ello no ocurra y el incapaz se encuentre privado de representación, el juez podrá liberarlo de las consecuencias de la prescripción siempre que luego de superada la imposibilidad haga valer sus derechos en el plazo de tres meses (arts. 3966 y 3980, CCiv.). También puede plantearse esta negación cuando una de las partes actúa a través de letrado que alega la existencia de un poder sin acreditarlo debidamente1058. O bien cuando se despliegan actividades para las que el apoderado no cuenta con mandato suficiente. Se ha sostenido que la falta de personería es una defensa dilatoria en tanto no hace a un presupuesto de la acción sino a la capacidad de actuar por sí en quien la ejerce o con la debida representación cuando actúa en nombre de otro. Como tal, subsanada dentro de los plazos legales, no puede tener por efecto el rechazo de la demanda sino la imposición de costas a quien dio lugar a su planteo. Esto es lo que surge del juego armónico de los arts. 542, inc. 2º, 345, inc. 2º, y 352, inc. 4º, Código Procesal1059. 4. FALTA MANIFIESTA DE LEGITIMACIÓN DE LAS PARTES Normalmente opera como defensa perentoria ya que lo que se pone en juego aquí es la titularidad del derecho de fondo. Muy excepcionalmente puede darse el caso de que la falta de este elemento se supla durante el curso de esta etapa del proceso (se daría, por ejemplo, si el actor viene a suceder al verdadero titular de la pretensión). Se trata de otra negación que operará como defensa “previa” sólo si es “manifiesta”, palmaria o plena, es decir, cuando el órgano jurisdiccional no precise de la actividad probatoria para formar su
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“Si no se opuso excepción de incompetencia ni el juez la declaró de oficio, la acción debe quedar radicada donde fuera iniciada (arts. 320, 336, 337, 344, 345, 353, 354, 484 y 486 y concs., CPC)”. SCBA, Ac. 57.819, 25/10/1994, “Migliaso, Juan Omar v. Migliaso, Eugenio Rubén s/división de condominio”. 1057 “El impedimento procesal de falta de personería que es de previo y especial pronunciamiento (art. 344, párr. 1º, Código Procesal), tiene por finalidad poner de resalto, entre otros, la carencia de requisitos indispensables para la admisión procesal de quien se presenta en juicio por un derecho que no es propio (art. 345, inc. 2º, Código cit.)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 24/8/1998, “Tubos y Accesorios SRL v. Surplat Construcciones SA s/ejecutivo”. 1058 “La circunstancia de que el abogado apelante no hubiere acreditado su personería al presentarse apelando sin invocar el art. 48, CPCC pudo haber traído como consecuencia una decisión que la obligara a subsanar la omisión o, en todo caso, podría haber facultado a la contraparte a oponer la excepción pertinente (art. 345, inc. 2º, CPC) pero de manera alguna pudo habilitar a la alzada a declarar mal concedido el recurso porque el art. 47, Código Procesal no prevé sanción para el caso de prestaciones defectuosas”. SCBA, Ac. 64.313, 23/3/1999, “Pérez, Luis y otros v. De Marco, Juan Carlos y otros s/daños y perjuicios”. 1059 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 8/6/1999, “Sánchez Barrero SRL v. De Luca, Leonardo s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires convicción y pueda decidir con los elementos incorporados a la causa, sin resolver el fondo del asunto. En caso contrario, debe ser considerada en la sentencia definitiva1060. El tratamiento anticipado -con justificación en la evidencia- tiene su fundamento en obvias razones de economía procesal pues se hace innecesaria la tramitación del juicio en todas sus etapas cuando desde el inicio hay certeza de que quien demanda o aquel contra quien se demanda no son las personas idóneas o habilitadas por la ley para discutir el objeto sobre el que versa el litigio; en otras palabras, cuando ni el accionante ni el accionado son titulares de la relación jurídica sustancial1061. Queda en la prudencia del juez establecer cuándo la circunstancia apuntada es “manifiesta” o no. Normalmente lo será cuando -como vimos- surja fácilmente de la prueba que se puede reunir en esta etapa. Ahora bien, si el tema requiere de mayor profundidad de debate fáctico jurídico, se rechazará la defensa en este momento para volver a ser abordada en la sentencia de mérito. Ello determinará -como veremos- que la ley entienda que no se configura aquí agravio alguno a los fines revisores (arts. 351, 2ª parte). También se ha dicho que si bien la excepción de falta de legitimación no está expresamente prevista en el título IX del Código Procesal Civil y Comercial, este tribunal ha considerado que puede ser introducida en la acción originaria de inconstitucionalidad, por aplicación de las normas de ese ordenamiento que la prevé (art. 345, inc. 3º)1062. 5. LITISPENDENCIA Se trata de una defensa dilatoria y constituye una excepción ya que el demandado alega la existencia de otro proceso en curso ante el mismo u otro juez cuya pretensión muestra relación con la ventilada en el juicio donde plantea esta oposición. Esta relación puede ser de conexidad o bien de identidad, generándose el riesgo de eventuales pronunciamientos contradictorios. La excepción de litispendencia contemplada en el art. 345, inc. 4º, exige como recaudo fundamental para su procedencia, la regla de las tres identidades de ambos procesos. Es decir, debe tratarse de un juicio entablado entre las mismas partes, por la misma causa y con igual petitorio u objeto. Asimismo son requisitos indispensables para su admisibilidad que ambos procesos se sustancien por los mismos trámites y la simultaneidad de ambos juicios. No se configura el requisito de la triple identidad prima facie, en un caso de cobro de alquileres y un juicio ejecutivo, ya que no existe identidad de objetos ni igualdad de trámites dado que se está en presencia de un juicio ejecutivo frente a otro de conocimiento de carácter sumario1063. Es dilatoria ya que si es acogida no excluye en forma definitiva la pretensión actoral sino que el juez remitirá la causa al órgano en el que tramita el juicio iniciado en primer lugar o bien archivará el expediente (art. 352, inc. 3º). En ambos casos sobrevive al menos uno de los dos trámites iniciados (en rigor, aquél que fue iniciado en primer lugar).
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Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 4/7/2002, “Zubillaga, Raúl Horacio v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios y acción real”. 1061 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 22/10/1998, “Focsaner, Leopoldo B. y otro v. La Austral Compañía de Seguros SA s/cobro de pesos”. “La excepción de falta de legitimación para obrar en el actor se corresponde con la tradicionalmente llamada defensa de falta de acción, por la que se controvierte la existencia de la legitimatio ad causam, o sea que quien demanda no revestiría la condición de persona idónea o habilitada por la ley para discutir el objeto sobre el que versa el litigio, es decir, que no sería titular de la relación jurídica sustancial en la que se funda la pretensión (arts. 345, inc. 3º, CPCC, 25, CPCA)”. SCBA, B.59.538, 9/5/2001, “Rapagnini, Fernando Javier v. Caja de Previsión Social para Profesionales de la Ingeniería s/demanda contencioso administrativa”. “Si bien la decisión del litigio judicial supone como presupuesto inescindible determinar si el derecho existe, previamente a ello es necesario establecer si éste le corresponde a aquel que lo hace valer y si debe ser satisfecho por aquel a quien se lo esgrime, pues el poder jurídico que deriva de los derechos sólo tendrá eficacia para aquel que está obligado, y más allá de que se haya articulado la cuestión como excepción previa, defensa de fondo o de otro modo, ya que la legitimación es requisito esencial de la acción (art. 345, inc. 3º, CPC; art. 499, CCiv.)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 24/5/2001, “Otta, María Carmen y otro v. Wengrovski, Gustavo José y otro s/daños y perjuicios”. 1062 SCBA, I.1305, 17/6/1997, “Municipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad del dec.-ley 9111 - tercero `Ceamse´”. 1063 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 12/9/1995, “Catania, Juan v. López, María Lilia y otros s/cobro de alquileres”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 6. DEFECTO LEGAL Se trata de una negación que actúa como defensa dilatoria1064. A través de ella el demandado le niega claridad o completitud al escrito de demanda. Suplida la insuficiencia o disipada la oscuridad de sus conceptos, la demanda puede cobrar plena virtualidad. Se trata de la contracara de la fundamental carga de plantear correctamente los términos de la pretensión. En forma previa a esta ocasión, pudo el juez ejercer de oficio la potestad saneadora 1065 si encontraba que este escrito esencial para el proceso era defectuoso o insuficiente hasta llegar -en casos muy extremos- al rechazo liminar (arts. 34, inc. 5.b, y 336). Si la demanda supera ese primer contralor de admisibilidad formal, deberá enfrentarse al del demandado quien puede cuestionar una demanda incorrectamente planteada a través de esta “excepción” que tiende a proteger el derecho de defensa del accionado, violado cuando existen dudas o incompletitudes respecto de los alcances de la pretensión que se le opone. No procede esta defensa en los casos de defectuosa notificación (arts. 343 y concs.) ni cuando en el traslado faltan las copias del escrito o de la documentación (art. 120) o en los supuestos en que -directamente- no se presentó prueba documental con la demanda (art. 334). Sin embargo, se ha dicho que desde el punto de vista formal, la no agregación del original del contrato vinculante al promover la demanda autoriza al demandado a oponer la excepción de defecto legal porque dicha documental constituye uno de los recaudos a reunir para una formal promoción del litigio. Sin embargo, para la consecución de una mejor y más adecuada composición de los derechos sustanciales como procurar un efectivo ejercicio del derecho de defensa dicha exigencia debe ser aplicada e interpuesto el remedio previsto con adecuación a la naturaleza y objeto del proceso en que acontece, las circunstancias del caso, y la mayor o menor trascendencia que sobre él tiene la apuntada omisión1066. Si el traslado se realizó sin las copias pertinentes, procederá un pedido de suspensión del plazo para contestar la demanda hasta tanto de subsane la omisión y se pueda tener pleno contacto con los términos de la pretensión para así delinear la estrategia defensista idóneamente1067. El juez ponderará el alcance de la negación de marras, abortando toda utilización abusiva o distorsionada de la misma. Se ha dicho que la excepción de defecto legal es un instrumento destinado a restaurar el equilibrio procesal desvirtuado por una demanda que no se ajusta a las exigencias del art. 330 del ritual a fin de salvaguardar el principio de bilateralidad y evitar la indefensión del accionado que dichas falencias podrían causar. De tal modo, será sólo la generación de un auténtico desequilibrio procesal entre las partes contrario al principio de bilateralidad, es decir, de la garantía de audición y prueba de ambas con relación al integral contexto sustancial del reclamo con la consecuente afectación del derecho a la defensa en juicio la causa adecuada conducente a la admisión de esta defensa dilatoria, pura y exclusivamente orientada a restablecerlo. En este contexto, deben ser serias y graves las falencias de la demanda ya que su procedibilidad depende de su capacidad para generar ese estado
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“El impedimento procesal de defecto legal desempeña una doble función: a) la de oponerse al oscuro libelo, cuando la demanda no es suficientemente clara y por ende, no permite el adecuado ejercicio del derecho de defensa (art. 18, CN); y la de obstar al progreso de una acción que no está fácticamente configurada como corresponde, o una petición que carece del grado de determinación compatible con la exigencia impuesta al juez de resolverla (arg. art. 345, inc. 5º, CPCB)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 28/11/1996, “B., S. S. v. Z., O. N. s/divorcio vincular”; 19/2/2000, “Almeira, Vito Hugo v. Lune, Adrián s/daños y perjuicios”. 1065 “La excepción de defecto legal (art. 345, inc. 5º, CPCB), es de algún modo supletoria de la facultad del juez de mandar subsanar los defectos que contenga un escrito de demanda antes de darle acogida (art. 336, CPCB), en tanto procede cuando esos defectos existen y no han sido advertidos por el juzgador. Si por una inadvertencia del órgano se le ha dado curso sin ejercitar la facultad prevista en el art. 336 o la determinada en el inc. 5º, ap. 6, del art. 34, con el objeto de que se subsanen los defectos u omisiones, resulta procedente la denuncia por la contraparte del impedimento procesal que nos ocupa. Siendo así, esa facultad primigenia del juzgador renace in totum en la Alzada, cuando tal denuncia de la contraparte ha sido errada, pero el defecto legal existe en otros aspectos no señalados”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 31/8/2000, “Gnovstto, Humberto Luis y otra v. Fuchs, Claudio Omar y otra s/escrituración”. 1066 Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 6/8/1992, “Lapierre, Víctor O. L. v. Arturo R. Marchini C. e I. s/consignación de cuotas”. 1067 “La falta de copias que debieron acompañar a la cédula no autoriza a plantear la excepción de defecto legal prevista por el art. 345, inc. 5º, Código Procesal, sino la suspensión del plazo para responder el traslado y siempre que esa petición se formule dentro del término correspondiente (arts. 155 y 272 del rito)”. Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 6/3/1997, “Palomo y Cía. SA v. Castelli, Edgar s/cobro de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires de indefensión, por la imposibilidad de respuesta y prueba en que fuera colocado el demandado por dicha causa1068. 7. COSA JUZGADA Y ASIMILADOS -TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y DESISTIMIENTO DEL DERECHOSe trata de típicas excepciones perentorias ya que el demandado alega la existencia de cosa juzgada respecto de la pretensión dirigida en su contra, invocando que ella surge de un previo proceso donde se ventiló otra petición con las identidades subjetivas y objetivas pertinentes, impidiendo un nuevo juicio al respecto. Este efecto de cosa juzgada corporiza una de las facetas del derecho constitucional al debido proceso: la que veda que un determinado conflicto sea ventilado judicialmente cuando ya ha sido resuelto formalmente de manera previa1069. Y puede surgir tanto de una sentencia de mérito firme como de otras resoluciones judiciales a través de las cuales se admiten las formas “anormales” de terminación de los juicios: las que homologan transacciones, conciliaciones o desistimientos del derecho (arts. 162, 305, 308 y 309) y que son, en cuanto a sus efectos, también definitivas. 8. DEFENSAS TEMPORARIAS La ley finalmente contempla ciertas excepciones dilatorias receptando institutos provenientes del derecho de fondo1070. Así el Código Civil regula la figura de la excusión en el art. 2012 -respecto del fiador- por la cual cuando existe un deudor principal y otro secundario, si la pretensión se dirige contra este último podrá utilizar esta defensa para requerir que el trámite del proceso se suspenda hasta tanto se demuestre que se enderezó el pedido contra el obligado en primer término y que este intento no logró la satisfacción del crédito o bien lo hizo en forma insuficiente. Recién ahí -por eso lo dilatorio- podrá intentarse el ataque a su patrimonio. También la ley procesal hace referencia al beneficio de inventario, figura que ha quedado sin posibilidades prácticas de aplicación por la presunción incorporada a través de la reforma de la ley 1771 al Código Civil en su art. 3363. Se incluyen otros dos casos. El del art. 2486, CCiv. por el que se ordena que quien quiera iniciar un juicio petitorio deberá primero cumplir con las “condenaciones pronunciadas” en el juicio posesorio. De lo contrario, el demandado en el petitorio podrá oponer esta defensa dilatoria con virtualidad hasta que se acredite el cumplimiento de la norma aludida. 1068
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 16/4/2002, “Pérez, Cristian Hernán v. Castro, Raúl Eduardo y otros s/cobro de pesos”. 1069 “Los efectos de la cosa juzgada en los autos que tramitara entre las mismas partes, y que desestimara el amparo se proyectan sobre la pretensión idéntica, tal como lo ha resuelto el iudex a quo (art. 345, inc. 6º, Código Procesal). La misma encuentra su fundamentación en la garantía constitucional, dada por un pronunciamiento firme, y el litigante que resulta beneficiado no puede ser despojado del mismo en adelante sin quebrantamiento del derecho de propiedad (art. 17, CN), con lo cual se tiende a evitar la anarquía de las decisiones judiciales y afianzar, el respeto a la jurisdicción. Responde a su vez a una consideración de orden público, cual es la necesidad de que la seguridad y la paz reinen en la sociedad, poniendo fin a los litigios y evitando que los debates entre partes se renueven indefinidamente, entre muchas otras). En resumen, no pudo volver la actora a plantear otro amparo sobre la base de los mismos hechos y derechos que fueran objeto de juzgamiento. Es imposible reabrir la discusión en el continente del amparo de los derechos constitucionales invocados, que ya fueron planteados y objeto de tratamiento”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 9/11/2000, “Sindicato de Vendedores de Diarios, Revistas y Afines de La Plata, Berisso y Ensenada v. Municipalidad de La Plata s/amparo”. 1070 “Evidentemente el excepcionante confunde el término `excepción´ tomado como defensa genérica, con las excepciones previas taxativamente enumeradas en el Código Procesal (arts. 344, 345, 346 y 105). Entre las defensas temporarias enunciadas por el art. 345, inc. 8º, CPCC no se encuentra la que pretende introducir el demandado; y si bien la norma citada parece que sólo indica defensas con carácter ejemplificativo al incluir la frase `tales como´, ello no es así ya que es un principio aceptado que las defensas y excepciones que tienen carácter previo deben enunciarse taxativamente. Dicha frase sólo puede ser entendida con el alcance de que puede existir algún otro caso expresamente previsto en las leyes para su oposición como excepción de previo y especial pronunciamiento”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 10/5/1990, “Bense, Élida Noemí y otro v. Kagiagian, Isaac s/resolución contrato - Recupero posesión - incidente art. 250, CPCC”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Y el del art. 3357, CCiv. que manda -respecto de las pretensiones dirigidas contra los herederos de una persona a raíz del fallecimiento de ésta- aguardar nueve días desde el deceso del causante para iniciar cualquier trámite judicial, sin perjuicio de las medidas urgentes o precautorias. Se ha dicho respecto de las defensas temporarias que las mismas son admitidas como excepciones previas en el art. 345, inc. 8º, porque éstas tienden a poner de manifiesto el incumplimiento, por parte del actor, de las cargas impuestas en las leyes sustanciales como condición previa a la interposición de ciertas pretensiones. Tales cargas, que consisten en realizar un acto determinado satisfacer obligaciones derivadas de un proceso, configuran requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión, y su inobservancia sólo hace perder a aquélla su eficacia actual obstando al examen de fundabilidad, pero no impide su renovación o reactualización una vez obviadas las deficiencias u omisiones de que se trate1071. 9. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 347, Código nacional. En el caso de la cosa juzgada se establecen pautas para que sea procedente la excepción: el examen integral de las dos contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve. Se agrega expresamente que la existencia de cosa juzgada o litispendencia puede ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa. Art. 346. Arraigo Si el demandante no tuviere domicilio o bienes inmuebles en la República, será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda. 1. ASEGURAMIENTO PARA EL CASO DE RECHAZO DE DEMANDA La ley resguarda el derecho de defensa de la parte demandada en los casos en que lo ha sido por alguien que no tiene ni domicilio ni bienes inmuebles en el país1072. Nada impide a estos sujetos litigar en la jurisdicción territorial bonaerense (mientras no se violen las reglas de competencia en razón de la materia, el lugar o las personas). Sin embargo, con el propósito de proteger los intereses del accionado -concretamente en lo que hace al pago de costas frente a un eventual rechazo de la demanda- la ley le permite plantear esta excepción dilatoria cuyos efectos veremos en la nota al art. 352, inc. 4º, al que remitimos. A estos fines, la existencia de los bienes inmuebles debe darse al tiempo de promoverse la demanda, ha dicho la jurisprudencia1073. En lo que hace a la relación entre esta “excepción” y el beneficio de litigar sin gastos, también se ha sostenido que es absolutamente lógico que el arraigo, por su naturaleza cautelar, carezca de sentido cuando se ha obtenido tal franquicia. Ello así pues mientras el art. 346, CPCC lo instituye como excepción “por las responsabilidades inherentes a la demanda”, el art. 84 del mismo Código ritual preceptúa que “el que obtuviera el beneficio estará exento total o parcialmente del pago de las costas o gastos judiciales hasta que mejore de fortuna...”. El juego armónico de ambas normas y los fines de dichos institutos evidencien la razonabilidad de la solución1074. El artículo en estudio dispone de manera expresa que si el demandante no tuviere domicilio o bienes inmuebles en la República, procederá la excepción previa de arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda. El codificador exige del demandante una “solvencia específica” vale decir 1071
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 8/2/1996, “Jorge, Julio v. Martínez, Ramón Alberto s/desalojo”. “El art. 346, CPC debe interpretarse en consonancia con la finalidad histórica del instituto: asegurar al demandado habitante de este país, la responsabilidad, a las resultas del juicio, del actor que no reside en él, con el objeto de evitarle la dificultad de hacer efectiva la misma en país extranjero. Tal razón, en consecuencia, no media en el caso de que el actor tuviere domicilio en el país, o inmuebles en la República”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 9/5/1995, “Bumade, Jorge Francisco y otros v. Coop. Agrícola de Prod. Ltda. Baradero s/cumplimiento de contrato y daños y perjuicios”. 1073 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 28/6/1994, “Cortes Bosch, Pepita y otra v. Santoja, Miguel s/rendición de cuentas”. 1074 SCBA, Ac. 67.912, 27/9/2000, “Colque Estrada de Gutiérrez, Justina v. Azar, María Cristina y otros s/daños y perjuicios”. 1072
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires que el mismo cuente con bienes inmuebles ubicados en la República suficientes como para afrontar el pago de gastos causídicos correspondientes a la demanda que se ha intentado. Acumulativamente, reclama la concurrencia de otro recaudo para hacer procedente el arraigo: que el demandado tenga su domicilio real en el extranjero1075. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 348, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 347. Requisito de admisión No se dará curso a las excepciones: 1º) Si la de incompetencia lo fuere por razón de distinta nacionalidad y no se acompañare el documento que acredite la del oponente; si lo fuere por distinta vecindad y no se presentare la libreta o partida que justificare la ciudadanía argentina del oponente; si lo fuere por haberse fijado de común acuerdo por las partes el juez competente, cuando ello es admisible, y no se hubiere presentado el documento correspondiente. 2º) Si la de litispendencia no fuere acompañada del testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente. 3º) Si la de cosa juzgada no se presentare con el testimonio de la sentencia respectiva. 4º) Si las de transacción, conciliación y desistimiento del derecho no fueren acompañadas de los instrumentos o testimonios que las acrediten. En los supuestos de los incs. 2º, 3º y 4º, podrán 1076 suplirse la presentación del testimonio si se solicitare la remisión del expediente con indicación del juzgado y secretaría donde tramita. 1. RECAUDOS PROCESALES (I) La ley establece en este artículo los requerimientos formales para la admisibilidad de las defensas señaladas. Básicamente se trata de documentación que dé sustento al planteo formal: si se trata de la defensa de incompetencia, copia del documento de identidad del oponente si se basa en la diferente nacionalidad de los contrincantes, del documento que acredite ciudadanía argentina del oponente para el caso de alegar “distinta vecindad” o del acuerdo para prorrogar la competencia cuando ello es posible legalmente; si se trata de la de litispendencia, el testimonio del escrito de demanda presentada en primer término; si se trata de la de cosa juzgada, testimonio de la sentencia; si se trata de los casos de desistimiento, transacción y conciliación, instrumentos o testimonios que los demuestren. Salvo en el caso de la defensa de incompentencia, se podrá suplir la presentación de los documentos reseñados si se pide la remisión del expediente1077 indicándose el juzgado ante el que tramita. Contándose con las actuaciones, de allí se procederá a constatar la presencia de los actos jurídicos que dan basamento a estas defensas. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 349, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 348. Planteamiento de las excepciones y traslado
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Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 29/8/2000, “Matteo, María Magdalena y otros v. Parodi, Miguel Ángel s/daños y perjuicios”. 1076 Rectius est: podrá. 1077 “Si bien la ley exige a quien plantea la excepción de litispendencia que cumpla con el requisito del art. 347, inc. 2º, CPC (acompañamiento de testimonio de demanda), éste puede ser morigerado recabando el envío de las actuaciones en cuestión ad effectum videndi et probandi”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 23/12/1999, “Vila, Jesús v. Morad, María Cristina s/desalojo”; Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 13/2/1996, “Gómez, Leopoldo v. Martínez, Sergio y otro s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Con el escrito en que se propusieren las excepciones, se agregará toda la prueba instrumental y se ofrecerá la restante. De todo ello se dará traslado al actor, quien deberá cumplir con idéntico requisito. 1. RECAUDOS PROCESALES (II) Ya vimos que las excepciones “previas” se plantean todas juntas en un solo escrito dentro del plazo -normalmente- de diez días en el proceso ordinario. Se deberá tener en cuenta el principio de subsidiariedad -que importa la interposición conjunta de todas aquellas defensas a las que el sujeto se crea con derecho- más allá de que el juez sabrá -siguiendo el mandato legal- cuál es el orden en el que se habrán de abordar los diversos planteos. Se abre aquí una incidencia que será resuelta mediante un auto interlocutorio. Junto con el escrito en el que se plantean las excepciones -como ocurre con el proceso sumario o sumarísimo- se acompañará la prueba documental y se ofrecerá el resto. En lo pertinente se deberá respetar la estructura del escrito de demanda (art. 330) incluyéndose los fundamentos tanto fácticos como jurídicos de la petición realizada. 2. BILATERALIDAD Del planteo de excepciones, sus fundamentos, la prueba agregada y la ofrecida se dará traslado al contrario, quien lo contestará siguiendo las pautas y teniendo las cargas inherentes a toda contestación de demanda (art. 354). Al no estar previsto plazo para este acto procesal, en el ordinario se aplica el de cinco días (art. 150) que corre desde la notificación ministerio legis del traslado ordenado en la causa de las excepciones planteadas, salvo el caso de la defensa de prescripción1078 cuyo traslado se notifica por cédula o personalmente (art. 135, inc. 9º). 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 350, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 349. Audiencia de prueba Vencido el plazo con o sin respuesta, el juez designará audiencia dentro de diez (10) días para recibir la prueba ofrecida, si lo estimare necesario. En caso contrario, resolverá sin más trámite. 1. RECAUDOS PROCESALES (III) Cumplido el plazo de cinco días desde la notificación del traslado de la pieza donde se plantean excepciones previas, se haya cumplido o no con la contestación, si hubiere hechos controvertidos y se realizó el debido ofrecimiento de prueba, el juez proveerá la misma al tiempo que fijará audiencia en el plazo de diez días para recibir la prueba de testigos, peritos, posiciones, etc. si cree que ello será conducente para arribar a la verdad jurídica objetiva. Si considera que no es necesario abrir la causa a prueba, así lo declarará pasando a resolver sin otro trámite ni sustanciación. Conforme lo establece el art. 349, CPCC, la apertura a prueba no es imperativa sino que queda librada a la ponderación del magistrado actuante que habrá de disponer que las probanzas se reciban si lo estimare necesario1079. Se ha dicho que de las excepciones previas que enumeran los arts. 344 y 345 atento la calidad de defensas de “previo y especial pronunciamiento” sólo pueden ser diferidas la de prescripción, si no fuera de puro derecho, y la de falta de legitimación, en cuanto no fuere manifiesta. Así, respecto de las restantes excepciones, resulta improcedente diferir su tratamiento para el momento del dictado de sentencia ya que hasta se prevé la posibilidad de su apertura a prueba1080. 1078
“El pronunciamiento de la cámara que ordena el traslado de la excepción de prescripción de conformidad con lo dispuesto por el art. 348, CPCC, no reviste carácter definitivo”. SCBA, Ac. 50.111, 24/3/1992, “Larroque, Germán D. v. Gallo, Ignacio s/daños y perjuicios - recurso de queja”. 1079 Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 13/6/1996, “Consorcio de Propietarios Edificio Rialmo IV v. Monterroso, Armando Manuel s/rendición de cuentas”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 351, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 350. Efectos de la resolución que desestima la excepción de incompetencia Una vez firme la resolución que desestima la excepción de incompetencia, las partes no podrán argüir la incompetencia en lo sucesivo. Tampoco podrá ser declarada de oficio. 1. INCOMPETENCIA: EFECTOS Si se planteó esta defensa y fue rechazada mediante resolución que adquirió firmeza o bien no se introdujo temporáneamente el planteo, el mismo no puede ser renovado ni a pedido de parte ni tampoco oficiosamente1081. Ello así ya que si bien las normas de competencia son de orden público, la misma condición tienen los preceptos legales (v.gr., el art. 350) que tienden a lograr la pronta terminación de los procesos, cuando no se oponen a ello principios fundamentales que pudieran impedirlo. Y concretamente, en lo tocante a la improrrogabilidad de la competencia laboral, de ese carácter no se sigue que lo atingente a la competencia pueda ser resuelto de oficio, en cualquier estado del juicio, solución que reconoce fundamentos vinculados con la seguridad jurídica y la economía procesal1082. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 352, Código nacional. Se incorpora -como último párrafo- el que contiene una excepción a la regla previamente sentada, referida a la incompetencia de la justicia federal que podrá ser declarada por la Corte Suprema cuando interviniere en instancia originaria y por los jueces federales situados en las provincias, en cualquier estado del proceso. Art. 351. Resolución y recursos El juez resolverá previamente sobre la declinatoria y la litispendencia. En caso de declararse competente, resolverá al mismo tiempo sobre las demás excepciones previas. La resolución será apelable en relación, salvo cuando se tratare de la excepción prevista en el inc. 3º del art. 345, y el juez hubiere resuelto que la falta de legitimación no era manifiesta, en cuyo caso y sin perjuicio de lo establecido en dicho inciso, la decisión será irrecurrible. 1. SENTENCIA INTERLOCUTORIA. APELABILIDAD En este artículo se indica que el juez frente al conjunto de defensas planteadas entenderá en forma prioritaria en aquellas que se vinculan con su competencia ya que de carecer de jurisdicción para dilucidar la causa deberá desprenderse de la misma, tornándose así inútil el abordaje de los restantes cuestionamientos. 1080
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 30/11/2000, “Méndez, Walter v. Marchesan, Noemí s/repetición”; 5/11/2002, “Álvarez, Oliva y otros v. Dozo, Juan y otro s/desalojo”. 1081 “En los casos de competencia improrrogable, la ley procesal fija oportunidades preclusivas para su alegación por la parte o para su declaración oficiosa (arts. 4 y 350, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 11/5/2000, “Credil SRL v. Vázquez, Edgardo Rodolfo s/cobro ejecutivo”. “Del juego armónico de los arts. 4 y 350, CPCC surge que pasadas las ocasiones que dichas normas prevén, se produce la preclusión y no corresponde una tardía declaración de incompetencia que comprometería principios de economía y estabilidad de los procesos”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 3/12/2002, “Yannicelli, Eduardo Rafael v. Conyca SA Thol SAUTE s/cobro de pesos e indemnización”. “Conforme a lo normado por el Código Procesal, la competencia territorial es prorrogable en los asuntos exclusivamente patrimoniales de conformidad de partes (art. 1, CPCC). Es decir que, como en la especie, la competencia no es de carácter absoluto. Pero aun en los casos de competencia improrrogable, la ley procesal fija oportunidades preclusivas para su alegación por la parte o para su declaración oficiosa (arg. arts. 4 y 350, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 19/12/2002, “Credil SRL v. Hidalgo Olivares, Vicente A. s/cobro ejecutivo”. 1082 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 3/12/2002, “Yannicelli, Eduardo Rafael v. Conyca SA Thol Saute s/cobro de pesos e indemnización”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Así, en primer lugar se expedirá en un auto interlocutorio sobre la declinatoria y la litispendencia. Se ha dicho que siendo varias las cuestiones sometidas a consideración del juez, razones de lógica indican la conveniencia de resolver en primer término la de competencia pues deviene contrario a todo principio de orden y extraño al de economía procesal entrar a decidir las restantes cuestiones sin dilucidar previamente si el magistrado que entiende en las mismas resulta o no competente ya que la competencia del órgano es el presupuesto liminar de un proceso tramitado en regular forma. De ahí que si el magistrado declara su incompetencia, se agota la jurisdicción no pudiéndose entrar a la consideración de las cuestiones restantes1083. Una vez dispuesto el eventual rechazo declarándose -por ende- juez competente, seguirá avanzando respecto de las otras defensas “previas” planteadas. Resultará conveniente analizar en primer lugar las perentorias para recién entonces -si aquéllas no prosperaron- abordar las dilatorias1084. La sentencia interlocutoria a través de la que se resuelvan los planteos referidos a excepciones previas será pasible de control mediante la vía de la apelación por parte del agraviado. El juez concederá este recurso en relación. Sólo se declara inapelable el caso del rechazo de la excepción de falta de legitimación por la razón de que no era “evidente” su configuración. No se podrá controvertir esta decisión ya que el juez habrá dispuesto que la cuestión se aplace1085 hasta el momento de la sentencia de mérito donde se contará con la información suficiente para llegar a la certeza respecto de esta trascendente defensa perentoria. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 353, Código nacional. Se agrega un último párrafo donde se señala que cuando se hubiera opuesto únicamente la excepción de incompetencia por el carácter civil o comercial del asunto, el recurso se concederá al solo efecto devolutivo si la excepción hubiese sido rechazada. Si la cámara resuelve revocando aquel decisorio, los trámites cumplidos hasta ese momento serán válidos en la otra jurisdicción.
Art. 352. Efecto1086 de la admisión de las excepciones Una vez firme la resolución que declarare procedentes las excepciones previas, se procederá: 1083
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 7/8/1999, “Delgado, Tomás y Valerga, Nélida s/sucesión ab intestato”. “Por un orden lógico receptado legalmente en el art. 351, CPCC, el juez debe resolver previamente sobre su competencia y si decide que es competente para seguir entendiendo en el proceso, no puede entrar a considerar ninguna otra cuestión”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 4/6/1998, “Gioia, Carlos J. sucesión v. Consorcio de Coopropietarios calle 34/6/1912 La Plata s/pago por consignación”. 1084 “El art. 351, Código Procesal sólo prevé el orden en que deben resolverse los impedimentos procesales de incompetencia -declinatoria- y de litispendencia. Asimismo determina que si el órgano judicial se declarare competente `resolverá al mismo tiempo sobre las demás excepciones previas...´, quedando al arbitrio judicial determinar el orden que éstas serán decididas. Desde ese punto de vista resulta lógico que afirmada la competencia, si entre las excepciones opuestas se halla la de prescripción, por los efectos que puedan resultar de la misma a la luz del art. 3949, CCiv., sobre la pretensión deducida, que sea resuelta con anterioridad a las otras. En consecuencia, el hecho de que la demandada hubiera opuesto en primer lugar la excepción de falta de legitimación para obrar activa, y en segundo momento la excepción de prescripción, no obliga al juez a pronunciarse en el orden que el apelante las opusiera, pues en materia de las formas y contenido de la resolución judicial no prima el principio dispositivo, sino que el juez como director del proceso y por aplicación de los principios de orden público que informan a la materia de la resolución de la referida excepción de prescripción, pudo resolver como lo hizo (arts. 34, inc. 5º, y 344, ap. 2, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 15/4/1999, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Cadi Breccia SA s/daños y perjuicios”. 1085 “Si bien en principio las resoluciones que difieren el tratamiento de una cuestión son inapelables por cuanto nada deciden, sí lo es la providencia que implícitamente difiere el tratamiento de la excepción de falta de personería planteada por el recurrente, por ser de previo y especial pronunciamiento (arts. 344, 345, inc. 2º, 351 y concs., CPC.)”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 14/11/1989, “Sáez Cantón, María Josefa v. Cerone, Juan Carlos s/divorcio vincular - recurso de queja”. “La providencia que decide que la falta de legitimación no es manifiesta, es inapelable”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 28/4/1994, “Federico, R. v. Montes, M. s/acción pauliana”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 23/4/1996, “Quinteros, Héctor Valentín v. Luján, Dardo Bonaparte y otros s/daños y perjuicios” [J 14.21245-1]. 1086 Rectius est: Efectos.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 1º) A remitir el expediente al tribunal considerado competente, si perteneciere a la jurisdicción provincial. En caso contrario, se archivará. 2º) A ordenar el archivo si se tratase de cosa juzgada, falta de legitimación manifiesta, prescripción o de las previstas en el inc. 8º del art. 345, salvo, en ese último caso, cuando sólo correspondiere la suspensión del procedimiento. 3º) A remitirlo al tribunal donde tramite el otro proceso si la litispendencia fuese por conexidad. Si ambos procesos fueren idénticos, se ordenará el archivo del iniciado con posterioridad. 4º) A fijar el plazo dentro del cual deben subsanarse los defectos o arraigar, según se trate de las contempladas en los incs. 2º y 5º del art. 345, o en el art. 346. En este último caso se fijará también el monto de la caución. Vencido el plazo sin que el actor cumpla lo resuelto se lo tendrá por desistido del proceso, imponiéndosele las costas. 1. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN Firme o ejecutoriado el interlocutorio que hace lugar a las defensas “previas”, la ley establece sus diferentes efectos dependiendo del tenor de la circunstancia alegada. Si el juez admite la defensa de incompetencia, debe remitir el expediente al juez competente si el mismo forma parte del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires. Si se trata de un juez de otra jurisdicción -otra provincia o federal- debe proceder al archivo de las actuaciones1087 (1087). Ello se explica porque el juez provincial no tiene aptitud para atribuir la competencia de cierto caso a un magistrado de otra jurisdicción. Si prosperan las defensas perentorias de cosa juzgada, ausencia de legitimación manifiesta o prescripción se debe -también aquí- ordenar el archivo del expediente. Cuando fueran favorablemente acogidas las temporarias del inc. 8º del art. 345 (beneficio de excusión, “días de llanto y luto” o cumplimiento de condenas del posesorio antes del petitorio) el juez habrá de declarar suspendido el procedimiento de acuerdo con las circunstancias de cada caso y por el tiempo que sea necesario. En los casos de litispendencia, si las pretensiones son conexas, se remite el expediente para su trámite acumulado1088 (art. 188) mientras que si son idénticas, se archivará el juicio iniciado en segundo término. Frente a defensas dilatorias como las de defecto legal, arraigo o falta de personería, el juez determinará qué extremos deben ser cumplidos o subsanados -incluso determinará el monto y tipo de caución para el caso del art. 346 - fijando un plazo para cumplimentarlos1089. 1087
“El art. 352, inc. 1º, CPC establece que admitida la excepción de incompetencia, el expediente se remitirá al tribunal considerado competente, si perteneciere a la jurisdicción provincial. En caso contrario -añade la normase archivará. Sin embargo, dicha norma ha de interpretarse en sentido amplio por razones de economía procesal”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 21/3/2002, “Gallardo, Nelly Alba v. Therapia Norte SA e Instituto Nacional de Servicios Sociales s/daños y perjuicios”. “El pretendido envío de los obrados a la jurisdicción federal deviene improcedente en mérito a la expresa limitación consagrada por el art. 352, inc. 1º, ley adjetiva, toda vez que no corresponde la remisión al órgano jurisdiccional competente cuando éste no pertenece a la provincia. En tales circunstancias, corresponde disponer el archivo liso y llano de las actuaciones tal como lo decidiera el juzgante de primera instancia”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 13/9/2000, “Albornoz de Petroff, Ester Emilia v. YPF SA s/acción declaratoria”. “Del art. 352, CPC claramente se desprende que configurado el supuesto de procedencia de la excepción y tratándose el juez considerado competente de un magistrado de la jurisdicción nacional, no cabe otro procedimiento que el archivo de los obrados y ni aún por disposición del juez inhibido que erróneamente remita las actuaciones, podrá reavivarse el proceso ante aquél, en tanto carece el sentenciante de facultades para modificar la legislación vigente y delimitar la competencia en la órbita nacional, implicando lo contrario el desconocimiento de la esencia misma del sistema federal”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 6/5/1999, “Zárate, Juan Ignacio v. Crédito Automotor Argentino SA s/daños y perjuicios”. 1088 “La litispedencia `impropia´ se conforma cuando, aunque no se alcance a reunir los requisitos de una triple identidad, hay una razón de conexidad suficiente como para considerar que, en el caso de que los expedientes involucrados se resolvieran por separado, podrían dictarse sentencias discordantes (arts. 188 y 352, inc. 3º, 1ª parte, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 30/5/2002, “Castillo, Perla O. v. Soler, Carlos H. y otros s/daños y perjuicios”. 1089 “Habiendo invocado el letrado ser representante de una de las partes sin justificarlo, media un incumplimiento a lo que en materia de personería mandan los arts. 46 y 47, CPC. Estas normas se limitan a imponer la exigencia de prestación del poder sin prever sanción alguna en su defecto, lo que obliga a acudir a otras latitudes del mismo cuerpo legal, concretamente los deberes que estatuye el art. 34, inc. 5º, la potestad
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Si ese plazo transcurre sin que el requerido cumpla con la carga establecida judicialmente se lo tendrá por desistido del proceso con imposición de costas. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 354, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. CAPÍTULO IV - Contestación a la demanda y reconvención Art. 353. Plazo El demandado deberá contestar la demanda dentro del plazo establecido en el art. 337, con la ampliación que corresponda en razón de la distancia. 1. OPOSICIÓN DEL DEMANDADO: EL RESTO DE LAS DEFENSAS El Código enuncia aquí la carga principal de aquel contra quien se dirige una determinada pretensión: contestar la demanda. Se trata de otra de las maneras -la habitual- de ejercer la oposición al acto petitorio del demandante. Sin embargo, esta conducta no resulta ser una obligación ni su falta de materialización condiciona la validez del proceso. El derecho constitucional de defensa se garantiza con la debida citación a juicio y no con el efectivo ejercicio de la oposición a la pretensión. Más allá del texto de este artículo según el cual el demandado “deberá” contestar la demanda, este acto constituye una carga procesal. Quizás la más importante de todas. Sólo su titular se habrá de perjudicar si no la cumple. De allí que para contar con un proceso válidamente tramitado bastará con una correcta notificación al requerido. Si este sujeto, contando con esa noticia no acude a defenderse, el trámite seguirá sin su participación declarándoselo rebelde a pedido de parte o como mero incompareciente. La sentencia así dictada tendrá -sin embargo- plena eficacia aun cuando el sujeto condenado no haya concurrido a los tribunales luego de haber sido notificado debidamente. Ello así desde el momento en que la dilucidación de un conflicto no puede quedar en manos de una de las partes ya que importa al orden público la rápida y efectiva resolución de diferendos en el seno de la sociedad. Lo habitual es, pues, la contestación de demanda y el planteo de las defensas “de fondo”. Como vimos en el art. 344 -al que remitimos- la oposición de las defensas denominadas “previas” también constituye ejercicio del derecho constitucional de acción que posee el demandado. Aquí, con la contestación de demanda se culminará con esta tarea al plantearse las restantes defensas que le asistan. Se trata en realidad de una única actividad defensista que, cuando se trata de procesos de conocimiento plenarios -juicio ordinario- por cuestiones de economía procesal y en virtud del principio de celeridad se canaliza en dos momentos diferentes del trámite, lo cual permite -como vimos- una resolución anticipada de aquellas defensas de más sencilla acreditación.
contenida en la última parte del art. 157 y aún el argumento emergente de los arts. 345, inc. 2º, en conjunción con el art. 352, inc. 4º”. SCBA, Ac. 64.313, 23/3/1999, “Pérez, Luis y otros v. De Marco, Juan Carlos y otros s/daños y perjuicios”; Ac. 77.584, 19/2/2002, “Manfredi, Miguel Ángel y otro v. Cía. de Colectivos Costera Criolla SA s/indemnización de daños y perjuicios”. “No habiendo el letrado apoderado acreditado en tiempo oportuno su matriculación profesional en el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, se debe hacer efectivo el apercibimiento ordenado, teniéndose por desistido del proceso (arg. arts. 352 in fine, Código Procesal, y 1º, ley 5177)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 10/5/2000, “Escuela Privada Gabriel Arcángel SA s/concurso preventivo”. “La falta de personería es una defensa dilatoria en tanto no hace a un presupuesto de la acción sino a la capacidad de actuar por sí en quien la ejerce o munido de la debida representación cuando actúa en nombre de otro. Como tal, subsanada dentro de los plazos legales, no puede tener por efecto el rechazo de la demanda sino la imposición de costas a quien dio lugar a su planteo. Esto es lo que surge del juego armónico de los arts. 542, inc. 2º, 345, inc. 2º, y 352, inc. 4º, Código Procesal”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 8/6/1999, “Sánchez Barrero SRL v. De Luca, Leonardo s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Ello no ocurre en los plenarios abreviados -sumarios y sumarísimos- donde la contestación de la demanda contiene la totalidad de las defensas (“previas” y “de fondo”) que constituyen la oposición de accionado. 2. PLAZO La manda remite al art. 337 en cuanto al plazo con que cuenta el demandado para contestar la demanda. En el juicio ordinario es de quince días desde la notificación del traslado. Téngase en cuenta que si esa notificación carece de las copias de la demanda o de la documental, el demandado puede pedir que se suspenda el plazo para contestarla hasta tanto cuente con toda la información que le permita un correcto ejercicio de su derecho de defensa. Por otro lado, también adviértase que la oposición de excepciones previas no suspende el plazo para la contestación (art. 344, párr. 3º). Ambos corren desde el mismo momento (notificación de la demanda) y en forma simultánea. Sobreabundantemente, el Código establece que se aplica aquí la regla de ampliación de plazos derivada de la distancia existente entre el domicilio del demandado y la sede del órgano judicial donde tramita el pleito (art. 158). 3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 355, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Art. 354. Contenidos y requisitos En la contestación opondrá el demandado todas las excepciones o defensas que, según este Código no tuvieren carácter previo. Deberá, además: 1º) Reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de la cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso. No estarán sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el párrafo precedente, el defensor oficial y el demandado que interviniere en el proceso, como sucesor a título universal de quien participó en los hechos o suscribió los documentos o recibió las cartas o telegramas, quienes podrán reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba1090. 2º) Especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa. 3º) Observar, en lo aplicable, los requisitos prescriptos en el art. 330. 1. CARGAS ESPECÍFICAS DEL DEMANDADO: EXPOSICIÓN DE LAS DEFENSAS “NO PREVIAS” Esta manda contempla las cargas medulares que debe cumplir el demandado al momento de contestar los argumentos de la pretensión para así tener la posibilidad de repelerla debidamente. El Código señala que en la contestación de la demanda -siempre dentro del juicio ordinario- se incorporarán todas las defensas que no se han incluido en los arts. 344, 345 y 346 (éstas ya tuvieron su momento procesal para ser alegadas). Al contestar demanda e incluir el resto de las defensas, el letrado de la parte deberá estructurar esta pieza sobre la base del principio de eventualidad o subsidiariedad. Normalmente -de acuerdo con los plazos legales- se deberá efectuar la contestación cuando aún no se conoce la suerte de las defensas “previas”. De allí que en muchos casos, si prospera alguna de las defensas perentorias, la contestación de demanda habrá sido un acto procesal superfluo dada la extinción del proceso en etapa temprana. Ello constituye una circunstancia de la que no habrá certeza hasta tanto se resuelva y quede firme. Por eso 1090
Ver excepción respecto de la carga prevista en la ley 10488 demandada.
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cuando se trata de una municipalidad
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires es que en la pieza que estamos analizando se deberán organizar las defensas para la eventualidad del fracaso de todas las “excepciones” perentorias planteadas en forma “previa”. E incluso, dentro de las defensas “de fondo” esgrimidas también se podrá estructurar cierto orden subsidiario entre ellas, más allá de los poderes del juez para alterarlo si entiende que la prelación debe ser otra aunque siempre sin alterar las circunstancias fácticas alegadas ni el alcance del petitorio del demandado. 2. CARGAS ESPECÍFICAS DEL DEMANDADO RESPECTO DE LOS HECHOS DE LA PRETENSIÓN En la demanda el actor plantea -o debería hacerlo- detalladamente cuáles son los hechos que dan sustento a su pretensión. Determinar en forma clara y minuciosa la causa petendi es una de las cargas más importantes de quien demanda ya que estas circunstancias fácticas serán las que permitan derivar conclusiones jurídicas favorables a sus intereses luego de la tarea probatoria a su respecto y de la subsunción legal que realizará el juez al momento de dictar sentencia. Correlativamente, pesa sobre el demandado el imperativo de negar categóricamente la configuración de los extremos fácticos aducidos por la actora cuando entienda que ellos no tuvieron lugar -o no, al menos, de la manera alegada- o bien tenga dudas acerca de su configuración. Para ello, el escrito de contestación de demanda debe contener un capítulo dedicado a las “negativas” dentro del cual se deben reseñar los diferentes hechos de la pretensión negándolos categóricamente en cada caso1091. Previo a ello, el letrado deberá analizar el plexo fáctico de la demanda y determinar cuáles son los hechos con autonomía y cuáles son meramente accesorios. El efecto de esta carga procesal es establecer definitivamente las circunstancias que conforman el marco litigioso. Definitivamente, ya que luego de este momento -y salvo excepciones como el caso del hecho nuevono se podrán incorporar más argumentos fácticos al pleito. Asimismo, de aquí surgirá delimitado el thema decidendum del cual el juez no podrá apartarse al fallar sin quiebre del principio de congruencia. Otra consecuencia fundamental es la determinación de los hechos controvertidos. Ésta será la plataforma sobre la que operará la prueba en un momento procesal ulterior: no podrá producirse prueba alguna respecto de hechos que no se encuentren debidamente negados por el demandado en su responde. Se ha dicho que frente a la ineficacia jurídica de la negativa genérica de los hechos, también es necesario recordar que quedan fuera del contradictorio no sólo los datos de hechos, afirmaciones o alegaciones admitidas expresamente, sino también aquellos que fueron admitidos tácitamente frente al incumplimiento de una carga procesal de tanta trascendencia como lo es la referente a la contestación a la demanda, medio idóneo que tiene el accionado para ejercitar oportunamente el derecho de oposición careciendo de relevancia para la ley adjetiva la causa de la incontestación1092. La ley también pide que el demandado reconozca de la misma manera (“categóricamente”) los hechos de la demanda que considere ciertos y correctamente expuestos. El principio de buena fe debe regir esta etapa ya que resultará un comportamiento reñido con la conducta que deben exhibir las partes en el proceso el negar mecánicamente hechos -aun los que se sabe ciertos y que serán fácilmente comprobables- con la finalidad de alongar y complicar la litis. Esta actitud dilatoria podrá ser analizada por el juez a los fines de su calificación como maliciosa -en ciertos casos de gravedad- con las consecuencias del art. 45 -norma a la que remitimos-. Sin embargo, lo esencial será la negativa expresa, categórica y pormenorizada de los hechos. Se cumple indebidamente la carga con una negativa generalizada, incompleta (silencio parcial) o a través de evasivas o fórmulas ambiguas. 1091
“Para cumplimentar cabalmente con la carga prevista por el art. 354, inc. 1º, CPCC, el demandado al contestar debe explicarse suministrando a la justicia los antecedentes necesarios para la solución del litigio, so pena de tenerse por reconocidos los hechos invocados al demandar. Los principios de probidad, lealtad y buena fe procesal, interpretados en conjunción con el referido artículo, incs. 2º y 3º, imponen que cualquier reticencia u ocultamiento de la verdad, vertidos en la contestación de la demanda, opere negativamente en contra del accionado”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 27/4/2001, “Graña, Julio Antonio v. Palacios, Pedro Miguel s/desalojo”. 1092 Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 12/5/1998, “Abbatangelo, Carlos Miguel y otro v. Venturin, Eugenio s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires La contestación a la demanda, en verdad, no debe dejar duda alguna sobre la admisión o negación de cada uno de los hechos por lo que no son admisibles contestaciones ambiguas, obrepticias u oscuras -las cuales podrán ser apreciadas por el juez “como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos”- con mayor razón si se trata de hechos en cuya producción concurrió el demandado -hechos personales- o que tuviere una obligación de conocerlos1093. Este incumplimiento acarrea consecuencias disvaliosas para los intereses del demandado ya que generan una presunción de veracidad respecto de los hechos pertinentes -relacionados con la causa de la pretensión- y lícitos afirmados por el actor1094. Sostiene nuestra Corte que la regla del art. 354, inc. 1º, CPCC no impone a la judicatura el deber de ceder automática y mecánicamente a las pretensiones del actor, sino que le otorga la facultad de tener por ciertos los hechos y la manera en que fue ejecutada esa facultad sólo es revisable en la instancia extraordinaria en el supuesto de absurdo por tratarse de una típica cuestión de hecho1095. Se entiende que esta presunción podrá quedar desvirtuada por elementos que eventualmente se incorporan a la litis en etapas posteriores, ya sea como consecuencia de otras pruebas producidas e incluso por la actividad instructoria oficiosa del juzgador a través de medidas para mejor proveer. Sin embargo, en la práctica, al no haber existido una negativa expresa y categórica, el juez podrá considerar estos hechos como “no controvertidos” y no disponer prueba alguna a su respecto (art. 358) quedando como plenamente ciertos a los fines de su valoración en sentencia. Este riesgo -como dijéramos- es el que debe mover a todo demandado a ser diligente en el adecuado cumplimiento de la carga en análisis. Sobre el fundamento de esta medida, se ha dicho que el art. 354, inc. 1º, es la proyección sobre el proceso del art. 919, CCiv., en tanto éste considera al silencio como una manifestación de la voluntad conforme al acto (en este caso la demanda) sólo en los supuestos en que haya una obligación de explicarse por la ley. Citado el demandado a estar a derecho para que comparezca y conteste la demanda, éste “deberá” contestarla dentro del plazo acordado. La imperatividad legal implica obligación de expedirse no sólo sobre los hechos, sino sobre el derecho que debe invocar el accionado como sustento de sus defensas1096.
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Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 24/4/2001, “Melazo, César Ricardo v. Tempera, Elba Leonor s/daños y perjuicios”. 1094 “Debe considerarse que ante el silencio de una de las partes respecto de un hecho alegado por su contraria, del cual se le ha corrido debido traslado y que versa sobre los presupuestos de hecho en que se funda la pretensión, corresponde hacer jugar las consecuencias que establece el art. 354, inc. 1º del ordenamiento adjetivo (arts. 180 y 354, inc. 1º, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 14/5/2002, “G., E. D. v. A. V., C. s/incidente de disminución de cuota alimentaria”. 1095 SCBA, Ac. 60.660, 20/2/1996, “Corvalán, Carlos C. v. Scochera, Oscar A. y otro s/daños y perjuicios”; Ac. 82.370, 21/5/2003, “Maldonado, Berta Teresa v. Ozzano, José Luis s/tercería de mejor derecho”. “Las afirmaciones efectuadas por la actora en el escrito inicial que no han sido negadas por la demandada, cabe tenerlas por demostradas por imperio de lo dispuesto en los arts. 354, inc. 1º, y 358, CPCC”. SCBA, B.58.607, 7/12/1999, “Escanes, Selva María Alejandra v. Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Bonaerense s/demanda contencioso administrativa”. “El art. 354, inc. 1º, Código Procesal no dice que la falta de contestación a la demanda deba estimarse como un reconocimiento de la verdad de los hechos expuestos al accionar, sino sólo que podrá acordársele ese efecto; razón por la cual los jueces conservan la facultad de resolver el alcance que corresponde atribuir al silencio, en cada caso, con arreglo a las circunstancias”. SCBA, Ac. 66.972, 16/2/2000, “Briend de Christiansen, Silvia E. v. Gozzi, Hernando, G. s/daños y perjuicios”; Ac. 83.124, 5/3/2003, “Gómez, Walter José v. Capuzzi, Juan Carlos s/daños y perjuicios”. “Tanto el art. 60 como el 354, inc. 1º, Código Procesal, dicen que se podrán tener por reconocidos los hechos `lícitos´ alegados por el actor, quedando por tanto los hechos `ilícitos´ que se invoquen como sustento de una pretensión, sujetos al régimen común de prueba. Éste es el caso de autos, donde lo que se imputa y constituye la causa de la obligación, es un delito de lesiones”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 12/10/1995, “Loto, Juan José v. Leguizamón, Oscar Daniel y otros s/daños y perjuicios”. “Quien omite contestar la demanda, se le pueden tener por reconocidos los hechos `lícitos´ que contra él se invocan (arts. 60 y 354, inc. 1º, Código Procesal), lo que implica que cuando lo que se le imputan son hechos `ilícitos´, su acaecimiento debe ser siempre materia de prueba”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 25/8/1998, “Flandroit, Ana v. Longo, Ángel y otros s/daños y perjuicios”. 1096 Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 30/10/1986, “Getino, Oscar A. v. Estancia El Rocío y/o Pascual Serrago y/o José Ibáñez s/daños y perjuicios”; 9/10/1986, “Alcorta o Alcorta y Suquía, José Oscar y otro v. Rodríguez, Simón y/u ocupantes s/desalojo” [J 14.31213-1].
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 3. CARGAS ESPECÍFICAS DEL DEMANDADO RESPECTO DE LOS DOCUMENTOS TRAÍDOS CON LA DEMANDA Con el escrito de demanda debe acompañarse la prueba documental con la que el actor pretenda demostrar la existencia de los hechos fundantes de su pretensión. De esa documentación -mediante copias- se da también traslado a la parte demandada generándose así nuevas cargas. Ahora se trata -básicamente- de que el demandado reconozca o niegue dos circunstancias: la autenticidad de los documentos que a él se atribuyen y la recepción de cartas y telegramas a él remitidos. El cumplimiento de la carga se realiza del mismo modo que respecto de los hechos (en forma expresa y categórica). Difiere sólo en cuanto a las circunstancias sobre las que recae -estrictamente sobre la autenticidad o recepción de instrumentos- y los efectos de la falta de debido reconocimiento: mientras en relación a aquéllos “podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos” cuando se trata de documentos “se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso” 1097 (reconocimiento automático). Frente a la admisión expresa, simple ausencia de negativa (silencio) o negativa defectuosa (con evasivas o ambigüedades), el juez tendrá por plenamente auténticos los documentos atribuidos al demandado y por él recibidos las misivas y telegramas, siguiendo la versión del actor1098. Tales extremos no podrán volver a cuestionarse ni ser objeto de comprobación alguna. En suma, se ha dicho que el art. 354, inc. 1º, contiene dos consecuencias frente a la ausencia de negativa expresa a los términos de la demanda por parte del demandado. La primera es “imperativa” respecto de los documentos adjuntos con la demanda y ella es que deben tenerse por auténticos o recibidos según el caso. La segunda consecuencia es “facultativa” del juez pues “podrá tener” por ciertos los hechos sostenidos en la demanda1099. 4. EXCEPCIONES A ESTAS CARGAS Digamos también que el demandado sólo estará en condiciones de realizar afirmaciones o negaciones categóricas respecto de aquellos hechos o documentos de los que tenga personal conocimiento o en los que haya intervenido. Lo contrario -exigir afirmaciones sobre lo que se desconoce y derivar consecuencias disvaliosas de su incumplimiento- importaría una flagrante violación al derecho de defensa de la parte. Si no intervino en los documentos o hechos, alcanza con que se manifieste que “no le constan”, no cabiendo inferir de esta sola afirmación ninguno de los efectos negativos que prevé esta norma. Así se ha dicho que con relación a los documentos acompañados con la demanda, la consecuencia de tenerlos por reconocidos ante la incontestación de la misma o el silencio del accionado impuesto por el art. 354 no rige si tales documentos no emanan de la demandada ya que es evidente que no se puede reconocer documental que no se ha firmado ni en la que no se ha intervenido. El silencio frente a documentos acompañados con la demanda no tiene relevancia cuando no son atribuidos a quien debe contestar la requisitoria, emanando los mismos del actor o de terceros1100. De allí que la ley contemple excepciones al estricto cumplimiento de las cargas mencionadas cuando en el proceso intervienen sujetos que carecen del conocimiento suficiente respecto de extremos fácticos vertidos en la demanda. Se trata de los casos de los sucesores universales que participan en el juicio por aquel que habría intervenido directamente en los hechos descriptos por el actor o que habría suscripto documentos o recibido misivas. 1097
“Si la accionada al contestar la demanda no desconoció la autenticidad de la carta documento, ni cuestionó que fue recepcionada en su domicilio (art. 354, inc. 1º, Código Procesal), cabe tener por reconocida la carta documento y su recepción por el destinatario y siendo la intimación cursada un medio idóneo para interpelar al presunto deudor, se produjo, entonces, la suspensión de la prescripción liberatoria alegada (arts. 3986, 2ª parte, CCiv., 354, inc. 1º, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/9/2001, “Prieto de Bruproli, María N. v. Prieto de Areco, Elsa Mabel s/cobro de pesos sumario”. 1098 “El art. 354, inc. 1º, Código de forma -a diferencia de lo que sucede con los documentos- establece sólo con carácter potestativo para el juzgador tener por reconocidos los hechos ante el silencio”. SCBA, Ac. 37.346, 28/12/1987, “Garré, Roberto v. Bonta Garcés Castella, Paula María y otro s/daños y perjuicios”. 1099 Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 25/3/1999, “Stornini, Gustavo v. Valli, Juan s/cobro”. 1100 Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 1/7/1999, “Teixeira, Claudia Bibiana v. Bolsa de Comercio de Mar del Plata SA s/daños”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires También se da el supuesto del defensor oficial cuando es designado para que vele por los intereses del demandado desconocido o de domicilio incierto a quien no se le pudo hacer llegar la demanda por cédula (art. 341). En ambos casos la ley admite la “respuesta en expectativa”. Se trata de que en el plazo para contestar demanda las partes se presenten a estar a derecho y -luego de indicar aquellas circunstancias obstativas al conocimiento directo de los acontecimientos de la causa petendi- manifestarán que reservan su respuesta respecto de los hechos hasta el momento en que cuenten con la prueba producida y, por esa vía, puedan tener mayor información sobre cómo han ocurrido las cosas. En estos especiales casos se deberá contemplar cierta flexibilización de las reglas que gobiernan la tarea probatoria. Se trata de procesos donde si bien los hechos no serán técnicamente controvertidos -ya que no puede haber una negativa categórica- las particulares circunstancias y básicamente la total ignorancia de una de las partes -la demandada- respecto de los mismos, hará que se produzcan pruebas sobre las circunstancias de la pretensión con mayor amplitud que la normal puesto que del tenor de las audiencias de prueba, de los informes, estudios periciales, documentos, etc. debidamente ponderados por el letrado de la demandada podrán surgir elementos para que esta parte construya sobre ellos su oposición. Sin embargo, la facultad que el inc. 1º del art. 354 concede a los sucesores universales para diferir su respuesta definitiva hasta después de producida la prueba no puede hacerse extensiva a la contestación de demanda, esto es, el hecho de que tengan esta potestad no autoriza a que también resulte facultativa la contestación de la demanda1101. Esta franquicia no alcanza -es obvio- al defensor oficial cuando representa a personas que actúan con beneficio de litigar sin gastos. En estos supuestos, la relación entre el letrado y su asistido no difiere de la que se establece entre cualquier otro abogado y su cliente “presente” a los fines de saber cómo ocurrieron las cosas en las que él tuvo participación. 5. CARGAS ESPECÍFICAS DEL DEMANDADO: LOS HECHOS DE LA OPOSICIÓN La manda agrega que se deben especificar los hechos sobre los que se funda la defensa. El demandado puede no sólo negar los hechos que afirma el actor sino que también podrá esgrimir él mismo otros hechos sobre los que construirá su oposición. Normalmente, frente a los hechos constitutivos que trae el demandante, el demandado podrá aducir la configuración de hechos impeditivos o extintivos que darán lugar a excepciones que rara vez tendrán carácter previo. Estos “nuevos hechos” incorporados en la contestación de demanda deberán ser probados por quien los afirma1102 y por eso, habrán de venir acompañados de documentación que los avale. Hechos y documentos de los que se dará traslado al actor para que aporte -a su vez- nueva documental tal como señala el art. 333, a cuya nota remitimos. 6. CARGAS ESPECÍFICAS DEL DEMANDADO: FORMA DE LA OPOSICIÓN Finalmente se señalan aquí como de aplicación a la contestación de demanda las reglas formales contenidas en el art. 330. Es que ambas piezas -demanda y su contestación- son escritos que están íntimamente vinculados desde el momento que la primera contiene la pretensión y la segunda la oposición a esa pretensión. De allí que en ellas sea igualmente necesaria la identificación de los sujetos, el derecho que asista a cada parte y la petición en términos claros y concretos. También con ambas se agregará la prueba documental que estuviese en poder de los litigantes (art. 332). Respecto de los hechos, la demanda los expresará en forma detallada mientras que en la contestación se los deberá admitir o negar también minuciosamente. 1101
SCBA, Ac. 48.673, 10/8/1993, “Werner, Helmut Scheidl v. Ida Buckingham de Pastrana y otros s/cobro de dinero y fijación de plazo”. 1102 “Quien no indica cuál es la conducta de la víctima supuestamente interruptiva del nexo causal, no podrá acceder a la prueba del supuesto de hecho fundamento de su defensa (arts. 354, inc. 2º, y 375, CPCC y su doc.)”. SCBA, Ac. 47.850, 24/11/1992, “Ávalo de Fernández, Seriaca Leonor y otros v. Díaz Vega, Ricardo Pastor y otro s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Del mismo modo, la contestación de la demanda también contendrá los hechos favorables a su parte “explicados claramente” (art. 330, inc. 4º). 7. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 356, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. Sólo se alude a que el demandado opondrá en la contestación “todas” las excepciones y no sólo las que no tienen carácter previo como en el régimen provincial. Art. 355. Reconvención En el mismo escrito de contestación deberá el demandado deducir reconvención en la forma prescripta para la demanda si se creyere con derecho a proponerla. No haciéndolo entonces, no podrá deducirla después salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio. 1. RECONVENCIÓN: LA PRETENSIÓN DEL DEMANDADO Por economía procesal el Código admite que el demandado que tenga una pretensión para hacer valer contra el actor la incluya en un proceso ya iniciado por éste mediante la figura de la reconvención. En este artículo se señala que de darse esa circunstancia, el accionado tiene que incluir la demanda reconvencional -con todos los recaudos del art. 330 - en el mismo escrito de la contestación de demanda. Si se incumple con esta carga temporal, la pretensión sólo podrá esgrimirse en un marco litigioso nuevo1103, es decir, en “otro juicio” iniciado con posterioridad respecto del cual -eventualmente- se aplicarán las reglas de la acumulación de procesos. La reconvención o contrademanda, como suele llamársela, sólo puede plantearse cuando la pretensión que encierra comparte los mismos sujetos que la pretensión del actor1104 sólo que ahora actúan en diferente condición. De otro modo, será inviable esta acumulación de pretensiones dentro de un mismo expediente. Por otro lado, se discute cuál ha de ser el vínculo entre estas dos pretensiones (la que contiene la demanda y la de la reconvención). Para una postura estricta, es de aplicación analógica la manda del art. 485 que rige para el juicio sumario donde se admite reconvención “si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relación jurídica o fueren conexas con las invocadas en la demanda”. Casos de este tipo encontramos en la demanda por escrituración y reconvención por cumplimiento de contrato, o demanda por cumplimiento contractual y reconvención por nulidad de contrato, demanda por separación personal y reconvención por divorcio vincular, etc. Sin embargo, entendemos que esta regla del plenario abreviado no resulta aplicable cuando la reconvención se plantea en un juicio ordinario donde el continente procesal es más amplio y generoso. Aquí, en pos de la economía procesal y no habiendo manda precisa que lo limite, podrán ventilarse pretensiones que no tengan necesariamente conexidad entre sí o la misma relación jurídica como fuente. 1103
“La posibilidad de reconvenir es optativa, conservando quien no lo hace, el derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio (art. 355, Código Procesal). La excepción a esta regla en materia de juicio de divorcio está dada porque la íntima conexidad que del planteo de dos acciones por los esposos de igual naturaleza pero opuestas, con las recíprocas imputaciones que ello conlleva, hace que deban ser zanjadas en único juicio; pero ello a condición de que si es uno solo el que demanda, su acción prospere y el vínculo marital quede disuelto o acotado en sus efectos si se trata de una mera separación personal. Pero si luego de este juicio la relación matrimonial que une a las partes se mantiene indemne, nada impide que la parte que no reconvino ejerza su derecho a disolverla, haciendo valer tal pretensión en otro juicio”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 16/10/1997, “M. de F., V. R. v. F., V. s/divorcio”. 1104 “No existe identidad de partes (arts. 355 y 87, ap. 1, CPC) si la demanda es interpuesta por quien comparece como administradora de la sucesión y se la reconviene a título personal”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 21/5/1996, “Luciani, Mirta B. v. Sierra, Raúl E. s/desalojo por vencimiento de contrato”. “La reconvención debe ser dirigida exclusivamente contra el actor (art. 355, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 8/2/1994, “Sotelo de Cardozo, Delfina v. Bianchi, Nelo Egberto y otros s/acción revocatoria por fraude y/o simulación”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Ello en la medida en que se cumplan los recaudos del art. 87 donde se contempla otra forma de acumulación objetiva de pretensiones que da lugar a un fenómeno en esencia idéntico: allí las pretensiones son todas del actor contra el demandado; aquí las pretensiones tienen como titular tanto al actor que la dirige contra su demandado como a este mismo demandado que la endereza contra el actor. Se sostuvo en este orden que la falta de conexidad entre las pretensiones de las partes no obsta a la admisibilidad de la contrademanda en la especie desde que, tratándose de un juicio ordinario, sólo se exige que las mismas no sean contradictorias, se ejerciten mediante trámites similares y se trate de la misma materia1105. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 357, Código nacional. Se aclara que la reconvención será admisible si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relación jurídica o fueren conexas con las invocadas en la demanda. Art. 356. Traslado de la reconvención y de los documentos Propuesta la reconvención, o presentándose documentos por el demandado, se dará traslado al actor quien deberá responder dentro de quince (15) o cinco (5) días respectivamente, observando las normas establecidas para la contestación de la demanda. Para el demandado regirá lo dispuesto en el art. 334. 1. TRASLADOS SUBSIGUIENTES Con la contestación de la demanda podrá venir también incluida la nueva pretensión (reconvención) o sin ser ello necesariamente así, existe la posibilidad de que se adjunten documentos que tiendan a probar los extremos afirmados como defensa. O bien pueden ocurrir ambas cosas al mismo tiempo. Si hay reconvención, se dará traslado al actor por quince días. Se trata de la posibilidad de ejercicio de defensa del accionante ahora contrademandado (reconvenido) y esta notificación se hará mediante cédula (art. 135, inc. 1º). El actor tendrá las mismas posibilidades defensivas del demandado, en lo que fueran compatibles (plazos, defensas, etc.). Con su contestación de reconvención también podrá alegar “nuevos hechos” (art. 333) de los cuales se dará traslado al reconviniente a los fines de presentar documentos relativos a ellos. También irá notificado por cédula el auto que confiere traslado de los documentos que acompaña la contestación de demanda (art. 135, inc. 1º, cit.). Si sólo se acompañaron documentos y no hubo reconvención, el plazo para que el actor conteste será de cinco días1106. Expresamente se contempla la posibilidad de que el demandado reconviniente pueda presentar -al igual que el actor respecto de su pretensión- documentos posteriores a la fecha de la reconvención -o anteriores bajo juramento o afirmación de no haberlos conocido antes- tal como lo establece el art. 334. 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 358, Código nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. 1105
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 8/10/1991, “Pinto, Manuel v. Mercau s/simulación”. “Resulta tardío el cuestionamiento dirigido a la documentación agregada al contestar la demanda, si el actor no ejerció la facultad prevista en el art. 356, CPCC”. SCBA, Ac. 54.371, 16/5/1995, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Roulier, Miguel R. y otros s/acción revocatoria”. “Si simplemente hubiere mediado una contestación a la demanda, acompañada de documentos, el actor debe limitarse exclusivamente a reconocer o negar la autenticidad de los documentos que se le atribuyeren o la recepción de comunicaciones tales como telegramas, cartas, etc. De ahí que no sea admisible la refutación por el actor de los hechos y consideraciones contenidos en la contestación, pues en caso contrario se afectaría el principio de igualdad de las partes (arg. arts. 333, 356 y 484, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 12/3/2002, “Sargentoni, Adrián A. v. Hospital Zonal Gral. de Ag. San Roque M. Gonnet s/daños y perjuicios”. 1106
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Art. 357. Trámite posterior según la naturaleza de la cuestión Con el escrito de contestación a la demanda, o a la reconvención, en su caso, el pleito se abrirá a prueba si mediare el supuesto previsto en el artículo siguiente. Si fuere de puro derecho, se conferirá nuevo traslado por su orden, con lo que quedará concluso para definitiva. 1. FIN DE LA ETAPA INTRODUCTORIA Ya sea en el caso de una sola pretensión (demanda) o de más de una pretensión con titulares opuestos (demanda y contrademanda o reconvención), una vez presentados los escritos de contestación respectivos -o vencidos los plazos para hacerlo- se determinará si existen o no “hechos conducentes acerca de los cuales no hubiere conformidad entre las partes” (art. 358). Si existen estos hechos controvertidos, el próximo paso procesal será la apertura de la etapa probatoria. Si, por el contrario, no existen estos hechos controvertidos o bien, existiendo, el juez considera suficiente para su dilucidación a la prueba documental agregada -a la que puede sumarse alguna probanza anticipada que pudo haberse producido o las manifestaciones de las partes en los escritos constitutivos- de oficio o a pedido de parte podrá declarar la causa “de puro derecho”. Así se ha consignado que la falta de contestación a la demanda, o como ocurre en el caso, la falta de contestación a la demanda dentro del plazo, determina que ante esa circunstancia sólo quedan las alegaciones formuladas en la demanda. En tales condiciones no existen hechos controvertidos conducentes, faltando el presupuesto visceral para ordenar la apertura a prueba sin perjuicio de los poderes del juez para decretar las medidas instructorias pertinentes si lo considerare necesario1107. La declaración de puro derecho prevista por el art. 357, último párrafo, CPCC requiere que medie admisión expresa de los hechos afirmados en la demanda, aunque se disienta con los efectos jurídicos asignables a los mismos. En tal sentido, la no contestación de la demanda -por lo que fuera declarada la rebeldía del demandado- no posibilita de por sí otorgar al proceso el carácter derivado de aquella declaración, sino -a lo sumo- a prescindir de la apertura a prueba en el caso de que el juzgado no considere necesario la producción de la ofrecida1108. La declaración de la causa “de puro derecho” implica -en concreto- que no habrá etapa probatoria1109. Como tal medida dispuesta normalmente a través de una providencia simple puede causar perjuicio a alguna de las partes, se prevé un nuevo traslado por su orden -primero al actor y luego al demandadopor cinco días (art. 150) desde la recepción de la cédula que la notifica (art. 135, inc. 3º) para que manifiesten lo que estimen correspondiente al respecto. Si no controvierten la medida y ésta adquiere firmeza, la causa queda conclusa para definitiva correspondiendo poner el expediente a despacho y dictar la providencia de “autos para sentencia” (arts. 479 y 481). 1107
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 18/2/1997, “Méndez, Antonia v. Córdoba, Guillermo R. y Correa Mónica y todo otro ocupante s/desalojo por intrusión”. 1108 Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 8/4/1997, “Reinglestein, Octavio R. v. Marre, Rita Ángela s/desalojo”. 1109 “Si la demanda entablada en autos llega sin contestación, ello descarta la habilitación de un período probatorio si, como aquí sucede, no existen hechos conducentes acerca de los cuales haya disconformidad (arts. 357, 358, 487, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 3/7/2000, “Banco Municipal de La Plata v. D´Ortona, María Rosa s/cobro sumario”. “Cuando los que se tildan de aspectos controvertidos distan de exhibir gravitación en la litis, pues no constituyen hechos conducentes que exterioricen dicotomía a la luz del piso de marcha que hace a la traba de la relación jurídica en debate, debe considerarse que se está frente a una cuestión de puro derecho (arts. 34, inc. 5º, 357 y 258, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 3/5/2001, “Regalía, Francisco Eduardo v. Panozo, Augusto Romero y otro s/desalojo”. “Si bien en autos se omitió correr el traslado por su orden que el art. 357 del ritual dispone, tal defecto quedó subsanado al consentir la apelante el llamado de autos para sentencia, que entre otros efectos tiene el de purgar cualquier anomalía en la tramitación del proceso. Coherente con ello, cuando el art. 253 dispone que el recurso de apelación comprende al de nulidad, se refiere exclusivamente a los vicios in iudicando, por cuanto los in procedendo, como el que aquí se plantea, quedan zanjados en el momento en que el llamado de autos queda firme”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 28/5/1992, “Fapaco SA v. Corrufe SRL s/cobro de australes”. “La declaración de la cuestión como de puro derecho, una vez consentida, tiene los efectos del llamado de autos para sentencia, cerrando toda posible discusión posterior. Ella impide a su vez la introducción en primera instancia de documentación hasta entonces desconocida y la alegación de hechos nuevos (Código Procesal arts. 87, 255, inc. 3º, 331, 334, 357 y 487)”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 27/4/1995, “Laguilla, Rubén v. Bianchi, Oscar s/consignación”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 359, Código nacional. Aquí se señala que contestado el traslado de la demanda o reconvención o vencidos los plazos para ello, resueltas las excepciones previas si la cuestión pudiera ser resuelta como de puro derecho así se decidirá y firme que se encuentre la providencia se llamará autos para sentencia. También se indica -con relación a la norma del art. 358, provincial- que si se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aun cuando éstas no lo pidan el juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo con lo preceptuado en el art. 360 -audiencia preliminar, figura inexistente en nuestro régimen local-, audiencia que también tendrá lugar en el juicio sumarísimo.
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