Delitos Tributarios y Lavado de Activos

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

REVISTA LECCIONES TRIBUTARIAS AÑO 1 NRO. 1 - 2013 La presente Revista es una publicación producida por el Instituto de Desarrollo Tributario y Aduanero - INDESTA - SUNAT

Directores: Luis Felipe Polo Daniel Irwin Yacolca Estares Primera edición: agosto 2013 Todos los derechos de edición y arte gráfico reservados © Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria. Instituto de Desarrollo Tributario y Aduanero - INDESTA - SUNAT Av. Gamarra 680, Chucuito-Callao Correo electrónico: [email protected] Página web: http://indesta.sunat.gob.pe/ © © © © © ©

Oscar Martín Sánchez Rojas, Perú Daniel Irwin Yacolca Estares, Perú Alex van Weezel, Chile Héctor Andrés Hernández Basualto, Chile Percy García Cavero, Perú Dino Carlos Caro Coria, Perú

Diseño de carátula y diagramación: Gráfica Delvi S.R.L. Impresión 5,000 ejemplares Reservados todos los derechos. Queda prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del Copyright, bajo las sanciones establecidas en la ley, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, incluidos reprografía y el tratamiento informático. Impresión y encuadernación: Gráfica Delvi S.R.L. Av. Petit Thouars Nº 2009-2017 - Lince Agosto 2013 ISSN: Nº: XXX-XXX-XXXXX-X-X Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2013-XXXX 2013-XXXXX Impreso en el Perú / Printed in Peru NOTA: La Sunat no se identifica necesariamente con las opiniones ni con los contenidos aquí incluidos. Por tanto, este texto es responsabilidad exclusiva de sus autores. Los términos y expresiones vertidas en el documento y en su exposición, su contenido, opiniones y/o conclusiones no son vinculantes ni comprometen los objetivos, programas y acciones de la SUNAT. Del mismo modo, no constituyen, en ningún aspecto o circunstancia, la posición oficial de la Administración Tributaria, estando prohibido ser citadas como tales en cualquier publicación, bajo responsabilidad. Toda cita o mención que se haga del presente documento se debe hacer citando la fuente y respetando la normativa vigente en materia de derechos de autor.

CONTENIDO

Presentación Prólogo

11 13 CAPÍTULO I

¿PUEDE UN ACTO ILÍCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE? Olea Non Peculia (El Dinero No Huele) Oscar Martín Sánchez Rojas 1. Introducción 2. Una mirada contingente: entre el orden moral y el orden jurídico 3. Una mirada a la legislación nacional: ¿grava la ley del impuesto a la renta los beneficios redituados de actos ilícitos? 4. A modo de Conclusión 5. Bibliografía

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CAPÍTULO II NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS EN EL PERÚ Información Falsa, Facturas Falsas y Almacén No Declarado Daniel Irwin Yacolca Estares 1. Introducción 2. Teorías sobre el bien jurídico protegido en los nuevos delitos tributarios 3. Importancia de incorporar nuevos delitos tributarios 4. Los delitos tributarios en la ley penal tributaria 5. Delito tributario de lesión: el delito de defraudación tributaria

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6. Delitos tributarios de peligro: el delito contable, los delitos de información falsa, facturas falsas y el delito de almacenamiento de bienes no declarados 6.1. Descripción del tipo penal del delito contable tributario 6.2. Descripción del tipo penal del delito tributario de información falsa 6.3. Descripción del tipo penal del delito tributario de almacenamiento no declarado de bienes 6.4. Descripción del tipo penal del delito tributario de facturas falsas 6.5. Descripción de comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito y notas de débito, que abarcan el nuevo delito tributario de “información falsa” y de “facturas falsas” 6.5.1 Comprobantes de pago 6.5.2 Guía de remisión 6.5.3 Notas de crédito 6.5.4 Notas de débito 7. Los concursos entre delitos tributarios y con delito contra la fe pública. 7.1. Concurso entre el delito de defraudación tributaria y el delito contable 7.2. Concurso entre el delito de defraudación tributaria y los nuevos delitos tributarios de información falsa, facturas falsas y almacenamiento de bienes no declarados 7.3. Concurso entre el delito contable y el delito contra la fe pública 7.4. Concurso entre el nuevo delito tributario de facturas falsas y el delito contra la fe pública 7.5. Concurso entre el delito contable y los delitos de información, facturas falsas y almacenamiento de bienes no declarados 8. Bibliografía

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CAPÍTULO III CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Alex van Weezel 1. Una necesaria introducción 2. Cuestiones previas 2.1. La “Promesa Incumplida” 2.2. Qué significa “Derecho Penal de actos” 2.3. Capacidad para actuar versus capacidad para delinquir 3. Personalidad “especular” y significado de la pena 3.1. Superación de la antinomia entre retribución y prevención 3.2. Personalidad “especular” 3.3. ¿Padecer de falta de identidad?

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4. El incómodo principio de culpabilidad 88 5. Problemas insolubles de imputación 91 6. Argumentos de la recepción continental y dogmática de la resignación 94 6.1. ¿Resguardo de garantías y derechos fundamentales? 94 6.2. Un “nuevo” Derecho Penal 95 6.3. Procesos y sanciones más espectaculares 97 7. Derecho “real” y derecho ideal 98 8. Resumen 102 9. Bibliografía 104 CAPÍTULO IV LA INTRODUCCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN CHILE Héctor Andrés Hernández Basualto 1. Contexto, legitimidad y ámbito de aplicación de la ley Nº 20.393 109 2. El modelo de responsabilidad de la ley chilena 121 2.1. Comisión del delito por parte de un sujeto relacionado 127 2.2. Actuación directa e inmediata en interés de la empresa o para su provecho 128 2.3. ¿Hipótesis de responsabilidad autónoma? 129 2.4. La responsabilidad por defecto de organización y sus alcances 134 3. Penas y procedimiento (síntesis) 139 4. Balance provisional y desafíos 144 5. Bibliografía 146 CAPÍTULO V DOS CUESTIONES PROBLEMÁTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: El Delito Previo y la Cláusula de Aislamiento Percy García Cavero 1. Introducción 2. El delito previo 2.1. El origen delictivo de los activos 2.1.1 La exigencia de un delito previo 2.1.2 El catálogo de delitos previos 2.1.3 La gravedad concreta del delito previo 2.1.4 La determinación del origen delictivo 2.2. La naturaleza jurídico-penal del origen delictivo 2.3. El alcance del término “actividades criminales”

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2.4. La extraterritorialidad del delito previo 2.5. La prueba del delito previo: la autonomía del delito previo 3. La cláusula de aislamiento 4. Bibliografía

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CAPÍTULO VI SOBRE EL TIPO BÁSICO DE LAVADO DE ACTIVOS Dino Carlos Caro Coria 1. Generalidades 181 2. Antecedentes 182 3. El tipo objetivo de lavado de activos 186 3.1. Conductas típicas 186 3.2. El objeto material del delito 198 3.3. El delito previo 202 3.4. La imputación objetiva en los procesos de contaminación/descontaminación del objeto material 211 4. El tipo subjetivo de lavado de activos 228 5. Biliografía 239

PRESENTACIÓN

El primer número de la revista trata sobre el eje temático “Delitos Tributarios y Lavado de Activos”, que contiene los artículos de los investigadores Oscar Martín Sánchez Rojas, Daniel Irwin Yacolca Estares, funcionarios y docentes del INDESTA - SUNAT, Alex van Weezel profesor de Ciencias Penales de la Universidad de Chile, Héctor Andrés Hernández Basualto profesor de Derecho Penal de la Universidad Diego Portales de Chile, Percy García Cavero profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura y Dino Carlos Caro Coria profesor de Derecho Penal de la PUCP. Es propicio mencionar que el contenido de este primer número de la revista tiene su origen en el Seminario Internacional “Lavado de Activos y Defraudación Tributaria”, organizado por nuestro Instituto con gran éxito y masiva afluencia de público (interno y externo) durante los días 18 y 19 de octubre de 2012, donde disertaron, entre otros ponentes, los autores de esta obra. La temática que se aborda en esta revista es de vital vigencia y que se encuentra orientada con las múltiples capacitaciones y futuras investigaciones que desarrollará el INDESTA. Debido a que los estudios parten de un análisis metódico de los actos ilícitos y su posible afectación tributaria, delineando los novísimos delitos tributarios de facturas falsas, información falsa y almacén no declarado. Continuando con el estudio del delito de lavado de activos de considerable complejidad conceptual, científica y actual. Cuyas reflexiones nos sirven para diseñar una línea de investigación enfocada en el nexo existente entre el delito tributario y el delito de lavado de activos, frente a la evasión tributaria, alineada a las metas de recaudación de SUNAT. Por último, nos queda brindar nuestro afecto y agradecimiento a los autores del primer número de la Revista “Lecciones Tributarias”, por sus

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valiosos aportes que serán beneficiosos para nuestros lectores y futuras capacitaciones en una materia especializada pocas veces analizada en nuestro medio. Callao, 01 de agosto de 2013 Luis Felipe Polo Jefe del Instituto de Desarrollo Tributario y Aduanero INDESTA - SUNAT

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PRÓLOGO

PRÓLOGO

La Sub Dirección de Investigación Académica y Publicaciones del INDESTA, presenta a la comunidad nacional la primera Revista “Lecciones Tributarias”, con el objetivo de provocar reflexiones sobre temas especializados, controvertidos y de considerable novedad, realizado por docentes internos, externos, nacionales y extranjeros, en el marco de actividades académicas y/o como resultados de trabajos de investigación que realizamos constantemente. El primer número de la revista desarrolla temas vinculados a los “Delitos Tributarios y Lavado de Activos”, mediante los aportes de los siguientes investigadores: Oscar Martín Sánchez Rojas, funcionario y docente del INDESTA – SUNAT, quien reflexiona sobre la posibilidad de que un acto ilícito pueda generar renta imponible, partiendo de la premisa de la denominada “olea non peculia” (el dinero no huele), mediante una mirada contingente entre el orden moral y el orden jurídico, vinculado a la legislación nacional. Por su parte, Daniel Irwin Yacolca Estares, el suscrito, desarrollo sobre los nuevos delitos tributarios en el Perú: “información falsa, facturas falsas y almacén no declarado”. Analizo las teorías sobre el bien jurídico protegido en los nuevos delitos tributarios, la importancia de incorporar nuevos delitos tributarios, los concursos entre delitos tributarios y con el delito contra la fe pública. Tomando en cuenta las últimas modificaciones realizadas en la Ley Penal Tributaria peruana. Asimismo, el doctor Alex van Weezel, profesor de Ciencias penales de la Universidad de Chile, desarrolla una posición contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la “promesa incumplida”, el significado de “Derecho Penal de actos”, la capacidad para actuar versus capacidad para delinquir, problemas insolubles de imputación, argumentos de la recepción continental y dogmática de la resignación, ¿resguardo de garantías y derechos fundamentales?, un “nuevo” Derecho Penal,

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procesos y sanciones más espectaculares, derecho “real” y derecho ideal el doctor Héctor Andrés Hernández Basualto, profesor de Derecho Penal de la Universidad Diego Portales de Chile, desarrolla sobre la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile, el contexto, la legitimidad y el ámbito de aplicación de la ley Nº 20.393, el modelo de responsabilidad de la ley chilena, comisión del delito por parte de un sujeto relacionado, actuación directa e inmediata en interés de la empresa o para su provecho, ¿hipótesis de responsabilidad autónoma?, la responsabilidad por defecto de organización y sus alcances penas y procedimiento (síntesis), balance provisional y desafíos.

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Girando a otro tema, el doctor Percy García Cavero, profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura, trata sobre dos cuestiones problemáticas del delito de lavado de activos: el delito previo y la cláusula de aislamiento; el delito previo, el origen delictivo de los activos, la exigencia de un delito previo, el catálogo de delitos previos, la gravedad concreta del delito previo, la determinación del origen delictivo, la naturaleza jurídico-penal del origen delictivo, el alcance del término “actividades criminales”, la extraterritorialidad del delito previo, la prueba del delito previo y autonomía y la cláusula de aislamiento. En esa línea, el doctor Dino Carlos Caro Coria, profesor de Derecho Penal de la PUCP, reflexiona sobre el tipo básico de lavado de activo: antecedentes, el tipo objetivo de lavado de activos, conductas típicas, el objeto material del delito, el delito previo, la imputación objetiva en los procesos de contaminación/ descontaminación del objeto material, el tipo subjetivo de lavado de activos. Los temas seleccionados fueron expuestos en el Seminario Internacional “Lavado de Activos y Defraudación Tributaria”, que realizó nuestro Instituto con gran éxito y masiva afluencia de público, durante los días 18 y 19 de octubre de 2012. Dado que los delitos tributarios y lavado de activos, recientemente rediseñados, representan parte de la solución del problema de la evasión tributaria, porque tiene por finalidad generar riesgo en los infractores. Podemos destacar que los delitos tributarios en nuestro país se encuentran regulados en la Ley Penal Tributaria, aprobado mediante Decreto Legislativo N° 813, modificada recientemente por Decreto Legislativo Nº 1114, publicada el 5 de Julio de 2012. Donde se incorpora los

PRÓLOGO

nuevos delitos tributarios de peligro, como son, el delito de información falsa, almacén no declarado y facturas falsas. Es evidente que existe una conexión de los delitos tributarios con los delitos de lavado de activos, puesto que ambos pueden actuar como delito base. La evasión tributaria genera dinero ilícito y la modalidad de disfrazar su procedencia con negocios formalmente establecidos, hace que los delitos tributarios actúen como delitos base del delito de lavado de activos y generan concursos de delitos muy complejos. Asimismo, resulta importante conocer las distintas teorías sobre los delitos de lavado de activos y la responsabilidad penal de las personas jurídicas como parte del Derecho Penal, para justificar su trascendencia en materia tributaria. En esa línea, la revista está enfocada justamente en generar nuevas reflexiones, como la que suscitará a nuestros lectores los temas tratados en este número. Colocar la primera piedra siempre resulta difícil, pero es vital para marcar el camino. El propósito de la revista es forjar el camino de la investigación académica multidisciplinaria y selectiva en temas de profusa actualidad, como los que publicamos en este número que permitan ser de interés de nuestros lectores, para orientar los siguientes números de la revista. Finalmente, sirvan estas líneas para brindar nuestro agradecimiento a los autores que han escrito en el primer número de la revista, augurando una ruta muy fructífera para los demás números que vendrán, con el objetivo de generar una ventana dinámica del conocimiento científico y académico en materia tributaria. Callao, 01 de agosto de 2013 Daniel Irwin Yacolca Estares Jefe de la Sub Dirección de Investigación Académica y Publicaciones INDESTA – SUNAT

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¿PUEDE UN ACTO ILÍCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE? Olea Non Peculia (El Dinero No Huele) Oscar Martín Sánchez Rojas SUMARIO 1. Introducción 2. UNA MIRADA CONTINGENTE: ENTRE EL ORDEN MORAL Y EL ORDEN JURÍDICO 3. UNA MIRADA A LA LEGISLACIÓN NACIONAL: ¿GRAVA LA LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA LOS BENEFICIOS REDITUADOS DE ACTOS ILÍCITOS? 4. A MODO DE CONCLUSIÓN 5. BIBLIOGRAFÍA

Oscar Martín Sánchez Rojas, Perú Abogado de la Universidad de Lima

1. INTRODUCCIÓN Cuenta Suetonio que en cierta ocasión Tito reprendió a su padre, el emperador Vespasiano, porque había establecido un impuesto sobre la orina y las letrinas, lamentando que sacase dinero de procedencia tan poco limpia. Entonces, Vespasiano se llevó a la nariz el dinero del primer pago y le preguntó a su hijo: “¿acaso te molesta su olor?”, Tito lo negó. Vespasiano entonces contestó: “Sin embargo, este dinero procede de la orina”; es decir, “Pecunia non olet”; el dinero (de la orina) no huele (mal). Dicha expresión histórica ha quedado patentada para justificar, más allá de la metáfora, la utilidad del dinero a pesar de su procedencia. Quiero partir de este cínico aforismo romano para introducirnos en el tema, no tan especulativo, acerca de la factibilidad de gravar los actos ilícitos, específicamente, los “réditos” que pudieran producir el cometimiento de dichos actos y su posible imposición en el ámbito del Impuesto a la Renta en nuestro País. En principio, debemos decir que la fiscalidad de los hechos ilícitos, no obstante su prosapia temática que viene desde la antigua Roma es, ahora mismo, una cuestión harto polémica, en un contexto internacional en el cual, el volumen de recursos económicos que generan las actividades ilícitas y delictivas es inmenso. En efecto, existe una variada gama de actos realizados al margen de la ley (el tráfico de armas, de drogas y animales; la prostitución, la compraventa de mercaderías y servicios falsificados o adulterados, explotación de juego clandestino, el comercio de productos de contrabando, la corrupción de funcionarios entre otros ilícitos) que genera una considerable circulación de capitales que supera incluso, en algunos casos, los guarismos de las actividades lícitas.

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Muchos de estos actos, hechos o negocios ilícitos, además de ocasionar en mayor o menor medida, perjuicios a la sociedad, provocan una situación de injusta competencia desleal con sus pares lícitos. Al tener que afrontar estos pesadas cargas fiscales, a las que no se hallan sometidas las conductas ilícitas que resultan por ello, en los hechos, mucho más lucrativas que las realizadas en un marco legal. Mírese sino en nuestra realidad el espinoso tema de la llamada “piratería” de productos fonográficos, de vídeo o software, donde ejercen casi un monopolio, en la medida que los productores legales han reculado a un nivel casi de inexistencia.

2. UNA MIRADA CONTINGENTE: ENTRE EL ORDEN MORAL Y EL ORDEN JURÍDICO.

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Hace algunos años, Giuliani Fonrouge y Navarrine1, se peguntaban: “¿Debe la ley gravar el resultado de las actividades que el Estado prohíbe o reprueba?, como contrapartida: ¿Es justo que el enriquecido con una actividad ilícita resulte con mejor tratamiento fiscal respecto de quien realiza actividades lícitas?. Tal es el dilema que se plantea en esta materia.” Dilema, que ineludiblemente, diríamos nosotros, nos sumerge en una primera contemplación axiológica del problema. En el entendido que la moral, de acuerdo con el mismo Kelsen, son normas sociales, distintas de las normas jurídicas, pero que regulan también el comportamiento recíproco de los hombres. El derecho y la moral son para Kelsen dos ordenamientos distintos uno del otro. Sin embargo, ambos son órdenes normativos, derecho y moral se traducen en deberes para los correspondientes sujetos imperados. En el mismo sentido, Squella Narducci2, dando cuenta de la relación entre derecho y moral, considera la posibilidad de emitir, desde la perspectiva de un determinado orden moral, juicios de valor (sean positivos o negativos) sobre un ordenamiento estimado como un todo, al igual que sobre cualquiera de sus normas, configurando una posible relación entre derecho y moral. Como podemos ver, paralelamente al orden jurídico, corre el orden moral como límite al derecho. Precisamente ese orden moral nos permitiría efectuar juicios valóricos respecto de la misma norma 1

GiulIani Fonrouge, Carlos M. y Navarrine, Susana. “Impuesto a las Ganancias”, Ed. Depalma, Buenos Aires- Argentina, 1976.

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Squella Narducci, Agustín. “Derecho y Moral, ¿Tenemos obligación moral de obedecer el derecho?”.Ed. Edeval. Valparaíso-Chile. 1989.

OSCAR MARTÍN SÁNCHEZ ROJAS

¿PUEDE UN ACTO ILÍCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE?

jurídica. Resultando que esta valoración es de suma trascendencia para determinar cuál es el mensaje que se expresa a la sociedad, así como la conveniencia de una ley. Por otro lado, nos permite reconocer la coherencia del sistema jurídico. Desde ese punto de vista, quienes se oponen a la posibilidad de gravar los actos ilícitos, consideran que dicho reconocimiento contribuiría negativamente a distorsionar el fin de los impuestos, sin que las personas obligadas comprendan lo querido por ley, con valoraciones particulares y muchas veces dirigidas por un fin extrajurídico. En efecto, si la finalidad de los impuestos es proveer al Estado de los recursos necesarios para el cumplimiento de las prestaciones sociales que le son implícitas, cabería preguntarse entonces, ¿cómo podría financiarse con impuestos pagados por los sujetos que atentan contra el orden mismo que le es inmanente?. Una opción positiva al respecto escaparía a la propia lógica y a la moral, pues sino se permite al delincuente quedar como titular del producto del delito, tampoco debería concederse al Estado tal posibilidad. Consideran además, que dicha posibilidad sería inconsistente con la racionalidad del propio sistema legal, por cuanto este sistema razona de forma tal de impedir o reprimir, en su caso, los delitos de modo tal de no lesionar los bienes jurídicos que se protegen. Así como también repudia la posibilidad de que el autor del delito se vea beneficiado por el mismo, por lo que el Estado no puede, ni debe justificar su participación en el producto del delito. Aun cuando sea para solventar los gastos necesarios para el desarrollo de la sociedad. ¿El fin justifica los medios?, es en buena cuenta el apotegma renacentista negado, Comanducci3 nos previene al respecto cuando nos dice que aunque se sostenga que por la tributación de los delitos se logra beneficios para toda la sociedad, es necesario revisar los instrumentos o medios utilizados para ello; así, cuando la coherencia se predica de comportamientos parece que ésta tiene algo que ver con “la racionalidad instrumental” (en el sentido frankfurtiano del término)4: se dice que los Comanducci, Paolo, “Razonamiento Jurídico: Elementos para un modelo” Ed. Horizonte. Montevideo, 1989.

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El contenido del paréntesis es nuestro, por lo que debo precisar que en la línea de la Escuela de Frankfurt se destaca Horkheimer, Max y su obra “Crítica de la razón instrumental”, cuya primera edición alemana apareció en 1947. Para este filósofo, la razón no es un principio abstracto, la razón es instrumental. Es un instrumento que el hombre usa para sus intereses. El hombre es “racional” cuando usa ciertos medios

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medios son incoherentes respecto a los fines o a los objetivos que se persiguen, esto es, que son inadecuados para su consecución. Otro asidero de la posición negatoria es, que la norma que establezca una obligación tributaria a raíz de un delito resulta reprochable, no por su injusticia, sino porque rompe la coherencia que debe existir en el Sistema Tributario, ¿pueden la licitud e ilicitud convivir en una misma unidad?, de ser afirmativa la respuesta, ¿puede esta concepción esquizoide del derecho sustentar su propia contradicción? Rubio Guerrero5, en contraposición a la línea expuesta, piensa que los planteamientos tradicionales, que niegan la tributación, alegando la inmoralidad que esto supondría han quedado desfasados. Pues el detraer recursos de las actividades ilícitas para destinarlas a fines de interés general no puede considerarse inmoral, más aún cuando equilibra la odiosa diferenciación tributaria, respecto a quienes realizan negocios lícitos. Desde un plano jurídico, la dogmática se ha interrogado si el acto ilícito sólo genera la obligación civil de indemnizar el daño causado y la obligación penal de soportar la sanción impuesta ¿Debe el delito agotar sus efectos en esa dualidad obligacional o también genera una obligación adicional como lo es la tributaria? En función a que el delito origina beneficios para el delincuente, “incrementándole su patrimonio”, para muchos ordenamientos, la respuesta será positiva en alusión a la segunda de las interrogantes, admitiendo en estos casos la obligación de pagar el impuesto a la renta e incluso de informarlo en su declaración de rentas. La Europa Comunitaria y los Estados Unidos de Norteamérica han establecido jurisprudencialmente un fuerte posicionamiento sobre la procedencia de gravar los actos ilícitos, sin embargo no es un acontecer espontáneo, sino el resultado de enjudiosa motivación durante décadas. Quizás el caso más notorio en Norteamérica sea el de Capone Al fonso, jefe de la red criminal de Chicago en las décadas del 20 y 30 del siglo pasado. Capone controlaba casas de juego, prostíbulos, pistas de carrera de caballos y especialmente destilerías y cervecerías ilegales, logrando ingresos por más de cien millones de dólares de la época. La creencia generalizada en ese tiempo era que las ganancias ilegales no eran renta imponible, sin embargo en 1927 las decisiones del juez Sullivan

para alcanzar ciertos fines y lograr un máximo de eficiencia en ese proceso. Es la razón de la eficiencia. Rubio Guerrero, Juan José es Director General del Instituto de Estudios Fiscales de España.

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demandaron el pago de impuestos a los beneficios obtenidos aun de operaciones ilegales como las operadas por el histórico gángster. Posteriormente, en la causa “Wilcox”, la Corte Suprema norteamericana distinguía las ganancias ilícitas con “título y posesión” y “sin título y posesión”. Según refiere Giuliani Fonrouge y Navarrine, la justicia inglesa también señaló en esta materia, que las ganancias y beneficios derivados de operaciones comerciales ilícitas prime facie están sujetas al impuesto. En tanto que si la ilegalidad no es un mero incidente de comercio legal, sino que afecta a la raíz, a la esencia de la operación, los beneficios o ganancias provenientes de delitos, y como tales fuera de imposición. En este sentido, si bien existe una vigorosa tendencia en la jurisprudencia extranjera sobre la posibilidad de gravar los actos ilícitos, las discrepancias se fundan en la naturaleza o carácter de la ilicitud. Desde esa contingencia, suele hacerse el distingo entre un mero incidente del comercio legal, por ejemplo, ganancias de mercado negro, de violación de algún régimen de control administrativo; y otros casos que se vinculan con delitos de la ley penal, como el robo, la estafa, la explotación del juego clandestino, el tráfico de drogas, entre otros, y las referentes a actividades en pugna con la moral como la prostitución y el proxenetismo. Un caso bastante esclarecedor al respecto es la posición del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sus sentencias de fecha 28 de febrero de 1984 (Einberg II (294/82), Mol y Happy Family y Witzemann (C-343/89), en cuyo caso, dicho Tribunal estimó que las importaciones o entregas de estupefacientes o de moneda falsa, cuya introducción en el circuito económico y comercial de la Comunidad está, por definición, excluida y que sólo puede dar lugar a medidas represivas, son completamente ajenas a lo dispuesto en las leyes tributarias y no pueden originar el nacimiento de una obligación tributaria. Pero como bien lo señala el mismo Tribunal en otra sentencia (Lange C-119), “El principio esbozado líneas arriba, sólo se refiere a mercancías que, por sus especiales características, no puede ser objeto de comercio ni integrarse en el circuito económico. Por el contrario, excepto en los casos en que queda excluido toda competencia entre un sector económico lícito y otro ilícito, el principio de neutralidad fiscal se opone, en materia de imposición, a una diferenciación generalizada entre transacciones lícitas e ilícitas. Del mismo modo razonó este Tribunal respecto a las prestaciones de servicios como la organización de juegos de azar en el caso que muchos estados europeos explotan lícitamente dicha actividad, por lo que un tratamiento impositivo diferencial respecto a los juegos de

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azar ilícitos rompería el esquema neutral que se opone a ese distingo, más aun cuando compiten en un mismo contexto económico”. Véase que el referido esquema neutral que reclama la aludida sentencia lleva implícito la isonomía o igualdad tributaria entre sujetos capaces de competir económicamente Aun cuando el origen de su comercio sea lícito en un caso e ilícito en otro, lo cierto es que ambos denotarían una propia “capacidad contributiva”. Desde esta óptica relativa, sólo quedarían excluidos de imposición aquellos beneficios provenientes de ilícitos productos de operaciones en las que se transen bienes o servicios fuera del “comercio de los hombres”, por poner ejemplos extremos, citaríamos las ganancias obtenidas del tráfico ilícito de drogas o las ganancias de un sicario por ejecutar una orden criminal. Debemos precisar que; si bien, desde una óptica civilista es imposible jurídicamente la existencia de un acto cuyo objeto esté fuera del marco legal por ser contrario a la ley o por la ilicitud de su finalidad (causales de nulidad absoluta del acto). También es consabida la pretendida autonomía conceptual, orgánica y teleológica del Derecho Tributario, por lo que no obstante la imposibilidad civil del acto, tributariamente sería factible reconvertir determinados ilícitos, en hechos imponibles, posición que pareciera ser la tendencia gravitante. Sin embargo, las atingencias que se oponen a dicha posibilidad (o realidad) son todavía bastante consistentes como para cerrar la discusión. Un problema fundamental sería el que propicie la inobservancia del Principio de Legalidad, que en términos maximalistas no se conforma con que el impuesto sea establecido por una ley, sino que también exige su precisión, en el sentido de no dejar dudas frente a la procedencia de su cobro. Por lo que, si la exigencia mínima que conlleva este principio es que la ley defina los hechos imponibles, dicho parámetro legal no se satisface indicando que todo incremento patrimonial constituye renta. En ese orden, otra atingencia, está relacionada con distorsión de la propia ontología de las normas tributarias, pues se comportarían como sanciones por actos ilícitos, confundiendo su naturaleza con las normas penales, vulnerando incluso el principio del non bis in ídem, esto porque además de la sanción al delito en sede penal le impondríamos una segunda sanción consistente en la carga tributaria. Un tercer problema radicaría en la propia limitación del concepto de renta, pues la amplitud de su contenido puede trascender lo estrictamente jurídico, haciendo que gran parte de las legislaciones impositivas establezcan parámetros que sirvan de límites, exigiendo ciertos requisitos para su configuración tributaria, de modo que no todo incremento



patrimonial estaría gravado con el impuesto, pues para ello sería necesario que se encuentre en alguno de los tres estados que la ley señala: devengados, percibidos y presuntos. En la línea de este razonamiento, quienes se oponen a la posibilidad de gravar los ilícitos sustentan que el producto o beneficio de un delito jamás podrá estar devengado, porque su autor carece de título o derecho sobre esos bienes o ingresos, de modo tal que nunca estaría en condiciones de exigirlo jurídicamente a su verdadero dueño, ni a un tercero, dado que a su respecto no constituye crédito alguno. Asimismo tampoco sería posible que el autor del ilícito perciba rentas por este acto, ya que la ley exige para ello que los bienes ingresen al patrimonio de una persona, situación explícitamente negada, pues quien roba, defrauda, estafa, etc. nada ingresa a su patrimonio. Para incidir en lo expuesto debemos decir que se entiende por patrimonio al conjunto de bienes pertenecientes a una persona y el ingreso a dicho peculio no se agota con el apoderamiento material de los bienes, sino que debe estar reconocido por el ordenamiento jurídico. Más aún, para percibir es necesario recibir una cosa, lo cual implica la existencia de un tercero que la entregue o que la transfiera de buena fe, a través de un pago o compensación, por citar dos tipos de contraprestaciones. Situaciones que no se presentan en un acto delictivo y aunque pudieran ser simulados, siempre faltará la buena fe requerida. En cuanto a la renta presunta se arguye que esta licencia jurídica se aplica en situaciones concretas establecidas por ley, todas ellas lícitas, y para los casos en que el contribuyente no la puede determinar con exactitud. Desde este enfoque se considera que no todo incremento patrimonial es renta, pues ésta debe tener al menos unas de las calidades que se han expuesto, además, aun cuando la ley no lo señale expresamente resulta obvio que lo que se incrementa es lo propio. Por lo tanto si se acrecienta ficticiamente, de forma transitoria y en contra el orden legal, tal incremento sería nulo. Lo cual lleva a la imposibilidad de tratarlo de igual modo que al aumento patrimonial real y efectivo obtenido lícitamente.

3. UNA MIRADA A LA LEGISLACIÓN NACIONAL: ¿GRAVA LA LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA LOS BENEFICIOS REDITUADOS DE ACTOS ILÍCITOS? Para tratar de responder la interrogante planteada debemos aproximarnos, en primer término, al concepto de renta, no tanto desde su delimitación, que tocáramos en líneas anteriores, sino más bien desde

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sus diversas manifestaciones. Huelga decir que sobre el tema existe una diversidad de posiciones doctrinarias y ello quizás debido a que sobre esta categoría pueden confluir consideraciones de tipo económico, financiero y de técnica tributaria, como bien señala Roque García Mullin en su clásico manual6, por lo que:“ Desde un ángulo pragmático, lo que importa es determinar que a la esfera patrimonial7 de una persona entren satisfacciones o enriquecimientos de muy distinta índole y explicitar que las distintas doctrinas sobre el concepto de renta tienen como efecto el que, según los casos, algunos de estos enriquecimientos resultan gravados y otros no.” Desde este criterio pragmático es posible tener una visión progresivamente más global que nos hace entender el concepto de renta desde tres perspectivas:  El producto periódico de un capital (corporal o incorporal, aún el trabajo humano).  El total de ingresos materiales que recibe el individuo, o sea, el total de enriquecimientos que provienen de fuera del individuo, cualquiera sea su origen y sean o no periódicos.  El total de enriquecimientos del individuo, ya se hubieran traducido en satisfacciones (consumo) o en ahorros, a lo largo de un período. Este concepto implica considerar renta todo lo consumido en el período, más (menos) el cambio producido en su situación patrimonial.

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Sobre estos tres presupuestos se establecen en igual número los tres criterios conocidos:  El Criterio de la Renta Producto: por este criterio se entiende a la renta como el producto periódico que proviene de una fuente durable en estado de explotación.  El Criterio de Flujo de Riqueza: Este criterio más amplio que la Renta-Producto, considera como renta la totalidad de enriquecimientos provenientes de terceros, es decir, el total del flujo de riqueza que desde los terceros fluye hacia el contribuyente en

García Mullin, Roque. “Impuesto sobre la Renta: Teoría y Técnica del Impuesto”, Centro Interamericano de Estudios Tributarios (CIET) OEA, Buenos Aires, 1978.

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El subrayado es nuestro.

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un determinado período. Este criterio evidentemente engloba al primero de los nombrados, pero al no contemplar que los ingresos provengan de una fuente productora durable, sin importar además su periodicidad, abarca otros conceptos como: las ganancias de capital realizadas, los ingresos por actividades accidentales, eventuales y a título gratuito.8  El Criterio de consumo más incremento de patrimonio supone un concepto de renta más antropocéntrico, es decir, se centra en el individuo buscando captar la totalidad de su enriquecimiento (capacidad contributiva) a lo largo de un período. Si en el criterio economicista de la renta-producto el eje es la producción y en el criterio del flujo de riqueza es el tránsito patrimonial desde los terceros al preceptor. En este criterio, el test último de la capacidad contributiva del individuo son las satisfacciones (traducidas en consumos) que dispone a lo largo de un período. Un punto importante de resaltar es el hecho de que con mucha frecuencia las legislaciones concluyen la definición de renta gravable indicando que se considera como tal “todo incremento de patrimonio operado en el período y que no sea debidamente justificado”. Al respecto, muchos creen ver en este aserto una especie de zona de “defoult” conceptual, es decir, todo lo que no está en lo otro, está en aquello, incluso algunos piensan que se trata de una concesión a la teoría del consumo más incremento de patrimonio, sin embargo, como bien señala García Mullin: “Una observación más atenta indica que tal norma obedece a exigencias de tipo técnico, que tiene relación con la carga de la prueba, sin significar cambio alguno en el concepto mismo de renta adoptado por ley. Se trata de una presunción establecida a favor de la administración, destinada a aliviarle la carga de demostrar el

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Es frecuente ejemplarizar los casos enunciados a fin de una comprensión más didáctica sobre estos ingresos exógenos. Para el caso de los ingresos accidentales se pone el ejemplo del automovilista que se encuentra con alguien en el camino y cobra por llevarlo a su destino, observándose la habilitación transitoria de una fuente productora que no implica la organización de actividades con el mismo fin. En el caso de los ingresos eventuales se precisa que son aquellos ingresos cuya producción depende de un factor aleatorio, ajeno a la voluntad de quien lo obtiene, como los premios de lotería y los juegos de azar. Finalmente se contempla los ingresos a título gratuito ya sea intervivos (regalos, donaciones) o por causa de muerte (legados y herencias).

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carácter de renta gravada de todos y cada uno de los ingresos del contribuyente.” Ahora bien, más allá de la ortodoxia conceptual, las legislaciones positivas han encontrado una gran dificultad en traducir estos esquemas teóricos, básicamente económicos, a efectos de tematizar el concepto mismo de renta. Por lo que una opción natural es el empleo de consideraciones más pragmáticas y funcionales. En ese sentido las definiciones legales adoptadas no reflejan en forma pura una doctrina en especial, sino más bien un sincretismo conceptual que matiza los componentes de más de unas ellas. Una clara muestra de lo dicho se verifica en nuestra Ley del Impuesto a la Renta vigente, en cuyo artículo 1º define su objeto, considerando como renta a los siguientes ingresos:

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• Ingresos provenientes del capital, del trabajo y de la aplicación conjunta de ambos factores entendiéndose como tales aquellas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos. • Las ganancias de capital. • Otros ingresos provenientes de terceros establecidos por ley. • Las rentas imputadas, incluyendo las de goce o disfrute establecidos por ley. Verificamos entonces, que nuestra norma positiva integra las diversas acepciones previstas para el concepto de renta en materia fiscal, optando por el sincretismo conceptual que se nos planteara líneas anteriores. Previendo, incluso la posibilidad de considerar como renta a todo incremento patrimonial no justificado durante el período, que como viéramos, funciona más como presunción que como una noción de renta en descarte. En efecto, el artículo 52º de la Ley del Impuesto a la Renta establece que debe presumirse que los incrementos patrimoniales, cuyo origen no pueda ser justificado por el deudor tributario constituyen renta no declarada por éste. Asimismo, precisa la norma, que los incrementos patrimoniales no podrán ser justificados con: a) Donaciones recibidas u otras liberalidades que no consten en escritura pública o en otro documento fehaciente.



b) Utilidades derivadas de actividades ilícitas.9 c) El ingreso al país de moneda extranjera, cuyo origen no esté debidamente sustentado. d) Los ingresos percibidos que estuvieran a disposición del deudor tributario pero que no los hubiera dispuesto ni cobrado, así como los saldos disponibles en cuenta de entidades del sistema financiero nacional o del extranjero que no hayan sido retirados. e) Otros ingresos, entre ellos, los provenientes de préstamos que no reúnan las condiciones que señala el reglamento. Siendo sincrética la tesitura adoptada por nuestra legislación respecto al concepto de renta y la tríada teórica que subyace en ella; a saber, rédito-producto, flujo de riqueza y consumo más incremento patrimonial, cabería en este punto del análisis preguntarnos si los beneficios (o ingresos) derivados de los actos ilícitos pueden ser considerados como renta imponible en ese contexto legal. Un primer gran fundamento negativo estaría dado en el hecho de que, bajo los tres criterios, los enriquecimientos deben ingresar (o denotarse para el caso del consumo) en el patrimonio del sujeto. Situación que podemos percibir claramente en el rédito producto y en el flujo de riqueza, pues deben entenderse éstas como utilidades o beneficios que si bien en conjunto hacen alusión a una riqueza foránea que produce un provecho, esta debe ingresar lícitamente al patrimonio. Y es que el esquema asumido por nuestra legislación respecto a la noción de renta, consecuente con el marco conceptual expuesto, está ligado a la licitud de su origen, de modo tal, que su devengo o percepción respondan al derecho del deudor tributario sobre los bienes o riquezas obtenidas. Desde esta postura, para que la renta esté devengada, el sujeto deberá estar en condiciones de exigirla jurídicamente por tener derecho o título sobre esa riqueza. En ese mismo sentido, su percepción no se agota con el apoderamiento material de la riqueza, sino que esta, El resaltado es nuestro, nótese el término “utilidades” empleado por el legislador para referirse a los beneficios que puedan provenir de una actividad ilícita, consideramos que en todo caso existe un desatino conceptual respecto del citado término, si lo entendemos desde su multidimensionalidad (tributario, societario, financiera o económica) escapa en definitiva al enriquecimiento que pueda provenir de dicha “fuente”. Por citar un ejemplo, desde el punto de vista societario las utilidades son la medición del rendimiento neto total del capital social ordinario de una empresa. Se calcula restando del ingreso bruto los impuestos, depreciación, intereses, pagos a accionistas preferentes y otros gastos. El resultado se divide por el número de acciones ordinarios. .

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debe ser reconocida por el ordenamiento jurídico en función a licitud de la transferencia hacia su esfera patrimonial. Desde la misma perspectiva, se asume que las presunciones de renta son licencias jurídicas que se aplican en situaciones concretas establecidas por ley, todas ellas lícitas, para los casos en que la obligación tributaria sea difícil determinar con exactitud. No obstante la dogmática, intentaremos en las siguientes líneas un ensayo o ejercicio lógico-jurídico, para demostrar que “las utilidades” derivadas de actividades ilícitas si son pasibles de generar renta imponible en nuestra legislación. Vía la deconstrucción de la presunción relativa contenida en el artículo 52º de la Ley del Impuesto a la Renta. Postulado, que por cierto, altera la noción misma de renta, que tal vez sea necesaria redefinir. Siguiendo la lógica-jurídica de Joseph Aguiló Regla a propósito de unas disquisiciones sobre el estudio de las “Presunciones” de Daniel Mendonca, que apareciera en la afamada revista “Doxa”10, diríamos que la noción de presunción desempeña un papel relevante en el derecho por su deliberación práctica. En ese sentido, las Presunciones Legales fuerzan a tomar algo como probablemente verdadero bajo determinados supuestos, estableciendo reglas en formas de presunciones en virtud de las cuales se infiere un hecho controvertido, a partir de ciertos hechos básicos preestablecidos, mientras no se aporten elementos de prueba suficientes en sentido contrario. Dado el caso que P es verdadero (o existe), debe procederse como si Q fuese verdadero (o existiera), a no ser que, o hasta que, existan razones suficientes para creer que no es el caso de Q.

Desde esta óptica, la presunción comprende fundamentalmente la estructura lógica del juicio en que se basa, que no es un juicio orientado a la certeza, sino a razonamientos simplemente probabilísticos, o como lo anota Becker: la presunción es una operación lógica, en la que a partir de un hecho conocido con certeza, se infiere la probabilidad de que se haya producido otro que estrictamente se ignora.11 10

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Aguiló Regla, Joseph. “Nota sobre Presunciones de Daniel Mendonca“, Rev. Doxa. 1999.

Becker, A.: Teoría General del Direito Tributario, Sao Paulo. 1963. Citado por Navarrine, Susana Camila y Asorey, Rubén O. : “Presunciones y Ficciones en el Derecho Tributario”. Ed. De Palma, Buenos Aires.1985



Sépase entonces que las presunciones cumplen un papel instrumental en el Derecho; su función básica es posibilitar la superación de situaciones de “impasse”, de todo proceso decisorio, en razón de la ausencia de elementos de juicio a favor o en contra de determinada proposición. De este modo, la incorporación de presunciones constituye un mecanismo del que se vale el derecho para resolver en un sentido, aquellos casos en que existe cierta incertidumbre acerca si se han producido determinadas circunstancias. Un rasgo de las presunciones es la parcialidad, pues benefician a una de las partes. Esta parcialidad puede justificarse de varias maneras: Por consideraciones Probabilísticas: Es más/menos frecuente Q que –Q en caso de P

Por consideraciones Valorativas: Las consecuencias de presumir Q en P son más/menos graves que las de presumir –Q

Por consideraciones Procesales: Es más/menos fácil producir prueba a favor de Q que de –Q, en caso P

Ahora bien, más allá de su racionalidad práctica y su justificación, el proceso de pensar una presunción tiene su propio “iter” o camino, que sólo por un afán metodológico exponemos sucintamente: 1. Las presunciones legales son normas que imponen el deber de aceptar una proposición, siempre que otra proposición se encuentre debidamente probada. 2. Imponen, pues, un deber muy particular: el deber de aceptar ciertas proposiciones en determinadas circunstancias especificadas por el sistema. 3. En ese sentido el contenido de una presunción es una acción. 4. Dicha acción es peculiar pues es un estado mental: “la noción de aceptación”. 5. Identificamos esta noción de aceptación con las llamadas “actitudes proposicionales”.

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6. Dicha actitud proposicional puede ser definida como una operación de incorporación de proposiciones a razonamientos, es decir, de incorporación de premisas. 7. Tales premisas son impuestas bajo el supuesto de satisfacción de ciertas condiciones fijadas por las mismas normas que establecen las presunciones. 8. Estas circunstancias (condiciones) deben darse, para que entre a operar la obligación de presumir la proposición que la norma determina, es decir, la obligación de aceptar cierta proposición como premisa. 9. Dadas estas mismas circunstancias, estas remiten a la prueba de una proposición acerca de un estado de cosas determinado y a la ausencia de prueba respecto de la negación de la proposición presumida. 10. Hay, pues, dos condiciones dominantes: Una positiva, la existencia de elementos de juicio a favor de una proposición determinada (P) y otra negativa, la ausencia de elementos de juicio a favor de la negación de la proposición presumida (Q). 32

En función a este discurso lógico-jurídico deconstruiremos entonces la norma presuntiva normada en el artículo 52º de la Ley del Impuesto a la Renta: Se presume que los incrementos patrimoniales cuyo origen no pueda ser justificado por el deudor tributario, constituyen renta neta no declarada por este.

Bajo un clásico esquema diríamos que esta norma actúa como un mandato, de que a cierto supuesto debe seguir lógico- jurídicamente, una consecuencia. La norma jurídica asume así la forma de una proposición implicativa cuya esquematización sería la siguiente: P Q (si P, entonces Q) P= Supuesto, hecho cierto, proposición 1ra. Supuesto lógico- vinculante = Q= Consecuencia, proposición 2da.



Cierta la proposición implicativa elemental, perfeccionaríamos ésta, sobre la razón práctica y de parcialización que viéramos antes: Dado que existe un incremento patrimonial no justificado (P) debe procederse como si este incremento sea renta neta imponible (Q), porque es más frecuente que lo sea, o porque presumirlo es menos grave que no hacerlo o porque es menos fácil probar que Q no es P.

Ahora bien, según la tipología jurídica, se distingue entre presunciones iuris et de uire (absolutas) y presunciones iuris tantum (relativas), es decir, entre presunciones que no admiten prueba en contrario y las que sí admiten tales pruebas, aun con limitaciones, como la presunción contenida en el referido artículo 52º de la ley del Impuesto a la Renta. Sin embargo, como lo advierten Aguiló Regla y Mendonca en sus disquisiciones lógico-jurídicas, el hecho de que no se admita prueba en contrario, no quiere decir que no pueda aportarse pruebas para destruir el fundamento de la presunción, es decir, la proposición primera ( o hecho cierto): “Lo que la Ley no permite es atacar el enlace de la presunción o probar la inexistencia del hecho presumido, pero nada impide justificar que el hecho que se invoca como antecedente no existe (o no ha existido) o no es el que específicamente requiere la ley. El efecto directo de la presunción legal es liberar a la parte a la que se beneficia de la carga que entraña la prueba de la proposición presumida, pero no de la proposición base.”12 Siendo entonces de absoluta relatividad, la proposición primera en el caso de ambos tipos de presunciones: iuris et de iure y iuris tantum, podemos validar lógicamente su homogenización en este nivel, consistente en que siempre es probable su fundamento. La evidente deserción se dará en el nivel de la llamada “actitud proposicional”, vía la incorporación de la premisa o proposición segunda que es el hecho presumido, lo que por cierto, determina los tipos de presunciones antes aludidas. Con el convencimiento de esta disertación lógica seguiremos procurando el ejercicio de deconstrucción pertinente del artículo 52º de la Ley del Impuesto a la Renta:

Aguiló Regla, Josep. op. cit. pág. 651

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PROPOSICIÓN IMPLICATIVA Se presume que los incrementos patrimoniales (cuyo origen no pueda ser justificado por el deudor tributario), constituye renta neta no declarada por éste.

PROPOSICIÓN NEGATIVA: Los incrementos patrimoniales no podrán ser justificados con utilidades derivadas de actividades ilícitas.

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Contemplamos en la proposición implicativa, que la proposición primera siempre será probable para su conversión en hecho cierto, recayendo la carga de la prueba en el deudor tributario para su negación, la cual, de no producirse constatará el hecho presumido que se traduce en la renta neta no declarada.13 En ese orden de ideas, la proposición negativa no podrá atacar nunca la probabilidad del aspecto fundamental de la presunción y en ese sentido el “deudor tributario” siempre estará en posibilidad de probar (justificar) el referido incremento aunque se trate de utilidades derivadas de actividades ilícitas. De producirse la probanza, el hecho cierto será que de las actividades ilícitas se inferirá el hecho presumido (renta neta), por lo tanto, estaríamos en condición lógica de afirmar, que en nuestra legislación, un acto ilícito sí puede generar renta imponible. Aun cuando, en estricto, dicha probanza contra el componente fundamental de la presunción de suyo la destruye.

4. A MODO DE CONCLUSIÓN Las presunciones legales responden a una racionalidad instrumental (porque el hecho presumido es más frecuente que sea cierto- regla de experiencia- o porque presumir es menos grave que no hacerlo); Desde esa misma lógica la Administración Tributaria considera incluso en el caso de las presunciones legales absolutas (juris et de jure) contempladas en el Código Tributario, que será siempre probable el hecho cierto sobre el que se basa. “Así tenemos que, dentro de nuestra legislación tributaria se han establecidos presunciones legales absolutas, tal como lo refiere el último párrafo del artículo 64º del Código Tributario, al señalar que sólo se admiten prueba en contrario respecto de la veracidad de los supuestos contenidos en dicha norma” (Lineamientos de Determinación Sobre Base Presunta, SUNAT, 2005).

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responden en ese sentido a su deliberación práctica (Horkheimer dixit), en busca de la máxima de eficiencia del sistema jurídico, en nuestro caso específico, del sistema jurídico tributario. Por lo tanto, la observancia de su propia estructura lógica es un imperativo para mantener su viabilidad. Desde esa perspectiva estaríamos en la condición de afirmar, que la norma contenida en el artículo 52º de la Ley del Impuesto a la Renta obedece a exigencias de tipo técnico, que tiene relación básicamente con la carga de la prueba, sin significar cambio alguno en el concepto mismo de renta adoptado por ley. Se trata solamente de una presunción establecida a favor de la Administración, destinada a aliviarle la carga de demostrar el carácter de renta gravada de los ingresos no justificados. Es la traslación de la carga probatoria la que sustenta la existencia misma de la presunción, puesto que el contribuyente o deudor tributario siempre estará en condición de atacar sus fundamentos, la negación de dicha posibilidad. Aun cuando se trate de demostrar los incrementos originados en actividades ilícitas, altera el concepto de la presunción y lo asimila a la noción de renta, lo que en estricta consecuencia, debiera llevarnos a redefinir el ámbito de aplicación del impuesto, sobre un soporte de legalidad, y no precisamente sobre la licencia jurídica de la presunción.

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5. BIBLIOGRAFÍA Aguiló Regla, Joseph, “Nota sobre Presunciones de Daniel Mendonca“, Rev. Doxa. 1999. Becker, “Teoría General del Direito Tributario”, Sao Paulo. 1963. Comanducci, Paolo, “Razonamiento Jurídico: Elementos para un modelo” Ed. Horizonte. Montevideo, 1989. García Mullin, Roque, “Impuesto sobre la Renta: Teoría y Técnica del Impuesto”, Centro Interamericano de Estudios Tributarios (CIET) OEA, Buenos Aires, 1978. Giuliani Fonrouge, Carlos M. y Navarrine, Susana,“Impuesto a las Ganancias”, Ed. Depalma, Buenos Aires- Argentina, 1976. Navarrine, Susana Camila y Asorey, Rubén, “Presunciones y Ficciones en el Derecho Tributario”. Ed. De Palma, Buenos Aires.1985 Squella Narducci, Agustín, “Derecho y Moral, ¿Tenemos obligación moral de obedecer el derecho?”. Ed. Edeval. Valparaíso-Chile en 1989.

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NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS EN EL PERÚ Información Falsa, Facturas Falsas y Almacén No Declarado

Daniel Irwin Yacolca Estares SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN 2. TEORÍAS SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS 3. IMPORTANCIA DE INCORPORAR NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS 4. LOS DELITOS TRIBUTARIOS EN LA LEY PENAL TRIBUTARIA 5. DELITO TRIBUTARIO DE LESIÓN: EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA 6. DELITOS TRIBUTARIOS DE PELIGRO: EL DELITO CONTABLE, LOS DELITOS DE INFORMACIÓN FALSA, FACTURAS FALSAS Y EL DELITO DE ALMACENAMIENTO DE BIENES NO DECLARADOS 6.1. Descripción del tipo penal del delito contable tributario 6.2. Descripción del tipo penal del delito tributario de información falsa 6.3. Descripción del tipo penal del delito tributario de almacenamiento no declarado de bienes 6.4. Descripción del tipo penal del delito tributario de facturas falsas 6.5. Descripción de comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito y notas de débito, que abarcan el nuevo delito tributario de “información falsa” y de “facturas falsas” 6.5.1 Comprobantes de pago 6.5.2 Guía de remisión 6.5.3 Notas de crédito 6.5.4 Notas de débito 7. LOS CONCURSOS ENTRE DELITOS TRIBUTARIOS Y CON DELITO CONTRA LA FE PÚBLICA 7.1. Concurso entre el delito de defraudación tributaria y el delito contable 7.2. Concurso entre el delito de defraudación tributaria y los nuevos delitos tributarios de información falsa, facturas falsas y almacenamiento de bienes no declarados 7.3. Concurso entre el delito contable y el delito contra la fe pública 7.4. Concurso entre el nuevo delito tributario de facturas falsas y el delito contra la fe pública 7.5. Concurso entre el delito contable y los delitos de información, facturas falsas y almacenamiento de bienes no declarados 8. BIBLIOGRAFÍA

Daniel Irwin Yacolca Estares, Perú Doctor © en Derecho de la PUCP

1. INTRODUCCIÓN El objetivo que tenemos en el presente artículo es someter a reflexión los nuevos delitos tributarios que han sido encuadrados en la Ley Penal Tributaria, por el legislador peruano, mediante Decreto Legislativo N° 1114, de julio de 2012. Me refiero a los delitos de información falsa, facturas falsas y almacén no declarado. Incrementándose los tipos penales tributarios, sobre los ya existentes, como el delito de defraudación tributaria y delito contable.

2. TEORÍAS SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS El sistema social tiene la imperiosa necesidad de ser protegido frente a la criminalidad organizada y cumple con la necesidad de criminalizar ciertas conductas anti sociales con dicha finalidad. Para tal objetivo, se debe tomar en cuenta el principio de ofensividad en materia penal, que consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico individual o colectivo, que por su importancia merece protección penal. Así, la protección del bien jurídico se utiliza en su “sentido político-criminal” de objeto, que puede reclamar protección jurídico penal. En contraposición a su “sentido dogmático”, que alude a los objetivos, que de hecho protege el Derecho Penal1. Zaffaroni de modo más preciso define al bien jurídico como “(…) la relación de disponibilidad de un individuo con un

MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1985, pp. 75 y 76. Citado por: RUETI, Germán José, Relato general del Panel I “Delimitación entre delitos e infracciones tributarios y sus diversas proyecciones, IV Jornadas de Derecho Penal Tributario, ERREPAR, 2009, p. 25.

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objeto, protegido por el estado, que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que la afecta.”2 En tal sentido, la protección de bienes jurídicos penalmente tiene relevancia frente al crimen organizado, no solo sobre delitos comunes, sino frente a los delitos económicos, como lo es el delito tributario, entre otros. Siendo vital, la protección del bien jurídico en los delitos tributarios es preciso conocer las distintas teorías que tratan de explicar su contenido esencial. Por lo que seguidamente, podemos agruparlos en dos perspectivas: El primer grupo, desde una perspectiva patrimonialista consideran como bien jurídico la relación Hacienda Pública-patrimonio, con algunos matices: - Bajo, el bien jurídico protegido es el patrimonio, si bien se trata del Erario Público, pero la trascendencia de la lesión patrimonial no sólo debe valorarse per se, sino que afecta a toda una política económica y social justa. - Martinez Pérez sostiene, que la concepción patrimonial no excluye la tutela de intereses patrimoniales supra individuales, pues la conducta lesiva alcanza de forma mediata al propio orden económico, definiendo el delito fiscal como delito pluriofensivo. - Boix Mira precisa, que incluso defensores estrictos de la concepción patrimonialista aceptan que esta atiende a la función que cumplimenta el tributo en un estado de derecho en el marco del artículo 31.1 de la Constitución Española.

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En otro grupo, el bien jurídico protegido se entiende como la función del tributo o la actividad dinámica de la Hacienda Pública, cuyos matices son: - Arroyo sostiene, que el delito fiscal se refiere de modo directo a las funciones de la Hacienda Pública en un Estado Social y democrático de Derecho. - Pérez Royo es de opinión, que la protección penal se otorga a la Hacienda Pública, no como conjunto patrimonial, sino como titular de las funciones públicas para la defensa del interés público. - Simón precisa, que la función tributaria es un mero instrumento para hacer efectivo el principio de solidaridad. ZAFFARONI, Eugenio, Manual de Derecho Penal, parte general, Ediar, Buenos Aires, 1991, p. 389. Citado por: RUETI, Op. Cit. p. 25.

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- Delgado atina, al mencionar que se protege la actividad dinámica de la Hacienda Pública dirigida a la obtención de lo necesario para atender el interés general, por lo que adquiere la condición de delito socioeconómico, que lo aleja de los simples delitos patrimoniales3. En tal virtud es menester mencionar, que coincidimos con el segundo grupo, que considera la función del tributo o la actividad dinámica de la Hacienda Pública, como bien jurídico protegido en los delitos tributarios, incluidos los nuevos delitos tributarios. En esa línea, quien afecta el ingreso público daña también el gasto público, ambos son representados por la actividad dinámica de la Hacienda Pública. Esto no implica que a modo de prueba criminal, se deba requerir a la Administración Tributaria o al Fiscal que pruebe el daño del gasto. Será suficiente demostrar que se afectó el ingreso.

3. IMPORTANCIA DE INCORPORAR NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS Para iniciar sobre las diversas implicancias que puede generar la aplicación de nuevos tipos penales de peligro en la Ley Penal Tributaria, como son los delitos de información falsa, facturas falsas y almacén no declarado es importante ubicarlo dentro del contexto del Derecho Penal. Como sabemos el Derecho Penal es el encargado de velar en última ratio por la protección de los bienes jurídicos valiosos de la sociedad. Así, la política criminal, que toma un estado sobre las conductas antisociales de sus ciudadanos tiene que reflejar los umbrales de impacto de dichas conductas frente al bien jurídico tutelado. Estos umbrales pueden ser leves, cuando ponen en peligro abstracto o concreto al bien jurídico, y graves, cuando lesionan el bien jurídico. Una vez superado dicho análisis se debe considerar que la actuación del Derecho Penal es en última ratio. Es decir, cuando los otros medios de control social no han funcionado adecuadamente en la defensa del bien jurídico. En esa línea, Clauss Roxin nos precisa que: “Para criminalizar una conducta, debe determinarse si es necesario que la defensa del bien jurídico sea a nivel del sistema penal para lograr resultados positivos. Resulta así, que los otros mecanismos de control social son insuficientes Manual de delitos contra la Hacienda Pública, Ministerio de Justicia de España, 2004, pp. 62 y 63.

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para combatir determinadas conductas y que se requiere del medio más drástico con que cuenta nuestro ordenamiento jurídico, tal cual es, el sistema penal, en virtud de la dureza de las sanciones.”4 Por eso, el conocimiento de las características esenciales de los bienes jurídicos nos permite saber si deben ser tutelados por el Derecho Penal, con el fin de lograr resultados positivos. Por ejemplo dicha intervención se justifica cuando resultan insuficientes otros mecanismos de control social para proteger el bien jurídico que está siendo puesto en peligro o lesionado. Y sólo en este nivel se debe criminalizar una conducta. Sobre el particular, en relación a los delitos económicos, como el delito tributario, Juan Bustos menciona que: “La tendencia que se hace dominante en las modernas legislaciones penales, sobre todo en la referencia en la parte especial es, que la intervención del Estado no se ha de limitar sólo a la protección de bienes jurídicos que pueden ser afectados directamente en la convivencia social, así tenemos la vida, la salud, el honor, el patrimonio, entre otros, sino que también debe dirigirse a incluir bienes jurídicos, cuya afectación se difunde a todos los individuos del cuerpo social, así como a los referidos al sistema socio-económico y por ente tributario, que han elegido todos los ciudadanos.”5 En la jurisprudencia española, Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de diciembre de 1990, al referirse al bien jurídico protegido en este tipo de delitos económicos considera “(...), a la justicia como valor fundamental del ordenamiento jurídico, (...) y a la función que los tributos han de desempeñar en un Estado Democrático y de Derecho, al exigir una contribución de todas las personas a los gastos públicos según la capacidad económica del contribuyente mediante un sistema tributario justo, de igualdad y positiva progresividad, (...).” Encuadrado dentro de “(…) la seguridad ciudadana puede definirse como un estado de protección que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza, o reparados en caso de vulneración o desconocimiento (FJ 14-15) de la STC Peruano N. º 05994-2005-HC/TC.” ROXIN, Claus, Límites y sentido de la Pena Estatal, En: Problemas básicos del Derecho Penal, Madrid, Reus SA, 1976, pp. 20-26.

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BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Los delitos contra la Hacienda Pública, bien jurídico y tipos legales, Barcelona, p. 11.

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De lo mencionado precedentemente podemos colegir que el bien jurídico protegido en los delitos tributarios es la función del tributo o la actividad dinámica de la “Hacienda Pública”, como bien se ha sostenido en el acápite anterior. Ésta es definida como, “la coordinación económica activa creada por los habitantes de un determinado lugar, con el fin de atender necesidades comunes, a la que aquéllos no podrían proveer individualmente, fin que ella logra por la aplicación de los medios tomados, en su mayor parte, de la riqueza privada en forma de contribuciones obligatorias”6. Es así, que se debe tener en cuenta, el deber especial de protección de los derechos fundamentales. Por parte de los poderes públicos, implica una conducta activa. En el caso de los órganos administrativos dicho deber comprende todas aquellas actuaciones positivas que la Constitución y las leyes le tienen atribuidas, para la protección de los derechos fundamentales sea frente a actos del propio Estado o de particulares7. Regresando a la justificación penal para la creación de ilícitos penales tributarios, cuando todavía era impensable transformar en delitos los comportamientos considerados como defraudación tributaria, como menciona Enrique Ruiz Vadillo, se consideraba los siguientes argumentos: “(…) El Estado necesita para su funcionamiento medios económicos y de acuerdo con los sistemas que en cada caso considera más adecuados y en una determinada proporción, los obtiene de cuantos, ciudadanos o no, llevan a cabo operaciones mercantiles, reciben rentas de capital o de trabajo, adquieren bienes a título gratuito, etc. Si alguna de estas personas faltando a su obligación fiscal, oculta, esconde, no declara, manipula, para no pagar y para no pagar lo que debe, si no es descubierto, conduce a la Administración a elevar la presión fiscal, de acuerdo con las previsiones presupuestarias, y, de rechazo conlleva a que otras personas paguen más de lo que debían 6

BAYETTO, citado por Fernández Vázquez, Emilio, en Diccionario de derecho público, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981, conforme título VI, libro II del Cód. Penal español, “Delitos contra la Hacienda Pública”, fuente de la ley que comentamos.

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GURFINKEL DE WENDY, Lilian y ANGEL RUSSO, Eduardo, Ilícitos tributarios en las leyes 11.683 y 23.771, 3ra. Edición, actualizada, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1993, pp. 247 al 251.

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pagar por un principio de justicia que, en definitiva, es equivalente a proporcionalidad y equilibrio.(…)”8

Como referimos anteriormente, esto es aplicable al delito contable tributario y a los nuevos delitos de peligro, como los delitos tributarios de información falsa, facturas falsas y almacenamiento no declarado, porque demuestra una relevancia sustancial del cálculo del tributo determinado de oficio, sin ser necesario esperar que se dañe dicho bien jurídico, basta su puesta en peligro. Su persecución y criminalización implicará incrementar un riesgo real a quienes están acostumbrados, hasta hoy, a evadir tributos.

4. LOS DELITOS TRIBUTARIOS EN LA LEY PENAL TRIBUTARIA.

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En nuestro país, se ha promulgado la Ley Penal Tributaria, mediante Decreto Legislativo 813, en abril de 1996, con un criterio de política criminal tributaria, que incorpora en una norma especial los delitos tributarios derogando los artículos 268 y 269 del Código Penal de 1991, sustentando en su exposición de motivos, que se debe a la especialidad y en razón de las materias que confluyen, Derecho Tributario y Derecho Penal, indicando que las disposiciones de esta norma penal especial no alteran el sistema jurídico penal, ni por ende los derechos y garantías de las personas contenidas en la Constitución Política del Perú. En la Ley Penal Tributaria, sólo se tenía como delitos tributarios a la defraudación, como delito de lesión y al delito contable, como delito de peligro. Con el Decreto Legislativo N° 1114 se incorporan nuevos delitos tributarios de información falsa, factura falsa y almacenamiento no declarado, como delitos tributarios de peligros, entre otras modificatorias de la Ley Penal Tributaria.

5. DELITO TRIBUTARIO DE LESIÓN: EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA. El Tipo Básico de la defraudación tributaria se encuentra regulado en el artículo 1° de la Ley Penal Tributaria: RUIZ VADILLO, Enrique, Delitos contra la Hacienda Pública (El Delito Fiscal desde la perspectiva judicial), En: XIV Curso de Instituciones y Técnicas Tributarias, 26 de setiembre de 1994, España, p. 3.

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“Artículo 1.- El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta deja de pagar, en todo o en parte los tributos que establecen las leyes será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) años y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) días-multa.”

Las modalidades del delito de defraudación tributaria está establecida en el artículo 2° de la Ley Penal Tributaria: “Artículo 2.- Son modalidades de defraudación tributaria reprimidas con la pena del Artículo anterior: a) Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos rentas, o consignar pasivos total o parcialmente falsos para anular o reducir el tributo a pagar. b) No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo, que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes.” 45

Las agravantes del tipo básico de la defraudación tributaria, se regula en los artículos 4° y 5-D de la Ley Penal Tributaria: “Artículo 4.- La defraudación tributaria será reprimida con pena privativa de libertad no menor de 8 (ocho) ni mayor de 12 (doce) años y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos sesenta) días-multa cuando: a) Se obtenga exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos a favor, Crédito Fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos. b) Se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos. Artículo 5-D.- La pena privativa de libertad será no menor de 8 (ocho) ni mayor de 12 (doce) años y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos sesenta) días-multa, si en las conductas tipificadas en los artículos 1º y 2º del presente Decreto Legislativo concurren cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:

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1) La utilización de una o más personas naturales o jurídicas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero deudor tributario. 2) Cuando el monto del tributo o los tributos dejado(s) de pagar supere(n) las 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) en un periodo de doce (12) meses o un (1) ejercicio gravable. Para este efecto, la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) a considerar será la vigente al inicio del periodo de doce meses o del ejercicio gravable, según corresponda. 3) Cuando el agente forme parte de una organización delictiva.”

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De la descripción de tipo penal del delito de defraudación se puede colegir, que el bien jurídico protegido en el delito de defraudación tributaria es la Hacienda Pública, entendida de forma macro social como sistema de recaudación de ingresos y realización del gasto público. Es un bien jurídico, en el que cabe la participación masiva de todos los ciudadanos (interés general), por lo que no se trata de una ideología, ni interés de una clase sobre otras, sino un verdadero y posible objeto jurídico de protección9. Por supuesto, no debe confundirse su fundamento (dinámico) con su vulneración, mediante la evasión tributaria, que lesiona el bien jurídico directamente en el ingreso público. El efecto posterior en el gasto (efecto indirecto de la evasión), no implica que el infractor sustente que se configura su delito cuando afecta el ingreso y el gasto. El estado sólo debe probar el daño o la puesta en peligro al bien jurídico en el ingreso, porque ahí apunta la finalidad del evasor (plan del autor y cómplices). El delito de defraudación tributaria tiene un tipo penal básico, modalidades y circunstancias agravantes. Como delito de lesión se tiene que probar que el evasor ha realizado cualquiera de las conductas descritas en el tipo penal básico o algunas de las modalidades. Sin perder de vista las circunstancias que se presenten y puedan agravar la responsabilidad penal del actor y cómplices. La lesión se refleja en la declaración jurada determinativa, donde se evidencia la trasgresión al bien jurídico penalmente tutelado “Hacienda Pública”. El dolo es directo porque existe premeditación en el actuar del autor, al realizar las conductas descritas en el tipo penal.

FERRE OLIVE, Juan Carlos, Ibídem, p. 42.

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6. DELITOS TRIBUTARIOS DE PELIGRO: EL DELITO CONTABLE, LOS DELITOS DE INFORMACIÓN FALSA, FACTURAS FALSAS Y EL DELITO DE ALMACENAMIENTO DE BIENES NO DECLARADOS Los delitos tributarios de peligro se han incrementado con la última modificación establecida en el Decreto Legislativo N° 1114. Anteriormente, solo el delito contable tributario se encontraba legislado en la Ley Penal Tributaria, como delito de peligro. Hoy en día son: el delito contable tributario, el delito tributario de información falsa, el delito tributario de almacenamiento no declarado y el delito tributario de facturas falsas. El bien jurídico tutelado para los delitos tributarios de peligro también es la Hacienda Pública, en cuanto representa los intereses de la comunidad. Es decir, se afecta directamente al proceso de determinación de las bases imponibles con las falsedades de información, almacenamiento no declarado, fraudes contables y las facturas falsas (entendida comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito y notas de débito). La doctrina no es unánime, en torno al bien jurídico, en los delitos de peligro y sostiene distintas opiniones. Por ejemplo, en el delito contable hay quien opina que debe cifrarse en la exactitud y veracidad contable en la relación con la Hacienda Pública10 o en la posibilidad del Estado de llevar a cabo una política financiera y fiscal justa11. En realidad, también de manera indirecta se están protegiendo estos valores12. Del mismo modo, la veracidad de información, de depósitos declarados, de las facturas (que incluye todos los comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito y notas de débito).

PÉREZ ROYO, Los delitos y las infracciones en materia tributaria, p. 206.

10

GRACIA MARTÍN, La infracción de los deberes contables y regístrales tributarios en el Derecho Penal, p. 84y’ss.; SUÁREZ GONZÁLEZ, en BAJO FERNÁNDEZ - PÉREZ MANZANO - SUÁREZ GONZÁLEZ, Manual de Derecho Penal. Parte especial, p. 635, nota 137; ídem, en Bajo Fernández (dir.), Compendio de Derecho Penal. Parte especial, p. 619; ídem, “Sobre la tipificación del delito contable en el derecho español”, Hacia un Derecho Penal económico europeo. Jornadas en honor del profesor Klaus TÍEDEMANN, p. 371.

11

BAJO FERNANDEZ, Miguel y BACIGALUPO, Silvina, Delitos Tributarios y Provisionales, Editorial Hammurabi SRL, Edición rustica, Argentina, 2001, p. 159.

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Sin embargo, resulta evidente que el bien jurídico en los delitos tributarios de peligro es el propio sistema de recaudación de ingresos y realización del gasto público, que contempla la Hacienda Pública no como algo estático, sino como todo dinámico, puesto que con los delitos tributarios de peligro se pretende crear una estructura preventiva de la defraudación tributaria13. En seguida veremos los tipos penales de peligro y su regulación en la Ley Penal Tributaria peruana. 6.1. Descripción del tipo penal del delito contable tributario La Ley Penal Tributaria trata de corregir los errores del Código Penal e incorpora al delito contable como un tipo penal autónomo en su artículo 5°. La descripción del delito contable tributario es la siguiente: “Artículo 5º.- Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días-multa, el que estando obligado por las normas tributarias a llevar libros y registros contables:

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a) Incumpla totalmente dicha obligación. b) No hubiera anotado actos, operaciones, ingresos en los libros y registros contables. c) Realice anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos en los libros y registros contables. d) Destruya u oculte total o parcialmente los libros y/o registros contables o los documentos relacionados con la tributación.”14

El legislador peruano solo recurrió a la responsabilidad criminal como autores o coautores de los representantes legales de las empresas, quienes son los responsables de la marcha de la empresa obligados a llevar Libros y Registros Contables e incumplen uno o algunos de los supuestos del tipo penal descrito en el artículo 5º de la Ley Penal Manual de delitos contra la Hacienda Pública, Ministerio de Justicia de España, 2004, p. 571.

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Artículo sustituido por la Décimo Primera Disposición Final de la Ley N° 27038, publicada el 31 de diciembre de 1998.



Tributaria. Se trata entonces, de un delito doblemente especial y cuya responsabilidad penal en calidad de autor corresponde a los representantes legales, cuyo comportamiento es evidentemente doloso. Mas no existe responsabilidad penal de la persona jurídica, a quien si se le puede atribuir sanciones por infracciones tributarias. Los inductores (contadores y demás profesionales) no tienen la calidad de autores, sino de cómplices y su pena será de acuerdo a su participación criminal en el hecho delictuoso, materia de juzgamiento y reproche, debidamente probado. El dolo es directo, porque el autor actúa con conocimiento y voluntad al momento de realizar las falsedades contables que se describen en el tipo penal. 6.2. Descripción del tipo penal del delito tributario de información falsa En el reciente Decreto Legislativo N° 1114, de ha incorporado el artículo 5-A a la Ley Penal Tributaria, considerando un nuevo tipo penal tributario, que se puede denominar delito tributario de información falsa El texto es el siguiente: “Artículo 5-A.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días-multa, el que a sabiendas proporcione información falsa con ocasión de la inscripción o modificación de datos en el Registro Único de Contribuyentes, y así obtenga autorización de impresión de Comprobantes de Pago, Guías de Remisión, Notas de Crédito o Notas de Débito”

Este delito resulta ser un nuevo delito de peligro en la Ley Penal Tributaria, debido a que no se espera que se lesione el bien jurídico Hacienda Pública sólo ponerlo en riesgo, según se describe el tipo penal en el siguiente esquema:

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ÍTER CRIMINIS TRIBUTARIO Artículo 5-A de la LPT

ACCIÓN

CON OCASIÓN DE LA INSCRIPCIÓN EN EL RUC

INTENCIÓN De comprobantes de pago: facturas, boletas, tickets, liquidación de compra y otros.

Y así obtenga autorización de impresión CON OCASIÓN DE LA MODIFICACIÓN DE DATOS EN EL RUC De guías de remisión, notas de crédito o notas de débito

DELITO

PERJUICIO A LA HACIENDA PÚBLICA (En grado de PELIGRO)

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EL QUE ASABIENDAS PROPORCIONE INFORMACIÓN FALSA

MEDIOS

El íter criminis tributario del delito de “información falsa”, se inicia en la fase interna del autor, que se materializa mediante la acción consistente en brindar información falsa en la inscripción o modificación de datos en el Registro único de Contribuyentes (RUC), que realiza el autor, con la intención de obtener autorización de impresión de comprobantes de pago (facturas, boletas de venta, tickets, liquidaciones de compra y otros comprobantes regulados) y de guía de remisión, notas de crédito o notas de débito. El dolo es directo, puesto que el autor actúa a sabiendas que la información que proporciona es falsa.



6.3. Descripción del tipo penal del delito tributario de almacenamiento no declarado de bienes En el reciente Decreto Legislativo N° 1114, se ha incorporado el artículo 5-B a la Ley Penal Tributaria, considerando un nuevo tipo penal tributario, que se puede denominar delito tributario de almacenamiento no declarado de bienes. El texto es el siguiente: “Artículo 5-B.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días-multa, el que estando inscrito o no ante el órgano administrador del tributo almacena bienes para su distribución, comercialización, transferencia u otra forma de disposición, cuyo valor total supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en lugares no declarados como domicilio fiscal o establecimiento anexo, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes, para dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes.

Para este efecto se considera: a) Como valor de los bienes, a aquél consignado en el (los) comprobante(s) de pago. Cuando por cualquier causa el valor no sea fehaciente, no esté determinado o no exista comprobante de pago, la valorización se realizará teniendo en cuenta el valor de mercado a la fecha de la inspección realizada por la SUNAT, el cual será determinado conforme a las normas que regulan el Impuesto a la Renta. b) La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente a la fecha de la inspección a que se refiere el literal anterior.”

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ÍTER CRIMINIS TRIBUTARIO Artículo 5-A de la LPT

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ACCIÓN ALMACENA BIENES PARA SU DISTRIBUCIÓN

ALMACENA BIENES PARA SU COMERCIALIZACIÓN

ALMACENA BIENES PARA SU TRANSFERENCIA

ALMACENA BIENES PARA OTRAS FORMAS DE DISPOSICIÓN

INTENCIÓN En lugares no declarados como domicilio fiscal o establecimiento anexo, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes o reglamentos pertinentes, para dejar de pagar todo o en parte los tributos que establecen las leyes.

Cuyo valor total supere las 50 UIT (Unidad Impositiva Tributaria vigente a la fecha de inspección)

Como valor de los bienes, aquel consignado en el (los) comprobante (s) de pago. Cuando por cualquier causa el valor no sea fehaciente, no este determinado o no exista comprobante de pago, la valorización se realizará teniendo en cuenta el valor de mercado a la fecha de inspección realizada por la SUNAT, el cual será determinado conforme a las normas que regulan el Impuesto a la Renta.

DELITO


EL QUE ESTANDOS INSCRITO O NO ANTE EL ORGANO ADMINISTRADOR

MEDIOS

El íter criminis tributario en el delito tributario de almacén no declarado se inicia cuando el autor inscrito o no en el RUC realice el almacenamiento de bienes para su distribución, comercialización, transferencia u otras formas de disposición, en lugares no declarados como domicilio fiscal o establecimiento anexo. Se da cuenta de varios requisitos adicionales, como los plazos vinculados con el pago de los tributos. Además, se acuña una condición objetiva de punibilidad referida a un umbral económico superior a 50 UIT, que delimita el hecho punible. El dolo es directo, puesto que el autor actúa con conciencia y voluntad omitiendo declarar lugares donde almacena bienes para su distribución, comercialización, transferencia u otras formas de disposición a la SUNAT. Este delito resulta ser un nuevo delito de peligro en la Ley Penal Tributaria, debido a que no se espera que se lesione el bien jurídico Hacienda Pública sólo ponerlo en riesgo.



6.4. Descripción del tipo penal del delito tributario de facturas falsas En el reciente Decreto Legislativo N° 1114, se ha incorporado el artículo 5-C a la Ley Penal Tributaria, considerando un nuevo tipo penal tributario, que se puede denominar delito de documentos tributarios falsos. Pese a que es muy conocido como “Facturas Falsas” que no englobal los distintos documentos tributarios, como comprobantes de pago distintos a la factura, las guías de remisión, notas de crédito o notas de débito. El texto es el siguiente: “Artículo 5-C.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) años y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos y treinta) días multa, el que confeccione, obtenga, venda o facilite, a cualquier título, Comprobantes de Pago, Guías de Remisión, Notas de Crédito o Notas de Débito, con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de delitos tipificados en la Ley Penal Tributaria”.

El legislador al incorporar el nuevo delito tributario de facturas falsas en la Ley Penal Tributaria, con la reciente modificatoria, busca cubrir una brecha de evasión que se produce confeccionando, obteniendo, vendiendo o facilitando, a cualquier título, comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito o notas de débito, con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de delitos tipificados en la Ley Penal Tributaria, como son la defraudación tributaria, el delito contable tributario, la información falsa y el almacenamiento de bienes no declarados. Esta decisión de política fiscal y criminal es inédita en nuestro país, puesto que dicha conducta no ha tenido un antecedente como delito tributario, sino como delito contra la fe pública o infracción tributaria o como un elemento que sirvió de base del delito de defraudación tributaria, pero nunca como delito autónomo15.

Delito contra la fe pública en el Código Penal Peruano: Artículo 427º.- El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad

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De una simple mirada podemos observar que el legislador ha diseñado un nuevo tipo penal tributario de peligro. Este tipo penal completa el íter criminis (camino hacia el delito) del evasor tributario, que al pasar de la fase interna a la fase externa materializa su deliberación y determinación interior, utilizando actos preparatorios para evadir los tributos. Se trata de una figura delictiva que no pasa de ser una modalidad (lo mismo sucede con el delito contable), una forma imperfecta en el íter criminis de la defraudación tributaria. Son meros actos preparatorios que, de continuar hasta alcanzar el delito de defraudación tributaria, quedan consumidos por este delito principal. Dichos actos preparatorios burlan los cánones formales que todo contribuyente debe seguir para tributar correctamente (ética tributaria y principio de legalidad), como son la emisión de documentos con efectos tributarios, los registros contables y la declaración tributaria debidamente lícita. En este nuevo tipo penal, el evasor y terceros (anteriormente cómplices) pueden iniciar su camino hacia el delito como coautores. Confeccionando, obteniendo, vendiendo o facilitando, a cualquier título, comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito o notas de débito. Con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de delitos tipificados en la Ley Penal Tributaria, como son la defraudación tributaria, el delito contable tributario, información falsa y almacenamiento de bienes no declarados. El delito de facturas falsas resulta ser un nuevo delito de peligro en la Ley Penal Tributaria, debido a que no se espera que se lesione el bien jurídico Hacienda Pública, sólo ponerlo en riesgo. Su tratamiento penal tributario es similar al delito contable tributario, que también es un delito de peligro. No obstante, la política criminal que decidió su incorporación como delito tributario, nos hace pensar que este nuevo delito será más perseguido que el delito contable. Esto se debe a que una documentación falsa, en general, por si sólo ya configura el delito contra la fe pública, como fue antes de esta modificación tributaria. Hoy en día la falsedad de documentos tributarios como los indicados en el nuevo tipo penal tributario no son más delito contra la fe pública, sino un delito tributario autónomo y pasible de sanción penal y más drástica que el delito contra la fe pública, en busca de una prevención especial y general en los infractores tributarios y la sociedad en general. no menor de dos ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos seseticinco días-multa, si se trata de un documento privado. El que hace uso del documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.



ÍTER CRIMINIS TRIBUTARIO Artículo 5-C de la LPT MEDIOS

OBTENIENDO a cualquier titulo comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito o notas de débito

VENDIENDO a cualquier titulo comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito o notas de débito

FACILITANDO a cualquier titulo comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito o notas de débito

INTENCIÓN

Dificultar o impedir la fiscalización

Cometer o posibilitar la comisión de delitos tributarios: • Defraudación • Delito contable

DELITO


CONFECCIONANDO a cualquier titulo, comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito o notas de débito

ACCIÓN

Dificultar o impedir la percepción de tributos

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Por último, como mencionamos que los delitos de facturas falsas o documentos tributarios falsos y el delito contable son delitos de peligro es claro advertir, que el delito de defraudación tributaria es un verdadero delito de lesión. El nuevo delito no debe ser confundido como simple infracción tributaria o delito contra la fe pública16, puesto que es evidente que los documentos tributarios falsos vincula información con En el delito contable, el bien específicamente tutelado es el representado por el interés de la Hacienda Pública el cual exige al contribuyente un comportamiento leal mediante la llevanza Contable en forma auténtica, situación que se conecta con la determinación y alcance de la deuda tributaria. El sistema tributario valoriza a través de su Código Penal la llevanza de contabilidad en forma veraz y la adecuada protección jurídica penalizando mediante la privación de libertad y que de no existir quedaría abierta una posibilidad de engaño al fisco; se intenta proteger el derecho de la Administración Tributaria en cuanto a la posibilidad de comprobar con eficiencia en cumplimiento de los adeudos tributarios. También hay terceros que se enmarcan dentro de la protección jurídica vinculados por práctica mercantil. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA, INSTITUTO DE ESTUDIOS FISCALES, XI Curso de Instituciones y Técnicas Tributarias, Seminario: El delito Fiscal, Madrid, 1995.

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relevancia en la determinación de las bases imponibles y en la determinación de la deuda tributaria, inmerso en los principios de claridad y veracidad contable y el deber de contribuir. La innovación de este delito de facturas falsas es que integra en calidad de autor a terceros de la relación jurídica tributaria. 6.5. Descripción de comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito y notas de débito, que abarcan el nuevo delito tributario de “información falsa” y de “facturas falsas”. A continuación se desarrolla que los conceptos de comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito y notas de débito, para saber las fronteras de los nuevos delitos tributarios de información falsa y facturas falsas, que según el legislador no se refiere sólo a facturas falsas, sino a todos estos documentos: 6.5.1 Comprobantes de pago 56

Existen distintos tipos de comprobantes de pago, dependiendo de la actividad u operación que usted realice17. A continuación veamos algunos de estos tipos: a) Factura Es el comprobante de pago que se emite en las operaciones entre empresas o personas que necesitan acreditar costo o gasto para efecto tributario, sustentar el pago del IGV por la operación efectuada y poder ejercer, de esta manera, el derecho al Crédito Fiscal. Por ejemplo, cuando una empresa compra papel y tóner para sus impresoras debe exigir que le otorguen una factura. Base Legal: Numeral 1 del Artículo 4º de la Resolución de Superintendencia N° 007-99/SUNAT y modificatorias.

Web de SUNAT: http://orientacion.sunat.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=63:02-tipos-de-comprobantes-de-pago&catid=35:comprobantes-de-pago&Itemid=58 (consultado el 8 de agosto de 2012)

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b) Boleta de venta Es un comprobante de pago que se emite en operaciones con consumidores o usuarios finales. No permite ejercer el derecho al Crédito Fiscal, ni sustentar gasto o costo para efecto tributario. Por ejemplo: Si usted compra los víveres para la semana en una tienda de abarrotes debe exigir que le otorguen una boleta de venta. Lo mismo si acude a una peluquería o salón de belleza, o va a comer a un restaurante o compra un libro. Cuando el importe de la venta efectuada o del servicio prestado supere los setecientos nuevos soles (S/. 700.00) por operación será necesario consignar en la boleta de venta los datos de identificación del adquirente o usuario: apellidos y nombres completos y el número de su documento de identidad. Base Legal: Numeral 3 del artículo 4º y numeral 3.10 del Artículo 8º de la Resolución de Superintendencia N° 007-99/SUNAT y modificatorias. c) Ticket o cinta emitida por máquina registradora Este comprobante de pago puede ser emitido únicamente en moneda nacional. Cuando es emitido en operaciones con consumidores o usuarios finales, no permite ejercer el derecho a Crédito Fiscal, crédito deducible ni sustentar gasto o costo para efecto tributario. Cuando el comprador requiera sustentar Crédito Fiscal, costo o gasto para efecto tributario o crédito deducible deberá: identificar al adquiriente o usuario con su número de RUC, consignar los apellidos y nombres o denominación o razón social, discriminando el monto del tributo que grava la operación. Los tickets pueden también ser emitidos a través de sistemas informáticos, siempre que el emisor haya obtenido la autorización de uso correspondiente a través del Formulario N° 845. Tal es el caso de supermercados, tiendas por departamento, farmacias, estaciones de combustible, restaurantes, entre otros tipos de negocios, que emplean sistemas autorizados. Estos tickets deben cumplir los mismos requisitos que los tickets emitidos por máquinas registradoras.

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Base Legal: Numeral 5 del artículo 4º y numeral 5 del Artículo 8º de la Resolución de Superintendencia N° 007-99/SUNAT y modificatorias. d) Recibo por honorarios Es el comprobante de pago que emiten las personas naturales que se dedican en forma individual al ejercicio de cualquier profesión, arte, ciencia u oficio. Por ejemplo: médicos, abogados, gasfiteros, artistas, albañiles, entre otros. Pueden ser utilizados a fin de sustentar gasto o costo para efecto tributario y para sustentar crédito deducible. Base Legal: Numeral 2 del Artículo 4º de la Resolución de Superintendencia N° 007-99/SUNAT y modificatorias. Artículo 33° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo N° 054-99-EF. 58

e) Liquidación de compra Este comprobante de pago es emitido por todos aquellos que realizan adquisiciones a personas naturales, productoras y/o acopiadoras de productos primarios, derivados de la actividad agropecuaria, pesca artesanal, extracción de madera, de productos silvestres, minería aurífera artesanal, artesanía y desperdicios y desechos metálicos y no metálicos, desechos de papel y desperdicios de caucho que no cuentan con número de RUC. Tal es el caso de las personas o empresas que realizan compras a pequeños mineros, artesanos o agricultores los que, por encontrarse en lugares muy alejados a los centros urbanos se ven imposibilitados de obtener su número de RUC y así poder emitir sus comprobantes de pago. Las Liquidaciones de Compra solo pueden ser emitidas por los contribuyentes del Régimen General y del Régimen Especial del Impuesto a la Renta. Base Legal: Numeral 4 del artículo 4º e inciso 1.3 del numeral 1 del artículo 6° de la Resolución de Superintendencia N° 007-99/SUNAT y modificatorias. Asimismo, existen otros documentos autorizados que son considerados comprobantes de pago, entre los cuales tenemos a:



- Boletos que emiten las compañías de aviación comercial por el servicio de transporte aéreo de pasajeros. - Carta de porte aéreo por el servicio de transporte de carga aérea - Recibos por el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles que generen rentas de primera categoría. - Documentos emitidos por los bancos, por las entidades financieras y de seguros, así como por las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a captar recursos del público, que se encuentren bajo el control de la Superintendencia de Banca y Seguros. - Recibos por servicios públicos de suministro de energía eléctrica, agua, teléfono, télex y telegráficos y otros servicios complementarios que se incluyan en el recibo de servicio público. - Boletos emitidos por las empresas de transporte público urbano de pasajeros. - Boletos de viaje emitidos por las empresas de transporte público nacional de pasajeros dentro del país. - Documentos emitidos por la Iglesia Católica por el arrendamiento de sus bienes inmuebles. - Boletos numerados o entradas por atracciones y espectáculos públicos. - Conocimiento de embarque por el servicio de transporte de carga marítima. - Pólizas de Adjudicación emitidas con ocasión del remate o adjudicación de bienes por venta forzada, por los martilleros o las entidades que rematen o subasten bienes por cuenta de terceros. - Documentos que emitan los concesionarios del servicio de revisiones técnicas vehiculares, por la prestación de dicho servicio - Boletos emitidos por servicio de transporte ferroviario público de pasajeros. 6.5.2 Guía de remisión a) Guía de Remisión del Transportista Es el documento que emite el Transportista para sustentar el traslado de bienes a solicitud de terceros. Su emisión se efectúa antes de iniciar el traslado de bienes, por cada remitente y por cada unidad de transporte. También se emitirá la Guía de Remisión

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del Transportista cuando se subcontrate el servicio, para lo cual se deberá señalar los datos de la empresa sub-contratante (RUC, nombre y apellido o razón social). b) Guía de Remisión del Remitente Es el documento que emite el Remitente para sustentar el traslado de bienes con motivo de su compra o venta y la prestación de servicios que involucran o no la transformación de bienes, cesión en uso, consignaciones y remisiones entre establecimientos de una misma empresa y otros. Remitente, es el propietario o poseedor de los bienes al inicio del traslado, al prestador de servicios, como: servicios de mantenimiento, reparación de bienes, entre otros; a la agencia de aduanas, al almacén aduanero, tanto en el caso del traslado de mercancía nacional como de mercancía extranjera y al consignador.

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Base Legal: Capítulo V de la Resolución de Superintendencia N° 007-99/SUNAT modificada por las Resoluciones de Superintendencia Nº 004 -2003/ SUNAT, Nº 028-2003/SUNAT y Nº 219-2004/SUNAT. 6.5.3 Notas de crédito Es emitida por los sujetos del Régimen Especial y General del Impuesto a la Renta y por las personas naturales generadoras de segunda y cuarta categoría, con motivo de anulaciones, descuentos o bonificaciones, devoluciones y otros. En el caso de descuentos o bonificaciones sólo podrán modificar comprobantes de pago que otorguen derecho a Crédito Fiscal o sustenten gasto o costo para efecto tributario. Tratándose de operaciones con consumidores finales, los descuentos o bonificaciones deberán constar en el mismo comprobante de pago. El adquirente o usuario, o quien reciba la nota de crédito a nombre de estos deberá consignar en ella su nombre y apellido, su documento de identidad, la fecha de recepción y, de ser el caso, el sello de la empresa. Se exceptúa al vendedor, la emisión de la Nota de Crédito por la devolución de un producto originalmente transferido, cuanto éste asume la obligación del canje de productos por otros de la misma naturaleza, en aplicación de cláusulas de garantía de calidad o de caducidad contenidas en contratos de compraventa o en dispositivos legales que establezcan dicha obligación.



Base Legal: Artículo 10° de la Resolución de Superintendencia 07-1999/SUNAT 6.5.4 Notas de débito Es emitida por los sujetos del Régimen General y del Régimen Especial del Impuesto a la Renta, para recuperar costos o gastos incurridos por el vendedor con posterioridad a la emisión de la factura o boleta de venta, como intereses por mora u otros. Excepcionalmente, el adquirente o usuario puede emitir una nota de débito como documento sustentatorio de penalidades impuestas por incumplimiento contractual del proveedor, según conste en el respectivo contrato.

7. LOS CONCURSOS ENTRE DELITOS TRIBUTARIOS Y CON EL DELITO CONTRA LA FE PÚBLICA. Otro de los temas más controversiales en los procesos penales son los concursos de delitos, porque los infractores que tiene el fin de evadir los tributos a su paso pueden vulnerar más de un bien jurídico penalmente tutelado. En el análisis de camino hacia el delito tributario de los evasores es frecuente confundir los supuestos de delito contra la fe pública con el delito de defraudación tributaria, y estos con el delito contable y los nuevos delitos tributarios de peligro. La clave para diferenciarlos es el vínculo con el bien jurídico que protegen. A continuación desarrollaremos los diversos concursos de delitos que se pueden presentar. 7.1. Concurso entre el delito de defraudación tributaria y el delito contable. El delito contable es un delito autónomo, pero cuando existe concurso con el delito de defraudación tributaria, este último absorbe al delito contable. Sin embargo, cuando no se puede probar suficientemente la defraudación y sí el delito contable, el infractor debe ser sentenciado por la comisión del delito contable como delito autónomo. No se puede negar que ambos delitos están estrechamente ligados y tienen un mismo bien jurídico protegido, que es la Hacienda Pública. Solo cuando concurren en un solo hecho, se puede establecer un concurso ideal o un concurso aparente de leyes a favor del delito de defraudación. Se debe entender que el delito contable es autónomo y se relaciona con la defraudación tributaria en un concurso ideal, donde

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se constituye en un delito instrumental o medial, que lleva al delito principal. Pero cuando el delito contable se presenta solo, no debe ser confundido y analizado como delito de defraudación tributaria o un indicio de este. Sino debe ser valorado por su carácter autónomo, para no quedar relegado a ser una simple infracción tributaria18. Es más, si el delito de defraudación adolece de elementos probatorios para demostrar el perjuicio fiscal, el delito contable puede ser mantenido, por su calidad de delito de peligro y su autonomía. 7.2. Concurso entre el delito de defraudación tributaria y los nuevos delitos tributarios de información falsa, facturas falsas y almacenamiento de bienes no declarados.

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Los nuevos delitos tributarios de peligro son autónomos, muy similar al delito contable. En ese sentido, cuando exista concurso de estos delitos tributarios de peligro con el delito de defraudación tributaria, este último absorbe al delito de información falsa, facturas falsas y almacenamiento de bienes no declarado, si fuera el caso. Sin embargo, cuando no se puede probar suficientemente la defraudación tributaria y sí se pruebe debidamente alguno de estos nuevos delitos de peligro, el infractor debe ser sentenciado por la comisión de éstos delitos de peligro autónomos. 7.3. Concurso entre el delito contable y el delito contra la fe pública. Se confunden, porque en ambos delitos se producen falsedades en documentos, la diferencia estriba en el bien jurídico que protegen. Los bienes jurídicos son distintos en el delito contra la fe pública, el bien jurídico es la fe pública y mientras que en el delito contable es la Hacienda Pública. Lo que sucede es, que la normatividad vigente y su no aplicación hasta hace poco del delito contable por la Administración Tributaria llevaba a la duda en su interpretación. Y en muchos casos que se ventilan en el poder judicial, se prefirió denunciar por delito contra la fe pública y no por delito contable.

MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA, INSTITUTO DE ESTUDIOS FISCALES, XI Curso de Instituciones y Técnicas Tributarias, Seminario: El delito Fiscal, Madrid, 1995.

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Las diferencias son muy claras desde una perspectiva material siguiendo el planteamiento de Ferre Olive19, que indica las siguientes tres situaciones: - “Anomalías contables que afectan a la Hacienda Pública, pero no perjudican a terceros comerciantes. Se trata de una conducta exclusivamente contenida en el tipo penal del delito contable. - Anomalías contables que afecten a terceros comerciantes, pero no a la Hacienda Pública. En este supuesto, la falsedad en los libros mercantiles se trata exclusivamente contenida en el tipo penal del delito contra la fe pública. - Anomalías contables que afecten tanto a la Hacienda Pública como a terceros comerciantes. En este supuesto habrá un concurso ideal de delitos, porque un mismo comportamiento (la falsedad o anomalía contable) lesiona varios bienes jurídicos (fe pública y Hacienda Pública).”

7.4. Concurso entre el nuevo delito tributario de facturas falsas y el delito contra la fe pública. En este punto debemos precisar que la solución al concurso ideal que se produce del delito de documentos tributarios falsos “facturas falsas” con el delito contra la fe pública es la misma que presentamos en el concurso anterior con el delito contable. Entonces, cuando los documentos tributarios son falsos (por ejemplo una factura) y afectan a la Hacienda Pública como bien jurídico, esto es, con el objeto de cometer o posibilitar la comisión del delito de defraudación o delito contable, se trata de una conducta exclusivamente tipificada como delito tributario de “facturas falsas”20. Si por el contrario afecten a terceros comerciantes, pero no a la Hacienda Pública, la falsedad de los documentos tributarios conllevan la comisión exclusivamente del delito contra la fe pública. FERRE OLIVE, Juan Carlos, Op Cit., p. 234.

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Ver más ampliamente sobre los cambios a la Ley Penal tributaria efectuados por el Decreto legislativo N° 1114, publicado en julio de 2012, según lo desarrollado por ALVA MATTEUCCI, Mario, “¿Conoce usted los cambios a la Ley Penal Tributaria efectuados por el Decreto Legislativo N° 1114?”, Informes tributarios, Revista de Investigación y Negocios, Actualidad Empresarial, Instituto Pacifico, 2da. Quincena de julio de 2012, año X-N° 259, 2012, p. I-10.

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7.5. Concurso entre el delito contable y los delitos de información, facturas falsas y almacenamiento de bienes no declarados. Este concurso se presentaría entre delitos de peligro. El juez debe valorar al momento de sentenciar si aplica el máximo de la pena y deberá incluir inhabilitación no menor de 6 meses ni mayor de siete años, para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria, incluyendo contratar con el Estado21. Además, se debe observar la autoría en cada uno de los delitos de peligro, dado que tienen características autónomas.

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La inhabilidad se ha extendió para todos los delitos tributarios contemplados en la Ley Penal Tributaria, según lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley Penal Tributaria, modificada mediante Decreto Legislativo N° 1114.

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8. BIBLIOGRAFÍA Alva Matteucci, Mario, “¿Conoce usted los cambios a la Ley Penal Tributaria efectuados por el Decreto Legislativo N° 1114?”, Informes tributarios, Revista de Investigación y Negocios, Actualidad Empresarial, Instituto Pacifico, 2da. Quincena de julio de 2012, año X-N° 259, 2012, p. I-10. Bajo Fernandez, Miguel y Bacigalupo, Silvina, “Delitos Tributarios y Provisionales”, Editorial Hammurabi SRL, Edición rustica, Argentina, 2001, p. 159. Bayetto, citado por Emilio Fernández Vázquez, en Diccionario de derecho público, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981, conforme título VI, libro II del Cód. Penal español, “Delitos contra la Hacienda Pública”, fuente de la ley que comentamos. Bustos Ramírez, Juan, “Los delitos contra la Hacienda Pública, bien jurídico y tipos legales”, Barcelona, p. 11. Gracia Martín, “La infracción de los deberes contables y regístrales tributarios en el Derecho Penal”, p. 84y’ss. Gurfinkel De Wendy, Lilian y Angel Russo, Eduardo, “Ilícitos tributarios en las leyes 11.683 y 23.771”, 3ra. Edición, actualizada, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1993, pp. 247 al 251. Pérez Royo, “Los delitos y las infracciones en materia tributaria”, p. 206. Roxin, Claus, “Límites y sentido de la Pena Estatal, En: Problemas básicos del Derecho Penal”, Madrid, Reus SA, 1976, pp. 20-26. Ruiz Vadillo, Enrique, “Delitos contra la Hacienda Pública (El Delito Fiscal desde la perspectiva judicial)”, En: XIV Curso de Instituciones y Técnicas Tributarias, 26 de setiembre de 1994, España, p. 3. Suárez González, en Bajo Fernández - Pérez Manzano – Suárez González, “Manual de Derecho Penal”. Parte especial, p. 635, nota 137; ídem, en Bajo Fernández (dir.), Compendio de Derecho Penal. Zaffaroni, Eugenio, “Manual de Derecho Penal”, parte general, Ediar, Buenos Aires, 1991, p. 389. Citado por: RUETI, Op. Cit. p. 25.

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CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Alex van Weezel SUMARIO 1. UNA NECESARIA INTRODUCCIÓN 2. CUESTIONES PREVIAS 2.1. La “Promesa Incumplida” 2.2. Qué significa “Derecho Penal de actos” 2.3. Capacidad para actuar versus capacidad para delinquir 3. PERSONALIDAD “ESPECULAR” Y SIGNIFICADO DE LA PENA 3.1. Superación de la antinomia entre retribución y prevención 3.2. Personalidad “especular” 3.3. ¿Padecer de falta de identidad? 4. EL INCÓMODO PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 5. PROBLEMAS INSOLUBLES DE IMPUTACIÓN 6. ARGUMENTOS DE LA RECEPCIÓN CONTINENTAL Y DOGMÁTICA DE LA RESIGNACIÓN 6.1. ¿Resguardo de garantías y derechos fundamentales? 6.2. Un “nuevo” Derecho Penal 6.3. Procesos y sanciones más espectaculares 7. DERECHO “REAL” Y DERECHO IDEAL 8. RESUMEN 9. BIBLIOGRAFÍA

Alex van Weezel, Chile Doctor en Derecho de la Universidad de Bonn

1. UNA NECESARIA INTRODUCCIÓN Se ha hecho habitual leer o escuchar que existe un exceso de bibliografía en relación al sí o al no a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues en definitiva se trataría de una decisión político-criminal del legislador. Por otro lado, toda la discusión dependería de los presupuestos teóricos de los que se parte, de modo que hay premisas que conducirán a aceptarla y premisas que necesariamente llevarán a rechazarla. En Chile, a las consideraciones de esta índole y al sentido práctico de sus juristas se suma el hecho de la dictación de la Ley N° 20.393, que justamente establece un régimen de responsabilidad de las personas jurídicas que la misma ley llama “penal”.1

La Ley N° 20.393 (2.XII.2009) establece que las personas jurídicas de derecho privado y las empresas del Estado son penalmente responsables de los delitos de cohecho, lavado de activos y financiamiento del terrorismo que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión –o por quienes estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de los anteriores–, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de la persona jurídica, de “los” (¿?) deberes de dirección y supervisión. La ley considera que estos deberes de dirección y supervisión se han cumplido especialmente (aunque no exclusivamente) cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica ha adoptado e implementado “modelos” de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido. La misma ley establece las características que deben tener tales modelos. También puede perseguirse la responsabilidad de la persona jurídica cuando, habiéndose acreditado la existencia de alguno de los delitos pertinentes y concurriendo los demás requisitos indicados antes, no haya sido posible establecer la participación de el o los responsables individuales, siempre y cuando en el proceso respectivo se demuestre que el delito debió necesariamente ser cometido dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias de los dueños, controladores, responsables, ejecutivos princi-

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La obtención de conclusiones “deducidas a partir de premisas indemostrables” es una objeción que se ha dirigido desde antiguo a las ciencias del espíritu, incluida la dogmática jurídico-penal. En este último ámbito, sin embargo, la evolución histórica de la disciplina y su índole práctica permiten hasta cierto punto dar por sentadas algunas certezas, de tal manera que, cuando existe discusión sobre ellas, tal discusión apunta más bien a la manera de conseguir que informen con mayor plenitud el derecho vigente. Entre estas certezas se encuentra que la imposición de una pena está sometida a fuertes presiones de legitimación y sólo puede verificarse con el máximo respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos, quienes no pueden ser instrumentalizados para alcanzar ciertos fines. Por generales que puedan parecer estas afirmaciones básicas tienen consecuencias de la mayor relevancia. En primer lugar, que nunca es correcto bagatelizar la sanción penal. Su imposición es, en todo caso, algo socialmente grave y, desde la perspectiva individual, rayano en lo intolerable; por lo tanto, ni la multa penal más modesta está al margen de la necesidad de legitimación en el fondo y en la forma. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, la prohibición de instrumentalización implica que la pena debe ser de algún modo merecida por quien la sufre, quien además debe tener la posibilidad de comprenderla como una sanción merecida. Se advierte de inmediato que para llamar “penas” a las cargas que se imponen a las personas jurídicas, por los delitos cometidos en su contexto, hay que hacerlo en sentido figurado o bien definir sobre otras bases el reproche penal: las personas jurídicas no sólo se pueden instrumentalizar, sino que ellas mismas son instrumentos para obtener ciertos fines. Esta constatación es muy importante, porque la discusión en torno a la responsabilidad de las personas jurídicas descansa sobre ella: tal responsabilidad podría llegar, como mucho, a “parecerse” a la responsabilidad penal de las personas naturales. De modo que cuando se habla de una responsabilidad “penal” de las corporaciones se está aludiendo a algo distinto de lo que se ha designado hasta ahora como pales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión. La ley contempla una escala propia de sanciones, circunstancias modificatorias de la responsabilidad y algunas reglas procesales que incluyen la obligación del Ministerio Público de ampliar la investigación a la persona jurídica. Por cierto, también se establece la transmisión de la responsabilidad en caso de transformación, fusión, absorción, división o “disolución de común acuerdo” o voluntaria de la persona jurídica.

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responsabilidad penal. Como no parece haber dudas al respecto, la discusión se refiere a si corresponde o conviene considerar como penal a esta nueva forma de responsabilidad de los entes morales. Esta no es simplemente una cuestión de nombres, sino de usos del lenguaje, es decir, del valor comunicativo que poseen ciertas expresiones y la red de conceptos y realidades que le dan sustento. En esta materia es posible que la mayor fuente de confusiones sea la siguiente: en la administración de justicia penal conviven intervenciones punitivas y meramente coactivas del Estado, hasta el punto de que resulta muy fácil confundir unas con otras. No se trata sólo de la prisión preventiva, que es el encierro de un inocente por sospechas en su contra y como forma de aseguramiento frente a un peligro, lo cual nada tiene que ver con una sanción penal. El proceso penal –como otros procedimientos– está lleno de manifestaciones coactivas del poder estatal. Por ejemplo, entre las más perturbadoras se encuentra la praxis de la suspensión condicional del procedimiento, que en sus formas extremas lleva a que el imputado considerado inocente se someta a las obligaciones de excusarse frente a la víctima (¿de qué?) y rendir, por ejemplo, cincuenta horas de trabajo comunitario (¿con qué fundamento?), con tal de que el sistema ponga fin a las cargas que trae consigo el proceso penal. En estos casos no se impone una sanción penal, sino que el Estado simplemente hace uso de su poder coactivo en el marco de un proceso penal. Desde el punto de vista de los titulares de ciertos derechos (o acreedores de ciertas obligaciones), ocurre algo análogo con el concepto anglosajón de enforcement, que implica la posibilidad de hacer cumplir una obligación, si es necesario utilizando medios coactivos. El enforcement –igual que el concepto de remedies– no distingue lo penal de lo civil y, concretamente, la posibilidad de acudir a la justicia del crimen aparece, desde su perspectiva, como una forma más de reforzar las posibilidades de cumplimiento de una obligación. Por ejemplo, la posibilidad de “castigar” a la persona jurídica sometiéndola a ciertas interdicciones, imponiéndole una multa o nombrándole un interventor sería un mecanismo más para obtener que los dueños y administradores de dicha persona jurídica –o bien la propia entidad legal– cumplan con su obligación de establecer y aplicar programas de compliance. Lo importante es que dicha obligación se respete, y que el Estado disponga de los medios coactivos necesarios para hacer que ello ocurra. Discutir si la responsabilidad de las personas jurídicas ha de ser considerada una forma de responsabilidad penal podría parecer completamente fuera de lugar cuando se trata de “dar fuerza” a un mandato

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de prevención de la delincuencia desde la empresa: una querella académica allí donde se requieren soluciones pragmáticas. Pero no es así. Porque si la ciencia penal tiene alguna función, ésta pasa por reflexionar sobre lo que ocurre en el sistema jurídico utilizando su propio método y desde su propia perspectiva, que es limitada pero no irrelevante. Un aspecto crucial de esta reflexión es la distinción comunicativa entre pena y simple coacción, pues sólo si ella se realiza limpiamente es posible distinguir un Estado de derecho de un Estado policial. En este sentido, y sobre todo cuando está en juego la dignidad de la persona frente al Estado, el mundo “viene de vuelta” de un positivismo voluntarista. Éste puede ser más cómodo, pero ha demostrado no ser verdadero. Con otras palabras, es cierto que cuando una doctrina adopta ciertas premisas, ellas conducen necesariamente a rechazar una responsabilidad de las personas jurídicas que sea equiparada a la responsabilidad penal. Pero si las premisas que llevan a esta conclusión –aunque sea negativamente, definiendo el ámbito donde la “comunicación penal” termina– son la necesidad de legitimación de la pena y la exigencia de que su imposición se realice en el marco de la culpabilidad personal por el hecho, entonces tal rechazo podría ser correcto y entonces ya no importaría cómo se configurara dicha responsabilidad.

2. CUESTIONES PREVIAS Los intentos encaminados a fundamentar la imposición de sanciones penales a las personas jurídicas son de dos clases: se “transfiere” a la persona jurídica, la responsabilidad de las personas naturales que la controlan o actúan en su nombre, de tal manera que aquella debe soportar “sanciones” o cargas por los ilícitos que cometen éstas;2 o bien se procura construir una culpabilidad penal propia de la persona Existe abundante literatura sobre ambos modelos de fundamentación, en parte citada en las notas siguientes, a la cual remitimos. Sobre los modelos preferentemente vicariales véase en especial la propuesta mixta de Nieto, Martín en su excelente trabajo sobre La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo, Madrid: Iustel, 2008, p. 55 y ss. y passim; él mismo, “Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en el Derecho Penal de la empresa”, en Política Criminal N° 5 (2008), A3-5, p. 1-18. En sus formas clásicas, los modelos puros de responsabilidad vicarial son incompatibles con la complejidad de la empresa moderna; así lo destaca en este mismo contexto de discusión Heine, “La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales”, en Anuario de Derecho Penal Universitè de Fribourg (1996), p. 19 y ss. (29 y s.).

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jurídica, la cual se considera jurídicamente independiente de la que pueda atribuirse a las personas naturales que la controlan o actúan por ella.3 Aunque en la realidad no existen modelos puros, a continuación se tiene en cuenta primordialmente la idea de una culpabilidad de empresa. Esto se debe, por una parte, a que no se ve cómo para justificar la imposición de una sanción a la persona jurídica habría de servir de ayuda un rodeo que pase por la persona natural y, por otro lado, a que la Ley N° 20.393 funciona con este concepto como pilar del sistema.4 Además hay una tercera razón: no obstante ciertos retrocesos, el respeto al principio de culpabilidad parece ser un principio fundamental del Derecho Penal contemporáneo, de modo que sólo puede ser sujeto pasivo de la pena una identidad capaz de comunicación en el sistema penal, a quien el hecho típico se atribuye como su obra. La exposición –que en esta sección pretende aclarar algún malentendido para transitar en las siguientes hacia una toma de posición– sugiere que los entes morales no alcanzan a superar esta barrera y que por lo tanto la así llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas es un cuerpo extraño en el ordenamiento jurídico chileno, que debiera ser expulsado de él en la primera oportunidad que se presente. Hay, entre otros, tres aspectos que parecen complicar la discusión en forma innecesaria y que, considerando la magnitud de esta última –se extiende ya durante siglos5–, vale la pena hacer el esfuerzo por despejar:

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Véase tanto el examen del estado de la cuestión como la valiosa propuesta de Gómez-Jara en La culpabilidad penal de la empresa, Madrid: Marcial Pons, 2005, p. 136 y ss. y passim; últimamente, haciéndose cargo de algunas críticas, él mismo, “La incidencia de la autorregulación en el debate legislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Arroyo/Nieto (Dirs.), Autorregulación y sanciones, Valladolid: Lex Nova, 2008, p. 255 y ss.

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A esta ley se refieren las citas de artículos que se realizan en lo sucesivo sin más especificación.

Un panorama sobre la antigua discusión ofrece von Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25ª ed. a cargo de Eb. Schmidt, Berlin: de Gruyter, 1927, p. 154, nota 4. Sobre la discusión actual véanse, aparte de las obras citas supra notas n° 2 y n° 3, Jakobs, “Strafbarkeit juristischer Personen?”, en Prittwitz et al. (ed.), Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, Baden-Baden: Nomos, p. 559 y ss., y Feijoo, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Madrid: Civitas, 2002, p. 60 y ss. y passim.

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2.1. La “Promesa incumplida”

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Sociológica y económicamente hablando, no hay duda de que la empresa es más que la suma de sus activos y su personal.6 Una empresa de cierto tamaño tiene una especie de “cultura corporativa”, pues existen modos asentados de proceder y tomar decisiones, procesos estándar que se aplican sin que sea necesario adoptar cada vez una resolución al respecto, una estructura más o menos rígida de incentivos y desincentivos poderosos para “hacer carrera” al interior de la organización, etc. Esta organización asentada puede permitir la delincuencia desde la empresa, o incluso puede fomentarla, en ocasiones con independencia de las buenas intenciones que tal vez abriguen sus actuales directivos. La culpabilidad de la empresa suele verse en estos aspectos –u otros relacionados con ellos–, una culpabilidad que sería total o al menos parcialmente distinta de la de sus dueños o administradores contingentes.7 En términos enfáticos se podría decir que hoy se percibe, como nunca antes la complejidad de esta realidad básica de la estructura social que es la empresa, que la sociedad ha tomado conciencia de dicha complejidad y que esta conciencia puede o debe traspasarse al Derecho Penal.8 En este sentido, la responsabilidad penal de las personas jurídicas sería expresión de una mayor complejidad social –concretamente en el ámbito empresarial y de los negocios–, y del consiguiente cambio en la estructura de expectativas, cuya vigencia el Derecho Penal esta llamado a garantizar. En síntesis, el artículo 58

Sobre ello véase Conley / O’Barr, “Crime and custom in corporate society: a cultural perspective on coporate misconduct”, en Law and contemporary problems, Vol. 60 (1997), n° 3, p. 5 y ss., y por cierto la exposición fundamental de Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden: Nomos, 1995, p. 35 ss. y passim.

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Véanse al respecto las obras citadas supra en notas n° 2 y n° 3, y además Böse, “Die Strafbarkeit von Verbänden und das Schuldprinzip”, en Pawlik et al. (ed.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli 2007, Köln: Heymanns, p. 15 y ss.

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En esta dirección argumenta, entre otros, Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Einführung und Allgemeiner Teil, Köln: Heymanns, 2ª ed. 2007, p. 137; no obstante, Böse (“Die Strafbarkeit von Verbänden”, cit. nota n° 7, p. 15 y ss.) pone de relieve que tales consideraciones –que él mismo comparte: la sanción a la persona jurídica no se contrapone en absoluto al principio de culpabilidad– no implican que se deba dar carácter de penas a las sanciones que se imponen a las personas morales.

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del Código Procesal Penal se encontraría superado en la actual configuración social.9 Pero es dudoso que ello sea efectivo. Basta revisar someramente la prensa y los demás medios masivos especializados en negocios y actividad financiera, para advertir la relevancia que el mercado asigna a la identidad de las personas naturales, que pierden o asumen el control de determinadas empresas. Tal vez en otros países sea diferente, pero en Chile, la identidad de una compañía aún está determinada por la de las personas naturales que toman en ellas las decisiones más relevantes. Esta afirmación acaba de recibir además un refrendo normativo. Una de las modificaciones que introdujo la Ley N° 20.361 al Decreto Ley N° 211 reza: “Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron sus funciones ni por los accionistas o socios de la misma”. Si el ilícito –en este caso, anticompetitivo– lo cometió una persona natural, aun en el contexto de la actividad empresarial de una persona jurídica, nadie más que ella debe responder. Esta modificación legislativa es doblemente interesante, pues uno de los argumentos tradicionales a favor de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas consiste precisamente en que las penas de multa impuestas a las personas naturales resultan ser ilusorias, pues luego son reembolsadas por la corporación.10 Pues bien, el derecho de la libre competencia contempla desde siempre la responsabilidad infraccional de las corporaciones, no obstante ello se consideró necesario reformarlo en el sentido apuntado. Nuevamente: lo que interesa es que la sanción recaiga sobre el responsable del ilícito y no sobre chivos expiatorios. Sin embargo, el aspecto más relevante es otro. Tras la lógica según la cual existe una culpabilidad organizacional de la empresa misma (que tiene, por ejemplo, una “cultura criminógena”), lo que justificaría la imposición de una sanción a la persona jurídica, se esconde una lamentable confusión entre la realidad sociológica y económica de la empresa y la realidad jurídica de la persona moral. Una empresa puede pertenecer a varias personas jurídicas, algunas de las cuales pueden a su vez pertenecerse entre sí. Por ejemplo, es posible que una primera persona jurídica sea la dueña de los inmuebles, que otra sea la que contrata el personal, El artículo 58 del Código Procesal Penal chileno establece en lo pertinente que “la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”.

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Cfr. Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, cit. nota n° 6, p. 75 y ss.

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que una tercera nombre a algunos de los administradores y otra al resto de ellos, que una quinta persona jurídica sea la dueña de las franquicias que dan existencia al negocio, etcétera. Para mencionar un caso muy común: una persona jurídica es la dueña de la empresa, mientras que es otra persona jurídica quien la opera. En una cadena de dominio o en un grupo empresarial, ¿qué persona jurídica es la que realmente “contiene” a la empresa culpable?. Si una persona es la dueña de los medios materiales y otra contrata a los administradores, ¿tendría que responder sólo esta última?, si ésta a su vez no es la que tiene, de hecho o de derecho, el “negocio”. Las respuestas a estas preguntas son irrelevantes para lo que interesa destacar aquí. Pues no se trata de que sea “difícil” determinar cuál es la persona jurídica culpable penalmente, sino de que es imposible. Esto se debe a que la “empresa culpable” está lejos de ser lo mismo que la “persona jurídica” a la cual se va a castigar. Ocurre que la imputación de la culpabilidad de la empresa a una determinada persona jurídica –salvo en los casos triviales, que posiblemente desaparezcan tras la dictación de la Ley N° 20.393– no se puede realizar por falta de identidad entre empresa y persona jurídica. De modo que, el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas no se basa sino en un espejismo, y en esto consiste la promesa incumplida: se afirma que se va a castigar a una organización culpable y en realidad se está castigando a una cáscara jurídica intercambiable, desechable y si se asume la lógica de la ley, sobre todo inocente. Por cierto, que es posible formalizar el proceso de imputación y decir por ejemplo, que la persona jurídica que nombra a la mayor parte de los directores de una compañía es la que va a responder penalmente. Pero esto, ya poco o nada tiene que ver con fundar la imposición de la pena en la culpabilidad de la empresa o, como debería ser, en la culpabilidad de la persona jurídica. Con ello, el Derecho Penal no sólo pierde por completo de vista el acto delictivo, sino que entra de lleno en los dominios de la responsabilidad formalizada, tradicionalmente llamada responsabilidad objetiva. 2.2. Qué significa “Derecho Penal de actos” En directa relación con este aspecto se encuentra lo siguiente: la organización empresarial, su estructura y los mecanismos para la toma de decisiones, los balances y controles a que están sometidos sus ejecutivos, la articulación de los núcleos de poder y de las negociaciones entre ellos al interior de la organización, etc. pueden ser extremada-

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mente sofisticados. Con toda probabilidad tendrán también, en organizaciones de cierta envergadura, un carácter dinámico y permeable a una retroalimentación constante. Esta realidad, que puede ser crucial desde el punto de vista sociológico y de la teoría de las organizaciones es; sin embargo, secundaria desde el punto de vista jurídico. Frente al sí o no de la imputación, que tanto en Derecho Penal como en otras ramas del odenamiento jurídico se encuentra codificada en forma binaria, la complejidad de una organización es un aspecto circunstancial. Este aspecto puede incidir junto a otros en magnitudes penales, pero sólo una vez que se ha establecido lo cualitativamente decisivo: si es posible imputar un hecho a una persona, o si ello no es posible. De la misma manera que al cumplir dieciocho años un hombre se convierte en sujeto de imputación para el Derecho Penal, sin importar si se trata de una persona inmadura y con problemas, problemas de timidez, o si por el contrario es un dechado de sociabilidad. Del mismo modo que es indiferente, si el conductor que provocó imprudentemente la colisión era un joven de dieciocho años que viajaba solo o un padre de familia que hacía el “turno” para llevar a cinco niños al colegio. En fin, del mismo modo en que es deudora frente al banco una pequeña sociedad formada por parientes que una empresa multinacional. El derecho existe porque reduce la complejidad. Por lo tanto, cuando se dice que una persona jurídica actuó o no actuó de tal manera, se organizó o no se organizó de tal otra, lo que hay que preguntarse es a qué elementos atribuye el derecho, la capacidad de comunicar una actuación de la persona jurídica. Pues, para que el sistema jurídico “lea” una actuación u organización (o la falta de ellas) es necesario que exista una comunicación desde la persona jurídica, que resulte comprensible para el sistema jurídico. Y, hasta donde alcanzamos a ver, en el sistema jurídico chileno esta comunicación acontece por intermedio de una especie de alter ego de la persona jurídica, el órgano, que puede ser unipersonal o pluripersonal. En ambas clases de órganos, la comunicación se sirve en último término del cuerpo y las facultades espirituales de las personas naturales que encarnan dichos órganos. Lo interesante es que estos elementos, a los que el derecho confiere la capacidad de comunicar en el sistema jurídico bajo ciertas circunstancias (por ejemplo: que quienes los ostentan actúen en sala legalmente constituida, si se trata de determinados órganos pluripersonales), no se pueden desdoblar de cualquier manera, a voluntad del observador. O, dicho con mayor precisión: en teoría sí se pueden descomponer según cualquier perspectiva de observación, pero ello conducirá también en

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algunos casos a resultados incompletos, casuales o inútiles. De allí que, para obtener un discurso coherente, las posibilidades de desdoblar elementos con capacidad comunicativa deben restringirse a un determinado sistema de imputación. No es posible jugar ajedrez usando el tablero y las fichas del juego de damas. El sistema de imputación penal reconoce como punto de partida de la comunicación –y en este sentido “conecta” con– los mismos atributos de la persona natural, que constituyen el alter ego de la persona jurídica, es decir, con el cuerpo y las facultades espirituales de las personas naturales, que se entiende actúan en su nombre. Son tales actuaciones las que tienen valor comunicativo para el Derecho Penal. Esto no puede ser de otra manera pues, con independencia de cualquier consideración sobre el significado de la pena, en Derecho Penal rige el principio de tipicidad; es decir, la ley hace una selección, una definición de clases de sucesos que son relevantes para el sistema jurídico-penal, y en el centro de todos y cada uno de estos sucesos se encuentra una conducta, una acción o una omisión. Por eso, y en esto tampoco existe mayor controversia, en el sistema de imputación jurídico-penal no es posible dar valor comunicativo autónomo a sucesos cuyo núcleo no sea una conducta, sino, por ejemplo, un cúmulo de circunstancias o una masa de interferencias causales. Ello no impide considerar estos elementos en un plano donde tengan cabida análisis cuantitativos; pero tal no es el caso de la imputación del injusto penal en la era del principio de culpabilidad.11 Todas las nociones de culpabilidad de la empresa como “defecto de organización”12 pasan por alto que tal defecto debe expresarse en actos u omisiones concretos que sean imputables a la persona jurídica. Tales actos u omisiones pueden ser muchos y prolongarse en el tiempo, pero en la medida en que no constituyan configuración de la conducta típica sólo formarán parte del contexto del hecho delictivo. Para convertir el Por ejemplo: un sujeto puede haber conducido durante toda su vida en forma aterradoramente descuidada; pero si no se prueba que también lo hacía en el momento del fatal accidente, todo su historial de descuidos es irrelevante. La razón por la que esto es así es muy sencilla: los arts. 490 y 492 CP castigan a quien “ejecuta un hecho” en forma imprudente.

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Concepto acuñado por Tiedemann (“Die ‘Bebußung’ von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität” en NJW 1988, p. 1169 y ss.), y que ha vuelto a adquirir actualidad gracias a las propuestas encaminadas a darle contenido mediante la realidad de la autorregulación y la imagen del good corporate citizen. Vale la pena destacar que este concepto ha servido tanto en la construcción de modelos con énfasis vicarial como para fundar una culpabilidad de empresa.

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contexto en el hecho mismo habría que tipificar alguna forma de “estado peligroso” en abstracto. Pero, entonces ya no se podría explicar en forma satisfactoria por qué la intervención penal tendría que esperar hasta que el peligro se realice. La extendida idea, que consiste en considerar el delito de la persona natural como una condición objetiva de punibilidad respecto de la persona jurídica13 es un reconocimiento del carácter objetivo de esta responsabilidad. Pues, significa que uno de los elementos indispensables para fundar el reproche penal no necesita ser imputado objetiva ni subjetivamente a la persona a la que se va a imponer la pena. 2.3. Capacidad para actuar versus capacidad para delinquir El concepto de acción es funcional al sistema de imputación en que se inserta y por tanto depende por completo de un esquema social de interpretación.14 Con otras palabras, el concepto de acción es relativo. Así por ejemplo, según una visión muy extendida un niño de siete años tiene cierta capacidad de acción moral, pero al mismo tiempo carece de toda capacidad de acción que pueda tenerse en cuenta para la imputación de un delito. Pese a ello, a propósito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se insiste en citar a von Liszt cuando escribía, que “quien puede celebrar contratos [válidamente], también pueden celebrar contratos fraudulentos o usureros”.15 No interesa discutir aquí si el dictum de Liszt es verdadero o falso –algo que probablemente dependa del concepto de fraude o usura que se adopte–, sino únicamente destacar que la consecuencia que se pretende sacar de esa afirmación En particular a partir del sistema de responsabilidad de las personas jurídicas propuesto por Heine (véase, entre otros lugares, “La responsabilidad penal de las empresas”, cit. nota n° 2, p. 43).

13

Así lo ha demostrado Jakobs, “El concepto jurídico-penal de acción”, trad. Manuel Cancio Meliá, en: Jakobs, Estudios de Derecho Penal, Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, 1997, p. 101 y ss.

14

Lehrbuch, cit. nota n° 5, p. 153 y s. (con nota 4). Liszt agrega a continuación: “y puede no cumplir lo pactado en el contrato”, haciendo referencia al § 329 del Código Penal Imperial, un precepto muy similar al art. 273 CP chileno. El mismo argumento se encuentra en muchas formulaciones diversas, entre las cuales goza de gran aceptación la de que así como se reconoce a las corporaciones las ventajas de una capacidad de acción en cuanto tales (mediante órganos, con separación de patrimonios, etc.), quienes se benefician de esas ventajas deben hacerse cargo también de los inconvenientes que proceden del abuso de aquel atributo: cfr. en este sentido y entre (muchos) otros Tiedemann, “Die ‘Bebußung’ von Unternehmen”, cit. nota n° 11, p. 1169 y ss.

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–“entonces es posible sancionar penalmente a las personas jurídicas”– no se sigue de ella. Por supuesto, que es posible desarrollar una teoría de la imputación de ciertos hechos a la persona jurídica, tal como ha venido haciendo desde hace siglos el derecho civil. Pero el punto que aquí interesa es si a una persona jurídica se le puede imponer una sanción que pueda calificarse como pena penal. Y sobre ello la afirmación de Liszt nada dice. Esta constatación no tiene simplemente por objeto revelar un error argumentativo, sino que nos coloca en situación de formular la pregunta fundamental, la que tal vez se encuentra en el núcleo del debate sobre esta cuestión: ¿cómo hay que entender la pena para que calce con la posibilidad de imponerla a un sujeto que tiene las características de una persona jurídica?. Volviendo por un momento sobre lo señalado en los acápites anteriores, podría resultar posible una aproximación –si se quiere, negativa– a una respuesta. En primer lugar, debe tratarse de una pena sin identidad personal. En efecto, la pena debe ser inmune a los avatares de cambio de dominio de la persona jurídica, de modificaciones profundas en su estructura o en la de la empresa a la que supuestamente contiene, a su transformación (por ejemplo, de agencia en compañía de seguros, o al revés); la pena debe ser inmune incluso a la disolución de la persona jurídica, pues de lo contrario nunca se podría realmente ejecutar. Cualquier sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas está obligado a resolver estas situaciones creando responsabilidad objetiva: la “continuadora legal” –así no tenga culpabilidad de ninguna especie– será el sujeto pasivo de la sanción penal. Así se establece por lo demás en el art. 18 de la Ley N° 20.393. En consecuencia, y en segundo lugar, debe ser una pena sin culpabilidad por el hecho, al menos en todos aquellos casos en que la empresa culpable no esté “contenida” en la persona jurídica que resulta sancionada o, como se vio, si aunque esté contenida en ella al tiempo de la sanción, no lo estaba al tiempo de la comisión del hecho. La pena debe ser entonces tal que sea susceptible de “heredarse”, transmitirse o traspasarse a terceros no culpables. Es muy importante tener en cuenta que las anteriores no son “deficiencias” de un sistema determinado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se trata de características consustanciales a cualquier sistema. Al igual que en el caso de la falta de identidad, entre la empresa culpable y la persona jurídica se puede buscar paliativos, pero no pasarán de ser cosméticos.

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3. PERSONALIDAD “ESPECULAR” Y SIGNIFICADO DE LA PENA Si las consideraciones anteriores apuntan a un problema real es razonable abrigar un cierto escepticismo respecto a la represión penal de una “empresa culpable”, tanto por la disociación entre quien es culpable y quien padece la sanción, como por la audacia que implica llamar “penas” a castigos que se pueden imponer prescindiendo de la identidad personal y, por lo tanto, de la culpabilidad personal. Como se ha visto, ambas características son inherentes a la sanción de las personas jurídicas y, por lo tanto, no son “remediables” (en el caso hipotético de que alguien considere necesario esforzarse por hacerlo). Sin embargo, para un auténtico partidario de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, las características anteriores no representan un problema de fondo, sino, en el mejor de los casos, de forma. Algo que el trabajo de juristas meticulosos podrá resolver en un tiempo razonable. Esto se debe a que, para ser partidario de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es preciso tener una determinada idea de la función del Derecho Penal, de la persona, o de ambas cosas. Si, en efecto, se sostiene que las personas jurídicas no son más “ficticias” que las personas naturales, pues al fin y al cabo tanto unas como otras adquieren toda su realidad del sistema jurídico, sistema que goza al menos de la autonomía suficiente como para impedir que otros sistemas co-determinen su concepto de persona. Entonces la limitación de la responsabilidad penal a las personas naturales no puede ser más que un prejuicio absurdo. Si, por otra parte, se entiende la función del Derecho Penal como protección de intereses, donde la pena justa es la pena necesaria para desarrollar una ingeniería social que desincentive el delito y, como parece ser el caso en esta materia, fomente conductas y actitudes proclives a aquellos intereses, entonces ¿por qué no utilizar el instrumento penal para modelar y dirigir la sociedad (por cierto, sólo en la dirección correcta)?16 Sobre el primer aspecto –el constructivismo jurídico-penal y sus límites– se ha discutido mucho en los últimos años, aunque no en Chile. En España ha tenido una recepción más amplia, aunque al parecer sólo El Mensaje Presidencial N° 018-357, con que se dio inicio a la tramitación de la que luego se despacharía como Ley N° 20.393, señala: “El establecimiento de una normativa que permita responsabilizar a las personas jurídicas por los delitos señalados servirá como un verdadero aliciente para que éstas adopten medidas de autorregulación” (omitimos citar otras partes del Mensaje, dedicadas a la acuciante necesidad de lo que el texto denomina “situarnos al nivel de los países más desarrollados”).

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en la medida en que ha resultado funcional a una expansión punitiva, en concreto, respecto de la posibilidad de sancionar penalmente a las personas jurídicas, como una forma de combatir la delincuencia económica y el poder de las corporaciones. Es decir, en la medida en que ha estado al servicio del segundo de los aspectos mencionados arriba. Nos centraremos, por lo tanto, en este, que por lo demás es el único que ha estado presente de un modo relevante en la gestación de la Ley N° 20.393. 3.1. Superación de la antinomia entre retribución y prevención

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Por distintas vías, el esfuerzo teórico en torno a la determinación del sentido de la sanción penal parece haberse concentrado en los últimos años en la posibilidad de superar la antinomia retribución/prevención.17 Considerando el estado de la cuestión hacia fines de los años 80 del siglo pasado, esto ha significado en la práctica una integración mayor de los elementos retributivos de la pena. Si bien bajo “nuevas” modalidades como la coherencia del ciudadano consigo mismo,18 o la necesidad de reparar el daño social causado por el delito, la afectación de la vigencia de la norma.19 Como fuere, sin embargo, tras estos intentos se encuentra el rechazo de la concepción de la pena, como mero instrumento, como técnica o ingeniería social, y por lo tanto el rechazo de la comprensión del Derecho Penal como herramienta o mecanismo para la protección de intereses o cosas. La alternativa a esta última posición consiste en entender la pena como “prevención rertibutiva” en dos dimensiones. En primer lugar, como restablecimiento de la vigencia del derecho en una sociedad determinada. Es decir, la imposición de la pena significa que el derecho sigue siendo el parámetro válido de orientación en aquella sociedad, lo cual implica que previamente se ha “tomado en serio” la conducta del delincuente. Porque se toma en serio el delito como expresión de una voluntad particular capaz de poner en tela de juicio la vigencia del ordenamiento jurídico, la sociedad se ve en la necesidad de reaccionar mediante el Neumann, “Institution, Zweck und Funktion staatlicher Strafe”, en Pawlik et al. (ed.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli 2007, Köln: Heymanns, p. 435 y ss., especialmente p. 448 y ss.

17

Cfr. por ejemplo Günther, Schuld und kommunikative Freiheit, Frankfurt a.M.: Klostermann, 2005, p. 250 y ss.

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Véase en particular Jakobs, La pena estatal: significado y finalidad, trads. Cancio Meliá, Manuel y Feijoo Sánchez, Bernardo, Madrid: Thomson-Civitas, 2006, passim.

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proceso penal y la pena. En segundo lugar, la pena es “prevención retributiva”, porque es una oportunidad que se ofrece al delincuente para una toma de conciencia, no de su “maldad”, sino de su rol como ciudadano.20 La primera condición para no instrumentalizar al delincuente mediante la pena radica en que esta pueda ser comprendida por él como debida. Por eso una sanción que, desde un comienzo, el ciudadano sólo puede concebir como coacción (“si no torturas serás castigado”, “si hurtas un yogur serás encerrado por diez años”) podrá ser una sanción técnicamente eficiente en la ingeniería social, pero nunca una sanción penal, pues excluye de entrada la toma de conciencia de su rol de ciudadano por parte de aquel a quien se impone. En los acápites siguientes se discutirá brevemente si las personas jurídicas son capaces de realizar alguna expresión de sentido contrario al derecho que resulte comprensible para el Derecho Penal. En cambio, existe evidencia de que la segunda dimensión –la toma de conciencia del rol de ciudadano– está excluida desde un comienzo. Salvo en algunos casos excepcionales, la experiencia comparada muestra que, tras resultar condenada en un proceso penal, la persona jurídica ya no tiene nada que administrar pierde su “razón para vivir” y se disuelve, aunque a veces subsista alguna de sus marcas comerciales.21 Para las personas jurídicas cualquier pena se torna fácilmente en pena de muerte, pues su personalidad por lo general no resiste el embate de un proceso penal. Esta evidencia, no es sino el reflejo de una realidad más profunda: la tenue identidad de las personas jurídicas, su carácter instrumental y, en directa relación con ello, su absoluta dependencia respecto de las decisiones que toman las personas naturales, que las administran directamente o a través de otros. De allí que las personas jurídicas se “creen” y “supriman” a voluntad, según lo requieran los negocios e intereses de quienes las manejan. Es posible, que en ellas pueda desarrollarse con el paso de los años un cierto grado de autorreferencialidad, como el que Entendemos en esta dirección las consideraciones de Bustos Ramírez, Obras Completas, Tomo I, Santiago: Ediciones Jurídicas de Santiago, 2007, p. 139: “De lo que se trata es que el Estado ofrezca al sujeto una coincidencia con[sigo] mismo, con su propio fin”.

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Un caso paradigmático es el de la empresa auditora y consultora Arthur Andersen, condenada en 2002 por obstrucción a la justicia en los Estados Unidos. Ya desde el momento de la acusación, la mayor parte del personal cualificado abandonó la compañía. La revocación unánime de la condena por parte de la Corte Suprema en 2005 no ha tenido efecto revitalizador alguno, y la mayor parte de las licencias de la empresa continúan canceladas.

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existe en todo sistema relativamente complejo, pero dicha autorreferencialidad nunca superará a la que posee una ameba. Por la misma razón, no puede hablarse de autoconciencia o autocomprensión, de ese “volver sobre sí mismo”, que es el gesto propio del espíritu. Y cuando en la imposición del castigo no está presente la posibilidad de una toma de conciencia, sólo subsisten la coacción, la ingeniería social y la protección de intereses más o menos codificados. 3.2. Personalidad “especular”

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Esta última consideración puede haber despertado en el lector, justamente la reflexión que ahora se examinará, la de que el efecto preventivo de la pena no se dirige a la persona jurídica en cuanto tal, sino a quienes la controlan o administran y, desde un punto de vista preventivo general, a quienes controlan o administran otras personas jurídicas.22 Aquí aflora finalmente el núcleo de la cuestión. Ocurre que el buen partidario de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no espera una “toma de conciencia” de la corporación, pues resulta evidente que la personalidad de un ente moral es, en el mejor de los casos, meramente pasiva y se limita a reflejar lo que las personas naturales hacen con él. Se trata, en este sentido, de una personalidad “especular”. Este modelamiento extrínseco de la “vida” de la persona jurídica puede ocurrir en términos muy masivos y difusos, pero eso no altera lo esencial: la persona jurídica es el objeto, el receptáculo, el espejo de la obra y por tanto, de la culpabilidad de otros. Desde luego que la comparación es imperfecta, pues algunas de las decisiones que afectan a la persona jurídica dejan una huella, un surco que ciertamente no deja la imagen en el espejo. Pero ello tampoco altera lo esencial, pues en estas situaciones la persona jurídica está igualmente a merced de quien dispone sobre ella, como la arena húmeda de la playa lo está respecto de quien imprime en ella sus pisadas. Lo relevante es, que el reproche y la sanción consecuente no tienen como destinataria a la persona jurídica, sino a sus dueños o accionistas y administradores. Toda la discusión conocida acerca del sentido y características de las sanciones corporativas –desde la multa posneriana hasta las equity fines, Explícitamente Nieto, Martín, La responsabilidad penal, cit. nota n° 2, p. 48: “La responsabilidad de la empresa no persigue sustituir la responsabilidad individual, sino incrementarla” (cfr. también p. 146 y ss.). Igualmente explícito es el Mensaje Presidencial N° 018-357, con que se dio inicio a la tramitación de la que luego se despacharía como Ley N° 20.393 (ver supra nota n° 16).

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pasando por las penas, así llamadas “infamantes”, como la publicación de las sentencias– apunta a que tales sanciones deben ser eficaces para incentivar a los dueños y administradores de las empresas a que establezcan y apliquen –o hagan establecer y aplicar– programas orientados a la prevención y descubrimiento de los delitos cometidos por las personas naturales en el contexto de la actividad empresarial.23 Si es un hecho que el destinatario de la sanción “corporativa” es la persona natural, ¿tendrá sentido insistir en que el infractor es la persona jurídica? Sin duda, la persona jurídica goza de una cierta personalidad en el ámbito penal. Por ejemplo, las personas jurídicas pueden ser “víctimas” y querellantes en el proceso penal. Pero su personalidad es tan tenue, tan irremediablemente pasiva, que carece de la identidad suficiente para ser destinataria de un reproche penal.24 Por eso se le imponen cargas con el fin de influir sobre las personas naturales que las controlan o administran. Concretamente, para convertir a estas personas naturales en ciudadanos preocupados de la prevención del delito.25 3.3. ¿Padecer de falta de identidad? Padecer de falta de identidad es lamentable cuando se trata de personas naturales, pero no lo es cuando se trata de personas jurídicas, pues la identidad de las personas jurídicas es en un cien por ciento funcional.26 Una buena síntesis en Coffee / Gruner / Stone, “Standards for organizational probation: a proposal to the United States Sentencing Commision”, en Whittier Law Rev., Vol. 10, 1988 (p. 77 y ss.). Muy claro al respecto también Kennedy, “Criminal sentences for corporations: alternativ fining mechanisms”, en California Law Rev., Vol. 73, 1985, p. 443 y ss.

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Los contextos de fundamentación jurídico-filosófica de esta afirmación son variados y no nos proponemos abordarlos aquí. Se puede hacer referencia, sin embargo, a la idea propia del Derecho Penal posterior a la Ilustración, según la cual sólo puede ser destinatario de un reproche penal quien posee un centro propio y autónomo de orientación, un sujeto cuya capacidad reflexiva es co-constitutiva de la vigencia de la norma que es determinante para el Derecho Penal (cfr. Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin: Springer, 1997, p. 557 y ss. [562])

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Una función que –dicho sea de paso– hasta ahora el Derecho Penal sólo encomendaba a ciertos funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y en especial no, por ejemplo, a los particulares obligados a informar operaciones sospechosas conforme al art. 3° de la Ley N° 19.913: la sola omisión de la obligación de informar no constituye delito ni convierte al obligado en interveniente en el hecho ejecutado por terceros.

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En términos clásicos: la realidad de la persona jurídica se funda en una comunidad de fines que reconoce el ordenamiento jurídico, de modo que el apartamiento de tales

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Lo que se ha venido sosteniendo precedentemente es que la identidad funcional de una persona jurídica no es suficiente para hacerla susceptible del reproche –tan intenso: el más intenso que conoce el derecho– que significa la imposición de una sanción penal. Esto es una constatación, no una declaración de principios. En efecto, si el Derecho Penal tomara suficientemente en serio a la persona jurídica, es decir, si le reconociera el mínimo de identidad necesario para atribuirle la capacidad de tomar posición frente a la norma y castigarla penalmente, entonces la responsabilidad penal de la persona jurídica sería autónoma de la responsabilidad de las personas naturales que encarnan sus órganos. Es decir, se debería sancionar a la persona jurídica como autora de cohecho, lavado de dinero o financiamiento del terrorismo, dejando de lado cualquier responsabilidad penal de las personas naturales que ejecutaron materialmente los hechos “dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias” (art. 5°) de los órganos que ellas encarnan.27 Sin embargo, lo que ocurre es todo lo contrario. Tanto en la percepción social como en la letra de la ley, lo primero es el delito que comete la persona natural: éste es el “hecho principal” al cual accede cualquier forma de responsabilidad de la persona jurídica. Así lo expresa el art. 3°: “Las personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el artículo 1° que fueren cometidos en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables”, etc. fines (o su subversión) por parte de las personas naturales que encarnan los órganos respectivos siempre constituirá un exceso no imputable a la persona moral, cuya realidad jurídica sólo ampara fines ajustados a derecho (en este sentido ya Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, segunda reimpresión de la 14ª ed. a cargo de C. J. A. Mittermaier [Gießen, 1847], Aalen: Scientia Verl., 1986, § 28). El derecho civil puede establecer que el patrimonio de la persona jurídica contribuya a reparar los perjuicios causados por un exceso de quienes encarnan sus órganos –como consecuencia del derecho que tiene la víctima a ser restituida en naturaleza a la condición anterior al ilícito–, pero semejantes deberes de reparación podrían alcanzar incluso a un patrimonio en absoluto vinculado a la producción del daño, como el de una compañía de seguros. En Derecho Penal, en cambio, se trata de la infracción de un deber de conducta, de expresiones de sentido que ponen en tela de juicio la vigencia de las normas de convivencia en libertad. Esto supone el reconocimiento jurídico de una personalidad no vinculada a determinados fines, capaz de alzarse contra la sociedad y su derecho. En este sentido ya von Bar, Gesetz und Schuld im Strafrecht, Tomo II: Die Schuld nach dem Strafgesetze, Berlin: Guttentag, 1907, § 72; modernamente Jakobs, “Strafbarkeit juristischer Personen?”, cit. nota n° 5, p. 565 y ss.

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En cambio, en el derecho comercial –pero también por lo general en el derecho administrativo sancionador– se toma realmente en serio a la persona jurídica: la identidad personal de la persona jurídica es lo suficientemente densa como para que en estos ámbitos se la reconozca como un “igual”. De allí que, por ejemplo, cuando un administrador solicita un crédito a nombre de la persona jurídica, es ésta la que queda obligada, la que se convierte en deudora, y no el administrador que actuó en representación suya. Precisamente esta situación es la que, proyectada hacia el Derecho Penal, da origen a la problemática del “actuar en lugar de otro”, hace necesarias normas como el artículo 232 del Libro IV del Código de Comercio28 y, en los países donde se procura respetar el principio de tipicidad, ha generado no poca discusión en la doctrina.29 Si la persona natural, que encarna el órgano de una persona jurídica adquiriera la calidad personal de deudor cada vez que pide un crédito a nombre del ente moral que administra, la persona jurídica no sería más que una etiqueta carente de todo valor. Pues bien, cuando la persona natural que encarna el órgano de una persona jurídica, actuando “dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias” (art. 5°) del órgano comete un delito “en interés o para el provecho” (art. 3°) del ente moral, pero al hacerlo se convierte ella misma en delincuente, esto sólo puede significar que la personalidad penal de las personas jurídicas carece del mínimo de densidad normativa que el ordenamiento jurídico considera necesario para la fundamentación de una responsabilidad delictual. La norma dispone que “los gerentes, directores o administradores de una persona jurídica declarada en quiebra, cuyo giro quede comprendido en el artículo 41°, serán castigados, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les pueda afectar, como reos de quiebra culpable o fraudulenta, según el caso, cuando en la dirección de los negocios del fallido y con conocimiento de la situación de éstos, hubieren ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los artículos 219° y 220°, o cuando hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones”. Los mencionados artículos 219 y 220 tipifican diversas modalidades de insolvencia punible, y el artículo 41 define al deudor comerciante.

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Una discusión que no apunta al establecimiento de una responsabilidad penal de ciertas personas “en virtud del cargo que ocupan” en la empresa, sino a la falta de coincidencia entre el sujeto cualificado al que se refiere la descripción típica (normalmente la persona jurídica) y el sujeto que realiza la conducta descrita en ella (la persona natural). La necesidad de una regla positiva especial para resolver este déficit de coincidencia es discutible y probablemente no admita una respuesta indiferenciada.

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La supuesta responsabilidad penal de la persona jurídica aparece así en su verdadera dimensión: es un accesorio (en lenguaje castizo: un colgajo) de la responsabilidad penal de una persona natural y lo es, aunque en algún caso se aplique antes de que se consiga determinar cuál es en concreto la persona natural penalmente responsable.

4. EL INCÓMODO PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

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El principal problema de los accesorios punitivos es, que no pocas veces encubren violaciones al principio de culpabilidad, como cuando se pretende disfrazar el resultado típico como si fuera una condición objetiva de punibilidad. Por eso, habitualmente conviene someter los accesorios a un test de legitimidad mínima, de mínimo respeto al principio. En este caso, se ha dicho que el test más apropiado es verificar la coherencia con el non bis in idem, esa expresión del principio de culpabilidad que consiste en que no se puede castigar dos veces a un mismo sujeto por un mismo hecho.30 Entonces, conforme a la Ley N° 20.393 hay que castigar al órgano de la persona jurídica (esto es, a la persona natural que lo encarna) que realizó, por ejemplo, el tipo del delito de cohecho activo; pero también hay que castigar a la persona jurídica misma, pues su órgano de administración no evitó la realización del tipo de cohecho por parte de la persona natural que lo encarna. Como en ambos casos se trata de lo mismo –la no evitación de la realización del tipo de cohecho por parte del órgano y de la persona que lo encarna–, la aparente complejidad de la formulación no puede ocultar lo innombrable: se castiga dos veces por lo mismo, violando el non bis in idem y, por consiguiente, el principio de culpabilidad. Aunque sea correcto en lo sustancial, este razonamiento requiere de una precisión importante, pues cabe perfectamente sostener que si bien el non bis in idem prohíbe castigar dos veces por el mismo hecho, no existe inconveniente alguno cuando el castigo se impone a dos personas diferentes,31 sobre todo si –irónicamente– una de ellas no es más que una persona jurídica. En realidad, el non bis in idem es sólo una cara de la moneda del principio de culpabilidad que es relevante para estos efectos. En la medida en que el principio de culpabilidad goza de reconocimiento implícito en la Constitución Política (arts. 1°, 5° y 19 N° 3) no es necesario demostrar la vigencia del non bis in idem, que es una consecuencia inmediata de él. Además, algunas de sus manifestaciones aparecen explícitamente recogidas en el art. 63 CP.

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En este sentido Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, cit. nota n° 8, p. 138.

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La otra cara es la autorresponsabilidad. Pues, cuando en el mundo moderno y postmoderno se habla de culpabilidad, se está pensando siempre en una responsabilidad personal y no, por ejemplo, por la pertenencia a un mismo colectivo (una nación, una familia, una tribu). Existe una prohibición de regreso, que impide hacer responsables a unos sujetos por lo que otros hacen, a no ser que se encuentren muy buenas razones para ello. Este efecto individualizador de la autorresponsabilidad se ve contrarrestado sólo en los casos de intervención delictiva y por eso es que la autorresponsabilidad, junto a la dimensión del principio de culpabilidad que conocemos como non bis in idem, bloquea la doble imputación del hecho en el contexto de la persona jurídica. Los atributos de la persona natural, que encarna el órgano y que son relevantes penalmente (resumiendo: su capacidad comunicativa en el sistema jurídico-penal) no son asignados por el sistema jurídico a la persona moral con exclusión de la persona natural, sino que, en el mejor de los casos son asignados a ambas personas. Ésta es la razón por la cual, el Derecho Penal no castiga a la persona jurídica dejando de lado a la persona natural, sino que castiga en primer lugar a esta y, eventualmente, impone además una carga a la persona jurídica en cuyo contexto (fines, provecho, interés, etc.) se ha realizado el tipo. Y aquí radica la violación del principio de culpabilidad en las dos dimensiones que se han mencionado antes: la doble atribución de la conducta del órgano –a la persona natural que lo encarna y a la persona jurídica que lo contiene– es violatoria del principio cuando conduce a imponer dos sanciones diferentes.32 Por cierto, que es posible complicar al extremo la red de órganos, administradores y personas naturales involucradas, hasta hacer surgir la apariencia de que la persona jurídica es una cosa y el órgano delincuente es otra, pero se tratará solamente de una apariencia. Pues el órgano –incluyendo a la persona natural que lo encarna con sus atributos penalmente relevantes– Es ilustrativo en este sentido el tratamiento que Nieto Martín (La responsabilidad penal, cit. nota n° 2, p. 169 y s.) propone dar a las personas jurídicas que considera “inimputables” por su pequeña escala, de tal manera que las decisiones de la empresa se identifican de un modo muy evidente con las decisiones de las personas naturales que la administran. En tales situaciones, el efecto de la declaración de inimputabilidad puede ser la imposición de una sanción interdictiva, de naturaleza punitiva, como la prohibición de intervenir en subastas o licitaciones públicas. El autor advierte que en tal caso, en realidad, se estaría castigando dos veces a las personas naturales que administran la persona jurídica inimputable (p. 170: “En realidad en estos casos, la interdicción supone una segunda sanción contra la persona individual que dirige la entidad que habrá de reputarse proporcionada”), pero no ve inconvenientes en ello.

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o bien se identifica con la persona jurídica, en cuyo caso responde solo esta, o bien no se identifica con ella, en cuyo caso es la persona natural que encarna el órgano la que responde. Estas mismas razones llevan a excluir la posibilidad de una relación de intervención delictiva –por ejemplo, una coautoría– entre la persona jurídica y la persona natural que encarna el órgano. Como los atributos penalmente relevantes de la persona natural son los mismos que habrían de fundar la imputación del hecho a la persona jurídica, la apreciación de una relación de intervención delictiva entre ambas equivale a una doble valoración de aquellos, la cual, en cuanto se usa para multiplicar las sanciones resulta violatoria del principio de culpabilidad. De manera que, sólo restaría una posibilidad para hacer responder penalmente tanto a la persona natural que encarna el órgano, como a la persona jurídica: sostener que esta comete un ilícito propio, que no consiste en la realización del tipo en que incurre la persona natural, sino en la infracción de un deber de supervigilancia, donde la comisión del delito (“delito base”) por parte de la persona natural es una condición de punibilidad. Pero esto choca contra el principio de culpabilidad en su dimensión de autorresponsabilidad. Pues la criminalización de infracciones a deberes de supervigilancia supone estimar que dicha infracción es, suficientemente, desvalorada como para fundar un reproche penal, de modo que la realización del tipo no depende de que el supervigilado se comporte de una forma u otra. De no ser así, la infracción de aquel deber podría fundamentar la intervención delictiva en el hecho del supervigilado, pero no un ilícito penal independiente. Sin embargo, no es ésta la racionalidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, menos aun en el modelo escogido por el legislador chileno,33 donde la comisión del delito base es la que desencadena y funda la responsabilidad del ente moral. Por lo tanto, si se quiere considerar la infracción del deber de supervigilancia como un ilícito por sí mismo, pero para fundamentar el reproche penal hay que recurrir al hecho de la persona natural supervigilada, entonces se viola la autorresponsabilidad al fundamentar el ilícito ex iniuria tertii. El porfiado y molesto principio de culpabilidad termina estropeándolo todo.34 Pero tampoco en un modelo puro de culpabilidad de empresa, donde el delito cometido por la persona natural es la manifestación del “injusto corporativo” y, por tanto, parte esencial de la expresión de dicha culpabilidad para el sistema jurídico-penal.

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De allí que no resulten infrecuentes los planteamientos que abogan por reconocer a las personas jurídicas cuantos derechos fundamentales sea necesario para poder

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Por último, siempre es posible encontrar que la organización general de la persona jurídica era deficiente, que eso ha facilitado o incluso fomentado la comisión de delitos en su contexto, y que por lo tanto es preciso incentivar a sus organizadores para que adopten un modelo más adecuado. Tal incentivo puede consistir en obligar a la persona jurídica a desembolsar una suma de dinero, en restringir temporalmente su capacidad de emprendimiento o en limitar la obtención de beneficios, etc. Pero estas medidas de ingeniería social nada tienen que ver con el reproche dirigido a la conducta autorresponsable de una persona por haber tomado posición en contra de las normas fundamentales de convivencia social en libertad. Y si de ingeniería social se trata, la RAN35 y las normas de la Superintendencia de Valores y Seguros36, ya contienen abundantes esquemas de control y prevención en diversas materias, los cuales además hace tiempo han dejado de ser elaborados en forma unilateral, por la Administración. Se trata de normas de aplicación vinculante bajo amenaza de sanciones en principio eficaces, cuya estructura sin duda es replicable en otros sectores y respecto de otros riesgos.

5. PROBLEMAS INSOLUBLES DE IMPUTACIÓN El dilema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas radica en que no existe una opción intermedia o de compromiso que permita tomar realmente en serio a la persona jurídica como sujeto penal. Pues ello significa liberar de responsabilidad a la persona natural que encarna el órgano, o bien estar dispuesto a echar por la borda el principio de culpabilidad. atribuirles responsabilidad penal, pero desconociéndoles al mismo tiempo todos los que haga falta para evitar complicaciones con el principio de culpabilidad. Esta posición se presenta usualmente como libertad del constituyente para configurar el estatuto de derechos personales: cfr. por ejemplo Gruner, Corporate criminal liability and prevention, New York: Law Journal Press, 2004, p. 2-17 y ss. Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras; véanse p. ej. sus Capítulos 1-14 y 19-2, sobre prevención de lavado de activos y régimen de auditorías, respectivamente.

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Por ejemplo, el Oficio Circular N° 496 de 12 de enero de 2009 solicita a las auditoras, en ejecución del artículo 59 del Reglamento de Sociedades Anónimas, que informen sobre las medidas que adoptan para mejorar el cumplimiento del deber de denuncia de los delitos que adviertan en el desempeño de su labor profesional. Entre estas medidas se considera incluso la realización de programas de capacitación a los empleados de las empresas auditoras.

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Este dilema se expresa en muchos aspectos de detalle, provocando problemas de imputación imposibles de resolver. Ejemplo: por falta de mantención, la compuerta de “riles” deja pasar más desechos que lo permitido, provocando un daño grave a los recursos hidrobiológicos. Si la responsabilidad de los entes morales se extendiera a esta clase de delitos, ¿cómo resultaría posible fundar la culpa o imprudencia de la persona jurídica sin echar mano de la culpa o imprudencia de las personas naturales, que encarnan los órganos encargados de la mantención de la compuerta? Se dirá, por ejemplo, que fueron los recortes presupuestarios decididos por el directorio los que incidieron en la falta de mantención. Pero con ello se hace referencia, en el mejor de los casos, al contexto en el que se produce la omisión de las mantenciones, y no a la conducta imprudentemente delictiva de los encargados. Si no se procura hacer esta distinción entre la conducta típica y su contexto, confundiéndolo todo en un “gran proceso”, se acabará por anular la función de garantía del tipo, por atribuir cualquier descuido de un subalterno a una falta de presupuesto y, en consecuencia, por paralizar la actividad productiva (de algunos). Ello no significa que no resulte posible imputar a los directores de la persona jurídica un hecho delictivo ocurrido en el contexto de la actividad empresarial, si es que se les puede atribuir la realización evitable del tipo penal. Pero en tal caso la imputación no se hará al directorio, sino a los directores, que son personas naturales. La imputación de dolo o culpa a la persona jurídica sólo resulta posible mediante un trasiego desde la persona natural que encarna el órgano competente, lo que no es compatible con el principio de culpabilidad. Para llegar a esta conclusión no hace falta mantener una concepción “psicologicista” del dolo y la culpa,37 pues la normativización de la imputación subjetiva nunca puede pasar por alto que ella es evitabilidad individual. Un dolo o una culpa “objetivos” no sirven para nada.38 Pero aún sería posible sostener que el individuo de, cuya evitabilidad se trata es, justamente la persona jurídica y no la persona natural, de modo Aunque esta concepción, que es predominante en la jurisprudencia y en la doctrina chilenas, debiera haber llevado a descartar de plano –ya en la discusión legislativa– la posibilidad de establecer una responsabilidad penal de las personas jurídicas.

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Muy enfático en este sentido Jakobs, “El principio de culpabilidad”, trad. Manuel Cancio Meliá, en Jakobs, Estudios de Derecho Penal, Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, 1997, p. 365 y ss.: en el ámbito de la imputación subjetiva “se trata de un error evitable del individuo, no de la persona que desempeña un determinado rol” (p. 379).

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que –siguiendo a Willke– el conocimiento relevante para la imputación del dolo sea el así llamado organizational knowledge, el conocimiento organizativo del riesgo empresarial.39 El contenido de tal conocimiento no está formado por la suma de las partículas de conocimiento individual que se encuentran en las cabezas de las personas, sino por las relaciones y los modelos de vinculación entre estos fragmentos de conocimiento. Las vinculaciones mismas son el conocimiento independiente, colectivo o sistémico, de la organización.40 Sin embargo, cuando se pone a prueba la capacidad de rendimiento de este concepto para la fundamentación de la imputación subjetiva en Derecho Penal, el resultado no es particularmente alentador. Pues, una forma prototípica de relación entre fragmentos de conocimiento, un modelo por excelencia de vinculación entre ellos es el tradicional deber de información, por ejemplo, desde el inferior operativo hacia el superior administrativo, de tal modo que las cuestiones por resolver serán si el primero ha cumplido tal deber, si el segundo podía confiar en que no news good news, etc. Pero basta con mencionar este extremo, y plantear tales preguntas, para caer en la cuenta de que con ellas se ha retornado a la distribución de esferas de responsabilidad entre las personas naturales que actúan al interior de la organización. En realidad, bajo el rótulo del “conocimiento organizativo del riesgo empresarial” no se alude a otra cosa que a una dimensión del clásico problema de imputación objetiva relativa a la administración y distribución. Entre diversos ámbitos de responsabilidad, del desconocimiento y sus riesgos, que son inherentes a toda interacción de la persona con su entorno (principio de confianza, prohibición de regreso). Pero ello, en sí mismo, nada tiene que ver con el conocimiento o la cognoscibilidad de la realización del tipo exigidos por la imputación subjetiva (dolo o culpa), que era lo que se buscaba.41 En este sentido especialmente Gómez-Jara, “La incidencia de la autorregulación”, cit. nota n° 3, p. 274.

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Este “saber colectivo o sistémico, que se encuentra plasmado en sistemas de reglas y tecnologías, varía y se expande con independencia del saber individual, hasta el punto que un Frederick Taylor será capaz de incorporar aun a los empleados más ignorantes en un proceso de trabajo altamente sofisticado y productivo” (Willke, Systemtheorie II: Interventionstheorie, Stuttgart: Lucius & Lucius, 4ª ed. 2005, p. 245).

De allí que, coherentemente, algunos autores como Nieto Martín, La responsabilidad penal, cit. nota n° 2, p. 155 y ss. renuncien por completo a la imputación de un lado subjetivo del hecho en la responsabilidad de las personas jurídicas: la corpora-

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6. ARGUMENTOS DE LA RECEPCIÓN CONTINENTAL Y DOGMÁTICA DE LA RESIGNACIÓN 6.1. ¿Resguardo de garantías y derechos fundamentales?

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Entre los argumentos usuales para justificar el establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra la idea de que, de este modo, se haría efectiva la responsabilidad de los entes morales con pleno respeto a un núcleo mínimo de garantías propias del debido proceso penal. Este es un argumento paradójico. Si, tal como se ha expuesto, la introducción de una responsabilidad doble implica la violación del principio de culpabilidad, no se ve cómo el respeto escrupuloso de algunas garantías procesales podría equilibrar el balance hasta arrojar un saldo positivo. Es como si el Estado dijera: a usted lo vamos a castigar por una conducta que no está tipificada en la ley, pero no se preocupe, pues el tribunal que lo va a condenar es completamente imparcial. Por lo demás, no es verdad que la imposición de sanciones administrativas a las personas jurídicas esté desprovista de garantías, ni que la aplicación de sanciones a través del proceso penal asegure per se el respeto a los derechos constitucionales. En cuanto a lo primero, basta revisar el estatuto previsto en el Decreto Ley N° 211, o el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros. Ambos son susceptibles de mejora, pero difícilmente podrían considerarse violatorios de las garantías mínimas inherentes a un debido proceso sancionatorio. A propósito de ello, puede resultar ilustrativo consignar el siguiente dato: aunque el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia está facultado expresamente para sancionar a las personas jurídicas y también a las personas naturales que encarnan sus órganos, la praxis muestra que nunca ha castigado a la persona jurídica y, a la vez, a las personas naturales que encarnaban sus órganos al tiempo de los hechos.42 Esto es correcto, pues en el sistema jurídico chileno se entiende ción comete un injusto enteramente objetivo que consiste en un defecto de organización y que, a juicio de este autor, sería más grave si las personas naturales –cuyos hechos delictivos siguen siendo el punto de partida de la responsabilidad penal corporativa (p. 165)– actúan dolosamente. Cfr. Sentencia N° 82/2009: se castiga a una asociación gremial por la actuación colusiva del directorio, pero no a las personas naturales que se desempeñaban como directores (la sentencia exige, para castigar a la persona natural, que ésta realice actos distintos de los que corresponden exclusivamente a su función como órgano de la persona jurídica);

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que non bis in idem y principio de autorresponsabilidad tienen vigencia en todas las manifestaciones del poder sancionatorio estatal.43 En cambio, se espera que los tribunales con competencia en lo penal hagan justamente lo contrario en aplicación de la Ley N° 20.393. En lo que se refiere al segundo aspecto, la evidencia comparada permite anticipar que la regulación procesal contenida en la Ley N° 20.393 dará lugar a problemas graves en relación, por ejemplo, con el principio nemo tenetur. Esto se debe, a que el conflicto entre las necesidades de prueba y el derecho a guardar silencio, en lo que respecta a los documentos que se encuentran en poder de la compañía, se presenta en forma mucho más intensa que cuando se trata de personas naturales. En efecto, si la persona jurídica, que ahora es imputada, no está obligada a entregar documentos que la puedan incriminar, entonces una buena parte de la prueba con la que hasta hoy se contaba para condenar a sus ejecutivos –y ahora, a la misma persona jurídica– quedaría fuera del alcance de la acusación. De allí, que en la mayor parte de los países que sancionan penalmente a las personas jurídicas se haya establecido que el nemo tenetur no impide la incautación de los papeles de la persona jurídica. Esta solución es, sin duda, muy práctica; pero está lejos de ser respetuosa de las garantías fundamentales. La experiencia comparada aconseja al mismo tiempo un cierto escepticismo respecto del tópico, según el cual un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas permite explotar en el proceso –a favor de la persecución y sanción del ilícito– la contraposición de intereses entre la compañía y sus ejecutivos.44 6.2. Un “nuevo” Derecho Penal Otra consideración que se ha abierto paso en la incipiente reflexión sobre la Ley N° 20.393, es la de que sería erróneo juzgar la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la luz de categorías Sentencia N° 74/2008: se castigó por colusión a los médicos accionistas de una sociedad, pero no a la sociedad misma por la actuación de sus órganos. STC Rol N° 480.

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Especialmente ilustrativo sobre el conflicto entre el deber de cooperar con la investigación y los derechos del imputado, desde la perspectiva del Derecho Penal suizo, Schneider, K., Unternehmensstrafbarkeit zwischen Obstruktion und Kooperation. Strafrechtliche Begünstigung und Aussagedelikte im Rahmen der Strafbarkeit juristischer Personen nach Art. 102 StGB, Bern: Stämpfli, 2009, passim.

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dogmáticas antiguas, incluso anticuadas. Se está frente a una nueva realidad, consecuencia de una mayor complejidad social y de la consiguiente tendencia a la normativización de la teoría de la imputación y sus diferentes institutos. Para quien entiende el dolo como hecho psíquico y al delincuente como un sujeto de carne y hueso es evidente que la responsabilidad penal de un ente moral siempre será algo absurdo. Estos argumentos son irrefutables pues, efectivamente, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se puede fundamentar desde una perspectiva naturalista, sea ésta de índole causalista (“clásica”) o finalista. Pero el núcleo de la cuestión parece ser otro. Pues, así como en Derecho Penal existen algunos planteamientos naturalistas que son más plausibles que otros (por ejemplo: la morfología facial como expresión de una personalidad delictiva no es un planteamiento plausible), también existen planteamientos de índole normativista que presentan más o menos rasgos de plausibilidad. El instrumento para enjuiciar esta última aún no se ha inventado, por lo cual la ciencia penal es “inexacta”, pero sí se dispone de una orientación fundamental y contundente: el Derecho Penal sólo puede ser un instrumento al servicio de la libertad personal y, por tanto, sólo puede legitimarse en el respeto a los derechos fundamentales. De allí, que ninguna construcción o deconstrucción normativa de las categorías dogmáticas que tenga como clara consecuencia el cercenamiento de garantías y derechos fundamentales de las personas esté en condiciones de superar los estándares mínimos de plausibilidad que exige el Derecho Penal. Con otras palabras, en materia penal existe un estándar mínimo de “corrección”, aunque luego se discuta encarnizadamente acerca de si determinada configuración de una categoría de imputación se ajusta más o menos que otra a ese parámetro. Por lo tanto, si se llega a la conclusión de que para castigar a la persona jurídica y al órgano que la encarna hay que pasar por encima de la autorresponsabilidad y del non bis in idem, entonces nada más hay que discutir y la pleitesía que aparentemente se debe a toda novedad deberá reservarse para otra propuesta. No es que se tenga temor frente a lo nuevo es que lo nuevo, examinado con algo de detención resulta ser viejo: responsabilidad objetiva, prevención de intimidación, Derecho Penal como herramienta de ingeniería social. El resultado de la Ley N° 20.393 es una banalización del reproche penal. A la persona jurídica se la “castigará penalmente” por la infracción de un deber de cuidado cuyo objeto es (¿impedir?, ¿desincentivar?) la conducta autorresponsable y dolosa de otra persona, muchas veces la misma que debía cumplir ese deber de cuidado en el nombre de la persona jurídica.

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Es la serpiente mordiéndose la cola. Tal responsabilidad podrá desencadenarse si el delito cometido por la persona natural reportó alguna ganancia a la persona jurídica y sus órganos, por ejemplo, habían omitido incorporar ciertos deberes de prevención (e.g., el “deber” de copiar al jefe en determinados correos) en el contrato de trabajo de algunos de sus empleados. Sin embargo, hasta la más modesta de las falsificaciones típicas tiene una carga significativa –como toma de posición de un ciudadano frente a las normas de convivencia– mucho mayor. 6.3. Procesos y sanciones más espectaculares No existe evidencia de que la potestad sancionadora de la Administración sea insuficiente para hacer frente a defectos organizativos de las empresas, y que por esta razón resulte necesaria la intervención penal. Lo que ocurre es que al derecho administrativo sancionador le falta por lo general el efecto estigmatizador del Derecho Penal, y con ello una parte del potencial comunicativo-simbólico que el público, o una parte de él, espera. Entonces cabe preguntarse, si la criminalización es una respuesta adecuada a este supuesto déficit de impacto social. Pues resulta dudoso que la existencia de defectos de organización (que ciertamente conviene corregir y prevenir) revista la entidad que tiene, por el contrario, la conducta de una persona que se aprovecha de ellos y comete un delito. Si efectivamente existe tal desnivel y, pese a ello, se utiliza el Derecho Penal como herramienta comunicativa para elevar artificialmente el estatus simbólico de los primeros, la pena y el proceso se convierten en espectáculo, en la misma medida en que subsidian dicho estatus. El problema es que, en el mundo postmoderno, la fuerza comunicativa y simbólica del Derecho Penal se alimenta de un precario equilibrio, el cual rara vez es compatible con lo espectacular. Convertida en espectáculo –que es cosa bien distinta de la publicidad–, la justicia penal se banaliza y pierde eficacia, por la sencilla razón de que su comunicación deja de ser creíble. En consecuencia, y salvo en casos raros y ante contextos especialmente turbulentos o precarios, lo más probable es que la ley que estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se utilice principalmente para castigarlas a éstas, sino para evitar el castigo de las personas naturales que actuaron en su nombre (las llamadas “Westinghouse plee”). Una vez sobreseída –o en camino de sobreseerse– la causa contra la persona natural, habitualmente la persona jurídica se allanará a una suspensión condicional del procedimiento o a un acuerdo reparatorio, mucho antes de que se discuta acerca de si cumplió con sus deberes de dirección o no

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lo hizo. De esta manera se pone además en manos del Ministerio Público un poder inaudito para influir sobre la empresa en toda la etapa de investigación.45 El ejercicio de este poder, tal como pone en evidencia la praxis de las suspensiones condicionales del procedimiento, prácticamente no está sujeto a control alguno.46 En los pocos casos que lleguen a juicio es previsible que siga habiendo un solo sancionado, el ente moral que soportará las consecuencias económicas del castigo.47 Sin embargo, ¿era éste, además de sancionado, el sujeto penalmente responsable? Y sobre todo: ¿era necesario abrir una herida en el valor simbólico del Derecho Penal para llegar a esto?

7. DERECHO “REAL” Y DERECHO IDEAL

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¿A qué viene este –en el mejor de los casos, “quijotesco”– intento de denunciar una supuesta banalización del reproche penal en la Ley N° 20.393, cuando esta se ha convertido ya en derecho vigente? Dicho en términos radicales: si la nueva ley no resulta compatible con la concepción que se tiene acerca del significado y fin de la pena estatal, ¿no habrá llegado el momento de abandonar esa concepción, 45

El fiscal se convierte en administrador, con la consiguiente erosión de los principios que informan el procedimiento penal: trata este aspecto en detalle Lynch, “The role of criminal law in policing corporate misconduct”, en Law and contemporary problems, Vol. 60 (1997), n° 3, p. 23 y ss. (54 y ss.).

La experiencia estadounidense de los deferred prosecution agreements (DPA), en especial a partir del llamado “Memorandum Thomson”, es ilustrativa al respecto. Entre las cláusulas de tales “acuerdos”, que en realidad son redactados unilateralmente por el órgano persecutor, eran habituales las prohibiciones a la empresa de financiar los gastos de abogados de sus ejecutivos, hasta que el 16 de julio de 2007 el Juez Kaplan sobreseyó a 13 de los 16 imputados en un proceso contra KPMG y algunos de sus ejecutivos, pues el DPA había supuesto una violación de su derecho a defensa. Entre otras cosas, esto ha contribuido a moderar los requerimientos de la Fiscalía, pero ellos siguen siendo enormes al amparo de la discrecionalidad administrativa.

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Según los datos que aporta Gruner (Corporate criminal liability, cit. nota n° 34, p. 1-51 y s.), un estudio de los casos seguidos federalmente en los Estados Unidos entre 1984 y 1987 muestra que en un 48,8 % sólo se persiguió penalmente a la persona jurídica, es decir, no hubo co-imputados personas naturales; en un 23,8 % hubo además una persona natural co-imputada, mientras que sólo en un 27,4 % hubo más de una persona natural co-imputada. El impacto de estas cifras se potencia si se tiene en cuenta que, según Nieto Martín (La responsabilidad penal, cit. nota n° 2, p. 209), el 90% de las personas jurídicas sancionadas corresponden a empresas con menos de 50 trabajadores.

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que ha dejado de ser realista? Cuatro grupos de razones llevan a responder negativamente este pregunta. En primer lugar, habría que cuidarse de identificar el derecho vigente en una sociedad con la ley publicada. El único concepto de “derecho vigente”, que permite sacar conclusiones respecto de la configuración normativa de una sociedad es el que alude al derecho “practicado”.48 Por ejemplo, la pena de azotes fue derecho formalmente vigente en Chile hasta 1949,49 pero es muy posible que ya no reflejara la identidad de la sociedad chilena a mediados del siglo 20. Por otro lado, tampoco es correcto elevar cualquier manifestación legislativa aislada a la categoría de expresión de la identidad social, pues esta se construye a partir de un conjunto de rasgos que gozan de cierta estabilidad en el tiempo y que, normalmente, cristalizan en instituciones, articulándose con otros preceptos y dejando de ser normas aisladas. Por ejemplo: si bien ya antes era exigible un mínimo de diligencia del personal de una casa de cambio en orden a advertir eventuales operaciones de lavado de activos, solo tras la implementación de la Ley N° 19.913 se puede afirmar que la observancia de un cierto estándar en este ámbito forma parte de las expectativas jurídicamente institucionalizadas en la sociedad chilena. Algo similar ha ocurrido con las normas e instituciones para la protección de la propiedad industrial y está ocurriendo en otros ámbitos del Derecho Penal secundario. En segundo lugar, es cierto que una teoría sobre la pena no será verdadera si no se hace cargo de la praxis punitiva de la sociedad para la cual se formula. Pero eso no impide denunciar una específica praxis punitiva como disfuncional respecto a los pilares fundamentales sobre los cuales descansa la autocomprensión social. Así, por ejemplo, en un ordenamiento jurídico donde –tras muchos esfuerzos, avances y retrocesos– en general goza de vigencia del principio de culpabilidad, la presencia de enclaves donde tal principio no es respetado debería llevar a denunciarlos y no a relativizar la pretensión de vigencia del principio. Ni el derecho ni la sociedad a la que pertenece son realidades petrificadas y es su dinamismo el que genera una tensión entre distintas alternativas de configuración social, unas más acordes que otras con aquello que la sociedad, hasta ese momento, ha llegado a ser. Por eso, es posible que en En el sentido kelseniano, que asocia la vigencia del derecho a lo que este autor denomina un “mínimo de eficacia”: cfr. Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien: Deuticke, 2ª ed. 1960, p. 10 y s.

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Fue abolida mediante la Ley N° 9.347, de 21 de julio de 1949.

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el futuro el principio de culpabilidad deje de ser relevante para la praxis penal chilena en su conjunto, o deje de serlo para determinados sectores de criminalidad. Pero afortunadamente hoy no es así, y ello no resulta alterado por la publicación de la Ley N° 20.393, de modo que es ésta la que resulta disfuncional y no el principio de culpabilidad. Por cierto, es posible llevar esta argumentación más lejos e intentar fundamentar por qué cualquier praxis sancionatoria que prescinda del principio es autodestructiva –y por tanto, disfuncional per definitionem–, debido a que implica la instrumentalización del ciudadano, pero ello no es necesario en este contexto. En tercer lugar: lo que se viene sosteniendo en este trabajo no es que la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sea algo inconveniente o nocivo, sino precisamente que no corresponde a la forma como en la sociedad chilena se comprende la imputación jurídico-penal. Ocurre que es la sociedad real la que no está dispuesta a dejar “irse para su casa” a la persona natural, castigando en su lugar a la persona jurídica cuyo órgano encarna. Los problemas con el principio de culpabilidad que se han tratado más arriba provienen en buena parte de esta realidad, hasta el punto que, si ella se modificara, entonces sí cabería plantearse una transformación profunda en la comprensión del Derecho Penal, su función y su herramienta por excelencia, la pena. Por último, y en cuarto lugar, ocurre que la ley –como no podía ser de otra manera– confiere a los tribunales un amplio margen para decidir si una persona jurídica será o no responsable por el delito que ha cometido alguno de los sujetos señalados en el artículo 3°. Es decir, existen “válvulas de escape”. Algunos ejemplos: a) Respecto a la persona jurídica, el delito debió cometerse “directa e inmediatamente en su interés o para su provecho” (art. 3°, inciso 1°). Si tal expresión se interpreta en términos subjetivos puede tener algún sentido: la persona natural quiere algo que ella considera ex anti beneficioso para la persona jurídica, y por eso comete un delito. Pero desde el punto de vista objetivo, que es la primera perspectiva que habría que tener en cuenta (pues: ¿por qué tendría que empecerle a la persona jurídica lo que otra persona, en su fuero subjetivo, considera beneficioso para ella?), el requisito típico es muy problemático, ya que en un análisis objetivo –y por tanto ex post– el supuesto beneficio tiende a diluirse. b) Se establece que la persona jurídica responderá sólo si la comisión del delito “fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de

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ésta, de los deberes de dirección y supervisión” (art. 3°, inciso 1° in fine). Como los ejecutivos o los demás sujetos del art. 3° son personas autorresponsables, en rigor el delito nunca será una “consecuencia” del incumplimiento de sus deberes por parte de otras personas. En el derecho comparado, pero también en Chile, hace muchos años que se dejó de considerar la conducta previa – por ejemplo, imprudente– de una persona como “causa” o determinante de la conducta de otra. La primera conducta puede facilitar la realización del tipo por parte del autor, como cuando el cómplice consigue el arma, pero el homicidio no es una “consecuencia” de que el cómplice haya conseguido un arma. Al menos no lo es en un sentido jurídico-penal.50 c) El cumplimiento por parte de la persona jurídica, de sus deberes de dirección y supervisión, se realiza del modo que determine la administración de dicha persona jurídica. No es obligatoria la asunción de un modelo de prevención, como el que esboza la propia ley (“las personas jurídicas podrán adoptar el modelo de prevención” a que se refiere el art. 3° y que detalla el art. 4°, de donde está tomada la cita), y menos aún es obligatoria la certificación de dicho modelo (art. 4°, 4], b]). Por lo tanto, en ausencia de un modelo, la acusación tendrá que demostrar el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión, y que la comisión del delito es “consecuencia” de dicho incumplimiento. Como el modelo no es obligatorio, la acusación no podrá argumentar que la persona jurídica carecía de él, lo cual significa que no podrá utilizar sin más el esbozo del art. 4° para demostrar que, como el ente moral no se ajustó a él, entonces violó sus deberes. Pues, de lo contrario la adopción del modelo sería obligatoria y la ley señala expresamente que no lo es.

Las consideraciones anteriores, y muchas otras similares que podrían hacerse apuntan a señalar que la crítica de la responsabilidad penal de las personas jurídicas podría no ser un un empeño meramente “quijotesco”. Pues, si dicho estatuto de responsabilidad resulta al menos sospechoso de violar principios fundamentales del Derecho Penal vigente en Chile, entonces –y mientras no se derogue– deberá aplicarse de tal manera que 50

Sobre el origen y desarrollo histórico-dogmático de este principio de autorresponsabilidad véase el trabajo ya clásico de Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tübingen: Mohr Siebeck, 1986, p. 1 y ss. (y passim).

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se minimice tal conflicto. Los aspectos que se han comentado más arriba parecen indicar que ello es en principio posible, con el siguiente resultado: si se aprecian restrictivamente los presupuestos de la responsabilidad penal de la persona jurídica es viable llegar a una situación en la cual, dicha responsabilidad, prácticamente sólo se afirme en aquellos casos previstos en el art. 5°, es decir, sólo cuando en el mismo proceso no se impone una sanción penal a persona natural alguna. Esta interpretación podría aproximar los efectos de la regulación a un estándar aceptable en los resultados. En efecto, si la organización de la persona jurídica es tan deficiente que (i) no cabe duda de que se cometió un delito en su contexto, (ii) tal delito no pudo sino cometerse dentro del ámbito de funciones y atribuciones de sus administradores, y (iii) aun así no se puede determinar quién es el responsable, entonces parece algo más razonable entender que la persona jurídica debe ser sustituida por otra o reorganizarse sobre nuevas bases, como un edificio que amenaza ruina y conviene que sea demolido o al menos radicalmente reformado.51 El fundamento de este plus de razonabilidad es, sin embargo, muy simple: no hay multiplicación de sanciones, pues se atribuye metafóricamente la responsabilidad a la persona jurídica y sus órganos, exigiendo en la práctica su desaparición o reorganización. Esta restricción en la aplicación de la ley no resuelve, ni mucho menos, los problemas de fondo. Pero podría justificar el ejercicio contenido en estas líneas, si es que contribuye a poner de manifiesto por qué es preciso realizar tal restricción.

8. RESUMEN Si el Derecho Penal tomara en serio a las personas jurídicas –como lo hacen, por ejemplo, el derecho mercantil y el derecho administrativo– no debería sancionar a las personas naturales que encarnan sus órganos y que realizaron las conductas típicas (a no ser que éstas hayan desplegado un comportamiento adicional de intervención delictiva, al margen de sus atribuciones y actividades como órganos del ente moral). Del hecho que ello no ocurra se deduce que para el Derecho Penal las personas jurídicas son personas sólo en sentido muy restringido y que, cuando se las Alwart (“Strafrechtliche Haftung des Unternehmens – vom Unternehmenstäter zum Täterunternehmen”, en ZStW 105 [1993], pp. 752 y ss.) encuentra en esta situación la “culpabilidad” de la persona jurídica, que consistiría precisamente en la ausencia de un hecho delictivo individual.

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“castiga”, en realidad se quiere influir sobre las decisiones que toman las personas naturales que las controlan o administran. Se asume implícitamente que sólo las personas naturales pueden delinquir, pero se imponen cargas a las personas jurídicas, para incrementar los incentivos que tienen los administradores o controladores para prevenir el delito. Si las cargas que se imponen a las personas jurídicas conforme a la Ley N° 20.393 han de ser consideradas, pese a ello, como auténticas sanciones penales, esto implica una transformación radical del discurso sobre la pena y el significado que hasta ahora ha tenido el Derecho Penal en la sociedad chilena. En este nuevo discurso, la expresión “pena” pierde la mayor parte de su capacidad simbólica y comunicativa, pues se usa a sabiendas de que con ella se designa una consecuencia jurídica distinta de la que se sigue reservando para las personas naturales. De este modo, y entre otros efectos, la pena se confunde con la coacción. Por eso resulta natural preguntarse si, en lugar de utilizar de este modo el poder del Estado, no será mejor seguir trabajando en un derecho administrativo de prevención del delito en el contexto empresarial, orientado hacia el futuro, sobre la base de un diagnóstico realista de los problemas y del cálculo, también realista, de los costos asociados a la prevención. Si el Estado administrador tiene –y en Chile como en pocos lugares del mundo– todas las herramientas que necesita para incentivar, e incluso imponer, el desarrollo de una autorregulación regulada de las empresas, ¿para qué subvertir el Derecho Penal de culpabilidad y el proceso penal, bagatelizando el instrumento más enérgico con que cuenta la sociedad para preservar su identidad?

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9. BIBLIOGRAFÍA

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ALEX VAN WEEZEL


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LA INTRODUCCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN CHILE

Héctor Andrés Hernández Basualto SUMARIO 1. CONTEXTO, LEGITIMIDAD Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY Nº 20.393 2. EL MODELO DE RESPONSABILIDAD DE LA LEY CHILENA 2.1. Comisión del delito por parte de un sujeto relacionado 2.2. Actuación directa e inmediata en interés de la empresa o para su provecho 2.3. ¿Hipótesis de responsabilidad autónoma? 2.4. La responsabilidad por defecto de organización y sus alcances 3. PENAS Y PROCEDIMIENTO (SÍNTESIS) 4. BALANCE PROVISIONAL Y DESAFÍOS 5. BIBLIOGRAFÍA

Héctor Andrés Hernández Basualto, Chile Doctor y Master en Derecho de la Universidad de Albert-Ludwig

1. CONTEXTO, LEGITIMIDAD Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY Nº 20.393(*) Sin duda, la consecuencia más significativa en materia penal de los esfuerzos de Chile, por incorporarse a la OCDE ha sido la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a través de la Ley Nº 20.393, de 2 de diciembre de 20091. Si bien, con anterioridad el ordenamiento chileno había previsto esporádicamente sanciones en las que, en cuanto impuestas por tribunales penales y con efecto directo sobre las personas jurídicas podían verse genuinas penas contra las mismas,2 es la primera vez que esto se hace de un modo tan abierto y explícito, de la mano, además, del establecimiento de un verdadero sistema de responsabilidad penal propio de tales entidades, con explicitación de los presupuestos específicos de la misma y de las circunstancias que la modifican, con penas y reglas de determinación también específicas y con las adaptaciones procesales básicas para su aplicación práctica.3 Articulo públicado en: Politica Comunal, Vol. 5, Nº 9 (Julio 2010) Art. 5, pp. 207 - 236. Las restantes innovaciones, correspondientes a la extensión del campo de aplicación de algunas figuras penales preexistentes (cohecho activo), son, en comparación, de muy escasa significación.

(*) 1

Especialmente expresivo era el art. 173 de la Ley Nº 13.305, de 6 de abril de 1959, cuyo inciso tercero preveía la “pena accesoria” de disolución (cancelación, revocación de autorización de existencia o disolución anticipada) de la persona jurídica en caso de reincidencia en conductas monopólicas, modelo que, si bien subsistió en lo fundamental hasta 2003 en el primitivo art. 3º del DL 211, de 22 de diciembre de 1973 (“Ley Antimonopolios”), lo hizo sin explicitación del carácter penal de la sanción, como es la regla en los ejemplos propuestos por la doctrina. E incluso en el caso de la Ley Nº 13.305 podría haberse discutido si no se trataba, en rigor, de una pena accesoria contra las personas naturales responsables.

2

Al margen de cualquier valoración de fondo, es un acierto en sí que se hayan desechado soluciones más ambiguas que, ya por lo mismo, acarrean serios problemas interpreta-

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Con esto se abandona –de un modo radical y, en buena medida, sorpresivo– el dogma tradicional societas delinquere non potest, consagrado legislativamente, con carácter general, en el art. 58 del Código Procesal Penal (en lo sucesivo, CPP),4 lo que en concreto sólo puede explicarse por el afán de cumplir oportunamente con las exigencias de las que dependía la incorporación de Chile a la OCDE, en particular de las contenidas en la Convención de dicho organismo en materia de cohecho de servidores públicos extranjeros, en transacciones comerciales internacionales, del 21 de noviembre de 1997. Porque, en efecto, atendido el conocido desinterés del legislador chileno por atacar la criminalidad de empresa,5 la postura poco entusiasta y más bien renuente del conjunto de la doctrina nacional hacia la punibilidad de las personas jurídicas6 y la escasez previa de iniciativas tivos. Tal es el caso paradigmático del conjunto que forman en el Código español las “consecuencias accesorias” del art. 129 y la imposición del pago solidario de la multa en el art. 31.2. Al respecto SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del art. 129 del Código penal”, Manuales de Formación Continuada, Nº 14 (2001), pp. 307-364, passim; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “La aplicación judicial de las consecuencias accesorias para las empresas”, InDret, 2/2006, pp. 1-15, passim, en: http://www.indret.com/pdf/342_es2. pdf [visitado el 22.03.2010]; BACIGALUPO, Silvina, “Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas en el Código penal de 1995”, en: BACIGALUPO, Enrique (Director), Curso de Derecho Penal económico, Madrid – Barcelona: Marcial Pons, 1998, pp. 65-86, passim; GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos, “El nuevo artículo 31.2 del Código penal”, en: GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos (Editor), Modelos de autorresponsabilidad empresarial, Cizur Menor: Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 239-309, passim.

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“La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”. La disposición, como se sabe, reproduce en lo fundamental el inciso segundo del art. 39 (originalmente 59) del Código de Procedimiento Penal de 1906.

4

Al respecto HERNÁNDEZ, Héctor, “Perspectivas del Derecho Penal económico en Chile”, Persona y Sociedad, Vol. XIX Nº 1 (2005), pp. 101-134, p. 119 y ss.

5

Antes de la coyuntura de la incorporación de la OCDE en la literatura al parecer sólo habían abogado abiertamente por la introducción de dicha punibilidad SILVA, Pedro, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Revista de Ciencias Penales, T. IV (1938), pp. 317-329, passim; POLITOFF, Sergio, “El ‘autor detrás del autor’. De la autoría funcional a la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en: POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre (Coords.), Gran criminalidad organizada y tráfico ilícito de estupefacientes, Santiago: ConoSur, 2000, pp. 333-414, p. 398 y ss.; BUSTOS, Juan, “Perspectivas actuales del Derecho Penal económico”, Gaceta Jurídica, Nº 132 (1991),

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legislativas en ese sentido,7 sin el factor externo hubiera sido apenas imaginable un giro tan radical. No es casual, entonces, la importancia que el Mensaje del Ejecutivo (Boletín 6423-07)8 le atribuye no ya al cumplimiento de compromisos internacionales, sino específicamente al inminente ingreso como miembro pleno de la OCDE,9 importancia que pp. 7-15, p. 13; y luego en BUSTOS, Juan, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en: MAIER, Julio; BINDER, Alberto (Compiladores), El Derecho Penal hoy. Homenaje al Prof. David Baigún, Buenos Aires: Editores del Puerto, 1995, pp. 15-26, p. 23 y ss.; y ONFRAY, Arturo, “Reflexiones en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Revista de Derecho (CDE), Nº 4 [Nº 1 del año 2] (2001), pp. 153-167, passim. La tendencia general era la descripción del estado de la discusión y de la solución del derecho vigente, con aprobación explícita de varios autores, como NOVOA, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno, T. I, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1960, p. 238; ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal, 3º edición, T. I, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 176; CURY, Enrique, Derecho penal. Parte general, 7º edición, Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005, p. 91; COUSIÑO, Luis, Derecho penal chileno, T. I, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1975, pp. 276 a 278, 281; GARRIDO, Mario, Derecho penal, T. II, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 56 y s.; DEL VILLAR, Waldo, Manual de Derecho Penal. Parte general, Valparaíso: Edeval, 1985, p. 57 y ss.; MORENO, Carlos, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas, sus órganos y directivos en Derecho Penal económico”, Revista Entheos, Año 2, Nº 1 (2004), pp. 43-69, p. 59; y al menos aparentemente implícita en otros como DEL RÍO, J. Raimundo, Derecho penal, T. II, Santiago: Nascimento, 1935, p. 22; NÁQUIRA, Jaime, Derecho penal. Teoría del delito, Santiago: McGraw-Hill, 1998, p. 43 y ss.; ORTIZ, Luis, “Delincuencia económica”, en: AA. VV., Problemas actuales de Derecho Penal, Temuco: Universidad Católica de Temuco, 2003, pp. 191-226, p. 221. Hasta donde se alcanza a ver, sólo el Proyecto Silva-Labatut de 1938 consideró la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Título VII del Libro I, arts. 93 a 100). El proyecto se puede consultar en Revista de Ciencias Penales, T. IV (1938), p. 79 y ss. En materia de lavado de dinero se cuenta una moción del senador Orpis (Boletín 5056-07), de efímera tramitación (presentado el 9 de mayo de 2007 y retirado el 5 de junio del mismo año) y en materia ambiental (aunque con potenciales efectos generales) una del senador Ávila (Boletín 6204-07), de 14 de noviembre de 2008, en actual tramitación.

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8

Las citas a los materiales legislativos no se harán conforme a la paginación de los documentos originales, sino a la de la compilación “Historia de la Ley 20.393”, preparada por la Biblioteca del Congreso Nacional y disponible en: http://recursoslegales. bcn.cl/jspui-rl/bitstream/10221.3/3894/1/HL20393.pdf [visitado el 08.03.2010] (abreviado: “Historia”).

Historia, p. 6 y ss. El propio Mensaje recuerda que al menos otros cinco convenios internacionales imponen a Chile una obligación similar (“Historia”, cit. nota n° 8, p. 5), ninguno de los cuales, sin embargo, logró lo que –también a su respecto, como se verá– logró la Convención de la OCDE.

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se destacó a lo largo de toda la tramitación. No es otra cosa lo que explica que un proyecto tan complejo y sobre una materia tan delicada se haya despachado íntegramente, en escasos siete meses de tramitación parlamentaria,10 justo a tiempo para exhibirlo a la OCDE; se trataba de un “desafío-país” que había que superar a como diera lugar. Curiosamente, la Convención no prescribe el establecimiento de una responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino sólo que las sanciones que en virtud de la misma se impongan a dichas personas sean “eficaces, proporcionadas y disuasivas”.11 En el caso chileno, sin embargo, la ausencia de un sistema realmente efectivo de sanciones extrapenales para estas entidades12 y el tratamiento previo poco diligente del asunto, 10

El Mensaje es de 16 de marzo y el oficio que informa al Ejecutivo la aprobación del proyecto por ambas cámaras es de 27 de octubre, debiendo destacarse, además, que 2009 fue “año electoral”.

El art. 2 de la Convención prescribe: “Cada parte tomará las medidas necesarias, de acuerdo con sus principios legales, para establecer la responsabilidad de las personas morales por el cohecho a un servidor público extranjero”. Por su parte, el art. 3.2 es mucho más claro al disponer: “Si, dentro del sistema jurídico de una de las Partes, la responsabilidad penal no es aplicable a las personas morales, esta Parte deberá asegurar que éstas queden sujetas a sanciones eficaces, proporcionadas y disuasivas de carácter no penal, incluyendo sanciones pecuniarias, en casos de cohecho a servidores públicos extranjeros”.

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A esta conclusión se llegó luego de considerar los muy reducidos alcances de las normas civiles y mercantiles que permiten a la autoridad poner término a la existencia de la persona jurídica (cancelación de la personalidad jurídica de las corporaciones, disolución por revocación de autorización de existencia de algunos tipos de sociedades), así como, especialmente, el carácter fragmentario (tanto en cuanto a la materia como al tipo de entidad) del sistema administrativo de control y eventual represión de personas jurídicas en Chile. Al respecto véanse los Informes de Evaluación del cumplimiento de la Convención para la Fase 1 (DOC. I-938/03, pp. 18 y 73) y para la Fase 2 (DOC. I-713/07, pp. 103 y 110), ambos citados conforme a la traducción oficial del Ministerio de Relaciones Internacionales. Como se ve, se trata lisa y llanamente de la ausencia de un verdadero sistema de sanciones extrapenales para las personas jurídicas, y no de su menor “efecto comunicacional”, como sugirió Jean Pierre Matus en el Senado, “Historia”, cit. nota n° 8, p. 199, criterio, por lo demás, poco compatible con la letra del art. 3.2 de la Convención, que expresamente prevé la suficiencia de sanciones extrapenales. El conjunto de las opiniones de este autor sobre la materia se encuentra ahora, con mayores referencias, en MATUS, Jean Pierre, “Informe sobre el proyecto de ley que establece la responsabilidad legal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica, Mensaje 018-357”, Ius et Praxis, año 15, Nº 2 (2009), pp. 285-306, passim.



por parte de las autoridades responsables13, unido probablemente a una cierta preferencia de la Convención –y de los órganos de control de su cumplimiento– por el establecimiento de una responsabilidad penal hizo que en algún momento de las negociaciones el campo de maniobra del Estado chileno se redujera al mínimo y en los hechos sólo resultara satisfactorio un mecanismo inserto en el sistema de justicia criminal, por lo demás el único disponible con la cobertura necesaria para cumplir a tiempo14. En este contexto, además, y en concordancia con el modelo adoptado, la más elemental honestidad impuso reconocer el carácter penal de la responsabilidad atribuida a las entidades15. De este modo la Ley Nº 20.393 vino a zanjar una cuestión crucial para la configuración del ordenamiento penal chileno, en un contexto de urgencia, con poco espacio para una reflexión académica profunda al respecto, tanto sobre el hecho mismo del paso hacia el societas delinquere potest como, sobre todo, una vez adoptada la decisión política en ese sentido, sobre los términos más adecuados para expresar dicha decisión16. Dadas estas circunstancias poco propicias, ciertamente Durante la Fase 1 del proceso de evaluación (2003) las autoridades chilenas informaron a la OCDE que se había encomendado a la Comisión Foro Penal la preparación de una propuesta sobre el tema, la que debía estar lista a más tardar a fines de 2004 (Informe Fase 1, pp. 18 y 73), en circunstancias que dicha instancia nunca recibió encargo alguno en ese sentido. La constatación de ese hecho durante la Fase 2 (2007), así como que no se hubieran adoptado medidas alternativas adecuadas en el tiempo intermedio (Informe Fase 2, p. 102 y ss.), llevó a la comisión a expresar su preocupación por el “sostenido incumplimiento” por parte de Chile de los arts. 2 y 3 de la Convención (pp. 106, 110, 130) y contribuyó a que se decidiera, por “la gravedad de la situación observada en Chile”, realizar excepcionalmente una Fase 1 bis de revisión de la evolución legislativa (p. 131).

13

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La escasa viabilidad de generar un sistema sancionatorio administrativo fue recalcada durante la tramitación especialmente por Abeliuk René, “Historia”, cit. nota n° 8, pp. 37, 180 y ss.

El Proyecto del Ejecutivo consagraba una“responsabilidad legal”de las personas jurídicas, denominación que fue prontamente abandonada ya en la Cámara (Historia, p. 58) por la crítica general que suscitó entre los especialistas consultados, quienes, al margen de cualquier valoración del hecho mismo de consagrarse una tal responsabilidad, no podían sino constatar que era eso y no otra cosa lo que el proyecto hacía.

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El escaso genuino debate académico sobre el proyecto –y sólo respecto del si de la responsabilidad penal de las empresas, no del cómo– tuvo lugar en rigor una vez que éste ya había sido despachado por el Congreso Nacional. Véanse al respecto especialmente las opiniones vertidas a fines de 2009 en “El Mercurio” –como columna de opinión o carta al director– por Cury Enrique (12 y 23 de noviembre),

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debe celebrarse que el resultado del trabajo legislativo parezca en lo fundamental acertado,17 como luego se tratará de justificar al hilo del análisis crítico de la ley que constituye el objeto de este trabajo. Sin embargo, ni el ineludible acto de autoridad legislativa ni su inserción en una tendencia muy nítida en el derecho comparado,18 que da cuenta de cómo el debate político-criminal parece haberse resuelto ampliamente a favor de la responsabilidad penal de los entes colectivos autorizan a desentenderse del todo de la discusión, en cuanto al si de dicha responsabilidad. Porque si bien, en las actuales condiciones sociales, ante la existencia de estructuras y dinámicas criminógenas propias de las organizaciones, se consideran insuficientes las sanciones a los individuos –muchas veces fungibles– que actúan por o para ellas, en tanto que la preferencia por las sanciones penales en desmedro de las sanciones administrativas19 se funda sobre todo en el mayor efecto simbólico de las primeras,20 potencialmente algunas de las objeciones contra la solución Szczaranski Clara (18 de noviembre), Ortiz Luis (15 de diciembre) y Matus Jean Pierre (14 de noviembre, 27 de noviembre y 17 de diciembre). 114

Gracias tanto al buen criterio en la valoración, elección y adaptación de los modelos comparados disponibles por parte de quienes prepararon el proyecto, como a las valiosas aportaciones de los especialistas invitados a las comisiones del Congreso.

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Podría decirse que también en el derecho internacional, pero lo cierto es que los instrumentos internacionales suelen emplear formulaciones que dejan espacios de libertad a los Estados. Entre los países desarrollados que contemplan responsabilidad penal de las personas jurídicas destacan, junto a los de la tradición del common law (como Reino Unido, Irlanda, Estados Unidos, Canadá y Australia), cada vez más países de tradición continental como Francia, Holanda, Dinamarca, Bélgica, Suiza o Japón, sin contar con soluciones que si bien nominalmente no consagran responsabilidad penal, la sugieren fuertemente, como ocurre en Austria o, sobre todo, en Italia. Panoramas de derecho comparado se encuentran en BACIGALUPO, Silvina, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona: Bosch, 1998, pp. 314 y ss.; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, 2º edición, Cizur Menor: Thomson-Aranzadi, 2003, pp. 102 y ss. (también con referencias a derecho iberoamericano); más recientemente EIDAM, Gerd, Unternehmen und Strafe, 3. Aufl., Köln: Luchterhand, 2008, pp. 263 y ss.

18

Sin perjuicio de que pueda hacerse presente que la persecución penal, en cuanto rodeada de mayores garantías y con menores posibilidades de especialización, puede resultar en los hechos menos eficiente que la administrativa, sobre todo si los órganos encargados de esta última pueden ser dotados de facultades intrusivas al menos aproximadas a las del Ministerio Público.

19

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Compárese, por ejemplo, incluso hoy, el efecto simbólico de la multa más alta impuesta por una Superintendencia, con la simple imposición por parte del juez



legal pueden incidir todavía en la aplicación práctica de la misma, en cuanto sugieren compromiso de garantías fundamentales y, con ello, una posible inconstitucionalidad. Particularmente, si se prescinde de objeciones más bien pintorescas,21 si llegara a concluirse que, como sostienen muchos críticos, la responsabilidad penal de los entes colectivos es incompatible con los conceptos aceptados de culpabilidad podría apreciarse una vulneración del principio de culpabilidad, al que, no obstante su déficit de consagración expresa, se le reconoce en general rango constitucional.22 Todo parece indicar, sin embargo, que la posible objeción de inconstitucionalidad tendría poco asidero. Un indicio de esto es el hecho de que, en general, nadie ponga en duda entre nosotros la legitimidad de la imposición a las personas de garantía de una medida –¡que no supone condena!– en el contexto de una suspensión condicional del procedimiento Como aquélla conforme a la cual asignarle carácter de pena a sanciones distintas de la privación o restricción de la libertad ambulatoria, como son necesariamente las que se pueden imponer a una persona jurídica, impediría distinguir entre sanciones penales y administrativas (así, por el Instituto Libertad y Desarrollo, Buchheister Axel, en el Senado, “Historia”, cit. nota n° 8, pp. 216 y ss.). Como es obvio, el razonamiento confunde dos cuestiones diferentes, porque si bien existe consenso (correctamente, aunque cabe recordar que sin base en texto expreso de la Constitución) en que la sanción de privación de libertad sólo se puede imponer en el orden penal, de modo que constituye un factor absoluto de distinción entre pena y sanción administrativa, al mismo tiempo nadie duda que las penas pueden consistir en algo distinto del encierro, cuyo contenido puede ser por cierto coincidente con el de las sanciones administrativas, contexto en el cual se reconoce que la delimitación es formal y está dada, a menos que la propia ley sugiera otra cosa, por el órgano competente para aplicar la sanción (autoridad administrativa o tribunal sin competencia criminal, en un caso; tribunales penales, en el otro). En otras palabras, que el encierro sólo se pueda imponer en sede penal no significa que en dicha sede sólo se pueda imponer encierro. Respecto de las multas, la objeción es tanto más sorprendente a la luz de la convivencia –no histórica, sino absolutamente actual (¡Libro III del Código Penal, procedimiento monitorio!)– de multas penales y multas administrativas. Que la decisión sobre si un hecho acarreará sanción penal o sanción administrativa no sea de competencia del legislador (“Historia”, cit. nota n° 8, p. 217) es, por último, una opinión tan insólita y problemática –más allá, por cierto, de su núcleo pacífico consistente en que no puede haber privación de libertad administrativa– que seguramente se debe al calor del debate y, por lo mismo, no parece merecer mayor atención.

21

Una síntesis de la discusión chilena en HERNÁNDEZ, Héctor, “El régimen de la autointoxicación plena en el Derecho Penal chileno: deuda pendiente con el principio de culpabilidad”, Revista de Estudios de la Justicia, Nº 9 (2007), pp. 11-45, pp. 18 y ss.

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jurídicas de sanciones administrativas que, por lo demás, suelen ser de contenido equivalente al de las penas previstas por la nueva ley. Porque, de ser correcta la vulneración del principio de culpabilidad, en cuanto se admite crecientemente que dicho principio rige también en el orden de las sanciones administrativas,23 habría que reconocer, en consecuencia, que tampoco sería posible sancionar a las entidades en ese orden.24 Visto que nadie parece dispuesto a asumir esa conclusión, no es descabellado pensar que lo que está en juego no es, en rigor, la legitimidad intrínseca de la sanción, sino sólo una determinada convicción en cuanto a lo que puede denominarse pena y responsabilidad penal, convicción terminológica que, más allá de sus posibles bondades, en cuanto tal, obviamente, carece de protección constitucional. En todo caso, en la medida en que es posible y razonable fundar una diversa necesidad de legitimación entre el orden penal y el administrativo en virtud de la diversa gravedad –en último término, ante sanciones idénticas, del diverso status simbólico– de lo que se denomina pena, de todos modos debe abordarse el examen de la conformidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con el principio de culpabilidad como garantía constitucional específicamente penal.25 Entre nosotros CURY, Enrique, “Algunas reflexiones sobre la relación entre penas penales y administrativas”, Boletín de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Nº 44/45 (1979/1980), pp. 86-94, p. 91; VERGARA, Alejandro, “Esquema de los principios del derecho administrativo sancionador”, Revista de Derecho (UCN-Coquimbo), año 11 Nº 2 (2004), pp. 137-147, p. 143; ALCALDE, Enrique, “Relaciones entre la pena administrativa y la sanción penal”, Revista de Derecho Administrativo Económico, Nº 14 (2005), pp. 29-34, p. 31. Esta interpretación ha ganado fuerza con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Roles Nº 46, Nº 244, Nº 437, Nº 479 y Nº 480), que si bien no se refiere al principio de culpabilidad, declara que los principios constitucionales del orden penal deben aplicarse por regla general al derecho administrativo sancionador. En relación con la exigencia de dolo o culpa existirían atisbos de jurisprudencia ordinaria: al respecto, al margen de que en el análisis concreto aplique un concepto erróneo de dolo penal, RIED, José Miguel, “El caso Consorcio 2 – Banco de Chile: información privilegiada y potestad sancionatoria de la administración”, Sentencias Destacadas, 2005, pp. 31-44, p. 38 y ss.

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Lo hizo presente certeramente POLITOFF, “El ‘autor detrás del autor’”, cit. nota Nº 6, pp. 123, 406 y ss.

Así también FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, “Sobre el fundamento de las sanciones penales para personas jurídicas y empresas en el Derecho Penal español y el Derecho Penal peruano”, en: GARCÍA CAVERO, Percy (Coordinador), La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes, Lima: ARA, 2002, pp. 215-275, pp. 227 y ss.

25



Al respecto, lo primero que cabería destacar es, que es al menos discutible que una garantía de este tipo rija también para las personas jurídicas y, en todo caso, que rija con la misma intensidad.26 Adicionalmente, aunque se esté de acuerdo en que se trata de una garantía pertinente e igualmente intensa, no puede sino reconocerse que a su respecto, por la propia naturaleza del sujeto, sus alcances sólo mutatis mutandi pueden corresponder a los que rigen para las personas naturales, esto es, no puede exigirse identidad, sino sólo equivalencia funcional.27 Dicho esto, pareciera que el alcance del principio de culpabilidad que razonablemente pueden reclamar para sí, las personas jurídicas, atendida su propia naturaleza consiste en la proscripción de la responsabilidad objetiva, esto es, de una responsabilidad que no admite que el sujeto pueda eximirse de la misma, observando un cierto tipo de comportamiento.28 Desde esa perspectiva, podría ser dudosa la compatibilidad con el principio de culpabilidad de un régimen de responsabilidad de la persona jurídica, basado exclusivamente en un hecho delictivo ajeno (el del agente individual relacionado con ella), sin atender de ningún modo al comportamiento propio de la misma,29 pero Que no todas las garantías constitucionales rigen para las personas jurídicas fluye, desde luego, de la naturaleza de las cosas (proscripción de la tortura, libertad de reunión, entre otras). Más allá de esos límites se impone una reflexión particular sobre el fundamento y los presupuestos de cada garantía. Así, por ejemplo, ni la jurisprudencia estadounidense ni la alemana les reconocen derecho a guardar silencio (infra 3), en tanto que la jurisprudencia española (como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) matizan a su respecto la inviolabilidad del hogar, al respecto RODRÍGUEZ SOL, Luis, Registro domiciliario y prueba ilícita, Granada: Comares, 1998, pp. 49 y ss., con referencias. Específicamente sobre el principio de culpabilidad, véase NIETO MARTÍN, Adán, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Madrid: Iustel, 2008, pp. 116 y ss., y la importante sentencia del Tribunal Constitucional español 246/1991, de 15 de enero de 1992.

26

27

Al respecto (para el concepto mismo de culpabilidad), GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, “Autoorganización empresarial y autorresponsabilidad empresarial”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 08 – 5(2006), pp. 1-27, pp. 16 y ss., en: http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-05.pdf [visitado el 17.03.2010].

En otras palabras, el comportamiento y la actitud del sujeto son totalmente irrelevantes, porque responde a todo evento.

28

Tal es el caso de los modelos tradicionales de responsabilidad penal derivada del derecho anglosajón, imperante también en el derecho francés y en el derecho contravencional alemán (§ 30 OWiG). Cabe llamar la atención, en todo caso, que el Tribunal Constitucional Federal alemán en un célebre obiter dictum en BVerfGE 20, 323 (336), de 25 de octubre de 1966, legitimó ese modelo desde la perspectiva específica del

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no lo es con aquellos modelos que al menos en parte hacen depender la responsabilidad de la entidad del comportamiento que esta adopte, que es, como se verá, el caso en Chile. Desde luego puede objetarse, que dicho comportamiento, en cuanto siempre y necesariamente es de los órganos que actúan por ella es, en rigor también, un hecho ajeno a la entidad,30 pero aunque eso fuera cierto –lo que es rebatido por un sector de la literatura que cree posible ver un comportamiento injusto propio de la organización– con esto se estaría extremando el argumento de la ficción a un punto que se vuelve contraproducente para quienes lo emplean, porque lo que es ficción hasta las últimas consecuencias sencillamente no puede ser titular de garantías fundamentales.31 No parece, en consecuencia, que se pueda impugnar con éxito –al menos en sus términos concretos– la constitucionalidad de la decisión legislativa en favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con base en el principio de culpabilidad.32 principio de culpabilidad, considerando suficiente la culpabilidad de las personas naturales que actúan por la entidad. 118

30

Así la crítica de SCHÜNEMANN, Bernd, “La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea”, Trad. PEÑARANDA RAMOS, Enrique; PÉREZ MANZANO, Mercedes, en: AA. VV., Hacia un Derecho Penal económico europeo. Jornadas en honor del Prof. Klaus Tiedemann, Madrid: BOE, 1995, pp. 565-600, p. 588; también FEIJÓO SÁNCHEZ, “Sobre el fundamento”, cit. nota nº 25, p. 228.

31

Sobre esta idea, expresada en el binomio atribución de derechos de ciudadanía / atribución de responsabilidad, NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota nº 26, p. 107. Que la crítica de Schünemann y Feijóo está menos interesada en la protección de las personas jurídicas que en la preservación de un cierto concepto de responsabilidad penal se aprecia cuando se ve que ambos autores avalan sanciones con otro nombre y fundamento para las personas jurídicas, no necesariamente más exigentes. Véase SCHÜNEMANN, “La punibilidad”, cit. nota nº 30, p. 589 y ss., especialmente p. 591; FEIJÓO SÁNCHEZ, “Sobre el fundamento”, cit. nota nº 25, pp. 246 y ss.

En relación con otros posibles reparos de constitucionalidad, la objeción tradicional basada en el principio de personalidad de las penas en cuanto a que la pena a la entidad afectaría a terceros inocentes (accionistas, trabajadores, etc.), pasa por alto que ésa es una externalidad negativa de todas las penas (CURY, Derecho penal, cit. nota nº 6, p. 90; NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota nº 26, p. 108 y ss.). En cuanto a la posible vulneración del ne bis in idem, ésta no se sostiene si, por definición, persona natural y persona jurídica son sujetos distintos, incluso tratándose de empresas muy pequeñas (como, sin embargo, argumentando con el principio de proporcionalidad propone NIETO Martín, La responsabilidad penal, cit. nota nº 26, pp. 110 y ss.).

32



Otra cuestión –y probablemente la de mayor complejidad– es si la responsabilidad penal de las personas jurídicas es integrable y de qué modo en los actuales términos del sistema dogmático de la teoría del delito, debate que, sin embargo, aquí y por ahora puede quedar sin abordar, porque en el nuevo escenario legislativo queda reducido a un debate “interno”, en el seno de la dogmática penal como disciplina teórica, sin consecuencias prácticas inmediatas, al margen de sus legítimas pretensiones de lege ferenda.33 Por último, en lo que respecta al ámbito de aplicación de la ley, esta se aplica a todas las personas jurídicas de derecho privado34 y a las empresas del Estado (art. 2º de la Ley Nº 20.393),35-36 sin distinción de 33

Sin desconocer en absoluto que se trata de un debate ineludible, asumido que la dogmática, más que la simple relación del derecho vigente, necesariamente equívoco e incompleto, es la reconstrucción conceptual, sistemática y coherente del mismo. Aunque se afirme la legitimidad de la decisión legislativa, debe resolverse si ella –en sus términos concretos, además– obliga a desarrollar una “teoría del delito” diferenciada para las entidades, que al margen de la denominación legal pueda incluso llegar a considerarse una “tercera o cuarta vía” de expresión del Derecho Penal; o si, por el contrario, es posible integrar la nueva situación en la teoría del delito elaborada inicialmente para las personas naturales y contar con un único sistema de “primera vía”. La literatura al respecto es enorme; por sólo mencionar de modo preliminar libros especialmente dedicados al asunto, puede considerarse, la siguiente: HEINE, Günter, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden: Nomos, 1995, p. 248 y ss.; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo, cit. nota nº 18, p. 216 y ss.; BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit. nota nº 18, p. 148 y ss.; GÓMEZ JARA DÍEZ, Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, Madrid – Barcelona: Marcial Pons, 2005; GARCÍA CAVERO, Percy, La persona jurídica en el Derecho Penal, Lima: Grijley, 2008; BAIGÚN, David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Buenos Aires: Depalma, 2000; MODOLELL, Juan Luis, Persona jurídica y responsabilidad penal, Caracas: Universidad Central de Venezuela, 2002; ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, Valencia: Tirant lo Blanch, 2008. Véanse también los restantes artículos en: GARCÍA CAVERO (Coordinador), La responsabilidad penal, cit. nota nº 25.

Habrá que entender que también a las empresas individuales de responsabilidad limitada (E.I.R.L.), conforme al art. 2º de la Ley Nº 19.857.

34

En lo sucesivo, artículos sin otra mención corresponden a los de la Ley Nº 20.393.

35

Las empresas con participación estatal (incluidas las “sociedades estatales”) que no constituyen “empresas del Estado” en los términos del inciso segundo del art. 1º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, deben considerarse personas jurídicas de derecho privado y por esa vía estar cubiertas por la ley, sin que el intenso debate jurídico-administrativo a su respecto

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tamaño,37 en tanto que, en lo que concierne a los delitos que dan lugar a la responsabilidad penal de las mismas, en vez de una previsión general, se consagra un catálogo cerrado de tipos penales, inicialmente los siguientes (art. 1º): a) Lavado de dinero (art. 27 de la Ley Nº 19.913, ley que crea la Unidad de Análisis Financiero).38 b) Financiamiento del terrorismo (art. 8º de la Ley Nº 18.314, ley sobre conductas terroristas). c) Soborno o cohecho activo tanto de empleados públicos nacionales (art. 250 del Código Penal [en lo sucesivo, CP]) como de funcionario público extranjero (art. 251 bis CP).

Como se puede ver, se trata de un catálogo extraordinariamente restringido, que en lo fundamental abarca sólo las materias respecto de deba tener mayores consecuencias en este contexto. Véase LATORRE, Patricio, “Las sociedades estatales en el ordenamiento jurídico chileno”, Revista de Derecho (PUCV), T. XXX (2008 – I), pp. 223-240, passim. 120

La responsabilidad penal de las entidades se ha fundado en la realidad de empresas de cierta complejidad, por lo que existe preocupación por la suerte de las empresas pequeñas (al respecto NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota nº 26, p. 166 y ss.). El proyecto original eximía de responsabilidad (sin perjuicio de la designación de un interventor) a las personas jurídicas con menos de 25 empleados y cuyas ventas netas anuales no superaran un cierto límite (art. 6º Nº 1), criterio que fue criticado por varios especialistas (“Historia”, cit. nota n° 8, pp. 42 y ss. [Soto, Miguel]; 48 [Matus, Jean Pierre], 53 [Bofill, Jorge] y 55 [Medina, Gonzalo]) y desechado en la Cámara de Diputados, por el justo temor de que se convirtiera en mecanismo deliberado para eludir la ley (“Historia”, cit. nota n° 8, pp. 70 y ss.). Como “compensación” se introdujo la norma especial sobre suspensión de la condena que llegaría a ser el art. 29 (“Historia”, cit. nota n° 8, pp. 96 y ss.), la que, sin embargo, no se refiere expresamente a las empresas pequeñas, sino sólo a que debe considerarse “especialmente el número de trabajadores o las ventas anuales netas o los montos de exportación de la empresa”, lo que perfectamente puede entenderse también en favor de las grandes compañías. En cuanto al modelo de prevención se consideraron también algunas concesiones, pero la única que subsistió fue la autorización para que en entidades de ingresos anuales que no excedan de 100.000 UF el encargado de prevención sea el propio dueño o controlador (art. 4º 1) letra b]).

37

Durante el debate legislativo se sostuvo erróneamente que por la vía del lavado de dinero se podía sancionar a las personas jurídicas también por todos los delitos a que se remite esa figura (Dörr, Juan Carlos, en la Cámara de Diputados, “Historia”, cit. nota n° 8, p. 45; en el mismo contexto pareció sugerirlo también Bofill, Jorge, p. 50), lo que implicaba desconocer la diferencia entre “delito-base” y delito de lavado de dinero.

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las cuales existía obligación internacional de sancionar a las personas jurídicas, las que, por lo demás, tienen una relativa escasa aplicación práctica, sin perjuicio del ámbito no despreciable de aplicación, que debería asegurar la consideración del soborno doméstico. Durante la tramitación de la ley se hizo presente reiteradamente que quedaban fuera del catálogo los delitos de mayor trascendencia, relacionados con la actividad empresarial.39 Sin embargo, las iniciativas para revertir esa situación no fueron acogidas, apelándose para ello a la prudencia inicial que demandaba una innovación tan significativa.40 Esta razón podrá no ser muy convincente, pero en cuanto reconoce abiertamente la excesiva circunspección del catálogo, al menos deja la puerta abierta para la futura incorporación de un conjunto de figuras relevantes.

2. EL MODELO DE RESPONSABILIDAD DE LA LEY CHILENA Sintéticamente, se conocen dos grandes modelos legislativos ideales de responsabilidad penal de personas jurídicas. Por una parte un modelo de responsabilidad derivada, conforme al cual se hace recaer sobre la persona jurídica la responsabilidad penal de una persona natural41, en virtud de algún criterio de conexión entre una y otra, generalmente la circunstancia de ser la persona natural órgano o al menos subordinado del ente moral.42 Por la otra un modelo de 39

“Historia”, cit. nota n° 8, pp. 35 (Herrera, Marta, por el Ministerio Público), 40 (Londoño, Fernando), 42 (Soto, Miguel), 48 (Matus, Jean Pierre), 54 (Medina, Gonzalo) y 191 (Horvitz, María Inés).

Véase la discusión sobre las indicaciones presentadas en ese sentido en la Cámara, “Historia”, cit. nota n° 8, pp. 58 y ss.

40

Sin que esto implique, sin embargo, que la persona natural quede liberada de responsabilidad, como debería ser si se aplicara coherentemente la idea de representación que subyace al modelo. Por esta razón se evita aquí hablar de “transferencia” o “transposición” de responsabilidad, como a veces se hace, giros que pueden sugerir ese efecto que es ajeno al modelo. Tampoco se emplea la habitual expresión “modelo de imputación”, porque en rigor todo modelo de responsabilidad es un modelo de imputación. De hecho, durante la tramitación legislativa en Chile ambas expresiones se usaron siempre como sinónimas.

41

Éste es el caso de la larga tradición anglosajona, caracterizada por una fuerte tendencia a la responsabilidad objetiva, en cuanto, por lo general, dadas las mayores o menores exigencias previstas para la conducta del sujeto individual, se impone sin más responsabilidad a la persona jurídica, cualesquiera que hayan sido las medidas adoptadas por ésta para evitar la comisión del delito. En el caso inglés esto ocurre a

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responsabilidad autónoma u originaria de acuerdo con el cual, la responsabilidad surge directamente de una conexión entre el hecho prohibido y una característica de (o un cierto estado de cosas en) la entidad, siendo irrelevante la eventual responsabilidad de una persona natural.43 través de la llamada “teoría de la identificación” (al respecto GOBERT, James; PUNCH, Maurice, Rethinking corporate crime, London: Butterworths, 2003, p. 59 y ss.), en tanto que en el caso estadounidense, en lo que se da en llamar modelo vicarial (vicarious liability), se da tanto a través de la doctrina del common law del respondeat superior (responsabilidad del superior) como de la influencia más reciente del, algo más restrictivo, high-managerial test previsto en la sección 2.07 del Código Penal Modelo (al respecto GOBERT / PUNCH, Rethinking, en esta misma nota, p. 55 y ss.; STRADER, J. Kelly, Understanding white collar crime, Newark etc.: LexisNexis, 2002, p. 15 y ss.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, “Corporate Criminal Liability”, en: GARCÍA CAVERO [Coordinador], Responsabilidad penal, cit. nota nº 25, pp. 277-327, passim). Una síntesis de ambas tradiciones desde perspectiva continental en NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota nº 26, p. 88 y ss. En el derecho continental responde a estas características, por ejemplo, la regulación del derecho francés (art. 121-2 CP), al respecto LARGUIER, Jean; CONTE, Philippe, Droit pénal des affaires, 11e édition, Paris: Armand Colin, 2004, p. 40 y ss. 122

43

Si bien en doctrina se han formulado algunas propuestas estrictas de autorresponsabilidad – esto es, que al menos en alguna hipótesis prescinden totalmente de factores de conexión con un hecho individual (véase, por ejemplo, HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, cit. nota nº 33, p. 316 [versión en castellano en NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota nº 26, p. 136]; y GÓMEZ-JARA DÍEZ, “El nuevo art. 31.2”, cit. nota nº 3, p. 302), el modelo prácticamente no ha conocido consagración legislativa. Se suele mencionar como excepción la responsabilidad imprudente de las entidades en el Código Penal Federal de Australia de 1995 (Criminal Code Act, vigente desde 2000; el texto se encuentra disponible en: http://www.comlaw.gov.au/ComLaw/Legislation/ActCompilation1. nsf/0/1B4A2DD73EF9A4BBCA2576040024B600/$file/CriminalCode1995_WD02.pdf [visitado el 12.03.2010]), cuya sección 12.4 (2) dispone que cuando el elemento de culpabilidad no se da en ninguno de los empleados, agentes u oficiales, puede darse en la corporación si la conducta de ésta, vista como un todo, es negligente, agregando luego, en la sección 12.4 (3), criterios de negligencia asociados a defectos de organización. Cabe destacar, sin embargo, que en lo que respecta a la realización del tipo objetivo (comisión del “elemento físico”), conforme a la sección 12.2, la atribución del mismo a la corporación parece suponer en todo caso que sea realizado por un empleado, agente u oficial dentro del marco de su empleo o dentro de su autoridad actual o aparente. Algo similar rige en el Reino Unido para el nuevo “homicidio corporativo” regulado por la Corporate manslaughter and corporate homicide Act 2007 (disponible en: http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2007/ukpga_20070019_en_1 [visitado el 03.07.2010]), que si bien representa el abandono de la tradicional teoría de la identificación y ya no exige responsabilidad de ninguna persona natural, sino un grave incumplimiento de deberes de cuidado propios de la organización (sección



Se suele hablar también de un modelo mixto, que en rigor, no es más que una variante más o menos morigerada de las consagraciones históricas emblemáticas del modelo de responsabilidad derivada. En el sentido de no satisfacerse –al contrario de dichos casos emblemáticos, de marcada tendencia hacia la responsabilidad objetiva– con una conexión meramente formal entre la entidad y la persona natural responsable y exigir, en cambio, algún tipo de “aporte” propiamente organizacional al delito. En la medida, sin embargo, en que la responsabilidad de la persona natural siga siendo presupuesto de la de la persona jurídica, se tratará sin duda de una responsabilidad derivada.44 Pues bien, la ley chilena ha abrazado precisamente un modelo atenuado de responsabilidad derivada, que, además de la conexión entre individuo responsable y su hecho con la persona jurídica requiere que esta haya contribuido al hecho, por la vía de haberse organizado de un modo que favorece o en todo caso no impide ni dificulta la realización de ese tipo de hechos, esto es, la llamada responsabilidad por “defecto de organización”.45 En efecto, conforme al art. 3º de la ley, 1 [1] y [4] [b]), sigue exigiendo expresamente para la condena que un elemento esencial de ese incumplimiento sea, en línea con la tradición, la forma en que el ente ha sido organizado y administrado por su “senior management” (sección 1 [3] y [4] [c]), con lo cual sólo representa una variante atenuada de responsabilidad derivada. Sólo tiene sentido hablar de un “modelo mixto” –aunque en todo caso de un modo equívoco– en casos de convivencia de ambos modelos en un mismo ordenamiento, lo que, como se tratará de demostrar, no ocurre en el derecho chileno.

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En la discusión continental, la idea de “defecto de organización” (o “culpabilidad organizacional”) se debe fundamentalmente a TIEDEMANN, Klaus, “Die ‘Bebußung’ von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität”, NJW, 1988, pp. 1169-1174, p. 1172 y ss., si bien inicialmente como fundamento abstracto, sin potencial de exculpación. Desde un punto de vista de los modelos legislativos, han sido especialmente influyentes, no sin paradoja, las “Directivas de determinación de penas para organizaciones” del derecho federal estadounidense (Sentencing Guidelines for Organisations), de 1991 (modificadas en 2004), disponibles, con notas de aplicación en la forma de un verdadero manual, en: http://www.ussc. gov/2007guid/tabconchapt8.htm [visitado el 25.01.2010] (hay traducción castellana en GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, La responsabilidad penal de las empresas en los EE. UU., Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2006, p. 115 y ss.), contexto en el cual, para la determinación del monto de las multas y una posible probation, se valora la organización de la empresa en términos de su apego al derecho, su preocupación por el cumplimiento de la ley, los mecanismos internos de control, las medidas adoptadas con posterioridad al

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los requisitos de la responsabilidad penal por los delitos previstos en el art. 1º son los siguientes:

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a) Que el delito haya sido cometido por personas pertenecientes a un determinado círculo que la propia ley define, a saber, los dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes de la empresa o quienes realicen actividades de administración y supervisión en ella, o bien por otras personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de dichos sujetos. b) Que los delitos se hayan cometido directa e inmediatamente en interés de la persona jurídica o para su provecho, lo que viene reiterado luego cuando se señala que las entidades “no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero”. c) Y siempre que la comisión del delito sea consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad, de sus deberes de dirección y supervisión, a lo que se opone expresamente la previa adopción e implementación de un modelo de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido, esto es, más sintéticamente, de un modelo de prevención de delitos. Como se ve, la responsabilidad de la entidad se construye al modo de una forma especial de intervención en el delito cometido por el delito, etc. (§8B2.1). Pues bien, pronto se advirtió fuera de las fronteras de los Estados Unidos que tales criterios no sólo podían ser útiles para definir el quántum de la pena, sino también para resolver sobre la procedencia misma de la punición. El caso más nítido de esta adaptación se da en el derecho italiano, cuya regulación de la “responsabilidad administrativa” de las personas jurídicas por delito (Decreto legislativo Nº 231, de 8 de junio de 2001) ejerció reconocidamente gran influencia en la preparación del proyecto chileno. Lo mismo rige para la llamada “responsabilidad originaria” por ciertos delitos prevista en el apartado segundo del art. 100 quater del Código suizo introducido en 2003 (hay traducción castellana en GÓMEZ-JARA DÍEZ, “El nuevo art. 31.2”, cit. nota nº 3, p. 303), cuerpo legal donde, además, se da una “responsabilidad subsidiaria (autónoma)” cuando el delito no puede imputarse a ningún individuo precisamente por la deficiente organización empresarial (apartado primero). Al respecto EIDAM, Unternehmen und Strafe, cit. nota nº 18, p. 278 y ss.



sujeto relacionado,46 razón por la cual responde precisamente por ese título delictivo.47 Antes de analizar con algún detalle sus rasgos más sobresalientes, cabe comentar que, desde un punto de vista político más amplio, el modelo de responsabilidad por defecto de organización se inscribe en la estrategia de control del delito vía autorregulación forzada (enforced self-regulation), esto es, imponiéndole a las empresas en cuyo seno se produce la actividad delictiva, el deber de organizarse y regularse, de modo que sirvan también como instancias de prevención y detección de la misma, concretamente mediante la adopción e implementación de programas de cumplimiento (compliance programs).48 Desde luego, ése es un efecto de cualquier modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero la conexión es mucho más clara y consciente. En particular en lo que concierne a la forma específica de organización, cuando dicha responsabilidad se funda precisamente en el hecho de no haberse organizado y regulado del modo debido. Si bien no es ésta la primera manifestación entre nosotros de esta estrategia en franca expansión –considérese, por ejemplo, el sistema de prevención del lavado de dinero–49 con seguridad es la de alcances Se prefiere hablar genéricamente de “intervención” para no entrar a la discusión dogmática sobre si, bajo ciertos supuestos, el ente no puede ser considerado también autor del delito (coautor o “autor detrás del autor”) y no sólo partícipe.

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No se ha establecido, en consecuencia, un delito sui generis propio de las personas jurídicas.

47

No otra cosa es nuestro “modelo de prevención”. Véase al respecto la formulación original de BRAITHWAITE, John, “Enforced Self-Regulation: a new strategy for corporate crime control”, Mich. L. Rev., 80 (1981-1982), pp. 1466-1507, passim; también NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota nº 26, p. 215 y ss.; NIETO MARTÍN, Adán, “Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en el Derecho Penal de la empresa”, Polit. Crim., Nº 5 (2008), A3-5, pp. 1-18, passim, en: http://www.politicacriminal.cl/n_05/A_3_5.pdf [visitado el 22.03.2010]; escépticos, entre otros, THEILE, Hans, “Unternehmensrichtlinien: Ein Beitrag zur Prävention von Wirtschaftskriminalität?”, ZIS, 9/2008, pp. 406-418, passim, en: http://www.zis-online.com/dat/artikel/2008_9_261.pdf [visitado el 22.03.2010]; HEFENDEHL, Roland, “Corporate Governance und Business Ethics: Scheinberuhigung oder Alternativen bei der Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität? ”, JZ, 2006, pp. 119-125, passim.

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Como se sabe, la Ley Nº 19.913, además de tipificar el delito de lavado, en lo fundamental impone importantes deberes de organización y colaboración a las empresas susceptibles de usadas como canales para la comisión del delito. Al respecto PRAMBS, Claudio, El delito de blanqueo de capitales, Santiago: LexisNexis, 2005, pp. 22 y ss.

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más amplios, pues aunque inicialmente son muy pocos los delitos relevantes, los deberes de organización afectan, si bien no a todas las personas jurídicas, sí al menos a todas las empresas. Por lo mismo podrían surgir, tal vez por primera vez entre nosotros, dudas respecto de la legitimidad de un modelo que traspasa a los privados, al menos parcialmente, tareas privativas del Estado como son la prevención, la detección y la investigación del delito, todo esto coactivamente –por la vía de la amenaza de pena– y sin retribución por los gastos.50 Al respecto cabería replicar, sin embargo, por una parte, que el deber de prevenir delitos, en el desarrollo del “giro” de la empresa no es, sino consecuencia del sinalagma libertad / responsabilidad aplicado a la actividad empresarial: el ejercicio de la libertad de empresa impone, entre otros, el deber de velar porque el mismo no dé lugar a delitos,51 con lo cual solo cabería discutir la virtud de detalles del modelo concreto, no su legitimidad fundamental. Por otra parte, asumido que el Estado no puede dejar de adoptar medidas eficaces contra la criminalidad de empresa, la alternativa sería reforzar significativamente el control administrativo –tanto previo como a posteriori– de la operación de las entidades, con el consiguiente entorpecimiento de su actividad, de modo que probablemente resulte más conveniente para la empresa –que, como con orgullo se dice en otros contextos, es la que “mejor sabe” cómo hacer bien las cosas– hacerse cargo de la prevención de sus delitos.52 La constitucionalidad de la estrategia ha sido discutida en el derecho comparado, hasta donde se puede ver con respuesta favorable para la misma. Así, por ejemplo, específicamente para el modelo de prevención del lavado de dinero en Alemania, WERNER, Gerhard, Bekämpfung der Geldwäsche in der Kreditwirtschaft, Freiburg: Iuscrim Edition (MPI), 1996, p. 91 y ss.

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51

Sobre la idea central, por todos, FRISCH, Wolfgang, “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa”. Trad. PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel, en: MIR PUIG, Santiago; LUZÓN PEÑA, Diego Manuel (Coordinadores), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona: J.M. Bosch, 1996, pp. 99-127, p. 110 y ss.

Gana relevancia en este contexto la vieja tesis de TIEDEMANN, Klaus, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität AT, Reinbek bei Hamburg: Rowohlt, 1976, pp. 79 y ss., en cuanto a que la aplicación del principio de subsidiariedad en materia penal-económica debe tener en cuenta que la conminación penal puede ser un mecanismo menos gravoso para el libre desarrollo de la actividad económica que la imposición de un denso sistema de controles extrapenales.

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2.1. Comisión del delito por parte de un sujeto relacionado El primer requisito y factor de conexión del hecho con la persona jurídica consiste en que aquél haya sido cometido por una persona perteneciente a un determinado círculo de personas, compuesto por los dueños, los órganos directivos de la entidad (controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o, en general, quienes realicen actividades de administración y supervisión) y cualquier otra persona natural, que se encuentre bajo la dirección o supervisión directa de los dueños u órganos directivos. De este modo, la ley chilena establece un círculo amplio de sujetos relacionados, no circunscrito a los órganos directivos,53 en tanto que, si bien hace la distinción entre éstos y el personal subordinado, no establece un régimen diferente para los delitos cometidos por una u otra categoría de sujetos.54 En la medida en que se trata de un factor necesario pero no suficiente, pierden fuerza los argumentos favorables a un círculo restringido de sujetos relacionados relevantes55 y parece preferible esta solución amplia. Y si bien la exigencia de una relación de dirección o supervisión “directa” entre agente y órgano directivo56 va en sentido contrario, lo que podría sugerir una exención injustificada de responsabilidad en casos de delegación de funciones, la circunstancia de que entre tales órganos directivos se cuenten genéricamente “quienes realicen actividades de administración y supervisión” permite disipar esas dudas. Por la misma razón, no se echa tanto de menos la exigencia –en todo caso obvia– contenida expresamente en varios ordenamientos en A diferencia de lo que ocurre con la teoría de la identificación inglesa, que exige la comisión por parte de un senior manager, o la letra del Código francés, circunscrito a órganos o representantes (art. 121-2 CP). La jurisprudencia tanto estadounidense como francesa (¡) favorecerían la extensión indiscriminada. Véase NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota nº 26, p. 97.

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54

En el derecho italiano, por ejemplo, la distinción sirve de base para un diverso régimen probatorio, en la forma de una brutal inversión de la carga de la prueba tratándose de delitos cometidos por órganos directivos (cfr. arts. 6º y 7º del Decreto Legislativo Nº 231/2001). NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota nº 26, p. 95 y ss. habla de un “modelo europeo” al menos en ciernes.

Los que deben entenderse en un contexto de responsabilidad objetiva. Al respecto, NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota nº 26, pp. 91 y ss.

55

Introducida a propuesta del senador Espina, Historia, p. 240, con el objeto de precisar lo que consideraba una formulación demasiado amplia.

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cuanto a que el agente haya actuado, al menos aparentemente, dentro del marco de los fines de la empresa, de sus competencias o de su empleo, entre otras formulaciones.57 2.2. Actuación directa e inmediata en interés de la empresa o para su provecho

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El segundo factor de conexión entre la entidad y el delito consiste en que, el sujeto relacionado lo haya cometido en interés o para provecho de aquélla exigencia con la que, en el derecho comparado, sólo se quiere excluir que actuaciones que no son susceptibles de reportarle ningún beneficio. Especialmente aquéllas contrarias a los intereses de la organización, que le acarreen adicionalmente responsabilidad penal.58 Esta idea se ve nublada en el derecho chileno por la poco inteligible exigencia adicional de actuación “directa e inmediata” en ese sentido,59 la que, sin embargo, debería entenderse aclarada por el inciso final, que, ahora en términos negativos, solo deja fuera la comisión del delito “exclusivamente en ventaja propia [del agente] o a favor de un tercero”.60 La redacción adoptada (“en su interés”, “para su beneficio”) sugiere fuertemente que se trata de una exigencia subjetiva, lo que en principio podría acarrear serias dificultades probatorias.61 Aclarado, sin embargo, que la exigencia tiene un sentido negativo, que, por lo mismo, no es incompatible con la existencia de otros propósitos que incluso pueden ser principales,62 conforme a las reglas generales de imputación Al respecto, para el derecho estadounidense, GÓMEZ-JARA DÍEZ, “Corporate Criminal Liability”, cit. nota nº 42, p. 297 y ss.; STRADER, Understanding, cit. nota nº 42, p. 17; GOBERT / PUNCH, Rethinking, cit. nota nº 42, p. 57; más amplio NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota nº 26, p. 99 y ss.

57

58

GÓMEZ-JARA DÍEZ, “Corporate Criminal Liability”, cit. nota nº 42, pp. 300 y ss.

Introducida en el Senado, al parecer a propuesta del Ejecutivo, siguiendo una sugerencia de Chaves, Miguel, “Historia”, cit. nota n° 8, p. 240.

59

60

Así también la jurisprudencia estadounidense, GÓMEZ-JARA DÍEZ, “Corporate Criminal Liability”, cit. nota nº 42, p. 301.

61

Así lo hizo notar atinadamente Jean Pierre Matus en ambas cámaras, “Historia”, cit. nota n° 8, pp. 48 y 204.

Esto es clave, pues de lo contrario habría que reconocer que, si bien es muy discutible, existe una extendida opinión en la discusión comparada conforme a la cual los elementos subjetivos del tipo responden al esquema de exigencias del llamado dolo directo de primer grado o intención, esto es, con total preeminencia del elemento

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subjetiva, si el hecho objetivamente tiende a beneficiar63 –al menos también– a la entidad, dicha imputación debería decaer sólo en hipótesis plausibles de error, las que probablemente serán muy escasas.64 2.3. ¿Hipótesis de responsabilidad autónoma? La exigencia de una contribución de la propia persona jurídica al delito, como es el “defecto de organización” puede sugerir la idea de una responsabilidad penal autónoma de la misma, idea que viene reforzada por el art. 5º, que precisamente afirma esa autonomía.65 Bien visto, sin embargo, se aprecia que esto puede ser así solo desde un punto de vista procesal, porque materialmente no hay ninguna hipótesis de responsabilidad de la entidad sin persona natural responsable. En efecto, el art. 5º no altera el modelo previsto en el art. 3º, sino que se limita a aclarar que el requisito de delito cometido por un sujeto relevante y con la tendencia exigida puede tenerse por cumplido desde que constan fehacientemente sus extremos, aunque no se imponga condena a dicho sujeto. Y no sólo eso. Lo hace en unos términos que –en comparación con lo que se admite, en general, para estructuras similares– restringen significativa e innecesariamente esa posibilidad, reforzando aún más el carácter derivado y dependiente de la responsabilidad del ente.66 volitivo por sobre el cognoscitivo, de modo que ni aun conocimiento seguro (dolo directo de segundo grado o de las consecuencias necesarias) satisface la exigencia si es que falta el propósito especial, así WARDA, Heinz-Günter, “Grundzüge der strafrechtlichen Irrtumslehre”, Jura, 1979, pp. 1-4, 71-82, 113-118, 286-297, p. 4; JAKOBS, Günther, Strafrecht AT, 2. Aufl., Berlin – New York: De Gruyter, 1991, 8/15; véase también SAMSON, Erich, “Absicht und direkter Vorsatz im Strafrecht”, JA, 1989, pp. 449-454, p. 452. En este caso, sin embargo, no se aprecian dificultades para aplicar las reglas generales y hacer bastar el conocimiento del carácter beneficioso de la conducta. Manifiestamente no es necesario que se produzca efectivo beneficio.

63

Destaca la objetivización de que es objeto esta exigencia en el derecho comparado NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota nº 26, p. 101.

64

El epígrafe del art. 5º reza “Responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica”, en tanto que el comienzo del precepto es del siguiente tenor: “La responsabilidad de la persona jurídica será autónoma de la responsabilidad penal de las personas naturales y subsistirá cuando, concurriendo los demás requisitos previstos en el artículo 3°, se presente alguna de las siguientes situaciones...”.

65

El principal artífice de este reforzamiento fue Bofill, Jorge en su rol de asesor clave en la tramitación del proyecto, especialmente en el Senado. No sólo fustigó los

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Porque si se toma como parámetro lo que rige, por ejemplo, para la relación entre los llamados “delitos de conexión” (receptación, lavado de dinero) y sus respectivos “delitos-base”67 o entre los partícipes y el autor,68 también debería bastar en este contexto con la constatación de que el sujeto relevante ha realizado un hecho típico y antijurídico con la tendencia requerida, sin necesidad de condena al respecto. Más aún, también aquí se debería asumir que en un ámbito como éste, en que los obstáculos para arribar a condena suelen serlo también para un debate exhaustivo sobre aspectos relevantes para el carácter típico y antijurídico defectos manifiestos del proyecto del Ejecutivo en este punto y veló porque la redacción garantizara que no habría responsabilidad de la entidad sin responsabilidad individual, sino que incluso, a través de una determinada interpretación de las exigencias probatorias para ese fin, apoyó implícitamente la necesidad absoluta de condena (“si no estuviera identificada la persona natural responsable del hecho, tampoco sería posible determinar si se trató de un hecho voluntario o involuntario, doloso o no, por lo que atribuir responsabilidad a la empresa en tal caso, constituiría un mecanismo de responsabilidad objetiva”, “Historia”, cit. nota n° 8, p. 52; en términos similares en p. 213), sin perjuicio de contribuir finalmente a la solución de compromiso que representó la indicación del Ejecutivo cuyo texto llegaría a ser ley (p. 257), aunque siempre convencido de que con ello se iba “más allá” del modelo del art. 3º (“Historia”, cit. nota n° 8, pp. 257 y ss.).

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Respecto de la receptación MACKINNON, John, Autoría y participación y el delito de receptación, Santiago: LexisNexis, 2004, p. 235 y s.; respecto del lavado de dinero hay norma expresa en el inciso quinto del art. 27 de la Ley Nº 19.913 (sobre ello PRAMBS, El delito de blanqueo, cit. nota nº 49, p. 303 y ss.), si bien lo mismo debía regir ya bajo la vigencia del art. 12 de la Ley Nº 19.366, conforme a POLITOFF, Sergio, “El lavado de dinero”, en: POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre (Coordinadores), Lavado de dinero y tráfico ilícito de estupefacientes, Santiago: ConoSur, 1999, pp. 3-86, p. 71 y s.; MATUS, Jean Pierre, “Informe sobre algunos aspectos sustantivos y procesales del delito de lavado de dinero del art. 12 de la Ley 19.366”, en: AA. VV., Informes en derecho, Santiago: Ministerio Público, 2005, pp. 305-319, p. 312 y ss.; HERNÁNDEZ, Héctor, “El delito de lavado de dinero”, en: AA. VV., Informes en derecho, en esta misma nota, pp. 321-354, pp. 322 y ss.

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Como se sabe, en Chile domina ampliamente la tesis de la “accesoriedad media”, conforme a la cual la responsabilidad del partícipe está condicionada sólo por el carácter típico y antijurídico del hecho del autor, no por su culpabilidad. Así NOVOA, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno, T. II, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1966, p. 188 y s.; GARRIDO, Derecho penal, cit. nota nº 6, p. 330; CURY, Derecho penal, cit. nota nº 6, p. 641 y s.; POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte general, 2º edición, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 422. En general ésta es también la opinión de ETCHEBERRY, Derecho penal, T. II, cit. nota nº 6, p. 80, quien, sin embargo, asume para el encubrimiento la tesis de la accesoriedad máxima (p. 81).

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del hecho, como la efectiva ausencia de error de tipo o de causas de justificación,69 la actividad probatoria del órgano acusador podrá contentarse, por lo general, con la comprobación fehaciente de la “tipicidad objetiva”, todo esto, sin apartarse mayormente de los criterios de racionalidad y legitimidad de nuestra práctica probatoria.70 En vez de eso, sin embargo, la ley restringe los casos en que la ausencia de condena de la persona natural no obsta a la responsabilidad de la entidad, a los siguientes: a) Cuando la responsabilidad penal del sujeto se ha extinguido por su muerte o por la prescripción de la acción penal71 (inciso primero Nº 1). b) Cuando se le sobresee temporalmente por su rebeldía o su enajenación sobreviniente72 (inciso primero Nº 2). c) Cuando, habiéndose acreditado la existencia del delito, no se logra establecer la identidad del responsable individual,73 siempre y cuando “se demuestre fehacientemente que el delito debió necesariamente ser cometido dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias” de las personas relevantes74 (inciso segundo). Así como sobre la efectiva concurrencia del propósito de beneficiar a la empresa, si no se le concibe, como se ha sugerido aquí (supra 2.2), como simple expresión de dolo.

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La ausencia de dolo y las causas de justificación (como las de exculpación o disculpa) son reconocidamente excepcionales (por regla general las conductas típicas son antijurídicas, por regla general las personas son imputables y actúan responsablemente, en tanto que en lo que concierne al dolo, sin necesidad de discutir la vigencia y alcances de la presunción del inciso segundo del art. 1º CP, rige lo mismo: por regla general las personas saben y quieren hacer lo que hacen). Por lo mismo, acreditada la tipicidad objetiva, sólo ganan relevancia cuando vienen sugeridas por las circunstancias mismas del hecho o son promovidas plausiblemente por la defensa (duda razonable en los términos del art. 340 CPP), caso en el cual, conforme al principio in dubio pro reo, es deber del Ministerio Público disiparlas.

70

Esto es, conforme al art. 93 Nº 1 y Nº 6 CP.

71

Esto es, conforme al art. 252 letras b) y c) CPP.

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En rigor la ley dice que “no haya sido posible establecer la participación de el o los responsables individuales”, pero el contexto sugiere la lectura que se le da en el texto.

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Parece tratarse de una variante de lo que en la dogmática alemana se conoce como “comprobación electiva” (Wahlfeststellung), es decir, situaciones en que consta fehacientemente la concurrencia de los requisitos para una consecuencia jurídica pero existe incertidumbre respecto de detalles relevantes para la denominación del caso y a veces para los alcances de la consecuencia. Por ejemplo, cuando consta que la conducta del sujeto fue delictiva, pero no si a título de hurto o receptación, caso en el cual la incertidumbre no impide condenar, pero obliga a preferir el título de

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El único supuesto que merece algún comentario especial es el último, aunque no por su fundamento, que es relativamente evidente a la luz de lo que se acaba de explicar,75 sino por su formulación concreta. Por una parte, que la ley exija prueba de que el delito debió haberse cometido necesariamente “dentro del ámbito” de funciones y atribuciones de los sujetos relevantes en vez de “por” uno de dichos sujetos,76 que es lo que la naturaleza del problema hubiera sugerido, puede dar lugar a importantes dudas interpretativas. En cuanto a, que dicho extremo deba estar acreditado “fehacientemente”, fórmula con la cual se quiso aludir a una alta exigencia de prueba,77 no se aprecia, sin embargo, cómo se puede superar –conceptualmente, que es lo que aquí importa– la exigencia del estándar general de ausencia de duda razonable del art. 340 CPP.78 Por lo mismo, más allá del sano recordatorio, la expresión no parece prometer mayores consecuencias Pero lo que realmente merece comentario es, que en todos los demás casos de ausencia de condena al sujeto individual decae al mismo tiempo la responsabilidad penal de la persona jurídica,79 lo que no siempre resulta razonable. El caso más problemático, que al parecer tiene su origen en un lamentable error en la redacción del proyecto original80 es imputación más favorable. En el caso que nos ocupa la incertidumbre respecto de la identidad de quien ejecutó el delito carece de consecuencias. 75

No obstante toda la discusión que provocó, especialmente en el Senado, “Historia”, cit. nota n° 8, pp. 257 y ss.

Como hacía una indicación, que no prosperó, de los diputados Cardemil y Monckeberg, “Historia”, cit. nota n° 8, p. 68.

76

Así Jorge Bofill en la comisión del Senado, “Historia”, cit. nota n° 8, p. 261.

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Lo insinuó en el Senado el abogado del Ministerio Público Antonio Segovia, “Historia”, cit. nota n° 8, p. 260.

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Si bien la ley no dice expresamente que la responsabilidad del ente subsiste “sólo” en los casos mencionados (como se llegó a aprobar en la Cámara de Diputados), la estructura de listado taxativo impone esa interpretación. Nótese que el proyecto original decía que la responsabilidad independiente subsistía “aun cuando” se dieran esos supuestos, lo que no excluía definitivamente otros casos.

La redacción del art. 5º Nº 3 del proyecto del Ejecutivo era lamentable (¿una errónea adaptación de la propuesta de NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota nº 26, art. 4.2, p. 328 y s.?), pero contenía los elementos para desentrañar su probable propósito: por una parte dejaba subsistir la responsabilidad del ente en general cuando “(c)oncurrieren respecto de la persona natural alguna de las eximentes contempladas en el artículo 10 del Código Penal”, para luego agregar que “(s)in perjuicio

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el de las eximentes de responsabilidad. Por cierto, nadie pondrá en duda que ése debe ser el efecto de las causas de justificación, porque sería absurdo sancionar a la persona jurídica en virtud de la comisión de hechos lícitos, pero no es en absoluto evidente que, por ejemplo, deba favorecerla a todo evento la enfermedad mental o el error de prohibición, que sufre la persona natural relevante, no sólo en virtud de la adhesión general al criterio de la accesoriedad media, sino además porque se trata de hipótesis que exhiben conexiones obvias con los deberes empresariales de selección, capacitación y supervisión de personal.81 Por último, desde el punto de vista del procedimiento, la subordinación general de la responsabilidad penal de la persona jurídica a la de una persona natural perteneciente al círculo relevante de sujetos se refleja en que, salvo los casos del art. 5º, la formalización de la investigación contra la entidad supone la formalización al menos simultánea de la investigación o bien un requerimiento en procedimiento simplificado contra la persona natural que “pudiese comprometer la responsabilidad de la persona jurídica” de acuerdo con el art. 3º (art. 22). De lo anterior debería desprenderse con nitidez que, la ley chilena no conoce nada que merezca llamarse “responsabilidad autónoma” de las personas jurídicas. Más bien al contrario, cabe preguntarse si esta subordinación tan marcada a la condena del sujeto individual, desconocida en los modelos de referencia82 e inconveniente desde el punto de vista de lo anterior, si concurriere las circunstancias N° 1 y N° 9 del artículo 10 del Código Penal, se excluirá asimismo la responsabilidad legal de la persona jurídica, salvo que ésta hubiera podido y debido evitar su aparición”. Combinando estas piezas se puede conjeturar que lo que se quiso decir –y por desgracia no se dijo, porque hubiera sido una solución impecable– era que las únicas eximentes que dejaban subsistente la responsabilidad penal eras las del art. 10 Nº 1 y Nº 9 CP, esto es, precisamente las referidas a la culpabilidad, en tanto y en cuanto la persona jurídica “hubiera podido y debido evitar su aparición”. Con todo, la crítica –totalmente justificada– fue tan fuerte (“Historia”, cit. nota n° 8, pp. 52, 69, 213) que al parecer nadie se atrevió a intentar rescatar algo del precepto, que desapareció por completo, con la consecuencia señalada en el texto. En lo que respecta a otras razones por las cuales podría no imponerse condena no obstante ser ésta posible, como es el caso, por ejemplo, de las salidas alternativas (suspensión condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios), la cuestión es por cierto opinable, pero en todo caso la solución confirma el marcado carácter subordinado que la ley chilena le asigna a la responsabilidad penal de la persona jurídica.

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El Decreto Legislativo italiano emplea términos mucho más amplios, y dispone que la responsabilidad del ente subsiste “aun cuando” el autor del delito no haya sido identi-

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político-criminal83 puede considerarse satisfactoria, desde la perspectiva del cumplimiento de los compromisos internacionales de Chile, más si se tiene en cuenta la preocupación especial de los órganos de la OCDE por el punto.84 2.4. La responsabilidad por defecto de organización y sus alcances

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Este es sin duda el elemento central del modelo: la persona jurídica no responde simplemente porque un sujeto relevante haya cometido un delito en su interés o para su beneficio, sino porque dicho delito es consecuencia del incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión. Con esto, la ley elige formalmente a la persona jurídica en garante de vigilancia respecto a su personal y connota que los deberes de dirección y supervisión incluyen la prevención de delitos.85 Al tiempo que aclara que si la entidad cumple como es debido con sus deberes no tiene responsabilidad alguna, aunque se cometa algún delito con las características previstas, simplemente porque a lo imposible –como es una garantía absoluta de ausencia de delitos– nadie está obligado. ficado o no sea imputable, así como cuando el delito se extingue por causa distinta de la amnistía (art. 8º); la propuesta de NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota nº 26, art. 4º, p. 328, es coincidente, aunque más explícita en sus alcances amplios, e incluso afirma la responsabilidad –como en el Código suizo– cuando la efectiva ausencia de responsable (no sólo la imposibilidad de identificarlo) se debe al defecto de organización. 83

Lo hicieron presente certeramente ante la Cámara de Diputados Soto, Miguel (“Historia”, cit. nota n° 8, pp. 41 y ss.) y Gonzalo Medina (p. 54).

Véase Informe Fase 1, p. 19; y, sobre todo, Informe Fase 2, p. 105, donde a propósito de un anteproyecto exhibido se expresa preocupación precisamente porque no se establece una responsabilidad realmente autónoma, en la medida en que en cada caso debía identificarse una persona natural como imputado y se requería siempre condena de la misma, entre otros aspectos relacionados. Con seguridad fue por esto que el Ejecutivo defendió tanto una fórmula como la del inciso segundo del art. 5º (“Historia”, cit. nota n° 8, p. 257), aunque al parecer sin ver que lo más grave se filtraba por el lado de las eximentes.

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Lo que ya se viene sosteniendo sin necesidad de texto expreso respecto de los órganos directivos de las empresa y que debiera verse confirmado por esta declaración legislativa. Al respecto HERNÁNDEZ, Héctor, “Apuntes sobre la responsabilidad penal (imprudente) de los directivos de empresa”, Revista de Estudios de la Justicia, Nº 10 (2008), pp. 175-198, pp. 186 y ss.

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En cuanto a los alcances de los deberes en cuestión, la ley entiende que se les ha dado debido cumplimiento cuando con anterioridad a la comisión del delito la entidad ha adoptado e implementado un “modelo de prevención” con las características que luego la propia ley detalla.86 Todo parece indicar, sin embargo, que esa forma indubitada de cumplir con los deberes en cuestión no es la única posible en el sistema de la ley,87 porque en caso contrario esta hubiera previsto derechamente la inexistencia de un modelo de ese tipo como presupuesto de responsabilidad y no el incumplimiento de deberes que en principio pueden cumplirse de muy diversos modos. Lo que viene confirmado por el art. 4º cuando dispone que las personas jurídicas “podrán adoptar” el modelo de prevención previsto, carácter facultativo que carecería de sentido si el ejercicio de la facultad conllevara necesariamente la responsabilidad de la entidad en caso de producirse un delito relevante88. Será tarea jurisprudencial, precisar cuándo las medidas de El inciso tercero del art. 3º dispone: “Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido, conforme a los dispuesto en el artículo siguiente”, en tanto que el art. 4º emplea la fórmula más sintética de “modelo de prevención”.

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La cuestión podría haber sido meramente semántica, pues toda gestión preocupada seriamente por la prevención de delitos supone la adopción de medidas que en conjunto podría considerarse un “modelo de prevención”, pero no lo es desde que luego se definen ciertas características mínimas, algunas estrictamente formales, de lo que es el modelo de prevención de la ley (art. 4º).

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Hay razones para pensar que no era ése el propósito original. Desde luego la redacción facultativa del art. 4º se introdujo recién en el Senado y hasta ese momento toda la discusión parecía discurrir sobre la base de un único mecanismo de liberación de responsabilidad (así lo entendieron, por ejemplo, los representantes del Instituto Libertad y Desarrollo, “Historia”, cit. nota n° 8, p. 219, y de la Confederación de la Producción y el Comercio, p. 223; véase también la discusión en la comisión del Senado sobre el art. 3º, pp. 239 y ss.). Incluso el senador Chadwick, quien propone el cambio de redacción que hace facultativo el modelo, parece asumir – sin ver la contradicción evidente – que esto no se opondría a que la única manera de liberarse de responsabilidad pasara por adoptarlo: “como se tratará de un sistema nuevo, desconocido en nuestro medio y que, además, estará consagrado legalmente, si no se efectúa esta precisión, podría sostenerse – equivocadamente – que toda persona jurídica debería contar con este modelo, no obstante que, en realidad, el propósito es que solamente lo adopten aquellas que busquen eximirse de responsabilidad” (“Historia”, cit. nota n° 8, p. 265, énfasis agregado), como si pudiera haber otra razón para hacerlo.

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prevención delictiva adoptadas por una entidad sin modelo de prevención en los términos del art. 4º pueden considerarse equivalentes a la adopción de dicho modelo y, en consecuencia, liberal de responsabilidad.89 En todo caso, para que el modelo de prevención pueda liberar de responsabilidad no puede limitarse a un expediente meramente formal, a un simple retoque del organigrama, sino que debe constituir en los hechos una herramienta idónea de prevención, entendiendo por “idóneo”, como ya se ha dicho, desde luego no una barrera infranqueable contra el delito,90 pero sí un sistema que razonablemente y conforme con lo que es exigible bajo las condiciones jurídicas y fácticas de la empresa puede obstaculizar significativamente la comisión de delitos. Es lo que se desprende de las exigencias básicas del modelo, previstas en el art. 4º, donde nítidamente se destacan las notas de autonomía y de suficiencia de medios con que se debe dotar a la estructura de prevención. Así como especialmente la necesidad de establecer métodos para la “aplicación efectiva” del modelo, considerando su supervisión, corrección y actualización ante cambios de circunstancias.91 Al respecto, la ley prevé que las personas jurídicas puedan obtener la certificación del hecho de haber adoptado e implementado el modelo (art. 4 Nº 4 letra b]),92 certificación que, conforme a los antecedentes legislativos debería fundar una presunción de cumplimiento de los

Para que el diseño legal no sea letra muerta, el modelo de prevención previsto por el art. 4º debe operar necesariamente como parámetro – material, ya que no formal - de cumplimiento de los deberes de prevención delictiva: se aceptan otras estrategias, pero sólo en la medida en que sean tan idóneas como el modelo legal.

89

Como indican las Guidelines estadounidenses, “(e)l fracaso en prevenir o detectar el actual delito no significa necesariamente que el programa [de cumplimiento] no sea en general efectivo para prevenir y detectar la conducta criminal” (§8B2.1 [a] [2]).

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Con total independencia de que, a instancia del senador Gómez, se haya suprimido la referencia a que el modelo se hubieran adoptado e implementado “eficientemente”, “porque la definición de lo que es eficiente corresponde a un juicio de exculpación subjetivo, lo que resulta improcedente en la consagración de una eximente”, “Historia”, cit. nota n° 8, p. 241.

91

“Las personas jurídicas podrán obtener la certificación de la adopción e implementación de su modelo de prevención de delitos. En el certificado constará que dicho modelo contempla todos los requisitos establecidos en los numerales 1), 2) y 3) anteriores, en relación a la situación, tamaño, giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona jurídica”.

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deberes de dirección y supervisión en favor de la entidad.93 De los mismos antecedentes –y, sobre todo, de la letra de la ley, que en rigor no menciona presunción de ningún tipo– se desprende que se trata de una presunción simplemente legal que puede ser desvirtuada por el Ministerio Público.94 Como es obvio, la existencia de este mecanismo probatorio implica que, en caso de no contar con certificado, es la empresa la que debe demostrar que ha cumplido con sus deberes de dirección y supervisión. Si bien en principio puede verse en esto una inversión de la carga de la prueba, no puede desconocerse que cuando un sujeto especialmente relacionado con una persona jurídica, comete un delito directa e inmediatamente en interés de ella o para su provecho es muy probablemente porque algo no está funcionando bien en la entidad, de modo que el delito es un indicio fuerte de incumplimiento de deberes que pesan sobre la misma. Si esto es así, no parece objetable que el Ministerio Público pueda descansar al menos en principio en ese indicio, limitándose a acreditar los dos

93

La posibilidad de certificación tiene su origen en una propuesta del Ejecutivo en el Senado (“Historia”, cit. nota n° 8, p. 247 y ss.), donde expresamente se le daba al certificado el carácter de “presunción legal” de la existencia y pertinencia del modelo adoptado. Si bien luego se suprimió esa explicitación, esto fue por meros avatares técnicos, sin que nadie pusiera en duda la función del certificado. Por lo demás, es de la esencia de cualquier certificación que dé fe de ciertos hechos o circunstancias fácticas, lo que en este caso se ve fortalecido por el hecho de que los certificados sólo puedan ser expedidos por “empresas de auditoría externa, sociedades clasificadoras de riesgo u otras entidades registradas ante la Superintendencia de Valores y Seguros que puedan cumplir esta labor, de conformidad a la normativa que, para estos efectos, establezca el mencionado organismo fiscalizador”, entidades que por expreso mandato legal cumplen una “función pública” en los términos del art. 260 CP, con lo cual sus empleados quedan equiparados para todos los efectos legales a los empleados públicos (art. 4º Nº 4, letra c]).

Como se dijo, ése era el carácter que expresamente le atribuía el Ejecutivo, y fue el sentido que en todo momento se le dio en el debate (“Historia”, cit. nota n° 8, pp. 250 y ss.). Esto se vio significativamente reforzado, además, por la supresión de buena parte de la reglamentación originalmente propuesta (doble control: certificación inicial del modelo y posterior auditoría periódica de su funcionamiento; plazos de vigencia de los certificados), que si bien no obstaba a la prueba en contrario, contribuía a que los certificados parecieran cuanto menos que incontrovertible en la práctica. Al relajarse las exigencias en aras de evitar costos excesivos a las empresas (véase el debate en “Historia”, cit. nota n° 8, pp. 253 y ss.), se rebajó en igual medida el valor de la presunción, aunque sin duda sigue siendo un resguardo importante.

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primeros requisitos de la responsabilidad en tanto la entidad no aporte antecedentes plausibles del debido cumplimiento de sus deberes.95 No es posible abordar con un mínimo detalle las implicancias del modelo de prevención previsto por la ley chilena, las que en el futuro deberían ser objeto privilegiado de análisis y desarrollo doctrinario y jurisprudencial.96 Sintéticamente, los elementos básicos considerados en el art. 4º son los siguientes: a) La designación de un encargado de prevención dotado de autonomía.97 b) La provisión de los medios y facultades suficientes para el desempeño de sus funciones, entre los que deben considerarse a lo menos: a. Los recursos y medios materiales necesarios, en consideración al tamaño y capacidad económica de la persona jurídica. b. Acceso directo a la administración para informar oportunamente por un medio idóneo, de las medidas y planes implementados en el cumplimiento de su cometido y para rendir cuenta de su gestión y reportar por lo menos semestralmente.

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El aspecto probatorio ha sido especialmente discutido en Italia, donde la inversión de la carga de la prueba, al menos respecto de los delitos cometidos por órganos directivos, es manifiesta y muy exigente, pues se dispone que la entidad no responde “si prueba que” se ha adoptado e implementado eficientemente modelos de prevención idóneos, que la competencia de vigilar el funcionamiento y cumplimiento de los modelos y de velar por su actualización ha estado a cargo de un órgano con poderes autónomos, que el sujeto ha cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos, y que no ha habido omisión o insuficiencia de vigilancia (art. 6.1). Al respecto, críticamente, CERQUA, Luigi Domenico, La responsabilità da reato degli enti, Matelica: Halley, 2006, p. 65 y ss. Respecto de delitos de subordinados, en cambio, el texto legal es mucho más tenue (art. 7), muy similar al texto chileno.

Para lo cual con seguridad será de mucha utilidad el capítulo octavo de las mencionadas Sentencing Guidelines estadounidenses y la experiencia acumulada a su respecto.

96

Esta última exigencia de autonomía no rige respecto de empresas pequeñas: “En el caso de las personas jurídicas cuyos ingresos anuales no excedan de cien mil unidades de fomento, el dueño, el socio o el accionista controlador podrán asumir personalmente las tareas del encargado de prevención”.

97



c) El establecimiento de un sistema de prevención de delitos, que debe ponerse en conocimiento de todos los trabajadores y colaboradores98 y contemplar por lo menos lo siguiente: a. La identificación de las actividades o procesos de la entidad, en cuyo contexto se genere o incremente el riesgo de comisión de delitos.99 b. El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos específicos que permitan a quienes intervengan en tales actividades o procesos programar y ejecutar sus tareas o labores de una manera que prevenga la comisión de delitos. c. La identificación de los procedimientos de administración y auditoría de los recursos financieros que permitan a la entidad prevenir su utilización en delitos. d. La existencia de sanciones internas, así como de procedimientos de denuncia o persecución de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que incumplan el sistema de prevención de delitos. d) El establecimiento de métodos para la aplicación efectiva del modelo de prevención de los delitos y su supervisión a fin de detectar y corregir sus fallas, así como actualizarlo de acuerdo al cambio de circunstancias de la respectiva entidad.

3. PENAS Y PROCEDIMIENTO (SÍNTESIS) En materia de penas, la ley no se aparta mayormente de lo que es habitual en el derecho comparado. Las penas principales previstas en el art. 8º son las siguientes:

Los elementos del sistema (obligaciones, prohibiciones, sanciones, etc.) deben incorporarse en los reglamentos que la persona jurídica dicte al efecto y comunicarse a todos los trabajadores, además de ser incorporada expresamente en los respectivos contratos de trabajo y de prestación de servicios de todos los trabajadores, empleados y prestadores de servicios de la persona jurídica, incluidos los máximos ejecutivos de la misma.

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99

Se entiende, aquí y en lo sucesivo, que se está haciendo referencia a los delitos previstos en el art. 1º.

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a) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.100 b) Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado. c) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos por un período determinado. d) Multa a beneficio fiscal.

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Por su parte, el art. 13 prevé como penas accesorias la publicación de un extracto de la sentencia a costa de la persona jurídica condenada, el comiso del producto “y demás bienes, efectos, objetos, documentos e instrumentos” del delito y, cuando el delito suponga la inversión de recursos de la persona jurídica superiores a los que ella genera, el entero en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión realizada. Salvo la disolución y la prohibición perpetua de celebrar actos o contratos con el Estado, así como las penas accesorias, todas las penas conocen distintos grados (arts. 10 a 12). Para los efectos de la determinación de las penas, la ley distingue entre penas de crímenes101 y de simples delitos (arts. 14 y 15), a partir de lo cual la libertad del juez para aplicar todas o alguna de las penas previstas y la extensión en que puede hacerlo está supeditada a la concurrencia de las circunstancias atenuantes102 o 100

Esta pena no se aplica a las empresas del Estado ni a las personas jurídicas de derecho privado que presten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, como resultado de la aplicación de dicha pena (art. 8º Nº 1). Asimismo, sólo se puede aplicar tratándose de crímenes (en la actualidad, sólo lavado de dinero) y siempre que medie la circunstancia agravante del art. 7º, de haber sido condenada por el mismo delito en los últimos cinco años (art. 16 inciso segundo). Su ejecución se regula en el art. 9º.

En la actualidad el único crimen previsto es el lavado de dinero.

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Son circunstancias atenuantes las del Nº 7 (procurar con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias) y Nº 9 (colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos, lo que en este caso se entiende especialmente cumplido cuando, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra ella, los representantes de la persona jurídica ponen el hecho punible en conocimiento de las autoridades o aportan antecedentes para establecerlo) del art. 11 CP y la de adoptar, antes del comienzo del juicio, medidas eficaces para prevenir la reiteración de la misma clase de delitos objeto de la investigación (art. 6º).

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agravantes103 específicamente previstas para las personas jurídicas (art. 16) y, dentro de ese marco, a unos criterios específicos de individualización judicial de la pena, orientados principalmente a la gravedad del delito y a las circunstancias de la entidad, pero también al posible impacto negativo de la pena en terceros del entorno de la misma (art. 17).104 Por último, la responsabilidad penal de la persona jurídica se extingue por las mismas causas que rigen para las personas naturales conforme al art. 93 CP, salvo la muerte del sujeto (art. 19), en vez de lo cual se regulan, bajo el término ciertamente poco feliz de “transmisión de la responsabilidad penal de la persona jurídica”, los casos de transformación, fusión, absorción, división o disolución voluntaria de la entidad (art. 18).105 Esta La única circunstancia agravante consiste en que la persona jurídica haya sido condenada por el mismo delito durante los últimos cinco años (art. 7º).

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Que son los siguientes: “1) Los montos de dinero involucrados en la comisión del delito. 2) El tamaño y la naturaleza de la persona jurídica. 3) La capacidad económica de la persona jurídica. 4) El grado de sujeción y cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria y de las reglas técnicas de obligatoria observancia en el ejercicio de su giro o actividad habitual. 5) La extensión del mal causado por el delito. 6) La gravedad de las consecuencias sociales y económicas o, en su caso, los daños serios que pudiere causar a la comunidad la imposición de la pena, cuando se trate de empresas del Estado o de empresas que presten un servicio de utilidad pública”.

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“En el caso de transformación, fusión, absorción, división o disolución de común acuerdo o voluntaria de la persona jurídica responsable de uno o más de los delitos a que se refiere el art. 1º, su responsabilidad derivada de los delitos cometidos con anterioridad a la ocurrencia de alguno de dichos actos se transmitirá a la o las personas jurídicas resultantes de los mismos, si las hubiere, de acuerdo a las reglas siguientes, todo ello sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. 1) Si se impone la pena de multa, en los casos de transformación, fusión o absorción de una persona jurídica, la persona jurídica resultante responderá por el total de la cuantía. En el caso de división, las personas jurídicas resultantes serán solidariamente responsables del pago de la misma. 2) En los casos de disolución de común acuerdo de una persona jurídica con fines de lucro, la multa se transmitirá a los socios y partícipes en el capital, quienes responderán hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que se les hubiere asignado. 3) Si se trata de cualquiera otra pena, el juez valorará, atendiendo a las finalidades que en cada caso se persiguen, su conveniencia. Para adoptar esta decisión deberá atender sobre todo a la continuidad sustancial de los medios materiales y humanos y a la actividad desarrollada. 4) Desde que se hubiere solicitado la audiencia de formalización de la investigación en contra de una persona jurídica sin fines de lucro y hasta la sentencia absolutoria o condenatoria y en tanto ésta no esté cumplida, no podrá concederse la autorización del inciso primero del artículo 559 del Código Civil”.

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última regulación, muy similar a la del derecho italiano,106 está llamada a evitar la elusión de la responsabilidad penal de las entidades por medio de meras operaciones jurídicas formales. En cuanto al procedimiento, se aplican en lo fundamental las reglas del Código Procesal Penal para las personas naturales, con algunas adaptaciones puntuales, como la ya mencionada subordinación general de la formalización de la investigación contra la persona jurídica al mismo trámite o al requerimiento contra la persona natural relacionada (art. 22), la exclusión del principio de oportunidad (art. 24) y una regulación especial de la procedencia y alcances de la suspensión condicional del procedimiento (art. 25), del procedimiento simplificado (art. 26), del procedimiento abreviado (art. 27) y de la suspensión de la condena (art. 29). Con todo, no parece residir en esas adaptaciones el núcleo verdaderamente problemático desde un punto de vista procesal, sino en los alcances de los derechos y garantías de la persona jurídica, así como en la regulación de su representación. Porque si bien, la ley hace aplicables a la persona jurídica las disposiciones que establecen derechos y garantías del imputado, acusado y condenado (art. 21),107 ella misma matiza luego precisando que esto rige “siempre que aquéllas resulten compatibles con la naturaleza específica de las personas jurídicas”.108 En este contexto probablemente la cuestión más relevante sea la de si a la entidad le asiste el derecho a guardar silencio (art. 93 letra g] CPP), con la consecuencia de que el representante pudiera alegar por y para ella109 dicho derecho y negarse a declarar o a entregar material incriminatorio contra la entidad (fundamentalmente documentación de todo tipo), sin que le fueran aplicables los apremios o penalidades previstas para los terceros renuentes. La cuestión se ha discutido en el derecho comparado, donde –con razón, a nuestro juicio– A partir del art. 28 del Decreto Legislativo Nº 231/2001.

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El derecho a contar con un defensor penal público, previsto por el art. 102 CPP y al cual el art. 21 se remite expresamente, se encuentra en todo caso reiterado en el art. 28.

El matiz rige también para aquéllas disposiciones individualmente mencionadas en el inciso segundo del art. 21, como lo confirma la situación del art. 93 letra h) CPP, que consagra el derecho a “(n)o ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes”.

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Desde luego la situación es clara si el representante es al mismo tiempo imputado o, sin serlo, se encuentra en la situación del art. 305 CPP, sin perjuicio de que, como en seguida se explica, debiera revisarse en ese caso la continuidad de su personería.

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parece predominar la tesis negativa.110 En todo caso, se encuentra completamente abierta en el derecho chileno.111 En materia de representación de la persona jurídica llama la atención que la ley, no haya regulado los evidentes conflictos de interés que pueden surgir en un sistema diseñado para reprimir tanto a la entidad como a la persona natural, que haya cometido el delito y que, incluso prevé que bajo ciertas condiciones sólo responda la persona jurídica. Se comprenderá que en ese escenario la tentación de obtener una Especialmente en los Estados Unidos se mantiene de un modo tajante que las entidades no pueden invocar la garantía. Esto es así desde Wilson v. U.S., 221 U.S. 361 (1911), donde, de la mano precursora de Hale v. Henkel, 201 U.S. 43 (1906), se argumentó que las personas jurídicas, en cuanto creación del Estado, gozaban sólo de los derechos que éste consentía en concederles, cual precisamente no era el caso del privilegio contra la autoincriminación, contexto en el cual se le asignó especial importancia a la larga tradición de poderes de fiscalización del Estado sobre las personas jurídicas, a lo que U.S. v. White, 322 U.S. 694 (1944) agregó consideraciones históricas sobre el significado radicalmente personal (equivalente a la prohibición de tortura) del privilegio (al respecto, ANÓNIMO, “Corporate Crime: Regulating Corporate Behavior through Criminal Sanctions”, Harvard L. Rev., 92 [1979], pp. 12271325, pp. 1277 y ss.; también GOBERT / PUNCH, Rethinking, cit. nº 42, p. 196 y ss.). Para el derecho contravencional alemán lo ha negado también el Tribunal Constitucional Federal de ese país, en su fallo BVerfGE 95, 220 de 1997, con base en que los derechos fundamentales basados en cualidades, formas de expresión o relaciones privativas de las personas naturales no son traspasables a las personas jurídicas en cuanto construcciones del ordenamiento jurídico, lo que concreta luego explicando cómo el nemo tenetur se funda en la dignidad humana, si bien siembra dudas cuando termina enfatizando las particularidades del derecho contravencional, que precisamente lo diferencian del Derecho Penal (BVerfGE 220, 242). Sobre la situación en otros ordenamientos, DROPE, Katharina, Strafprozessuale Probleme bei der Einführung einer Verbandsstrafe, Berlin: Duncker & Humblot, 2002, p. 158 y ss.

110

Durante la tramitación en el Senado y sobre la base de un texto idéntico (pues, como se ha dicho, la mayor explicitación a través del inciso segundo agregado después no resuelve el asunto), Jorge Bofill planteó su preocupación por el punto (“Historia”, cit. nota n° 8, pp. 214 y s.). En la misma sede, a favor de una respuesta afirmativa se mostró el abogado del Ministerio de Justicia Ignacio Castillo: “Lo novedoso de este precepto [el inciso segundo del art. 21]... es que podría entenderse que también está referido al representante legal de la empresa, lo que es muy importante, por ejemplo, para los efectos del derecho de auto incriminarse. Explicó que si el representante legal es citado en calidad de testigo, habría que indicarle que tiene derecho a guardar silencio para no imputar a la empresa” (“Historia”, cit. nota n° 8, p. 296, énfasis agregado). Un completo panorama del tipo de consecuencias que podría tener el reconocimiento del principio nemo tenetur para las personas jurídicas en DROPE, Strafprozessuale Probleme, cit. nota nº 110, pp. 202 y ss.

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atenuación más o menos significativa de la pena e incluso, eventualmente, la impunidad a costa de la persona jurídica puede ser enorme. Es por eso que se echa de menos la regulación prevista tanto en el proyecto como en el texto aprobado inicialmente por la Cámara de Diputados (art. 25),112 que preveía, tal como ocurre en el derecho italiano o francés,113 el reemplazo del representante cuando el procedimiento se dirigiera también contra él. La razón extraoficial para haber prescindido de la misma, consisten en que en ese caso, la permanencia del representante dependería de un acto discrecional del Ministerio Público (la formalización de la investigación), puede ser atendible en principio, pero razonablemente sólo podía justificar una formulación más cautelosa, abierta a la ponderación judicial, pero en caso alguno la total prescindencia de regulación.114 El punto no solo es relevante desde la perspectiva del status de la entidad, sino también y, en primera línea, para evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se convierta en fuente de impunidad para los directivos o empleados involucrados.

4. BALANCE PROVISIONAL Y DESAFÍOS 144

De lo precedentemente expuesto fluye una valoración que en términos generales es positiva. De entre los múltiples modelos disponibles se ha adoptado uno que responde a las conclusiones del debate comparado más actual y que se muestra razonable y equilibrado. Ciertamente hay cuestiones de detalle que deberían mejorarse, pero que, en la mayor parte de los casos, admiten interpretaciones funcionales a las líneas generales del modelo. Para el futuro, el primer gran desafío del nuevo régimen legal consiste, obviamente, en que el modelo de responsabilidad previsto El inciso segundo del art. 25 era del siguiente tenor: “Si se formalizare una investigación con respecto a dicho representante por el mismo hecho punible por el cual se investiga la responsabilidad penal de la persona jurídica, cesará su representación, y el tribunal solicitará al órgano competente de aquélla la designación de un nuevo representante, dentro del plazo que le señale. Si transcurrido el tiempo fijado por el tribunal, no se notifica de la designación ordenada, el tribunal designará al efecto un curador ad litem”.

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En Italia en el art. 39.1 del Decreto Legislativo Nº 231/2001; en Francia en el art. 760-43 CPP

113

Está por verse si la norma general de garantía del art. 10 CPP puede ser una vía para que jueces atentos a esta situación puedan reaccionar en casos que sugieren la realidad del peligro esbozado.

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reciba efectiva aplicación. Si bien la parquedad del catálogo inicial de delitos relevantes no favorece las cosas es, perfectamente imaginable que en el mediano plazo, casos de soborno o aun de lavado de dinero den lugar a las primeras experiencias con la ley. En ese contexto se podrá apreciar si la práctica es capaz de darle una interpretación razonable a las piezas potencialmente disfuncionales del sistema o si, por el contrario, se requiere intervención legislativa, no en último término para honrar las obligaciones internaciones de Chile. Sobre esa base debería ampliarse el campo de aplicación de la ley a los delitos más relevantes relacionados con la actividad empresarial. En particular, se presenta el desafío más estructural y de largo plazo, de desarrollar, efectivamente, una cultura empresarial de autorregulación en materia de prevención delictiva. Al efecto, será indispensable una práctica punitiva efectiva y con preferencia por criterios materiales por sobre los meramente formales, que demuestre que la ley no es una mera fachada cosmética y que, al mismo tiempo cumpla con la promesa de que las empresas que cumplen seriamente con sus deberes no tienen nada que temer. Por último, si bien no es propio de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, un desafío de la mayor importancia es que esta no se convierta en los hechos en una puerta ilegítima e indeseada de escape, para los sujetos individuales que han intervenido en la actividad criminal.115 Sobre todo en el contexto actual en Chile, en que lentamente parece ir avanzándose hacia una práctica de imputación que apunta más a hacer efectiva la responsabilidad de los órganos por el incumplimiento –precisamente– de sus deberes de supervisión,116 representaría un retroceso lamentable que en el nuevo régimen legal se viera una razón para restringir esos criterios de imputación.

Advierten sobre esto FEIJÓO SÁNCHEZ, “Sobre el fundamento”, cit. nota nº 25, pp. 242 y ss.; y MIR PUIG, Santiago, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 06-01 (2004), pp. 1-17, p. 16 y s., en: http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf [visitado el 30.03.2010].

115

En la literatura chilena HERNÁNDEZ, “Apuntes”, cit. nota nº 85, pp. 175 y ss.; VAN WEEZEL, Alex, “Intervención delictiva y garantismo penal”, ZIS, 8-9/2009, pp. 432-445, passim, en: http://www.zis-online.com/dat/artikel/2009_8-9_350.pdf [visitado el 30.03.2010]; si bien algo más restrictivo, también NOVOA, Juan Pablo, “Responsabilidad penal de los órganos directivos de la empresa”, Actualidad Jurídica, Nº 18 (julio 2008), pp. 431-472, passim.

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5. BIBLIOGRAFÍA

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DOS CUESTIONES PROBLEMÁTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: EL DELITO PREVIO Y LA CLÁUSULA DE AISLAMIENTO

Percy García Cavero SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN 2. EL DELITO PREVIO 2.1. El origen delictivo de los activos 2.1.1 La exigencia de un delito previo 2.1.2 El catálogo de delitos previos 2.1.3 La gravedad concreta del delito previo 2.1.4 La determinación del origen delictivo 2.2. La naturaleza jurídico-penal del origen delictivo 2.3. El alcance del término “actividades criminales” 2.4. La extraterritorialidad del delito previo 2.5. La prueba del delito previo: la autonomía del delito previo 3. LA CLÁUSULA DE AISLAMIENTO 4. BIBLIOGRAFÍA

Percy García Cavero, Perú Doctor en Derecho de la Universidad de Navarra

1. INTRODUCCIÓN No hay duda que el delito de lavado de activos es, en la actualidad, uno de los delitos que mayor atención está recibiendo por parte de los estudios doctrinales1. Esta especial atención, posiblemente, se deba a que se trata de una figura delictiva que no ha terminado aún de definir su propia identidad, lo que se pone de manifiesto al constatar que la técnica de tipificación usada por el legislador penal posee una configuración casuística de tendencia marcadamente extensiva2. Si bien podría entenderse razonable, desde el punto de vista político-criminal, que los tipos penales estén redactados con un tenor amplio, que le permita al juez una lucha eficaz contra este tipo de criminalidad, también lo es que a éste le corresponde racionalizar la persecución penal, de forma tal que se evite que, por poner la vista en el aspecto puramente represivo, se afecten garantías esenciales o, lo que es peor, que el remedio termine siendo peor que la enfermedad, lo que evidentemente sucedería si la persecución de los delitos de lavado de activos llegase a afectar el dinamismo característico de las operaciones o transacciones en el sistema económico actual3. Así, Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, 2ª ed., Navarra, 2002, p. 31 empieza su monografía señalando que “(e)l fenómeno del blanqueo de capitales tiene tras de de sí una carrera asombrosa, pues lo que hace unos años era algo prácticamente desconocido, en la actualidad está en la boca de muchos, y se ha convertido en un tema de moda en los años 90”.

1

2

Sobre el carácter amplio y casuístico de la tipificación de la modalidad de ocultación y tenencia del delito de lavado de activos en la legislación nacional, Prado Saldarriaga, Lavado de activos y financiación del terrorismo, Lima, 2007, p. 146 y s.

Vid., Sánchez-Vera, «Blanqueo de capitales y abogacía», InDret 1/2008, p. 16; Bajo Fernández, «El desatinado delito de blanqueo de capitales», en Política criminal y blanqueo de capitales, Bajo/S. Bacigalupo (eds.), Madrid, 2009, p. 12.

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Es precisamente desde la perspectiva racionalizadora, acabada de mencionar, que emprendo en esta contribución al merecido homenaje al Prof. César Augusto Paredes Vargas, el análisis de dos cuestiones especialmente problemáticas del delito de lavado de activos. En primer lugar, me voy a ocupar del espinudo tema del delito previo que genera las ganancias que constituyen el objeto material del delito de lavado de activos. En este punto, resulta imprescindible precisar no sólo la naturaleza jurídico-penal de este elemento constitutivo del delito, sino también cómo el llamado principio de autonomía en la determinación del delito previo se concilia con el instituto procesal de la cosa juzgada. En segundo lugar, me ocuparé de la cuestión de si el delito de lavado de activos abarca, de manera general o en ciertos casos, la simple realización de operaciones o transacciones con una persona que utiliza dinero de procedencia delictiva. Se trata, en otras palabras, de saber si el delito de lavado de activos reprime no sólo los actos dirigidos a dar apariencia de legalidad a ganancias obtenidas delictivamente, sino cualquier operación económica realizada conscientemente con activos maculados por su origen. De ser admitido lo segundo, el delito de lavado de activos se convertiría en un tipo penal de aislamiento patrimonial de las personas que poseen ganancias de procedencia delictiva4. Ambas cuestiones tienen una repercusión sustancial en la persecución y castigo del delito de lavado de activos, por lo que requieren de una urgente toma de posición por parte de la doctrina y evidentemente de la jurisprudencia.

2. EL DELITO PREVIO El 19 de abril de 2012 salió publicado en el Diario El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1106, denominado Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y Otros Delitos Relacionados a la Minería Informal y Crimen Organizado, el cual modificó completamente la anterior Ley contra el Lavado de Activos (Ley 27765). La impronta de esta nueva normativa es abiertamente represiva, de lo que da buena cuenta el término empleado de “lucha eficaz”. Por ello, no sorprende que tras su promulgación, el Ministro de Justicia declaró, en la línea de destacar el objetivo de gobierno de “dar duros golpes al lavado de activos”, que “el lavado de activos pasa a ser un delito autónomo” y que, por tanto, “no se requiere de un delito preexistente, para que sea sancionado”, lo que “en Vid., esta terminología en el Derecho penal alemán (Isolierungstatbestand), Altenhain, NomosKommentar StGB, 2. Aufl., Band 2, Baden-Baden, 2005, § 261, n.m. 9.

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casos emblemáticos en el Perú, permitirá dar golpes importantes”. Estas declaraciones podrían dar la impresión de que la configuración que ahora se le da al lavado de activos prescinde de un delito previo generador de las ganancias objeto de los actos de lavado. Sin embargo, si se revisa el texto recientemente aprobado, queda claro que el delito de activos sigue siendo un delito de conexión que exige un delito previo o fuente5, aunque con unas particularidades en su determinación en el proceso penal por lavado de activos.

2.1. El origen delictivo de los activos 2.1.1 La exigencia de un delito previo De la redacción de los tipos penales contenidos en la Ley contra el lavado de activos, se desprende que los actos de conversión, transferencia, ocultación, tenencia o transporte deben recaer sobre activos de “origen ilícito”. Si se sigue el tenor literal utilizado por los tipos penales, habría que concluir que la conducta de lavado de activos puede recaer no sólo sobre activos de procedencia delictiva, sino también sobre los procedentes de cualquier ilícitos en general. En este orden de ideas, la introducción al mercado legal de activos que provienen de una infracción civil, mercantil o administrativa, podría ser considerada igualmente un delito de lavado de activos. Lo mismo habría que decir si se procede a legitimar activos, cuya fuente generadora es la comisión de una falta. Pese a la plausibilidad de una interpretación literal, la procedencia ilícita de los activos debe circunscribirse necesariamente a un delito previo, pues el artículo 10 de la Ley contra el lavado de activos establece que el origen ilícito de los activos se corresponde a “actividades criminales”, con capacidad de generar ganancias ilegales. Por lo tanto, si bien la redacción del tipo penal exige únicamente el origen ilícito de los activos, una interpretación sistemática que tenga en cuenta lo previsto en el artículo 10 de la Ley contra el lavado de activos, limitará el objeto material del delito a las ganancias que provienen de actividades criminales6. 5

Sobre el lavado de activos como delito de conexión, Kindhäuser, LPK-StGB, 3. Aufl., Baden-Baden, 2006, § 261, n.m. 3.

Del mismo parecer en relación con la normativa anterior del lavado de activos, Gálvez Villegas, El delito de lavado de activos, 2ª ed., Lima, 2009, p. 90.

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La interpretación, que se acaba de realizar, se concilia además con una perspectiva teleológica que pone la mirada en el bien jurídico penalmente protegido. Si se sostiene que el bien jurídico protegido es la Administración de Justicia7, entonces el lavado de activos se emparentará con los delitos de encubrimiento8, los que se estructuran sobre la base de bienes de procedencia delictiva. En efecto, dado que lo que se busca con la represión del lavado de activos es evitar que se pierda el rastro de ciertos efectos del delito, los activos a lavar deberán proceder necesariamente de un hecho delictivo. Por el contrario, si se parte de la idea de que el bien jurídico penalmente protegido es la licitud del tráfico de los bienes como condición esencial del mercado9, podría entonces concluirse que no hay razón para limitar el lavado de dinero a las ganancias procedentes de delitos. También la legitimación de capitales de origen ilegal, aunque no delictivo, afectaría la condición del mercado que exige que las operaciones económicas se sustenten en hechos reales y no aparentes. Sin embargo, bien vistos, los planteamientos que ubican la lesividad del delito de lavado de activos en la afectación a esta condición del mercado no llevan necesariamente a la criminalización de los actos de legitimación de capitales de cualquier procedencia ilícita. Razones de necesidad de pena justificarían, convincentemente, la limitación del ámbito de aplicación del delito de lavado de activos a los bienes de procedencia delictiva, en la medida que, por razones de mínima intervención10, sólo

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Asumen este parecer, Otto, «Geldwäsche, § 261 StGB», Jura 1993, p. 331, en Alemania; Gómez Pavón, «El bien jurídico protegido en la receptación, blanqueo de dinero y encubrimiento», CPC 53 (1994), p. 481 y ss., en España. En la doctrina nacional aceptan que el bien jurídico protegido es (aunque no solamente) la Administración de Justicia, Gálvez Villegas, El delito de lavado de activos, p. 57; Prado Saldarriaga, Lavado de activos, p. 139.

7

Esta situación se presente, por ejemplo, en la legislación penal argentina que ubican el lavado de activos junto con el delito de encubrimiento como delitos contra la Administración de Justicia. Vid., Durrieu, El lavado de dinero en la Argentina, Buenos Aires, 2006, p. 97.

8

Así, García Cavero, Derecho Penal Económico, Parte Especial, II, Lima, 2007, p. 488. En Alemania, Lampe, «Der neue Tatbestand der Geldwäche (§ 261 StGB)», JZ 1994 p. 125, sostiene que se protege la circulación legal en el ámbito económico y financiero; en España Del Carpio Delgado, El delito de blanqueo de capitales en el nuevo Código Penal, Valencia, 1997, p. 285 y s., habla de la circulación de bienes en el mercado.

9

Así, Durrieu, El lavado de dinero, p. 119. En el mismo sentido, con base en un juicio de proporcionalidad, García Cavero, Derecho Penal Económico, PE, II, p. 489.

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habría que recurrir al Derecho penal si los mecanismos de protección extrapenales no resultasen suficientes. En este sentido, podría alegarse de manera válida que, para hacer frente a la legitimación de capitales de procedencia ilícita pero no delictiva, lo más aconsejable sería recurrir a mecanismos de derecho privado (la acción pauliana o de ineficacia del acto jurídico), así como a medidas de carácter administrativo (el decomiso administrativo)11. 2.1.2 El catálogo de delitos previos Por lo general, la procedencia delictiva de los activos no está referida a cualquier delito, sino que la conducta punible que los origina debe tener cierta entidad. En diversos ordenamientos legislativos se recurre a criterios de restricción de los delitos previos, como una lista taxativa o un criterio general de gravedad (el llamado criterio del umbral). La regulación brasileña del delito de lavado de activos, por ejemplo, acoge un sistema restringido del delito previo, al establecer expresamente qué delitos son idóneos para generar los bienes sobre los que recae la conducta punible de lavado12. Por su parte, la regulación española tuvo hasta hace algunos años un sistema que exigía que el delito previo sea grave13. En el plano de los instrumentos internacionales se propugna un criterio de restricción de los delitos previos, como sucede con la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000 (llamada Convención de Palermo), en donde se establece el compromiso de los Estados de tipificar los actos de lavado en relación con bienes que procedan de delitos graves. Por “delito grave” se entiende, según este mismo instrumento internacional, la conducta que constituya un hecho punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena En sentido similar, Caparrós, Fabián El delito de blanqueo de capitales, Madrid, 1998, p. 290.

11

Vid., Callegari, Lavado de activos, Lima, 2009, p. 180.

12

Destacando la discrecionalidad del modelo del delito grave, Gómez Iniesta, El delito de blanqueo de capitales en el Derecho español, Barcelona, 1996, p. 46 y s. Por el contrario, Aranguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 190, consideraba que la categoría de “delito grave” estaba perfectamente concretada por el propio Código Penal (art. 13 y 33).

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más grave. Por su parte, las recomendaciones del GAFI establecen que la gravedad del delito previo se alcanza con la previsión de una pena privativa de libertad de un año. En nuestro sistema penal no se asume el sistema del catálogo cerrado de delitos, previos, sino una enumeración ejemplificativa de delitos cuyas ganancias pueden ser objeto del delito de lavado de activos. En la ley penal contra el lavado de activos anterior, la Ley 27765, el artículo 6 hacía una enumeración de la clase de delitos previos que podían dar lugar a un delito de lavado de activos (tráfico ilícito de drogas, delitos contra la Administración Pública, secuestro, etc.), pero abría la posibilidad de considerar también otros delitos “similares”. La exigencia de una “similitud” con los delitos expresamente mencionados permitía concluir que, no cualquier delito podía ser considerado un delito previo, sino solamente aquellos que eran similares en cuanto a la gravedad con los delitos expresamente mencionados14. Esta conclusión se correspondía además con lo establecido en el punto 30 del Acuerdo Plenario N° 03-2010, en el sentido de que, por delitos similares, debía entenderse a los que estaban sancionados con penas privativas de libertad significativas y habían sido realizados tendencialmente en delincuencia organizada. La situación ha cambiado sustancialmente con la nueva regulación del delito previo en el lavado de activos. Si bien el artículo 10 del D. Leg. Nº 1106 se refiere al delito previo como una “actividad criminal” y menciona expresamente delitos especialmente graves, al final utiliza una cláusula general, que permite abarcar cualquier figura delictiva: “cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales”. Con esta nueva redacción del dispositivo legal lo único que queda claro es que debe tratarse de un delito (no de

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14

Así, García Cavero, Derecho Penal Económico, PE, II, p. 501 y s. Por ejemplo, la lista de conductas punibles previas contenía únicamente delitos y de carácter doloso, por lo que cabía excluir razonablemente del universo del origen delictivo de los activos las faltas y los delitos culposos (Bramont-Arias Torres, «Algunas precisiones referentes a la ley penal contra el lavado de activos», Libro Homenaje al Prof. Luis Alberto Bramont Arias, Lima, 2003, p. 522). Por otro lado, la enumeración hacía alusión, en el caso de delitos patrimoniales, a las figuras agravadas, por lo que no podían ser considerados delitos previos del delito de lavado de activos las figuras básicas de los delitos contra el patrimonio. Esta misma regla de la agravación cabía aplicar a delitos económicos, en la medida que respondían a una línea de protección penal muy similar a los delitos contra el patrimonio.



cualquier ilícito y ni tan siquiera de una falta). Pero sobre la entidad del delito no se exige nada, por lo que cualquier figura delictiva que genera ganancias podrá ser considerada un delito previo en los términos de la Ley contra el lavado de activos. 2.1.3 La gravedad concreta del delito previo Dada las altas penas con que se reprime el lavado de activos, se ha considerado razonable, que la introducción al mercado de bienes de carácter delictivo solamente debe reprimirse penalmente si se trata de cantidades considerables. En este sentido, se entiende que sólo resultará conveniente hablar de un delito de lavado de activos cuando los activos de procedencia ilícita alcancen cierto valor cuantitativo como para afectar realmente la confianza en los agentes económicos sobre la limpieza de los bienes introducidos al mercado15. En la regulación penal argentina se cuenta, por ejemplo, con una regla expresa en este sentido, en tanto se establece que el valor de los bienes lavados debe superar la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí16. La anterior regulación sobre el lavado de activos no contenía disposición similar que estableciese algún tipo de limitación en relación con la cantidad de activos que eran objeto de lavado, por lo tanto era posible admitir un lavado de activos aunque los montos del lavado fuesen de escaso valor17. Sin embargo, el Acuerdo Plenario N° 03-2010 le dio cierta relevancia penal a la cuantía de los bienes lavados, aunque no para decidir la imposición de la pena, sino para individualizar la pena concreta. Esta consideración a la entidad de los montos objeto de lavado para individualizar la pena ha sido incorporado también por la nueva regulación en la determinación de los marcos penales abstractos. En el tercer párrafo del artículo 4 del D. Leg Nº 1106 se establece una pena atenuada para los casos en los que el valor de los activos

15

Así respecto del límite de insignificancia, vid., Aranguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, p.183 y s.

Vid., Durrieu, El lavado de dinero en la Argentina, p. 124.

16

Así, Prado Saldarriaga, Lavado de activos, p. 152, considera que en nuestra regulación el monto de los activos no interesa para la tipicidad del delito.

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no sea superior a 5 UITs (4 a 6 años), elevando, por el contrario, la pena considerablemente si dicho valor supera las 500 UITs (10 a 20 años). Pero lo que queda claro es que el acto de lavado puede recaer sobre activos de cualquier valor. Pese a lo acabado de decir, debe tenerse en cuenta que el valor de los activos no puede descartarse como un elemento de juicio para determinar si se está realmente ante un lavado de activos o ante un simple acto de agotamiento del delito. Por ejemplo: Si un funcionario público que ha cobrado una coima de poca monta, adquiere con ese dinero un determinado bien, está claro que no está haciendo un acto de conversión del activo, sino un agotamiento del delito. Por ello, resulta razonable señalar que el inicio de un proceso que apunta a dar aparente legitimidad a unos activos de procedencia delictiva solamente se justifica en la medida que los activos obtenidos tengan cierta entidad. Sin embargo, el legislador no ha establecido una presunción legal con base en ciertos montos, sino que, en cada caso, el juez se ocupará de determinar si las operaciones realizadas con los activos ilegales están enmarcadas en un proceso de lavado o no.

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2.1.4 La determinación del origen delictivo Una cuestión fundamental es determinar cuándo los activos se originan en un delito, no sólo de cara a decidir la tipicidad de una conducta como lavado de activos, sino también el alcance de medidas aplicables dentro del proceso como la incautación y el decomiso (artículo 9 del D. Leg. 1106). En el caso de delitos que producen un enriquecimiento inmediato (como el tráfico de drogas, el cohecho, la trata de personas, entre otros delitos), la determinación del origen ilícito no es tan complicada, pues se establece mediante una vinculación causal entre el delito y el activo. No obstante, el origen delictivo no queda en la relación causal inmediata, sino que abarca también los bienes derivados de los que directamente ha producido el delito18. Por eso, en algunas legislaciones penales prefieren hablar de “procedencia” en lugar de “origen”. En consecuencia, el acto de lavado puede recaer sobre un bien que se deriva, a su vez, de la ganancia directa Vid., igualmente, Gálvez Villegas, El delito de lavado de activos, p. 53 y s.; Caparrós, Fabián, El delito de blanqueo de capitales, p. 296.

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del delito o que ha pasado por un primer acto de lavado (el lavado de activos en cadena19). Como bien derivado se pueden contar el bien sustituto, los ingresos derivados del bien o las ganancias. Pese a lo que se acaba de señalar, queda claro también que no basta una simple relación de causalidad directa o indirecta para sostener el origen delictivo, pues, de mantenerse este criterio, se podría convertir en ilícita gran parte de la economía legal por el menor contacto con dinero sucio. Ante esta situación de conflicto entre la persecución máxima al lavado y el funcionamiento dinámico de la economía, no se puede privilegiar uno u otro aspecto. A través de los que Arzt ha llamado “ponderación de bienes”20, se deben encontrar ciertas limitaciones normativas a la vinculación causal que permita mantener las condiciones mínimas de funcionamiento del mercado. En primer lugar, está el caso de la mezcla de los fondos ilícitos con fondos lícitos. Si se siguiese un criterio puramente causal, todos los fondos y los derivados de esos fondos se convertirían en ilegales (teoría de la contaminación total), lo cual no parece ser lo más adecuado para el funcionamiento de la economía, pues la contaminación se expandiría por la economía lícita como una mancha de aceite21. Por esta razón, solamente la parte ilegal debería ser considerada a los efectos del delito de lavado de activos (teoría de la contaminación parcial), siempre que tenga cierta significancia en el conjunto22. Por el contrario, si de la aplicación de los fondos mezclados a una actividad legal se obtienen utilidades o ganancias, a todas las utilidades les alcanza la procedencia delictiva, pues la rentabilidad se deriva del conjunto de los fondos y no solamente de una parte. Este criterio resulta especialmente relevante para el caso de inversiones en empresas que rentabilizan los aportes de capital en actividades legales, en las que la recepción consciente de dinero Vid., así, Aránguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 193.

19

20

Vid., Arzt, «Geldwäschrei-Eine neue Masche zwischen Hehlerei, Strafvereitelung und Begünstigung», NStZ 1990, p. 3 y s.

Vid., así, Aránguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 210.

21

Al respecto debe tenerse en cuenta el criterio del “nivel de significancia” de Barton, «Das Tatobjekt der Geldwäche: Wann rührt ein Gegenstand aus einer der im Katalog des §261 I Nr. 1-3 StGB bezeichnet Straftaten her?», NStZ 1993, p. 163.

22

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de procedencia delictiva contagia a todas las utilidades que se pudiesen obtener. En segundo lugar, cabe mencionar los casos de transformación de bienes, en el que el bien original se transforma en otro distinto al ser sometido a un proceso de producción o fabricación. Para que en estos casos se pierda la vinculación del bien resultante de la transformación con el delito previo, debe tratarse de una transformación que cambie incluso la naturaleza del bien originario23. Debe producirse la llamada especificación del Derecho Civil, regulada en el artículo 937 del Código Civil. No se dará, por el contrario, un caso de transformación esencial si el valor del nuevo bien obtenido se sustenta de forma relevante en el bien que procede directamente del delito. Esta situación de falta de una transformación esencial se presenta, por ejemplo, si con la madera de caoba extraída ilegalmente se hace un fino mueble de caoba o con el oro ilegalmente obtenido se elabora una joya. La procedencia delictiva debe limitarse también cuando la adquisición del bien se hace de buena fe24. Por buena fe no debe entenderse simplemente la falta de conocimiento por parte el adquiriente del origen delictivo del bien, sino que tal adquisición debe provenir de un negocio jurídico en interés propio, en el que tiene que contemplarse una contraprestación adecuada. Si es que no se quiere sacrificar el mínimo de seguridad jurídica en el tráfico patrimonial, debe atribuírsele a la buena fe un efecto de ruptura de la procedencia delictiva. Esta regla solamente podría cambiarse si es que lo que se busca es instrumentalizar el criterio de la buena fe, procurando transmitir los activos a una persona de buena fe para luego adquirirlos librados de la mancha delictiva original25. Otro criterio de interrupción de la procedencia delictiva que usualmente se maneja es la prescripción del delito previo, por lo

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Igualmente, Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 303. De acuerdo solamente en caso el bien originario sea insignificante, Aránguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 216.

23

Vid., Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, BT, § 7, n.m. 281. No obstante, Aránguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 217, considera que el nexo entre el bien y el delito previo se reaviva cuando el bien es adquirido nuevamente por un tercero que conoce su procedencia ilícita.

24

Vid., así, Reich, HbWiStR, Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), 2. Aufl., 5, n.m. 8.

25



que la circulación de los activos procedentes de un delito prescrito ya no configuraría el delito de lavado de activos. Podría sostenerse en defensa de esta tesis que, dado que la finalidad procurada por el autor del lavado de activos es impedir la identificación, incautación o comiso de los activos maculados, este delito precisa que los activos puedan ser pasibles de incautación o decomiso, lo que no podría tener lugar si el delito previo que los generó ya está prescrito26. Esta afirmación resultaría correcta si se piensa únicamente en el decomiso previsto en el proceso penal, el cual no podría decretarse si es que no cabe pronunciar una condena por el delito generador de los activos. Sin embargo, la Ley de Pérdida de Dominio (D. Leg. 1104) permite decretar la pérdida del dominio de activos procedentes de un delito, incluso de aquellos que ya se encuentran prescritos. Por lo tanto, la prescripción del delito no impide la incautación o el decomiso de los bienes que proceden del delito, aunque debe repararse también que la acción de pérdida de dominio prescribe a los 20 años. En atención a estas ideas, puede sostenerse válidamente que la procedencia delictiva se mantiene mientras la acción de pérdida de dominio no prescriba27, luego de lo cual los bienes perderán su procedencia delictiva. En todo caso, debe quedar claro que la prescripción debe producirse antes del acto de lavado, pues si éste tuvo lugar cuando la acción aún no estaba prescrita, los activos mantendrán el origen delictivo. Hasta ahora se ha hecho referencia a la determinación de la procedencia delictiva de activos resultantes de delitos que producen un enriquecimiento. Sin embargo, existen delitos que no generan un bien a favor del delincuente, sino que le ahorran un gasto. Así sucede, por ejemplo, en el caso de la defraudación tributaria. En estos delitos, no es posible individualizar dentro del patrimonio del autor la parte que corresponde al egreso no realizado como consecuencia del delito. Individualizar una parte equivalente del patrimonio como el gasto ahorrado con el delito o decir que todo el patrimonio del autor está contaminado, resultaría cuando menos arbitrario. Por esta razón, tal y como está prevista la tipificación del delito de lavado de activos, este delito solo podrá

Vid., Aránguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 219.

26

De manera similar, Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 305 y ss., considera necesario además que haya prescrito la acción civil.

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aplicarse a los activos procedentes de delitos que generan un incremento patrimonial individualizable.

2.2. La naturaleza jurídico-penal del origen delictivo

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En la doctrina penal se ha discutido, aunque escasamente, la cuestión de cuál es la naturaleza jurídico-penal del requisito de la procedencia delictiva de los bienes sometidos a un proceso de lavado. En disputa se encuentran dos posiciones: los que sostienen que se trata de un elemento del tipo y los que afirman que es una condición objetiva de punibilidad28. Esta discusión no es baladí, pues, si se sigue el estándar de interpretación imperante de ambas categorías, su consideración como elemento típico requerirá que sea abarcado por el dolo del autor, mientras que si se trata de una condición objetiva de punibilidad, entonces bastará con su sola constatación objetiva para autorizar la imposición de la sanción penal. En consecuencia, una toma de posición al respecto tiene incidencias prácticas muy importantes en cuanto a los criterios de imputación del delito. Si se sigue la consideración genotípica de las condiciones objetivas de punibilidad, habría que concluir que el requisito de la procedencia delictiva no puede ser calificado de una condición objetiva de punibilidad, pues no es una consecuencia objetiva producida por el delito de lavado de activos, sino, más bien, una condición precedente. Por lo tanto, el requisito de la procedencia delictiva de los activos no se ajustaría a la naturaleza de una condición objetiva de punibilidad, la que, como se ha dicho, debe estar referida a una situación posterior al delito que le da especial gravedad. El razonamiento precedente no es, sin embargo, del todo concluyente. Si lo que se tiene en cuenta no es el momento de aparición de la condición objetiva de punibilidad, sino su función dogmática de limitar las sanciones penales a casos que tienen un plus de gravedad, entonces la exigencia de la procedencia delictiva de los bienes lavados podrá corresponderse con el sentido dogmático de las condiciones objetivas de punibilidad. Por lo tanto, la objeción que usualmente se ha alegado para negarle el carácter de una condición objetiva de punibilidad se sustentaría en un simple aspecto temporal, lo que, dado su carácter estrictamente empírico o accidental, no parece ser un argumento normativamente convincente. 28

Vid., sobre esta discusión, Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 251 y ss.



Otro sector de la doctrina penal sostiene que el requisito de la procedencia delictiva de los activos es un elemento típico, para ser más exactos, un elemento normativo del tipo29. Y es normativo, porque resulta necesario valorar jurídicamente los activos en relación a si su fuente es un hecho constitutivo de delito conforme a la legislación penal30. Con esta exigencia típica, el legislador habría tomado la decisión de limitar la relevancia penal a los actos de lavado de bienes de procedencia delictiva, radicando el desvalor penal en la direccionalidad de la conducta a dar apariencia de legitimidad a capitales de procedencia delictiva. La comprensión precedente exigiría que el conocimiento del autor, con el que se sustenta el dolo, abarque la procedencia delictiva de los bienes31, siendo esta exigencia de conocimiento más intensa si, como sucedía en la regulación nacional anterior y sucede aún en otras legislaciones penales, la procedencia delictiva no es respecto a cualquier delito, sino a ciertos delitos, pues en estos casos el conocimiento tendría que abarcar la clase de delito del delito fuente32. Si el autor no conociese dicha particularidad del delito fuente, entonces podrían plantearse diversas cuestiones en relación con las figuras del dolo eventual, el error y también la tentativa, con las que cabría discutir la posibilidad de sancionarlo igualmente. La consideración del delito previo como un elemento normativo del tipo influye también en el hecho de que, como sucede con la legislación penal peruana, exista una agravación de la pena por lavar activos que proceden de ciertos delitos especialmente graves. Dado que el dolo debe abarcar no sólo los elementos constitutivos del tipo básico, sino también las circunstancias objetivas de la agravación, no podrá agravarse Así, Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 366; Hernández Basualto, «El delito de lavado de dinero», Informe elaborado a pedido de La Unidad Especializada de Lavado de Dinero y Delitos Económicos de la Fiscalía Nacional del Ministerio Público de Chile, Noviembre de 2004, p. 2.

29

Vid., Aranguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, 2000, p. 267.

30

Vid., Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 356; Caparrós, Fabián, El delito de blanqueo de capitales, p. 328. Al respecto, Aranguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, p.267 y s., precisa que, al tratarse de un elemento normativo del tipo, no se requiere una subsunción jurídica exacta del hecho delictivo fuente de los activos, sino una valoración en la esfera del profano de la incidencia delictiva del hecho generador de la ganancia.

31

Así, en relación con la regulación penal anterior, Gálvez Villegas, El delito de lavado de activos, p. 98 y s. Igualmente en la legislación alemana, Altenhain, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 132.

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la pena si es que no se le puede imputar al autor el conocimiento de que los activos que ha legitimado proceden de los delitos que generan la agravación de la pena. Tal y como están estructurados los tipos penales en la Ley contra el lavado de activos, puede concluirse válidamente que la procedencia delictiva de los activos constituye un elemento normativo del tipo, por lo que el autor del delito debe conocer este aspecto del hecho. Dado que la regulación del lavado de activos admite la posibilidad de realización de este delito en relación con cualquier delito que genere ganancias ilegales, el conocimiento del autor no requiere un nivel de precisión sobre la clase de delito que genera las ganancias que son objeto de lavado. Tal como lo dice el Acuerdo Plenario N° 03-2010, punto 18, resulta suficiente reconocer que los activos proceden, en general, de una actuación delictiva33. La situación cambia cuando la pena por el delito de lavado de activos se agrava por proceder los activos de delitos especialmente graves, tal como lo establece el artículo 4, segundo párrafo de la Ley contra el lavado de activos. En este caso, la procedencia delictiva específica es un elemento del tipo penal agravado que debe ser abarcado necesariamente por el dolo del autor34. De lo contrario, se caería en supuestos de responsabilidad penal por circunstancias puramente objetivas, lo que contrariaría el tenor del artículo 14 del CP. Por lo tanto, para aplicar la pena agravada, el autor del delito debe conocer que los activos que está sometiendo a proceso de legitimación aparente provienen de los delitos de minería ilegal, narcotráfico, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas.

2.3. El alcance del término “actividades criminales” Precisado el universo de delitos cuyas ganancias pueden ser objeto material del delito de lavado de activos, resulta necesario entrar a determinar cuál es el alcance que tiene el término “actividades criminales” con el que se califica al delito previo. Del tenor utilizado por el texto legal podría deducirse que la conducta delictiva generadora de las ganancias debe ser punible, lo que exigiría su tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. Pese a la particular situación de la legislación nacional, debe seguirse el parecer doctrinal dominante que

En este sentido, Prado Saldarriaga, Lavado de activos, p. 153.

33

Así, en relación a la regulación penal anterior, Prado Saldarriaga, Lavado de activos, p. 172.

34



entiende el delito previo en un sentido limitado, esto es, que sólo será necesario que la conducta previa que genera los activos maculados sea típica y antijurídica35, pues la ilegitimidad de la adquisición de las ganancias se sustenta únicamente en la antijuridicidad de la conducta que las genera. En consecuencia, si al autor del delito previo no se le castiga por alguna causa de exclusión de la culpabilidad, por una causa de exclusión de la punibilidad (prescripción del delito) o por la falta de un condición de procedibilidad (un informe técnico), esta situación no afectará la responsabilidad penal del que procede a lavar las ganancias provenientes del injusto penal previamente cometido. En cuanto al grado de ejecución del delito previo, el término conducta punible se satisface con la tentativa del delito e incluso con los actos preparatorios punibles. Si la ejecución de un delito o la realización de actos preparatorios punibles originan bienes ilegítimos a favor de los intervinientes en el delito, los actos dirigidos posteriormente a darles apariencia de legitimidad configurarán, sin ningún inconveniente, un delito de lavado de activos36. Un tema discutido es qué sucede si al momento de juzgar el delito de lavado de activos, el delito previo deja de ser punible por una modificación legislativa posterior. La doctrina penal entiende que tampoco debe ser punible el lavado de activos, dado que se pondría injustificadamente en una mejor posición al autor del delito previo (que quedaría sin pena) frente al autor del lavado de activos37. Este argumento se sustenta, sin embargo, en un criterio casual, pues puede ser que el autor del delito previo haya sido condenado y la modificación se produzca luego de haber cumplido toda o parte de su pena. En este caso, dejar sin pena al autor del lavado de activos sería ponerlo en una mejor posición que al autor del delito previo. A mi entender, los activos no abandonan su procedencia delictiva por una despenalización posterior del delito que

Vid., así, Kindhäuser, LPK-StGB, § 261, n.m. 3; Altenhain, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 31; Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 263; Aranguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 198 y ss.; Caparrós, Fabián, El delito de blanqueo de capitales, p. 291

35

De similar opinión, Altenhain, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 30; Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 264 y s.; Caparrós, Fabián, El delito de blanqueo de capitales, p. 389. No incluye los actos preparatorios punibles, Aranguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, p.197.

36

así, Altenhaim, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 31.

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los generó, por lo que no debería haber ningún inconveniente para castigar los actos que apuntan a darle una legitimidad de la que carecen.

2.4. La extraterritorialidad del delito previo

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Dado el carácter transnacional del delito de lavado de activos, se presenta como una cuestión de necesaria dilucidación si el delito previo que genera las ganancias ilícitas puede haberse cometido en el extranjero. En ciertos países se cuenta con una disposición específica al respecto, tal como sucede con el Código penal argentino, en cuyo artículo 279 inciso 4 se autoriza la aplicación del tipo penal de lavado activos también a los casos en los que el delito precedente haya sido realizado en el extranjero38, el cuarto párrafo del artículo 301 del Código penal español que establece que el autor del delito de blanqueo de capitales será también castigado cuando el delito del que proceden los bienes se ha realizado total o parcialmente en el extranjero39, o el § 261, Abs. 2, Nr. 8 StGB que incluye como delito previo el cometido en el extranjero siempre que esté sancionado penalmente en el lugar de comisión40. Igualmente la Convención de Palermo en el artículo 6.2. c) admite la extraterritorialidad del delito precedente. En nuestro Derecho positivo, aun cuando no exista una disposición explícita como las mencionadas, se puede llegar a una conclusión similar, en la medida que la Ley contra el lavado de activos castiga también la acción de “ingresar al país” los activos maculados (artículo 3 de la D. Leg. Nº 1106), lo que presupone lógicamente que la fuente de dichos activos esté situada en el extranjero. Un aspecto sobre el que calla absolutamente la legislación nacional es la necesidad de que, como lo establece la Convención de Palermo o la legislación penal alemana, el delito previo cometido en el extranjero cuente con una doble incriminación, es decir, que sea delito tanto en el país donde se cometió, como en el país donde se procede a lavar los activos generados por el delito. En la doctrina española se afirma que, aun cuando la legislación penal no requiera expresamente la doble incriminación, resulta igualmente exigible para castigar el lavado de activos procedentes de un delito cometido en el extranjero41, pues de no hacerlo Vid., Durrieu, El lavado de dinero en la Argentina, p. 139 y s.

38

Vid., Aranguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 194.

39

Vid., Altenhain, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 45.

40

Vid., Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 274 y s.

41



se caería en serios problemas prácticos para la persecución penal42. Lo que no resulta necesario es que el lavado de activos sea un delito en el país en donde se cometió el delito previo43. A estas mismas conclusiones cabe llegar desde el Derecho penal peruano44. Resulta permitente precisar que, tal como lo ha sostenido el GAFI, la doble incriminación se cumple únicamente con que el hecho generador de las ganancias sea delito en el lugar de comisión y en el lugar del lavado de los activos, sin que se requiera que el delito fuente cometido en el extranjero sea, en dicho país, un delito previo respecto del delito de lavado de activos45. Para que los activos sean susceptibles de ser lavados de forma penalmente relevante, el delito que los genera debe ser un delito previo únicamente en el lugar en que se realiza su lavado.

2.5. La prueba del delito previo: la autonomía del delito previo Conforme al Acuerdo Plenario N° 03-2010, “el delito fuente es un elemento objetivo del tipo penal y su prueba condición asimismo de tipicidad”. En consecuencia, la actividad probatoria dirigida a acreditar la base fáctica de la imputación penal debe abarcar el delito generador de los activos. En este punto, uno de los aspectos más llamativos del delito previo es la autonomía de su determinación en el proceso penal por lavado de activos. Tal como lo dispone el artículo 10 primer párrafo del D. Leg. Nº 1106, “el lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a una investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o sentencia condenatoria”. La normativa nacional ha optado por una autonomía plena, es decir, que sea en el proceso penal por lavado de activos en el que se determine si el delito precedente ha existido o no. Así, Aranguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 195 y s., señala que en el Derecho penal español no se recoge expresamente el principio de la doble incriminación, por lo que los tribunales españoles son autónomos para calificar el hecho cometido en el extranjero, pero reconoce serios problemas prácticos a tal proceder.

42

Vid., Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 275.

43

Vid., Gálvez Villegas, El delito de lavado de activos, p. 96.

44

Vid., Altenhain, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 45.

45

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El rechazo a una prejudicialidad homogénea de carácter devolutivo en la determinación del delito previo, no significa un relajamiento probatorio de este elemento constitutivo del delito de lavado de activos. El delito previo debe probarse suficientemente en el proceso penal por lavado de activos a través de prueba directa o indirecta, debiendo el juez llegar a la certeza moral de que el delito se cometió y generó los activos que son objeto material del delito de lavado de activos. En este orden de ideas, resulta plenamente suscribible lo señalado por Gálvez Villegas, en el sentido de que “en el caso de no existir suficientes elementos probatorios o indicios concurrentes de la comisión del o los delitos originarios, tampoco se podrá vincular a la conducta de presunto lavado de activos a delito alguno, por lo que la ilicitud no habrá podido determinarse y, por tanto, tampoco podrá iniciarse acción penal alguna, debiendo archivarse los actuados”46. La mera sospecha de un origen ilícito de los activos no resulta suficiente47. La doctrina nacional se ha mostrado crítica con el carácter pleno del principio de autonomía en el delito de lavado de activos. BramontArias Torres, por ejemplo, considera que no puede procesarse a una persona si no se acredita la comisión del delito previo48. En este sentido, la única manera de evitar un posible procesamiento penal arbitrario sería que el delito previo se haya cuando menos empezado a investigar junto con el delito de lavado de activos, de forma tal que se cuenten con pruebas obtenidas con las garantías constitucionales y procesales que las hagan aptas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia49. Si la investigación por el delito previo no se lleva a cabo por ausencia de indicios suficientes, deberá procederse al archivamiento de la investigación por el delito de lavado de activos. Pese a la utilidad del principio de autonomía del delito previo en la persecución del lavado de activos, estoy plenamente de acuerdo que no debe asumirse de manera absoluta, pues en ciertos casos pueden presentarse ciertas fricciones con garantías o principios procesales básicos que no cabe resolver sencillamente con la preponderancia de la autonomía Vid., Gálvez Villegas, El delito de lavado de activos, p. 219. Similarmente, Löwe-Krahl, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), XIII, n.m. 17.

46

Así, Altenhain, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 47.

47

Vid., Bramont-Arias, «Alcances de la ley penal contra el lavado de activos», Actualidad penal 105 (2002), p. 64.

48

Vid., Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 278 y s.

49



del delito previo. El principio de autonomía debe entenderse en el sentido atribuido por Alexy de un mandato de optimización50. Por poner en discusión el caso más sensible: ¿Qué sucede si antes de que termine el proceso penal por el delito de lavado de activos se emite una sentencia absolutoria en el proceso penal por el delito previo?, ¿No tiene lugar acaso una cosa juzgada que no puede ser desvirtuada en el proceso penal por el delito de lavado de activos? Para responder a este interrogante y otros relacionados con esta problemática, resulta necesario establecer el alcance de la cosa juzgada. La cosa juzgada es el efecto de una resolución judicial firme que impide que lo resuelto pueda ser nuevamente revisado. Esta irrevisibilidad de lo decidido se extiende únicamente a los hechos que han sido materia de juicio, con independencia de su calificación jurídica, y a la persona del acusado51. Desde estas consideraciones, podría decirse que el pronunciamiento sobre el delito previo debe limitarse a este hecho, de manera tal, que no vinculará en lo absoluto el pronunciamiento por un hecho distinto como lo es el que configuraría el delito de lavado de activos. A esta primera respuesta cabería oponer, sin embargo, la necesidad de distinguir entre la eficacia directa y refleja de la cosa juzgada penal52. La primera está referida al hecho en el que se sustenta la imputación penal, mientras que la segunda se refiere a hechos, cuya existencia depende de la existencia del delito imputado. Con base en estos conceptos se puede sostener que si bien la sentencia por el delito previo no se pronuncia por el hecho del lavado de activos, la existencia de éste depende de la existencia de aquél, lo que se enmarca dentro de la eficacia refleja de la cosa juzgada penal. Admitida la vinculación de la sentencia firme por el delito previo en el proceso penal por el delito de lavado de activos, entrará en consideración el límite subjetivo de la cosa juzgada. Si se trata de un caso de autolavado, esto es, el autor del delito fuente es autor también del delito de lavado de activos, la absolución por el delito previo generará una cosa juzgada que no puede ser alterada en el proceso por lavado de activos, por lo que deberá absolvérsele también de la segunda imputación. Queda claro que si la primera absolución se Vid., Alexy, «Zum Begriff des Rechtsprinzips», Rechtstheorie 1 (1979), p. 59 y ss.

50

Vid., San Martín Castro, Derecho Procesal Penal, I, 2ª ed., Lima, 2003, p. 745 y s.

51

52

Al respecto, fundamental, Carnelutti, Cuestiones sobre el proceso penal, (trad. Sentís Melendo), Buenos Aires, 1994, p. 258 y ss.

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debió a razones distintas a la comprobación de que el hecho imputado no se realizó o la atipicidad del hecho, como podría ser el caso de la prescripción o de causas de exclusión de la punibilidad, entonces sí cabrá un espacio para una determinación autónoma de la existencia del delito precedente y, por lo tanto, para la imputación de un delito de lavado de activos. La situación se torna más discutible cuando el procesado por el delito de lavado de activos no es el que ha sido absuelto por el delito previo. En este caso, podría decirse que no hay una cosa juzgada amparable por falta de identidad de sujeto, ya que el pronunciamiento judicial por el delito previo estaría referido a una persona distinta al procesado por el delito de lavado de activos. Ante esta alegación, podría oponerse que, siguiendo la tesis de Carnelutti, la cosa juzgada no limita sus efectos a las partes procesales, sino que pueden extenderse, si resultan favorables, a otros53. Desde esta perspectiva, si la sentencia del delito previo indica que el hecho nunca se realizó o que la conducta fue completamente lícita, entonces sería un contrasentido que luego se castigue penalmente a otra persona por haber lavado los activos procedentes del negado delito. Esta opinión parece ser, por otra parte, la que subyace en el planteamiento del Tribunal Constitucional en el caso del non bis in idem procesal, al establecer su doctrina jurisprudencial de que el archivo fiscal por calificar que la conducta investigada no es delito impide que se pueda volver a denunciar por este mismo hecho incluso a otros sujetos54. Si la absolución por el delito previo es posterior a la condena por lavado de activos, lo que procede en este caso es una acción de revisión. Al respecto el Código Procesal Penal establece que esta acción procede sin limitación temporal y sólo a favor del condenado. Dentro de los supuestos de procedencia previstos en el artículo 439 de la referida ley procesal, cabería tratar el caso descrito como el descubrimiento de nuevos hechos o medios de prueba que solos o en conexión con las pruebas anteriormente apreciadas, sean capaces de establecer la inocencia del condenado. Se trata de un mecanismo excepcional, pero válido para revertir una condena que se sustenta en un hecho que judicialmente se ha declarado como inexistente o como lícito.

Vid., Carnelutti, Cuestiones sobre el proceso penal, p. 268 y s.

53

STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC del 22 de septiembre de 2008.

54



3. LA CLÁUSULA DE AISLAMIENTO El otro aspecto problemático a abordar es si el delito de lavado de activos criminaliza la realización de cualquier operación o transacción con fondos de procedencia delictiva. Para dar respuesta a este interrogante resulta de suma importancia determinar lo que engloba conceptualmente el delito del lavado de activos o blanqueo de capitales. Al respecto debe tenerse en cuenta que esta figura criminal surge en los años sesenta del siglo pasado vinculada al lucrativo negocio del tráfico de drogas55, aunque luego se amplió a delitos generadores de elevados beneficios. En este contexto, el término lavado de activos se utilizó para hacer referencia al proceso de incorporación de capitales de procedencia delictiva a los círculos económicos legales56. Una vez consolidada la necesidad de criminalizar esta actividad, se procedió a tipificar diversos actos específicos del procedimiento de legitimación de capitales, asignándole a cada uno la capacidad de configurar, por sí mismo, un delito de lavado de activos. Pese a esta identificación legislativa de cada acto con el proceso global, no existe una autonomía conceptual entre las partes y el todo, sino que cada parte debe entenderse necesariamente en función de una visión unitaria. En este línea de interpretación, el Acuerdo Plenario N° 03-2010 señala que “se identifica como lavado de activos a todo acto o procedimiento realizado para dar apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen un origen ilícito”. La visión del lavado de activos como un proceso permite distinguir, al interior suyo, diversas fases o etapas que han sido ordenadas desde distintas perspectivas57. La clasificación propuesta por el GAFI es, sin duda, la que mayor predicamento ha recibido en las exposiciones doctrinales. Conforme a esta clasificación, el proceso de lavado de activos consta, por lo general, de tres fases. En primer lugar tiene lugar la llamada fase de colocación, la cual consiste en desvincularse de los activos de procedencia delictiva, poniéndolos en el mercado para su circulación. Posteriormente se produce la fase de ensombrecimiento, la cual procura a través de diversas operaciones borrar o dificultar la vinculación de los activos con su origen delictivo. Finalmente se produce la fase de reintegración, la cual consiste Vid., Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 37.

55

En este sentido, Aranguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 35.

56

Vid., con mayores referencias, Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 55 y ss.; Aranguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 37 y ss.

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en el retorno de los capitales al ámbito de dominio del delincuente que los generó, pero con una apariencia de legalidad. En el Acuerdo Plenario N° 03-2010 se asume esta clasificación de las fases del lavado de activos, utilizando las denominaciones de colocación, intercalación e integración (punto 14°). Si bien la tipificación del delito de lavado de activos no engloba todo el proceso antes descrito, sino que se centra en actos realizados en alguna de sus fases (normalmente, la colocación y el ensombrecimiento)58, esta situación no desliga al tipo penal de su contexto criminológico. En este sentido, las conductas concretamente tipificadas adquieren su sentido objetivo en la incorporación de capitales de procedencia delictiva a los círculos económicos con una apariencia de legalidad. Solamente desde esta perspectiva se entiende que lo penalmente protegido por el delito de lavado de activos no sea el bien jurídico del delito precedente ni la Administración de Justicia, sino una condición esencial de la constitución normativa del mercado: La legalidad del tráfico de los bienes. Sobre la base de estas consideraciones, se puede responder a la pregunta de si cualquier operación con dinero de procedencia delictiva adquiere relevancia penal como una conducta de blanqueo de capitales, esto es, si el delito de lavado de activos está configurado como un tipo penal de aislamiento que busca impedir que el delincuente utilice de cualquier forma las ganancias de origen delictivo59. Existe una tendencia inclinada a sostener que la finalidad políticocriminal del delito de lavado de activos, como mecanismo para desincentivar la criminalidad lucrativa, es hacer que el delincuente “se siente en sus millones” sin que pueda disfrutarlos. En consecuencia, cualquier operación que se haga conscientemente con capitales de procedencia delictiva daría pie a un delito de lavado de activos60. En especial, se ha planteado la posibilidad de criminalizar como lavado de activos el pago de honorarios profesionales con dinero maculado, conociendo o pudiendo presumir su origen delictivo. En la discusión doctrinal se procura resolver estos casos de la mano del instituto jurídico-penal de la prohibición de regreso, lo que significaría admitir la relevancia típica del pago de honorarios con dinero de origen delictivo, Vid., García Cavero, Derecho Penal Económico, PE, II, p. 495.

58

Vid., Bottke, wistra 1995, p. 122.

59

Sobre la base de la regulación alemana, Altenhain, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 121; Stree, Schönke/Schröder StGB Kommentar, § 261, n.m. 17.

60



siempre que no se trate de una conducta estereotipada o conforme al ejercicio profesional. Esta orientación doctrinal no es, sin embargo, correcta, pues lo que debe decidirse primeramente es si, en general, el pago de honorarios con dinero procedente de un delito es, en sí, un acto que contribuye al lavado de activos. En este punto le asiste razón a Ragués I Vallès, al señalar que la respuesta a esta cuestión debe darse atendiendo a la finalidad del castigo del delito de lavado de activos61. Si el autor de un delito lucrativo paga un servicio o adquiere un bien con el dinero mal habido, no estará realizando, en principio, un acto de colocación o ensombrecimiento de capitales maculados. Tal situación solamente podría sostenerse en la medida que el desprendimiento del activo de origen delictivo apunte a ocultar su origen y a darle apariencia de legalidad, lo que difícilmente puede sostenerse respecto de un servicio efectivamente recibido o de bienes adquiridos para el consumo. Por lo tanto, un acto de lavado de activos sólo podrá afirmarse si los honorarios se reciben con conocimiento cierto o eventual de un proceso orientado a reintroducir finalmente el dinero sucio en el tráfico económico legal62. La única excepción, que permitiría sostener en estos casos una imputación por lavado de activos es, el caso de simulación de honorarios con la finalidad de dar apariencia de legalidad a los fondos recibidos como retribución. El parecer precedente ha sido asumido plenamente por el Acuerdo Plenario N° 03-2010, al establecer en su punto 26° que “(…) la función de un lavador de activos es asegurar la ganancia o mejora patrimonial obtenida por quien requiere de sus servicios. Su ánimo delictivo está indisolublemente enlazado con la búsqueda de una consolidación aparente o fáctica de ese patrimonio de origen o componentes ilegales. De allí que el abogado, el médico, los familiares dependientes, los empleados domésticos, los proveedores cotidianos, etc., que se relacionan con el titular de activos ilícitos originales o reciclados, en ese espacio específico y neutral, propio de sus negocios standard, no actúan premunidos de esa finalidad, ni proveen a aquel de esa consolidación 61

Ragués i Vallès, en ¿Libertad económica o fraudes punibles?, Silva Sánchez (dir.), p. 146 y ss.

Similarmente, Prado Saldarriaga, Lavado de activos, p. 161; Gómez-Jara Díez, «El criterio de los honorarios profesionales bona fides como barrera del abogado defensor frente al delito de blanqueo de capitales: Un apunte introductorio», en Política criminal y blanqueo de capitales, Bajo/S. Bacigalupo (eds.), p. 221 y s., recurriendo al criterio de los honorarios de buena fe.

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lucrativa. Por tanto, los servicios que ellos prestan carecen de tipicidad porque no son actos de colocación, transformación u ocultamiento en los términos y alcances que corresponden al ciclo del lavado de activos”. A partir de lo acabado de señalar podría pensarse que la prohibición de regreso no sería de utilidad en el lavado de activos. Sin embargo, esta conclusión no es correcta. El que el pago de servicios o de bienes de consumo no precise de la figura de la prohibición de regreso para sustentar su falta de incriminación como un acto de lavado de activos, no excluye que esta figura sea útil para evaluar la tipicidad de los aportes a un proceso que efectivamente apunte a legitimar capitales de procedencia delictiva. En efecto, puede ser que un acto que ha contribuido causalmente a un acto de colocación, ensombrecimiento o reintegración de capitales de origen delictivo no sea necesariamente típico, en la medida que se trate de una conducta neutral a la que no cabe imputar objetivamente el sentido de ser un acto de lavado de activos. Como es por todos conocido, la prohibición de regreso niega, en general, la responsabilidad penal de quien realiza una prestación generalizada e inocua a otra persona que hace uso de ella para la materialización de un delito63, sobre la base de que si bien existe en estos casos una comunidad con el autor, esta comunidad se encuentra limitada a la prestación de un servicio socialmente permitido que el beneficiario no puede ampliar unilateralmente64. En consecuencia, la ausencia de imputación penal tendrá lugar aun cuando el que realiza la prestación pueda suponer los planes delictivos del autor65, ya que objetivamente no se ha producido una conducta dirigida a favorecer un delito, sino una prestación consistente en la entrega de bienes, en la realización de servicios o en el suministro de información a la que cualquiera puede acceder66. Este mismo razonamiento debe mantenerse en el delito de lavado de activos, por lo que habrá que excluir la tipicidad objetiva de prestaciones socialmente estereotipadas o inocuas, a no ser que se enmarquen en un contexto marcadamente delictivo67.

Vid., Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 24, n.m. 17; El Mismo, Imputación objetiva, p. 156 y s. En el ámbito del Derecho penal económico, Ransiek, wistra 1997, p. 46 y s.

63

Vid. Jakobs, en Estudios, p. 217.

64

Vid., Jakobs, Imputación objetiva, p. 157.

65

Vid. Jakobs, Imputación objetiva, p. 157 y s.

66

Así, Pérez Manzano, LH- Rodríguez Mourullo, p. 824.

67



4. BIBLIOGRAFÍA Aranguez Sánchez, “El delito de blanqueo de capitales”, p. 190. Bajo Fernández, “El desatinado delito de blanqueo de capitales”, en Política criminal y blanqueo de capitales, Bajo/S. Bacigalupo (eds.), Madrid, 2009, p. 12. Blanco Cordero, “El delito de blanqueo de capitales”. Bramont-arias, “Alcances de la ley penal contra el lavado de activos”, Actualidad penal 105 (2002), p. 64. Callegari, “Lavado de activos”, Lima, 2009, p. 180. Caparrós, Fabián, “El delito de blanqueo de capitales”, Madrid Carnelutti, “Cuestiones sobre el proceso penal”, (trad. Sentís Melendo), Buenos Aires, 1994. Del Carpio Delgado, “El delito de blanqueo de capitales en el nuevo Código Penal”, Valencia, 1997, p. 285 y s., habla de la circulación de bienes en el mercado. Durrieu, “El lavado de dinero en la Argentina”, p. 124 y ss. Gálvez Villegas, “El delito de lavado de activos”. García Cavero, “Derecho Penal Económico”, Parte Especial, II, Lima, 2007, p. 488 y ss. Gómez Iniesta, “El delito de blanqueo de capitales en el Derecho español”, Barcelona, 1996, p. 46 y s. Gómez Pavón, “El bien jurídico protegido en la receptación, blanqueo de dinero y encubrimiento”, CPC 53 (1994), p. 481 y ss., en España. Gómez-Jara Díez, “El criterio de los honorarios profesionales bona fides como barrera del abogado defensor frente al delito de blanqueo de capitales: Un apunte introductorio”, en Política criminal y blanqueo de capitales, Bajo/S. Bacigalupo (eds.), p. 221 y s., recurriendo al criterio de los honorarios de buena fe. Jakobs, “Derecho Penal”. Jakobs, “Imputación objetiva”, p. 157. Lampe, “Der neue Tatbestand der Geldwäche (§ 261 StGB)”, en Alemania - JZ 1994 p. 125, sostiene que se protege la circulación legal en el ámbito económico y financiero. Prado Saldarriaga, “Lavado de activos”, p. 152 y ss. Ransiek, “En el ámbito del Derecho penal económico”, wistra 1997, p. 46 y s. San Martín Castro, “Derecho Procesal Penal”, I, 2ª ed., Lima, 2003, p. 745 y s. Sánchez-Vera, “Blanqueo de capitales y abogacía”, InDret 1/2008, p. 16.

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SOBRE EL TIPO BÁSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

Dino Carlos Caro Coria SUMARIO 1. GENERALIDADES 2. ANTECEDENTES 3. EL TIPO OBJETIVO DE LAVADO DE ACTIVOS 3.1. Conductas típicas 3.2. El objeto material del delito 3.3. El delito previo 3.4. La imputación objetiva en los procesos de contaminación/descontaminación del objeto material 4. EL TIPO SUBJETIVO DE LAVADO DE ACTIVOS 5. BIBLIOGRAFÍA

Dino Carlos Caro Coria, Perú Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca

1. GENERALIDADES Tras casi diez años de expansiva aplicación de la Ley N° 27765 de 27.6.02, la llamada “Ley penal contra el lavado de activos”, ha sido derogada. Toma su lugar el nuevo Decreto Legislativo N° 1106 denominado “De lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado”, publicado el 19.4.12 y vigente desde el día siguiente como señala la Primera Disposición Complementaria Transitoria. Ello con excepción de la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de dicho Decreto que entró en vigor a los 60 días, y que ha reformado la Sexta Disposición Complementaria Transitoria y Final de la Ley N° 28306 de 29.7.04, relativa a la “Obligación (administrativa) de declarar el ingreso y/o salida de dinero en efectivo”1. Sin una exposición de motivos oficial no se puede conocer la “voluntad del legislador”. Los considerandos del D. Leg. N° 1106 y su fuente, el art. 2.b de la Ley N° 29815 de 22.12.11 de delegación de funciones en el Poder Ejecutivo para legislar sobre la “Lucha contra la criminalidad asociada a la minería ilegal”, y en concreto, sobre la “Investigación, procesamiento y sanción de personas vinculadas con el lavado de activos y otros delitos relacionados al crimen organizado vinculados a la minería ilegal, mediante la modificación de la normativa sobre las funciones y competencias de la Policía Nacional del Perú y normativa procesal penal”, conducen a sostener que la reforma es un complemento esencial del sistema de prevención y persecución del delito de minería ilegal2, en la Texto entre paréntesis fuera del original.

1

Regulado como delito ambiental, concretamente como una manifestación del delito de contaminación, dada la ubicación sistemática que el D. Leg. N° 1102 de 29.2.12 otorgó a los tipos de los arts. 307-A a 307-f del Código Penal. El glosario de las nuevas 40 Recomendaciones del GAFI, “Estándares internacionales sobre la lucha contra el

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medida que las grandes ganancias, productos y efectos de este ilícito3, necesitan un destino que sólo el lavado de activos se lo puede dar. Si a ello sumamos que, como exponen diversos enfoques criminológicos, la minería ilegal ha profundizado en nuestro país otros fenómenos delictivos como la trata de personas con fines de explotación y servidumbre, la corrupción de funcionarios para garantizar la impunidad administrativa y penal, y evidentemente la evasión y el fraude tributario por parte de estos mineros ilegales, existen en consecuencia sobradas razones para adecuar la regulación del lavado de activos a estas nuevas manifestaciones de la criminalidad organizada local. Lo anterior no enerva las dudas de constitucionalidad que el extenso contenido del D. Leg. N° 1106 despierta. No solo tenemos toda una Nueva Ley Penal contra el Lavado de Activos, sino un conjunto de reformas en el estamento que lo precede, es decir, en el Sistema de Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (el llamado SPLAFDT). Y ello, como ya es lugar común en los últimos 30 años, excede largamente las facultades delegadas previstas en la Ley N° 29815, aunque conforme a la práctica parlamentaria también de los últimos años, es poco probable que el Congreso de la República controle la estricta sujeción del Poder Ejecutivo a los términos de la delegación.

2. ANTECEDENTES Descontando los aspectos relativos al tipo subjetivo que se abordarán más adelante, la nueva Ley mantiene en el plano del tipo objetivo la sistemática heredada desde la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 20.12.88, la

lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y la proliferación”, identifica a los delitos ambientales como posible delito fuente para el lavado de activos. Según un reciente estudio de Macroconsult, las exportaciones de oro proveniente de la minería ilegal alcanzaron en el año 2011 la cifra de US$1.793’000.000,00, frente a los US$1.208’000.000,00 del narcotráfico en el mismo año, Vid. El Comercio de 27.5.12, p. a18. Esta cifra ha sido ampliada por los autores de este estudio, se considera que en el año 2011, “el valor de las exportaciones de procedencia Ilegal habría llegado a cerca de US$ 2,900 millones. De ellos, cerca de US$ 1,100 millones proceden de la explotación aurífera de Madre de Dios, según cifras del MEM. Los otros US$ 1,800 millones provendrían del resto del país (…), ésta actividad informal alberga a cerca de 100,000 trabajadores directos y otros 400,000 trabajadores indirectos”, Vid. http://blog.macroconsult.com.pe/contenido/mineria/la-mineria-ilegal-del-oro#more-1907

3

DINO CARLOS CARO CORIA


llamada Convención de Viena4, que tipifica el blanqueo de capitales diferenciando los actos de conversión y transferencia, frente a los de ocultamiento y tenencia5, aunque circunscripto a ese ámbito del tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas como delito fuente. La Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Convención de Palermo6 adoptada el 15.11.00, mantiene esa diferencia7, pero con una perspectiva más amplia porque extiende el Aprobada por el Perú mediante la Resolución Legislativa N° 25352 de 26.11.91, y ratificada el 12.12.91.

4

“Artículo 3 - Delitos y sanciones 1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente; (…) b) i) la conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones. ii) la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos. c) Con sujeción a sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico. i) la adquisición, la posesión a la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos (…)”.

5

Aprobada por el Perú mediante la Resolución Legislativa N° 27527 de 8.10.01 y ratificada mediante el D.S. N° 088-2001-RE de 20.11.01.

6

“Artículo 6. Penalización del blanqueo del producto del delito 1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos; ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito;

7

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concepto de delito fuente, o “delito determinante” como lo llama la Convención, para incluir otros ilícitos graves como la corrupción, la obstrucción a la justicia y las múltiples formas de delito de organización8. Durante sus primeros diez años la legislación penal contra el lavado de activos no adoptó esta sistemática. El D. Leg. N° 736 de 12.11.91, siguiendo el modelo de la Ley argentina N° 23.737 de 21.9.89, introdujo por primera vez en nuestro sistema la penalización del blanqueo de capitales derivados del tráfico ilícito de drogas, mediante el art. 296-A del Código Penal que reprimía los actos de conversión, transferencia y ocultamiento de bienes derivados del TID, y el art. 296-B que sancionaba el lavado de dinero cometido a través del sistema financiero o mediante procesos de repatriación de capitales. Estas normas fueron prontamente derogadas por la Ley N° 25399 de 10.2.92, y mediante la Ley N° 25404 de 26.2.92 el lavado de activos, siempre derivado del TID, pasó a ser considerado como una modalidad agravada del delito de receptación patrimonial, y se introdujo como pf. 2º del art. 195 del CP. Tal regulación tampoco trascendió, en menos de dos meses la Ley N° 25428 de 11.4.92 la derogó, y reinstauró los arts. 296-A y 296-B en el Código Penal con similar redacción a la prescrita por el D. Leg. N° 736, de fuente argentina, como se ha señalado9. Las posteriores reformas del art. 296-B, a través b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico: i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito (…)” “Artículo 6. Penalización del blanqueo del producto del delito (…) 2. Para los fines de la aplicación o puesta en práctica del párrafo 1 del presente artículo: a) Cada Estado Parte velará por aplicar el párrafo 1 del presente artículo a la gama más amplia posible de delitos determinantes; b) Cada Estado Parte incluirá como delitos determinantes todos los delitos graves definidos en el artículo 2 de la presente Convención y los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 8 y 23 de la presente Convención. Los Estados Parte cuya legislación establezca una lista de delitos determinantes incluirán entre éstos, como mínimo, una amplia gama de delitos relacionados con grupos delictivos organizados; c) A los efectos del apartado b), los delitos determinantes incluirán los delitos cometidos tanto dentro como fuera de la jurisdicción del Estado Parte interesado. No obstante, los delitos cometidos fuera de la jurisdicción de un Estado Parte constituirán delito determinante siempre y cuando el acto correspondiente sea delito con arreglo al derecho interno del Estado en que se haya cometido y constituyese asimismo delito con arreglo al derecho interno del Estado Parte que aplique o ponga en práctica el presente artículo si el delito se hubiese cometido allí (…)”.

8

PRADO SALDARRIAGA, Víctor. El delito de lavado de dinero. Su tratamiento penal y bancario en el Perú. Lima, Idemsa 1994, pp. 54-62.

9



de la Leyes N° 26223 de 21.8.93 y N° 27225 de 17.12.99, no cambiaron esta sistemática. Las limitaciones de este régimen penal, que no tuvo como fuente directa las Convenciones de Viena y de Palermo, y en particular, por la limitación del blanqueo de capitales a los activos derivados del tráfico ilícito de drogas dio lugar a una serie de propuestas prelegislativas, entre las que destacó el “Anteproyecto de Ley que modifica la legislación penal en materia de tráfico ilícito de drogas y tipifica el delito de lavado de activos”, de la Comisión encargada de revisar la Legislación Antidrogas creada mediante la Resolución Ministerial N° 021-2001-JUS10. El Anteproyecto propuso el tratamiento del blanqueo de activos como una modalidad de los delitos contra la administración de justicia, “Considerando que la finalidad principal en este delito es asegurar la incolumidad de las ganancias o bienes obtenidos ilícitamente”11, y adoptó la sistemática impulsada desde la Convención de Viena de 1988 que diferencia entre actos de conversión y transferencia, ocultamiento y tenencia, aunque con la ubicación sistemática propia de los delitos de encubrimiento real12. 185 10

Publicado como Separata Especial del Diario Oficial El Peruano de 17.6.01. La Comisión estuvo integrada por Lamas Puccio, Luis, quien la presidió; Prado Saldarriaga, Víctor; Bueno Tirado, Julio; Kea Velaochaga, Oscar; Mavila León, Rosa; Soberón Garrido, Ricardo y Figueroa Navarro, Aldo.

Ibid., p. 4.

11

El Anteproyecto planteaba la creación de una Sección II-A denominada “Lavado de Activos” en el Capítulo III de “Delitos contra la administración de justicia”, del Título XVIII de “Delitos contra la administración pública” de la Parte Especial, y con el siguiente contenido: Artículo 406° A.- El que conociendo o pudiendo presumir su procedencia ilícita, realiza actos de conversión o transferencia de bienes, efectos o ganancias para evitar su descubrimiento, la identificación de su origen, su incautación o decomiso será reprimiendo con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y multa de 120 a 365 días-multa. Artículo 406° B.- El que conociendo o pudiendo presumir su procedencia ilícita adquiere, guarda, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder bienes, efectos o ganancias para evitar su descubrimiento, la identificación de su origen, su incautación o decomiso será reprimiendo con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y multa de 120 a 365 días-multa. Artículo 406° C.- La pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años y multa de 365 a 730 días-multa cuando los delitos previstos en los artículos 406° A y 406° B se cometen bajo las siguientes circunstancias:

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La Ley N° 27765 de 27.6.02, la denominada “Ley Penal contra el Lavado de Activos”, siguió varios de los lineamientos del Anteproyecto. Aunque se decantó por la instauración de una ley penal complementaria o ley penal especial evitando así, la discusión sobre el bien jurídico protegido y la ubicación de este delito en el Código Penal acorde con ello, la Ley N° 27765 recogió en esencia las descripciones típicas y las agravantes del Anteproyecto. Por un lado, se tipificaron las conductas de conversión y transferencia (art. 1), ocultamiento y tenencia (art. 2), y un conjunto de circunstancias agravantes (art. 3), y se penalizó la omisión de reporte de operaciones sospechosas (art. 4). También se incluyeron reglas procesales de investigación relativas al levantamiento del secreto bancario, tributario y bursátil (art. 5), así como disposiciones sobre la amplia gama de delitos fuente, la autonomía o independencia del blanqueo de capitales frente al delito antecedente y la punición del autolavado (art. 6). Finalmente, se establecieron limitaciones y prohibiciones de acceso a beneficios penitenciarios (art. 7). Las reformas de la Ley N° 27765 a través de la Ley N° 28355 de 6.10.04, la Ley N° 28950 de 16.1.07, y del D. Leg. N° 986 de 22.7.07, no modificaron sustancialmente la estructura de esta “Ley Penal contra el Lavado de Activos”.

3. EL TIPO OBJETIVO DE LAVADO DE ACTIVOS 3.1. Conductas típicas Teniendo en cuenta la evolución de estos antecedentes, el D. Leg. N° 1106 reproduce, en buena cuenta, el tipo objetivo de los actos de conversión y transferencia (art. 1), y ocultamiento y tenencia (art. 2), de su antecedente inmediato, los arts. 1 y 2 de la Ley N° 27765, previendo incluso la misma sanción de pena privativa de libertad de 8 a 15 años y 120 a 350 díasmulta. A su vez, se ha independizado del art. 2 de la Ley N° 27765, conforme al texto reformado por el art. único del D. Leg. N° 986 de 22.7.07, los actos de transporte dentro y fuera del territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito, los que han pasado a formar parte de una nueva modalidad específica de lavado de activos regulada ahora por el a) El agente utiliza o se sirve de su condición de empresario o intermediario en el sector financiero o bursátil, o de funcionario público para la comisión del delito. b) El agente comete el delito para favorecer delitos de tráfico ilícito de drogas, contra la administración pública, terrorismo, traición a la patria o secuestro. c) El agente comete el delito en calidad de integrante de una organización criminal.”



nuevo art. 3 del. D. Leg. N° 1106. La consideración de este “nuevo delito” como una modalidad de blanqueo de capitales concuerda con la decisión del legislador de establecer la misma escala de penas que la prevista para los actos de conversión y transferencia, y ocultamiento y tenencia. Los actos de conversión equivalen a la mutación del objeto material del delito, los bienes, efectos, ganancias, activos en general, se “lavan” mediante conversión cuando el autor los transforma en otros13. Ello implica “transformar una cosa en otra, sustituir una cosa por otra para hacer desaparecer la que tenía su origen en el delito grave y traer en su lugar otra total o parcialmente distinta de origen completamente lícito o aparentemente lícito”14. Es indiferente, si la conversión es reversible o no15. La conversión puede ser material, por ejemplo, la fundición de joyas de oro en una barra o lingote de oro, y tales supuestos pueden darse por adición o supresión de una parte de la cosa16. También puede ser inmaterial o ideal, por ejemplo, el depósito de dinero en efectivo en un banco se transforma en un crédito contra la cuenta o un apunte contable, o la adquisición de bienes muebles o inmuebles con dinero en efectivo de origen delictivo. Como corolario de lo anterior, debe aceptarse que los bienes pueden ser convertidos en otros de igual (conversión impropia) o de distinta naturaleza (conversión propia), ejemplo de lo primero es el cambio de billetes de baja denominación por otros de alta denominación, y ejemplo de lo segundo es la compra de acciones en la bolsa de valores con un cheque de gerencia adquirido en un banco con dinero en efectivo de origen ilícito. Se ha sostenido que los actos de conversión corresponden en general a la llamada primera etapa de “inversión”, “ocultación” o “colocación” del blanqueo de capitales17, lo que conllevaría a calificar como actos de conversión las sucesivas transformaciones del bien, aun cuando el bien MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial. 3ª ed. Valencia, Tirant lo Blanch 2011, p. 490.

13

PALMA HERRERA, José Manuel. Los delitos de blanqueo de capitales. Madrid, Edersa 2000, p. 429.

14

ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales. Barcelona, Marcial Pons 2000, p. 226.

15

Ibid., p. 226.

16

DEL CARPIO DELGADO, Juana. El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal. Valencia, Tirant lo Blanch 1997, pp. 178-179. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Lavado de activos y financiación del terrorismo. Lima, Grijley 2007, p. 142. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial. T. II. Lima, Grijley 2007, p.

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originario ya haya desaparecido o no quede nada de él tras esa cadena de transformaciones18. Sin embargo, debe tenerse en cuenta las dificultades para deslindar el proceso de reciclaje en periodos diferentes, y “la mayor complejidad que entraña la subsunción de cada comportamiento en una fase del itinerario blanqueador”19. Y es que en estricto, desde la Convención de Viena de 1988, los tipos penales de lavado de activos han sido configurados con una orientación omnicomprensiva que conduce a una inevitable superposición de conductas, que impide deslindar plenamente, por ejemplo, con todas las exigencias de una dogmática acorde con el principio de certeza, entre actos de“conversión”y actos de“transferencia”. Una expresión de dicha ausencia de claridad estriba en la propia definición de actos de “sustitución” y a su consideración como actos de “conversión”20 o de “transferencia”21. Lo mismo sucede respecto a si la transferencia de bienes a título oneroso no debiera considerarse como un acto de “conversión” sino de “transferencia”22, o si el caso en que un bien circula en el mercado sin cambio de titularidad no configura una conducta de “transferencia”, sino de “conversión”23. Ante ello, es lugar común entre los penalistas sostener que se trata de cuestiones teóricas sin efecto práctico, en la medida que bajo una expresión u otra la ley penal ya abarca estos supuestos24. Pero ello a mi 496. GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis de la Ley N° 27765. 2ª ed. Lima, Jurista Editores 2009, p. 76. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., p. 496.

18

ABEL SOUTO, Miguel. El delito de blanqueo de capitales en el Código Penal español. Barcelona, Bosch 2005, p. 113.

19

En esa línea, GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 77. GÓMEZ INIESTA, Diego. El delito de blanqueo de capitales en el Derecho español. Barcelona, Cedecs 1996, p. 48. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. “Algunas precisiones referentes a la Ley penal contra el lavado de activos, Ley N° 27765, 27-06-02”. En: Estudios Penales. Libro homenaje al Prof. Luis Alberto Bramont Arias. Lima, San Marcos 2003, p. 523, equipara los actos de conversión con los de “receptación sustitutiva, puesto que estamos ante un proceso de sustitución del bien, es decir donde se sustituye el bien materia del delito previo por otro”.

20

Así, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., p. 497.

21

Así, BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. 2ª ed. Pamplona, Aranzadi 2002, p. 337.

22

ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 226.

23

GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., p. 497. BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 337.

24



juicio es un error si tenemos en cuenta la garantía de imputación necesaria que, como expresión suprema del derecho de defensa, demanda que ya desde la actividad investigativa del Ministerio Público, el imputado conozca con precisión los hechos atribuidos y la correspondiente subsunción típica, con el detalle de la concreta modalidad o conducta investigada25. El art. 1 del D. Leg. N° 1106 sanciona también los actos de transferencia, que involucran tanto la “transmisión de bienes”26 como el traslado de los mismos. La transmisión implica “la salida de los bienes del propio patrimonio, para incrementar el de otra persona”27, como corolario, la transmisión de bienes al mismo titular, es decir, una transferencia entre cuentas propias, por ejemplo, no configura un acto de “transferencia” sino de “conversión” de activos en el contexto del art. 1 del D. Leg. N° 1106. Dado que la transmisión “se produce mediante cualquier forma de transferencia, cesión o traspaso de los capitales a terceras personas”28, esa transmisión puede darse a título gratuito u oneroso29, y puede implicar la transferencia del dominio o propiedad, de la posesión o de la simple tenencia30. Esto último importa un distanciamiento de aquél sector de la doctrina española que traslada a la dogmática del lavado de activos el concepto de transmisión del derecho civil entendida “como traspaso de derechos 25

REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. El control constitucional en la etapa de calificación del proceso penal. Lima, Palestra-C&A 2008, pp. 87ss. CASTILLO ALVA, José Luis. “La necesidad de determinación del «delito previo» en el delito de lavado de activos. Una propuesta de interpretación constitucional”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. T. 4, oct 2009, pp. 345ss.

Es la expresión usada por el art. 301.1 del Código Penal español

26

LOMBARDERO EXPÓSITO, Luis Manuel. Blanqueo de capitales. Prevención y represión del fenómeno desde la perspectiva penal, mercantil, administrativa y tributaria. Barcelona, Bosch 2009, p. 170. Similar, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, cit., pp. 490-491.

27

ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 227. BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 313.

28

MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, cit. 491. ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia. Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP). Madrid, Iustel 2011, p. 277.

29

30

PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Lavado de activos y financiación del terrorismo, cit., p. 144.

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sobre los bienes”31, es decir, la cesión del dominio sobre los bienes de un patrimonio para integrarlos a la esfera jurídica de un tercero32, lo que dicho de otra manera y llevado al extremo implicaría que el autor del delito deba ostentar la propiedad sobre el bien y transmitir ese derecho de propiedad. Bajo ese entendimiento se restringiría, de modo ostensible, la criminalización del lavado de activos, al no encontrar asidero típico los actos de transferencia de posesión o de la mera tenencia sobre los bienes, o los casos en que el autor ostenta únicamente un poder fáctico de disposición sin un título de propiedad, vacíos que en la regulación española son cubiertos por la fórmula abierta “o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito” del art. 301.1 del CP español, salida que no se contempla en la regulación peruana. Esta limitación interpretativa no puede superarse con la simple exigencia de que los actos de transferencia ostenten apariencia de legalidad desde el punto de vista jurídico-civil33. Ello, sólo incide en las posibilidades de éxito de una conducta de blanqueamiento, en la idoneidad del riesgo creado por el autor, pues una mayor apariencia de legalidad conlleva mayores posibilidades de diluir el origen ilícito de los activos. Se trata más bien de asumir una concepción amplia del concepto de “transferencia” utilizado por el legislador peruano, a fin de abarcar la mayor cantidad de supuestos relacionados con la llamada etapa de intercalación o estratificación del lavado de activos34, en el que se producen múltiples y sucesivas transacciones para ocultar aún más el origen delictivo de los bienes, entre ellas las que no importan el traslado del dominio, como sucede con la transmisión de la posesión o la tenencia. Puede sostenerse por ello, desde la perspectiva de la legislación peruana, un concepto penal de transferencia que abarque tanto los casos de transmisión material o fáctica, como la llamada transmisión jurídica, siempre que exista poder de disposición35. La transmisión jurídica supone el cambio ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia. Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., p. 276.

31

Ibid., p. 276.

32

Como parece entender GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., p. 498.

33


34

DEL CARPIO DELGADO, Juana. El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal, cit., pp. 183-188. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 227.

35



de titularidad o legitimación en el ejercicio de un derecho, o simplemente la transmisión de los derechos que se tiene sobre los bienes36, como se aprecia en una transferencia electrónica de fondos, a través del sistema financiero y en favor de un tercero. En cuanto a la transmisión material o fáctica, entendida como el transporte, traslado o remisión física de bienes de un lugar a otro, al margen del debate antes referido sobre los alcances del concepto de transmisión, la doctrina en general suele incluirlo dentro del concepto general de transferencia que usa la legislación nacional37. Se ha criticado por ello que la reforma del art. 2 de la Ley N° 27765, a través del D. Leg. N° 986, hubiere incorporado en el año 2007 dentro del tipo de “ocultamiento y tenencia” la punición de quien “transporta dentro del territorio de la República o introduce o retira del mismo” activos de origen delictivo, dado que tales supuestos equivalen, al menos en parte como veremos luego, a auténticas conductas de conversión o transferencia que habrían tenido mejor asidero en el art. 1 de la Ley N° 2776538. El D. Leg. N° 1106 ha corregido esta inconsistencia, el nuevo art. 3 sanciona de modo independiente el “Transporte, traslado, ingreso o salida del territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito”, con lo que el transporte de otros bienes, distintos al dinero o títulos valores, quedará abarcado por el art. 1 del D. Leg. N° 1106 que criminaliza la conversión y transferencia, aunque también, y como se detallará más adelante, por el art. 2 en tanto sanciona los actos de posesión. Las conductas típicas reunidas bajo el nombre “actos de ocultación y tenencia” están recogidas en el art. 2 del D. Leg. N° 1106 a través de ocho verbos típicos, se incluyen los actos de “adquirir”, “utilizar”, “guardar”, “administrar”, “custodiar”, “recibir”, “ocultar” y “mantener en su poder” los activos de origen ilícito. El texto original del art. 2 de la Ley N° 27765 recogía las mismas conductas, excepto la administración que fue incorporada en el año 2007 a través del D. Leg. N° 98639. A diferencia del tipo de conversión y DEL CARPIO DELGADO, Juana. El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal, cit., pp. 183.

36

SAAVEDRA ROJAS, Edgar y Rosa DEL OLMO. La Convención de Viena y el narcotráfico. Bogotá, Temis 1991, p. 38. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. “Algunas precisiones referentes a la Ley penal contra el lavado de activos, Ley N° 27765, 27-06-02”, cit., p. 524. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., p. 497.

37

GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., p. 497.

38

Siguiendo con ello el modelo del art. 247-A del CP colombiano de 1980, reformado por la Ley 365 de 1997, y posteriormente sustituido por el art. 323 del CP de 2000, normas

39

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transferencia del art. 1, el amplio casuismo del delito de ocultamiento y tenencia del art. 2 deriva del mismo carácter que tiene el art. 3.1 literales b.ii y c.i de la Convención de Viena de 1988 y que menciona las conductas de “ocultamiento”, “encubrimiento”40, “adquisición”, “posesión” y “utilización”. El art. 6.1 literales a.ii y b.i de la Convención de Palermo de 2000 recoge las mismas conductas, excepto el “encubrimiento” que la reemplaza por “disimulación”, supuesto que tampoco ha sido contemplado por la regulación peruana. Como es evidente, las conductas tipificadas van más allá de los actos de conversión y transferencia41, seguramente porque la orientación político criminal es abarcar los principales supuestos que se dan en la llamada etapa de integración del lavado de activos, pues se trata de conductas que se dan una vez que los activos han adquirido una ficticia apariencia de legalidad, producto de anteriores actos de conversión o transferencia42. Según el grado de injerencia del autor del delito, sobre los bienes lavados, es posible identificar cuatro grupos de comportamientos: a) adquirir, b) recibir, mantener en su poder, c) guardar, custodiar y ocultar, y d) utilizar y administrar. En estricto, sólo los supuestos del grupo b) corresponden a la tenencia, pero en sentido amplio suele considerarse como tenencia todos los casos del art. 2 salvo el de ocultamiento43. La adquisición supone la incorporación del bien a un nuevo patrimonio por medio de cualquier título, oneroso o gratuito44, es en que expresamente previeron la sanción de los actos de administración de bienes. En la legislación argentina también se sanciona el lavado mediante administración de bienes, en el art. 278.1 del CP, conforme a la reforma mediante la Ley 25.246 publicada el 10.5.00. El art. 2.2 del Reglamento modelo americano sobre delitos de lavado relacionados con el tráfico de drogas y otros delitos graves (1992-2006), también prevé esta modalidad. Supuesto que, de modo acertado, no recoge la norma nacional porque ello daría lugar a comunes situaciones de concurso aparente con el delito de encubrimiento, como se aprecia en el art. 301.1 del CP español o en el art. 323 del CP colombiano que sancionan, como una modalidad de blanqueo de capitales, la realización de actos para encubrir el origen ilícito de los bienes

40


41

PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Lavado de activos y financiación del terrorismo, cit., p. 146.

42

GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., pp. 498-500.

43

ABEL SOUTO, Miguel. El delito de blanqueo de capitales en el Código Penal español, cit., pp. 109-110. PALMA HERRERA, José Manuel. Los delitos de blanqueo de capitales, cit., p. 425. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p.

44



parte la faceta contraria de los actos de transferencia, “Adquisición y transmisión parecen contemplar los dos extremos de un mismo desplazamiento patrimonial”45. Pero a diferencia de los actos de transferencia que involucran la transmisión de propiedad, posesión o tenencia, la adquisición se limita sólo a las que involucran la propiedad46, aunque por cualquier título47, aquellas que signifiquen la adquisición de la posesión o la tenencia ya están cubiertas por los verbos típicos “recibir” y “mantener en su poder”, según el caso. Los actos de recibir y mantener en su poder tienen en común que dan lugar a situaciones en las que el autor ejerce el poder fáctico sobre la cosa. La recepción, sólo implica el inicio de la tenencia material y efectiva, transitoria o permanente, del bien de origen delictivo48, se trata de un delito instantáneo (“recibir”) a raíz del cual se dará paso a otros comportamientos típicos como la posesión, administración, ocultamiento, transmisión, etc. A su vez, la conducta de “mantener en su

225. GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 123. En la doctrina nacional, PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Lavado de activos y financiación del terrorismo, cit., pp. 147-148, y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. “Algunas precisiones referentes a la Ley penal contra el lavado de activos, Ley N° 27765, 27-06-02”, cit., p. 524, consideran sin exponer los motivos que sólo existe espacio en la ley para las adquisiciones a título oneroso, aunque concluyen que las efectuadas a título gratuito están cubiertas por el verbo típico “recibir”. Antes bien, el sentido de la criminalización del lavado de activos también alcanza a mi juicio las adquisiciones a título gratuito como la donación o la herencia que, desde el punto de vista criminológico, son modalidades recurrentes de blanqueo de capitales. Reticente a la punición de las adquisiciones por herencia, ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia. Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., p. 271, quien postula enfrentar estos casos con las reglas del comiso. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 227.

45

PALMA HERRERA, José Manuel. Los delitos de blanqueo de capitales, cit., p. 425. PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Lavado de activos y financiación del terrorismo, cit., p. 147.

46

No se entiende las razones que conducen a BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. “Algunas precisiones referentes a la Ley penal contra el lavado de activos, Ley N° 27765, 27-06-02”, cit., p. 524, a sostener que adquirir es sinónimo de comprar. La amplitud del verbo adquirir abarca supuestos diversos como la compraventa, la permuta, la cesión de derechos de crédito en un juicio, etc.

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48

GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 125. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Lavado de activos y financiación del terrorismo, cit., p. 148. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., p. 498.

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poder” incorpora desde la simple tenencia del Derecho civil clásico49, hasta la posesión del bien que corresponde con el ejercicio fáctico de los atributos de la propiedad, como señala el art. 896 del Código Civil. El verbo “mantener” conlleva a que estemos ante una conducta de tracto sucesivo50, ante un delito permanente. Así, no puede asumirse ni es necesaria una diferencia subjetiva entre “recibir” y “mantener en su poder”51. La guarda, custodia u ocultamiento presuponen la tenencia o posesión del bien. En tales casos el agente no se limita a tener el bien a su disposición, sino que realiza determinadas prestaciones de hacer, de diferente grado, con el objeto de mantener o conservar el bien al margen de los riesgos habituales del entorno social (pérdida, sustracción, robo, deterioro) y legal (decomisos, incautaciones, etc.). Guardar involucra actos externos de protección física del bien, sin necesidad de ocultarlo52, es poner los activos a salvo de los riesgos que pueden perjudicar su existencia o valor53. En la custodia el autor va más allá, si bien no ejerce en estricto actos de dominio ni posesión54, ejecuta actos de vigilancia, 194

Conforme a la teoría subjetiva de Savigny del Derecho civil clásico, “la tenencia tiene un elemento común con la posesión: el poder sobre la cosa (corpus). La diferencia radica en el reconocimiento del tenedor, de que la propiedad sobre aquélla pertenece a otro. Mas ha de entenderse –añádese- que ese reconocimiento refiérese en realidad a la “titularidad de un derecho real” del que el tenedor admite carecer”, Enciclopedia Jurídica Omeba. T. XXVI. Buenos Aires, Omeba 1968, p. 35. Esta concepción fue superada con el Código Civil de 1936 y el de 1984, textos que asumen la concepción objetiva de posesión de Ihering, que la equipara únicamente con el poder de hecho o fáctico sobre la cosa, de modo que la noción de tenedor quedó así absorbida por la de poseedor, Vid. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos reales. Lima, PUCP 1989, p. 128, quien pone de relieve la inconsistencia del Código Civil que por una parte define la posesión en términos puramente objetivos (art. 896) para luego volver sobre el ánimo, como en la concepción de Savigny, al exigir para la prescripción adquisitiva la posesión “como propietario” (arts. 950 y 951).

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51

Según GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., pp. 498-499, el verbo típico “mantenerse en su poder” se aplicará solo si la procedencia ilícita es conocida o posible de conocer después de haber recibido los activos.

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53

GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 125.

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cuidado y control sobre los bienes para que no se perjudiquen55. En relación a los actos de ocultamiento, conforme al art. 2 del D. Leg. N° 1106 estos deben recaer sobre los bienes de origen ilícito, y deben ser idóneos para evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, por ese motivo se considera que no sólo involucran el ocultamiento físico del bien, sino también el contable o jurídico56 Lo que da cabida a las modalidades de ocultamiento previstas en la Convención de Viena, que describe acciones que no afectan directamente a un bien, sino que ocultan o encubren algunas características relativas a los bienes, entre ellas la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad o derechos relativos a ellos57. El último grupo de los llamados actos de “tenencia”, en sentido amplio, compete a las conductas de “utilizar” y “administrar”, aquí el común denominador es que estamos ante comportamientos de explotación o aprovechamiento del bien. Sobre el primero de ellos, se descartan de plano los usos socialmente adecuados que no tienen por finalidad ocultar los activos de origen delictivo58, y suele recurrirse a una interpretación gramatical, en la medida que la Real Academia de la Lengua Española define “utilizar” como “aprovecharse de algo”59, entonces no se alude al simple uso de bien derivado de un delito anterior, es necesario que el autor “le saque provecho, sacarle el máximo rendimiento para sí o para un tercero y, en esos términos, también debe suponer un incremento patrimonial”60, se trata por lo tanto de un uso en sentido amplio que


55

TIEDEMANN, Klaus. Manual de Derecho penal económico. Parte general y especial. Valencia, Tirant lo Blanch 2010, §7/283 de la parte especial, comparando la conducta de blanqueo de capitales del §261.1 del StGB con la de quiebra del §283.(1).1, en el sentido de que ambas persiguen “impedir el acceso, en este caso por parte de una autoridad pública, al objeto”. Y en la bancarrota, “junto a la desaparición física de cosas muebles, también realiza el tipo cualquier transformación del estado jurídico de los bienes” (§9/num.420). Del mismo modo, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., p. 500.

56

ABEL SOUTO, Miguel. El blanqueo de dinero en la normativa internacional. Santiago de Compostela, UdSC 2002, p. 94. SAAVEDRA ROJAS y DEL OLMO, cit., p. 40.

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58

Vid. cualquier edición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

59

ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia. Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., p. 279.

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incorpora la noción de disfrute o usufructo del bien61, sin que ello implique asumir la concepción civil de uso, disfrute o usufructo porque estamos ante conductas per se ilícitas62. El mismo principio debe aplicarse para la interpretación de la conducta de “administrar”, no se trata aquí de la asunción de una posición de garante frente al patrimonio ajeno de modo que se reprima la administración infiel del gerente general, el director o el CEO de una empresa. En el contexto del lavado de activos la administración ilícita corresponde a los actos de gestión o manejo, de iure o de facto, del patrimonio propio o ajeno que tiene un origen delictivo, de manera que no existe énfasis alguno en la diligencia del gestor para manejar el objeto ajeno a favor de terceros, sino en la violación del deber de no introducir en el circuito comercial bienes de gestación ilícita, deber que en muchos casos es previo al Derecho Penal. Me refiero con ello a los llamados sujetos obligados63, como los bancos, las financieras, las agencias de viaje, las empresas mineras, etc; que han sido identificados por la regulación administrativa, el sistema de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, como actores en el mercado propensos a mantener contactos comerciales habituales con verdaderos o potenciales lavadores de activos, razón por la cual la regulación impone deberes específicos, un deber o posición de garante, a la gerencia y al directorio de los sujetos obligados, como nombrar un oficial de cumplimiento, implementar un sistema de prevención del lavado de activos64 y reportar a la UIF-Perú las operaciones sospechosas que se detecten65. Entendido de esa manera, los actos de administración PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Lavado de activos y financiación del terrorismo, cit., p. 147.

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GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 124. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., p. 499, se refiere también a los usos con “aplicación a fines lícitos”, lo que es difícil de entender en la medida que la ley penal se refiere a usos propios del lavado de activos y no a conductas neutrales o habituales que no significan la realización de un riesgo jurídicamente relevante.

Vid., el art. 8 de La Ley N° 27693, “Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera– Perú” de 12.4.02, modificado por el art. 1 de la Ley N° 28306 de 29.7.04, y el art. 3 de La Ley N° 29038, “Ley que incorpora la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú (UIFPERÚ) a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones”, de 12.6.07.

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Vid. el art. 10.2.1 de La Ley N° 27693, modificado por el art. 1 de la Ley N° 28306.

64

Vid. el art. 11 de la Ley N° 27693, modificado por el art. 1 de la Ley N° 28306.

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pueden involucrar la ordenación y organización de los bienes66, así como la optimización de su rendimiento67, de las cualidades y los provechos que de él se pudieran obtener68. Pero en la medida que los actos de administración pueden superponerse a otras conductas ya tipificadas de modo específico, como actos de conversión o transferencia, ocultamiento o tenencia, la función político criminal del verbo típico “administrar” no puede ser otra que llenar los vacíos de punición, cumpliendo por ende una función residual. Finalmente, en lo que respecta a las conductas típicas, debe tenerse en cuenta que la nueva regulación administrativa, también reformada recientemente69, ha ratificado por una parte la conocida obligación de declarar el ingreso o salida del país de dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables, emitidos “al portador” por sumas superiores a US$10.000,00 (diez mil y 00/100 dólares americanos) o su equivalente en moneda nacional u otra extranjera. Asimismo, impone la prohibición de transportar dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos“al portador”, cuando se trata de sumas superiores a US$30.000,00 (treinta mil y 00/100 dólares americanos) o su equivalente en moneda nacional u otra extranjera. Se prevé un conjunto de sanciones administrativas para la infracción de estas reglas, y se establece que el infractor/portador deberá acreditar ante la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, el origen lícito del dinero o instrumentos financieros en el término de 72 horas desde la retención, y que en caso contrario se considerará tal omisión como “indicio de la comisión del delito de lavado de activos, sin perjuicio de la comisión de otros delitos”, como podría ser el caso del ilícito de falsa declaración en procedimiento administrativo del art. 411 del Código Penal o alguna de las formas de delito tributario que tipifica el D. Leg. N° 813. Solo la puesta en vigencia de este nuevo régimen administrativo parece explicar porqué el legislador ha incorporado, en el art. 3 del D.

ORSI, Omar G. Lavado de dinero de origen delictivo. Buenos Aires, Hammurabi 2007, p. 567.

66

SALAS BETETA, Christian. “El delito de lavado de activos y su dificultad probatoria en el CPP de 2004. Comentarios al Decreto Legislativo N° 1106”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 35, mayo 2012, p. 23.

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68

Vid. la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 28306, reformada por la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria del D. Leg. N° 1106.

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Leg. N° 1106, un “nuevo tipo penal” bajo el rótulo “transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito”, que en parte corresponde a los actos de transferencia tipificados en el art. 1. Si se tiene en cuenta que la pena prevista en los arts. 1 y 3 es la misma, la criminalización específica prevista en éste último sería, en consecuencia, superflua. Sin embargo, como también se ha explicado anteriormente, el traslado o transmisión de bienes tipificado por el art. 1 debe darse siempre a favor de un tercero, a título gratuito u oneroso, e implica el traslado de la propiedad, la posesión o la simple tenencia del bien, de manera que el art. 1 sanciona en estricto los actos de transporte realizados a favor de terceros. La conducta de transportar bienes propios tendrá relevancia penal en el marco del art. 2, porque corresponde a los actos de posesión que se incardinan en el concepto “mantener en su poder”, como se ha detallado antes. Bajo estas premisas, todo el contenido del art. 3 tiene cabida como actos de transferencia o de posesión de bienes de origen ilícito, pero en la medida que el legislador ha impuesto una criminalización específica para el transporte de dinero o títulos valores, entonces el reconocimiento de su propio contenido típico viene impuesto por el principio de especialidad. Como corolario, el transporte o traslado de bienes inmuebles –en los términos de la ley civil- que pueden ser llevados de un lugar a otro, como una nave o aeronave, o de bienes muebles diferentes al dinero o títulos valores que también sean susceptibles de ser movilizados, siempre de origen ilícito, tiene relevancia típica dentro de los alcances de los arts. 1 y 2, según el traslado se ejecute en favor de un tercero o se trate de bienes propios, respectivamente. 3.2. El objeto material del delito En cuanto al objeto material del delito el D. Leg. N° 1106, al igual que la Ley N° 27765, recurre desde el nombre de la Ley al término general “activos” (“lavado de activos”), y de modo específico los arts. 1 y 2 del D. Leg. N° 1106 se refieren en común al “dinero, bienes, efectos o ganancias”, y el art. 3, como se acaba de ver, establece como objeto el “dinero o valores”. En cuanto a la característica esencial de estos activos, los arts. 1, 2 y 3 indican que éstos deben tener “origen ilícito”, el art. 10 pf. 1 relativo a la autonomía del delito de lavado de activos dice que deben ser “producto” de actividades criminales (“actividades criminales que produjeron”), los pf. 2 y 3 se refieren a los ilícitos que generan activos (“generar ganancias ilegales”, “actividades criminales generadoras”),



mientras que al regular las agravantes el art. 4 pf. 2 señala que los bienes, etc., deben “provenir” de la minería ilegal, etc. En suma, para la Ley se trata de activos que deben provenir o haberse originado, producido o generado en actividades delictivas. Este innecesario casuismo para definir el objeto material no solo contrasta, por ejemplo, con regulaciones como la del CP español, que en la definición del tipo básico de blanqueo de capitales se refiere en general a “bienes” que “tienen su origen en una actividad delictiva” (art. 301.1), sino además con la regulación supranacional y nacional. En cuanto a la primera, el art. 3 de la Convención de Viena concreta el objeto material sólo con la expresión “bienes” y los define en el art. 1 como “los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acreditan la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”, tales bienes deben provenir o ser producto de un delito, es decir, que se trata de “bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la comisión de un delito”. De modo semejante, el art. 6 de la Convención de Palermo refiere que el blanqueo debe recaer sobre “bienes” que “son producto del delito”, conceptos que define, casi en los mismos términos que la Convención de Viena, en el art. 2 literales d) y e). Respecto a la regulación nacional, los términos usados para concretar el objeto material del lavado de activos tampoco coinciden con los previstos en el art. 102 del CP, modificado por el art. único del D. Leg. N° 982 de 22.7.07, que extiende el decomiso a los “objetos de la infracción penal”, los “instrumentos con los que se hubiere cometido” y a los “efectos, sean éstos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infracción”. Tampoco se guarda homogeneidad con la regulación de la incautación del art. 316.1 del Código Procesal Penal de 2004, que se refiere a los “efectos provenientes de la infracción penal”, “los instrumentos con que se hubiere ejecutado”, “así como los objetos del delito”. La relevancia de estas comparaciones cobra mayor sentido al apreciarse que el art. 9 del. D. Leg. N° 1106 establece que el Juez ordenará en todos los casos de lavado de activos la incautación o el decomiso del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados, conforme a las reglas del art. 102 del CP. Estas diferencias, cuando no inconsistencias de la regulación, no han sido suficientemente advertidas por la doctrina nacional. Así, por ejemplo, no parece existir un argumento sólido para entender que los instrumentos del delito previo (instrumenta sceleris), es decir, los objetos que, puestos en una relación de medio a fin con la infracción, hayan servido

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para su ejecución o para su preparación70, puedan considerarse como objeto material de lavado de activos71, lo que no enerva la necesidad de que conforme al art. 102 del CP dichos instrumentos deban ser incautados y decomisados en el proceso que se instaure por el delito precedente, o incluso sean objeto de un proceso de pérdida de dominio en aplicación del art. 2.1 del nuevo D. Leg. N° 1104 de 19.4.12. De hecho, la propia legislación sobre pérdida de dominio define en la Disposición Complementaria Final Duodécima literal b), los “Instrumentos del delito” como los “Bienes o medios utilizados o destinados a ser utilizados, de cualquier forma, en su totalidad o en parte, a cometer o intentar cometer el delito”, y lo hace diferenciándolo del “objeto del delito” (literal a), los “efectos del delito” (literal c) y “las ganancias del delito” (literal d). Efectivamente, la Ley de Pérdida de Dominio define el objeto como los “bienes muebles o inmuebles sobre los que recae el delito”, los efectos son los “Bienes muebles, inmuebles, semovientes y otros animales directamente derivados de la acción delictiva” (sic) y las ganancias “Los efectos mediatos o indirectos del delito, es decir, los frutos y rentas de éste”. Estos conceptos, si bien son ilustrativos para la interpretación del objeto de la conducta de lavado, son imprecisos frente a los alcances que la doctrina suele asignar a estas expresiones. Y es que a mi entender, ya el concepto de bienes abarca tanto la noción de dinero, como de efectos y ganancias, lo que se aprecia con claridad en las amplias definiciones previstas en las Convenciones de Viena y de Palermo. Conforme al texto de la Ley, el lavado de activos puede recaer sobre el dinero que es una clase de bien mueble y corresponde a toda forma de cash o efectivo, nacional o extranjero, en moneda o billetes. También puede cometerse sobre los efectos o producto del delito (producta sceleris) que comprende los objetos o bienes que hayan sido producidos mediante la acción delictiva72, por ejemplo, una máquina fabricada violando una patente, el oro extraído mediante la minería ilegal, etc. Pueden lavarse igualmente las ganancias del delito (scelere quasita), definida como todo beneficio o ventaja económica, un bien

GRACIA MARTÍN, Luis, Miguel Ángel BOLDOVA PASAMAR y M. Carmen ALASTUEY DOBÓN. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. 2ª ed. Valencia, Tirant lo Blanch 2000, p. 397.

70

GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 85. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., p. 502.

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GRACIA MARTÍN, Luis y otros. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, cit., p. 398.

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desde luego, que obtiene el autor con la ejecución del delito73. Con todo, puede ser objeto de lavado cualquier bien que haya sido directamente generado por la comisión de un delito anterior como el producto del delito, el beneficio, la utilidad o la ganancias, incluyendo entre éstas últimas el precio, la recompensa o la promesa para cometer un delito, e incluso en algún caso el mismo objeto material del delito antecedente74. A esta amplitud debe añadirse dos notas específicas. Por un lado, el bien debe ser susceptible de valoración económica, y por ende debe ser pasible de incorporación al patrimonio o de incorporación a un derecho transmisible o ser objeto de derecho75, pues el blanqueo persigue la integración de bienes de apariencia legítima en el patrimonio del autor76. Como corolario, los bienes carentes de relevancia económica son objetos inidóneos para la comisión del lavado de activos. En segundo término, los bienes deben ser susceptibles de tráfico mercantil lícito77, tal exigencia está implícita en la idea de circulación del bien por la economía legal que subyace en la ratio legis del precepto y en la finalidad del lavador78, se excluyen por ello del tipo penal aquellos productos o efectos del delito de comercio prohibido, por ejemplo, los billetes falsificados o los productos adulterados. A diferencia, por ejemplo, del art. 278.1.a del CP argentino que estable en 50.000 pesos el valor mínimo de los bienes objeto de lavado, la regulación peruana no establece un umbral similar, lo que ha conducido a entender que el valor económico o el monto dinerario son irrelevantes para la tipicidad y la punición79. Para efectos de salvaguardar el principio de proporcionalidad, PALMA HERRERA, José Manuel. Los delitos de blanqueo de capitales, cit., p. 310. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 204.

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MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, cit., p. 484.

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PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Lavado de activos y financiación del terrorismo, cit., p. 152. Igual, el Fundamento Jurídico 28º del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de 16.11.10 relativo a “El delito de lavado de activos”.

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el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 propuso tomar como referencia que el art. 3 del D. Leg. N° 813, Ley Penal Tributaria80, preveía una pena atenuada cuando el tributo defraudado no superaba las 5 UIT81, planteamiento que motivó que el art. 4 in fine del D. Leg. N° 1106 establezca como circunstancia atenuante del lavado de activos que el valor de los bienes reciclados no supere las 5 UIT. A la par, la nueva legislación ha previsto como circunstancia agravante, en el art. 4 pf. 1º num. 3, que el bien supere la 500 UIT. Estas reglas cuantitativas no enervan la atipicidad de la bagatela, aunque teóricamente podría sostenerse que el sistema está configurado para la persecución de todos los casos de lavado de activos sin importar el valor de los bienes, lo cierto es que el sistema de prevención cuya operatividad depende de la práctica de los sujetos obligados, se rige bajo el criterio de gestión, administración y mitigación del riesgo de lavado de activos, de modo que los sistemas de detección de operaciones inusuales, y en tanto corresponda su posterior calificación como sospechosa y el reporte ante la Unidad de Inteligencia Financiera, ya está predeterminado para pasar por alto o excluir ex ante potenciales conductas de lavado de activos de escasa trascendencia económica que, conforme a ello, pasan a conformar una amplia zona o franja de riesgo penalmente permitido, y más aún porque se trata de prácticas certificadas como suficientes o aceptables por las propias autoridades fiscalizadoras del sistema de prevención, las empresas auditoras externas y las áreas de auditoría interna. Con un ejemplo, el comerciante informal que evade impuestos y deposita pequeñas cantidades mes a mes de la renta que ha ocultado al fisco en la cuenta de un familiar, difícilmente podrá ser detectado por los sofisticados y costosos software que utiliza la industria financiera, salvo que en algún momento se genere una alerta específica, como ser elegido alcalde, y deba aplicarse un proceso de debida diligencia reforzada por ser un PEP o personaje políticamente expuesto. 3.3. El delito previo Como se detalló antes, el D. Leg. N° 1106 usa hasta cuatro verbos para referirse al llamado proceso de contaminación del objeto material del delito. Los bienes blanqueados deben tener un “origen ilícito”, provenir

Fundamento Jurídico 29º.

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De modo inconveniente el D. Leg. N° 1114 de 5.7.12 ha derogado esta atenuante que se fundaba en el menor desvalor del resultado defraudatorio.

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de determinados delitos, haberse producido por “actividades criminales” o haberse generado “ilegalmente”. Originar, provenir, producir o generar son las cuatro formas con las que el legislador designa la conexión de los activos lavados con el llamado “delito fuente”, “delito precedente”, “delito determinante”, “delito antecedente” o “delito previo”, es decir, con el pasado delictivo de los bienes. Aunque el legislador se refiera en varias ocasiones, de modo general, al origen ilícito de los bienes, expresión que comprendería ilícitos de menor significado social como los civiles o administrativos82, el art. 10 pf. 2 cierra el concepto, cuando señala que el origen ilícito “corresponde a actividades criminales como los delitos de minería ilegal”, etc.83, de modo que no existen dudas en torno a que la fuente de los bienes corresponde a la comisión de delitos. Es más, aunque la cláusula abierta del citado pf. 2º solo pone el acento en la capacidad del delito previo de “generar ganancias ilegales”, conforme al principio de mínima intervención se considera que debe tratarse de delitos de cierta gravedad84. Así, la determinación del delito precedente en el caso de delitos semejantes, deberá tener en cuenta que se trate de un delito grave y que a la vez genere una ganancia económica85. En efecto, frente a los diferentes sistemas de determinación GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 90.

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La norma cita de modo expreso 13 delitos en especial: 1) minería ilegal, 2) tráfico ilícito de drogas, 3) terrorismo, 4) los delitos contra la administración pública, 5) secuestro, 6) proxenetismo, 7) trata de personas, 8) tráfico ilícito de armas, 9) tráfico ilícito de personas, 10) los delitos tributarios, 11) la extorsión, 12) el robo y 13) los delitos aduaneros. A diferencia del art. 6 pf. 2 de la Ley N° 27765, ahora se añade tres nuevos delitos al catálogo abierto: la minería ilegal, el tráfico ilícito de armas y los delitos tributarios en general (antes se mencionada solo la defraudación tributaria). A su vez, se elimina de la lista los delitos contra el patrimonio en su modalidad agravada, incorporados en el 2º párrafo del art. 6 de la Ley N° 27765 por el art. único del D. Leg. N° 986 de 22.7.07.

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CARO JOHN, José Antonio. “Consideraciones sobre el «delito fuente» del lavado de activos y su incidencia para determinación del «riesgo reputacional» de una institución financiera”. En: Dogmática penal aplicada. Lima, Ara 2010, p. 161, quien extiende esta doble exigencia incluso para restringir el ámbito de aquellos delitos expresamente mencionados en la Ley, por ejemplo no puede aceptarse que todos los delitos contra la administración pública se consideren delito fuente sino aquellos graves y generadores de ganancias (p. 162) como el cohecho (art. 393ss.), el peculado (art. 387) o la colusión desleal (art. 384), quedando por ende al margen delitos como la malversación (art. 389) que por definición no dan lugar a la producción de ganancias. Finalmente, de modo referencial detalla algunos delitos equivalentes o

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legal del delito fuente en el Derecho comparado86, la regulación peruana los precisa “relativamente, en una suerte de catálogo abierto, pues en la lista de (…) delitos, que siempre será del caso acotar, se agregan delitos similares –obviamente graves: sancionados con penas privativas de la libertad significativas y realizados tendencialmente en delincuencia organizada- que generen ganancias ilícitas –su lógica delictiva se engarza en la generación de una ganancia económica que se pretenda sustraer del sistema de persecución estatal para su incautación o decomiso-, con excepción del delito de receptación”87. Esta gran apertura del art. 10 pf. 2 a todo tipo de delitos graves que generen ganancias, no ha evitado que el legislador, al igual que en la Ley N° 27765, excluya de modo expreso el delito de receptación del art. 194 del CP del catálogo de delitos fuente, exclusión que debe considerarse tan justificada como contradictoria. Por una parte, la plurialudida diferencia de bien jurídico protegido, la receptación tutela el patrimonio88 y el lavado de activos el sistema de administración de justicia89, similares que pueden considerarse delito previo: los delitos contra los derechos de autor, contra la propiedad industrial, contra los bienes culturales, contra el orden financiero y monetario, contra los recursos naturales y el medio ambiente, el lavado de activos y la falsificación de documentos (p. 164).

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ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., pp. 185-186, describe el sistema de numerus clausus (enumeración cerrada de un conjunto de supuestos que sirvan de base al blanqueo), de remisión a una categoría de delitos (descripción más abierta pero con un criterio delimitador, por ejemplo “delitos graves”), y el sistema mixto que conjuga las dos técnicas antes mencionadas.

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Fundamento Jurídico 30º del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de 16.11.10.

87

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4ª ed. Lima, Grijley 2010, p. 264. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., p. 491.

88

Vid. en detalle, CARO CORIA, Dino Carlos y ASMAT COELLO, Diana Marisela. “El impacto de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema N° 03-2010/CJ-116 de 16 de noviembre de 2010 y N° 7-2011/CJ-116 de 6 de diciembre de 2011 en la delimitación y persecución del delito de lavado de activos”. En: Libro homenaje al Prof. Dr. César Augusto Paredes Vargas. Lima, 2012, en prensa, apartado I. Del mismo modo, CARO JOHN, José Antonio. “Impunidad del «autolavado» en el ámbito del delito de lavado de activos”. En: Dogmática penal aplicada, cit., pp. 184-185. RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. “Blanqueo de capitales y negocios standard. Con especial mención de los abogados como potenciales autores de un delito de blanqueo”. En: Silva Sánchez, Jesús-María (Dir). ¿Libertades económicas o fraudes punibles?. Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad económico-empresarial. Madrid/Barcelona, Marcial Pons 2003, p. 153. TIEDEMANN, Klaus. Manual de Derecho penal económico. Parte general y especial, cit., § 7/278 de la parte especial.

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y la semejante redacción de ambos preceptos, no parecen ya una justificación suficiente para dicha exclusión. Las sucesivas reformas del tipo penal agravado de receptación del art. 195 del CP, hasta la actual redacción, conforme al art. único de la Ley N° 29583 de 19.9.10 han ampliado el objeto material de la receptación a delitos no patrimoniales como el secuestro, la extorsión y la trata de personas. A su vez, el propio art. 10 pf. 2 del D. Leg. N° 1106 considera que el lavado de activos también puede recaer sobre los bienes derivados del secuestro, la extorsión90 y la trata de personas, e incluso sobre el robo que sí es un delito patrimonial. Ante esta realidad legislativa, si aún se defendiera que la propia receptación y los delitos que la pueden preceder, no pueden considerarse delito fuente de lavado de activos, tendría que llegarse a la absurda conclusión de que cualquier delito patrimonial, junto con el secuestro, la extorsión y la trata de personas, no pueden configurar el delito previo del lavado de activos, pese a que el art. 10 pf. 2º los reconoce como tales de modo literal. O tendría que entenderse que el lavado de activos sí puede recaer sobre esos bienes, cuando no han sido objeto de receptación alguna, lo que podría conllevar que verdaderos casos de lavado de activos terminen siendo tratados de modo privilegiado con las menores sanciones que se prevé para la receptación. La única forma de compatibilizar estos dispositivos es bajo la comprensión de que el art. 10 pf. 2 sólo excluye como delito fuente al delito de receptación del art. 194 y no a los posibles delitos fuente de la receptación. Así, puede haber lavado de activos derivados del robo agravado, el secuestro o de la extorsión, pero no hay espacio para el reciclaje de capitales provenientes de la receptación, pese a que ello es teóricamente posible: un reducidor de carros compra autopartes robadas, luego las vende e invierte las ganancias en la compra de un auto nuevo. En este caso, el reducidor solo podrá ser perseguido por receptación (comprar y vender las autopartes), pero también por el delito de lavado de activos derivado del robo de las autopartes (conversión o inversión de las ganancias en la compra del auto), en base a conductas diferenciadas y conforme a las reglas del concurso real. La posibilidad de aceptar legalmente el concurso ideal entre receptación y lavado sólo es posible tratándose de la receptación aduanera tipificada por el art. 6 de la Ley N° 28008 de 19.6.03, recientemente reformado por el art. 3 del D. Leg. N° 1111 de 29.6.12, que puede erigirse como delito SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio, cit., p. 366, considera que aquí se protege el patrimonio y la libertad personal.

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previo del lavado de activos porque el art. 10 pf. 2 del D. Leg. 1106 reconoce como delito fuente a los delitos aduaneros en general: el comerciante que compra a sabiendas bienes derivados del contrabando y los oculta perfecciona así la receptación aduanera, y si además lo hace para evitar la incautación por parte de las autoridades que han detenido al contrabandista, también se configura el lavado de activos. El delito precedente debe ser en esencia doloso, aunque excepcionalmente podría admitirse la modalidad culposa siempre que genere ganancias y se considere grave91, pero ello no acontece de lege lata en nuestro sistema que prevé penas de menor trascendencia para los delitos imprudentes que pueden generar beneficios92, como es el caso del tipo de disminución culposa del patrimonio concursal (art. 210, privación de libertad de 18 meses a 3 años) o de contaminación ambiental imprudente (art. 304 pf. 2, pena de hasta 3 años de privación de libertad). En cuánto al grado de realización del delito previo, se exige por lo menos la tentativa93, también se aceptan los actos preparatorios punibles, siempre en la medida que de ellos deriven bienes idóneos para ser objeto de blanqueo94. De acuerdo con el art. 2.2 del Código Penal95, los Tribunales peruanos tienen competencia para conocer y juzgar el delito de lavado de activos cometido en el extranjero, sólo si produce efectos en el territorio nacional, aunque esta regla excepcional no puede extenderse sin más al delito precedente que por definición es autónomo e independiente del ilícito de lavado. Se ha sostenido, sin embargo, que el delito precedente puede haberse cometido en el territorio nacional o en el extranjero, en éste último caso suele exigirse la doble incriminación como en la extradición, el hecho debe ser punible tanto en el Perú como en el lugar donde se cometió96, pero esta solución carece hasta la ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 189.

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Así, el Fundamento Jurídico 11º del Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116 de 6.12.11.

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Modificado por el art. 1 del D. Leg. N° 982 de 22.7.07, que amplió el principio real o de defensa, Vid. CARO CORIA, Dino Carlos. “Comentarios sobre el Decreto Legislativo N° 982, que reforma el Código Penal”. En: JuS Legislación 7/2007, pp. 274-275.

MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, cit., p. 487. GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos,

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fecha de soporte en el Derecho nacional, a diferencia de regulaciones como la española (art. 301.4 del CP) y la alemana (§ 261 (8) del StGB) que sí contemplan previsiones expresas en tal sentido. Con ello subsisten las dudas sobre, si el carácter grave del delito previo debe determinarse conforme al Derecho peruano o extranjero, o si la acreditación del delito previo debe darse conforme al estándar probatorio local o foráneo. La autonomía del delito de lavado de activos fue esbozada primero por el art. 6 pf 3 de la Ley N° 27765, según el cual “En los delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria”. Esta fórmula fue objeto de múltiples críticas, en particular porque la no exigencia de investigación del delito previo podía conducir a condenas sin que se haya acreditado el origen ilícito de los bienes97, ante lo cual se llegó a proponer, en contra del Derecho positivo pero en base a garantías constitucionales esenciales como la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el debido proceso, que la investigación del delito previo debía al menos haberse iniciado junto con la del lavado de activos y que de no hallarse indicios suficientes sobre el delito fuente, entonces la investigación por lavado debía cerrarse98. Esta interpretación correctiva fue complementada en nuestro medio con los aportes de la doctrina española99, en el sentido de que no era necesario acreditar todos los elementos del delito previo, el injusto culpable (incluso punible), sino y únicamente que la conducta generadora de los bienes es típica y antijurídica, es decir, la existencia de

cit., p. 96. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., pp. 504-505. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis. “Alcances de la ley penal contra el lavado de activos”. En: Actualidad Jurídica, T. 105, agosto 2002, p. 64.

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GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 308. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., p. 505.

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En base a una norma que no tiene equivalencia en la legislación peruana, el art. 300 del CP español establece que las disposiciones del capítulo sobre lavado de activos y receptación “se aplicarán aún cuando el autor o el cómplice del hecho del que provengan los efectos aprovechados fuera irresponsable o estuviera penalmente exento de pena”. Esto significa que para efectos dogmáticos y de prueba, es suficiente que el delito previo se entienda como comportamiento antijurídico o injusto penal.

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un injusto penal100, lo que ha venido a identificarse como el criterio de la “accesoriedad limitada”101, la “relación de accesoriedad limitada” entre el delito previo y el blanqueo de capitales102, o la “relación de integración” porque el hecho previo es sólo un elemento que complementa o se integra al tipo de blanqueo103. Aunque como veremos luego, la relación entre el delito precedente que dispensa el objeto material y el delito de lavado de activos, no puede ser otra que una de imputación objetiva. La Corte Suprema adoptó en el año 2010, con carácter vinculante, sólo una parte de estos lineamientos y ha desarrollado algunos postulados sobre la prueba del delito fuente. Se ha establecido “que la vinculación de la actividad de lavado de activos con el delito fuente no puede supeditarse a la estricta aplicación de las reglas de la accesoriedad que pueda condicionar su naturaleza de figura autónoma y del bien jurídico también autónomo, afectado por el lavado”, sin embargo, “El delito fuente, (…) es un elemento objetivo del tipo legal (…) y su prueba condición asimismo de tipicidad. No es menester como se ha indicado anteriormente, que conste acreditada la comisión mediante sentencia firme, ni siquiera que exista investigación en trámite ni proceso penal abierto. Es decir, expresamente se ha descartado una prejudicialidad homogénea de carácter devolutiva”104. Pero ello, no enerva la necesidad de que en el mismo proceso por lavado de activo deba ejercerse una mínima actividad probatoria en torno al delito fuente, se señala en ese sentido que “El tipo penal de lavado de activos sólo exige la determinación de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias, que permita en atención a las circunstancias del caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes. No hace falta la 100

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis. “Algunas precisiones referentes a la ley penal contra el lavado de activos”, cit., p. 522. GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 95. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., pp. 503-504.

MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, cit., p. 486, aunque califica esta denominación de impropia porque el blanqueo no es un delito accesorio del delito previo.

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102

ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia. Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., pp. 314-315, p. 325 nota 243.

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demostración acabada de un acto delictivo específico, con la plenitud de sus circunstancias, ni de los concretos partícipes en el mismo (…); es suficiente la certidumbre sobre su origen, conocimiento de la infracción grave, de manera general. Ha de constatarse algún vínculo o conexión con actividades delictivas graves (…) o con personas o grupos relacionados con la aplicación de este tipo legal”105. Así, delimitado el objeto de prueba, la Corte Suprema desarrolla con poca novedad los lineamientos básicos de la prueba indiciaria, considerada como idónea y útil en los procesos vinculados a la criminalidad organizada en donde la prueba directa está ausente106. Ello calza con el propio enunciado de la parte final del pf. 2º del art. 10 del D. Leg. 1106 conforme al cual “El origen ilícito que conoce o debía conocer el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso”, norma que reproduce casi con exactitud el contenido del pf. 1 del art. 6 de la derogada Ley N° 27765 y que en gran medida tuvo como fuente el art. 3.3 de la Convención de Viena107 y del art. 6.2.f de la Convención de Palermo108 que reconocen la relevancia de la prueba indiciaria109. Así, y volviendo sobre el Acuerdo Plenario, finalmente la Corte Suprema enuncia y desarrolla, también con escasa novedad, el sentido de algunos indicios que, conforme a la experiencia criminológica, criminalística y jurisprudencial, son recurrentes en los casos de lavado de activos110. Este desarrollo jurisprudencial mantiene actualidad pese a que el art. 10 pf. 1 del D. Leg. N° 1106 ha radicalizado la noción de “autonomía” del delito de lavado de activos. El nuevo dispositivo establece que “El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento, no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido Fundamento Jurídico 35º del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de 16.11.10.

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“El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”.

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“El conocimiento, la intención o la finalidad que se requieren como elemento de un delito tipificado en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de las circunstancias fácticas objetivas”.

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ABEL SOUTO, Miguel. El blanqueo de dinero en la normativa internacional, cit., pp. 102-103, 251.


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descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o sentencia condenatoria”. Al igual que la regulación derogada, no es necesario que el delito previo haya sido en el pasado objeto de investigación o fallo alguno, dicha actividad probatoria deberá ejecutarse cuando menos en el proceso penal que se instaure por el delito de lavado de activos. Antes bien, es de destacarse dos novedades, por un lado se ha enfatizado la no necesidad de que el delito fuente haya sido objeto de prueba alguna en cualquier contexto, dentro o fuera de un proceso oficial, lo que parece abrir la puerta a investigaciones o procesos por lavado de activos que pueden iniciarse sin prueba alguna del delito fuente que se postule. En esa misma línea restrictiva de derechos fundamentales, es más grave todavía que la ley acepte la posibilidad de investigar el delito de lavado sin que el delito fuente haya sido descubierto, lo que entendido de modo literal podría justificar la realización de investigaciones por lavado sin la identificación y delimitación del delito precedente, sin una hipótesis, por preliminar o provisional que fuera, sobre el delito fuente. En ese contexto, con simples alertas como el desbalance patrimonial de una persona, podría dictarse una decisión de diligencias preliminares o de formalización de investigación preparatoria en donde la investigación gire en torno al enriquecimiento del particular111 y no al presunto delito que lo originó, y simplemente porque no es necesario que éste haya sido descubierto. Principios constitucionales básicos como el de imputación necesaria, el derecho de defensa o el derecho a probar, fundamentan la necesidad de determinación del delito precedente en toda investigación por lavado de activos112 y, en consecuencia, la inaplicación de estos extremos de la nueva norma.

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Como sanciona el art. 327 del CP colombiano al incriminar al que “de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado de una u otra forma de actividades delictiva”. Vid., CAMARGO, Pedro Pablo. El delito de enriquecimiento ilícito. 4ª ed. Bogotá, Leyer 2002, pp. 43ss.

CASTILLO ALVA, José Luis. “La necesidad de determinación del «delito previo» en el delito de lavado de activos. Una propuesta de interpretación constitucional”, cit., pp. 341ss.



3.4. La imputación objetiva en los procesos de contaminación/ descontaminación del objeto material En la medida que el bien a reciclar puede provenir de modo directo o indirecto de cualquier delito previamente cometido, se acepta que el lavado de activos también se configure como delito fuente de un nuevo acto de lavado, con ello se da paso a la sanción del llamado “lavado sustitutivo o por sustitución”, en donde el bien se sustituye o se transforma completamente al punto de no quedar nada del bien originario, así como del “lavado en cadena” que implica la sucesión de diversos actos de reciclaje en base al mismo bien u otros que deriven del mismo113. Los procesos de sustitución y blanqueo en cadena pueden corresponder, según cada caso, a supuestos de conversión de activos, específicamente a conductas de transformación, o transferencia de bienes, y en ellos es común que se produzca la mezcla o contaminación de activos de origen lícito con los de procedencia ilícita. La admisión de estas modalidades típicas requiere, sin embargo, la identificación de límites precisos, a fin de evitar una sobrecriminalización ad infinitum o la punición de conductas por la simple conexión causal, por lejana que fuera, con bienes que han sido objeto de actos de blanqueo de capitales. El injusto del lavado de activos no puede reducirse “a cualquier contacto con los bienes originarios en la ejecución de conductas delictivas, dado que se termina atribuyendo a los bienes de origen ilícito, una capacidad ilimitada de contaminación respecto a los de procedencia lícita, cuando estos se intercambian o se mezclan”114. Por esa vía, en un corto tiempo podría llegarse a considerar contaminada una parte esencial de la economía legal115. La necesidad de diferenciar los activos de fuente ilícita de aquéllos de procedencia lícita, tanto en los casos de transformación o conversión total o parcial de bienes, como de mezcla, ha quedado claramente

113

GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos, cit., pp. 92-93. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, cit., p. 502. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 193.

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BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 288.

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expresada en las Convenciones de Viena116 y de Palermo117. Conforme a esta regulación de Derecho penal internacional, las medidas de coerción reales como el embargo o la incautación, o la consecuencia jurídicopatrimonial del delito que se concreta en el comiso o decomiso, sólo pueden afectar el patrimonio contaminado, dejándose indemnes los activos de fuente lícita. Aunque estas reglas no han sido implementadas en el Derecho interno, debe aceptarse su aplicación directa e inmediata porque conforme al art. 55 de la Constitución, los tratados celebrados por “Artículo 5.- Decomiso (…) 6. a) Cuando el producto se haya transformado o convertido en otros bienes, éstos podrán ser objeto de las medidas aplicables al producto mencionadas en el presente artículo. b) Cuando el producto se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas, sin perjuicio de cualquier otra facultad de incautación o embargo preventivo aplicable, se podrán decomisar dichos bienes hasta el valor estimado del producto mezclado. c) Dichas medidas se aplicarán asimismo a los ingresos u otros beneficios derivados de: i) el producto. ii) los bienes en los cuales el producto haya sido transformado o convertido; o iii) los bienes con los cuales se hayaa mezclado el producto de la misma manera y en la misma medida que el producto. (…). 8. Lo dispuesto en el presente artículo no podrá interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. (…)”

116

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“Artículo 12. Decomiso e incautación (…) 3. Cuando el producto del delito se haya transformado o convertido parcial o totalmente en otros bienes, esos bienes podrán ser objeto de las medidas aplicables a dicho producto a tenor del presente artículo. 4. Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas, esos bienes podrán, sin menoscabo de cualquier otra facultad de embargo preventivo o incautación, ser objeto de decomiso hasta el valor estimado del producto entremezclado. 5. Los ingresos u otros beneficios derivados del producto del delito, de bienes en los que se haya transformado o convertido el producto del delito o de bienes con los que se haya entremezclado el producto del delito también podrán ser objeto de las medidas previstas en el presente artículo, de la misma manera y en el mismo grado que el producto del delito. (…) 7. Los Estados Parte podrán considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios de su derecho interno y con la índole del proceso judicial u otras actuaciones conexas. 8. Las disposiciones del presente artículo no se interpretarán en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. (…)”

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el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional118, y si versan sobre derechos reconocidos por la Constitución, en este caso el patrimonio que se puede ver afectado por el embargo, la incautación o el comiso, se consideran que tienen rango constitucional conforme a la Cuarta Disposición Final y al contenido de los arts. 2 y 3 de la Ley Fundamental119. Evidentemente, las Convenciones de Viena y de Palermo no son tratados sobre Derechos Humanos, pero contemplan reglas que afectan y protegen derechos fundamentales como el patrimonio de la persona, en concreto el derecho a diferenciar y salvaguardar de cualquier medida temporal o definitiva el patrimonio de origen lícito. Acorde con ello, el art. 253 del Código Procesal Penal de 2004 impone que la restricción de estos derechos fundamentales, a través de las medidas coercitivas se someta a las garantías y principios esenciales como los de proporcionalidad y razonabilidad120 que, aplicados al caso, conllevan la necesidad de que una investigación por lavado de activos, y por ende la sentencia final, solo puedan afectar los bienes de origen ilícito. Zanjado lo anterior, la cuestión que se plantea es otra y consiste en establecer las reglas de imputación, o de no imputación, cuando el objeto material del delito es el producto de la mezcla entre activos de origen lícito e ilícito, o cuando dicho objeto ha sido transformado o sustituido. Los planteamientos más difundidos en esa dirección son los de Barton121, expuestos y adaptados para el Derecho español por Blanco Cordero122, quien propone resolver o establecer los nexos entre los bienes y la conducta delictiva previa, aplicando los mismos criterios que sirven para atribuir un determinado resultado a una conducta123, por ello analiza NOVAK, Fabián y SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos. Lima, PUCP 2000, p. 108. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Vol. I. 2ª ed. Lima, Grijley 2003, p. 19.

118

NOVAK, Fabián y SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos, cit., p. 123.

119

120

CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas de coerción procesal. Sus exigencias constitucionales, procesales y su aplicación jurisprudencial. Lima, Idemsa 2006, pp. 39ss.

Su conocido trabajo sobre el objeto de la acción en el lavado de dinero, BARTON, Stephan. “Das Tatobjekt der Geldwäshe: Wann rührt ein Gegenstand aus einer der im Katalog des § 261 I Nr. 1-3 StGB bezeichnet Straftaten her?”. En: Neue Zeitschrift für Strafrecht, vol. 4, 1993, pp. 159ss.

121

BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, cit., pp. 294ss.

122


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el valor de las teorías de la causalidad, en concreto la equivalencia de las condiciones, de la adecuación y de la imputación objetiva, decantándose por ésta última: “un bien no procede de un hecho delictivo (…) cuando según la teoría de la imputación objetiva se rompe el nexo causal existente conforme a consideraciones normativas. Se podría decir que, la causalidad exigida con un delito previo no se da cuando éste no es jurídicamente significativo para el bien”124. Bajo esa línea considera, por ejemplo, que los casos de mezcla de bienes lícitos e ilícitos sobre los cuales se ejecutan conductas de lavado posteriores, y la hipótesis de plusvalía y rendimiento de los bienes mezclados, deben resolverse conforme al criterio de la “significancia jurídica”: “allí donde la correlación entre elementos manchados y no manchados de un bien, lleve al resultado de que los primeros no son significativos para el bien, la mezcla no debe considerarse proveniente de un delito previo”125, significancia que Barton concreta en base a criterios “socioeconómicos”, o más bien matemáticos, si la parte del bien que se origina en un delito anterior fluctúa entre el 1/1000 y el 5/100, entre 0.1% y 5%, entonces el bien no puede considerarse de procedencia ilícita, si supera el 5% ya se erige como un bien idóneo para el blanqueo126. Pero en estricto, Barton apuesta por una teoría de la imputación objetiva que no aplica, identifica una serie de supuestos en los que a su juicio no existe “significación jurídica”, sin explicar si ello corresponde al criterio de peligrosidad de la acción (riesgo permitido o no creación de un riesgo jurídicamente relevante) o al ámbito de protección de la norma (no realización del riesgo en el resultado)127. Partiendo igualmente del nivel de significancia, Blanco Cordero considera que “el recurso al principio de proporcionalidad y al análisis del caso concreto en relación con el grado de correlación entre la parte legítima y la delictiva, han de ser utilizados por el juez en la decisión de estos supuestos”128. Así, junto a las teorías de la causalidad impone otros correctivos jurídico-civiles, la adecuación social y las reducciones teleológicas129, aunque sacrificando la coherencia de su planteamiento, por BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 295.

124

Ibid., p. 297.

125

Ibid., p. 297, notas 332 y 335.

126


127


128

Ibid., pp. 295ss. Le sigue, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, cit., p. 488.

129



ejemplo, considera en base a la equivalencia de las condiciones que los bienes producidos por una corporación no están contaminados aún cuando el delincuente ha adquirido una participación en la empresa con dinero de origen ilegal130, o con base en la teoría de la adecuación también concluye que no está manchado el jugoso premio obtenido mediante un ticket de lotería comprado con dinero de fuente ilícita131. De esta manera, Blanco Cordero “resuelve cada uno de los supuestos probl emáticos en base a una teoría de la causalidad distinta, con lo que su argumentación, aceptable caso por caso, pierde coherencia si es valorada en su conjunto”132. También en la doctrina española, Aránguez Sánchez postula la incapacidad de rendimiento de la teorías de la equivalencia de las condiciones, de la adecuación o de la imputación objetiva para fundamentar la descontaminación del bien, porque se trata de construcciones que por el contrario sirven para fundamentar o afirmar la relación de causalidad entre la conducta y el resultado, y no para romper ese nexo o vínculo entre el bien y el delito precedente133. Para este autor es necesario, en consecuencia, recurrir a una interpretación teleológica, es decir, al fin de la regulación contra el blanqueo de capitales, “que no es otro que el aislamiento de los beneficios procedentes de un delito grave del tráfico económico legal”134. Pero la interpretación teleológica que postula Aránguez Sánchez parece jugar un rol meramente secundario o auxiliar, y es que pese a las críticas a Barton e Blanco, Isidoro; el autor enfrenta el supuesto básico de mezcla de bienes de procedencia ilícita con los de origen lícito, adoptando los planteamientos del propio Barton, quien “resuelve el supuesto en base a la significación jurídica de la parte


130

Ibid., p. 293.

131

132

ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 209, extendiendo tal crítica a DEL CARPIO DELGADO, Juana. El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal, cit., p. 109, quien también ha postulado acudir a la teorías de la equivalencia de las condiciones, de la adecuación y de la imputación objetiva.

ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 209. Del mismo modo, ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia. Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., p. 325, nota 244.

133

ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., pp. 209-210.

134

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sucia en relación a la limpia” 135”. Ante el modelo de Barton, el autor español sólo incorpora dos matizaciones, por un lado cuestiona la relevancia del criterio porcentual136, plantea que un mejor criterio es “considerar que siempre que se pueda conocer que una parte de un bien tiene procedencia ilícita, entonces ese bien puede ser objeto material del blanqueo”137. En segundo término, dado que la descontaminación por mezcla solo tiene sentido cuando el bien tenga una unidad, si el bien es divisible –dinero por ejemplo- podrá escindirse la parte de origen delictivo, entonces “si de un conjunto pueden separarse (antes de la mezcla) los bienes de ilícita procedencia, estos no pierden tal condición, aunque supongan una parte insignificante del conjunto (luego de la mezcla)”138. Este mismo tratamiento de los casos de mezcla es extendido por el autor a otros cuatro supuestos, generalmente, referidos en la doctrina como casos autónomos, pero que en rigor configuran modalidades de aquélla: 1) los beneficios ordinarios producidos por el bien de origen ilícito (los intereses de un depósito bancario, las utilidades de las acciones). También adoptan ese origen ilícito, porque derivan directamente de dicho bien y se mezclan con este, salvo que el bien originalmente ilícito sea divisible, en cuyo caso, sólo se contamina el beneficio en la proporción correspondiente139; 2) los beneficios extraordinarios (ganar la lotería) producidos por el bien de origen ilícito (el ticket) no se contaminan porque solo una ínfima parte del capital tiene origen ilegal, careciendo de la significación necesaria para extender el efecto contaminante140; 3) las trasmisiones parciales de un bien parcialmente proveniente de un delito grave (una cuenta bancaria mezcla capitales de origen ilícito y lícito, y se transfiere una parte de dicho capital a otra cuenta), están contaminadas en la proporción que de origen ilícito Ibid., p. 211.

135

Como se explicó antes, para Barton si la parte de origen delictivo no supera el rango de 0.1% a 5%, entonces el bien no se reputará contaminado, si supera el 5% será lo contrario, y “Entre esos límites la cuestión ha de resolverse atendiendo a cada caso concreto, dependiendo del tipo de objeto que se trate y la forma en la que se mezcló con bienes de ilícita procedencia”, Ibid., p. 211.

136

Ibid., p. 211.

137

Ibid., pp. 211-212, textos entre paréntesis añadidos.

138

Ibid., pp. 212-213.

139

Ibid., p. 213.

140



tenía el bien producto de la mezcla141; y, 4) si se transforma el bien por el trabajo de un tercero, no hay contaminación si dicho bien no tiene un valor significativo frente al trabajo realizado (lienzo/pintura)142. El autor analiza tres supuestos más distintos a la mezcla: 5) en los casos de devaluación (carro nuevo/carro depreciado o incluso chatarra) y revalorización (un inmueble que multiplica su valor por el cambio de uso o la mayor demanda) del bien de origen ilícito, dicho origen subsiste, porque se trata exactamente del mismo bien, y en el último caso se produce el contagio de la ilicitud originaria a la parte revalorizada; 6) si el bien de origen ilícito se adquiere “de buena fe”, sin poder conocerse el origen ilícito, el bien se descontamina, al menos provisionalmente, aunque en su lugar queda contaminado el bien obtenido como contraprestación por la transmisión. El nexo de ilicitud resurge si luego otro adquiere el mismo bien sabiendo de su origen delictivo, por ello se considera en rigor que la adquisición de buena fe es solo un supuesto de “transacción económica neutra” incapaz de afectar el bien jurídico143; y, 7) si se produce la prescripción o despenalización del hecho delictivo, el origen delictivo del bien desaparece, el bien se descontamina144. La conocida vinculación entre contaminación/descontaminación y comiso ha sido defendida en el Derecho penal alemán por Vogel145, y en Suiza por Graber146. Este último sostiene que solamente podría ser bien apto para la confiscación –y, por ende, para el lavado de activos147-, la parte de origen ilegal y no el resto, conclusión que viene avalada de cierta forma por el art. 5.6.b) de la Convención de Viena y el art. 12.4 de la Convención de Palermo que, en los casos de mezcla, resuelven que sólo podrán decomisarse los bienes hasta el valor estimado del producto de origen delictivo mezclado. En la literatura española, Palma Herrera considera que quienes proponen resolver los casos de mezcla conforme a la “significancia” o la “cognoscibilidad” cometen el yerro de equiparar el objeto material con la totalidad del bien sobre el que recae la conducta Ibid., p. 215.

141

Ibid., p. 216.

142

Ibid. p. 217.

143

Ibid., pp. 218-219.

144

Citado por ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 209.

145

Citado por BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 298.

146

Ibid., p. 298, vid la nota explicativa 341.

147

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típica148, cuando en estricto “el objeto material será el bien pero sólo en la proporción en la que el mismo procede de un delito (…) Y sí, como hemos visto, basta con una sola peseta de procedencia delictiva para entender realizado el tipo penal, aunque sólo sea de origen delictivo, el bien, en esa ínfima parte, podrá ser objeto material de un delito de blanqueo”149. En esta línea de ideas, en los casos de revalorización del bien por el trabajo de un tercero, el incremento económico suscitado deberá estimarse de origen lícito150. En el supuesto de transformación no se pierde el origen ilícito porque el art. 127.1 del Código Penal español impone que el decomiso procede “cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar” los bienes151, conclusión compatible con el art. 102 del Código Penal peruano, reformado por el art. 1 del D. Leg. N° 982 de 22.7.07, que extiende el comiso a “cualquier producto proveniente” de la infracción. En los casos de sustitución, y concretamente en la adquisición por un tercero de buena fe, Palma Herrera interpreta que el nexo del bien con el delito previo no se pierde nunca, aunque en los casos de buena fe decaiga la pretensión estatal de decomisar para salvaguardar de modo excepcional al adquirente152, como establece expresamente la parte final del art. 127.1 del texto español, solución que para un sector de la doctrina nacional también contemplaría el texto actual del art. 102, del texto peruano153, aunque esto pueda ponerse en duda por la ausencia de una declaración expresa de tutela al adquirente de buena fe, la que sí podía deducirse del texto anterior del art. 102 que excluía el comiso de bienes “que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infracción”154, y más porque el art. 948 del Código Civil, pese a la buena fe, excluye la PALMA HERRERA, José Manuel. Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pp. 363-364.

148

Ibid., pp. 363-364.

149

Ibid., p. 364.

150

Ibid., p. 364.

151

Ibid., p. 366.

152

GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte general. Lima, Grijley 2008, p. 750, “el decomiso debe tener como límite la adquisición onerosa por un tercero de buena fe, en la medida que, de otro modo, se afectaría sensiblemente la seguridad en el tráfico patrimonial”.

153

CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuencias jurídico-económicas del delito. Lima, Idemsa 2001, pp. 230-231.

154



adquisición a non domino de bienes muebles “adquiridos con infracción de la ley penal”. Finalmente, Palma Herrera señala que únicamente la despenalización del hecho previo tiene la aptitud suficiente para descontaminar o desvincular el bien de su origen delictivo, lo que no acontece con la prescripción que “no niega la existencia de un hecho típico y antijurídico previo”155, aunque también aquí se pierda el interés estatal de perseguir el blanqueo de capitales porque no existen bienes decomisables156. Arias Holguín adopta los postulados de Palma Herrera, para ella el comiso define el límite para la constitución del objeto material del blanqueo, “porque justamente éste es el instrumento mediante el cual el ordenamiento jurídico proscribe la circulación por el sistema financiero de los activos que son originados en la ejecución de conductas delictivas. Fuera de estos eventos, los bienes son transferibles y disponibles”157. Y frente a críticas que inciden en la evidente diferencia de fines entre el blanqueo y el comiso158, la autora niega que la función del tipo de blanqueo estribe en el aseguramiento del comiso, pues “tan solo se trata de buscar el recurso para realizar el juicio sobre si los bienes que se han originado en la comisión de conductas delictivas, pero que mediante otras operaciones o transacciones se han sustituido o transformado, reúnen las características requeridas para ser el objeto material de esta incriminación”159. Bajo esta perspectiva, la verdadera complicación de los casos de mezcla son, como en el comiso, los problemas de prueba para determinar qué bienes o qué parte de éstos tienen origen ilícito y cuáles no. Por ejemplo, no es aceptable calificar como íntegramente de origen ilegal un bien mezclado respecto del cual sólo se ha probado su ilegalidad en una parte, y cargar al titular de los bienes con la prueba de que si existe una parte de origen legal160. PALMA HERRERA, José Manuel. Los delitos de blanqueo de capitales, cit., p. 367.

155

Ibid., pp. 368-369.

156

ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia. Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., pp. 325-326.

157

ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p 209.

158


159

BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 298. Precisamente los arts. 5.7 y 12.7 de la Convenciones de Viena y de Palermo, respectivamente, postulan un mecanismo de inversión de la carga de la prueba, el imputado

160

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Aunque, como concluye Arias Holguín, dicho debate no puede afectar el juicio sobre la idoneidad de los límites del comiso para constituir el objeto material del delito de blanqueo de capitales161. La revisión de todos estos aportes evidencia los esfuerzos de la doctrina de la parte especial por delimitar o acotar la conexión entre el bien y su origen delictivo, o dicho de otro modo por determinar en qué casos el objeto material del delito es un objeto idóneo para la comisión del lavado de activos. No se enfrenta, por lo tanto, un problema de determinación de la relación o grado de accesoriedad o integración entre el delito precedente y el blanqueo como se ha sostenido, tampoco se trata de un problema de causas equivalentes o de adecuación social, al menos no como ha sido descrito por la doctrina referida. El asunto de la idoneidad o suficiencia del objeto material de la conducta, debe enfrentarse desde la perspectiva de la imputación objetiva. Definir si el patrimonio que deriva de la mezcla de activos de doble fuente, legal e ilegal, o si el bien adquirido de buena fe son activos en el sentido del tipo de lavado, es determinar la condición de idoneidad del objeto material y, por esa vía, definir el grado de desvaloración o no de la conducta que se ejerce sobre dicho objeto. En otras palabras, la capacidad del objeto material para la comisión del delito de lavado de activos incide directamente en la peligrosidad de la conducta para lesionar el bien jurídico desde una perspectiva ex-ante162. Si los actos de conversión o transferencia recaen sobre objetos descontaminados, son tan atípicos como la tentativa inidónea por la “absoluta impropiedad del objeto” (art. 17 del CP). En efecto, esta última se define precisamente recurriendo a “la peligrosidad de la acción cometida por el agente, mediante la cual es imposible consumar el delito, porque (…) el objeto (es) inapropiado. Estas características indican una falta de capacidad potencial para hacer factible la consumación. La apreciación de esta potencialidad del medio (…) y por consiguiente de la acción, debe hacerse ex ante e in concreto. Dicho de otro modo, el juez debe colocarse, idealmente, en la misma posición en que se encontraba el agente al comenzar la ejecución de su acción y deberá probar el origen licito de los supuestos bienes blanqueados, regla que no puede adoptarse conforme al Derecho peruano que reconoce a nivel constitucional la presunción de inocencia (art. 2.24.e). ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia. Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., p. 326.

161

Vid. ampliamente sobre la peligrosidad ex-ante de la conducta, CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Lima, Gráfica Horizonte 1999, pp. 492ss.

162



apreciar, según los conocimientos que tenía, si la acción podía, según las circunstancias del caso, desembocar en la realización del tipo legal. (…) El peligro del que se trata es el que representa la acción realizada para los bienes jurídicos de terceros”163. Si la peligrosidad ex-ante de la conducta de lavado depende o deriva, al menos en parte, de la condición del objeto material que, en el caso del blanqueo, es un bien derivado de un delito previo y por ende “contaminado” o “manchado” por su origen, entonces el objeto no puede ser sino un objeto peligroso, es decir, un objeto respecto del cual cabe predicar su peligrosidad también desde una perspectiva ex-ante. La peligrosidad del objeto, o de la “cosa” como solía denominarse en la literatura antigua, no es una categoría nueva en el Derecho penal si tomamos en cuenta la existencia de múltiples tipos de la parte especial que fundan la antijuricidad material, entre otros elementos, con la descripción de una situación o circunstancia en la que un objeto o un bien, de lícito o ilícito comercio, aparece también, para usar la misma expresión que en el lavado de activos, “contaminado” o “manchado” por: 1) una condición intrínseca al objeto, 2) por la propia conducta típica, 3) por su conexión con un hecho del pasado, o 4) por su vinculación a una conducta futura. Ejemplos del primer grupo son el tipo de tráfico ilegal de “residuos o desechos tóxicos o peligrosos” (art. 307 del CP), el delito de manipulación de “armas químicas” (art. 279-A del CP) o la conducta de posesión de “drogas tóxicas” (art. 296 pf. 2 del CP). En estos casos la peligrosidad del objeto es inherente al bien independientemente del tipo de conducta que pueda recaer sobre el mismo. El segundo caso corresponde, por ejemplo, al delito de hacer en todo o en parte un documento falso o adulterar uno verdadero (art. 427 pf. 1 del CP), en este supuesto la peligrosidad del objeto es producto de la propia actividad delictiva, peligrosidad que en el ejemplo citado estriba en que el documento falso o adulterado “pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho”. En el tercer grupo, la peligrosidad deriva de un hecho pasado, como en la receptación (art. 194 del CP) o el lavado de activos, aquí la peligrosidad se profundiza o se proyecta en nuevos cursos peligrosos o lesivos, a través de las conductas típicas que recaen sobre el objeto. Finalmente, el cuarto caso puede ejemplificarse con el tipo de posesión, transporte, adquisición o venta no autorizada de “insumos químicos o productos” (art. 296-B del CP), HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho penal. Parte general. T. II. 4ª ed. Lima, Idemsa 2011, §19/2176-2178.

163

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aquí la peligrosidad de la cosa sólo puede explicarse por su conexión con un futuro hecho ilícito, que para la ley se concreta en “el objeto (el fin) de destinarlos a la producción, extracción o preparación ilícita de drogas”164. En varios de estos casos la peligrosidad del objeto material demanda, además de las prohibiciones penales, diferentes grados de inocuización, una serie de reglas previas o coetáneas a la norma penal165 para la administración eficiente del riesgo de uso, manipulación, transporte, resguardo, tenencia, etc., que pueden ir desde la aplicación de reglas administrativas indicadoras de los niveles de riesgo permitido, para el transporte de residuos peligrosos, por ejemplo, hasta el embargo, la incautación, el decomiso, la pérdida de dominio o incluso la destrucción del objeto, como en el caso de las drogas o los billetes falsificados que son de ilícito comercio. En el caso concreto del lavado de activos provenientes de un delito anterior, las reglas de interdicción de los capitales de origen ilegal abarcan: 1) la aplicación de la incautación y/o el comiso como consecuencia del delito anterior; 2) el sistema de prevención que impone obligaciones administrativas o de compliance a diferentes sujetos obligados, dentro y fuera del sistema financiero, para la evitación de potenciales conductas de lavado y la identificación del presunto patrimonio ilícito: conocimiento del cliente, debida diligencia, desvinculación del cliente, monitoreo constante de operaciones inusuales e identificación y reporte de operaciones sospechosas (incluso reforzada penalmente a través del delito del art. 5 del D. Leg. N° 1106); 3) las prohibiciones propiamente penales de negociar con bienes de origen ilegal, las diferentes modalidades del lavado de activos; y, 4) las consecuencias patrimoniales del propio delito de lavado y su tutela cautelar. Frente a este panorama, la determinación normativa de la peligrosidad ex-ante del objeto material deberá obedecer en primer término a criterios teleológicos derivados del ámbito de protección de la norma: no están permitidas las conductas de conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia, únicamente si el objeto de origen delictivo es idóneo, desde una perspectiva general ex-ante, para insertarse en el tráfico legal o lícito de bienes. En segundo lugar, y como complemento necesario para dicha determinación, deberá atenderse al sistema de Texto entre paréntesis fuera del original.

164

Propias de la norma penal secundaria, como el comiso.

165



reglas previas o coetáneas a la norma penal para el tratamiento de tales objetos, las que se erigen como ratio cognoscendi de los niveles de riesgo permitido166 porque, para decirlo en palabras de Jakobs, “deja de estar permitido aquél comportamiento que el propio Derecho define como no permitido, prohibiéndolo ya por su peligrosidad concreta o abstracta, incluso bajo amenaza de pena o multa administrativa”167. Desde esta perspectiva de valoración, que estimo como dogmáticamente correcta, quedan sin espacio las propuestas que definen la descontaminación del objeto en casos de mezcla con criterios de gran acento cuantitativo como el de Barton de la “significancia jurídica”, que incluso acude a fórmulas matemáticas como el límite del 5% que si bien aporta seguridad jurídica, carece de asidero legal y dogmático desde la perspectiva de la imputación objetiva, porque ni siquiera implica una determinación del riesgo permitido conforme a una ya opinable razón de cálculo de costes y beneficios168. Si bien, Blanco Cordero recurre a correctivos cualitativos, como el principio de proporcionalidad, que en rigor inspira a todo el Derecho punitivo, finalmente se ciñe a criterios cuantitativos cuando postula el análisis del caso concreto en relación con el grado de correlación entre la parte legítima y la delictiva. La perspectiva de Aránguez Sánchez tampoco es convincente porque sólo se funda en la perspectiva teleológica que conecta el objeto al bien jurídico protegido, sin referencia alguna a la regulación que soporta el tratamiento jurídico del objeto material. A su vez, la delimitación del objeto material bajo los mismos límites del comiso, como defienden Palma Herrera y Arias Holguín, tiene la virtud de emparentar dos conceptos con tres elementos comunes: 1) el objeto material del lavado y el objeto del comiso derivan de un injusto penal (conducta típica y antijurídica)169, que eventualmente puede ser el mismo; 2) dentro de las múltiples posibilidades del tipo alternativo de lavado se tiene el caso en que el objeto material es un bien decomisable –“(…) con

166

CARO CORIA, Dino Carlos. “El valor de la infracción administrativa en la determinación del riesgo permitido en el Derecho penal económico”. En: ADPE N° 1/2011, pp. 20-21.

JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho penal. Lima, Grijley 1998, p. 48.

167

Ibid., p. 43.

168

En relación al comiso, GRACIA MARTÍN, Luis y otros. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, cit., p. 394. GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte general., cit., p. 749.

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la finalidad de evitar (..) su (…) decomiso”-; y, 3) la peligrosidad del objeto del lavado se asemeja a la peligrosidad objetiva de la cosa que fundamenta el comiso y emana del “pronóstico de probabilidad de que (los objetos peligrosos) pudieran ser utilizados en el futuro para la comisión de nuevos delitos, sin necesidad de que el autor del hecho previo fuera además culpable y sin necesidad asimismo de que los citados instrumentos tuvieran que pertenecer forzosamente a aquél”170. Esa última semejanza es de la mayor trascendencia porque abona en la delimitación del objeto material del lavado aquí defendida con base en la imputación objetiva. Pues la peligrosidad objetiva de la cosa decomisada, sirve también para la fundamentación de las consecuencias accesorias contra la persona jurídica, peligrosidad corporativa que se ha venido construyendo partiendo de la imputación objetiva, bajo conceptos como el riesgo o defecto de organización, o deficiente administración del riesgo171, como ha establecido el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 de 13.11.09172. Como señala Feijóo Sánchez, “La «teoría de la imputación objetiva» es una teoría normativa que pretende averiguar el sentido y fin de las normas con relevancia penal. Por ello, para solucionar esta problemática es preciso –una vez más- determinar la finalidad político criminal de las consecuencias accesorias para las personas colectivas. Partiendo, como ya he defendido, de la idea de que estas consecuencias tienen como finalidad combatir la peligrosidad objetiva de la persona jurídica o agrupación basada en un defecto de organización que facilita la comisión de hechos antijurídicos, las ideas desarrolladas por la doctrina alemana, especialmente por Tiedemann y Schünemann, tienen gran utilidad para resolver esta problemática. La consecuencia para la persona jurídica solo tiene sentido en aquellos casos en los que la actuación delictiva de la persona física se debe a un defecto de organización o a una gestión empresarial criminógena de la empresa o asociación que se mantiene o que se puede repetir después de la comisión del hecho delictivo por parte de la persona física. En ese momento se muestra GRACIA MARTÍN, Luis y otros. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, cit., p. 394. GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte general., cit., p. 747, texto entre paréntesis añadido.

170

CARO CORIA, Dino Carlos. “Responsabilidad penal de la persona jurídica en el Derecho penal peruano e iberoamericano”. En: Guzmán Dálbora, José Luis. El penalista liberal. Libro homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Buenos Aires, Hammurabi 2004, p. 1022ss.

171

Fundamentos Jurídicos 11° y 15º B.

172



necesaria la adopción de una medida preventiva, para que no se vuelvan a repetir hechos de esas características”173. Ahora bien, esta gran conexión entre el objeto material del delito de lavado y el comiso no justifica concluir que el objeto material equivale a un bien decomisable, con ello se dejaría de lado tanto la perspectiva teleológica ya expuesta, como la extensa regulación que permite configurar sistemáticamente la noción de riesgo permitido conforme a la imputación objetiva y que, conforme se ha visto, trasciende el ámbito del decomiso que en tal contexto sólo puede aceptarse como un criterio más, acaso auxiliar o incluso irrelevante en determinados casos, por ejemplo, se puede decomisar los instrumentos del delito conforme al art. 102 del CP, pero estos no conforman el objeto material del tipo de lavado. En esta perspectiva, el recurso a la imputación objetiva para la concreción de la peligrosidad del objeto material del delito de lavado, implica dejar de lado las no poco comunes soluciones subjetivas, consistentes en bloquear la punición cuando es difícil o imposible probar el dolo del agente más allá de toda duda razonable174. Estas son insatisfactorias porque no contemplan la exclusión de grupos de conductas en las que el sujeto por ejemplo, conoce de modo actual o potencial el origen ilícito del bien, pero sencillamente no tiene el deber de evitar la conducta de traficar con dichos bienes. En el estado actual de la teoría del delito, no sólo el dolo es un filtro de la tipicidad, sino y antes que él, el tipo objetivo, de modo que es dogmáticamente incorrecto resolver casos con el filtro subjetivo cuando estos ni siquiera implican la realización de una conducta no permitida175. La jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Sala Penal Nacional sigue este derrotero, la Sala Penal Permanente ha establecido, por ejemplo, que la canalización de una transacción a través del circuito financiero formal elimina la presunción respecto del origen ilícito de los fondos176, si el dinero 173

FEIJOÓ SÁNCHEZ, Bernardo. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas, ¿un medio eficaz de protección del medio ambiente?”. En: RPCP N° 9, p. 283.

FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. El delito de blanqueo de capitales. Madrid, Colex 1998, pp. 300 y 390. CÓRDOBA RODA, Juan y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Comentarios al Código Penal. Parte especial. T. I. Madrid-Barcelona, Marcial Pons 2004, pp. 11551156.

174

CANCIO MELIÁ, Manuel. “Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teoría de la imputación objetiva”. En: Estudios de Derecho penal. Lima, Palestra-C&A 2010, p. 148.

175

176

Ejecutoria de la Sala Penal Permanente de 26.5.04, Recurso de Nulidad N° 22022003/Callao, considerando 8º y 9º, en: SAN MARTÍN CASTRO, César. Jurisprudencia

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proviene del propio canal financiero entonces dichos activos, y el cliente en particular, han tenido que ser sometidos a las reglas de prevención por parte del o los sujetos obligados del sector financiero que han servido de canal previo para su incorporación en dicho mercado. Aunque el imputado desde el punto de vista fáctico o natural haya podido sospechar del origen ilegal, ello es irrelevante porque conforme a la imputación objetiva ha actuado bajo el principio de confianza, no ha realizado una conducta no permitida al operar con activos provenientes del propio circuito financiero y cuyo tránsito a través del mismo, en caso los bienes tuvieran origen ilegal, debió ser bloqueado y reportado oportunamente por el operador financiero competente. La Sala Penal Nacional es más explícita en la tesis de que el circuito financiero es un medio de descontaminación del objeto material, en el caso Duany Pazos señaló que “es de tenerse en cuenta que la transferencia de las acciones se sustentó en el pago de cheques de gerencia de un Banco como el Atlantic Security Bank, que como es parte del sistema financiero formal estaba en la obligación de realizar los controles por transacciones sospechosas, debiéndose estimar que la entrega de cheques por parte de quien había contratado sus servicios profesionales, generaba confianza sobre su licitud (principio de confianza)”177. La capacidad de rendimiento de la imputación objetiva para la delimitación del objeto material del delito en general178, también puede apreciarse frente a los casos de lavado de activos enunciados por la literatura de la parte especial. Los casos de despenalización y de prescripción del delito previo suponen un cambio del estatus jurídico del objeto material, pasa de ser “peligroso”, a no serlo y la inexistencia de un objeto peligroso determina la inidoneidad absoluta de la conducta para cometer lavado de activos, en el caso específico de la prescripción, la presunción de inocencia se mantiene

y precedente penal vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte Suprema. Lima, Palestra 2007, pp. 549-550. Del mismo modo, el Auto de la Sala Penal Nacional de 8.4.09, Expediente N° 945-08-C, caso Juan Duany Pazos y otros, fundamento séptimo.

177

Vid. por ejemplo, PASTOR MUÑOZ, Nuria. Los delitos de posesión y de estatus: una aproximación político criminal y dogmática. Barcelona, Atelier 2005, pp. 33ss. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “La dimensión temporal del delito y los cambios de «status» jurídico-penal del objeto de acción”. En: Estudios de Derecho penal. Lima, Grijley 2000, pp. 180ss. CARO CORIA, Dino Carlos. “El delito de enriquecimiento ilícito”. En: San Martín Castro, César, Dino Carlos Caro Coria y José Leandro Reaño Peschiera. Los delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Lima, Jurista Editores 2002, pp. 216-220.

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incólume ante el decaimiento de la obligación del Estado de investigar y eventualmente sancionar un hecho de relevancia penal179. En el llamado supuesto de “adquisición de buena fe” -el órgano recaudador del tributo (La Sunat) cobra el impuesto que el lavador paga por la renta de un negocio inexistente con dinero de origen ilegal-, la descontaminación del bien no se debe a la ausencia de dolo, sino a la realización de una conducta neutral o habitual en el marco de la prohibición de regreso. Si se mezclan activos de fuente ilícita y lícita, la contaminación de éstos últimos no dependerá de una cuantía sino de sí, desde una perspectiva ex-ante, la conducta del lavador subordina la renta lícita a la ilícita, sometiendo ambas a un proceso de reciclaje, quien deposita dinero sucio en una cuenta con dinero de origen legal mezcla patrimonios solo en sentido fáctico pero no los arriesga en conjunto, en ese caso la necesidad de diferenciarlos conforme a las Convenciones de Viena y de Palermo es imperativa. Pero si el lavador compra acciones con dinero de origen legal e ilegal, entonces el acto de inversión ha subordinado todo el dinero, la colocación se extiende al dinero limpio porque éste ha sido consolidado con el sucio en un nuevo negocio. La comparación con los juegos de azar es ilustrativa, quien apuesta grandes sumas de dinero con la expectativa de enriquecerse lícitamente puede ganar o perder su patrimonio si no acierta en la apuesta, y quien lava bienes –de origen mixto: legal e ilegal- con la expectativa de defraudar el sistema antilavado de activos, igualmente puede “ganar” si logra hacerlo sin ser descubierto o perderlo todo porque ex ante lo arriesgó en conjunto pese a esa posibilidad. Conforme a este razonamiento, en los casos de transmisiones parciales de un bien parcialmente proveniente de un delito previo -el lavador compra un inmueble y paga el 30% del precio con dinero de origen ilegal y el saldo con dinero limpio, luego vende a otro el 60% del bien-, la fusión entre los bienes de origen legal e ilegal justifica el tratamiento de toda la masa o parte de ella como de origen ilegal. La misma regla debe aplicarse al tratamiento de los beneficios ordinarios y extraordinarios producidos por el bien de origen ilícito, los primeros -las ganancias, los intereses, las rentas, los frutos del bien- forman parte del resultado esperado y perseguido por la conducta, de modo que se integran –se contaminan- al patrimonio ilícito, a diferencia de los beneficios extraordinarios –ganar la lotería- donde el resultado es obra absoluta del azar o de la casualidad y no es, por ende, objetivamente imputable a MEINI MÉNDEZ, Iván. “Sobre la prescripción de la acción penal”. En: Imputación y responsabilidad penal. Lima, Ara Editores 2009, pp. 281, 291.

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una conducta que, desde una perspectiva ex–ante, ni siquiera puede entenderse como el inicio o la continuación de un proceso orientado a ocultar el origen ilegal de un bien. Llevada esta concepción al terreno de la transformación de bienes de origen ilícito por el trabajo o la obra de un tercero -el terreno de origen ilegal es edificado con el aporte de fuente lícita, el oro producto de la minería ilegal que es altamente refinado mediante un proceso técnico-, y descontando los supuestos de “buena fe” o conductas neutras como se ha señalado antes, estos casos de mezcla corresponden a actos que subordinan o contaminan ese mayor valor de origen lícito con el bien de fuente ilícita. Y finalmente, en relación a los casos problemáticos para la literatura de la parte especial, pocas dudas cabe albergar en torno a los supuestos de devaluación -el inmueble que pierde valor tras un terremoto o el sometimiento a un proceso judicial de reivindicación con inscripción de la demanda- y revalorización -las acciones de empresas mineras que ganan valor por la extraordinaria subida del precio de los metales- del bien de origen ilícito, se trata de procesos esperados desde una perspectiva ex-ante, por ordinarios o extraordinarios que puedan ser. La regla social no varía, así como nadie discutiría si el menor o el mayor valor siguen correspondiendo al mismo bien si éste hubiera sido adquirido con fuentes lícitas, tampoco cabe hacerlo cuando la fuente fue ilícita.

4. EL TIPO SUBJETIVO DE LAVADO DE ACTIVOS La faz subjetiva en las primeras versiones del tipo de lavado, entonces limitado a los bienes procedentes del tráfico de drogas, en el contexto del art. 296-A del Código Penal -y sus diversas reformas- que tipificaba el delito de conversión, transferencia y ocultamiento de bienes, vino marcada por la expresión “siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado”, que tuvo como fuente el art. 25 de la Ley argentina N° 23.737 de 21.9.89, que definía el tipo subjetivo de lavado con la misma fórmula: “siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado”. La doctrina nacional interpretó estas elocuciones, como referencias al dolo directo (hubiese conocido) y al dolo eventual (hubiera sospechado), respectivamente, y señaló que el tipo no exigía la presencia de un ánimo de lucro a diferencia del delito de receptación180. En cuanto al tipo del art. 296-B – y sus modificaciones PRADO SALDARRIAGA, Víctor. El delito de lavado de dinero. Su tratamiento penal y bancario en el Perú, cit., p. 69.

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de conversión o transferencia de bienes a través del sistema financiero, pese a no usarse la citada elocución también se consideró que recogía tanto el dolo directo como el eventual, aunque en el caso de repatriación se interpretó que era necesario un elemento subjetivo especial diferente del dolo, definido con la expresión “de tal forma que ocultare su origen, su propiedad u otros factores potencialmente ilícitos”181, interpretación discutible porque no parecía definir una intención sino el resultado que debía alcanzar el autor. Durante el corto periodo de vigencia de la Ley N° 25404, entre febrero y abril de 1992, el lavado de activos derivados del tráfico de drogas o del terrorismo era una modalidad agravada (art. 195.2 del CP) del delito de receptación del art. 194, de modo que el tipo subjetivo del lavado era el mismo de la receptación, definido con la expresión “bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito”, y que ha sido interpretado doctrinal y jurisprudencialmente como referencias al dolo directo y al dolo eventual182, manteniéndose con ello la comprensión también mayoritaria de la frase “debía presumir que provenía de un delito” del tipo de encubrimiento del art. 243 del Código penal de 1924, a su vez inspirado en el art. 125 del Proyecto suizo de 1918183. La actualidad de estos antecedentes no puede ser mayor porque los actuales delitos de lavado de los arts. 1, 2 y 3 del D. Leg. N° 1106, vuelven sobre estas mismas expresiones al referirse a los bienes “cuyo origen ilícito conoce o debía presumir”. Son dos las construcciones subjetivas que se conocieron bajo la vigencia de la Ley N° 27765, aunque de modo constante se recurrió a la Ibid., p. 75.

181

182

PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho penal. Parte Especial. T. II-A. Lima, Ediciones Jurídicas 1995, pp. 259-261. ÁNGELES GONZÁLES, Fernando y otros. Código penal. T. III. Lima, Ediciones Jurídicas s/f, pp. 1276-1277. BRAMONT-ARIAS TÓRRES, Luis Alberto y María del Carmen GARCÍA CANTIZANO. Manual de Derecho penal. Parte especial. 3ª ed. Lima, San Marcos 1997, p. 344. En la doctrina nacional, solo SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio, cit., p. 267-268, defiende que la receptación culposa está prevista bajo la fórmula “debía presumir que provenía de un delito”, aunque acepta que la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia en general interpretan que solo hay espacio para la punición dolosa.

ROY FREYRE, Luis E. Derecho penal peruano. T. III. Parte especial. Lima, Instituto Peruano de Ciencias Penales 1983, pp. 143-144, 146. Sin embargo, PÉÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho penal. Vol. III. Parte especial. Lima, Sagitario 1986, pp. 274-275, interpretó que el tipo de receptación sancionaba tanto el dolo eventual como la culpa con representación.

183

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fórmula “cuyo origen ilícito conoce o puede presumir” en los tipos de conversión y transferencia (art. 1), y ocultamiento y tenencia (art. 2), fórmula que ratificaba el art. 6184, solo el texto original de la ley incorporó un elemento subjetivo diferente del dolo que definía el delito como uno de tendencia interna trascendente, ello mediante la frase “con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación y decomiso”. Esta construcción tuvo como fuente inmediata el ya referido “Anteproyecto de Ley que modifica la legislación penal en materia de tráfico ilícito de drogas y tipifica el delito de lavado de activos”, de la Comisión Encargada de revisar la Legislación Antidrogas creada mediante la Resolución Ministerial N° 021-2001-JUS, que contemplaba además como intención alternativa la de evitar el “descubrimiento” de los bienes, la cual fue inexplicablemente eliminada185. Según la exposición de motivos del Anteproyecto, “El tipo subjetivo es estructurado, como en el delito patrimonial de receptación, considerando el conocimiento directo o eventual del agente respecto al objeto que transfería o convertía. Sobre la base de las circunstancias en que se adquiere, posee u oculta el bien, el agente sabía o podía conocer el origen irregular del mismo. La finalidad del agente en cualquier circunstancia, es evitar el descubrimiento – ubicación física del bien; la identificación de su origen – establecimiento del nexo causal de la procedencia real del mismo; la adopción de una medida cautelar –incautación- o de una consecuencia accesoria –decomiso-“186. De esta manera, el tipo de lavado se estructuraba como un delito de peligro187 abstracto188, el dolo del lavador debía abarcar tan solo el conocimiento de los actos de conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia de bienes de origen delictivo, al cual debía sumarse esa especial intención “de asegurar la ganancia ilícitamente generada”189 para completar la tipicidad subjetiva.

“El origen ilícito que conoce o puede presumir el agente” (pf. 1), y “El conocimiento del origen ilícito que debe conocer o presumir el agente” (pf. 2).

184

185

PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Lavado de activos y financiación del terrorismo, cit., pp. 154-155.

Separata Especial del Diario Oficial El Peruano de 17.6.01, cit., p. 5.

186


187

GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte especial, cit., p. 512.

188


189



El artículo único del D. Leg. N° 982 de 22.7.07 reformó los arts. 1 y 2 de la Ley N° 27765, convirtiendo este elemento subjetivo, la especial intención, en el resultado típico190, elevando con ello la carga de la prueba para la persecución de estos delitos. Se pasó a exigir, ya en el plano del tipo objetivo, que el autor realice actos de conversión, trasferencia, ocultamiento o tenencia de bienes de origen ilícito y que logre con ello un resultado: dificultar (“y dificulta”) la identificación del origen, la incautación o el decomiso de esos bienes. Y todo ello, la conducta y el resultado, debía se abarcado por el dolo, la tipicidad subjetiva no demandaba la concurrencia de otros elementos subjetivos191. La vertiente subjetiva de los actuales tipos de lavado de los arts. 1, 2 y 3 del D. Leg. N° 1106 es el fruto de esta evolución. Se ha retornado en esencia a la construcción original de la Ley N° 27765, por una parte se incorpora el dolo solo en relación a los actos de conversión o transferencia (art. 1), ocultamiento o tenencia (art. 2), y transporte o traslado (art. 3) de los bienes de origen ilícito, recurriéndose para ello a la fórmula del tipo de receptación del art. 194 del CP, el agente ha de conocer (“conoce”) o “debía presumir” ese origen ilícito de los bienes192. Y de otra parte, se reinstaura la especial intención del autor, “la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”, lo que convierte nuevamente al lavado de activos en un tipo de peligro abstracto e incongruente por exceso subjetivo, en un delito de tendencia interna trascendente de resultado cortado193. De esta manera, para efectos del tipo subjetivo se zanja la diferencia entre la receptación y el lavado según concurra o no esa especial intención, o dicho de otra manera, el ánimo de lucro es el elemento subjetivo especial de la receptación, mientras que en el lavado de activos la finalidad especial es impedir la identificación


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191

El art. 10 del D. Leg. N° 1106 utiliza las mismas elocuciones: “El cocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente” (pf. 2 ab inicio), “El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente” (pf. 2 in fine).

192

193

HINOSTROZA PARIACHI, César. El delito de lavado de activos. Delito fuente. Lima, Grijley 2009, p. 128. FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. El delito de blanqueo de capitales, cit., pp. 343-344. Por su parte, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Criminalidad empresarial. Lima, Gaceta Jurídica 2012, p. 212, considera más bien que estamos ante un delito mutilado de dos actos.

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del origen, la incautación o el decomiso del bien, el blanqueo de capitales no precisa del llamado animus lucrandi194. Ahora bien, en cuanto al dolo el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 señala que el “sujeto activo debe, pues, ejecutar las distintas actos y modalidades de lavado de activos de manera conciente y voluntaria” (sic)195, lo que conllevaría a asumir una concepción voluntarista del dolo que debe ser rechazada por las razones generales que he expuesto en otras ocasiones196 y que, específicamente en el caso del lavado de activos, no ha sido acogida al menos por una parte de la literatura nacional que concreta el dolo del lavado únicamente en el conocimiento directo o eventual del origen ilícito de los activos y de los actos subsecuentes de conversión, transferencia, etc., sin referencia alguna a una voluntad que ya resulta típicamente irrelevante. Así, bajo la legislación anterior se ha señalado que “La norma no sólo exige como elemento subjetivo configurador del delito el dolo directo, o conocimiento seguro del origen ilícito de los activos, sino también admite la posibilidad de generar responsabilidad penal a partir del denominado dolo eventual que está presente en el supuesto de poder presumir el origen ilícito del activo. Con el dolo eventual (…) basta con que tenga la probabilidad de saberlo, o lo hubiera podido presumir”197, esto es, “el conocimiento sobre el delito previo del que provienen los activos no tiene que ser siempre cierto, sino que resultará suficiente la probabilidad sobre dicha procedencia”198. 194

Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de 16.11.10, Fundamento Jurídico 27°. Este Fundamento, al igual que otras partes relativas al tipo subjetivo (§ 3 del Acuerdo), ha sido redactado mediante la reproducción casi literal, aunque sin cita o referencia específica, de los aportes de PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Lavado de activos y financiación del terrorismo, cit., pp. 152ss., autor que a la vez fue el ponente del Acuerdo Plenario, como se lee el Antecedente 6º. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. “Algunas precisiones referentes a la Ley penal contra el lavado de activos, Ley N° 27765, 27-06-02”, cit., p. 527, también excluye el ánimo de lucro del tipo subjetivo de lavado.

Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de 16.11.10, Fundamento Jurídico 17º.

195

CARO CORIA, Dino Carlos. “El delito de enriquecimiento ilícito”, cit., pp. 221ss. “Los delitos concursales en el Derecho penal peruano. Alcances de la Ley de Reestructuración Patrimonial y de la nueva Ley General del Sistema Concursal”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N° 3/2002, pp. 159-160.

196

CARO JOHN, José Antonio. “Consideraciones sobre el «delito fuente» del lavado de activos y su incidencia para determinación del «riesgo reputacional» de una institución financiera”, cit., p. 157.

197

GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte especial, cit., p. 506.

198



Sobre el grado de conocimiento, es suficiente saber que los activos derivan de un hecho delictivo grave199. El Acuerdo Plenario establece que no se exige del autor conocer qué tipo de delito previo generó los bienes, ni cuando se cometió dicho delito, y menos quiénes intervinieron en su ejecución, tampoco se demanda conocer la situación procesal del delito fuente o de sus autores o partícipes, y en el caso específico de las conductas de ocultamiento o tenencia no es necesario conocer de las acciones anteriores de conversión o transferencia, ni saber quiénes participaron en ellas200. Antes bien, se ha defendido que, en tanto el tipo excluye como delito fuente la receptación, el autor debe al menos conocer que el bien no proviene de dicha infracción201, apreciación que no puede estimarse correcta si se entiende que tal exclusión es una simple condición objetiva de punibilidad que, en consecuencia, no necesita ser abarcada por el dolo. Como ya se puso de relieve, el término “puede presumir” de la Ley N° 27765, que en general se ha considerado como inclusivo del dolo eventual, no ha sido reproducido por el D. Leg. N° 1106 que introduce la expresión “debía presumir” del tipo de receptación del art. 194 del CP, lo que se viene entendiendo como una ampliación por parte del legislador de los deberes de conocimiento en torno al origen ilícito del bien con el que se trafica. Esto es, “el término “debía presumir”, en lugar del “puede presumir” (…), expresa una mayor exigencia (…), la norma en vigencia le otorga un deber de presunción en el entendido que, en una valoración paralela en la esfera del profano, es perfectamente factible sospechar la ilicitud de la procedencia de los bienes en cuestión”202. Así, se afirma que “se convierte en una exigencia para el ciudadano, pues en una investigación o proceso no se analizará si él podía presumir, esto es, que hubiera contado con algunos datos que le hubieran permitido suponer que el dinero, efectos, bienes y ganancias tenían proveniencia ilícita, sino –sólo- si debía presumirlo. Esto obliga

Ibid., p. 506.

199

Fundamento Jurídico 18º.

200

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino. El delito de lavado de activos, cit., pp. 98-99, y nota 124. En contra, PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Lavado de activos y financiación del terrorismo, cit., p. 153.

201

202

HERNÁNDEZ MIRANDA, Edith. “Comentarios sobre la regulación sustantiva del delito de lavado de activos: a propósito del Decreto Legislativo N° 1106”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, tomo 35, mayo 2012, p. 82.

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a la ciudadanía a tener un deber de cuidado en relación con activos de dudosa procedencia”203. Dado que luego volveremos sobre esta discusión, es relevante tener en cuenta que pese al menor sentido constrictivo de la fórmula “puede presumir” usada en la legislación anterior, la doctrina nacional ha debatido si ésta cubría los supuestos de culpa204, indiferencia205 e “ignorancia deliberada”206. Sobre el primero, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia niegan de modo rotundo la punición del lavado de activos por imprudencia, porque el art. 12 pf. 2 del Código Penal establece un sistema de numerus clausus en materia de delitos culposos y la expresión “puede presumir”, semejante a la prevista en el tipo de receptación del art. 194 del Código actual y del encubrimiento del art. 243 del Código de 1924, ha sido en general interpretada sin incluir la culpa, de modo que “por tradición interpretativa doctrinaria, legislativa y jurisprudencial no se puede asumir la presencia de un supuesto imprudente de lavado de activos, a partir de la fórmula asumida por nuestra legislación”207. El art. 2 del “Reglamento Modelo sobre delitos de lavado de activos relacionados con el tráfico ilícito de drogas, y otros delitos graves” de la CICAD-OEA tipifica el lavado de activos incorporando tres modalidades subjetivas: “a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional”, y según las notas 2 y 3 del Reglamento, “debiendo saber” se interpreta “como culpa, lo que en el ordenamiento jurídico de algunos estados miembros está por debajo de los estándares mínimos. Se entiende que los estados miembros que lo apliquen lo harán de una forma consistente con su respectivo ordenamiento jurídico”, mientras que la “ignorancia intencional” se interpreta “como dolo eventual”. A partir de este precepto SALAS BETETA, Christian. “El delito de lavado de activos y su dificultad probatoria en el CPP de 2004. Comentarios al Decreto Legislativo N° 1106”, cit., p. 23.

203

A favor de esta interpretación minoritaria, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte especial, cit., p. 507, quien considera que “podría tratarse de un supuesto de culpa grave que se castiga del mismo modo que un delito doloso”, culpa grave que no ha terminado de definir (Vid. Derecho penal económico. Parte general. T. I. 2ª ed. Lima, Grijley 2007, pp. 567-568). Admite en general la culpa en el delito de lavado de activos, FRISANCHO APARICIO, Manuel. Tráfico ilícito de drogas y lavado de activos. Lima, Jurista Editores 2003, pp. 296-297, 307.

204

Así, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte especial, cit., pp. 507-508.

205

En esa línea, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos, cit., pp. 101-102.

206

Ibid., pp. 105-106.

207



de soft law, se ha querido defender que la fórmula “puede presumir” del Derecho nacional no puede equipararse a la culpa que, en todo caso, debiera ser prevista con la elocución “debiendo saber”208, conclusión que a mi juicio no puede aceptarse por algo evidente, la nota explicativa N° 2 del Reglamento de la CICAD-OEA no establece que el único modo de tipificar la culpa es con dicha expresión, puesto que, cada Estado podrá hacerlo conforme a sus propias reglas y tradición jurídica. En efecto, la asimilación entre “debiendo saber” y culpa tiene sentido bajo determinada concepción de negligencia del sistema anglosajón, concretamente la del § 2.02(2)(d) del Model Penal Code americano209, que presupone la realización de una conducta y una “no percepción del riesgo”, el sujeto “debía conocer el riesgo sustancial e injustificable (lo que implica que no lo conocía)”210. En el sistema inglés, la negligencia se concibe de modo similar, aunque no exactamente igual,“Una persona obra negligentemente si su conducta, en relación con un riesgo razonablemente apreciable, se sitúa por debajo del estándar exigible a una persona razonable a la luz de dicho riesgo”211, estándar de valoración que, como puede deducirse, demanda un “deber saber” o “deber conocer” sobre dicho riesgo. Sin embargo, desde la perspectiva eurocontinental que inspira nuestro sistema jurídico-penal, la elocución “debiendo saber” no puede interpretarse como una característica privativa del comportamiento culposo, la normativización del tipo subjetivo conlleva que múltiples formas de imputación subjetiva, desde la culpa inconciente hasta el dolo eventual e incluso el dolo directo de segundo grado o de consecuencias 208

Así, PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Lavado de activos y financiación del terrorismo, cit., p. 154, y el Fundamento Jurídico 19º del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de 16.11.10.

“§ 2.02. General Requirements of Culpability (…) (2) Kinds of Culpability Defined (…) (d) Negligently. A person acts negligently with respect to a material element of an offense when he should be aware of a substantial and unjustifiable risk that the material element exists or will result from his conduct. The risk must be of such a nature and degree that the actor’s failure to perceive it, considering the nature and purpose of his conduct and the circumstances known to him, involves a gross deviation from the standard of care that a reasonable person would observe in the actor’s situation (…)”.

209

FLETCHER, George. Conceptos básicos de Derecho penal. Valencia, Tirant lo Blanch 1997, p. 175.

210

PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio. La estructura del la teoría del delito en el ámbito jurídico del “Common Law”. Granada, Comares 2002, p. 102.

211

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necesarias, pudiera fundarse, entre otras condiciones, en la defraudación de un deber de saber o un deber de conocer. La no punición de la imprudencia en el marco de los arts. 1, 2 y 3 del D. Leg. N° 1106 obedece a razones sistemáticas, la exigencia de una tipificación expresa de la culpa en un sistema de numerus clausus se ve confirmada ahora porque la nueva Ley prevé un único caso de imprudencia, el art. 5 pf. 2 sanciona la omisión culposa de comunicar operaciones o transacciones sospechosas e impone sólo una pena de multa que es sustancialmente menor que las consecuencias señaladas para la omisión dolosa (pf. 1). Ello, en concordancia con la menor desvaloración que acarrea la conducta negligente de lavado de activos, como puede verse en regulaciones como la alemana212, la española213 o la argentina214 que, también bajo un sistema taxativo de la culpa, sancionan de modo específico. Pero a la vez atenuado frente al tipo doloso, el blanqueo de capitales cometido por “imprudencia grave” y no por culpa leve, sin aceptarse una equiparación entre el comportamiento doloso y la negligencia grave. Como puede verse en el citado auto de la Sala Penal Nacional de 8.4.09 del caso Duany Pazos, la jurisprudencia no alberga dudas sobre la no punición de los actos de conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia imprudentes, se considera que “La mera afirmación de que se presume que una persona conozca de las actividades ilícitas relacionadas al lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas, no es una conducta típica (…) El sólo conocimiento de actividades de lavado de activos no hace responsable del delito de lavado de activos a una persona. Lo que se reprime no es el conocimiento de una operación de lavado, sino de una conversión, transferencia u ocultación de un activo conociendo o presumiendo su origen ilícito. Por último, aseverar que alguien debía conocer el origen ilícito de un bien o dinero, no es más que la expresión de un proceder culposo, el mismo que en nuestra legislación de lavado de activos no es típico”215. § 261 (5) del StGB, sanciona el lavado de bienes por “imprudencia grave” con una pena por debajo de la mitad que la prevista para el tipo doloso.

212

Art. 301.4 del Código Penal, penaliza la “imprudencia grave” con una sanción privativa de libertad máxima equivalente a un tercio de la estipulaba para el caso de dolo.

213

Art. 278.2º del Código Penal, también criminaliza el lavado por “temeridad o imprudencia grave” y solo con pena de multa.

214

Cit., Fundamento Noveno.

215



Finalmente en cuanto al tipo subjetivo, la “indiferencia”, la “ceguera”, la “ignorancia deliberada o intencional” o “willful blindness” del sistema anglosajón216, que para un sector de la doctrina nacional ya tenían asidero bajo el rótulo “puede presumir” de la Ley N° 27765, pese a la ausencia de una equivalencia material entre estas categorías dogmáticas incluso entre quienes defienden, como aquí, que son compatibles con una concepción cognitiva de dolo, deben aceptarse como manifestaciones subjetivas que también pueden calzar con la expresión “debía presumir” del D. Leg. N° 1106. Esta fórmula parece encerrar una contradicción manifiesta entre un precepto normativo y un requerimiento ontológico, se parte del dato nomológico de que el sujeto tiene un deber, pero el objeto del deber no se expresa en un requerimiento objetivo como el conocimiento (“deber de conocer”) o la información (“deber de informarse”), sino en una circunstancia sicológica, contingente y natural: una presunción, es decir, la representación hipotética o “sospecha fundada” del origen ilícito del bien que se lava217. Así, el amplio margen de posibilidades que el marco literal de la ley dispensa, con exclusión de la culpa por las razones ya expuestas, otorga cabida a la “ignorancia intencional” recogida en el art. 2 del Reglamento Modelo de la CICAD-OEA y que según la nota 3 del mismo se interpreta “como dolo eventual”, y que corresponde al sujeto “que pudiendo y debiendo conocer determinadas circunstancias penalmente relevantes de su conducta, toma deliberada o concientemente la decisión de mantenerse en la ignorancia respecto de ellas”218. La indiferencia o ceguera también encuentra espacio en el amplio abanico de la cita legal “puede presumir”, hay indiferencia y ésta se entiende como dolo respecto a la realización del tipo si el agente, “de un conjunto de cursos posibles, se guarda de aquéllos en los que ponen en juego sus intereses. Estos intereses por definición, tendrían que ser AMBOS, Kai. La parte general del Derecho penal internacional. Bases para una elaboración dogmática. Montevideo, KAS 2005, pp. 331-332, con referencia al § 2.02 (7) del Model Penal Code, según el cual: “Requirement of Knowledge Satisfied by Knowledge of High Probability. When knowledge of the existence of a particular fact is an element of an offense, such knowledge is established if a person is aware of a high probability of its existence, unless he actually believes that it does not exist”.

216

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 99.

217

218

RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. La ignorancia deliberada en Derecho penal. Barcelona, Atelier 2007, p. 158. Le sigue, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos, cit., pp. 101-102.

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de importancia para el autor desde un punto de vista subjetivo, pues de lo contrario no se trataría para él de intereses”219. La punición de todos estos casos como conductas dolosas es razonable, porque el déficit de representación derivada de la ignorancia, la ceguera o la indiferencia, se ve ciertamente compensado por una determinada motivación, especialmente disvaliosa, que justifica el tratamiento más severo220. Motivación, que en términos del D. Leg. N° 1106 debe cifrarse en la violación deliberada o la huída de ese deber de representación. Pero sí como ha señalado la Sentencia 1034/2005 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo español de 14.9.05, “existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas”221, o si se quiere ser más estricto o radical, parece estarse construyendo “un mandato general de sospechar, indagar, conocer, tener especial diligencia, etc., cuando se trata de entablar contactos sociales que tengan por objeto bienes, ganancias o capitales”222, entonces la imposición de límites es fundamental porque así lo demanda el principio de certeza. Esta tarea tiene como punto de partida la extensa regulación administrativa que configura el Sistema de Prevención del Lavado de Activos, del cual emanan deberes específicos para los diversos sujetos obligados, expuestos al riesgo de efectuar transacciones, incluso anónimas, con potenciales lavadores de activos.

219

JAKOBS, Günther. “Indiferencia como dolo indirecto”. En: Dogmática y ley penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo. Madrid, Tirant lo Blanch 2004, p. 355. Le sigue, CARO JOHN, José Antonio. “Imputación subjetiva y conocimientos especiales”. En: Normativismo e imputación jurídico penal. Estudios de Derecho Penal funcionalista. Lima, Ara Editores 2010, pp. 178-179, quien interpreta consecuentemente que en el dolo eventual el autor se representa como probable un resultado, pero producto de su indiferencia llega a realizarlo. También asume la perspectiva de Jakobs, GARCÍA CAVERO. Derecho penal económico, T I, cit., p. 517, TII, cit., p. 508.

220

RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. “De nuevo, el dolo eventual: un enfoque revolucionario para un tema clásico”. En: InDret N° 3/2012, p. 9.

221

Fundamento de Derecho Cuarto.

222

ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia. Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., p. 342, de modo crítico.



5. BIBLIOGRAFÍA Ambos, Kai, “La parte general del Derecho penal internacional”. Bases para una elaboración dogmática. Montevideo, KAS 2005, pp. 331-332. Angeles Gonzáles, Fernando y otros, “Código penal”. T. III. Lima, Ediciones Jurídicas s/f, pp. 1276-1277. Aránguez Sánchez, Carlos, “El delito de blanqueo de capitales”. Arias Holguín, Diana Patricia, “Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP)”, cit., pp. 314-315, p. 325 nota 243. Blanco Cordero, Isidoro, “El delito de blanqueo de capitales”. Bramont-arias Tórres, Luis Alberto y García Cantizano, María del Carmen, “Manual de Derecho penal”. Parte especial. 3ª ed. Lima, San Marcos 1997, p. 344. Bramont-arias Torres, Luis Alberto, “Algunas precisiones referentes a la Ley penal contra el lavado de activos, Ley N° 27765, 27-06-02”, cit., p. 524. Bramont-arias Torres, Luis, “Alcances de la ley penal contra el lavado de activos”. En: Actualidad Jurídica, T. 105, agosto 2002, p. 64. Bramont-arias Torres, Luis, “Algunas precisiones referentes a la ley penal contra el lavado de activos”, cit., p. 522. Cancio Meliá, Manuel, “Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teoría de la imputación objetiva”. En: Estudios de Derecho penal. Lima, Palestra-C&A 2010, p. 148. Caro Coria, Dino Carlos, “El delito de enriquecimiento ilícito”. Caro Coria, Dino Carlos, “El valor de la infracción administrativa en la determinación del riesgo permitido en el Derecho penal económico”. En: ADPE N° 1/2011, pp. 20-21. Caro Coria, Dino Carlos, “Los delitos concursales en el Derecho penal peruano. Alcances de la Ley de Reestructuración Patrimonial y de la nueva Ley General del Sistema Concursal”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N° 3/2002, pp. 159-160. Caro Coria, Dino Carlos, “Responsabilidad penal de la persona jurídica en el Derecho penal peruano e iberoamericano”. En: Guzmán Dálbora, José Luis. El penalista liberal. Libro homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Buenos Aires, Hammurabi 2004, p. 1022ss. Caro John, José Antonio, “Consideraciones sobre el «delito fuente» del lavado de activos y su incidencia para determinación del «riesgo reputacional» de una institución financiera”.

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS se terminó de imprimir en Agosto de 2013 en los talleres de Gráfica Delvi S.R.L. Av. Petit Thouars 2009-2017, Lince Teléfonos: 471-7741 / 265-5430 e-mail: [email protected] www.graficadelvi.com Lima - Perú

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Delitos Tributarios y Lavado de Activos

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