Derecho Privado III Lectura 1

Módulo 1 Contratos: teoría general. Clasificación. Presupuestos y elementos. Voluntad contractual y consentimiento. Causa, forma y prueba.

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1 Teoría general de los contratos 1.1 El contrato Nuestro Código regula el contrato en el Libro III (“Derechos personales”), Título II (“Contratos en general”). Además, establece otros dos títulos: Título III (“Contratos de consumos”) y Título IV (“Contratos en particular”).

1.1.1 El concepto de contrato y la definición en el Código Civil y Comercial El Contrato es una especie de acto jurídico y regla exclusivamente de un modo inmediato o directo las relaciones jurídicas patrimoniales que son propias del derecho creditorio. El Código Civil y Comercial (de ahora en más, nos

referiremos a él como el “Código”) define al contrato como: “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales” .1 Supone, entonces, que debe haber, por lo menos, dos centros de intereses, un acuerdo sobre una declaración de voluntad común (y no una mera coincidencia de voluntad), que se exteriorice a través de la manifestación del consentimiento.2 El contrato sirve a los contratantes para la obtención de las más variadas finalidades prácticas, y tiene una doble función: la individual y social. 3

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 Art. 957 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Podrá ampliar información sobre este tema en el capítulo 1 (páginas 19 y siguientes) de López de Zavalia, F. (1997). Teoría de los contratos: Parte General. Tomo I.  (4ª ed.). Buenos Aires: Zavalía. 3 Podrá ampliar información sobre este tema en el capítulo 1 (páginas 41 y siguientes) de López de Zavalía, F. J. (1997). Teoría de los contratos: Parte General. Tomo I. (4ª ed.). Buenos Aires: Zavalía. 2

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1.1.2 Naturaleza jurídica. Antecedentes históricos Para abordar esta cuestión, podrá recurrir al comentario al art. 957 de Rivera, J. (2015). Libro III: Derechos personales, Título II: Contratos en general, Capítulo 1: Disposiciones generales. En J. Rivera, y G. Medina (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado,   Tomo III (pp. 399-421). Buenos Aires: La Ley.

1.1.3 Convención, contrato y pacto Si bien en el derecho romano fueron conocidas las figuras de convención, pacto y contrato, los primeros eran conceptos equivalentes. Y, en la actualidad, la doctrina moderna los distingue del siguiente modo: la convención es el género aplicable a toda clase de acto o negocio jurídico bilateral, el contrato en nuestro derecho actúa en el campo de las relaciones jurídicas creditorias u obligacionales, y el pacto alude a cláusulas accesorias que modifican los efectos naturales del contrato.

1.2 Requisitos de existencia y requisitos de validez Trataremos en este punto los requisitos de existencia y de validez de los contratos, distinguiendo la noción de presupuestos y elementos.

1.2.1 Presupuestos y elementos de los contratos: clasificación clásica y contemporánea Tradicionalmente, y sin que el Código Civil y Comercial de la Nación los enuncie, se han distinguido los elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos. Desde una concepción más moderna, se distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias del contrato.  presupuestos del contrato como los requisitos extrínsecos al Así, define a los  presupuestos mismo, pero que determinan su eficacia y que son valorados antes de él como

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un  prius. En general, estos requisitos son: la voluntad jurídica, la capacidad, la aptitud del objeto y la legitimación (Alterini, 2012). En relación a los elementos  del contrato, los define como aquellos requisitos intrínsecos, constitutivos del contrato: sus cláusulas (corresponden con el contenido de la contratación, tema que será desarrollado más adelante). Las circunstancias  del contrato son entendidas como factores externos que tienen trascendencia durante la formación del contrato, y luego durante la ejecución del mismo.

1.2.2 Esenciales: noción y contenido Los elementos esenciales son aquellos necesarios para que exista un contrato. Sin ellos, no hay contrato en los términos en que ya definimos. Así, encontramos como elementos esenciales de los contratos a los sujetos, el objeto, la causa y la forma. Asimismo, cada contrato en particular tiene sus elementos esenciales y especiales, que varían de acuerdo con el tipo de contrato. En el contrato de compraventa “una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y la otra a pagar un precio en dinero ”.4  En consecuencia, es necesaria la existencia de cláusulas vinculadas con la cosa y el precio.

1.2.3 Naturales: noción y contenido Los elementos naturales son aquellos que ya se encuentran en el contrato porque así están dispuestos por la ley, y que pueden ser dejados de lado por disposición expresa de los contratantes. Estos dependen del tipo de contrato. Así, por ejemplo, en los contratos onerosos, quien enajena una cosa está obligado por garantía de evicción y vicios redhibitorios. Sin embargo, las partes pueden disponer expresamente la liberación del enajenante, puesto que se trata de un elemento natural que puede ser modificado por los contratantes.

1.2.4 Accidentales: noción y contenido Los elementos accidentales son aquellos que naturalmente no se encuentran en el contrato, pero que pueden ser incorporados por disposición expresa de los contratantes; por ejemplo: las modalidades de un acto jurídico, tales como

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 Art. 1.123 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

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el plazo, el cargo o la condición. Incorporar este tipo de cláusulas depende de la decisión de las partes.

1.3 La libertad de contratación y efecto vinculante. Evolución del instituto de la autonomía de la voluntad De conformidad con lo expuesto en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación ” (2012), se incorporaron algunos principios jurídicos aplicables en la materia, que constituyen la base sobre la cual se asienta la noción dogmática y que son los siguientes: 

“La libertad de las partes  [énfasis agregado] para celebrar y configurar el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres ”.5 Existe, primariamente, la libertad de conclusión o libertad de contratar, y se trata de la posibilidad ofrecida a cada persona de contratar o no contratar, y de elegir con quién hacerlo.



Al establecer la libertad de las partes para determinar el contenido del contrato, la misma norma consagra el  principio de la autonomía de la voluntad , aunque con ciertos límites. López de Zavalía (1997) define a este principio en términos de poder; afirma que la autonomía privada es el poder que compete a los particulares para crear normas jurídicas. No es común a los contratos, sino a todos los negocios jurídicos, siendo la expresión autonomía de la voluntad producto o fruto de una pasajera concepción histórica.

1.3.1 Límites. Facultades de los jueces. El derecho de propiedad De conformidad con el art. 958 del Código, los límites están “impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres ”.6 El orden público es un concepto que ha ido cambiando a través de los tiempos y se trata de un conjunto de principios fundamentales en la sociedad, que responde al interés general. Puede decirse que es un medio o técnica del que se vale el 5

 Art. 958 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 958 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

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ordenamiento jurídico para garantizar la vigencia de aquellos principios o intereses por encima del interés particular. También hay un orden público económico y social, ya que, históricamente, y partir de la segunda guerra mundial, el Estado interviene para tutelar las política económicas. Las leyes de locaciones urbanas7 y de defensa del consumidor8 se presentan como ejemplos del orden público social o de protección. La buena fe  en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos, es con la cual los contratos “obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor ”.9 De acuerdo con los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación ” (2012),

(…) la amplitud que se le reconoce a este principio es consistente con la que le ha dado la doctrina y jurisprudencia argentinas. En cuanto a la extensión temporal, se incluye la ejecución, con lo cual resulta innecesario crear una nueva figura denominada poscontrato” (artículo 1063 del Proyecto de 1998). Estos principios implican la ponderación de la libertad y la fuerza obligatoria de la autonomía de la voluntad por un lado, y del orden público, permitiendo un balance entre principios competitivos adecuado en el caso concreto. (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 2012, p. 119, recuperado de http://goo.gl/ZTwfYu).

En el capítulo 1 (Disposiciones generales) del Título II del Código se establecen criterios para resolver la relación entre la autonomía de la voluntad y las normas legales, conflictos conflictos de normas e integración integración del contrato. contrato. Se establece que “los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público ”.10 Esta norma estaba presente en el “Proyecto de Código Civil para la República Argentina” (1998), y sigue la jurisprudencia argentina en la materia. La regla es que los  jueces no pueden modificar un contrato, porque deben respetar la autonomía

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Ley 23.091 del 20 de septiembre de 1984. Locaciones urbanas. Beneficios impositivos. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 8 Ley 24.240 del 22 de septiembre de 1993. Defensa del consumidor. Régimen legal. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 9  Art. 961 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 10  Art. 960 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.

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privada. La excepción ocurre cuando una ley autoriza a las partes a solicitar la modificación, o bien, cuando se afecta de modo manifiesto el orden público. En relación a la integración del contenido del contrato, el Código establece principios a los que debe recurrirse, a saber:

a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios obligatorios por las partes, o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.11

Los derechos resultantes del contrato integran el derecho de propiedad, lo cual ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en contextos de emergencia económica.12

1.3.2 Fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos El efecto vinculante de los contratos , es decir, la fuerza obligatoria mediante la cual el contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes, sólo puede ser modificado o extinguido conforme con lo que en él se disponga, por acuerdo de partes o en los supuestos que estén previstos por la ley. 13 La fuerza obligatoria del contrato viene a completar el significado de la autonomía contractual. Así, con el contrato, las partes tienen libertad para disciplinar sus relaciones jurídicas patrimoniales de un modo vinculante. Las personas son libres de contratar, y cuando han hecho uso de esa libe rtad deben atenerse a lo estipulado. Nace, de ese modo, una regla que las vincula de una manera independiente de la voluntad por obra del ordenamiento jurídico. En este sentido, el propio Código se encarga de establecer que las normas previstas expresamente en relación a los contratos son supletorias a la voluntad de las partes, es decir que tiene prevalencia lo dispuesto por las partes, excepto que ellas asuman el carácter de imperativas, en cuyo caso son indisponibles. El art. 962 del Código lo dice expresamente cuando establece esta preeminencia,

“a menos que de su modo de expresión, o de su contexto, resulte su carácter 11

 Art. 964 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 965 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 13  Art. 959 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 12

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indisponible”.14  A los efectos de zanjar esta discusión, el art. 963 prevé expresamente un orden de prelación normativa, asignando la siguiente

preeminencia: “a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este Código” .15

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 Art. 962 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 963 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.

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2 Clasificación de los contratos 2.1 Clasificación en el Código Civil y Comercial El Código Civil y Comercial de la Nación establece la clasificación de los contratos en el Capítulo II, del Título II, Libro Tercero.

2.1.1 Contratos unilaterales y bilaterales Dadas las obligaciones que surgen al momento de celebrar los contratos, se pueden clasificar a estos últimos en bilaterales y unilaterales. 16 Los contratos son unilaterales cuando se forman con la voluntad de un solo centro de intereses; y son bilaterales cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más centros de intereses. Por lo tanto, los contratos son siempre negocios bilaterales y no se tienen en cuenta el número de centros, sino los efectos del contrato . En referencia al contrato bilateral, es menester que concurran dos características: que ambas partes estén obligadas, y que dichas obligaciones sean recíprocas, es decir: obligaciones principales, interdependientes y que se expliquen mutuamente. Así, será unilateral aquel contrato en el que una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que qu e esta otra quede obligada, y cuando, existiendo obligaciones a cargo de ambas partes, faltara la reciprocidad.

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 Art. 966 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.

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Son ejemplos de contratos bilaterales: compraventa, permuta, cesión onerosa, mandato oneroso, locación de cosa, obra o servicio. Y de contratos unilaterales: donación, fianza, mandato gratuito, mutuo, comodato, depósito.

2.1.2 Contratos a título oneroso y a título gratuito Según el costo de las ventajas, es decir, si al momento de celebrase traen aparejadas ventajas para una o para las dos partes, los contratos se clasifican en onerosos o  gratuitos.17  A su vez, los contratos onerosos se dividen en conmutativos y aleatorios.18 En la vida de relación son más comunes los contratos onerosos. En éstos, cada una de las partes se somete a un sacrifico y cuyos extremos son equivalentes. En los contratos gratuitos, una sola de las partes efectúa el sacrificio, y la otra sólo es destinataria de una ventaja.

Son un ejemplo de contrato oneroso la compraventa o locación de cosas. Y de contratos gratuitos: donación, comodato, etc.

2.1.3 Contratos conmutativos y aleatorios Según la determinación de las ventajas, los contratos pueden ser conmutativos o aleatorios. Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces el contrato se denomina conmutativo. Y cuando no es posible apreciar dicha relación inicialmente o ab-initio, dado que las ventajas o las pérdidas para uno de ellos, o para todos, dependen de un acontecimiento incierto (es decir, cuando no se sabe si acaecerá o se ignora el momento en el cual se verificará), se dice que el contrato es aleatorio. 19

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 Art. 967 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 968 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 19  Art. 968 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 18

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Ejemplos de contratos conmutativos: la mayoría; compraventa, locación, cesión. Ejemplos de contratos aleatorios: juego, apuesta de lotería, contrato oneroso de renta vitalicia. Es dable destacar que estos contratos aleatorios mencionados se encuentran regulados en la ley, pero hay otros que pueden p ueden convertirse en aleatorios por voluntad de las partes, en virtud de cláusulas agregadas.

2.1.4 Contratos formales Según la exigencia de forma para su validez, los contratos pueden clasificarse en formales o no formales.20 Son formales aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo que son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma es requerida solo para que el contrato produzca sus efectos propios, pero sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se otorgue el instrumento previsto, pero sí valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con determinada formalidad. Por el contrario, son no formales cuando la ley no dispone una forma determinada para su celebración, en cuyo caso la forma asumida sólo constituye un medio de prueba del contrato, pero no afecta su validez.

De conformidad con el artículo número 1.552 del Código, el contrato de donación de cosas inmuebles debe ser formalizado mediante escritura pública, aunque la mayoría de los contratos no requieren una forma específica, como el contrato de locación que es un ejemplo de mandato.21

2.1.5 Contratos nominados e innominados Según la reglamentación legal, es decir, según la ley los regule especialmente o no, los contratos se clasifican en nominados e innominados. 22 Los contratos innominados están regidos en el siguiente orden por: 20

 Art. 969 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 1.552 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 22  Art. 970 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 21

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a) b) c) d)

la voluntad de las partes, las normas generales sobre contratos y obligaciones; los usos y prácticas del lugar de celebración, [y] las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad.23

Es de destacar la importancia que reviste la existencia de contratos innominados desde el punto de vista social, ya que presupone la libertad contractual y de configuración del contenido del contrato reconocida por la ley a las partes, lo que significa encontrar instrumentos idóneos para la satisfacción de los intereses de ellas en medio de una realidad totalmente en proceso de cambio y evolución.

2.2 Otros criterios clasificatorios Además del criterio de clasificación contemplado por el Código, es posible añadir otros criterios que, aunque ni han sido contemplados específicamente, han sido desarrollados por la doctrina largamente.

2.2.1 Contratos de cambio y asociativos Según la finalidad, los contratos puede ser de cambio o asociativos. Los contratos de cambio son aquellos que suponen una atribución de ventajas o prestaciones que hacen las partes entre sí. Los contratos asociativos son aquellos en los que las partes convergen; unen sus esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en vistas a un fin común. Por ende, cada contratante satisface su interés de participación en el resultado útil obtenido de esa asociación de prestaciones y actividad común. El Código ha incorporado este criterio, regulando a los contratos asociativos en el Capítulo 16 del Título II, especificando en el art. 1.442 que las disposiciones de los artículos 1.442 al 1.478 “se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad ”.24

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 Art. 970 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 1.442 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

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Se pueden citar variados ejemplos de contratos de cambio, ya que permanentemente permanentem ente estamos ante ellos: cuando un sujeto paga un alquiler por el uso de una cosa, contrata un servicio por un precio, o paga un precio por la propiedad de una cosa mueble o inmueble, etc. Cada parte recibe una prestación de la otra, otra , en recompensa de la propia. En cuanto a contratos asociativos, el Código regula los negocios en participación, las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias y los consorcios de cooperación.

2.2.2 Contratos de consumo. Importancias de las normas constitucionales La incorporación de los contratos de consumo fue uno de los aspectos más discutidos en el marco de la reforma del Código. Este aspecto será desarrollado con mayor profundidad en la Lectura Nº 2, al referirnos detalladamente a los contratos de consumo y su regulación en el Código. En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), se sostuvo la necesidad de considerar el rango constitucional de los derechos del consumidor en nuestro régimen legal, la amplia aplicación de estas normas en los casos judiciales y la opinión de la mayoría de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, se incentivó la necesidad de también incorporar a los contratos de consumo en el marco de la regulación del Código Civil y Comercial. En definitiva, y tal como como surge de tales fundamentos, se dispuso dispuso la regulación de los contratos de consumo atendiendo a que no son un tipo especial más como, por ejemplo, la compraventa, sino una fragmentación del tipo general de contratos que influye sobre los tipos especiales (por ejemplo: compraventa de consumo). Y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general. Se consideró que esta solución era consistente con la Constitución Nacional, la cual considera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, como así también con la legislación especial y la voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia. (Sobre este respecto, se recomienda profundizar con la lectura de los fundamentos al anteproyecto). Concretamente, el Código regula, en el Título III, la relación de consumo (capítulo 1), la formación del consentimiento (capítulo 2), las modalidades especiales (capítulo 3), y las cláusulas abusivas (Capítulo 4). Tal regulación está comprendida en los arts. 1.092 al 1.122 del Código. Además, esta regulación se

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complementa con la ley Nº 24.240 (Ley de Defensa del consumidor) 25; ésta es una ley especial que continúa vigente con sus correspondientes modificaciones parciales (leyes número 24.56826, 24.78727, 24.99928 y 26.36129).

2.2.3 Contratos atípicos Como ya vimos en el punto 2.1.5., el art. 970 del Código diferencia a los contratos nominados de los innominados según si la ley los regule especialmente o no. La sanción del Código Código ha venido a incorporar contratos contratos que antes denominábamos atípicos, fundamentalmente vinculados con los contratos comerciales modernos, tales como la franquicia, el factoraje, la agencia, la concesión, etc., que en la práctica comercial se utilizaban con mucha frecuencia, pero que no tenían una regulación legal. Claramente, la realidad negocial es inagotable, por lo que es propio que, con el transcurso del tiempo y el desarrollo de la tecnología, la gama de contratos atípicos se amplíe. El Código, previendo esto, dispone pautas específicas sobre las cuales deben regirse los contratos innominados, las que están especificadas en el art. 970. 30

2.2.4 Autocontrato. Subcontrato y conexidad. Generalidades Autocontrato

Cuando nos referimos al autocontrato, o contrato “consigo mismo ”, aludimos a la posibilidad de que una parte celebre un contrato actuando por sí y en representación de otra parte, o, según el caso, actuando en representación de dos o más partes. Como señala Alterini (2012), en los casos aludidos (cuando hay una parte que celebra un contrato actuando por sí y en representación de otra parte, o actuando en representación de dos o más partes), la bilateralidad del contrato no está afectada, por aplicación de la teoría de la representación, según la cual el único celebrante del acto actúa a) en nombre de terceros, representándolos, 25

Ley 24.240 del 22 de septiembre de 1993. Defensa del consumidor. Régimen legal. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 26 Ley 24.568 del 27 de septiembre de 1995. Defensa del consumidor. Servicios. Facturación modificación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 27 Ley 24.787 del 05 de marzo de 1997. Defensa del consumidor. Compras telefónicas. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 28 Ley 24.999 del 01 de julio de 1998. Defensa del consumidor. Modificación parcial ley 24.240. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 29 Ley 26.361 del 12 de marzo de 2008. Defensa del consumidor. Ley N° 24.240 - modificación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 30  Art. 970 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.

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o b) por sí y representando a un tercero. Por ejemplo, cuando una persona compra para sí, con autorización de su mandante, una cosa que éste le solicitó vender.

Subcontrato

El Código establece una regulación expresa para el subcontrato, lo cual constituye una novedad. Específicamente, el art. 1.069 lo define como un nuevo contrato, “a través del cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato principal [o base]. 31 Reconocemos, entonces, la existencia de un contrato principal que sirve de base, pero que es independiente del subcontrato, que tiene autonomía. Y las partes se de nominan: subcontratante y subcontratado. Pensamos en los contratos base en que existen prestaciones pendientes a cargo de una o de ambas partes. En esos casos, el art. 1.070 dispone que esas prestaciones pendientes puedan ser subcontratadas, en todo o en parte, dando lugar a la formación del subcontrato. Lógicamente, esto es posible en la medida en que esas prestaciones no constituyan obligaciones que deban ser cumplidas personalmente por una de las partes, en cuyo caso la subcontratación no sería posible.32 Acciones del subcontratado. A la parte subcontratada se le conceden: 

“las acciones emergentes del subcon trato, contra el subcontratante” .33 Esto es evidente, en tanto el subcontrato está conformado por esas dos partes; y



las acciones contra la otra parte del contrato principal, en la medida en que “esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante subcontratante”.34

Acciones de quien no celebró el subcontrato: 



esta parte mantiene contra el subcontratante (que es la parte con quien contrató en el contrato principal) todas las acciones derivadas del contrato base;35

“dispone también de las acciones que le corresponden al subcontratante contra el subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e interés propio”.36

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 Art. 1.069 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 1.070 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 33  Art. 1.071 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 34  Art. 1.071 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 35  Art. 1.072 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 36  Art. 1.072 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 32

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Conexidad contractual

El nuevo Código, a diferencia del anterior, se encarga de regular la problemática de la conexidad contractual, y lo hace en el Capítulo 12 del Título II (“Contratos en general ”). En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012) , y en relación a la redacción del capítulo 12, se consideró la necesidad de brindar b rindar una definición normativa, a saber:

a.- Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí. El primer elemento es que existan dos o más contratos, es decir, no se trata de un fenómeno que ocurre dentro de cada contrato, sino que es exterior e involucra a varios. b.- Una finalidad económica común. La idea de negocio económico hace que se utilicen varios contratos para concretarlo o para hacerlo más eficaz. Es una finalidad supracontractual. c.- Previamente establecida. No se trata de cualquier finalidad económica común, sino de un diseño previo. Es muy habitual que los vínculos queden conectados de múltiples maneras, pero lo que se toma en cuenta es una finalidad previa. d.- De modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. La decisión de vincular contratos es decisiva para el logro del resultado; lo importante es el negocio económico y el contrato es un instrumento. De esta manera quedan comprendidas las redes contractuales que constituyen un importante sector de la actividad económica. (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 2012, p. 130, recuperado de http://goo.gl/ZTwfYu). 



37 38

Definición: el art. 1.073 del Código nos da una definición de la conexidad contractual al disponer que esta se da “cuando dos o más contratos autónomos se vinculan entre sí por una finalidad económica común previamente establecida”.37  En ese sentido, uno de los contratos, en razón de la conexidad, ha sido determinante del otro para el logro del resultado buscado. El artículo aclara que esa finalidad común puede ser establecida por la ley, convenida por las partes, o derivada de la interpretación.38 Regla de interpretación de los contratos conexos: la regla de interpretación de los contratos conexos es sumamente relevante, y se encuentra fijada por el art. 1.074 del Código. Se dispone que los contratos

 Art. 1.073 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 1.073 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

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conexos deben interpretarse los unos a través de los otros, asignándoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, es decir, no considerados individualmente sino en conjunto, de acuerdo con la función económica y con el resultado perseguido. 39 

Efectos: el art. 1.075 dispone que, probada la conexidad contractual, “un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato”.40  Esto es trascendente, pues constituye una excepción al efecto relativo de los contratos previsto como regla general en el art. 1.021.41 Igual regla se aplica “cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común ”.42

2.3 Contratos preliminares El Código titula “Contratos preliminares” a la sección 4 del título II, del Libro Tercero. Están regulados como un género de contratos, que tienen diversos supuestos de aplicación.

2.3.1 Concepto Los contratos preliminares suponen un compromiso entre las partes, en cuanto se obligan a celebrar un contrato futuro y definitivo. Esto implica una conexión entre esos contratos (el preliminar y el futuro), aunque cada uno de ellos tiene autonomía. La celebración de contratos preliminares resulta de utilidad en supuestos tales como: a) Imposibilidad de celebrar actualmente el contrato (dificultades materiales o jurídicas: no se puede escriturar, la cosa no está disponible en ese momento). b) Falta de voluntad exacta (hay una parte que duda, pero quiere asegurarse la posibilidad), gastos, etc. c) Negocios que se desenvuelven en fases sucesivas.

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 Art. 1.074 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 1.075 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 41  Art. 1.021 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 42  Art. 1.075 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 40

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Además, siguiendo a Alterini (2012), los contratos preliminares deben contener:

a) un acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen el futuro contrato; b) un plazo de vigencia de las promesas de contratación (para no ligar indefinidamente a las partes); c) una obligación irrevocable del oferente. [Esto se ve reflejado en el art. 994 del Código, que establece las disposiciones generales de los contratos preliminares43]. (2012, p. 306).

Como dijimos, deben contener un plazo de vigencia de las promesas. El Código dispone el plazo de un año, excepto que las partes fijen uno menor. Esto es coherente con la necesidad de que, quienes comienzan a negociar sobre la posibilidad de llegar a un acuerdo futuro, no permanezcan atados perpetuamente a ello. Pero aun así, si el plazo de un año no fuera suficiente, la ley contempla expresamente la facultad de las partes de renovar el plazo una vez operado su vencimiento. ven cimiento. En cuanto a los efectos, generan una obligación de hacer (contratar), que puede ser exigida.

2.3.2 La promesa de celebrar un contrato La promesa de contrato es el contrato “preliminar”  que obliga a las partes a celebrar un contrato futuro y definitivo. La promesa de contrato sienta las bases del contrato futuro y obliga a colaborar para que este se concrete . El art. 995 del Código contempla expresamente esta figura, disponiendo que “las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro” .44 Esta norma puede relacionarse con el art. 1.018 del Código que, en materia de forma, dispone que “el otorgamiento pendiente de un instrumento constituye una obligación de hacer ”.45 Y, de conformidad con lo establecido en el artículo que regula la promesa de celebrar un contrato, establece que “el futuro contrato no requiera una forma bajo sanción de nulidad ”.46 Es que el art. 995 deja establecidas dos reglas: a) el contrato futuro sobre el cual versa la promesa no puede consistir en un contrato de aquellos en los que se exige una forma determinada bajo sanción de nulidad;

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 Art. 994 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 995 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 45  Art. 1.018 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 46  Art. 1.018 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 44

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b) se les aplica el régimen previsto para las obligaciones obligaciones de hacer (sección 2, capítulo 3, Título I del Libro III, arts. 773 a 778 del Código). Esto implica que el incumplimiento de la promesa de celebración del contrato deja a la otra parte en la situación situación de poder, de conformidad con el art. art. 777 del Código, para exigir el cumplimiento específico y/o reclamar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.47

2.3.3 Contrato de opción El contrato de opción es un contrato preliminar que obliga a una o ambas partes (unilateral o bilateral, respectivamente) a celebrar un contrato futuro y definitivo, si lo requiere la otra. En este contrato se otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Es decir, el beneficiario puede requerir, a su libre arbitrio, que el contrato definitivo sea concluido. Quien tiene la opción puede ejercerla libremente, y la otra parte debe mantenerse firme en su declaración. A diferencia del régimen anterior, el nuevo Código regula al contrato de opción disponiendo que el contrato pueda ser oneroso o gratuito y que no sea transmisible a terceros, excepto que las partes así lo hayan estipulado. En cuanto a los efectos del ejercicio de la opción: a) Se rige por los principios de la aceptación de contrato (arts. 978 y siguientes del Código). b) La opción puede ser autónoma (no acoplada a una cláusula de un contrato definitivo), en cuyo caso debe celebrarse el contrato preliminar, pues no queda automáticamente celebrado (Mosset Iturraspe, 1995). c) Cuando es autónoma, el contrato debe observar la forma e xigida para el contrato definitivo. d) En los casos en que no es autónoma, basta con la sola manifestación de la voluntad del beneficiario de la opción, para que se forme el contrato definitivo. Como ejemplos, en el caso de contratos financieros, es común la utilización de cláusulas, establecidas como opciones, denominadas “call” (opción de compra) y “put” (opción de venta). En el primer caso, se le otorga al portador del derecho la posibilidad de adquirir cierta cantidad de activos a un precio fijado con antelación, dentro de un período determinado. Por el contrario, la opción de venta,

47

 Art. 777 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

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o “put”, es la que permite al poseedor vender activos financieros dentro de un período determinado.

2.4 Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad Pacto de preferencia

A través de este instrumento, y para el caso que llegara a decidirse a celebrar un contrato futuro, una de las partes se obliga frente a la otra a preferirla respecto de otros eventuales interesados en la contratación. El Código lo establece del siguiente modo: “el pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes”.48 No se genera un derecho perfecto, sino condicionado a que la otra parte decida celebrar el contrato futuro. En éste se diferencia de la opción, por medio de la cual se acuerda a su titular un derecho irrevocable de aceptar un contrato definitivo. Cuando se utiliza esta figura, la otra parte tiene libertad para concluir el contrato definitivo, sin condicionamientos. Pero, si lo hace, entonces tiene a su cargo una obligación de hacer: debe darle prelación al beneficiario en virtud del pacto de preferencia al que se sujetaron. Efectos:49 a) El art. 998 del Código estipula que el otorgante de la preferencia debe dirigir a su, o sus beneficiarios, una declaración que contenga los requisitos de la oferta, haciéndoles saber la decisión de celebrar un nuevo contrato. Si el beneficiario o los lo s beneficiarios aceptan (de conformidad con las reglas de la aceptación previstas en el art. 978 y siguientes del Código), entonces queda concluido el contrato. b) El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, por lo que son aplicables, en lo pertinente, los arts. 773 y siguientes del Código. c) Los derechos y obligaciones que surjan del pacto de preferencia pueden ser transmitidos a terceros. 48

 Art. 997 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 777 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.

49

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En el contrato de compraventa, por ejemplo, el pacto de preferencia está regulado específicamente en el art. 1.165 del Código. Es el caso en el que el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente, aplicándose reglas especiales en función del tipo particular de contrato (el derecho no puede cederse; hay reglas que habilitan el ejercicio del derecho de preferencia y plazos para su ejercicio). Así lo determina el Código:

(…) aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos. El comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas las particularidades de la operación proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta. Excepto que otro plazo resulte de la convención, los usos o las circunstancias del caso, el vendedor debe ejercer su derecho de preferencia dentro de los diez días de d e recibida dicha comunicación. Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.50

Contrato sujeto a conformidad

Es el contrato cuya celebración está supeditada a un acontecimiento futuro. Se trata de un contrato incompleto. Al referirse a éste, Alterini (2012) manifiesta, que en los casos en que el contrato es sometido a condición, su existencia depende del acaecimiento de un hecho futuro e incierto (hecho condicionante). El Código lo define expresamente como “el contrato cuyo perfeccionamiento depende de una conformidad o de una autorización” .51  Establece que este contrato queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. La condición, como una modalidad de los actos jurídicos, está regulada en los arts. 343 y siguientes del Código. La conformidad o autorización a la que está supeditada la celebración del contrato constituye una condición suspensiva, y, como tal, no puede tratarse de una condición a) imposible, b) contraria a la moral y a las buenas costumbres, c) prohibida por el ordenamiento jurídico, d) meramente potestativa, es decir, que dependa exclusivamente de la voluntad del obligado, pues esas condiciones invalidan la obligación, de conformidad con el art. 344 del Código.52

50

 Art. 1.165 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 999 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 52  Art. 343, 344 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 51

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Efectos

Cumplida la condición, que está circunscripta en el art. 999 del Código como una autorización o conformidad, el contrato queda perfeccionado. Esto implica que se producen los efectos correspondientes a la naturaleza del contrato celebrado, a sus fines y objeto (argumento conf. art. 3 48 del Código 53). Por el contrario, si la condición no se cumple, el contrato entonces no se llega a perfeccionar. Y, en consecuencia, las reglas previstas y acordadas por las partes no tienen efectos ni generan consecuencias jurídicas para ellas, resultando aplicable la solución contenida en el art. 349 del Código, para el caso de que las partes hubieran ejecutado actos vinculados con el contrato, antes del cumplimiento de la condición (esto es, la restitución de las prestaciones con sus accesorios pero no los frutos percibidos). 54

53

 Art. 348 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 349 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.

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3 La voluntad contractual y el consentimiento 3.1 Modos de expresión de la voluntad. La formación del consentimiento. Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas. Concepto y requisitos. Cláusulas particulares. Cláusulas abusivas. Control  judicial de las cláusulas cláusulas abusivas La voluntad, a la cual la ley le reconoce la virtualidad de configurar relaciones  jurídicas, debe ser manifestada para producir efectos, porque la voluntad considerada en abstracto, como suceso psicológico interno, carece de tal potencialidad al no ser susceptible de ser conocida. Para entender este concepto, debemos estudiar la voluntad en la sistemática del Código. Así es que en su Libro Primero, Parte General, Título IV ( “Hechos y actos jurídicos”), Capítulo 1, dispone dispone que el acto jurídico es un acto voluntario.55 Y, seguidamente, establece los requisitos del acto voluntario: “el acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un he cho exterior” .56  Es decir, el acto jurídico precisa de un hecho exterior, por el cual la voluntad se manifieste.

55

 Art. 259 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 260 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.

56

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La voluntad debe exteriorizarse para que la otra parte reciba y acepte la propuesta, pues es una voluntad destinada a otro, de carácter recepticio (Lorenzetti, 2010). En relación a los modos en que una de las partes puede manifestar su voluntad, la que una vez que se conjuga con la del otro configura el consentimiento contractual, el Código utiliza la distinción entre manifestación expresa y tácita. Las partes quedan obligadas conforme al consentimiento, es decir, a si demuestran la intención de obligarse sobre la base de términos suficientemente específicos. La definición misma de contrato, establecida en el Código, contiene la noción de “manifestación del consentimiento”, al definir al

contrato como “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales” .57 El legislador, apoyado en la realidad de los hechos, ha previsto distintas maneras de exteriorizar ese querer interno, que, en el caso analizado, consiste en la manifestación de la voluntad negocial de dos centros de intereses contrapuestos, destinada a la formación del contrato. En efecto, al referirse a la formación del consentimiento, el Código dispone que “los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo” .58 Al ser el contrato un acto jurídico, bilateral, son plenamente aplicables las disposiciones contenidas en los arts. 259 y siguientes del Código (disposiciones generales para los actos jurídicos), en concordancia con las específicamente dispuestas en el capítulo tercero, del Título II, del Libro Tercero (artículos 971 y siguientes). Son múltiples las formas que pueden utilizar las partes para dar a conocer sus intenciones: “formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una presunción de la ley” 59, siempre y cuando “la eficacia del acto no dependa de la observancia de formalidades previstas previa y específicamente por la ley o por las partes” .60 Manifestación expresa y tácita de la voluntad

La manifestación de la voluntad es expresa cuando está destinada a poner en conocimiento la voluntad interna en forma específica y determinada. Así, puede exteriorizarse: a) oralmente; b) por escrito; 57

 Art. 957 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 971 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 59  Art. 915 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 60  Art. 916 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 58

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c) por signos inequívocos; o d) por la ejecución de un hecho material.61 La manifestación de la voluntad es tácita cuando se infiere de ciertas conductas. A diferencia de la manifestación expresa, éstas no tienen por fin directo la exteriorización de la voluntad, pero resultan incompatibles con una voluntad diversa. Concretamente, el Código dispone que se da “cuando la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre”62, si esa certidumbre no surge de manifestaciones directas.

Asimismo, dispone que “carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa” .63  En consecuencia, la manifestación tácita de la voluntad requiere, para su admisión, que no se verifiquen las condiciones establecidas en el art. 264 del Código, a saber: a) Que la ley no exija una manifestación expresa de la voluntad. Esto ocurre, a modo de ejemplo, en el caso de la cesión de deuda y de la asunción de deuda64, casos en los que se prevé, de conformidad con el art. 1.634 del Código, que “el deudor solo queda liberado si el acreedor lo admite expresamente ”.65  Asimismo, en el caso del contrato de franquicia, el Código dispone que “el franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el consentimiento del franquiciado ”.66 b) Cuando hay una convención que exige una manifestación expresa, es decir, cuando son las partes las que disponen que debe producirse una declaración o manifestación expresa de voluntad. La declaración de voluntad contractual puede ser directa o indirecta. Es directa cuando la intención negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento, porque las reglas de la experiencia atribuyen esa interpretación a ese/os acto/s. El carácter directo de esa voluntad surge mediante el análisis de lo que la otra parte interpretó, ya que estamos en presencia de una voluntad de carácter recepticio y el estándar aplica ble es la “recognocibilidad “recognocibilidad del acto”, sobre la base de la expectativa o confianza que el autor del acto creó en la otra parte (Lorenzetti, 2010). En cambio, es indirecta cuando dicha intención no se infiere sino mediatamente de una conducta que no tiene considerada en sí misma virtualidad para traducir ese querer, pero una ilación necesaria y unívoca permite su conocimiento (Mosset Iturraspe, 1995). Es el caso, por ejemplo, de la transmisión de la cosa legada, que revoca el legado.67

61

 Art. 262 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 264 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 63  Art. 264 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 64  Art. 1.632 y 1.633 Código Civil Civil y Comercial de la Nación Nación Argentina. 65  Art. 1.634 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 66  Art. 1.517 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 67  Art. 2.516 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 62

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Consentimiento Noción y naturaleza. Dado que el contrato es un acto jurídico bilateral, el

“consentimiento” se impone como condición para su existencia, aunque el contrato en cuestión sea unilateral o real. Esto es así porque el hecho de que sólo una de las partes quede obligada o que se perfeccione con la entrega de su objeto no excluyen, en absoluto, la necesidad del referido acuerdo. Etimológicamente, la expresión “consentimiento” deriva del latín consensus, que proviene, a su vez, de cum y sentire, es decir, sentir, pensar, opinar en común, lo cual supone el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo punto. Vulgarmente, cuando nos referimos al consentimiento, lo hacemos considerando la manifestación de quien acepta una oferta. Sin embargo, técnicamente, el consentimiento es más complejo porque supone una declaración de voluntad común 68, en la que por lo menos dos partes manifiestan su voluntad. Es que el consentimiento resulta del “encuentro, o conjunción, de las voluntades unilaterales de quien oferta y de quien acepta, pero sólo cuando se produce el encuentro o conjunción unánime de ambas hay consentimiento, pues la voluntad de una persona no es suficiente a ese efecto ” (Alterini, 2012, p. 240). Finalidad . Cualquiera sea la acepción de consentimiento que se considere, éste siempre ha tenido la virtualidad de dar existencia a un acuerdo de partes, es decir, a la formación del contrato. El consentimiento en el Código Civil y Comercial de la Nación

La regla general es que los contratos se perfeccionan con la “recepción de la aceptación de una oferta, o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo ”.69  Y la aceptación supone una conformidad con la oferta.70  Tal como lo explican los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación ” (2012), la redacción se ajusta a lo establecido por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (en adelante, UNIDROIT), que ha elaborado una serie de principios muy difundidos aplicables a los contratos comerciales internacionales) que receptan la oferta-aceptación como aquellos casos en que hay un proceso continuo que comienza con tratativas y se va concretando gradualmente. Así lo establece: “El contrato se perfecciona mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de las partes que sea suficiente para 68

 Así lo caracterizaba, en referencia al contrato, el art. 1.137 del Cód. Civ. sustituido por art. 957 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 69  Art. 971 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 70  Art. 979 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.

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manifestar un acuerdo”.71  En estos casos (contratos celebrados luego de negociaciones extendidas extendidas en el tiempo), la conducta conducta de las partes partes es esencial para demostrar la existencia del acuerdo, ya que, por las características particulares de estas contrataciones, la oferta y aceptación no pueden identificarse claramente en el tiempo, y, en consecuencia, no se puede determinar con precisión cuándo se ha perfeccionado el consentimiento. En su lugar, la conducta de las partes intervinientes constituye el elemento para identificar si se ha arribado a un acuerdo, aún cuando no pueda precisarse el momento de su conclusión. Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas

“Formación del consentimiento”, contempla el caso de los contratos celebrados por adhesión a La sección 2º del Código, dentro del Capítulo 3,

cláusulas generales predispuestas. Define a estos contratos como aquellos mediante los cuales “uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción”.72 Es decir, nos encontramos ante casos de contratos en que una de las partes no puede intervenir en la redacción y determinación de las cláusulas que forman el contenido de la contratación. Constituyen una singular manifestación del consentimiento. Quien contrata se limita a aceptar los términos contractuales dispuestos por el predisponente. Los contratos por adhesión son utilizados ampliamente en las contrataciones de consumo en masa, en tanto facilitan los procedimientos de la contratación masiva. Inclusive, son utilizados en contratos entre empresas, en los que no necesariamente existe una situación de debilidad jurídica de una de las partes. A los efectos de brindar protección a la parte que no interviene en la redacción de las cláusulas en este tipo de contratos, el Código establece una serie de normas de carácter tuitivo. A saber: a) Las clausulas deben ser comprensibles y autosuficientes, y la redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. 73 b) Se tienen por no convenidas las cláusulas que efectúan reenvíos a textos o documentos que no son facilitados a la otra parte de manera previa o simultánea a la celebración del contrato.74 c) Se brinda preeminencia a las cláusulas particulares, entendidas como aquellas que son negociadas individualmente, y, por ello, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general.75 71

 Art. 2.1.1 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. 72  Art. 984 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 73  Art. 985 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 74  Art. 985 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.

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d) Establece, como principio, la interpretación contra preferentem. Esto es, que en caso de que existan cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes, se deben interpretar en sentido contrario a la parte predisponente, que fue quien la redactó y debería haberlo hecho de manera clara y sin ambigüedades.76 Asimismo, el Código establece una regulación expresa para los casos de cláusulas abusivas, recogiendo principios tomados de la Ley de defensa del consumidor.77  Considera que se tienen por no escritas, y, por lo tanto, no tienen efecto las cláusulas78: a) que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (es decir, que

quitan el carácter de “natural” o “normal” y limitan o restringen las obligaciones de quien redacta la cláusula, en su propio beneficio); b) que implican una renuncia o restricción a los derechos del adherente (en tanto suponen un menoscabo para la parte que no intervino en la redacción de la cláusula); c) sorpresivas, es decir, aquellas que, por su contenido, redacción o por la manera en que están presentadas, no son razonablemente previsibles. La sanción para las cláusulas abusivas es que se las tengan por no convenidas, es decir, por no escritas, no produciendo ninguno de sus efectos. 79 Control judicial de las cláusulas abusivas: el art. 989 del Código dispone expresamente que el control administrativo de este tipo de cláusulas no impide su control judicial. Esto es relevante, pues existen contratos (como, por ejemplo, los contratos de seguros que requieren de la conformidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación), que, inclusive contando con dicha conformidad, pueden ser sometidos a control judicial en relación al carácter abusivo de sus cláusulas. Si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente debe integrarlo de conformidad con las reglas previstas en el art. 964 del Código.80

75

 Art. 986 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 987 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 77 Ley 24.240 del 22 de septiembre de 1993. Defensa del consumidor. Régimen legal. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 78  Art. 988 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 79  Art. 988 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 80  Art. 989 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 76

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3.2 Oferta El consentimiento en los contratos está conformado a través de conceptos tales como la oferta y la aceptación. A continuación analizaremos concretamente a la oferta.

3.2.1 Concepto A diferencia del Código Civil reformado, el actual Código Civil y Comercial de la

Nación, define expresamente a la oferta: “La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”.81 La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, comprendiendo aquellos casos en que es expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o indeterminada. Naturaleza jurídica

Según el Código, la oferta es un acto jurídico unilateral. 82 Esto es así porque se configura con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto tiene un destinatario, pues no puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que esos terceros la conozcan y, en su caso, la acepten. Y, por último, tiene una finalidad esencial, que la diferencia de las meras tratativas contractuales, y que implica la intención de obligarse por parte del oferente. Requisitos

La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe ser completa y contener la intención de obligarse. Según el art. 972 del Código, son requisitos de la oferta 83: a) Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe ser recepticia. Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o más personas determinadas o determinables que, en su caso, asumirán la condición de aceptante. b) Completitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de la declaración contractual emitida, que debe contener las precisiones necesarias

81

 Art. 972 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 259 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 83  Art. 972 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 82

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vinculadas a los efectos que van a derivarse del contrato, en caso que ella sea aceptada. El art. 972 sólo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los elementos constitutivos del contrato. Esto implica que la oferta es completa aún cuando carezca de cuestiones accesorias, lo que puede variar, lógicamente, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso. En aquel sentido, en los principios UNIDROIT se establece que: “una propuesta para celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación ”.84 c) Vinculante. La oferta debe ser hecha por el oferente con la intención de obligarse, es decir, de quedar obligado cuando el destinatario la acepte. Esto se relaciona directamente con la finalidad de la oferta. La oferta se hace con la intención de producir efectos jurídicos, ya sea crear, modificar o extinguir un contrato. Es evidente que no hay intención de obligarse en los casos de declaraciones que se formulan como bromas, o ejemplos, o enseñanzas, o cualquier otro tipo de manifestaciones que, por no contar con la intención de obligarse, carecen de trascendencia jurídica.

3.2.2 Invitación a ofertar El tema de la direccionalidad de la oferta está relacionado con las ofertas hechas al público, es decir, a personas indeterminadas. El Código diferencia la invitación a ofertar de la oferta en sí misma. La invitación a ofertar es una declaración unilateral de voluntad por la que se propone a personas determinadas, o indeterminadas, a que realicen ofertas (con todas las características propias de ellas) en relación a un posible negocio. El Código contempla la invitación a ofertar, disponiendo:

La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende

84

 Art. 2.1.2 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.

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emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.85

Es decir, la oferta al público es efectiva cuando de ella surge la clara intención de obligarse. De lo contrario, se la considera una invitación a ofertar. Esta declaración no supone en sí misma una oferta, al faltarle la completitividad y la voluntad conclusiva del oferente, de modo que no puede ser aceptada sin más por las personas a las que se dirige, quienes, de interesarse en la invitación, deberán elaborar sus propias ofertas de contrato en los términos del art. 972 del Código. La manera de instrumentación de esta figura puede ser diversa, yendo desde las comunicaciones públicas y generales hasta las notificaciones particulares y privadas. El llamado a licitación privada participa de estas características. Asimismo, el Código contiene una regulación especial para las ofertas emitidas en el marco de contratos de consumo, específicamente, las ofertas por medios electrónicos previstas en el art. 1.108. 86

3.2.3 Fuerza obligatoria de la oferta El Código establece expresamente que la oferta obliga al proponente. 87 Es decir, la regla es que la oferta tiene carácter vinculante para quien la propone o emite. Asimismo, el propio artículo que se refiere a la fuerza obligatoria de la oferta, dispone excepciones a este carácter vinculante. A saber: a) que lo contrario resulte de los propios términos de la oferta; b) que ello resulte de la naturaleza del negocio; c) que resulte de las circunstancias del caso. Aquello significa admitir que la oferta tiene autonomía y fuerza vinculante antes de la aceptación por el destinatario, independientemente de que puedan existir vicisitudes como la retractación o la caducidad de la misma. A diferencia de lo que se regulaba re gulaba en el Código Civil anterior, en el que se protegía el interés del oferente y en el que la regla era que la oferta no causaba obligación respecto de la propuesta de contrato que contenía, el nuevo Código dispone expresamente la obligación del proponente respecto de los términos de la 85

 Art. 973 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 1.108 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 87  Art. 974 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 86

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misma. Tal como señala Alterini (2012), “en el derecho moderno, el oferente y, en su caso, sus sucesores, están obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que la retracten útilmente ” (2012, p. 246). El oferente queda obligado a cumplir o a indemnizar, y , en ese caso, no se trataría de responsabilidad precontractual, sino de responsabilidad contractual. Este es el sistema que sigue nuestro actual Código, al establecer su carácter vinculante88, la posibilidad de retractación 89, su caducidad por muerte e incapacidad y el deber de reparar cuando su extinción perjudica al destinatario.90 Antes dijimos que la oferta es vinculante. Ahora bien, la oferta no obliga indefinidamente a quien la emite. Por lo contrario, siempre tiene un plazo de vigencia. Puede que el oferente lo haya fijado específicamente o no lo haya hecho. El Código sólo regula los casos en los que no se ha fijado un plazo para la aceptación de la oferta. Y así distingue, teniendo en cuenta la no existencia de plazo fijado, entre dos modalidades de contratación: entre presentes o entre ausentes. Ello de conformidad con los párrafos segundo y tercero del art. 974 del Código.91 En el caso de contratos entre presentes , la oferta se efectúa a una persona presente, o bien se formula por un medio de comunicación instantáneo, sin la fijación de un plazo para la aceptación. La oferta sólo puede ser aceptada inmediatamente; de lo contrario, pierde su fuerza obligatoria. En los contratos entre ausentes , en los que no se haya fijado un plazo para la aceptación, es decir, los casos en los que hay un lapso de tiempo entre la oferta y la aceptación (a diferencia del caso de los contratos entre presentes o por medios de comunicación instantáneos), el oferente no queda vinculado a su oferta indefinidamente. La solución que nos da el artículo es que la oferta tiene carácter vinculante hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de una respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación. Aún cuando el Código no lo dice expresamente, si el oferente ha fijado fijad o un plazo de vigencia de la oferta, la aceptación solo puede realizarse en ese plazo para que se produzca el perfeccionamiento del contrato. En relación al momento desde el cual comienza a correr el plazo de vigencia de la oferta, el Código prevé que, excepto se disponga algo diferente, el plazo corre desde la fecha de su recepción por el destinatario. 92 Esta disposición es contraria a lo que disponía el “Proyecto de Código Civil para la República Argentina” (1998), en el que se establecía que los plazos de vigencia de la oferta comenzaban a correr desde la fecha de su emisión, que ha sido cuestionado 88

 Art. 974 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 975 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 90  Art. 976 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 91  Art. 974 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 92  Art. 974 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 89

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pues no considera los casos en que la recepción de la oferta puede dilatarse por motivos extraños a quien la emite.

3.2.4 Retractación de la oferta. Caducidad Una vez emitida la declaración contractual de oferta, puede acaecer una serie de circunstancias que modifiquen su eficacia jurídica, en la medida en que la aceptación no se produzca en forma inmediata. Retractación

Es una manifestación de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la oferta. El Código permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el destinatario tome conocimiento de la retractación antes de haber conocido la oferta, o en el mismo momento de conocerla93. Este sistema difiere del seguido por el Código Civil Alemán, en el cual la oferta es irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte o incapacidad del oferente. Así, nuestro Código establece que “la oferta dirigida a una persona determinada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta” .94 De manera similar, en los principios de UNIDROIT, al referirse al retiro de la oferta, se establece que “cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser retirada si la notificación de su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta”.95 Debe entenderse que la retractación no sólo debe haber sido hecha, sino también remitida en tiempo útil, de manera que sea recibida por el destinatario por lo menos hasta el mismo mismo momento en que llegue la oferta. En esos casos, la retractación de la oferta no acarreará ninguna consecuencia jurídica para el oferente. Por aplicación de los principios generales, y del criterio seguido por el Código para el caso de muerte o incapacidad de las partes, si la retractación de la

93

Previamente, en en el Código Civil, la regla era que la oferta podía ser revocada mientras no hubiera sido aceptada; aceptación que, entre ausentes, se producía cuando se enviaba la oferta al proponente. Esto era en virtud de los arts. 1.150 y 1.154 del Cód. Civ., sustituidos por art. 975 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 94  Art. 975 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 95  Art. 2.1.3, inc. 2 Principios UNIDROIT UNIDROIT sobre sobre los contratos comerciales comerciales internacionales 2010. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.

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oferta es posterior y ha perjudicado al destinatario, este podrá reclamar su reparación.96 En los casos en que el tiempo es indeterminado, habiéndose renunciado pura y simplemente a la facultad de revocar, es de aplicación el párrafo tercero del art. 974, según el cual “el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación ”.97 Caducidad

Supone la pérdida de eficacia de la declaración por el acaecimiento de determinados hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitación del proponente o destinatario, conforme analizaremos en el punto 3.2.5.

3.2.5 Muerte o incapacidad de las partes La caducidad de la oferta se produce por muerte o incapacidad de cualquiera de las partes (proponente o destinatario de la oferta), ocurrida antes de la recepción de la aceptación, es decir, antes del perfeccionamiento del contrato.98 Ahora bien, si el destinatario aceptó la oferta ignorando la muerte o la incapacidad del oferente, y, a consecuencia de la aceptación, hizo gastos o sufrió pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación. 99

96

 Art. 976 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. Esta situación no estaba resuelta anteriormente en el Código Civil, por lo que se entendía que sin perjuicio de que el derecho del destinatario se prescribía a los diez años, le cabía al oferente pedir al juez que fije un término de vencimiento conforme a lo que verosímilmente las partes entendieron que debía ser. Ello en virtud de los arts. 541, 618, 752, y 620 del Cód. Civ., sustituidos por art. 974 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 98  Art. 976 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 99 En el Código Civil reformado, la caducidad por muerte o incapacidad del oferente tenía una excepción: el art. 1.795, referido al contrato de donación, en el que se le concedía la facultad al donatario de aceptar la donación después de producida la muerte del donante, fijando la consiguiente obligación de los herederos de este último. Sin embargo, la redacción actual del Código ya no contiene este artículo, disponiendo, en cambio, que la aceptación de la donación debe producirse en vida del donante y del donatario. Art. 1.795 del Cód. Civ. sustituido por art. 976 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 99  Art. 976 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 97

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3.2.6 Contrato plurilateral Oferta hecha por una pluralidad de sujetos o a una pluralidad de sujetos

La oferta puede ser efectuada por varias personas y estar dirigida a uno o varios destinatarios. Estamos ante casos de contratos plurilaterales, es decir, casos en que la oferta emana de diferentes personas o tiene varios destinatarios. En este sentido, el Código plantea que, en esos casos, no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados. 100 Es decir, para que se perfeccione el contrato se requiere la aceptación de todas las personas que intervinieron en la oferta (en caso de varios ofertantes) y de todos los destinatarios (en caso de que la oferta esté dirigida a varias personas). Ello es así porque se infiere que existe la intención de que todos los interesados sean las partes contratantes. Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que por disposición legal, o de las partes, se autorice a la mayoría a concluirlo en nombre de todos (el contrato sería concluido por todos los ofertantes y/o destinatarios originales), o bien que se permita su celebración entre todos los que lo consintieran (caso en el que el contrato se perfeccionaría entre los oferentes y/o destinatarios que aceptaran la celebración en esos términos).

3.3 Aceptación En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptación como una manifestación unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el de la oferta, que está dirigida al oferente y destinada a la formación del contrato.

3.3.1 Modos de aceptación a) Direccionalidad.  Así como la oferta es direccional, la aceptación, lógicamente, debe estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta. Esto marca su carácter de recepticia: el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso la oferta en cuestión. Se evidencia aún más en la actual redacción del Código, en donde es clave el hecho de la recepción por el proponente de la aceptación, lo

100

 Art. 977 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

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que delimita el momento en que el contrato queda perfeccionado, en los contratos entre ausentes. 101 b) La plena conformidad con la oferta.   La oferta supone una declaración unilateral de voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que debe ser eficaz a tal fin. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta. La regulación en nuestro Código: mediante el principio de identidad, establece que “para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar plena conformidad con la oferta” .102 La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del contrato, por lo que el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total coincidencia con la proposición enviada, tanto en los puntos esenciales, como en los accidentales. A tenor de ello, cualquier modificación que el destinatario hace a la oferta, al manifestar su aceptación, se reputa como una propuesta de un nuevo contrato que requiere de aceptación por parte de quien era el oferente original para su formalización. Esta es la postura receptada por el art. 978 del Código, que además contempla la posibilidad de que las modificaciones sean admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. Es decir, en este caso, el tiempo es relevante a los efectos de determinar si el contrato queda concluido con las modificaciones formuladas. Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsión de determinados aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las partes contraten, dejando sin resolver diversos aspectos de la convención (plazo, determinación exacta del objeto, precio, etc.), pero manifestando pleno acuerdo sobre los que sí han tratado. Y otra muy diferente es que mantengan diferencias sobre el contenido del contrato, plasmadas en la aceptación (que supone una propuesta de nuevo contrato de conformidad con el art. 978). 103  Es este segundo caso, al que se refiere el artículo citado, en el que nunca habrá contrato, produciéndose una contrapropuesta que deberá ser considerada por el oferente original. La aceptación, entonces, debe consistir en una adhesión lisa y llana a la propuesta efectuada y debe ser oportuna. 104  La oferta debe subsistir (recordemos que el proponente puede retractarse de conformidad con el art. 975 antes, o hasta el mismo momento de la recepción de la

101

 Art. 971 y 980 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 978 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 103  Art. 978 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 104 Si bien el art. 978 da a entender el rechazo al principio de esencialidad, el art. 982 contempla los acuerdos parciales, tal como será expuesto más adelante. 102

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oferta). Ello implica que si la oferta llega al destinatario antes que la comunicación de su retiro, tiene eficacia jurídica y subsiste para el destinatario, quien puede aceptarla.

3.3.2 Perfeccionamiento Desarrollaremos este tema en el punto 3.4, cuando abordemos la formación del contrato entre presentes y ausentes.

3.3.3 Retractación de la aceptación Habiéndonos referido a las vicisitudes de la oferta, trataremos ahora las vicisitudes de la aceptación. Una de éstas es la retractación. El Código dispone: “La aceptación puede ser retractada si la comunicació n de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella” .105 Es decir que, formándose el consentimiento con la recepción de la aceptación de la oferta, se permite el retiro de la aceptación antes de que quede perfeccionado el contrato. De hecho, no ocasiona ningún perjuicio al ofertante por el retiro de una manifestación de voluntad que aún no ha llegado a conocer. En definitiva, la retractación es posible hasta el perfeccionamiento del contrato (recepción de la aceptación de la oferta). Caducidad

A diferencia del Código Civil, que no contemplaba la posible caducidad de la aceptación, y sí la de la oferta, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación prevé el caso genérico de muerte o incapacidad de cualquiera de las partes (proponente o destinatario).106 Aún cuando el Código se refiere a la muerte o incapacidad del destinatario de la oferta, como un supuesto de caducidad de la oferta y no de la aceptación, brinda una solución al caso. Concretamente, dispone la caducidad de la oferta para el caso de muerte o incapacidad del destinatario de la oferta, producido antes de la recepción de su aceptación. Es decir, no habiéndose perfeccionado el contrato antes de la recepción de la aceptación, la muerte o incapacidad del aceptante anterior a ese momento, suponen su caducidad, sin más consecuencias jurídicas. Las dudas presentes en la codificación anterior, para el mismo caso, quedan disipadas en el nuevo Código al acogerse la teoría de la 105

 Art. 981 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 976 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

106

36

recepción y no la de la expedición como relevante para el perfeccionamiento del contrato.107

3.3.4 Acuerdo parcial El Código contiene una disposición específica para el caso de los acuerdos parciales. Dispone textualmente:

Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos.108

La noción de acuerdos parciales está relacionada con la etapa de formación del contrato. Las partes comienzan tratando determinados aspectos del contrato, que van a ser parte de su contenido, y van arribando a acuerdos o pactos parciales. De esta manera, el contenido del contrato se va conformando de manera progresiva, en función de los graduales acuerdos respecto de determinados puntos del contrato. En el marco de esas negociaciones, es posible que las partes documenten por escrito esos avances, a través de lo que comúnmente se denomina minutas o puntualización, donde sirven de prueba los puntos en los que han manifestado su acuerdo, o inclusive su desacuerdo. Ahora bien, se considera celebrado el contrato cuando la totalidad de los aspectos sobre los que debía referirse, y que las partes sometieron a discusión, fueron aprobados por los involucrados. Es por ello que el artículo requiere: a) expresión del consentimiento de todas las partes; b) acuerdo sobre los elementos esenciales particulares. Inclusive, se ha planteado la hipótesis de que las partes inicien tratativas respecto a la

107

En el Código Civil reformado se generaban dudas con el caso de la muerte o incapacidad del aceptante antes de que la aceptación remitida llegara a conocimiento del oferente. Parte de la doctrina, ante el silencio de la ley y estando consagrada la Teoría de la Expedición (art.1.154 C.C.) como regla determinante del instante en que se reputa celebrado el contrato, concluía que dicha muerte o incapacidad no producían la caducidad de la aceptación. Y, por tanto, el contrato celebrado comenzaba a producir los efectos que le son propios. 108  Art. 982 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

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posibilidad de convenir un determinado proyecto de contrato, cuyas cláusulas deben ser objeto de análisis y discusión.

Para que se perfeccione el contrato en estos casos, por vía de regla, el acuerdo de los contratantes debe extenderse a todos los puntos materia de discusión. En principio, los acuerdos fragmentarios o parciales que dejen cuestiones futuras a resolver no constituyen oferta ni aceptación en sentido técnico, sino meras tratativas inconclusas. (Aparicio, s.f., recuperado de http://goo.gl/gYvjBj).

3.3.5 Recepción de la manifestación de la voluntad Desarrollaremos este tema en el punto 3.4, cuando abordemos la formación del contrato entre presentes y ausentes.

3.4 Formación del contrato entre presentes y ausentes Contratos entre presentes

En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptación se producen en forma inmediata, por lo que la formación del contrato es instantánea. Se recepta el principio de la tempestividad de la aceptación. Esto comprende la noción de contratos entre presentes como así también aquellos en los que la oferta y aceptación se formulan a través de medios de comunicación instantáneos. El segundo párrafo del art. 974 del Código prevé que: “la oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, solo puede ser aceptada inmediatamente”.109  Asimismo, el art. 980 del Código dispone que entre presentes se perfecciona el contrato cuando la aceptación es manifestada. 110 Al no existir espacio temporal entre la manifestación de la aceptación y la recepción de la misma (teoría receptada en el Código para la formación del

109

 Art. 974 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 980, inc. a Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Argentina.

110

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consentimiento), la primera es suficiente para lograr el perfeccionamiento del contrato. Se aplica en los casos de contratos entre presentes, o en aquellos en los que estén involucrados medios de comunicación instantáneos. Contratos entre ausentes

Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se encuentran en distinto lugar geográfico. Los efectos de calificar una convención como contrato entre ausentes recaen en el momento de perfeccionamiento del contrato. No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deberá ser juzgado en cuanto al momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los contratos entre presentes cuando existe inmediatez en la emisión de las respectivas declaraciones contractuales y, correlativamente, instantaneidad en la formación del consentimiento. 111 El Código dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptación perfecciona el contrato “si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta ”.112 Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el plazo, si la aceptación no fue recibida recibida por el proponente, proponente, no hay contrato perfeccionado. Ahora bien, la mayoría de las ofertas no incluyen un plazo de duración. El Código resuelve esta situación disponiendo que, en el caso de contratos entre ausentes (entre presentes la aceptación debe ser inmediata), “el proponente quede obligado en relación a su oferta hasta el momento en que pueda razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, mediante medios usuales de comunicación”.113 La aceptación, entonces, debe ser oportuna. En el siguiente punto analizaremos los sistemas existentes en relación al perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, en los cuales no existe instantaneidad en la formación del consentimiento.

3.4.1 Teorías extremas y teorías intermedias int ermedias Veremos, a continuación, los diferentes sistemas de conformidad según el momento de perfeccionamiento de los contratos celebrados entre ausentes.

111

Tal es el caso de contratos celebrados telefónicamente, por correo electrónico, skype, etc. Ello, de conformidad a la regla establecida en el segundo párrafo del art. 974 del Código, el que incluye a la oferta formulada por un medio de comunicación instantáneo y sin fijación de plazo. 112  Art. 980, inc. b Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 113  Art. 974, párrafo tercero Código Civil Civil y Comercial de la Nación Nación Argentina.

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a) Sistema de la declaración o de la manifestación:  es una teoría extrema que considera concluido el contrato en el momento en que el aceptante manifiesta aceptar la oferta de cualquier manera. Es rechazada por ser altamente riesgosa, al no determinar con precisión el momento de la formación contractual y presentar graves problemas en cuanto a la prueba. b) Sistema de la expedición o del envío:  para que haya contrato exige que la aceptación haya sido enviada al oferente por parte del aceptante. Es una tesis intermedia; regla aceptada durante la vigencia del Código Civil reformado.114 c) Sistema de la recepción:   es otro sistema intermedio, que juzga perfeccionado el contrato en el momento en que la aceptación es recibida por el oferente, no requiriendo que llegue a conocimiento efectivo de éste. Dicho sistema es el que adopta nuestro Código Civil y Comercial de la Nación.115 d) Sistema de la información o del conocimiento: es otra posición extrema y rigurosa, que requiere para el perfeccionamiento del contrato que la aceptación haya llegado efectivamente a conocimiento del oferente.

3.4.2 Solución del Código Civil y Comercial y del derecho comparado Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con la regla establecida en el art. 971 del Código, adopta el sistema de la recepción. ¿Cuándo se considera recibida la manifestación de la voluntad? El art. 983 del Código se ocupa de aclararlo, despejando dudas al respecto. Así, dispone que la recepción se produce cuando la parte, a quien iba dirigida, la conoce o debió conocerla, ya sea por comunicación verbal, por la recepción en su domicilio de un instrumento pertinente o por cualquier otro modo útil. 116

114

Sistema que, por regla general, adoptaba el Código Civil reformado a partir de lo establecido en su art. 1154. El contrato se entendía perfeccionado desde que el aceptante enviaba su declaración al oferente. Por excepción, regía la teoría del conocimiento dos situaciones: 1. La caducidad de la oferta (art. 1.149); 2. La retractación de la aceptación (art. 1.156). 115  Art. 971 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 116  Art. 983 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.

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3.5 Tratativas contractuales Las tratativas contractuales corresponden al primer estadio de la negociación, en el cual ninguna de las partes queda obligada respecto a la otra en función de sus declaraciones de voluntad. En esta instancia, las partes entran en contacto y negocian el contenido del contrato, tanto en sus aspectos centrales como en las cuestiones accesorias. Tienen dos características distintivas: “no son idóneas para concluir el contrato, pero tienen por fin llegar a él ” (Alterini, 2012, p. 295).

3.5.1 Libertad de negociación El Código otorga amplias libertades a las partes para realizar tratativas tendientes a la celebración del contrato. Concretamente, el art. 990 consagra el principio de libertad de negociación disponiendo que “las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento”.117 Este artículo se corresponde con el principio

UNIDROIT que establece: “Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo”.118  Y es coherente con el principio de libertad de contratación asentado en el art. 958 del Código. La etapa precontractual se inicia con los acercamientos serios y direccionados de los tratantes, quienes comienzan a dialogar con miras a celebrar uno o más contratos.

“El proceso de gestación contractual comienza con el primer contacto, o acercamiento, de quienes en el futuro serán las partes en el contrato, así como con las tratativas iniciales ” (Mosset Iturraspe, 1995, p. 108). Las partes inician los contactos, precisan los puntos de discusión, fijan elementos y cláusulas que podrían formar parte del futuro contrato sin originar por ello vínculo alguno, ya que durante esta etapa el contrato constituye un esquema meramente hipotético Este momento debe evaluarse con amplitud, dadas las dificultades de hecho que importa la prueba de iniciación de tratativas. Si bien, como dijimos, no son idóneas para concluir el contrato, creemos necesaria la seriedad de los acercamientos, que deben realizarse con una razonable voluntad de contratar

117

 Art. 990 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 2.1.15, inc. 1 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. 118

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eventualmente (en caso de arribar a un acuerdo), no siendo suficientes las propuestas ambiguas o consideraciones ligeras. 119 Puede ocurrir que la etapa precontractual se inicie por la manifestación unilateral de una de las partes de su voluntad de contratar, o por voluntad de ambos tratantes que se someten al proceso de negociaciones. Pero esas manifestaciones no constituyen una oferta, pues no llegan a cumplir con las características exigidas por el art. 972 del Código (es decir, una manifestación unilateral de la voluntad que esté dirigida a una persona determinada o determinable, que sea efectuada con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer sus efectos en caso de ser aceptada). 120 Asimismo, existen básicamente dos formas de conclusión de la etapa precontractual: 

La celebración del contrato: aquí se agota la precontractualidad, pues la formalización del contrato da inicio a la etapa contractual.

Por ello, es relevante conocer en qué momento se encuentra formado el contrato, siendo esta instancia la que marca el inicio de la etapa contractual y el fin de la precontractual. 121 Una vez formado el contrato, las vicisitudes que puedan afectarlo en el futuro deben encuadrarse en la instancia contractual, quedando al margen de la precontractualidad. precontractualidad. 

La frustración de las tratativas : esto ocurre cuando, por cualquier circunstancia, finaliza el proceso de formación del contrato, decidiéndose su no celebración.

Puede ocurrir que los tratantes de común acuerdo decidan cerrar la etapa de negociaciones, por no haber arribado a un resultado satisfactorio. También puede suceder que una de ellas abandone las negociaciones, aún cuando la otra esté interesada en seguir con las tratativas. Este caso presenta interés cuando tal abandono resulta intempestivo y vulnera legítimas expectativas del otro tratante.

119

Verbigracia: si un amigo se limita a decirle a otro “te compro el auto”, no puede entenderse que exista una etapa precontractual. Tampoco constituye una tratativa contractual quien consulta el precio de un determinado producto. 120  Art. 972 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 121  Art. 971 y 980 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Argentina.

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3.5.2 Deber de buena fe a) Principio general

El art. 991 del Código consagra el deber de buena fe que debe seguirse en el marco específico de las tratativas contractuales. 122  El análisis de esta norma debe realizarse en concordancia con el principio de “buena fe”  en la celebración del contrato, establecido por el art. 961. Este último supone el cumplimiento de lo estrictamente pactado, pero también de una serie de deberes secundarios que amplían el espectro de valoración de la conducta de las partes intervinientes en la contratación. En términos del Código:

Buena Fe: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, obligando no solo a lo que está formalmente expresado sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances de lo que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.123

El principio de buena fe, tal como lo dice la norma y surge de los fundamentos al anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, está orientado a que las partes actúen en el curso de las negociaciones de manera tal que no las frustren injustificadamente. Si bien no se impone a las partes la conclusión del contrato, sí debe protegerse la confianza de la otra parte a través de conductas leales y correctas. En esta etapa, el deber de buena fe obliga a quienes participan de las tratativas a llevarlas adelante, continuando lealmente con la negociación, no abandonándola intempestiva o arbitrariamente. No significa que una parte no pueda apartarse de las tratativas y quede ligado a ellas si lo hace de mala fe, pero en tal caso deberá afrontar las consecuencias derivadas de tal conducta reñida con la buena fe. Los principios de UNIDROIT, bajo la denominac ión “Negociaciones de mala fe”, se refieren concretamente a la mala fe en las tratativas de la siguiente manera: “(3) En particular, se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo”.124

122

 Art. 991 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 961 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 124   Art. 2.1.15 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. 123

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El deber de buena fe, en el contexto de las tratativas contractuales, supone conductas tales como: o

o

o

o

o

Negociar lealmente. No realizar negociaciones sin un interés real de llegar a un acuerdo. Confianza razonable en la celebración del contrato. No abandonar intempestiva o arbitrariamente las negociaciones (interrupción de mala fe). En cuanto a este punto, la determinación de cuándo el abandono es intempestivo o arbitrario, es una cuestión de hecho, que dependerá de las circunstancias del caso (el grado de avance en las negociaciones, los puntos sobre los que habían llegado a un acuerdo, la confianza generada en la otra parte, etc.) No generar condiciones imposibles o abusivas para lograr la contratación, que, en definitiva, terminen frustrándola.

b) Consecuencias de la celebración de mala fe

El Código establece, en la misma norma que regula la buena fe en las tratativas contractuales, las consecuencias que acarrean las conductas de las partes que, en el marco de la etapa precontractual, se apartan de este principio. En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012)  se planteó que en la ponderación de la libertad de negociación y de la buena fe se encontraban las soluciones para la responsabilidad en los casos típicos de negociación entre iguales (se aclara esto dado que la temática de los períodos previos, en las relaciones de consumo, tiene una regulación especial). Así, el Código regula las consecuencias del apartamiento del principio de buena fe, determinando la responsabilidad precontractual y estableciendo la obligación de indemnizar, a cargo del incumplidor. Indemnización: si durante las tratativas preliminares se obrara de mala fe, y esa conducta generara daños a quien confió en la celebración del contrato, esos daños deberán ser resarcidos. De manera similar, los Principios de UNIDROIT plantean que “la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte ”.125

125

 Art. 2.1.15, inc. 2 Principios UNIDROIT UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.

44

El art. 991 del Código exige: a) que una de las partes haya incumplido con el deber de buena fe, en el contexto de las tratativas; b) que la otra haya sufrido un daño como consecuencia de esa conducta, por haber confiado en la celebración del contrato, sin que exista culpa de su parte. 126 Como dijimos, la consecuencia del incumplimiento genera el deber de reparar. Esto significa que la parte perjudicada puede recuperar los gastos en que incurrió por las negociaciones y también podrá ser compensada por cualquier otro daño derivado de la frustración de mala fe de las negociaciones (de conformidad con el art. 1.740 del Código que prevé el principio de la reparación plena 127).

3.5.3 Deber de confidencialidad a) Principio general

Al comenzar una negociación, negociación, las partes intercambian intercambian diferente tipo de información vinculada con el contrato que pretenden celebrar a futuro (relacionada con características de la operación o de las partes involucradas, etc.). No existe una regla que impida a las partes revelar esa información, o utilizarla para sus propios fines si el contrato luego no se perfecciona, teniendo libertad en ese sentido, excepto que se trate de información de tipo confidencial. Ahora bien, en otros casos, una de las partes puede pretender que la información que suministra no sea difundida ni utilizada para otros fines que la evaluación evaluación respecto al perfeccionamiento del contrato. Por eso es que si se declara que a la información se le da el carácter de confidencial, quien la recibe debe cumplir con la reserva que se deriva de tal condición. En consonancia con esto, el art. 991 del Código consagra otro deber que deben respetar las partes que se encuentran celebrando tratativas contractuales: la confidencialidad. Dispone que, cuando en el marco de las negociaciones una de las partes le proporciona a la otra información asignándole el carácter de confidencial (es decir, que no se trataría de cualquier información sino de aquella a la que se le otorga esta particularidad), quien la recibió debe respetar esta condición. Implica que: 126

 Art. 991 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 1.740 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

127

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1) no debe divulgar a terceros la información suministrada; 2) no debe utilizar esa información en su propio interés; no debe “usarla inapropiadamente en su propio interés” .128 Entendemos que ese “uso”  se configuraría cuando la parte que recibe la información la utiliza para otros fines que son ajenos a la evaluación respecto a la celebración del contrato. En definitiva, la violación de la confidencialidad podría interpretarse, también, como un incumplimiento del deber de buena fe que debe existir en el marco de las tratativas contractuales, aunque el Código elige darle una regulación específica. b) Consecuencias del incumplimiento del deber de confidencialidad

Así como en el caso del incumplimiento del deber de buena fe la ley prevé que el incumplidor debe reparar el daño sufrido por la otra parte, el art. 992, de manera coherente, da la misma solución: la parte que incumple queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra como consecuencia de la revelación o uso inapropiado de la información confidencial. Asimismo, nos da una pauta adicional: si de la utilización de la información adicional, la parte incumplidora obtuvo una ventaja (la que es indebida), entonces el parámetro para evaluar el resarcimiento consistirá en la consideración de la ventaja obtenida. Es que la ley dispone que, en ese caso, quede obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento. Serán de aplicación, entonces, las normas vinculadas con el enriquecimiento sin causa (conf. art. 1794 del Código).129

3.5.4 Cartas de intención El Código define a las “carta s de intención” como aquellos instrumentos a través de los cuales las partes se ponen de acuerdo para iniciar la negociación, en función de una futura contratación:

Cartas de intención: Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos. 130

128

 Art. 991 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 992 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 130  Art. 993 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 129

46

Para Alterini (2012), las cartas de intención constituyen “una amplia gama de manifestaciones que las partes, individual o conjuntamente, realizan por escrito en el curso de las tratativas contractuales ” (2012, p. 296). En principio, las cartas de intención no generan obligaciones ni responsabilidad para las partes involucradas; no constituye el instrumento de un acuerdo ni obliga a quien la emite, siendo sus efectos similares a los de la invitación a ofertar contemplada en el art. 973 del Código. 131  El art. 993 dispone expresamente que las cartas de intención sólo tienen fuerza obligatoria en caso de contener todos los elementos de la oferta (direccional, completa y con intención de obligarse, de conformidad con el art. 972 del Código 132). Por último, se aclara expresamente la interpretación restrictiva que debe hacerse de estos instrumentos. 133

131

 Art. 973 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 972 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 133  Art. 993 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 132

47

4 Presupuestos y elementos de los contratos 4.1 Presupuestos y elementos. Clasificación clásica y contemporánea. Sobre este tema, nos remitimos a lo desarrollado en el punto 1.2.1 de la presente lectura.

4.1.1 Capacidad. Reglas Generales de la capacidad restringida El régimen de la capacidad está regulado en el Capítulo 2, Título Primero, del Libro Primero del Código Civil y Comercial. El Código reconoce a la capacidad de derecho como la aptitud de la que goza toda persona humana para ser “titular de derechos y deberes jurídicos ” 134, y establece que “la ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados ”.135 Asimismo, distingue a la capacidad de ejercicio  como la posibilidad de que “toda persona humana pueda ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en [el] Código y en una sentencia judicial ”. 136  Establece casos específicos de incapacidad de ejercicio, a saber:

134

 Art. 22 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 22 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 136  Art. 23 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 135

48

a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2ª del capítulo 2 [es decir, todas las reglas establecidas para la persona menor de edad]; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión [conf. art. 24 Código]. 137

Asimismo, el Código se refiere a la restricción de la capacidad. Nos referimos concretamente a la restricción de la capacidad jurídica, disponiendo ciertas reglas:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume aún cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional, y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso  judicial; d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, la cual debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. 138

4.1.2 Incapacidad e inhabilidad para contratar El Código se refiere expresamente a los actos realizados por persona incapaz o con capacidad restringida. Así, dispone: 



 Actos posteriores a la inscripción de la sentencia: “Son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas ”.139  Actos anteriores a la inscripción:

137

 Art. 23 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 31 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 139  Art. 44 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 138

49

Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y si se cumple alguno de los siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto; b) quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a título gratuito. 140



Persona fallecida:

Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe. 141

4.1.3 Efectos de la invalidez del contrato “Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o reembolso de lo que ha pagado o gastado ”.142 Esto se realiza a los efectos de no perjudicar a la parte contraria. Ahora bien, si el contrato ha enriquecido a la parte incapaz o con capacidad restringida, entonces la parte capaz (una vez declarada la nulidad del contrato) tiene derecho a reclamarle a aquella en la medida de ese enriquecimiento.

4.1.4 Inhabilidades para contratar. Inhabilidades especiales. Casos En términos generales, el Código se refiere a la Inhabilidad para contratar. En ese sentido, dispone como regla general que “no pueden contratar, en interés propio o ajeno, las personas que están impedidas de hacerlo de acuerdo a

140

 Art. 45 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 46 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 142  Art. 1.000 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 141

50

disposiciones especiales; tampoco podrían hacerlo por interpósita persona ”.143 Establece casos especiales de inhabilidades para contratar en interés propio a:

a) los funcionarios públicos, respecto de bienes cuya administración o enajenación estén o hayan estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges (…) entre sí [ en tanto hayan optado por el régimen de comunidad de bienes]; e) los albaceas, que no son herederos, no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias a su cargo. 144

4.2 Objeto de los contratos Se aplican al objeto de los contrato las disposiciones de la Sección 1ª, Capítulo 5, Título IV, del Libro Primero del Código Civil y Comercial de la Nación.

4.2.1 El objeto de los contratos y la prestación Tal como sostiene Alterini (2012), “con el sustantivo objeto del contrato se designa a la prestación a propósito de la cual se produce el acuerdo de

voluntades y en torno a la cual se ordena la economía del contrato” (p. 197). Él distingue entre el objeto inmediato del contrato, que consiste en la obligación que se genera a raíz del contrato, y el objeto mediato:

(…) que a su vez es el objeto de la obligación, vale decir, la cosa o el hecho, positivo o negativo, que constituye el interés del acreedor. El objeto de la obligación consiste en el bien apetecible para el acreedor sobre el cual recae su interés 143

 Art. 1.001 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 1.002 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

144

51

implicado en la relación jurídica. (…) Así el objeto de la obligación ob ligación de entregar la cosa vendida que tiene a su cargo el vendedor es la cosa misma; esta cosa, precisamente, es lo que pretende el comprador, acreedor de aquella obligación. El contenido de la obligación es cierta conducta humana, a la que se designa técnicamente como prestación; se trata del comportamiento del deudor destinado a satisfacer el interés del acreedor respecto de ese objeto. En el ejemplo dado, el contenido de la obligación del vendedor consiste en su comportamiento tendiente a entregar al comprador la cosa vendida, que  –como vimos- es el objeto, centro de su interés. (Alterini, 2012, p. 198).

4.2.2 Caracteres. Posibilidad, determinación, licitud y valor patrimonial De conformidad con lo que dispone el Código, el objeto “debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial”.145

4.2.3 Objetos prohibidos El objeto de los contratos no puede ser prohibido. De conformidad con el art. 1.004:

No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56.146

Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los actos  jurídicos.147

145

 Art. 1.003 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 1.004 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 147  Art. 279 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 146

52

4.2.4 Determinación y determinación por un tercero Como dijimos anteriormente, el objeto de los contratos debe ser determinado o determinable.148  Ahora bien, el Código trata específicamente los casos de determinación del objeto de la siguiente manera:





Determinación [énfasis agregado] . Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben estar determinados en su especie o género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su 149 individualización. Determinación por un tercero [énfasis agregado] .  Las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal.150

4.2.5 Bienes existentes y futuros Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. Y, en ese caso, el contrato funciona como una promesa de transmitirlos, lo que está subordinado a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.151

4.2.6 Bienes ajenos, bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares Respecto de los bienes ajenos, el Código dispone:

148

 Art. 1.003 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 1.005 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 150  Art. 1.006 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 151  Art. 1.007 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 149

53

Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega de ellos. ellos .152

En relación a los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares , el Código dispone:

Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe repararlos daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe. 153

4.3 Herencia futura Como regla, la herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, a excepción de lo que la propia ley pueda contemplar. El propio art. 1.010 establece ciertas excepciones, a saber:

Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no

152

 Art. 1.008 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 1.009 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

153

54

afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.154

4.4 Contratos de larga duración El Código destina el artículo 1.011 para el caso de los contratos de larga duración, en los que el tiempo es trascendente (esencial) para el cumplimiento del objeto del contrato. Están contemplados en el capítulo 5 del Título II, que se refiere concretamente al objeto de los contratos. Así es que dispone:

Contratos de larga duración [énfasis agregado] . En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total. La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.155

154

 Art. 1.010 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 1.011 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

155

55

5 Causa, forma y prueba 5.1 Causa A la causa de los contratos se aplican las disposiciones de la Sección 2ª, Capítulo 5, Título IV, del Libro Primero de este Código. Son disposiciones vinculadas a la causa de los actos jurídicos.

5.1.1 Noción Cuando en términos generales se ha debatido doctrinariamente al tema de la causa de los contratos, las cuestiones controvertidas se refieren a la causa fin y no a la causa fuente. Es decir, la causa fuente alude al hecho, acto o relación  jurídica que engendra la obligación. Lorenzetti (2010) se refiere a las diferentes posiciones doctrinarias en torno al tema de causa. Así, menciona al causalismo clásico; y, como principal exponente, a Domat, quien la entendía como una razón que se manifestaba en tres tipos de contratos (los onerosos, los reales y los gratuitos), concluyendo que la causa era un elemento esencial de la obligación. Por otro lado, están los anticausalistas, anticausalistas, quienes niegan la autonomía de la noción de causa como elemento integrante de los requisitos del acto jurídico. Para esta postura, los elementos esenciales son sólo el consentimiento, la capacidad y el objeto. Y, finalmente, los neocausalistas son autores modernos que defienden la noción de causa, en coincidencia con los clásicos, pero advierten que ésta última es un elemento del acto jurídico, no de la obligación. Esta corriente importa toda una renovación en el tema de la causa, al reconocer los motivos como incorporados a la noción de la misma. Se configura la noción de causa en un plano objetivosubjetivo (tomando en cuenta los móviles determinantes del acto, que inciden en la finalidad; los motivos adquieren relevancia jurídica al tiempo de regular los efectos de la convención). Esta posición es la que adopta nuestra legislación legislación 156 al definir la causa del acto jurídico en el art. 281 del Código.

156

 Art. 281 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.

56

5.1.2 Remisión De conformidad a lo dispuesto por el art. 1.012 del Código, nos remitimos a dicha sección en la que se establecen algunas nociones relevantes. A saber: El artículo 281 dispone que la causa:

(…) es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes. 157

Así, el Código opta por receptar la noción de causa fin, como determinante de la voluntad de celebración del contrato. Además, incorpora la noción de presunción de causa y de acto abstracto, en los siguientes términos: “Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario ”.158  Es que lo cierto es que las partes en un contrato se obligan por un motivo, por eso se presume la existencia de causa, ya que difícilmente lo hagan sin un motivo. Ello da validez a las declaraciones y seguridad jurídica (Lorenzetti, 2010). Luego, el artículo dispone: “ El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera”.159 Ello alude a la simulación de la causa manifestada en en el acto, la que no es verdadera, y, y , por lo tanto, es simulada, pero que es e s válida en tanto la causa real exista, aunque esté solapada. Además: “La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no s e haya cumplido, excepto que la ley lo autorice” .160

5.1.3 Necesidad El art. 1.013 del Código recepta el principio de la necesidad de causa, disponiendo que “la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración, y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato ”.161 Esto es coherente con lo mencionado en el punto 5.1.2 de la presente lectura, respecto a la presunción de la existencia de causa en los actos jurídicos.

157

 Art. 281 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 282 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 159  Art. 282 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 160  Art. 283 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 161  Art. 1.013 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 158

57

5.1.4 Causa ilícita. Frustración del fin Causa ilícita [énfasis agregado] . El contrato es nulo cuando: a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido. 162

Según Lorenzetti (2010), esta norma es necesaria para el control de la ilicitud de los motivos, ya que se puede invalidar el acto probando la ilicitud de los motivos. La  frustración del fin será desarrollada más adelante, cuando nos refiramos al Capítulo 13 del Título II del Código, el cual regula los casos de extinción, modificación y adecuación del contrato. Se regula un caso de resolución resolución del contrato, por la frustración definitiva de la finalidad del contrato. 163  Esto está vinculado con la causa de los contratos, pues la frustración del fin es un capítulo inherente a la causa, entendida ésta como móvil determinante, razón de ser o fin individual o subjetivo que las partes han tenido en vista al momento formativo del negocio. Como dijimos, más adelante estudiaremos los requisitos y sus efectos.

5.2 Formas de los contratos Todo contrato requiere una forma, entendida como un hecho exterior por el que la voluntad se manifiesta. Seguidamente, nos referiremos a la forma de los contratos en nuestra legislación.

5.2.1 Nociones generales. Sistema de la ley argentina La forma es el modo de ser del acto, la manera en que se hace reconocible en el medio social. En nuestro derecho rige el principio de libertad de formas, según el 1.015 del Código. Cuando la forma es exigida con mayor rigorismo y con

162

 Art. 1.014 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 1.090 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

163

58

carácter absoluto, es decir, de manera constitutiva, visceral, si la misma no es observada, acarreará la nulidad del acto. 164

5.2.2 Contratos formales y no formales Como ya explicáramos al referirnos a la clasificación de los contratos, éstos pueden ser formales o no formales. El art. 969 del Código define a los contratos formales como “aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo tanto son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha” .165 Ahora bien, cuando la forma requerida para los contratos lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Si, por el contrario, la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato.

5.2.3 Libertad de formas Como regla, el Código consagra el principio de “libertad de formas ”, de conformidad con el cual sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada.166 En este sentido, estima Alterini (2012) que “los contratos, en principio, son no formales. Pueden ser celebrados verbalmente, por escrito, mediante manifestaciones indirectas de la voluntad, siempre que pueda inducirse que ésta existe”  (2012, p. 214). De igual manera, Mosset Iturraspe (1995): “La regla es la libertad de formas; la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar la voluntad”  (p. 258).

5.2.4 Modificaciones al contrato El art. 1.016 del Código dispone, en relación a la forma y a las modificaciones del contrato, que “la formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto

164

 Art. 1.015 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 969 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 166  Art. 1.015 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 165

59

que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal en contrario” .167 Es que, en principio, si se impone que un contrato lleve una forma determinada, parece lógico que las modificaciones subsiguientes también respeten la forma dispuesta para el contrato original.

5.2.5 La escritura pública La escritura pública funciona como un medio de prueba, en tanto es un instrumento en el que interviene un oficial público en el otorgamiento, quien tiene facultades otorgadas para la intervención en ese acto, y que se caracteriza por su autenticidad. Son definidas por el Código como:

(…) el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz.168

Sobre el valor probatorio de la escritura pública, en tanto instrumento público: a) Hace plena fe sobre la realización del acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público anuncia como cumplidos ante él o por él, en tanto esto no sea declarado falso en juicio civil o criminal; b) Hace plena fe sobre el contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, etc., vinculados con el acto instrumentado, excepto que se produzca prueba en contrario. El art. 1.017 del Código enumera los contratos que necesariamente deben ser otorgados por escritura pública, imponiéndoles esta forma a:

a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es 167

 Art. 1.016 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 299 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.

168

60

realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa; b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura escritura pública; d) los demás contratos que, por acuerdo partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.169

5.2.6 Otorgamiento pendiente del instrumento El art. 1.018 del Código regula el caso del otorgamiento pendiente del instrumento:

El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer, si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento. 170

Es decir que el incumplimiento del otorgamiento del instrumento previsto trae aparejado la conversión del negocio jurídico en una obligación de hacer, siendo aplicables las reglas previstas para estas obligaciones, excepto que se prevea como sanción la nulidad por la falta de la forma.

5.2.7 Instrumentos privados y la obligación de escriturar Los instrumentos privados “son instrumentos bajo forma privada para los cuales no hay forma alguna especial” Alterini (2 012, p. 436). La sección 6 a  del título 4, del Libro I del Código, se encarga de regular los instrumentos privados y particulares. En cuanto al valor probatorio de los instrumentos particulares, éste debe ser apreciado por el Juez, quien deberá tener en cuenta la coherencia entre lo sucedido y lo relatado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y

169

 Art. 1.017 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 1.018 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

170

61

prácticas, las relaciones precedentes, la confiabilidad de los soportes y de los procedimientos técnicos usados. Es muy importante tener en cuenta que cuando un instrumento privado se presenta en un juicio, la persona contra quien se presenta ese instrumento (cuya firma se le atribuye) deberá declarar si la firma le pertenece. Si así lo declara, entonces ello implica un reconocimiento de firma. Esto es sumamente relevante ya que el reconocimiento de la firma implica el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado, y no puede ser luego impugnado por quien lo reconoció (excepto que hayan existido vicios en el acto del reconocimiento). Frente a terceros (no contratantes), los instrumentos privados tienen eficacia probatoria solo desde su fecha cierta, la que se logra a través de hechos que

crean una certeza absoluta respecto a ella. El Código manifiesta: “adquieren fecha cierta el día que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después”.171  Un ejemplo de adquisición de fecha cierta de un instrumento privado es el otorgamiento de certificación notarial de las firmas.

El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.172

Este caso implica una conversión del acto, bajo apercibimiento de que el juez lo haga a pedido de la parte interesada. Esta solución no se aplica en los casos en que la forma está impuesta bajo sanción de nulidad, ya que, en ese caso, se trataría de contratos solemnes absolutos en los que la conversión no es posible.

5.2.8 Evolución jurisprudencial e interpretaciones doctrinarias El boleto de compraventa. Generalidades

El Código no define cuál es la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, ya sea que se trate de un contrato preliminar de venta, de un contrato definitivo y perfecto o de otro tipo de contrato. Como señala Mariano Esper (2015) en el 171

 Art. 317 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.  Art. 1.018 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

172

62

Código Civil y Comercial comentado de Rivera, debemos entender que esto tiene suma relevancia a partir de la regulación establecida en nuestro Código Civil y Comercial de la Nación. La cuestión será determinar si se considera al boleto de compraventa como un contrato preliminar, y si, en consecuencia, le es aplicable el régimen previsto expresamente en el Código para los contratos preliminares (ver art. 994 a 996 173), con todas sus consecuencias (particularmente el plazo de vigencia de un año o menos, el que puede renovarse a su vencimiento), con lo exiguo que constituye este plazo en función de la realidad negocial actual en materia de inmuebles. El asunto no tiene incidencia en el caso del asentimiento conyugal cuando se trata de bienes inmuebles gananciales, ya que independientemente de que se considere al boleto de compraventa como un contrato preliminar o como uno definitivo, siempre se exige el asentimiento conyugal conforme al art. 470.174

5.2.9 Oponibilidad del boleto a la quiebra o concurso del vendedor El art. 1.171 regula concretamente el caso de la oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra, disponiendo expresamente que:

Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio. 175

5.3 Prueba de los contratos El Código Civil y Comercial de la Nación regula la prueba de los contratos en el Capítulo 8, del Título II, del Libro III (arts. 1.019 y 1.020).

173

 Art. 994-996 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina.  Art. 470 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. Argentina. 175  Art. 1.171 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina. 174

63

5.3.1 Nociones generales lo señala Alterini (2012), “la forma es el elemento externo del contrato; la prueba es el medio para demostrar que fue celebrado”   (2012, p. 431). Continúa, al respecto:

Conforme

Al Código Civil (ley de fondo) le incumbe precisar qué medio de prueba es idóneo para cada acto, pues muchas veces la prueba está íntimamente ligada a la naturaleza del acto; piénsese, por ejemplo, en la prueba del estado de las personas. Pero incumbe a las Provincias regular, a través de sus leyes de forma, la manera en que se llevará a cabo la prueba, esto es, la regulación pormenorizada de la producción, y en su caso de la apreciación de la prueba. (Alterini, 2012, p. 434).

5.3.2 Carga de la prueba La expresión “onus probandi” alude a qui en tiene la carga procesal de demostrar un hecho; en este caso, la existencia de un contrato y el resto de las vicisitudes que puedan derivarse de una relación contractual. Es un principio propio del derecho procesal que tiene múltiples derivaciones.

5.3.3 Medios de prueba El art. 1.019 del Código dispone al respecto:

Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las re glas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos. 176

176

 Art. 1.019 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

64

El Código, a través de esa norma, dispone una regla general que es la amplitud de medios de prueba. No hay una descripción concreta de los medios de prueba, por lo que todos serán aptos en la medida en que formen una razonable convicción según las reglas de la sana crítica. La excepción constituye el caso de los contratos que tengan un medio de prueba específico. En relación a la sana crítica, como sistema de apreciación judicial de las pruebas, éste funciona, siguiendo a Alterini (2012), de manera que

(…) el juez tiene libertad para formar un criterio sobre el caso según su convicción, pero requiere que el juzgador exhiba el proceso de razonamiento que lo ha llevado a su conclusión, que diga por qué tiene probado un hecho, lo que constituye una garantía para el sujeto de derechos, ya que le permite saber la razón que motivó el pronunciamiento judicial. (p. 434).

5.3.4 Prueba de los contratos formales En el caso de los contratos formales en los que se exige una determinada forma para su validez, es claro que la forma es esencial y debe respetarse. Si una donación de un inmueble se hace por instrumento privado, poco importará que se pruebe esta circunstancia, ya que la escritura pública es exigida bajo pena de nulidad. Sin embargo, en otros casos, cuando la forma se aconseja a los efectos de la prueba del contrato, entonces también se puede lograr ese cometido (probar el contrato) por otros medios. El art. 1.020 del Código dispone:

Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato. 177

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 Art. 1.020 Código Civil y Comercial Comercial de la Nación Argentina.

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De conformidad con ese artículo, los contratos a los que la ley les asigna una formalidad específica (a los efectos de su prueba) pueden ser probados por otros medios de prueba. El artículo se refiere a la imposibilidad de obtener la  prueba designada por ley   justamente por no haber cumplido con la forma requerida o por la imposibilidad de presentarla a los efectos requeridos. Cobra, en estos casos, especial relevancia la noción de principio de prueba por escrito, entendida como la existencia de cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato. Como señala Alterini (2012), “el principio de prueba por escrito constituye un indicio, resultante de un instrumento no firmado por la otra parte que, teniendo relación directa con el contrato, resulta elemento de juicio juicio útil para tenerlo por por probado” (2012, p. 449).

5.3.5 Utilización de los medios electrónicos y el derecho a la información Aun cuando el Código Civil y Comercial de la Nación no incluye una disposición expresa vinculada a la utilización de medios electrónicos, la utilización cada vez más difundida de estos medios en la contratación no puede ser negada. Entendemos que su falta de mención no significa que no se le atribuya valor probatorio. Por lo contrario, las diferentes modalidades que supone el uso de la tecnología para la celebración de los contratos constituyen medios de prueba en los términos del art. 1.019 del Código. Esto está estrictamente vinculado con el valor que se le atribuye a la información en materia de contratos y cobra mayor relevancia en materia de contratos de consumo. En contratación con consumidores, el Código impone una obligación muy fuerte a cargo del proveedor en relación a la información (contenido y modo) brindada al consumidor respecto de todos los elementos y condiciones de la contratación, y lo sumamente novedoso es que esta obligación comprende el suministro de información respecto del uso de la tecnología para concretar la contratación. Esto está regulado en la sección 2 a del capítulo 2, del título III, del Libro III del Código.

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