2011, Dirceo Torrecillas Ramos e Outros - Direito Militar - Doutrina e Aplicações

Direito Militar Doutrina e Apl A pliic a ç õ e s

ABELARDO JULIO DA ROCHA ALBERTO BENTO ALVES ALEXANDRE HENRIQUES DA COSTA ALVARO LAZZARINI ANDRÉ RAMOS TAVARES ANTÔNIO AUGUSTO RODRIGUES SERPA CARLOS ALBERTO MARQUES SOARES CÍCERO ROBSON COIMBRA NEVES CLÁUDIO AMIN MIGUEL CYNTHIA COELHO CORTEZ DALTON ABRANCHES SAFI DIRCÊO TORRECILL AS RAMOS ELIEZER PEREIRA MARTINS EVANDRO FABIANI CAPANO FERNANDO A. N. GA LVÃO DA ROCHA FERNANDO CAPEZ FERNANDO PEREIRA FLAVIO F. DA CUNHA BIERRENBACH GETÚLIO CORRÊA GUILHERME PEDROSO IVES GANDRA DA SILVA MARTINS JADIR SILVA JORGE CESAR DE ASSIS JOSÉ LEVI MELLO DO AMAR AL JÚNIOR LAURO RIBEIRO ESCOBAR JÚNIOR LÚCIO FERNANDES DIAS LUIZ FLÁVIO BORGES D’URSO LUIZ MASSAO KITA MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO MARCELLO STREIFINGER MARCOS FERNANDO T. PINHEIRO MARIA ELIZABETH G. TEIXEIRA ROCHA MARIA GARCIA MAURÍCIO PAZINI BRANDÃO MENEMILTON S. DE SOUZA JUNIOR MÔNICA HERMAN SALEM CAGGIANO NELSON JOBIM NEY PRADO NORBERTO DA SILVA GOMES OCTAVIO AUGUSTO SIMON DE SOUZA PASCHOAL MAURO BRAGA MELLO FILHO PAULO ADIB CASSEB PAULO BROSSARD DE SOUZA PINTO PAULO LOPES DE ORNELLAS PAULO TADEU RODRIGUES ROSA RICARDO CASTILHO RICARDO VERGUEIRO FIGUEIREDO ROBERTO BOTELHO ROGÉRIO OLIVEIRA RENO RONALDO JOÃO ROTH RONALDO SEVERO RAMOS SAMANTHA RIBEIRO MEYER-PFLUG MEYER-PFLUG SERGIO ERNESTO ALVES CONFORTO VALTER FOLETO SANTIN VLADMIR OLIVEIRA SILVEIRA WALBER DE MOURA AGRA

Dircêo Torrecillas Ramos Ronaldo João Roth Ilton Garcia da Costa Coordenadores

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Dircêo Torrecillas Ramos Ronaldo João Roth Ilton Garcia da Costa Coordenadores

Direito Militar Doutrina e Apl A pliic aç õ e s Fechamento desta edição: 12 de abril de 2011

ABELARDO JULIO DA ROCHA ALBERTO BENTO ALVES ALEX ANDRE HENRIQUES DA COSTA ALVARO LAZZARINI ANDRÉ RAMOS TAVARES ANTÔNIO AUGUSTO RODRIGUES SERPA CARLOS ALBERTO MARQUES SOARES CÍCERO ROBSON COIMBRA NEVES CLÁUDIO AMIN MIGUEL CYNTHIA COELHO CORTEZ DALTON ABRANCHES SAFI DIRCÊO TORRECILLAS TORRECILLAS RA MOS ELIEZER PEREIRA MARTINS EVANDRO FABIANI CAPANO FERNANDO A. N. GA LVÃO DA ROCHA FERNANDO CAPEZ FERNANDO PEREIRA FLAVIO F. DA CUNHA BIERRENBACH GETÚLIO CORRÊA GUILHERME PEDROSO IVES GANDRA DA SILVA MARTINS JADIR JAD IR SILVA SI LVA JORGE JOR GE CESA CE SARR DE ASSI A SSISS JOSÉÉ LEVI JOS LE VI MELLO ME LLO DO AMA A MARA RALL JÚNIOR JÚN IOR LAURO RIBEIRO ESCOBAR JÚNIOR LÚCIO FERNANDES DIAS LUIZ FLÁVIO BORGES D’URSO LUIZ MASSAO KITA MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO MARCELLO STREIFINGER MARCOS FERNANDO T. PINHEIRO MARIA ELIZABETH G. TEIXEIRA ROCHA MARIA GARCIA MAURÍCIO PAZINI BRANDÃO MENEMILTON S. DE SOUZA JUNIOR MÔNICA HERMAN SALEM CAGGIANO NELSON JOBIM NEY PRADO NORBERTO DA SILVA GOMES OCTAVIO AUGUSTO SIMON DE SOUZA PASCHOAL MAURO BRAGA MELLO FILHO PAULO ADIB CASSEB PAULO BROSSARD DE SOUZA PINTO PAULO LOPES DE ORNELLAS PAULO TADEU RODRIGUES ROSA RICARDO CASTILHO RICARDO VERGUEIRO FIGUEIREDO ROBERTO BOTELHO ROGÉRIO OLIVEIRA RENO RONALDO JOÃO ROTH RONALDO SEVERO RAMOS SAMANTHA RIBEIRO MEYER-PFLUG SERGIO ERNESTO ALVES CONFORTO VALTER FOLETO SANTIN VLADMIR OLIVEIRA SILVEIRA WALBER DE MOURA AGRA

© 2011, Elsevier Editora Ltda. Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei no 9.610, de 19/02/1998. Nenhuma Nenhu ma parte deste livro, sem auto autorização rização prévia por escrito da editora, poderá ser reproduzi reproduzida da ou transmitida, sejam quais forem os meios empregad empregados: os: eletrônicos, mecânicos, fotográficos, gravação ou quaisquer outros. Copidesque: Renato de Mello Medeiros Revisão Gráfica: Tania Heglacy Moreira de Almeida Editoração Eletrônica: Tony Rodrigues Elsevier Editora Ltda. Conhecimento sem Fronteiras Rua Sete de Setembro, 111 — 16 o andar 20050-006 — Rio de Janeiro — RJ Rua Quintana, 753 – 8o andar 04569-011 – Brooklin – São Paulo – SP Serviço de Atendimento ao Cliente 0800-0265340 [email protected] ISBN: 978-85-352-4790-9 (recurso eletrônico) Nota: Muito zelo e técnica foram

empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação, impressão ou dúvida conceitual. Em qualquer das hipóteses, solicitamos a comunicação à nossa Central de Atendimento, para que possamos esclarecer ou encaminhar a questão. Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais da nos ou perdas a pessoa s ou bens, originados originados do uso desta publicação.

Cip-Brasil. Catalogação-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ D635 Direito militar [recurso eletrônico) : doutrinas e aplicações / Dircêo Torrecillas Ramos, Ilton Garcia da Costa, Ronaldo João Roth, organizadores. - Rio de Janeiro : Elsevier, 2011. recurso digital : Formato: PDF Requisitos do sistema: Adobe Acrobat Reader Modo de acesso: Wo World rld Wide Web Inclui bibliografia ISBN 978-85-352-47 978-85-352-4790-9 90-9 (recurso eletrônico) 1. Direito militar - Brasil. 2. Justiça militar - Brasil. 3. Livros eletrônicos. eletrônicos. I. Ramos, Dircêo Torrecillas, 1942-. II. Costa, Ilton Garcia da. III. Roth, Ronaldo João. 10-2803.

CDU: 344(81)

Agradecimentos

Agradecemos ao Grupo de Estudos e Pesquisas sobre a Justiça Constitucional “Louis Favoreu” e ao “Ellis Katz” Centro de Estudos sobre o Federalismo pela contribuição prestada nos últimos anos na organização dos cursos em Direito Militar que deram origem a essa obra. Ágide Meconi Junior Alessandro Eduardo Martins Claudio Sebastião da Silva Cristiano Gualberto Vieira Diogo Rais Rodrigues Moreira Eloisa Rocha Miranda Elvis Contini Emanuel Motta da Rosa Fernando Luiz de Oliveira Araújo Genivaldo de Souza Mendes Guilherme Gizzi Junior Guilherme Pedroso José Airton Reis Kleber Santo Lemuel Ferreira de Farias Lauton Maria Alves da Paixão Franco Rafael Fávaro Sergio Giacomin

página deixada intencionalmente em branco

Dedicatória

À

todos os estudiosos e interessados pelo Direito Militar. Os Coordenadores

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Os coordenadores

Dircêo Torrecillas Ramos Livre docente pela USP. Professor da Eaesp – Fundação Getulio Vargas. Mantenedor do Ceducan – Centro Educacional Cantareira. Presidente da Comissão de Direito Constitucional da OAB-SP. Membro da Comissão de Direito Militar da OAB-SP. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Ronaldo João Roth Juiz de Direito da Justiça Militar do Estado de São Paulo; Membro da Academia Mineira de Direito Militar; Especialista em Direito Processual Penal pela FIG-Unimesp; Coordenador e Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Militar pela EPD – Escola Paulista de Direito. Ilton Garcia da Costa Professor do mestrado e da graduação em Direito da UENP – Universidade Estadual do Norte do Paraná. Coordenador do Curso de Direito das Faculdades Anchieta – SBC – Anhanguera Educacional. Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Membro das Comissões de Direito Constitucional e de Direito e Liberdade Religiosa. Ex-membro das Comissões de Ensino Jurídico e do Tribunal de Ética e Disciplina V – TED V, todas da OAB-SP. Conselheiro do Instituto Jacques Maritain – Brasil. Ex-Diretor do Curso de Direito da Universidade Ibirapuera. Advogado Militante. Mestre em Administração e Matemático.

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Os autores

Abelardo Julio da Rocha Capitão da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Diretor Assistente da Divisão de Educação de Trânsito do Detran-SP. Especialista em Direito Militar. Alberto Bento Alves Capitão de mar e guerra da Marinha do Brasil, Instrutor, Professor de Direito e Assessor Jurídico da Escola Naval. Alexandre Henriques da Costa Capitão da PMESP, Especialista em Direito Militar pela Universidade Cruzeiro do Sul e Mestrando em Ciências Sociais pela Universidade Bandeirante. Alvaro Lazzarini Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (aposentado como seu Decano), onde foi seu Vice-Presidente, Professor de Direito Administrativo na Academia de Polícia Militar do Barro Branco e no Centro de Altos Estudos de Segurança, da Polícia Militar do Estado de São Paulo (aposentado como seu Decano), Presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de São Paulo (biênio 2004/2006), Membro Consultor da Comissão de “Direito Militar” da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, Associado Colaborador do Instituto dos Advogados de São Paulo, Conselheiro do CONJUR – Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos da FIESP – Federação das Indústrias do Estado de São Paulo, Membro do Conselho Deliberativo do “Instituto Pimenta Bueno” – Associação dos Constitucionalistas (criado pelos Especialistas de Direito Constitucional da Universidade de São Paulo), Membro Associado da “IACP – International Association of Chiefs of Police (USA)”. André Ramos Tavares Professor dos Programas de Doutorado e Mestrado em Direito da PUC/SP; Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo; Livre-Docente pela Faculdade de Direito da USP; Professor Convidado da Universidade Fordham, Nova Iorque; Professor Convidado da Universidade de Santiago de Compostela, Espanha; Pró-Reitor de Pós-Graduação stricto sensu da PUC/SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais. XI

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Direito Militar Doutrina e Aplicações

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Antônio Augusto Rodrigues Serpa Ciências Militares (AMAN), bacharel em Direito (UBM), pós-graduado em Direito Civil e Processual Civil (UBM), curso de extensão em Direito Internacional Humanitário Militar (Sanremo-Itália) e Direito Internacional Humanitário (CICV, Buenos Aires-Argentina). Ciências Militares (AMAN), bacharel em Direito (UNIFOR), pós-graduado em Direito Processual Penal (UNIFOR) e Magistério Superior em Direito (UNESA), curso de extensão em Direito Internacional Humanitário (CICV-Brasil) e Relações Internacionais (AMAN). Mestrando em Direito (UNISAL) e especializando em Relações Internacionais (UCAM). Carlos Alberto Marques Soares Ministro e Presidente do Superior Tribunal Militar. Cícero Robson Coimbra Neves Capitão de Polícia Militar servindo na Corregedoria da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público e em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra. Professor de Direito Penal Militar e de Polícia Judiciária Militar na Academia de Polícia Militar do Barro Branco e no Centro de Altos Estudos de Segurança da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Coordenador e professor na Especialização Televirtual em Direito Militar da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (LFG) e da UNIDERP. Cláudio Amin Miguel Juiz da Justiça Militar da União. Cynthia Coelho Cortez Graduada em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Dalton Abranches S afi Juiz de Direito Substituto do Juízo Militar do Estado de São Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo. Especialista em Direito Público. Professor de Direito Constitucional. Eliezer Pereira Martins Advogado, mestre em direito, sócio-administrador da Pereira Martins Advogados Associados. Oficial da reserva não remunerada da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Autor das seguintes obras: O militar vítima do abuso de autoridade; Inquérito Policial Militar; Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua processualidade; Inconstitucionalidades e atecnias da Lei Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo, dentre outras. Professor de pós-graduação em Direito Público na

PUC-Minas e do núcleo estruturante da Faculdade de Direito São Gotardo. Evandro Fabiani Capano Advogado. Sócio da Banca Gregori Capano Advogados Associados. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2003). Doutorando em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo. Atualmente é professor na cadeira de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Presidente da Comissão de

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Direito Militar e Assessor da Presidência do V Tribunal de Ética e Disciplina, ambos da Secção Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil. Ocupou os cargos de Presidente da Comissão de Segurança Pública da Secção Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, Chefe de Gabinete da Secretaria de Estado da Educação de São Paulo, Coordenador de Polícia do Gabinete do Secretário de Segurança Pública do Estado de São Paulo e Chefe de Gabinete da Secretaria Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social do Município de São Paulo. Fernando A. N. Galvão da Rocha Juiz Civil do Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFMG. Fernando Capez Procurador de Justiça do Estado de São Paulo; Mestre em Di reito Penal pela USP e Doutor em Direito pela PUC/SP. Fernando Pereira Juiz do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo. Flavio Flores da Cunha Bierrenbach Ministro aposentado do Superior Tribunal Militar. Getúlio Corrêa Juiz de Direito da Justiça Militar Estadual de Santa Catarina; Presidente da Associação Internacional das Justiças Militares – AIJM; Presidente da Associação dos Magistrados das Justiças Militares Estaduais – AMAJME; ex-Diretor da Escola da Magistratura do Estado de Santa Catarina – ESMESC; Ex-Diretor Presidente da Escola Nacional da Magistratura da Associação dos Magistrados Brasileiros (ENM/AMB) e Professor (licenciado) da Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Guilherme Pedroso Engenheiro, Advogado especialista em Direitos Administrativo e Tributário pela Universidade Mackenzie, Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Unimes. Ives Gandra da Silva Martins Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Constitucional. Jadir Silva Presidente do Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais. Professor da Faculdade Milton Campos. Jorge Cesar de Assis Membro do Ministério Público da União. Promotor da Justiça Militar em Santa Maria-RS. Sócio Fundador da Associação Internacional das Justiças Militares – AIJM. Membro correspondente da Academia Mineira de Direito Militar. Administrador da página www.jusmilitaris.com.br.

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José Levi Mello do Amaral Júnior Professor de Direito Constitucional na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da USP; Doutor em Direito do Estado pela mesma Universidade; Procurador da Fazenda Nacional de Categoria Especial, cedido à Casa Civil do Governo do Estado de São Paulo. E-mail: jose. [email protected]. Lauro Ribeiro Escobar Júnior Juiz de Direito da 2 a Auditoria da Justiça Militar do Estado de São Paulo. Lúcio Fernandes Dias Doutora em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais; Professora Universitária; Ministra do Superior Tribunal Militar Luiz Flávio Borges D’Urso Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção de São Paulo, advogado criminalista, mestre e doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo e Professor Honoris Causa da FMU. Luiz Massao Kita Coronel da PM. Secretário-Chefe da Casa Militar do Governo do Estado de São Paulo. Manoel Gonçalves Ferreira Filho Professor Titular (aposentado) de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP. Doutor Honoris Causa da Universidade de Lisboa. Doutor pela Universidade de Paris. Ex-professor visitante da faculdade de Direito de Aix-en-Provence (França). Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Presidente do Instituto “Pimenta Bueno” – Associação Brasileira dos Constitucionalistas. Marcello Streifinger Oficial da Polícia Militar do Estado de São Paulo, bacharel em Direito e Administração pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e especialista em direito penal pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. Marcos Fernando Theodoro Pinheiro Juiz de direito substituto da Justiça Militar do Estado de São Paulo, oficial da reserva não remunerada do Exército Brasileiro e foi professor de Direito da Academia Militar das Agulhas Negras (AMAN). Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha Doutora em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais; Professora Universitária; Ministra do Superior Tribunal Militar

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| Os autores |

Maria Garcia Livre-Docente pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de Direito Constitucional, Direito Educacional e Biodireito Constitucional na PUC/SP. Membro da CoBi do HCFMUSP e do Instituto dos Advogados do Estado de São Paulo/IASP. Procuradora Aposentada do Estado de São Paulo. Membro-fundador e atual Diretora Geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (IBDC). Coordenadora da Revista de Direito Constitucional e Internacional e da Revista de Direito Educacional (Editora Revista dos Tribunais). Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas (Cadeira Enrico T. Liebman). Maurício Pazini Brandão Maurício Pazini Brandão é Engenheiro, Mestre e PhD em Engenharia Aeronáutica e Astronáutica. Na carreira militar, ao longo de 40 anos, chegou ao posto de Brigadeiro. É professor, pesquisador e gestor, atuando nos Institutos do Departamento de Ciência e Tecnologia Aeroespacial (DCTA), em áreas próprias da engenharia, tecnologias inovadoras e temas relacionados à Defesa Nacional. Menemilton Soares de Souza Junior Bacharel em Ciências Policiais de Segurança e Ordem Pública, Professor da Rede de Ensino Luís Flávio Gomes, na matéria de Legislação de Trânsito (2007 a 2009), Professor da Academia de Polícia Militar do Barro Branco (2006 a 2010), Professor do Curso Flávio Monteiro de Barros (2010), Professor em Cursos de Formação e Especialização para Oficiais e Praças do Comando de Policiamento Rodoviário (de 1993 a 2010), Conselheiro do Conselho Estadual para Diminuição de Acidentes de Trânsito e Transportes (CEDATT), Capitão PM, Chefe do Gabinete de Treinamento do Comando de Policiamento Rodoviário do Estado de São Paulo. Mônica Herman Salem Caggiano Professora Associada do Departamento de Direito do Estado da Universidade de São Paulo e Presidente da Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Livre-Docente em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da USP/SP. Professora Titular de Direito Constitucional e Coordenadora do Curso de Especialização em Direito Empresarial da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Assessora Especial do Governador do Estado de São Paulo (2006). Procuradora Geral do Município de São Paulo (1995-1996). Secretária dos Negócios Jurídicos do Município de São Paulo (1996). Procuradora do Município de São Paulo (1972-1996). Diretora Cultural do CEPES – Centro de Estudos Políticos e Sociais e Vice-Presidente do Instituto Pimenta Bueno – Associação Brasileira de Constitucionalistas. Nelson Jobim Ministro da Defesa. Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal. Ex-Ministro do Estado da Justiça. Ex-Professor da Fundação Universidade de Brasília. Ney Prado Cientista Político, Presidente da Academia Internacional de Direito e Economia.

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Norberto da Silva Gomes Advogado Criminalista; Prof. Processo Penal Militar, Medicina Legal e Criminologia (Clínica), Entomologista Forense; Membro do Conselho Brasileiro de Telemedicina da Faculdade de Medicina da USP e da Associação dos Médicos Legistas do Estado de São Paulo; Presidente da Comissão de Direito Militar da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção São Paulo (2007/2008/2009). Octavio Augusto Simon de Souza Juiz do Tribunal de Justiça Militar do Rio Grande do Sul. Paschoal Mauro Braga Mello Filho Capitão de corveta da Marinha do Brasil – Instrutor. Professor de Direito e Assessor Jurídico da Escola Naval. Paulo Adib Casseb Juiz do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo. Doutor e Mestre em Direito pela USP. Professor Titular de Direito Constitucional dos Cursos de Mestrado e Graduação da Faculdade de Direito da FMU. Paulo Brossard de Souza Pinto Professor de Direito Constitucional e Direito Civil na Universidade Federal do Rio Grande do Sul e Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Foi Secretário do Estado da Justiça, Consultor Geral da República, Ministro da Justiça, Ministro do Supremo Tribunal Federal e Presidente do Tribunal Superior Eleitoral. Paulo Lopes de Ornellas Pós-graduado em Direito Militar. Presidente da Comissão de Direito Administrativo OAB-SP (2007-2009). Vice-presidente da Comissão de Direito Militar OAB-SP (2010/2011). Advogado militante na Justiça Militar do Estado de São Paulo e na Justiça Militar da União. Paulo Tadeu Rodrigues Rosa Juiz da Justiça Militar do Estado de Minas Gerais. Ricardo Castilho Ricardo Castilho é Pós-Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC; Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP e exerce o cargo de DiretorPresidente da Escola Paulista de Direito – EPD. É membro efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP. Autor de centenas de artigos e dezenas de obras jurídicas, em destaque: Acesso à Justiça (Editora Atlas); Direito Civil (Editora RT); Justiça Social e Distributiva (Editora Saraiva – esgotado); Direitos Humanos (Editora Saraiva); Curso de Filosofia Geral e Filosofia do Direito (no prelo). Colunista dos jornais Carta Forense e Jornal Bom Dia, publicou diversas entrevistas e artigos em jornais como Folha e O Estado de São Paulo; Valor Econômico; Gazeta Mercantil; Jornal da Tarde e outros. É Advogado Parecerista na área preventiva do Direito Público; Titular da Castilho Advogados & Associados.

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Ricardo Vergueiro Figueiredo Juiz-Auditor Substituto da 2 a Auditoria da 2 a Circunscrição Judiciária Militar em São Paulo, Mestre em Direito pela Universidade Mackenzie e Professor de Direito Penal e Processo Penal da Universidade Cidade de São Paulo (UNICID). Roberto Botelho Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais: Direito, pelas Faculdades Metropolitanas Unidas, hoje UniFMU; advogado, mestre e doutor em Direito – Direito do Estado –, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP; professor nas Disciplinas Teoria Geral do Estado, Direito Constitucional e Direito Administrativo, em Cursos de Graduação e Pós-Graduação, major na Reserva da Polícia Militar do Estado de São Paulo, e está desenvolvendo, presentemente, tese sobre A intervenção da autoridade de polícia administrativa no contexto do estado democrático de direito que será apresentada à Banca Examinadora, como exigência parcial, para a obtenção do Título de Livre-Docente em Direito, também pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. ,

Rogério Oliveira Reno Capitão da Polícia Militar de São Paulo, Especialista em Direito Penal e Processual Penal, Professor Universitário e da Academia de Polícia Militar do Barro Branco. Ronaldo Severo Ramos Comandante do Policiamento Ambiental da Polícia Militar do Estado de São Paulo, Doutor em Ordem e Segurança Pública, Bacharel em Direito, Conselheiro do Conselho Nacional do Meio Ambiente – Conama e Conselho Estadual do Meio Ambiente – Consema. Samantha Ribeiro Meyer-Pflug Doutora e Mestre em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Professora do Curso de Direito da Universidade Nove de Julho/Uninove. Advogada. Sergio Ernesto Alves Conforto General do Exército e Ministro do Superior Tribunal Militar (STM). Valter Foleto Santin Professor do programa de Mestrado em Ciências Jurídicas da Universidade Estadual do Norte Pioneiro, campus de Jacarezinho – Paraná, Professor de pós-graduação do CAES – Centro de Altos Estudos de Segurança, da Polícia Militar de São Paulo, Doutor em Processo (USP), e Promotor de Justiça Criminal em São Paulo. Vladmir Oliveira Silveira Pós-doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Diretor do Centro de Pesquisa em Direito da Uninove.

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Walber de Moura Agra Mestre pela UFPE, Doutor pela UFPE/Università degli Studi di Firenze. Pós-Doutor pela Universidade de Montesquieu Bordeaux IV; Professor da Universidade Católica de Pernambuco. Correspondente do CERDRADI/França; Professor Visitante do doutorado da Università degli Studi di Lecce. Visiting Research Scholar of Cardozo Law School. Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais; Advogado. Procurador do Estado de Pernambuco.

Prefácio

O

livro coordenado pelos Professores Dircêo Torrecillas Ramos, Ilton Garcia da Costa e Ronaldo João Roth é, talvez, a mais atual e completa obra sobre o Direito Militar já escrita no Brasil. Dividido em seis partes, Direito Constitucional Militar, Direito Administrativo Disciplinar Militar, Direito Administrativo Militar, Direito Civil Militar, Direito Penal Militar e Direito Processual Penal Militar, foi escrito segundo projeto minuciosamente traçado por eminentes constitucionalistas, administrativistas, civilistas e penalistas – dos quais eu me excluo por convicção – permitindo ao leitor voltado a tais questões jurídicas, uma notável abrangência temática refletida com profundidade, adequação e pragmatismo pelos autores convidados. Creio que na literatura jurídica brasileira, em face dos nomes que compõem o quadro dos autores e a dimensão temática, não há obra semelhante. Trata-se de matéria sempre de difícil meditação. O próprio constituinte, ao cuidar, em título especial (V) da questão, principiou com as situações de emergência a que a república brasileira poderá ver-se submetida (estados de defesa e de sítio), para só depois cuidar das forças armadas e da segurança pública. O próprio Título já enuncia a relevância dos dois institutos e das duas instituições para preservação do Estado Democrático de Direito. É relevante, inclusive, o conformar a primeira das instituições (Forças Armadas), no seu artigo 142, à qual o constituinte outorgou inclusive a competência de restabelecer a ordem e a lei, se convocada por qualquer dos três Poderes. Está assim redigido o “caput” do artigo: “Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, XIX

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organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem” (grifos meus). Note-se que o texto não difere daqueles constantes dos arts. 239, 242 e 272 da Constituição hondurenha, que outorga às forças armadas a mesma competência, uma vez convocada por qualquer dos Poderes a restabelecer a ordem e a lei, estando esses dispositivos assim redigidos: ARTÍCULO 239. El ciudadano que haya desempeñado la titularidad del Poder Ejecutivo no podrá ser Presidente o Vicepresidente de la República. El que quebrante esta disposición o proponga su reforma, así como aquellos que lo apoyen directa o indirectamente, cesarán de inmediato en el desempeño de sus respectivos cargos, y quedarán

inhabilitados por diez años para el ejercicio de toda función pública; (...) ARTÍCULO 242. En las ausencias temporales del Presidente de la República lo sustituirá en sus funciones Vicepresidente. Si la falta del Presidente fuera absoluta, el Vicepresidente ejercerá la titularidad del Poder Ejecutivo por el tiempo que le falte para terminar el período constitucional. Pero

si también faltare de modo absoluto Vicepresidente de la República, el Poder Ejecutivo será ejercido por el Presidente del Congreso Nacional y, a falta de éste, por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, por el tiempo que faltare para terminar el período constitucional. (...) ARTÍCULO 272. Las Fuerzas Armadas de Honduras, son una Institución Nacional de carácter permanente, esencialmente profesional, apolítica, obediente y no deliberante. Se constituyen para defender la integridad territorial y la soberanía de la R epública, mantener la paz,

el orden público y el imperio de la Constitución, los principios de libre sufragio y la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República. Cooperarán con la Polícia Nacional en la Conservación del orden público.

Os próprios institutos (Estado de Sítio e de Defesa) reservam às forças armadas papel de supremacia na preservação da ordem e da lei, a elas se subordinando a segunda das instituições (Polícias Militares e Civis), em clara demonstração de que as forças armadas, ao lado do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Advocacia e das Polícias representam a garantia, nos Estados Democráticos de Direito, do império da lei. À evidência, tal relevância demonstrada no quadro constitucional exige todo um disciplinamento próprio, que o constituinte delineou, em seus princípios, e os legisladores ordinários explicitaram, na regulamentação pormenorizada dos institutos e das instituições, permitindo, pois, que, no que concerne ao Título V, a disciplina legal de ambos esteja perfeitamente delimitada e com adequada conformação legal às necessidades do País e do regime jurídico que assegurou. Ora, o presente livro coordenado por eminentes juristas, entre os quais Dircêo Torrecillas, a grande autoridade nacional sobre o federalismo, e escrito por seus mais brilhantes professores é inteiramente dedicado a esta rica temática, que vai do direito constitucional ao direito penal, do direito administrativo ao direito civil, inclusive abordando grandes temas da atualidade, como a lei de anistia e o direito penal humanitário, em face dos conflitos ainda existentes no mundo.

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Prefácio | XXI

Como professor emérito da Escola de Comando e Estado Maior do Exército e conferencista emérito da Escola Superior de Guerra, já repetidas vezes participei de bancas de mestrado, na ECEME, sobre Ciências Militares, em que alguns dos temas deste livro são tratados. Reconheço que mesmo para pessoas totalmente vinculadas às Ciências Militares, por vocação e carreira e que se pós graduaram em tais matérias, o presente livro será de particular atualidade, por sua abrangência temática e por sua qualidade expositiva. Prevejo, pois, brilhante carreira editorial, parabenizando os coordenadores e autores do projeto e aqueles que dele participaram pela excelência da obra produzida. Ives Gandra Martins Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O ESTADO DE SÃO PAULO, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército – ECEME e Superior de Guerra – ESG; Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia); Doutor Honoris Causa da Universidade de Craiova (Romênia) e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomercio – SP; Fundador e Presidente Honorário do Centro de Extensão Universitária – CEU.


Apresentação

H

onrado pelo convite para fazer a apresentação desta obra, louvo a feliz iniciativa do Professor Doutor e Advogado Dircêo Torrecillas Ramos, do Professor Doutor e Advogado Ilton Garcia da Costa e do Juiz de Direito da Justiça Militar de São Paulo Ronaldo João Roth, os quais não mediram esforços no sentido de idealizarem e concretizarem a elaboração de um livro por meio do qual se possibilitasse a difusão de temas relacionados com o Direito Militar. Se por um lado a Justiça Militar ainda é uma grande desconhecida no próprio meio jurídico, podendo ser citada como exemplo pesquisa efetuada pela Associação dos Magistrados Brasileiros no ano de 2005, na qual se verificou que cerca de 60% dos magistrados desconheciam a competência, a organização e o funcionamento desse ramo especializado do Poder Judiciário, por outro há necessidade de maior divulgação das questões atinentes ao meio jurídico castrense por parte das pessoas que de uma forma ou de outra possuem ligações com o Direito Militar. Os artigos reunidos nesta obra procuram abordar um extenso rol de temas, permitindo a visualização da amplitude dos interessantes e variados assuntos que podem ser objeto de estudo por parte daqueles que se propõem a conhecer e pesquisar os aspectos jurídicos concernentes às Instituições Militares e a seus integrantes. Ao longo dos temas abordados verifica-se o caráter multidisciplinar do Direito Militar, que comporta assuntos relacionados, dentre outros, com o Direito Constitucional, o Direito Internacional, o Direito Administrativo, o Direito Civil, o Direito Processual Civil, o Direito Penal e Penal Militar e o Direito Processual Penal e Processual Penal Militar. XXIII

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Naturalmente, a leitura desta obra provocará discussões e debates diante de interpretações divergentes a respeito de determinados assuntos, fato absolutamente normal e que irá servir, não tenho dúvidas, para despertar o interesse de inúmeras outras pessoas no estudo do Direito Militar, motivando-as a contribuir para o enriquecimento da literatura a ele relacionada. Num segundo momento espero que esta obra também reforce a necessidade da inserção da matéria sobre Direito Militar no currículo dos cursos de Direito, medida primordial para a ampliação do número daqueles que passarão a conhecer essa interessante área jurídica militar. De se registrar que alguns cursos de Direito no Brasil possuem o Direito Militar na matriz curricular, enriquecendo-o e possibilitando ao futuro advogado não somente conhecer essa disciplina, mas também atuar nessa seara do Direito, que tem a Justiça Militar como a mais antiga das Justiças no Brasil, além do fato de que o Direito Militar já foi disciplina obrigatória para o quinto ano do curso de Direito, no período de 1925 a 1930. Não por outro motivo que aqui no Estado de São Paulo a Ordem dos Advogados do Brasil tenha propiciado, nos últimos anos, várias palestras sobre o Direito Militar com o intuito de difundi-lo entre os advogados de seu Quadro, criando a Comissão de Direito Militar em 2007 e promovendo o I Congresso de Direito Militar no mês de setembro de 2009, medidas estas que evidenciam a importância desse ramo do Direito. Nessa linha, outra questão correlata e que esta obra certamente propiciará é o fortalecimento da ideia dessa disciplina ser objeto de inserção no rol de disciplinas exigidas para o Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil, o que se tem demonstrado uma necessidade para o aperfeiçoamento na qualificação dos advogados. Coronel PM Fernando Pereira

Juiz do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

Nota dos coordenadores

A

presente obra é daquelas que pretende elevar a estatura do Direito Militar, ramo este dos mais antigos em nossa terra brasileira que possui uma Justiça Especializada, a Justiça Castrense, e cujo estudo especializado desdobra-se em variados ramos como o: Direito Constitucional Militar; Direito Administrativo Militar; Direito Administrativo Disciplinar Militar; Direito Penal Militar; Direito Processual Penal Militar; Direito Cível Militar. Nesta edição foram abordados os principais ramos do Direito Militar ou Direito Castrense, possibilitando ao leitor, ao estudante, ao profissional do Direito encontrar um desenho que lhe permitirá, na maioria dos casos, trilhando na busca do objetivo desejado, avistar o norte haurido da proeminência dessa disciplina jurídica, tão prestigiada pela nossa história constitucional. Os coordenadores, somando a experiência vivenciada, sensíveis à necessidade de inclusão do Direito Militar na grade curricular dos cursos de Direito no Brasil e de aferição do conhecimento desse ramo do Direito no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, procuram trazer, ao leitor, temas de relevo e importância no estudo deste campo de ensino. Levaram a efeito a reunião de nomes inequivocamente consagrados no Direito nacional, Professores renomados, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Ministros do Superior Tribunal Militar, Juízes dos Tribunais de Justiça Militar, Juízes-Auditores da Justiça Militar da União, Juízes de Direito da Justiça Militar estadual, Promotores de Justiça, da União e dos estados, Advogados, Oficiais das Forças Armadas e Oficiais das Polícias Militares, os quais, com seus domínios na matéria desenvolvida, não somente abrilhantaram a obra, mas prestaram verdadeiro tributo ao Direito Militar nos artigos aqui colacionados. XXV

XXVI


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Ao lado das obras clássicas do Direito Militar na seara criminal de autores que ilustram esse ramo do Direito, como: Oscar de Macedo Soares (1903), Esmeraldino Bandeira (1914), Crysólito de Gusmão (1915), Raul Machado (1930); Silvio Martins Teixeira (1946); e de autores mais contemporâneos como Ramagem Badaró (1972), José da Silva Loureiro Neto (1992), Jorge Alberto Romeiro (1994), Célio Lobão (1999); Jorge César de Assis (2004), Claudio Amin Miguel e Nelson Coldibelli (2003), Ione de Souza Cruz (2005), Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (2005) e Paulo Tadeu Rodrigues Rosa (2009), esta procura preencher espaço importante na doutrina, além do aspecto penal, facilitando assim ao operador do Direito um voo nessa planície especializada, contemplando a sua expressão e codificação. Coordenar uma obra dessa envergadura trouxe o sentimento belo da contribuição útil, fortalecendo e estimulando o estudo desse segmento. Embora antigo, ainda é pouco conhecido no Brasil, em decorrência da ausência injustificada dessa disciplina nos Cursos de Direito. Certamente, será corrigida para o aprimoramento da formação do bacharel, meta tão buscada pela Ordem dos Advogados do Brasil. Lisonjeados pela presença admirável e espontânea das contribuições dos diversos artigos reunidos, da maioria das Unidades da Federação, conseguiu-se realizar um sonho, mas não só, o de fazer uma obra coletiva de Direito Militar, reunindo as maiores expressões dessa área, mas concretizando a lição de Miguel de Cervantes Saavedra (Dom Quixote): “ Quando se sonha sozinho é apenas um sonho. Quando se sonha juntos é o começo da realidade”. Estamos certos de que esta obra ocupará a lacuna no segmento do Direito Militar, servindo de referência obrigatória desta disciplina especializada do Direito, razão pela qual, apresentamos os agradecimentos a todos os participantes. Coordenadores: Dircêo Torrecillas Ramos Ronaldo João Roth Ilton Garcia da Costa

Sumário

UNIDADE I – Direito Constitucional Militar

1. O Direito Constitucional na Sociedade de Risco

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3

Manoel Gonçalves Ferreira Filho

2. Direito Militar na Constituição: Relevância do Ensino do Direito Militar no Curso de Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Dircêo Torrecillas Ramos

3. Peculiaridades da Magistratura Militar quanto ao Regime Previdenciário . . 26 Ives Gandra da Silva Martins

4. Advocacia na Justiça Militar

.....................................................................

39

Luiz Flávio Borges D’Urso

5. Militares e Cidadania: Dobel, a corrupção do Estado e as “estruturas primárias” da sociedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Maria Garcia

6. Equiparação dos Vencimentos entre Magistrados do mesmo Tribunal . . . . . . 57 Paulo Brossard

7. Elegibilidade dos Militares

.......................................................................

63

Paulo Adib Casseb

8. Vitaliciedade dos Oficiais Militares e o Conselho de Justificação

.............

77

Paulo Lopes de Ornellas

9. A Competência Constitucional da Justiça Militar e a Criação dos Tribunais Militares no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Paulo Adib Casseb XXVII


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10. Da Legitimidade para a Propositura do Processo de Justificação . . . . . . . . . . . . 107 Jadir Silva

11. As Garantias Processuais e Constitucionais na Persecução Penal Militar . 113 Mônica Hermann Salem Caggiano e Evandro F. Capano

12. Justiça Reparadora no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 André Ramos Tavares e Walber de Moura Agra

13. O Processo de Indignidade ou Incompatibilidade com Oficialato e o Processo do Conselho de Justificação: Tratamento Isonômico e Recursal . . 143 Fernando Capez e Ronaldo João Roth

14. Direitos Humanos e as Instituições Militares

............................................

167

Ricardo Castilho

15. As Polícias Militares do Brasil e o Sistema Nacional de Segurança Pública, no Estado Democrático de Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 Roberto Botelho

16. Análise do Fundamento Jurídico do Emprego das Forças Armadas na Garantia da Lei e da Ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 José Levi Mello do Amaral Júnior

17. Justiça Militar - Reflexões

.........................................................................

228

Sergio Ernesto Alves Conforto

18. Militar da Reserva e da Ativa: Acumulação com cargo de Professor

......

242

..................

258

Dircêo Torrecillas Ramos

19. Meio Ambiente, Poder de Polícia e Policia Militar Ambiental Guilherme Pedroso

20. Segurança Publica na Constituição Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 Valter Foleto Santin

21. O Inquérito Policial Militar nos Crimes Militares de Homicídio Doloso contra Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 Dircêo Torrecillas Ramos 22. As Forças Armadas nas Constituições de 1969 e 1988 Ney Prado

.............................

306

Sumário |

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23. Acumulação de Cargos ou de Proventos por Médico Militar Paulo Brossard

...................

318

24. A Pena de Morte no Brasil, a Legislação Militar e a Justiça Militar . . . . . . . . . . 335 Samantha Ribeiro Meyer-Pflug e Vladmir Oliveira Silveira

25. A Justiça Militar e o Estado de Direito Democrático

.................................

357

Flavio Flores da Cunha Bierrenbach

UNIDADE II – Direito Administrativo Militar 1. Defesa Civil: O Papel do Estado na Segurança Global da População

....

365

Luiz Massao Kita

2. Direito Administrativo Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 Fernando Pereira

3. A atuação da Polícia Militar com base no Sistema Constitucional de Segurança Pública

...................................

384

Álvaro Lazzarini

4. O Sistema de Proteção Ambiental e a Polícia Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 Ronaldo Severo Ramos

5. As Polícias Militares como integrantes do Sistema Nacional de Trânsito

...

407

Menemilton Soares de Souza Junior

UNIDADE III – Direito Administrativo Disciplinar Militar 1. Crime Militar e Transgressão Disciplinar Militar – Distinções Conceituais e Jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 Abelardo Julio da Rocha

2. A Obediência Hierárquica e o Direito Militar

..........................................

432

Alexandre Henriques da Costa

3. Os Recursos Disciplinares atinentes ao Procedimento Disciplinar da Polícia Militar e o “Poder Geral de Cautela” da autoridade disciplinar . . . . . 439 Alexandre Henriques da Costa

4. Teoria Geral do Ilícito Disciplinar: um ensaio analítico Cícero Robson Coimbra Neves

...........................

454


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5. O uso de informações decorrentes do processo-crime que corre sob sigilo em processo disciplinar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469 Dalton Abranches Safi

6. O Habeas Corpus nas punições disciplinares militares – Uma questão controvertida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 Alberto Bento Alves e Pascoal Mauro Braga Mello Filho

UNIDADE IV – Direito Penal Militar 1. Crime Militar versus Crime Comum: identificação e conflito aparente de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503 Ronaldo João Roth

2. O Princípio da Insignificância e o Direito Penal Militar: Drogas, Crimes Patrimoniais, e Disciplina e Hierarquia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521 Ronaldo João Roth

3. Crimes Militares contra a Administração Militar como antecedentes ao delito de lavagem de dinheiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 Cícero Robson Coimbra Neves

4. A Prescrição no Crime Militar de Deserção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572 Nelson Jobim

5. A Especialidade do Direito Penal Militar

.................................................

576

Marcos Fernando Theodoro Pinheiro

6. Execução Penal na Justiça Militar Estadual

.............................................

588

Marcos Fernando Theodoro Pinheiro

7. Aplicação de Penas Restritivas de Direitos na Justiça Militar Estadual . . . . 599 Fernando A. N. Galvão da Rocha

8. As Leis Especiais e sua Aplicação à Justiça Militar Estadual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622 Octavio Augusto Simon de Souza

9. Abuso de Autoridade ou Crime militar

....................................................

634

Getúlio Corrêa

10. A Soberania no Espaço Aéreo e o Tiro de Detenção Maurício Pazini Brandão

...............................

646

Sumário |

ElsEviEr

UNIDADE V – Di reito Civil Militar 1. A Repercussão na esfera Administrativo-Disciplinar de Decisão no âmbito Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667 Fernando Pereira

2. Ministério Publico Militar: A Superação de Obstáculos em Defesa de Tutela dos Direitos Coletivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 674 Jorge Cesar de Assis

3. Ações Judiciais na Justiça Militar Estadual e do Distrito Federal em face da Emenda Constitucional 45/2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 691 Paulo Tadeu Rodrigues Rosa

4. O Processo Civil na Justiça Militar e suas peculiaridades

.......................

703

Lauro Ribeiro Escobar Júnior

5. Demandas Cíveis Justiça Castrense do Estado de São Paulo – Diretrizes Condicionantes Atuação Advocatícia e Reflexos Decorrentes da Aplicação da Emenda Constitucional no 45 de 2004 . . . . . . . . 712 Eliezer Pereira Martins

UNIDADE VI – Direito Processual Penal Militar 1. O Processo Penal Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 721 Ronaldo João Roth

2. A Liberdade Provisória e a Menagem no Código Processual Penal Militar . . . 739 Ronaldo João Roth

3. Organização Judiciária da Justiça Militar

................................................

761

Ronaldo João Roth

4. Medidas Cautelares durante o Inquérito Policial Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 776 Jorge Cesar de Assis

5. Medicina Legal e Perícia no Âmbito Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 790 Norberto da Silva Gomes

6. Justiça Militar: A Emenda Constitucional n. 45 de 30/12/2004 e a necessidade de Composição Hierárquica do Conselho de Justiça . . . . . . . . 806 Roberto Botelho


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7. Inquérito Policial Militar e as Medidas Constritivas da Polícia Judiciária Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 834 Cláudio Amin Miguel

8. O Escabinato na Justiça Militar e o Julgamento na Primeira Instância

....

852

Ricardo Vergueiro Figueiredo

9. Os Embargos Infringentes no Código de Processo Penal Militar . . . . . . . . . . . . . 877 Carlos Alberto Marques Soares

10. Do Exame do Mérito na Legislação Penal e Processual Penal Militar ante a Prescrição de Pretensão Punitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 884 Carlos Alberto Marques Soares

11. O Tribunal do Júri na Justiça Militar do Estado

........................................

893

...............................................

916

Marcello Streifinger

12. Direito Internacional Penal e Humanitário

Lúcio Fernandes Dias e Antonio Augusto Rodrigues Serpa

13. O Art. 305 do Código de Processo Penal Militar e o Direito ao Silêncio . . . . . . . . 929 Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha e Cynthia Coelho Cortez

14. Prescrição da Punição Administrativa Disciplinar vinculada a uma Falta-Crime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 941 Rogério Oliveira Reno

15. O Principio Constitucional do Juiz Natural, a Justiça Militar Estadual, a Polícia Judiciária Militar e a Lei no 9299/1996 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 949 Ronaldo João Roth

Pósfácio

....................................................................................................

Ilton Garcia da Costa

963

UNIDADE I

Direito Constitucional Militar


1

UNIDADE I

O Direito Constitucional na Sociedade de Risco

M A N O E L G O N Ç A LV E S F E R R E I R A F I L H O *

1.1. CONSIDERAÇÕES IN TRODUTÓRIAS

É,

sem dúvida, um truísmo observar que o risco, no sentido amplo do termo, é inerente à condição humana. O ser humano, da concepção ao falecimento, corre riscos, pois sofre ameaças à sua existência, ao seu desenvolvimento, ao seu modo de vida. Tais riscos são de variada espécie. Deles, uns provêm da própria natureza, constituem perigos que o ameaçam, enquanto outros advêm do convívio em sociedade. Por outro lado, alguns concernem diretamente a sua própria existência, como o perigo de morte; muitos, ao seu modo de viver, como o risco da penúria etc. A gravidade de tais riscos varia com o tipo de sociedade em que o indivíduo e o grupo a que pertence se inserem, tipo este que, a seu turno, muda no tempo e difere no espaço, como se alteram no tempo e no espaço os portadores e instrumentos do risco. A sociedade contemporânea é por muitos, como Ulrich Beck, vista como uma sociedade de risco, em razão de nela estarem * Professor

Titular (aposentado) de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP. Doutor honoris causa da Universidade de Lisboa. Doutor pela Universidade de Paris. Ex-professor visitante da faculdade de Direito de Aix-en-Provence (França). Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Presidente do Inst ituto “Pimenta Bueno” – Associação Brasileira dos Constitucionalistas.

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potencializados os riscos que, de um modo ou de outro, procedem da vontade ou da atuação do homem e não dos perigos vindos da natureza. Trata-se de uma potencialização, aponte-se, que destaca uma característica e justifica tomá-la como objeto de análise particular. Entretanto, não se pode esquecer que toda sociedade é uma sociedade de risco, porque em todas elas a condição humana foi ameaçada por decisões do próprio homem. A preocupação com o risco sempre se fez presente à inteligência humana. Proteger-se contra ele é mesmo instintivo na sua forma mais simples. E, sem dúvida, não é outra a razão de ser de desenvolvimentos que levam não só à prevenção do risco, mas à recuperação das consequências não evitadas, a punição (a responsabilização) do agente do risco. A proteção contra o risco – pode-se até dizer – é a matriz da própria sociedade, da organização desta, como o é do direito. Mesmo antes de a antropologia crescer, já os pensadores o apontavam. Quando Hobbes descreve, no Leviatã, a vida humana no estado de natureza, ou seja, na hipótese de inexistência de sociedade, como breve, penosa, difícil, quase-animal, ele exatamente o faz porque tem consciência da infinidade de riscos que corre o ser humano. Para fugir disto, para proteger-se contra os riscos é que o homem sacrifica a sua liberdade, a fim de viver numa sociedade em que haja paz, mantida por um poder estabelecido. E John Locke, quando vê os homens procurando a segurança por meio de uma sociedade politicamente organizada que defenda a propriedade, nesta, ele está incluindo todos os bens humanos que sem ela estariam em risco. A diferença é grande na estruturação almejada, mas na razão última da associação humana ele não está longe de seu compatriota. A escolha dos filósofos citados não foi arbitrária. Ela foi feita por mostrar que a preocupação com o risco da violência contra o indivíduo e seus bens era a mola mestra que justificava a sociedade e o poder ainda na aurora da modernidade. Na verdade, essa preocupação, que vem de um passado imemorial, leva à conscientização, para colocar a questão em termos gerais, da necessidade da ordem. Isto é, de uma vida humana dentro de parâmetros estabilizados, nos primórdios religiosos, mais tarde jurídicos, que a pressão da comunidade, ou a força que esta institua, faça respeitar. Ora, esta força se encarna no poder. Este se afirma como o garante contra os riscos, principalmente contra os riscos da violência, seja de membro do grupo contra membro do grupo, seja de membro, ou de coletividade alheia ao grupo. Em termos claros, o poder é o garante da ordem, que impõe internamente ao grupo, que salvaguarda contra outros grupos. Tal poder-garante é o poder político, um poder de governança que se manifesta na vivência de uma comunidade. Ora, quem fala em poder político, em poder organizado, já se está referindo a um esquema protoconstitucional. Sua estruturação enseja, na antiguidade helênica e logo depois romana, o aparecimento do constitucionalismo, no bojo do qual, na modernidade, surge e se desenvolve o direito constitucional. Assim, como se percebe, na raiz do direito constitucional, está o risco, a proteção contra o risco. Volte-se ao constitucionalismo, tomado no sentido clássico, que assinala Mc Ilwain no livro clássico, Constitucionalismo Antigo e Moderno. Ou seja, o modo de estabilização institucional, por meio de regras fixas consideradas como superiores aos indivíduos que

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1 | O Direito Constitucional na Sociedade... | Manoel Gonçalves Ferreira Filho

integrem os órgãos de governança. Portanto, modo que se traduz numa constituição no sentido material do termo. Tal constitucionalismo tem evoluído por ciclos, conforme revelam os seus caracteres predominantes. Por isto, o citado mestre identifica um constitucionalismo antigo que se manifesta principalmente nas instituições romanas da república; um constitucionalismo medieval, evidente nas instituições inglesas; e um constitucionalismo moderno que se abre com as revoluções americana e francesa no século XVIII. Este último inclui a formação e o desenvolvimento do direito constitucional propriamente dito. O esquema parece basicamente válido contemporaneidade, um neoconstitucionalismo (o que parece ir longe demais). Em todos estes ciclos, apercebe-se nítida a preocupação com o risco. O constitucionalismo antigo preocupa-se essencialmente com o risco político, ou seja, com o risco para a ordem “estatal”. No período medieval, à inglesa, é atento para o risco individual, o dos direitos de cada um. O constitucionalismo moderno encara ambos os riscos, procurando enfrentá-los sistematicamente por uma estruturação jurídica suprema, a Constituição. Numa primeira fase, concentra-se na proteção contra os riscos para a ordem política e contra os riscos à liberdade e aos direitos fundamentais fase liberal; numa segunda, estende-se à proteção contra os riscos socioeconômicos; hoje, sem esquecer-se da proteção já assumida, tem em vista os riscos da globalização, do desenvolvimento tecnológico, ou seja, dos novos riscos que fazem ser a sociedade atual uma sociedade de risco. É o que se vai estudar adiante, conquanto mui sucintamente.

1.2. O RISCO NO CONSTITUCIONALISMO PRÉ-MODERNO Comece-se, à guisa de ilustração do que acima se afirmou, por uma breve referência ao problema do risco no constitucionalismo antigo e medieval. O primeiro, já se disse, preocupou-se essencialmente com o risco político. Não só com este, porém. Com efeito, previu o risco para as instituições e o meio de enfrentá-los, também o que merece ser salientado o risco da má governança, bem como pelo menos em Roma – atentou para o risco da opressão social. O segundo, sobretudo, na Inglaterra medieval, voltou-se contra o risco para os direitos individuais. a) A experiência romana

É expressiva nessa preocupação com o risco a República romana. Esta construiu o que pode ser visto como o primeiro sistema coerente de salvaguarda da ordem política quanto a riscos. Ou seja, anteviu o risco para as suas instituições e, mais, para sua própria existência. O primeiro caso é o da subversão do quadro institucional, por meio da violência “revolucionária”. Quer dizer, a ação de grupos que pretendem tomar irregularmente o poder, passando por sobre as instituições, ou destruí-las, impondo outras. O segundo é o da ameaça de inimigo externo, visando a subjugar a república romana. Como se sabe, o constitucionalismo romano construiu, como proteção para os cidadãos, um sistema de divisão de poder, como remédio preventivo do (risco) de opressão. Com isto, foi o precursor dos checks and balances.

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Unidade

I

r a t i l i M l a n o i c u t i t s n o C o t i e r i D

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O poder na República romana era dividido entre diversos órgãos, dentre os quais o Senado – supremo órgão de consulta e orientação; magistrados, dentre os quais os cônsules que eram dois, servindo um de contrapeso para o outro, incumbidos da governança executiva geral, bem como do comando militar; e a eles se acrescentava a participação direta dos cidadãos, nos comitia . A República era, assim, um exemplo típico de governo misto, ideia que Políbio divulgou e Cícero sustentou no De republica. Ora, a experiência logo mostrou que esse esquema não permitia a eficiente repressão do risco insurrecional ou da ameaça externa. Por isso, não se querendo pôr de lado o modelo que era conveniente para a liberdade dos cidadãos, instituiu-se uma magistratura extraordinária, a ditadura. Em situações de grave risco, um magistrado – o ditador – era instituído a fim de enfrentá-los por todos os meios necessários. Escolhido por um procedimento complexo, concentrava todo o poder, por um tempo determinado, que não podia exceder seis meses. Seu poder, portanto, afastava o dos outros órgãos e era ele habilitado a fazer tudo o que fosse necessário para a salvação pública. Salus reipublicae suprema lex esto, entendia-se. Muitas vezes Roma foi salva por tais magistrados, seja da ameaça do inimigo, como Aníbal, seja de desordem interna, ao tempo dos Gracos. Entretanto, é preciso ter presente o muito que contribuiu para pôr termo à República o desnaturamento dessa instituição. No último século de sua existência, a deturpação admitiu a ditadura perpétua, conferida a Júlio César. Foi certamente este um dos abusos que resultaram no seu assassínio com as consequências que ninguém ignora. Não se pode, por outro lado, ignorar que Roma procurou corrigir o risco de opressão social. Para tanto, foi instituído o tribunado, a fim de proteger os plebeus contra abusos dos patrícios. Os tribunos da plebe, embora não fossem stricto sensu magistrados, tinham amplos poderes. Podiam, por exemplo, paralisar a atuação dos magistrados, seja impedindo-o/-a ( prohibitio), seja cassando-o/-a (intercessio). b) A experiência ateniense

Vale também recordar o exemplo da democracia ateniense. Esta, como é conhecido, tomava como supremas as decisões da Assembleia em que todos os cidadãos podiam fazer propostas, discuti-las e contribuir para decidi-las com o voto. Entretanto, as suas instituições se preveniam contra o risco de decisões que ferissem o Direito, ou seja, o Justo considerado imutável. Para tanto, previam que poderia ser anulada a lei votada que ferisse o Direito, bem como punido criminalmente o seu proponente e o presidente da Assembleia que havia deixado votar o projeto. Igualmente, elas se preveniam contra a atribuição do poder a cidadãos desqualificados. Submetiam, por isso, os escolhidos nos sorteios e a maioria das magistraturas era assim selecionada à dokimasia. Nesta, examinavam-se os cidadãos quanto às suas origens familiais, o que apurava a qualidade de ateniense – mas também quanto ao cumprimento pelo cidadão das obrigações religiosas, militares e financeiras, o que certamente era uma apuração da “qualidade do cidadão”. c) A experiência medieval

Complete-se esta sumária retrospectiva, trazendo à vista, a contribuição medieval

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para a proteção contra o risco. Esta é essencialmente inglesa. Volta-se para proteção dos direitos, apontados como imemoriais, do inglês não em abstrato do ser humano. Para isto, foram criados os writs, remédios judiciais destinados a dar proteção aos ingleses quanto a tais direitos. A história destes writs dentre os quais o mais famoso é o habeas corpus – é bem conhecida dos juristas. Ela assinala, diretamente, o aparecimento de instrumentos judiciais de garantia, indiretamente, a proteção dos direitos individuais contra o risco de abusos de autoridade. Ensejaram, sem dúvida, uma imensa atenuação contra o risco de opressão, portanto, uma ampla proteção para a liberdade e os direitos humanos. Serviram ao estabelecimento da common law, portanto da constituição inglesa que haveria de ser o modelo do constitucionalismo moderno, bem como do rule of law, o modelo específico do Estado de Direito.

1.3. O RISCO NO CONSTITUCIONALISMO MODERNO As revoluções americana e francesa são, no final do século XVIII, os marcos iniciais do constitucionalismo que se qualifica de moderno. Nelas, é que surge a Constituição formal. Em seu desdobramento, é que se toma consciência, no curso do século XIX, de um direito constitucional. Nos dois séculos que nos separam desse ponto de partida, este constitucionalismo tem evoluído muito e isto exatamente porque se preocupa sempre em proteger o homem contra riscos. Sejam estes os riscos que já preocuparam o constitucionalismo antigo, sejam eles riscos novos, porque vieram a ser apercebidos, ou dos quais, agora, se está tomando consciência. Neste constitucionalismo, encarado pelo ângulo da proteção contra riscos, podem-se distinguir as fases já apontadas: a fase liberal, a fase social e uma fase faute de mieux – contemporânea. As duas primeiras serão estudadas, sempre de modo breve e sucinto, nesta parte do trabalho; a última terá o espaço de uma parte só para si, não que nela se reconheça a manifestação de um neoconstitucionalismo, mas porque certamente é a que concentra as atenções deste simpósio. a) O risco no constitucionalismo liberal

Pode-se apelidar de liberal o constitucionalismo que prepondera desde as décadas finais do século das luzes até o momento marcado, já no século XX, pela primeira Guerra Mundial. O qualificativo é justo, porque não somente aponta para o desenvolvimento triunfante do ideário político liberal, como enfatiza a liberdade pessoal como conquista aos poucos o mundo quase todo, o da Constituição-garantia. A Declaração de 1789 enunciou sinteticamente este modelo no art. 16: “Toda sociedade na qual não é assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação de poderes, não tem constituição.” Deste texto, deduzem-se as duas faces do constitucionalismo liberal. De um lado, uma estruturação institucional, de outro, a proteção dos direitos fundamentais. Esta, como deflui da citada Declaração, contra os abusos da autoridade. Em síntese, a ideia (moderna) de constituição afirma-se contra riscos políticos.

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Insista-se. A ideia de uma Constituição formal, com o conteúdo referido, é ela própria uma manifestação da preocupação com o risco de opressão político, a afetar a vida de cada indivíduo. O Estado constitucional é um Estado em que todos estão protegidos contra o risco de que os governantes abusem do poder. Esta proteção tem como instrumento geral, uma divisão funcional do poder, a separação dos poderes (divisão do poder pelo critério das funções exercidas pelo Estado). Atenta para a célebre lição de Montesquieu de que “todo homem que detém poder é levado a dele abusar: vai até onde encontra limites”. Para obstar a este risco, é preciso que, pela disposição das instituições, “o poder detenha o poder”. Completa esta proteção, ainda num plano geral, o Estado de Direito. Este propicia o “governo de leis, não de homens”, o que exclui o arbítrio, com este o abuso. Com efeito, os princípios que o constitucionalismo atribui a essa ideia, condicionam à lei a atuação de qualquer dos poderes. Ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei, é o que impõe o princípio de legalidade. De uma lei igual para todos, acrescenta o princípio de igualdade. Sob a censura de juizes independentes, completa o princípio de justicialidade, instrumentado pelos remédios judiciais, de que os writs são o modelo. E a lei, na visão pré-positivista, há de ser expressão de justiça, manifestada pela vontade geral, uma vontade acima dos interesses, segundo idealizara Rousseau. Reforçando a proteção contra o risco do abuso, o constitucionalismo liberal afirma direitos do ser humano que decorrem de sua natureza. Tais direitos são anteriores e superiores ao próprio Estado, que de modo algum pode “contrariá-los”. Traçam eles a fronteira entre a faixa da existência que, para o bem de todos, é a vida social, numa moderada medida a ser regulada pelo poder, e a ampla região de plena liberdade. Esta é a que delimita a afirmação das liberdades, isto é, a afirmação dos direitos naturais reconhecidos como fundamentais. Combinada esta proteção dos direitos fundamentais com a supremacia da Constituição, pretendem com esse esquema resguardar, politicamente, os indivíduos. Claro está que esta proteção somente iria ganhar plena garantia com o desenvolvimento do controle de constitucionalidade. Este, como é sabido, instaurou-se nos Estados Unidos no início do século XIX, mas na Europa, apenas se tornou realidade depois da Segunda Guerra Mundial, com o desenvolvimento da chamada Justiça constitucional. Este controle, como a graphe paranomnon, é uma Constituição, concretiza o Direito que visualizou o poder constituinte. A vontade de prevenir o risco político foi estendido pelo constitucionalismo às próprias situações de crise que já enxergara o constitucionalismo romano: a grave pertur bação da ordem, advinda da insurreição, ou a ameaça trazida pela invasão de inimigos. Para debelar os riscos destas situações previsíveis, os modernos quiseram programar limitativamente as ações de resposta ou prevenção. É o que se quis fazer ao institucionalizar, não a ditadura discricionária, mas um estado de sítio. Este, na verdade, importa em substituir transitoriamente a ordem legal por uma outra ordem legal, esta de caráter extraordinário. Assim, mesmo nas mais graves crises a legalidade, portanto, o Estado de Direito, subsistiria.

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b) O risco no constitucionalismo social

O constitucionalismo moderno, na fase que designei de liberal, não deu atenção para uma espécie de risco: o risco para condição da vida humana. Isto é, para riscos que assolavam, e assolam, boa parte da humanidade, impondo-lhe uma existência degradada e degradante. Trata-se indubitavelmente de uma cegueira ideológica, decorrente da consagração do laisser faire no plano econômico, posto este fora do âmbito de atuação do poder político. Não passaram, por isso, do papel os textos constitucionais que, nesse período, previram socorros públicos. Ademais, o desenvolvimento do capitalismo, à época selvagem, trouxe consigo flutuações econômicas – as crises em que incontáveis trabalhadores se viam sem emprego e assim desprovidos dos meios para satisfazer as suas necessidades comezinhas. É verdade que uma Constituição, a francesa de 1848, de vigência efémera, se preocupou em afirmar o direito ao trabalho. Na verdade, ainda no século passado, as crises econômicas eram vistas pelo prisma político – como fontes de perturbação da ordem e consequentemente combatidas com o recurso dos instrumentos previstos para debelar as graves perturbações da ordem. Disto é claro exemplo o que se passou na Alemanha, nos anos vinte e no início dos anos trinta do século passado. Igualmente, por falta de meio melhor, os meios previstos para o combate a riscos políticos foram empregados, por exemplo, na França, para debelar crises financeiras. O constitucionalismo somente despertou para os riscos à condição da vida humana ao final da primeira conflagração mundial. Este despertar levou-o a uma nova fase, que, sem o fazer abandonar a atenção para com os riscos políticos, o trouxe para uma atuação no plano econômico-social, daí poder falar-se num constitucionalismo social. Os marcos desta nova fase são a Constituição mexicana de 1917, o Tratado de Versalhes que regulou a paz entre os aliados e a Alemanha e, sobretudo como modelo por excelência, a Constituição alemã de 1919, elaborada em Weimar, donde Constituição de Weimar. A primeira tem o mérito de ser a que, mais cedo, inscreveu no seu corpo os princípios de uma ordem social voltada para a proteção dos riscos à condição humana, de permeio com um nacionalismo socializante. Sua influência imediata, contudo, foi pequena. Não era num país da América, caricaturado por suas revoluções e hábitos, que o mundo viria buscar modelo... O segundo lançou as bases da proteção ao trabalho, que está na raiz da questão social e comandou a impositiva inclinação do constitucionalismo para a proteção contra os riscos socioeconômicos. Atendendo a esta imposição, a terceira veio fixar que iriam ser repetidos nas constituições da nova Europa as dos anos vinte e noutras, como a brasileira de 1934, como ditames para o estabelecimento de um Welfare state. O grande aporte do constitucionalismo social é o reconhecimento de uma nova geração de direitos fundamentais, os direitos econômicos, sociais e culturais, em síntese dos direitos sociais. Tais direitos desenvolvem a ideia de que a pessoa humana tem direito não apenas à liberdade, mas a uma vida digna. Já Santo Tomás, vale lembrar, apontava ser a essência do bem comum a vida humana digna.

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Neste conceito, integram-se não somente o atendimento às condições materiais de vida – alimentação, abrigo, saúde etc.; mas também a criação de oportunidades para o desenvolvimento da pessoa, inclusive no plano espiritual (diga-se, portanto, condição “espiritual”, na falta de expressão melhor). Ora, esta vida digna importa num rol de interesses legítimos que ignoravam as declarações liberais, os quais constituem direitos fundamentais, eis que vinculados à natureza e dignidade humanas. Com efeito, a condição material pressupõe a garantia do emprego, retribuído de modo adequado, a garantia da sua saúde, também seja garantida a proteção contra as áleas do destino, bem como para a tranquilidade da senectude. Daí outros tantos direitos a tanto correspondentes. Por outro lado, a condição “espiritual” pressupõe acesso a uma formação educacional e moral, bem como à cultura e a oportunidades de progresso pessoal. Estes direitos são, na verdade, direitos de crédito contra a sociedade. Importam, por isso, não somente num não embaraçar o seu exercício, como é em geral próprio às liberdades, mas em prestações positivas que, em última instância, o Estado, em nome da sociedade, deve fornecer. Tais prestações são evidentemente condicionadas pelos recursos que a economia fornece, de modo que nem sempre podem ser adequadas ao que reclama o direito reconhecido. É, sem dúvida, esta a razão de que não são plenamente atendidos pelo mundo afora. E, o que é mais sério, são de caráter expansivo, visto que a qualidade das prestações pode ser aprimorada, acrescendo as exigências ao mundo econômico. É exatamente o caso do direito à saúde, que importa na prevenção e no tratamento do perigo das morbidades.

1.4. RISCO E CONSTITUCIONALISMO NA CONTEMPORAN EIDADE O mundo contemporâneo não está livre dos mesmos riscos que já se fizeram presentes na história anterior. Persistem na sociedade presente e para o Estado atual riscos de ordem política, de ordem socioeconômica, bem como ameaças à condição de vida. A face, a gravidade, o viés de tais riscos podem estar mudados em função dos tempos, mas no fundo são os mesmos que ocorrem, desde o passado mais remoto. Reitere-se ser inerente à condição humana o viver em risco. Dois fatores gerais devem ser destacados como qualificantes dos riscos na sociedade presente. Um é o fenômeno da globalização, outro, a aceleração descontrolada do desenvolvimento científico-tecnológico. Ambos, com um caráter ambíguo, ao mesmo tempo positivo e negativo, pois trazem oportunidades do melhor e perigos do pior. O primeiro faz do mundo uma unidade vivencial, onde os fenômenos e os fatos se passam “em tempo real”. Quer dizer, de modo praticamente instantâneo se comunicam por toda parte, repercutem sobre tudo e portanto, todos os viventes. Isto potencializa determinados riscos, como bem o demonstram as pandemias. O segundo multiplica a cada momento as possibilidades de intervenção na natureza, incluída na natureza humana. Ademais, estes desenvolvimentos científico-tecnológicos, surgem e se desenvolvem, nos últimos tempos, com extrema rapidez. Podem ser utilizados muito antes de que se forme um juízo seguro sobre o seu valor e repercussão, mormente a mais longo prazo. Dai uma ambiguidade: são progressos, aprimorando

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a vida humana, ou são ameaças para a humanidade? É o caso típico dos alimentos transgênicos. Desta incerteza sobre suas consequências – são “incertezas fabricadas”, como quer o mencionado Ulrich Beck – a prazo mais longo resulta a caracterização sociofilosó fica da sociedade contemporânea como uma “sociedade dos riscos”. Se o risco está sempre presente na história do mundo, ele aparece hoje potencializado como ameaça ao futuro. Para apreendê-lo, basta considerar um grande avanço científico-tecnológico que foi o processamento da fissão do átomo. Que progresso, quantos recursos enseja, mas que ameaça traz a sua utilização, seja bélica – nas bombas – ou não, nas usinas termonucleares (v. Chernobyl). Tal ambiguidade reclama um controle de risco, em prol do interesse geral. Este não pode provir no presente senão do Estado, à falta de um ente superior de nível internacional. Claro está que para esse controle muito podem contribuir organizações não governamentais. Estas, entretanto, não possuirão o poder necessário para fazer valer suas análises. Ademais, não raro são elas marcadas por um parti pris que desvaloriza a sua contribuição. Por outro lado, estes desenvolvimentos quando relativos ao ser humano suscitam polêmicas éticas e religiosas muito graves, porque todas concernem à sua dignidade. Estas eram, até ontem, pudicamente referidas como questões bioéticas, conquanto hoje já se fale num biodireito. A este respeito, é longa a lista de questões pendentes, objeto de acerba controvérsia. Começa ela por um tema de velha história que aparece hoje como um objeto de revisão: a interrupção voluntária da gravidez. Esta ganha ênfase em hipóteses como a de anencefalia. Ainda no plano da procriação, colocam-se problemas como o da concepção in vitro de seres humanos; o da implantação de embriões, que repercute no das “barrigas de aluguel” e envolve o do destino dos embriões não implantados e seu eventual aproveitamento para fins científicos (ou não); até o da sua regulação “eugênica”, a fim de impedir a transmissão de doenças hereditárias. Renovam-se os temas da disposição de órgãos ou tecidos humanos e o das experimentações in natura sobre o homem. Estende-se à eutanásia. Passa pela esterilização dos criminosos sexuais e da eliminação do impulso sexual nos mesmos. Etc., pois a lista é exemplificativa, embora já longa. A elas recentemente soma-se outra - não bioética, mas ligada à aplicação de desenvolvimento tecnológico. E o da utilização de scanners para a revista corporal dos que vão embarcar em aviões. De novo e claramente a ambiguidade. Tal exame visa, todavia, a protegê-los contra os homens-bomba que emprega o terrorismo internacional, explorando o fanatismo de aderentes e utilizando os mais recentes “progressos” na tecnologia dos explosivos, mas rompe a intimidade corporal dos passageiros. É certo que os riscos mencionados, que se fazem agudamente presentes na contemporaneidade, ainda não são diretamente enfrentados pelo constitucionalismo. E surpreendente seria que, no tocante aos riscos que envolvem frontalmente a dignidade humana, o fossem, antes de se formar um consenso mínimo na opinião.

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Indiretamente, sim, sobretudo os que, tocando de perto direitos fundamentais como a vida e a saúde, alcançando o âmago destes, a dignidade da pessoa humana, vêm sendo tratados pelos tribunais e legisladores em consonância com estes. Nos Estados Unidos, por exemplo, inúmeros aspectos de tais riscos têm sido examinados pelas Cortes, mormente pela Suprema Corte, o que fornece subsídios importantes para o tratamento da matéria. O mesmo se dá na França, especialmente nas decisões do Conselho Constitucional acerca da legislação sobre a segurança nas transfusões sanguíneas, sobre as experimentações no homem etc. E no Brasil também do que faz fé o tormentoso caso das “células-tronco”. Alguns passos, todavia, o direito constitucional já deu, tendo em vista novos riscos ou novas faces de velhos riscos. Certamente, irá enfrentá-los todos, embora não o faça com tanta rapidez, como seria desejável. Tome-se um exemplo. O desenvolvimento tecnológico decorrente da fissão do átomo ensejou o tipo de guerra que, em 1945, se chamou de “atômica”, hoje se chama de “nuclear”. Os artefatos nucleares podem destruir num só impacto cidades, portanto as estruturas inclusive governativas que estas comportam, eliminando num sopro milhares, ou milhões de pessoas, portanto, muitos dos governantes e boa parte dos servidores públicos. Ademais, o desenvolvimento tecnológico gerou os mísseis, capazes de levar esses artefatos a toda parte em alguns instantes. Claro está que instrumentos emergenciais como o estado de sítio, ou a lei marcial, são impotentes para obviar as situações resultantes de um ataque nuclear. Entretanto, se o constitucionalismo não pode impedir tal internacional ele já cuidou de procurar equacionar a correção das suas consequências de ordem política. Um exemplo disto está no art. 16 da Constituição francesa de 1958, elaborado sob a inspiração de De Gaulle, tendo em vista exatamente a guerra nuclear. Cria ele um sistema substitutivo de governo, flexível para adaptar-se a quadros variados e imprevisíveis, mas assegurando um sistema de controles que impeça o mero arbítrio de um ditador irresponsável à romana. Igualmente, os referidos instrumentos não cumprem adequadamente o seu papel preventivo em face do terrorismo, e particularmente do terrorismo internacional. Isto já suscitou programas normativos novos, nos Estados Unidos com os Patriot acts, bem como em Estados europeus. Entretanto, tais programas se são constitucionais substantivamente, não lograram consagração formal nas Leis Magnas. Por outro lado – há várias décadas, pois, se manifesta na Constituição grega de 1975 – o constitucionalismo se apercebeu de que a deterioração do meio ambiente trazia grave risco para a humanidade. Importava em ameaças principalmente para a saúde, acarretava desperdícios de bens naturais preciosos e nem sempre renováveis. Data desta percepção o reconhecimento de um direito ao meio ambiente sadio que está presente hoje na Constituição brasileira de 1988. Nesta, não somente vem afirmado o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como são previstas diretivas visando à sua proteção. Igualmente, nela se afirmam os princípios de responsabilidade e cautela que haverão de prevalecer nas ações que o afetem.

2011, Dirceo Torrecillas Ramos e Outros - Direito Militar - Doutrina e Aplicações

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