Artículo 308-B.- Extracción ilegal de especies acuáticas El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas, o captura especies sin contar con el respectivo permiso o exceda el límite de captura por embarcación, asignado por la autoridad administrativa competente y la ley de la materia, o lo hace e xcediendo el mismo o utiliza explosivos, medios químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años Artículo 308-C.- Depredación de flora y fauna silestre protegida El que caza, captura, colecta, extrae o posee productos, raíces o especímenes de especies de flora y!o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, sin contar con la concesión, permiso, licencia o autorización u otra modalidad de aprovechamiento o extracción, otorgada por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con cincuenta a cuatrocientos días"multa días"multa
1. ALCANCES PRELIMINARES Según lo acotado en párrafos precedentes, los delitos glosados en la presente capitulacin responden a la proteccin de particulares intereses !ur"dicos, la fauna # $ora sil%estre co&o &anifestaciones de Recursos Natu'rales, (ue se %inculan con el concepto aglutinador del )Medio A&*iente+. Se trata de una sustanti%idad propia del in!usto a&*iental, (ue se re' conduce a espec"cas %ariantes de los Recursos Naturales, cu#a naturale-a singular a &erecido una penali-acin autno&a, confor&e se desprende de los art"culos /02, /03'A, /03'4 # /03'C del CP. Se a to&ado en cuenta para la presente penali-acin, la necesidad de refor-ar la proteccin legal # !ur"dica para la adecuada conser%acin de las especies 5ani&a 5ani&ales les # $ora $ora sil%e sil%estr stres6 es6,, a& a&7n 7n de pre%e pre%eni nir, r, reduc reducir ir # contr contro8 o8lar lar,, los factores (ue ponen en riesgo la preser%acin de dicas especies. 2. TIPICIDAD OBJETIVA OBJETIVA a. Sujeto activo Según la redaccin nor&ati%a de los art"culos /03, /03'A, /03'4 # /03'C, autor puede ser cual(uier persona, los tipos penales no e9igen alguna cualidad especial para ser considerado su!eto acti%o del delito. b.
Sujeto pasivo
Los Los Recurs ecursos os Natura Naturales les,, co&o co&o &anife &anifesta stacio ciones nes t"pic t"picas as de la natural naturale-a e-a,, pertenecen a toda la sociedad en su con!unto, cu#a proteccin, conser%acin # defe defens nsa a lega legall la asu& asu&e e el Esta Estado do a tra% tra%7s 7s de los los Esta Esta&e &ent ntos os Pú*l Pú*lic icos os co&petentes. Normatividad etra!pe"a#$ c. comportamie"to pro'ibido
como
v%a
de
remisi&"
de#
Co&o es usual en este tipo de delitos, en %irtud a su co&ple!a naturale-a 5en &7rito a "a diná&ica # %aria*ilidad con (ue se estructuran # reco&ponen reco&ponen estos recursos6, el legislador for&ula la tipicidad penal en los articulados del corpus puniti%o, de for&a inco&pleta: por tales &oti%os el int7rprete a de re&itirse a la nor&ati%idad e9tra'penal e9tra'penal a n de co&ple&entar co&ple&entar la &ateria de proi*icin. El o*!eto &aterial del delito, la di%ersidad de las acciones t"picas, los &árgenes &árgenes l"citos de actuacin, etc., a de %erse del &arco nor&ati%o propuesto por el legislador, en lo concerniente a la proteccin !ur"dica de la fauna # la $ora sil%estre en el Perú: de &odo (ue no se tiene &ás re&edio (ue acudir a esta %ari %ariop opin inta ta legi legisl slac aci in n ad&i ad&ini nist stra rati ti%a %a para para co&p co&ple le&e &ent ntar ar la &a &ate teri ria a de proi*icin. proi*icin. Má9i&e si de las deniciones (ue puedan e9traerse de este á&*ito de la !uridicidad, puedan esta*lecerse pautas deli&itadores entre el in!usto penal # el in!usto ad&inistrati%o. ad&inistrati%o. Es preciso aclarar, escri*e ;L
ALC?N, (ue la proteccin !ur"dica tiene una di&ensin &era&ente disuasoria, de tipo coerciti%o, coerciti%o, cu#o incu&pl"'&iento incu&pl"'&iento pued puede e ser ser denu denunc ncia iado do si se incu incurr rren en en ac actu tuac acio ione ness tipi tipic cad adas as co&o co&o infracci infracciones ones ad&inistrat ad&inistrati%as i%as o *ien penales si las autorida autoridades des !udicial !udiciales es lo dicta& dicta&ina inan n &edian &ediante te senten sentencia cia.. Las nor&as nor&as prote protecto ctoras ras de las especi especies es sil%estr sil%estres es esta*lec esta*lecen en proi* proi*icion iciones es # e9cepcio e9cepciones nes a las &is&as, &is&as, tipican tipicando do infracciones # sus respecti%as respecti%as sanciones ad&inistrati%as, pero ta&*i7n pueden disponer'&edidas positi%as de gestin a&*iental o e9igir (ue 7stas e9istan en el ordena&iento !ur"dico de un á&*ito territorial . @e eco, las nor&as (ue se co&prenden en todo el ca&po del @ereco Pú*lico sancionador no pueden ser %istas co&o una erra&ienta destinada e9clusi%a&ente al e!ercicio coacti%o'estatal, de descargar la sancin !ur"dica co&o consecuencia in&ediata de la infraccin conducti%a, sea 7sta penal #o ad&ini ad&inistr strati ati%a, %a, sino sino ta&*i ta&*i7n 7n co&o co&o una %"a pti&a pti&a para para la for&ac for&acin in #o pro&ocin de conductas %aliosas para con la proteccin # conser%acin de la faun fauna a # $ora $ora sil% sil%es estr tre. e. Co Co&o &o un e!er e!erci cici cio o peda pedag ggi gico co,, info inforr&a &ado dorr # co&u co&uni nica cati ti%o %o de cier cierto toss co&p co&por orta ta&i &ien ento toss (ue (ue a*on a*onen en en una una corr correc ecta ta proteccin proteccin del *ien !ur"dico tutelado, según los postulados socio'educati%os (ue se desprenden de las nor&as !ur"dico'penales. Bu7 de*e&os entender por productos o espec"&enes de especies de $ora sil%estre no &adera*le #o fauna sil%estreD Pri& Pri&er ero, o, por por )Esp )Espec ecie ie+, +, a de co co& &pren prende ders rse e toda toda enti entida dad d *iol *iolg gic ica a caracteri-ada caracteri-ada por poseer una carga gen7tica capa- de ser interca&*iada interca&*iada entre sus co&ponentes a tra%7s de la reproduccin natural, según lo pre%isto en el art"culo /./ del Regla&ento. Segundo, los art"culos /.F0 # /.F1 Gne6 disponen respecti%a&ente (ue la )Especie protegida+, es la Especie de la $ora o fauna sil%estre clasicada en
alguna de las categor"as de proteccin (ue esta*lece la legislacin: &ientras (ue )Esp7ci&en de $ora # fauna sil%estre+ %endr"a a ser todo e!e&plar de $ora o fauna sil%estre, %i%o o &uerto, as" co&o cual(uier parte o deri%ado fácil&ente identica*le. Hercero, por )auna sil%estre+ se integran a(uellas Especies ani&ales no do&esticadas (ue %i%en li*re&ente en su á*itat natural, as" co&o los e!e&plares de especies do&esticadas (ue por a*andono u otras causas se asi&ilen en sus á*itos a la %ida sil%estre: e9cepto las especies, diferentes a los an*ios, (ue nacen en las aguas &arinas # continentales, las cuales se rigen por sus propias le#es 5art"culo /.F6: (uiere decir esto, (ue a(uellos ani&ales (ue %i%en en cauti%erio, en -oolgicos, casas # otros lugares, se encuentran sustra"dos de dica clasicacin, por ende, fuera del á&*ito de proteccin de la nor&a !ur"dico'penal. Lo dico de*e ser concatenado con los art"culos J.1 # J.J de la Le# N3 JK/0, (ue sealan lo siguiente Son recursos forestales los *os(ues naturales, plantaciones forestales # las tierras cu#a capacidad de uso &a#or sea de produccin # proteccin forestal # los de&ás co&ponentes sil%estres de la $ora terrestre # acuática e&ergente, cual(uiera sea su u*icacin en el territorio nacional. Son recursos de fauna sil%estre las especies ani&ales no do&esticadas (ue %i%en li*re&ente # los e!e&plares de especies do&esticadas (ue por a*andono u otras causas se asi&ilen en sus á*itos a la %ida sil%estre, e9cepto las especies diferentes a los an*ios (ue nacen en las aguas &arinas # continentales (ue se rigen por sus propias le#es. Cuarto, se ace alusin en las nor&as penales On co&ento, (ue los productos o espec"&enes de especies de $ora #o fauna sil%estre de*en ser no )&adera*le+, lo (ue i&plica (ue los productos o sus deri%ados no pueden ser o*tenidos de la transfor&acin de a(uella. Se clasica en este ru*ro, el Producto forestal diferente a la &adera+, co&o todo &aterial *iolgico de $ora diferente a la &adera, (ue puede ser e9tra"do del *os(ue, para su apro%eca&iento, según lo pre%isto en el art"culo /.K/. As" ta&*i7n, en el art"culo /.K 5in n76, se &enciona al )Producto forestal transfor&ado+, co&o a(uellos productos o*tenidos de procesos de transfor&acin para su co&erciali-acin, as" co&o los pro%enientes de %i%eros o plantaciones forestales. El sentido de la proi*icin penal se deter&ina no slo por la reali-acin de la %ariedad de acciones t"picas (ue se contienen en los art"culos /03, /03'A, /03'4 # /03'C del CP, pues de*e&os agregar un aspecto de %ital i&portancia, (ue dicas conductas de*en to&en lugar )sin un per&iso o certicado %álido+, es decir, (ue el apro%eca&iento co&ercial de productos
de especies de $ora #o fauna sil%estre, (ue se encuentren a%alados por un per&iso o certicado %álido, ser"an at"picos, por ende, no suscepti*les de ser alcan-ados por una pena. Para ello, de*e&os sa*er con precisin cuando el agente puede estar o*rando de for&a il"cita para ello crucial, la re&isin a la nor&ati%idad e9tra'penal. c.(. Etracci&" i#e)a# de especies acu*ticas En el supuesto t"pico contenido en el art"culo /03'4, deno&inado )E9traccin ilegal de especies acuáticas+, a&erita un análisis !ur"dico por separado, en tanto las acti%idades (ue se glosan en dico tipo legal son reguladas de for&a espec"ca # particular por la legislacin ad&inistrati%a, considerándose a "a pesca co&o una acti%idad de especial i&portancia en el Perú. @e reci*o, el %er*o nuclear (ue &ás nos interesa para el presente análisis es la ca-a, pues esta es la for&a por la cual se capturan las especies &arinas, es el t7r&ino &ás adecuado a dica acti%idad. Para los presentes nes, e&os de re&itirnos a la Le# eneral de Pesca ' @L N+ JQKK # su Regla&ento ' @S N+ 01J'J001'PE/00, en cu#os pri&eros articulados se dice lo siguiente La presente Ley tiene por objeto normar la actividad pesquera con el fn de promover su desarrollo sostenido como uente de alimentación, empleo e ingresos y de asegurar un aprovechamiento responsable de los recursos hidrobiológicos, optimizando los benefcios económicos, en armonía-con la preservación del medio ambiente y la conservación de la biodiversidad. on patrimonio de la !ación los recursos hidrobiológicos contenidos en las aguas jurisdiccionales del "er#. $n consecuencia, corresponde al $stado regular el manejo integral y la e%plotación racional-de dichos recursos, considerando que la actividad pesquera es de inter&s nacional'. El art"culo Q o de la LP, &odicado por el @ecreto Legislati%o N3 10JK, dispone (ue el Ministerio de la Produccin, so*re la *ase de e%idencias cient"cas disponi*les # de factores socioecon&icos, deter&ina, según el tico de pes(uer"as, los siste&as de ordena&iento pes(uero, las cuotas de captura per&isi*le, las te&poradas # -onas de pesca, la regulacin del esfuer-o pes(uero, los &7todos de pesca, las tallas &"ni&as de captura # de&ás nor&as (ue re(uieran la preser%acin # e9plotacin racional de los recursos idro*iolgicos, concordante con el art"culo JJ3 5D fne() as", el art"culo J o del Regla&ento, sealando (ue el Ministerio de la Produccin %ela por el e(uili*rio entre el uso sosteni*le de los recursos idro*iolgicos, la conser%acin del &edio a&*iente # el desarrollo socio'econ&ico, confor&e a los principios # nor&as de la Constitucin Pol"tica, la Le# rgánica para el Apro%eca&iento Sosteni*le de los Recursos Naturales, la Le# eneral de Pesca, Le# Marco del
Siste&a Nacional de estin A&*iental, Regla&ento de la Le# Marco del Siste&a Nacional de estin A&*iental, # la Le# eneral del A&*iente. Los derecos ad&inistrati%os otorgados se su!etan a las &edidas de ordena&iento (ue &ediante dispositi%o legal de carácter general dicta el Mi' nisterio. @e los preceptos legales in%ocados, se inere (ue el Estado, s" *ien fo&enta, pro&ue%e # autori-a la acti%idad pes(uera en el &ar, donde el Perú e!erce plena so*eran"a: a su %e-, deli&ita dica acti%idad, en cuanto a las cuotas per&isi*les, las te&poradas, -onas de pesa # otros aspectos, (ue se dirigen a cautelar la e9traccin racional # preser%acin de los recursos ictiolgicos. En el art"culo 1Q3 de la LP, se seala (ue la e%tracción es la ase de la actividad pesquera que tiene por objeto la captura de los recursos hidrobiológicos mediante la pesca, la caza acu*tica o la recolección. Clasicándose dica acti%idad en Co&ercial 5de &enor # de &a#or escala6, siendo el Re' gla&ento de la Le#, la (ue a de !ar el ta&ao, el tonela!e de las e&*arca' ciones pes(ueras artesanales, as" co&o los de&ás re(uisitos # condiciones (ue de*an cu&plirse para %ia*ili-ar la e9traccin. Igual (ue las anteriores guras delicti%as, la reali-acin t"pica de la conducta descrita en el art"culo /03'4, re(uiere de la e9traccin del recurso idro*iolgico to&e lugar sin per&iso de la autoridad ad&inistrati%a. El art"culo F/3 de la LP, dispone (ue para el desarrollo de las acti%idades pes(ueras confor&e lo disponga el Regla&ento de la presente Le#, las personas naturales # !ur"dicas re(uerirán de lo siguiente Concesin, Au' tori-acin, Per&iso de Pesca # Licencia, dependiendo de la nalidad de la acti%idad as" co&o otros datos rele%antes. Por su parte, el art"culo FF3 esta*lece (ue Las concesiones, autori-aciones # per&isos, son derecos espec"cos (ue el Ministerio de la Produccin otorga a pla-o deter&inado para el desarrollo de las acti%idades pes(ueras, confor&e a lo dispuesto en la presente Le# # en las condiciones (ue deter&ina su Regla&ento. En caso de incu&pli&iento, el Ministerio de la Produccin, a tra%7s de los rganos t7cnicos correspondientes, dicta la resolucin ad&inistrati%a de caducidad del dereco otorgado (ue per&ita su re%ersin al Estado, pre%io inicio del respecti%o procedi&iento ad&inistrati%o, (ue asegure el respeto al dereco de defensa de los ad&inistrados # con estricta su!ecin al de*ido procedi&iento. Los art"culos J3 # JQ3 del Regla&ento esta*lecen respecti%a&ente (ue co&ple&entaria&ente a lo dispuesto por el Art"culo F/3 de la Le#, re(uerirán
per&iso de pesca las personas naturales o !ur"dicas (ue sin tener la condicin de artesanales, se dedi(uen a la e9traccin # recoleccin de recursos idro*iolgicos sin uso de e&*arcaciones. Están e9ceptuados del per&iso de pesca, las personas naturales (ue realicen pesca de su*sistencia # deporti%a, esta últi&a sin el e&pleo de e&*arcaciones. Por otro lado, se esta*lece (ue el per&iso de pesca es indesliga*le de la e&*arcacin pes(uera a la (ue corresponde. La transferencia de la propiedad o posesin de las e&*arcaciones pes(ueras de *andera nacional durante la %igencia del per&iso de pesca conlle%a la transferencia de dico per&iso en los &is&os t7r&inos # condiciones en (ue se otorgaron. Slo reali-a acti%idad e9tracti%a el titular del per&iso de pesca. No procede la autori-acin de ca&*io de titular del per&iso de pesca, en caso de %ericarse (ue los transferentes de la e&*arcacin pes(uera cuentan con sanciones de &ulta (ue no an sido cu&plidas, i&puestas &ediante actos ad&inistrati%os r&es o (ue a#an agotado la %"a ad&inistrati%a o conr&adas con sentencias !udiciales (ue a#an ad(uirido la calidad de cosa !u-gada. Co&o toda autori-acin !ur"dico'estatal, está su!eta a un periodo de tie&po deter&inado, co&o una %"a idnea de control por parte de la Ad&inistracin, de (ue el titular de la Concesin est7 cu&pliendo a ca*alidad con las e9igencia contenidas en la nor&ati%a #, a su %e-, la posi*ilidad de declarar la Caducidad del dereco, cuando se %eri(ue (ue el Ad&inistrado no desarrollando la acti%idad pes(uera confor&e los nes legales pertinentes. Tna %e- (ue se pierde la %igencia de la concesin, autori-acin o per&iso, el agente podr"a estar incurso en la presente gura delicti%a, si es (ue continúa e9tra#endo $ora o fauna acuática. As" ta&*i7n, si reali-a dica conducta, estando en trá&ite la autori-acin, per&iso o concesin. Si el titular de la concesin, per&iso o autori-acin transere a un tercero la propiedad o posesin de la e&*arcacin pes(uera, este tercero se con%ierte en el titular del dereco, por lo (ue asu&e las responsa*ilidades (ue puedan to&ar lugar. inal&ente, las acti%idades de pesca de su*sistencia # deporti%a, al no re(uerir de per&iso de pesca, no son suscepti*les de estar incursos en la pre%isin nor&ati%a in e9a&ine, al &enos (ue utilicen e9plosi%os, &edios (u"&icos o otros &7todos proi*idos en el desarrollo de la acti%idad. El legislador a glosado en el art"culo KU3 de la LP, una serie de conductas cu#a tipicacin las declara co&o inracciones administrativas, co&' porta&ientos (ue a su %e- se encuentran recogidos en el art"culo /03'4 del CP, tal co&o se desprende de los siguientes incisos
1.
Reali-ar acti%idades pes(ueras sin la concesin, autori-acin, per&iso o licencia correspondiente, o contra%iniendo las disposiciones (ue las regulan.
J.
E9traer, procesar o co&erciali-ar recursos idro*iolgicos no autori' -ados, o acerlo en -onas diferentes a las seales en la concesin, autori-acin, per&iso o licencia, o en áreas reser%adas o proi*idas.
/.
E9traer, procesar o co&erciali-ar recursos idro*iolgicos declarados en %eda o de talla o peso &enores a los esta*lecidos.
F.
Ttili-ar i&ple&entos, procedi&ientos o artes # apare!os de pesca no autori-ados, asi co&o lle%ar a *ordo o e&plear apare!os o siste&as de pesca diferentes a los per&itidos.
.
E9traer especies idro*iolgicas con &7todos il"citos, co&o el uso de e9plosi%os, &ateriales t9icos, sustancias conta&inantes # otros ele' &entos cu#a naturale-a ponga en peligro la %ida u&ana o los propios recursos idro*iolgicos: asi co&o lle%ar a *ordo tales &ateriales.
U.
A*andonar en las pla#as # ri*eras o arro!ar al agua desperdicios, &a' teriales t9icos, sustancias conta&inantes u otros ele&entos u o*!etos (ue constitu#an peligro para la na%egacin o la %ida, o (ue deterioren el &edio a&*iente, alteren el e(uili*rio del ecosiste&a o causen otros per!uicios a las po*laciones costeras.
La pregunta seria la siguiente BC&o pode&os distinguir el il"cito penal del il"cito ad&inistrati%oD No (ueda &ás (ue apelar a criterios de dis%alor &aterial, en cuanto a la propiedad de la conducta para afectar la preser%acin de ciertas especies acuáticas, no ad%erti&os un *ien !ur"dico di%erso, en a&*as esferas de la !uridicidad, es la proteccin # conser%acin de los recursos idro*iolgicos. @e &odo (ue en este á&*ito de la cri&inalidad pueden presentarse &ucos pro*le&as en orden a instaurar la Vusticia Penal, sa*edores (ue es el @ereco Ad&inistrati%o sancionador (ue, por lo general, actúa de for&a pri&era. Rear&ando la LP, la ad&isi*ilidad de do*le sancin 5penal # ad&inistrati%a6, con arreglo al art"culo KQ3. c.2. Depredaci&" de ,ora - au"a si#vestre prote)ida En el &arco nor&ati%o del art"culo /03'C, el legislador a co&prendido una serie de &odalidades delicti%as, (ue en puridad se ase&e!an, tanto a la descripcin tiplea del art"culo /03, co&o del art"culo /03'4. @el pri&ero de los &encionados, se ad%ierte la se&e!an-a en la naturale-a del o*!eto &aterial del delito )espec"&enes de especies de $ora #o fauna sil%estre protegidas por la legislacin nacional+: &ientras (ue en el segundo de lo+ no&*rados, la
si&ilitud a de %erse en el e&pleo de los %er*os t"picos )ca-a, captura # e9traccin+. Se trata, entonces, de una &odalidad del in!usto t"pico, (ue e9tiende las %ariantes t"picas (ue se proponen en el art"culo /03 del CP, acia acti%idades econ&icas pri&arias, co&o son la ca-a, captura, e9traccin # posesin. Por su parte, el delito del Hráco ilegal de especies de $ora # fauna sil%estre protegida, ace alusin a toda serie de acti%idades econ&icas (ue se insertan en un plano estricta&ente co&ercial. En consuno, el art"culo /03'C, %endr"a a co&ple&entar el circuito delicti%o del tráco ilegal de especies sil%estres, a un &o&ento anterior a su puesta en el co&ercio: con ello, no puede descartarse (ue un &is&o agente sea el (ue cace1 # a su %e- i&porte el o*!eto &aterial del delito 'dando lugar a un Concurso Real de delitos', aun(ue por lo general, serán personas distintas las (ue inter%engan en dicos á&*itos de la cri&inalidad. Se dirá (ue en la iptesis del art"culo /03 es un agente comercializador de las especies sil%estres protegidas por la legislacin nacional, &ientras (ue el supuesto del art"culo /03, se trata de un agente depredador de las especies sil%estres protegidas por el @ereco positi%o %igente. /. 0O1AS DE IPE10ECTA3 EJEC4CI5N La consu&acin de las guras delicti%as conte&pladas en los art"culos /03 # /03'A, a de %erse cuando el agente ad(uiera, %enda, transporte, al&acene, i&porte, e9porte o ree9porte los productos o espec"&enes de especies de $ora sil%estre #o fauna sil%estre 5(ue pueden ser ta&*i7n especies acuáticas6: es decir, cuando el autor coloca en el &ercado el producto, los ace ingresar al pa"s o ios e9trae del territorio nacional, los actos anteriores (ue re%elen peligrosidad o*!eti%a para el *ien !ur"dico, an de ser calicados co&o delito tentado. A nuestro entender, la propiedad del in!usto penal a de &edirse confor&e la idoneidad del co&porta&iento para poner en peligro la conser%acin # su*sistencia de los espec"&enes de la $ora # fauna sil%estre, desde una consideracin etnoc&ntrica. En el supuesto del in!usto, contenido en el art"culo /03'4, la perfeccin delicti%a se constata de la siguiente for&a cuando el agente logra e9traer las especies idro*iolgicas, en &a#or nú&ero al per&itido, en -onas proi*idas &ediante &7todos il"citos o en tie&pos de %eda, es decir, cuando los espec"&enes son e9tra"dos de su á*itat natural, sin necesidad de (ue sean 1
o*!eto de co&erciali-acin, %enta #o cual(uier tipo de transferencia de propiedad. Las &odalidades t"picas (ue se aglutinan en el art"culo /03'C, ad(uieren perfeccin delicti%a cuando el agente logra capturar, ca-ar, colectar #o e9traer ra"ces o espec"&enes de especies de $ora #o fauna sil%estre, sin necesidad de (ue dicas especies sean o*!eto de co&erciali-acin, %enta o tracto sucesi%o alguno, &enos (ue el agente o*tenga un pro%eco. 6. TIPO S4BJETIVO DE7 INJ4STO Hodas las guras delicti%as co&prendidas en los art"culos /03, /03'A, /0'4 # /03'C, resultan repri&i*les única&ente a t"tulo de dolo: conciencia # %oluntad de reali-acin t"pica: el agente sa*e (ue está %endiendo, transportando, al&acenando, transportando, i&portando o e9portando, productos o espec"&enes de $ora #o fauna sil%estre 5acuática6, sin contar con la auto' ri-acin, per&iso %álido o concesin. Artículo 308-D.- !ráfico ilegal de recursos gen"ticos El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta, de forma no autorizada, recursos genéticos de especies de flora y!o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días"multa #a misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señaladas en el primer párrafo, y asimismo al que las dirige u organiza
COENTA1IOS 8ENE1A7ES La de*ida tutela penal de los o*!etos reconducidos en la presente capitulacin, la lora # auna Sil%estre 'as" co&o sus productos deri%ados' conlle%a anticiparse a todas a(uellas conductas (ue sean suscepti*les de poder afectar la preser%acin de estas especies. En este caso, no a*la&os de acti%idades (ue se %inculen con la recoleccin, ca-a, %enta #u otro tipo de co&ercio so*re la especie sil%estre protegida por la legislacin nacional, pues el dis%alor de la conducta a de recaer so*re los +ecursos en&ticos de especies de ora yo auna silvestre protegida. Bu7 e&os de entender por )Recursos en7ticos de especies de $ora #o fauna sil%estre+D Pri&ero, por gen7tica, se entiende la ciencia de la erencia. Estudia las estructuras internas de los seres %i%os (ue deter&inan las caracter"sticos propias de cada organis&o # la for&a en (ue se trans&iten de padres a i!os.
Estas caracter"sticas son particulares, indi%iduales # únicas para cada planta o ani&al, lo (ue per&ite diferenciarlos de los de&ás indi%iduos J. Recurso en7tico es un concepto (ue integra %arios ni%eles propios de la *iodi%ersidad, englo*ando lo siguiente la fauna # $ora sil%estre, las ra-as o %ariedades culti%adas # las ra-as # %ariedades &e!oradas. Sin duda, los Recursos en7ticos de las especies '(ue se recogen en ol art"culo /03'@', constitu#en un patri&onio de especial %alor para el Perú, dada la %ariedad de dicos recursos /, lo (ue i&porta (ue su uso, apro%eca&iento e in%estigacin, se so&etan a la nor&ati%idad (ue al respecto se a sancionado, según la Odea de so*eran"a as" co&o la proteccin !ur"dico' regional 5@ecisin /Q1 de la Vunta del Acuerdo de Cartagena6. Los art"culos 1/3 # 1F3 de la Le# so*re la conser%acin # apro%eca&iento sosteni*le de la di%ersidad *iolgica ' Le# N3 JU/Q, disponen respecti%a&ente lo siguiente '$l $stado promueve el establecimiento e implementación de mecanismos de conservación in situ de la diversidad biológica, tales como la declaración de /reas !aturales "rotegidas y el manejo regulado de otros ecosistemas naturales, para garantizar la conservación de ecosistemas, especies y genes en su lugar de origen y promover su utilización sostenible0 asimismo, se promueve el establecimiento de centros de conservación e9 situ tales co&o herbarios, jardines bot*nicos, *ancos de genes, entre otros, para complementar las medidas de conservación in situ'. El o*!eti%o central de la nor&ati%idad nacional, de otorgar tutela legal # !ur"dica a los +ecursos en&ticos, es de fortalecer la super%i%encia de las especies sil%estres 5fauna # $ora6 en sus á*itats naturales, co&o una for&a de contrarrestar las. acciones deprecatorias del o&*re, as" co&o la destruccin de las áreas %erdes. @e a" (ue Ingrese la ter&inolog"a cient"ca los *ancos de ger&oplas&a, los centros de rescate # los -oo criaderos. As", el art"culo JU3 del Regla&ento de la Le# N3 JK/0, al esta*lecer (ue '$l 1inisterio de 2gricultura promueve la conservación de los recursos gen&ticos de las especies de ora y auna silvestre del bosque, dictando, entre otras, las medidas que aciliten la conservación de especímenes, bancos de germoplasma, huertos y rodales semilleros de e%cepcional valor gen&tico, entre otros'. En la Estrategia Nacional de la @i%ersidad 4iolgica del Perú ' @S N3 10J'J001' PCM, se puso de relie%e lo siguiente El Perú posee una alta di%ersidad gen7tica por(ue es uno de los centros &undiales &ás i&portantes de recursos gen7ticos de plantas # ani&ales. J
Es el pri&er pa"s en %ariedades de papa, a!"es, &a"- 5/U especies6, granos andinos, tu*7rculos # ra"ces andinas. Hiene un i&portante nú&ero de especies de frutas 5U06, cucur*itáceas 5-apallos6, plantas &edicinales, orna&entales # plantas ali&enticias 5KK especies6. Posee 1J especies de plantas nati%as do&7sticas con centenares de %ariedades # ade&ás las for&as sil%estres de esas plantas 5cerca de 10 especies sil%estres de papas # 1 de to&ates6. @e los cuatro culti%os &ás I&portantes para la ali&entacin u&ana en el &undo 5trigo, arro-, papa # &a"-6, el Perú es poseedor de alta di%ersidad gen7tica de dos de ellos, la papa # el &a"-. Hiene FF00 especies de plantas nati%as de usos conocidos, destacando las de propiedades ali&enticias 5KJ6, &edicinales 51/006, orna&entales 51U006, entre otras de cualidades tintreas, aro&áticas # cos&7ticas. Posee cinco for&as de ani&ales do&7sticos la alpaca, for&a do&7stica de la %icua 5Lama vicugna(3 la lla&a, for&a do&7stica del guanaco 4Lama guanicoe6: el cu#, for&a do&7stica del poroncco# 45avia tschudii6: el pato criollo, for&a do&7stica del pato a&a-nico 45airina moschata(0 @i%ersidad de especies E9presa la %ariedad o ri(ue-a de especies dentro de una regin, por e!e&plo el nú&ero de a%es del Perú. En el docu&ento precitadoW se dice (ue 'La conservación de la 6iversidad 7iológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los benefcios que se deriven de la utilización de los recursos gen&ticos mediante, entre otros elementos, un acceso adecuado a esos recursos y una transerencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como una fnanciación apropiada'. @e lo anotado, se colige (ue la necesidad por conser%ar la preser%acin del siste&a gen7tico en nuestro pa"s a de %erse desde un do*le *are&o a sa*er pri&ero, desde una perspecti%a antropoc&ntrica, en cuanto n In i&portancia de los Recursos en7ticos para su desarrollo # a%ance sostenido #, segundo, desde un plano etnoc8ntrico, de la proteccin &is&a do las especies 5$ora # fauna sil%estre6. Aora *ien, su!eto acti%o del delito puede ser cual(uier persona, el tipo pual no e9ige una cualidad espec"ca para ser considerado autor a efectos puales: si la conduccin t"pica es e!ercida a tra%7s de una persona !ur"dica, #a I&putacin !ur"dico'penal a de recaer so*re a(uellas personas f"sicas (ue detentan el do&inio social de sus rganos de representacin.
Por su parte, su!eto pasi%o es la sociedad, la principal per!udicada con la e9tincin de las especies sil%estres 5fauna # $ora6: ello al &argen de las Incidencias estricta&ente procesales. La &odalidad tipica e9ige la )ad(uisicin, %enta, transporte, al&acena&iento, e9portacin, i&portacin, o ree9portacin defor&a no autori-ada, de recursos gen7ticos de especies de $ora #o fauna sil%estre protegidas por In legislacin nacional+. Co&o se a puesto de relie%e, en las tipicaciones precedentes, el legislador no a incluido en la construccin nor&ati%a, algún ele&ento suciente de dis%alor, (ue per&ita sustentar la necesidad de tutela penal, es decir, de (ue se pueda poner en peligro la Xsuper%i%encia de ciertas especies sil%estres, cuando se reali-a el co&porta&iento descrito en la nor&a. Situacin (ue co&plica en esencia, la tarea deli&itadora entre el In!usto penal # la contra%encin ad&inistrati%a, con ello la seguridad !ur"dica (ue de*e i&perar en un Estado de @ereco. Por consiguiente, apela&os a los &is&os criterios es*o-ados en los otros articulados, denidos en la tarea interpretati%a del tipo legal. Se tratarla en esencia, de una e9presin &ás de la 2dministrativización del 6erecho penal, pues la conguracin t"pica está su*ordinada *ásica&ente a una desobediencia administrativa, a la reali-acin del supuesto t"pico )sin contar con la autori-acin respecti%a+. El art"culo JQ3 de la Le# N @ JU/Q, pre%7 (ue &ediante nor&a legal e9presa, se esta*lece el procedi&iento de acceso a los recursos gen7ticos o sus productos deri%ados: en este caso, la le# ace alusin al acceso a los recursos gen7ticos, &as a no a la posi*ilidad de ad(uirirlos, %enderlos, I&portarlos, etc. @ispositi%o legal(ue de*e ser entendido confor&e lo estipulado en el art"culo //03 del Regla&ento de la Le# N3 JK/0, (ue a la letra dice lo siguiente La in%estigacin so*re recursos gen7ticos de $ora # fauna sil%estre, se rige por las disposiciones (ue regulan el acceso a los recursos gen7ticos # sus nor&as co&ple&entarias. Es del art"culo /J3 del Regla&ento, (ue encontra&os un precepto (ue &ás se ase&e!a a la conduccin t"pica, cuando se propone (ue el INRE' NA otorga per&isos con nes de in%estigacin cient"ca o de difusin cultural: en áreas pre%ia&ente deter&inadas, sal%aguardando los derecos del pa"s respecto de su patri&onio gen7tico nati%o, *a!o las condiciones # procedi&ientos esta*lecidos en el He9to Ynico de Procedi&ientos Ad&inistrati%os del INRENA. Si a*la&os de un per&iso, esta&os ante una autori-acin #, si el INRENA, e9pide dicas licencias, ta&*i7n a*rá de asu&ir dica funcin, cuando esta&os ante actos de una en%ergadura #a co&ercial.
No encontra&os en la nor&ati%idad ad&inistrati%a, ni si(uiera en el derogado @ecreta Legislati%o N3 10Q0, dispositi%o legal (ue aga &encin e9presa a la autori-acin para la %enta, i&portacin, e9portacin de Recursos en7ticos de la $ora # fauna sil%estre, por lo (ue e&os de re&itirnos al H"tulo
/
En los casos previstos en los artículos $%&, $%&"', $%&"( y $%&"), la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años cu ando el delito se cometa ba*o cualquiera de los siguientes supuestos+ )uando los especímenes, productos, recursos genéticos, materia del ilícito penal, provienen de áreas naturales protegidas de nivel nacional o de zonas vedadas para la e xtracción de flora y!o fauna silvestre, seg-n corresponda . )uando los especímenes, productos o recursos genéticos materia del ilícito penal, provienen de las reservas intangibles de comunidades nativas o campesinas o pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto inicial, seg-n corresponda $ )uando es un funcionario o servidor p-blico que omitiendo funciones autoriza, aprueba o permite la realización de este hecho delictivo en su tipo básico, o permite la comercialización, adquisición o transporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos / 0ediante el uso de armas, explosivos o sustancias tóxicas
AN97ISIS EN PA1TIC47A1 D: 7AS ;CI1C4NSTANCIAS A81AVANTES< a. Cua"do #os espec%me"es$ productos$ recursos )e"=ticos$ materia de# >#%cito pe"a#$ provie"e" de *reas "atura#es prote)idas de "ive# "acio"a# o de ?o"as vedadas para #a etracci&" de ,ora - au"a si#vestre$ se)@" correspo"da. Las di%ersas especies de fauna # $ora sil%estre, (ue cuenta nuestro pa"s, se e9tienden a todo lo largo del territorio nacional. Resultando, (ue cada %ariedad de estos espec"&enes, nace, se desarrolla # su*siste en un deter&inado á*itat natural, propicio para su preser%acin # e9istencia. El @ereco positi%o, pone especial 7nfasis en la regulacin de las deno&inadas );reas Naturales Protegidas+, al denirse en el art"culo 1U3 de la Le# N3 JU/Q, co&o 'aquellos espacios continentales yo marinos del territorio nacional, reconocidos, establecidos y protegidos legalmente por el $stado, debido a su importancia para conservar la diversidad biológica y otros valores asociados. $stas *reas se establecen con car*cter defnitivo y la modifcación de su norma sólo podr* ser autorizada por Ley'. En el art"culo 1J3 de la Le# N3 JUJ1 ' Le# rgánica para el apro%eca&iento sosteni*le de los Recursos Naturales, sostiene (ue '$s obligación del $stado omentar la conservación de *reas naturales que cuentan con importante diversidad biológica, paisajes y otros componentes del patrimonio natural de la !ación, en orma de /reas !aturales "rotegidas en cuyo *mbito el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales estar* sujeto a normatividad especial. La protección de recursos vivos en peligro de e%tinción que no se encuentren dentro de /reas !aturales "rotegidas se norma en leyes especiales. Las declaraciones de reserva o %eda se realizan por 6ecreto upremo'. Mientras (ue en el art"culo JJ3 de la Le# N3 JU/Q se dice (ue '$l aprovechamiento de recursos naturales en /reas !aturales "rotegidas, y cualquier otra actividad que se realice dentro de las mismas, sólo podr* ser autorizado si resulta compatible con la categoría y la zonifcación asignada, asi como con los
planes de manejo del *rea. $stas actividades no deben poner en riesgo el cumplimiento de los fnes y objetivos primarios para los cuales se estableció e< *rea'. @ico lo anterior, se ad%ierte (ue s" pueden ser apro%ecados los Recurso Naturales (ue pro%ienen de las ;reas Naturales Protegidas, sie&pre (ue se cuente con la autori-acin ad&inistrati%a respecti%a # se realicen las acti%idades confor&e a los nes por los cuales se esta*leci el área: de for&a (ue dica conducta ser"a at"pica. Si se entiende, (ue las fguras agravadas an de contener todos los ele&entos constituti%os del tipo *ase, la presente iptesis de*e recoger en su construccin nor&ati%a, lo referente a una actuación sin permiso o autori zación co&o una %"a pri&era de acreditar el dis%alor de la conducta. Es decir, (ue para la ad&isin de los tipos *ase de*e e%idenciarse (ue los productos o espec"&enes de la $ora #o fauna sil%estre 5recursos gen7ticos6, no procedan de las /reas !aturales "rotegidas. Con respecto a la )
especial las lla&adas )Reser%as Intangi*les de co&unidades nati%as o ca&pesinas o pue*los Ind"genas en situacin de aisla&iento o de contacto inicial+, (ue, a esti&acin del legislador, constitu#e una circunstancia (ue &erece una &a#or pena cuando el agente se apro%eca Olegal&ente de especies de $ora # fauna sil%estre. Se supone (ue los Recursos Naturales (ue e&ergen de dicas localidades, única&ente pueden ser apro%ecadas 5consu&idas6, por los nati%os #o co&uneros (ue a*itan en dico territorio. As", el art"culo 1F3 del Regla&ento de la Le# N3 JK/0, al esta*lecer (ue las comunidades campesinas y nativas, conorme a lo dispuesto en el artículo => ? de la Ley !@ AB>A=, Ley org*nica para el 2provechamiento ostenible de los +ecursos !aturales, tienen preerencia para el aprovechamiento sostenible de los recursos natu- mlos e%istentes en sus territorios comunales, debidamente reconocidos0 en consecuencia cualquier aprovechamiento sólo procede a e%presa solicitud i lo tales comunidades. "or su parte, el artículo =A@ de la Ley !@ ACD?>, prev& que las comunidades nativas y campesinas, previo al aprovechamiento de sus recursos maderables, no maderables y de auna silvestre con fnes industriales y comerciales, deber*n contar con su "lan de 1anejo aprobado por el
"ara poder completar la prohibición penal que se desprende de los artículos D?>@, D?>@-2, D?>@-7 y D?>@-5,Ea remisión a la normatividad administrativa, se erige como un actor undamental. iendo que en dichos articulados se fjó que la realización típica requiere necesariamente de que la e%tracción, venta, adquisición, importación, e%portación, etc., de los productos yo especímenes derivados de la ora y auna silvestre, debe tomar lugar sin contar con un permiso o autorización v*lidos. i es que suprimimos el adjetivo do validez, habría de llegarse a la ineludible conclusión de que el aprovechamiento de
dichos +ecursos !aturales, que sí tienen el permiso o la autorización respectiva, no podría ser constitutivo de tipicidad penal. $mpero, el legislador incluyó la validez de la autorización o del permiso, como una orma do condicionar la sustracción del comportamiento del *mbito de punición. 6e recibo, la construcción de una norma penal en blanco así construida trae a colación ciertos riesgos, sobre todo, cuando la relevancia jurídico-penal de la conducta se subordina a la inracción de la legalidad administrativa. $n tal entendido, el legislador quiso asegurarse de que el aprovechamiento de dichos recursos naturales, que proceda como consecuencia de un pev miso u autorización inv*lido, sea tambi&n reprimido, sabedores de que en cualquier *mbito de la 2dministración "#blica pueden concederse autorizaciones sin que el 2dministrado cumpla a cabalidad con los presupuestos- reglados en la Ley. in que ello implique que de por medio est& presente uní acto de 5orrupción. FGu& debe ser entendido por un 2cto 2dministrativo H
ulla a los deberes que pueda acontecer en el marco de la concesión de estos permisos y autorizaciones administrativas, siempre que concurra dolo un la psique del autor y sea susceptible de lesionar los intereses de los particulares, ha de ser reconducida a los artículos DCB@ y DCC@ del 5". 6e una comparación de los marcos penales entre las fguras de 2buso de 2utoridad y de la agravación -por alta de deberes uncionales en materia ambiental, se advierte que la punición es mucho mayor en el artículo D?Q@ que la del DCB@. $n todo caso, podría plantearse de lege reerenda la inclusión de esta agravante en la redacción normativa de los artículos) DCB@ y DCC@ del 5", cuando la inracción de los deberes uncionales acilite la comisión de los delitos ambientales. 5onsecuentemente, no estamos a avor de su inclusión en este apartado de la criminalidad, por no corresponderse con criterios de sistematización material del injusto. $l hecho, de que no se produzcan condenas por 2buso de 2utoridad u Omisión de 2ctos Puncionales, que tengan como correlato inracciones ambientales, no puede abonar en una posición contrariaR. !o podemos asimilar la acción misma de depredar los +ecursos !aturales como conducta ya dotada de disvalor, de aquella que permite su realización por medio de una inracción de deberes uncionales0 resultando que la segunda recibe una reacción penal m*s intensa, lo que atenta contra los principios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad. 6e una lectura integral de la agravación se entiende que la intervención del uncionario yo servidor p#blico Nintraneus( sería la de una partícipe, de un cómplice primario del tipo base. Lo cual resulta
licitud) por tales motivos, debe acreditarse previamente que el uncionario yo servidor público otorgó un permiso o autorización en contravención a los requisitos legales y, sólo así, podría proceder la persecución penal estatal. "or su parte Hpermitir la comercialización, adquisición o transporte de los recursos de ora y auna Slegalmente obtenidos;, habrían de ser estimadas como conductas que se manifestan a posterior(, cuando el agente Ne%traneus(, e%trajo o capturó los especímenes de la auna yo ora silvestre y estas son objeto de comercialización d. edia"te e# uso de armas$ ep#osivos o susta"cias t&icas. So&os sa*edores de (ue la posi*ilidad de un delito agra%ado, a de estar re%estido de un dis%alor t"pico (ue ad%ierte una &a#or sustanti%idad, to&ando en cuenta los &edios (ue e&plea el agente para co&eter el Ol"cito penal. Medio co&isi%os (ue a#an de re%elar una &a#or peligrosidad para el *ien !ur"dico, o de (ue su uso pueda generarse efectos per!udiciales &ás gra%es a dico inter7s o a otros intereses tutelados por el @ereco penal. La presente iptesis de agra%acin ace alusin al e&pleo de )ar&as, e9plosi%os o sustancias t9icas+, instru&entos (ue en puridad pueden pro%ocar &ás estragos de los (ue se pueden crear por inter&edio de la con' ducta pre%ista en el tipo *ase.
inal&ente, ca*e aadir (ue si el peligro generado por la conducta so*repasa los l"&ites per&isi*les #, a su %e-, coloca en riesgo 5 aptitud6 de lesin a algunos de los co&ponente a&*ientales 5aguas terrestres #o &ar"ti&as, etc.6, se reconducir"a al tipo penal pre%isto en el art"culo /0F3 del CP, en concurso con el presente in!usto de agra%acin. Asi&is&o, si la utili-acin de dicos &ecanis&o pro%oca la &uerte #o lesiones en personas deter&inadas, Ingresar"a %"a un Concurso Real de delitos, por las guras delicti%as de >o&icidio # Lesiones #, no las for&as agra%adas (ue se glosan en el art"culo /03 del CPK.
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