Filosofia Del Derecho

FILOSOFIA DEL DERECHO

José Gonzalo Trigoso Agudo






J. GONZALO TRIGOSO AGUDO

FILOSOFÍA DEL DERECHO Vol. I

Prehistoria del Pensamiento Jurídico

La Paz - Bolivia



PREFACIO I.

La Filosofía Jurídica es una disciplina muy poco estudiada en nuestro medio. Normalmente se considera que la misma es de alto nivel de "abstracción" de manera tal que no es útil al abogado en su trabajo cotidiano; por su parte los alumnos de las carreras de derecho la tienen como una materia teórica intrascendente que deben estudiar como parte del plan académico para egresar y profesionalizarse; a ello habrá que agregar la masificación de la educación y la mediocridad de gran parte de los juristas. La poca inclinación de nuestro medio intelectual a la investigación y a la publicación de sus resultados ocasionó que el derecho en general y la filosofía jurídica en particular se encuentren muy rezagadas respecto al resto de materias motivo de estudios y de análisis. La repetición de generalidades y la poca profundidad en los análisis hicieron que la materia, en el caso de la Universidad Mayor de San Andrés, fuera estudiada a partir de reproducciones anuales de vetustos policopiados que ya en su época eran obsoletos. La no existencia de cultores de la materia, la falta de libros especializados en las bibliotecas, a más de adolecer de una tradición jurídica que sobrepase el eclecticismo y el no haber generado una Escuela de Derecho boliviano, son sólo parte del problema que hace a nuestra materia Esta aciaga situación tiene sus excepciones en el tiempo con jusfilósofos como Bautista Saavedra, Rafael García Rosquellas, Gerke, Guillermo Francovich, Bonifaz Miguel, Alvarez Cornejo y otros, lo cual permite decir que a pesar de todo se hizo algo. Los problemas del derecho estudiados por la filosofía jurídica no están resueltos. Asuntos como el de su concepto, de su ser, de su existencia, su método, etc., todavía buscan explicación y respuesta. La realidad boliviana es tan rica en todas sus expresiones que el derecho puede desenvolverse de maneras tan propias y ajenas a otras realidades, y asimismo tan dentro de todas las determinaciones que hacen a otros derechos, que se convierte en un laboratorio natural --propiamente social-- para el estudio del derecho. La pobreza económica, la superexplotación social, la discriminación racial y el carácter colonial de su población, la opresión imperialista, la álgida lucha de clases y de naciones, permiten un entrecruzamiento de derechos de clases, de nacionalidades, de estados con todos los matices que las diferentes épocas históricas corresponden a los pobladores del espacio geográfico denominado hoy Bolivia. Los fenómenos jurídicos se dan de ida y vuelta, en una dirección y en su contraria, de manera que análisis unilaterales y de presunto progreso resultan tan pobres ante la realidad que no es posible sostenerlos. Asimismo la permanencia de órdenes jurídicos anacrónicos de la manera como siguen existiendo, o la preeminencia del ser social por encima de la norma son hechos que debieran formar parte de la vasta experiencia social y su traducción en términos de


FILOSOFIA DEL DERECHO conocimiento del fenómeno y su esencia jurídicos en Bolivia para poder descubrir esta forma de expresión y realidad del derecho que no se avienen a las teorías acartonadas propias de otras realidades que no tuvieron la ocasión de ser contrastadas con tan rica existencia y consistencia jurídicas como las nuestras. Es entonces la necesidad de explicar la realidad social y con ella al derecho y a la filosofía lo que hace a esta obra. Entiéndase que no se trata de una afirmación metodológica por la cual querramos aseverar que la realidad puede ser conocida desde y a partir del derecho. Sino que se trata del esfuerzo realizado desde las ciencias sociales para el conocimiento de la sociedad y desde allí al derecho y también saber sobre la participación del derecho en ello. Es un asunto profundamente reflexivo, el conocer la realidad, el entenderla y poderla explicar lo que motivó siempre al contínuo estudio. ¿Qué es el ser, es posible conocerlo, cómo valoramos, etc.? Estas preguntas sin respuesta aparente, o con respuestas insuficientes o demasiado presuntuosas se aplican también al derecho y también al tema de la relación entre el derecho y el resto de la realidad o de la totalidad. Es importante dar una noticia sobre las causas estructurales que llevaron a la elaboración de este libro de la manera como se hizo, es decir a la delimitación temática final de esta obra. A un principio se concibió la posiblidad de escribir un estudio sobre la filosofía jurídica en general, en forma de manual para el uso de universitario en la cátedra; empero, la existencia de varios manuales, buenos y malos, que circulan por ahí hicieron ver que no tenía sentido tratar los mismos aspectos, puesto que con el nivel de desarrollo actual de la disciplina eso suponía la necesidad de profundizar el asunto, y tal profundización superaba con mucho un manual o curso de la materia, por lo que analizado el asunto se concibió que la tarea era cíclopea y de largo aliento. Se pensó en consecuencia, tratar un tema mucho sencillo y que correspondiera a una sola época histórica y temática de la filosofía del derecho. Como es natural había que comenzar por el principio, quedando siempre la esperanza que con el tiempo una a una se irían a completar todas las épocas y las materias que comprende la disciplina; había que trabajar tomo por tomo, por decirlo así. Desechadas otras ideas, la decisión estuvo ligada a la filosofía griega como orígen de todo filosofar. Pero el problema se presentó cuando se quiso elaborar un capítulo previo e introducctorio sobre la disciplina, allí resultaba que los datos empíricos demostraban que existieron tipos, sistemas y formas de derecho grandemente desarrollados mucho antes que los griegos. En las grandes civilizaciones como la babilonia, egipcia, índica, china, olmeca, tiahuanacota, etc., ya hubo un alto grado de desarrollo del derecho, aun ligado a formas religiosas o mágicas, pero plenamente instituídos, de manera tal que no era posible dejar de lado estas experiencias de la humanidad para tratar el derecho en la antigua grecia. Además el estudio de los orígenes del derecho en dicha grecia antigua nos remitía obligatoriamente a estas civilizaciones anteriores a esa civilización.


FILOSOFIA DEL DERECHO Tratándose de un trabajo de filosofía jurídica, no podíamos limitarnos a grecia por el tema de la fundación de la filosofía, sino que también debíamos trabajar en el tema del derecho, por lo cual había que flexibilizar la relación entre ambos órdenes de la cultura y retroceder en el tiempo y abrirnos en espacio hacia el re sto de la historia y la geografía. En última instancia, la filosofía jurídica es una rama del derecho, ya que su objeto es el derecho tomado en sus determinaciones más generales. Pero, ¿hasta dónde había que retroceder? ¿Cuánto más había que abarcar? Explicar el derecho natural a partir de los orígenes de la economía agraria suponía un buen punto de partida. Los modos comunarios de producción, el modo de producción tributario como origen del derecho natural de la idea de justicia, etc. Esa era una buena base para avanzar en esta u otra obra posterior al tema griego. Sin embargo no podíamos dejar de pensar sobre la respuesta a la pregunta de si hubo derecho antes y durante el comunismo primitivo, antes del modo de producción tributario. Para responder esto había que ir entonces mucho más atrás de las grandes civilizaciones, remontarnos más allá del 5.000 o 10.000 a.d.n.e. según los pueblos y los continentes de que se trate, teníamos que ingresar a los orígenes de la prehistoria de la humanidad. Y la pregunta nuevamente inquiría, ¿cuánto más allende? A esta altura del trabajo, no quedaba más remedio que ir hasta el final, hasta lo último susceptible de ser conocido sobre el particular. Había que remontarse más allá de la edad de los metales, hasta el paleolítico superior. En términos de tiempo debíamos cubrir todo el período que va desde la última edad del hielo hasta los orígenes de las grandes civilizaciones. La Edad del Hielo se produjo hace 50.000 años y finalizó entre el 30.000 y 25.000 a.d.n.e. Por lo que esos 50.000 años eran el límite hacia atrás, aunque necesariamente había que establecer referencias respecto a nuestros antepasados más allá de los 50.000 años indicados. En cuanto al espacio geográfico y las sociedades a estudiar, se tomó la decisión de hacerlo sobre todas aquellas mal denominadas "sociedades primitivas" de las que tengamos noticia y a las que pudiera atribuírseles formas de derecho y su consiguiente idea de él, su filosofía. Empero, algo que constituye un aspecto difícil de tratar es lo referido al tipo de conocimiento y su estructuración en lo referente a sociedades antiguas, a aquellas sociedades originarias y tal vez anteriores a las grandes civilizaciones. No sólo por la falta del conocimiento arqueológico, histórico, antropológico, etnológico, etc., que supone su tratamiento, sino porque las teorías que se aplicaron para la explicación por lo general no condicen con lo que ahora el sentido común y la ciencia nos otorgan. La decisión era concreta: nos quedábamos con las clásicas teorías osificadas y no decíamos nada y cerrábamos los ojos a la realidad o intentábamos realizar una explicación racional y coherente a partir de la realidad y los avances de la ciencia incorporándolos al estudio del derecho y particularmente de la filosofía jurídica. Aquí la cuestión teórica puede ser manifestada de la misma manera que en el caso de la física y la química moderna, que en plena seguridad de que los modelos gráficos y


FILOSOFIA DEL DERECHO vulgarizados de las estructuras atómicas o del universo que pueden ser imaginadas no corresponden a la realidad, en cambio eso no niega la existencia real de esa estructura, siendo que cada día nos acercamos más y mejor a la comprensión exacta de tal estructura y de la capacidad de poder manifestarla en modelos bastante comprensibles para la generalidad de la humanidad. En cuanto al tratamiento del tema, el problema fundamental se relaciona con la existencia de la filosofía del derecho en las grandes culturas de la antiguedad o aun mucho más antes, durante el paleolítico superior es decir hacia el 40.000 años a.d.n.e., sin que tengamos noticia actual de ninguna "obra" que atestigue esa situación. O dicho de otra manera, de la existencia de formas germinales de derecho y filosofía en los orígenes de la humanidad sin que podamos tener dato alguno jusfilosófico clásico sobre el cual basarnos. Vale decir que si tenemos conocimiento de la existencia de una sociedad antigua basada en el modo de producción tributaria u otra que pueda explicar el ayllu (o el callpulli, la marca, el mir, etc.) y sabemos que en ellas existieron formas germinales de derecho, es de suponer que aunque sus normas jurídicas no hubieran estado escritas, tuvo que existir pensamiento jusfilosófico para su interpretación y aplicación. No es posible imaginar que todos los casos legales que se presentaron en miles de años fueron tan típicos y elementales que no supusieron que la sociedad en su conjunto o parte de ella se hubiera dedicado a su análisis y comprensión; con mayor razón cuando nos referimos a las situaciones de crisis social en las cuales un nuevo modo de producción hacía su aparición en el escenario histórico modificando la realidad económica y social y por tanto también las formas superestructurales del estado y el derecho. ¿Cómo se imaginaban nuestros ancestros esas modificaciones y cómo las explicaban? ¿Existe algún grado de comparación entre los unos y los otros en cuanto a los problemas que tuvieron que enfrentar para explicar el cambio del derecho, para justificarlo, imponerlo y aplicarlo? Este es un asunto capital, porque a pesar de las abismales diferencias es posible por analogía entender lo que significaba para los pueblos antiguos la desestructuración de sus formas económicas milenarias, la fomación de nuevas, así como también la aparición de instituciones sociales y jurídicas que no condecían con lo milenaria y "naturalmente" conocido hasta entonces, por tanto la pregunta es ¿cómo se enfrentaron a esa realidad, cómo la explicaron? Bolivia es un país increible en lo que hace a la problemática social viva para el investigador, debido a su carácter de constante crisis, puesto que la constante estructuración y desestructuración de la realidad ecosocial permite al atento investigador penetrar en vivo y en directo en los asuntos del cambio, de la transformación social y conocer la manera de darse estos cambios y de cómo son aprehendidos por la sociedad, de saber los mecanismos; con las diferencias de tiempo y realidad que dijimos es de entender que parte de esos mecanismos generales y aquellos otros propios de la época fueron los que actuaron para entender la realidad y lo que pueda entenderse como derecho anterior y el nuevo o positivo al que se enfrentaron y posiblemente aceptaron o les fue s implemente impuesto. El hecho de que no existan, o por lo menos no hubieran llegado noticias del


FILOSOFIA DEL DERECHO pensamiento jusfilosófico de las sociedades antiguas hasta nuestro tiempo, o sea de comentadores del Código Hammurabi o de las normas jurídicas de Viscachani, Wankarani o Tiahunacu, ¿es suficiente dato para negar pensamiento jurídico y filosófico a esas sociedades? En última instancia qué se pude entender como pensamiento jusfilosófico, sino la representación mental que de la "realidad" jurídica tenían nuestros ancestros. ¿Y qué decir de épocas mucho más anteriores a esas? Aquí estamos, y ese es el motivo del presente texto. No es una excusa el que por motivo de búsqueda del orígen histórico hubo que retroceder hasta donde ya no existió más un horizonte de visibilidad, sino que además esto suponía "retroceder" en cuanto al metodo de conocimiento a aplicar. Es decir que había que modificar y superar muchos prejuicios y errores consagrados por la tradición o la autoridad, dogmas inamovibles que lamentablemente inmovilizan, por tanto cuanto más se estructuraba el asunto en forma histórica y filosófica, más había necesidad de estructurar los métodos para entender esa realidad. Por tanto, la ventaja de haber terminado tratando un tema como el que trataremos es que supera de lejos y con mucho, aun si estuviera equivocado, al tratamiento que se suele dar a estos temas en el típico y clásico manual o curso sobre la materia. Menester es dar noticia de la necesidad que existió de utilizar y aplicar disciplinas diferentes al derecho y a la filosofía. Por lo que se debe hacer referencia a los estudios de sociología, antropología, etnografía, arqueología, historía y geografía, principalmente entre otras disciplinas a las que fue preciso recurrir para explicar o entender problemas particulares. Esto fue así debido a que no existe otra manera de abordar el tema sino a partir de la integración de estas otras disciplinas, lo cual desde ya constituye una aseveración metodológica. Cómo sería posible para un jusfilósofo entender el derecho de las "sociedades antiguas" si no es a partir de los estudios de las los trabajos de descripción, crónica, historia, investigación, etc., que realizaron los historiadores (Heródoto, Tucídides, etc.), los viajeros (Marco Polo, Sir James Cook, etc.), los primeros antropólogos (James Frazer, Lewis Morgan, etc.), los estudios tan profundos que todavía en el siglo XX fueron realizados sobre sociedades vivas en plena edad de piedra (B. Malinowski, C. Levi Strauss, L. Levy Brhul, etc.), o los de arqueología (Raymond Dart y Mary Leakey),así también las metodologías sociales y económicas desarrolladas (K. Marx, F. Engels, M. Weber, etc.), o los trabajos de S. Freud, o M. Foucault., etc. Se comprende fácilmente que había que recurrir a todo lo anterior y más, para poder predicar sobre el pensamiento y el derecho en las "sociedades antiguas".



CAPITULO

II.

Se utiliza el término de preontología como referencia a una época anterior a la filosofía propiamente dicha o strictu sensu, latu sensu deberemos designar como prefilosófica. De manera general las provincias o grandes divisiones temático-históricas de la filosofía aceptadas por la mayoría de los autores son: ontología o estudio del ser, gnoseología o teoría del conocimiento y axiología o teoría de los valores; en el último tiempo se quiere incorporar la antropología filosófica como una cuarta provincia filosófica. Asimismo es opinión común que la filosofía nació en la Grecia antigua entre los siglos VI y V a.d.n.e. ¿Qué hubo antes de la filosofía? ¿Qué existió antes de la ontología? Los filósofos señalan que la capacidad de pensar y de producir pensamientos corresponde a una etapa superior del desarrollo de la humanidad comprendida como ontológica. Anterior a ella suelen referirse únicamente en lo que hace a un tiempo en el cual existieron seres "pre-humanos", anteriores y diferentes al sentido de la definición del ser humano como animal racional. Es decir que antes del pensamiento, existió solamente el instinto. Como no es posible para nosotros entender cómo es la existencia a nivel de instinto puro, entonces no nos es dable predicar sobre esta etapa preontológica. Si en efecto, la conducta humana que en determinados momentos se alimenta de puro instinto es episódica actúa simplemente movida por el estímulo externo o interno sin reflexión ni meditación previa o balance de la conducta posterior. No corresponde a las denominadas "situaciones límites", término utilizado por el existencialismo para referirse a los estados en los cuales el ser humano se encuentra frente a su realidad existencial, ante su phatos existencial, cuando sale de sí mismo o propiamente cuando está consigo mismo en su soledad auténtica. Tales situaciones límite son los momentos de desesperación, de enfermedad, frente a la muerte, en fin es la presencia de la crisis; en estos casos el hombre descrubre, se le revela la realidad, aunque ello sea un único instante efímero, pero este conocer intuitivo es racional. De cualquier manera están precedidos siempre por la conciencia, aunque sea falsa, y continuados por un estado igual conciencial; las situaciones límite no suponen la ausencia total del pensamiento. No sabemos cómo es el no pensar o la no producción del pensamiento, o tal vez la conciencia de ellos. No sabemos cómo transcurre la realidad del animal en cuanto a su comprensión de la realidad. A falta de mayores datos únicamente queda basarnos en las fechas que los estudios científicos establecieron sobre la antiguedad del mundo y de los animales. ¿Cuál fue la realidad de los antecesores humanos? ¿Cómo desarrollaron de una situación de no pensamiento absoluto a una de pensamiento como el actual?


FILOSOFIA DEL DERECHO ¿Dónde y cuándo estuvo el momento decisivo en que la capacidad racional enseñorea del hombre?

se

Conocemos muy poco de nuestro pasado, pero ello no autoriza a ignorar deliberadamente lo que ya está descubierto y analizado. El planeta Tierra tiene una edad de 4.500 millones de años. El arquitecto y arqueólogo Javier Escalante Moscoso1 señala que "tuvieron que pasar más de 1.000 millones de años para la aparición de los primeros mamíferos, de los que luego, una rama evolucionaría hasta llegar al hombre tras una larga carrera que se prolongaría aproximadamente por más de 5 millones de años. Desde la aparición en escena del homo sapiens sapiens, sólo a partir de 100.000 años atrás conocemos la historia de sus técnicas, 50.000 años de la historia de su arte y apenas 6.000 años de historia de su política. Esto quiere decir que apenas el 99% de la existencia del hombre sobre la tierra es prehistoria. El empieza a registrar sus acciones mediante la escritura sólo hace 5.000 años aproximadamente. Esto nos mueve a afirmar que las nueve décimas partes de la historia del hombre, permanecen integramente en el dominio del mito y la leyenda". A la condición anterior del hombre en la que no existía pensamiento es a lo que nos referimos como preontológica, y como no nos está dado entender por ahora cómo es el no pensamiento absoluto o los grados mínimos y elementales del cociente intelectual que no son suficientes para razonar, es que no podemos predicar nada sobre esta etapa anterior a la filosofía. Sin embargo, una cosa es que no conozcamos cómo es el no pensamiento o cómo fue aquel no pensamiento en nuestros ancestros y otra cosa es que ignoremos ese problema. Porque no se trata sólo de abstraer la realidad y avanzar en el estudio únicamente desde una época inmejorable como es el siglo VI a.d.n.e., ya que dicha posición prácticamente ignora en forma deliberada culturas correspondientes a la edad de los metales, o del mesolítico y con mucha más razón a la del paleolítico superior; ni qué decir del resto. Este límite absoluto y general de la preontología para toda la humanidad, no es un límite que debamos establecer sin mayor disquisición y pasar de inmediato como suele hacerse a la explicación de la filosofía ontológica refiriéndonos a los griegos, dentro de una lógica crudamente formal: el ser es el no ser no es (para nuestro caso el pensamiento y el no pensamiento). Esa manera de tratar el asunto es idealista, puesto que parte del descubrimiento de la razón y las esencias por los griegos, razón y esencias que siempre estuvieron ahí esperando ser encontradas y puestas de manifiesto; razón y esencias universales preexistentes al propio hombre, en realidad independientes a él, superiores a él, a él sin el cual no podrían existir y sin embargo por esta vía inversa se las convierte en autónomas de su propio creador y portador: el ser humano. Que en Grecia se hubiese 1

"Arquitectura Prehispánica" (En los Andes Bolivianos). Javier F. Escalante Moscoso. Edic. CIMA, La Paz, 1993, pag. 19.


FILOSOFIA DEL DERECHO pensado así, vaya y pase, pero que en pleno siglo XXI continuemos tratando el tema de esa manera, es un absurdo. En realidad se trata de un largo camino recorrido por los más primitivos seres de los cuales descendemos. La evolución de las especies permitió que luego de miles de millones de años se desarrolle la vida, así de esa primigenia forma orgánica se desarrollaron formas animales cuyas últimas expresiones fueron las de roedores (antecesores del hombre) en el terciario contemporáneos a los dinosaurios. ¿En qué momento se diluye la preontología y podemos comenzar a vislumbrar la capacidad de los homínidos para desarrollar pensamientos, para preguntarse sobre su entorno y sobre sí mismos y para transformar ese entorno y a sí mismos?. Anne Thackeray2 expresa ya para el cuaternario que "los homínidos pertenecen a una familia de mamíferos que caminaban erguidos y tenían el cerebro relativamente grande; los seres humanos son sus únicos representantes vivientes. Sus huesos fósiles y los estudios genéticos indican que tuvieron un antepasado común con los grandes simios africanos, de los que se desgajaron hace entre 8 y 6 millones de años. Los grandes simios africanos son los seres vivos emparentados más de cerca con los seres humanos de hoy: los chimpancés y los seres humanos comparten el 98,4% de su material genético, mientras que los gorilas difieren de los hombres sólo en un 2,3%. Este grado de similitud indica que el último antepasado compartido fue una criatura parecida al chimpancé y que los cambios en los mecanismos reguladores genéticos tuvieron un un papel en la evolución de un linaje divergente que preparó el camino al género humano. El proceso de hominización empezó en Africa, el único continente en el que se han encontrado fósiles de los primeros homínidos conocidos. En 1924, Raymond Dart reconoció el cráneo de un primitivo homínido, al que más tarde llamó Australopithecus africanus (simio del sur de Africa)... La afirmación de Dart de que el cráneo (<>) era un estadio intermedio entre los simios y los humanos desencadenó en su día una feroz polémica y sólo décadas más tarde consiguió la aceptación general. En otros yacimientos arqueológicos del sur de Africa se han descubierto huesos de australopitecus, pero la mayor parte de los primitivos fósiles de homínidos se ha encontrado en el Rift Valley, en Africa Oriental. Ha habido hallazgos en el yacimiento arqueológico de Bahr el Gazal, en el Chad... Entre los muchos tesoros desenterrados durante la caza al fósil que sobrevino, estaba <>, un esqueleto incompleto de 3,18 millones de años perteneciente a una mujer pequeña que caminaba erguida, descubierta en Hadar, Etiopía, en 1974 y que posteriormente fue denominada científicamente como A. afarensis... Hasta hace pocos años, los especímenes de más de 4 millones de años eran escasos y estaban representados únicamente por un manojo de huesos, el más antiguo de los cuales es un fragmento de la mádíbula superior de un homínido de Lothagam, en el norte de Kenia, que se remonta a una antiguedad de entre 6 y 5 millones de años. Se abrió una mayor perspectiva sobre este lejano período cuando, en 1994-1995, un equipo dirigido por Tim White, de la Universidad de California, anunció el descubrimiento de una colección de huesos de 4,4 "Atlas de Arqueología Mundial (Los Primeros Homínidos)" , Paul G. Bahn. Edit. LIBSA, Madrid, 2003, pags. 16 a 17. 2


FILOSOFIA DEL DERECHO millones de edad en el yacimiento Middle Awash, una región de Etiopía... Los australopitecos y, posiblemente, también sus antecesores, los ardipitecos, vivieron probablemente en una zona de Africa más extensa de lo que indica la distribución de sus restos que comúnmente se conoce. Pertenecieron al género humano, porque caminaban sobre dos piernas, pero difieren de los seres humanos más recientes en que tenían unos cerebros relativamente pequeños. Antes se solía creer que los primeros miembros de la familia humana tenían el cerebro grande. Pero el cerebro de los australopitecos, con pocas excepciones, medía unos 500 cc o menos. Los cerebros de los primeros Homo excedían de los 600 cc y el del moderno Homo sapiens tiene unos 1.350 cc." Todo esto fue datado con métodos científicos de última generación que no admiten mayor discusión en cuanto a las aproximaciones que realizan con bastante precisión. Continuando con el texto anterior se tiene que "algunos expertos consideran que los australopitecos pueden haber contado con la habilidad de hacer herramientoas sencillas de piedra, ya que las herramientas más antiguas que se conocen datan de sólo unos 0,3 millones de años antes que los restos del más antiguo Homo conocido. No existen pruebas de que los australopitecos usaran el fuego, construyeran refugios, hicieran objetos artísticos o enterraran a sus muertos, pero en varios asentamientos sociales puede que haya tenido un papel la comunicación oral para el posterior desarrollo del lenguaje".3 En cuanto a los primeros seres humanos se tiene que "hasta hace poco, el Homo erectus era el representante del género humano más antiguo: el Homo. El primer especimen fue un trozo de cráneo de hace medio millón de años encontrado en Java, en el sudeste de Asia, en 1891, y hasta después del hallazgo del australopiteco africano a principios del siglo XX, Asia se consideró como el lugar donde evolucionaron los auténticos humanos. En 1959, se encontraron en Olduvai Gorge dos dientes de un antiguo Homo fechados en hace casi 2 millones de años. En 1964 se identificó una colección de huesos, también de Olduvai, fechados en hace 1,75 millones de años, como perteneciente a una especie desconocida de Homo. Debido a un supuesto vínculo con las herramientas se le llamó el Homo Habilis u hombre habilidoso. Su volumen craneal de 680 cc, era mucho mayor que el del australopiteco simiesco". 4 "... Sería imprudente intentar llegar a conclusiones demasiado firmes a partir de la información fragmentaria disponible; pero por las primitivas especies de Homo que conocemos y que vivieron en Africa hace entre 2,3 y 1,5 millones de años, parece probable que el Homo rudolfensis sea el más antiguo, seguido por el Homo habilis y, después por el Homo ergaster. De estas especies, el Homo ergaster parece haber estado más próximo a posteriores especies Homo, en lo que se refiere a tamaño de cerebro, complexión del esqueleto y locomoción; tenemos casi la seguridad de considerar al Homo ergaster en la misma línea del hombre de hoy". 5 3 4 5

Op. cit., (Los Primeros Seres Humanos), pag. 19. Op. cit., pag. 19. Op. cit., pag. 21.


FILOSOFIA DEL DERECHO Finalmente haremos referencia a las herramientas y el fuego. "A las herramientas de piedra más antiguas que se conocen se las llama <>, derivado de Olduvai Gorge, donde Mary Leakey identificó y describió, en la década de 1960, herramientas encontradas en las capas más profundas que se remontan a una antiguedad en torno a 1,9 - 1,5 millones de años. Estas herramientas se hicieron con una sencilla técnica de laminado: una piedra redonda y lisa servía de martillo para sacar de otras piedras o guijarros láminas pequeñas y afiladas. Los experimentos con copias modernas de este tipo de láminas, generalmente de cuarzo o basalto, indican que los primeros homínidos fabricantes de herramientas podrían haberlas usado para cortar y abrir cadáveres de animales y separar la carne de los nervios y huesos con relativa facilidad" 6; existiendo herramientas del tipo Oldowan hace más de 2,6 millones de años. En cuanto al fuego, nuestra autora refiere que "existe un considerable debate sobre el uso del fuego más antiguo. Se ha mantenido que los pedacitos y fragmentos de arcilla cocida encontrados junto con huesos de animales y herramientas de piedra en Chesowanja (Kenia), y que datan de hace aproximadamente 1,4 millones de años, son una prueba evidente del uso controlado del fuego, mientras que el fuego natural de la maleza se ha descartado como explicación. Sin embargo, la arcilla podría haberse cocido al ser consumido por el fuego del tronco de un árbol o, incluso, por un rayo o el calor volcánico. Las pruebas más convincentes del primer uso del fuego proceden de Swartkrans (que tienen por lo menos un millón de años), pero no son definitivas. Tradicionalmente, se creía que el Homo erectus fue el primero que dominó el fuego, sobre la base de unas capas de cenizas de Choukoudian (China), de hace unos 400.000 años, pero ahora se cuestiona. Las pruebas inequívocas más antiguas de hogares proceden de excavaciones europeas, como las de Vértesszöllös (Hungría) y Menez-Dregan (noroeste de Francia), que pueden tener, por lo menos, 350.000 años de antiguedad. Sin embargo, las hogueras no se han convertido en un dato común registrado arqueológicamente hasta los últimos 100.000 años". 7 El Homo ergaster salió del Africa a Europa y Asia al principio de la última era Interglacial (el período templado que precedió a la última glaciación importante de la Era Glacial, que empezó de 130.000 a 125.000 años atrás). Probablemente hace entre el 60.000 y 50.000 años el hombre moderno el Homo sapiens salió también del Africa y se extendió por el mundo, se considera que pudo haberse mezclado con el hombre arcaico. Actualmente los arqueólogos europeos analizan la información genética del neandertal y del cromagon para saber si existió cruce entre ellos. "Esto coincide con el período en que se desarrollaron por completo la capacidad linguística y la técnica moderna, una revolución del comportamiento que, de acuerdo con los paleoantropólogos, representa la segunda fase en la evolución del hombre moderno que fue, quizá, más crítica que la primera". 8

6 7 8

Op. cit., pag. 21. Ibid. Ibid, Jhon Hoffecker, pag. 28.


FILOSOFIA DEL DERECHO Por último habrá que recordar que la última edad del Hielo iniciada hacia el 50.000 a.d.n.e. finalizó entre el 30.000 y 25.000 años atrás. La mayor cantidad de datos que la arqueología y la antropología arrojan están relacionadas con estos últimos 40.000 años, o sea desde el paleolítico (paleo=antiguo, lito=piedra) superior hasta hace unos 10.000 años o menos según la región de que se trate en que se produce la edad de los metales y posteriormente la historia propiamente dicha con la escritura. Por tanto, esos 50.000 años son el horizonte temporal que nos ocupa. Ahora bien, a pesar de los descubrimientos realizados en el último tiempo, se conoce muy poco todavía de la manera como estos hombre vivían, sin embargo podemos considerar que ya existía una importante capacidad de pensar al menos si la asociamos con el lenguaje, pero principalmente con todas las obras de Arte Rupestre encontradas durante esta época. Ya se producen enterramientos, construcciones megalíticas complejas, pintura y escultura de grandes proporciones, representaciones de su existencia, herramientas e instrumentos sofisticados, etc. Nuestra pregunta es: ¿había derecho? Rastrear esta posibilidad de gérmenes de derecho en estas sociedades antiguas es muy difícil, puesto que no existe la manera directa de probarlo. Pero en cambio tenemos posibilidad de establecer que cada grupo local defendía su territorio, defendía sus cuevas y cavernas, con mucha mayor razón si en ellas estaban sus muertos (Atapuerca - España) o en ellas se encontraba su historia (mítica, sagrada, artística, etc.). Formas externas de sancionar a los "extranjeros", esto se comprueba con la existencia de armas (hachas archelenses y otras, lanzas, arcos y flechas, cuchillos, escudos, etc.) y con la aplicación de éstas contra otros hombres, tal como se tiene de las pinturas rupestres en las cuales se representan estas guerras y la muerte de otros seres humanos. Internamente podemos encontrar el "respeto" a los muertos. Los recolectores, cazadores y pescadores en algún momento dejan de abandonar sus cadáveres o de alimentarse con ellos (antropofagia) para proceder a desarrollar enterramientos y ritos funerarios. No se trata de una actitud natural, propia de la naturaleza del animal, se trata de una actividad cultural deliberada e histórica, que hace al desarrollo de la humanidad en cuanto a su construcción como tal y como alejamiento de mundo puramente natural. ¿Qué induce a nuestros ancestros al enterramiento? Es difícil saberlo, pero el hecho objetivo de su realización supone el respeto hacia un miembro de la comunidad, porque el sujeto individual como tal no existe, en cambio aquél que es parte integrante de un yo social superior es el que físicamente abandona a la comunidad, pero es alguien que todavía convive con ellos, gracias al desarrollo de su vida psíquica, a su ahondamiento espiritual. Está en los recuerdos y también en los sueños; es posible que su recuerdo sea más fuerte si está representado en algún fresco de la caverna, etc. Este desarrollo psicológico que permite establecer diferenciación entre el pasado, presente y futuro, en su entrecruzamiento espiritual-mágico, en el temor a los muertos por el daño que pueden ocasionar desde la ultratumba, en la concepción de la finitud física y la creencia en la vida plenamente espiritual. Cuándo y


FILOSOFIA DEL DERECHO cómo se desarrolló todo esto. Porque habría que ver si es que existió derecho antes de esta época, cuando principian las relaciones sociales en la horda, cuando no existe la idea de dios, cuando es la sociedad (la horda) por encima de toda otra existencia, cuando los dioses todavía no fueron inventados, cuando el derecho es sanción social directa no emparentada a la idea de justicia. ¿Cómo se desarrollaron estas ideas de temor a los muertos? "El hombre arcaico incluyendo el hombre de Neandertal, a veces enterraba a sus muertos, hay pocas prueba rituales. Por el contrario el hombre moderno de hace menos de 50.000 años de antiguedad, solía rociar con almagre la tumba y colocaba adornos sobre el cuerpo. A veces también se enterraban con el muerto herramientas, armas u objetos artísticos". 9 Que la mayor parte de las sociedad antiguas ejecuta ritos funerarios diversos que una vez realizados restablecen el equilibrio entre los dos mundos, que según la "mentalidad primitiva" son uno sólo. ¿Existía sanción social para aquellos que no honraban a los muertos, que no cumplían con los ritos, o esta circunstancia estaba librada al acaso? Estamos por tanto en presencia de derecho. "El entierro y las ofrendas al cadáver empiezan a ser detectadas durante el paleolítico medio (años 90.000 al 40.000) e incluso en el paleolítico superior tenemos enterramientos individuales y colectivos en los que se detecta una clara intencionalidad de acotar el espacio con piedras cavar una fosa, etc., es decir de hacer una sepultura. En algunos casos se han encontrado restos de animales junto a los cadáveres, posiblemente ofrendas: en otras, hojas de silex, elementos de adorno o incluso restos de polen de flores que podían haber cubierto la tumba. ¡Cuántos miles de años han transcurrido y qué iguales permanecen los rituales funerarios actuales, en casi todo paralelos a los prehistóricos!". 10 Desde su horizonte histórico y cultural Bautista Saavedra transitó por estos caminos queriendo encontrar la génesis del derecho en las sociedades prehistóricas, y en una de sus páginas se pregunta el por qué existe tanta coincidencia en las diferentes culturales de la antiguedad para enterrar a los muertos mirando hacia el este. 11 Para Saavedra fue el instinto de conservación lo que determinó la vida del hombre antiguo, el odio a la agresión externa y el castigo al delito, lo que conforma al derecho en su aparición. Para el caso de la prehistoria en Cuba se tiene que referente a los cazadoresrecolectores "en Farallones de Seboruco se encontraron varios entierros asociados con ofrendas líticas. En 1979, Núñez Jiménez localizó el esqueleto acuclillado de una niña de 13 años y a su alrededor diez artefactos 12 de piedra. En una oquedad frente a la Ibid, pag. 29. 10 "La Prehistoria del Hombre". Josep María Fullola/Josep María Gurt. Edit. SALVAR, Colección Temas Clave, España 1992, pags. 51 - 52. 11 "Los Origenes del Derecho" (Los orígenes del derecho penal y su historia) Bautista Saavedra. Tomo I, 2da. Edición, La Paz 1929 Talleres Gráficos Mundial (la 1ra. edición fue en 1901). 12 La terminología usual en la materia designa como artefactos/artilugios a cualquier objeto transportable que ha sido usado, modificado o manufacturado por el hombre. 9


FILOSOFIA DEL DERECHO Cueva de los Cañones, una expedición de la Academia de Cuba dirigida por Milton Pino y José M. Guarch, localizó los restos óseos de algunos animales y de un infante de corta edad, todos en el mismo contexto y teñidos de rojo. Ante estos hallazgos nuevamente surge la duda de si esos esqueletos pertenecieron a hombres de la cultura más antigua de Cuba o a otras llegadas con posterioridad" 13 En lo concerniente a los recolectores-pescadores de Cuba: "Abordar las prácticas funerarias de estas comunidades exige una revisión de varios de los criterios sustentados hace poco tiempo. Uno de ellos supone que los más antiguos pescadoresrecolectores-cazadores de la isla no hacían ofrendas a sus muertos, en tanto que los grupos más cercanos en el tiempo depositaban en los entierros algunas dagas y bolas líticas. Actualmente es está en condiciones de señalar que la diversidad fue característica de sus entierros. Utilizaron indistintamente sitios abiertos, sitios de habitación y cuevas funerarias. Las diferentes ofrendas y las modalidades en la orientación y posición de los muertos, conducen a reconocer que hubo muchas variaciones locales, intencionalidad y concepciones determinadas sobre la vida y la muerte.... Las referidas comunidades practicaban dos tipos de entierros, los denominados primarios y los secundarios. Los primarios constituían la forma común de enterrar un cadáver, mientras los secundarios estaban revestidos de otro ritual: transcurrido el tiempo necesario desde el entierro primario para que se hubiera producido la total destrucción de los tejidos blandos, el cadáver se desenterraba y generalmente, con el cráneo y los huesos largos -- que en esta ocasión y con cierta frecuencia teñían de rojo--, formaban un <> y los volvían a enterrar... Ambas formas de enterramiento fueron una práctica constante entre estas comunidades, aunque se desconozcan las razones de los entierros secundarios y si estaban o no reservados a determinadas personas"14 En 195715 el profesor rural Luis Leigue Castedo publicó que los indios iténez o moré, una tribu beniana que había vivido en aislamiento, "enterraban a sus muertos tan pronto como terminaba la vida, sin guardar el velorio o ritual que otros acostumbran. Envolvían el cuerpo del difunto con todas sus prendas personales, cama y vestuario, y lo sepultaban a poca profundicad, a 80 centímeros máximo, en un foso horizontal --i mán-- hecho en la misma casa. El cadáver era sepultado con los lamentos de los familiares más inmediatos, quienes lloraban inconsolables y repetían una tonada monótona... Terminada esta sencilla ceremonia, los vivientes abandonaban la casa y el paraje, trasladándose a otro lugar distante... Pasado un tiempo determinado, más o menos un año, los dolientes visitaban la tumba --capí tocá-- con el fin de extraer los 13

"La Sociedad Comunitaria de Cuba" Lillián J. Moreira de Lima. Edit. Félix Varela. La Habana 1999. Ibid, pags. 71 - 72. 15 No se asombre el lector si de manera desapercibida pasamos de pronto de 50.000 años atrás a t iempos actuales y presentamos situaciones separadas por tanto tiempo como si fueran contemporáneas. El asunto radica en que producto del "desarrollo" (palabra que utilizamos con reserva a falta de otra que exprese mejor el sentido de lo que deseamos, por ejemplo contrario a progreso, evolución, etc.) desigual de los pueblos y civilizaciones, algunos de ellos viven en el pináculo de la tecnología capitalista, pero otros aun viven en la edad de piedra, por tanto son motivo de investigación directa de manera que podemos conocer en ellos algo de lo que fue el pasado milenario, esa es la tarea de la antropología. 14


FILOSOFIA DEL DERECHO huesos y los cabellos del cadáver, para lo que hacían un hoyo por un extremo de la sepultura con el objeto de observar el estado de descomposición, y si estas condiciones daban lugar al trabajo, excavaban y retiraban los huesos largos, de brazos y piernas y más los cabellos, dejando el cráneo con el resto de huesos que nuevamente eran sepultados para siempre"16, con el aditamento de que el relato termina con que se muelen huesos y cabellos, son cremados, con ellos se preparan tortillas y chicha y en la ceremonia del <> toda la comunidad ingiere estas viandas, con lo que por fin se libran del peligro de los males que el espíritu del difunto puede ocasionar. 17 Lo graficado anteriormente sirve para acreditar que estamos en presencia de una serie de acciones realizadas por estas sociedades, que a pesar de transcurrir en un mundo mágico en el cual conviven los vivos y los muertos de la manera más natural 18, desenvuelven su vida en forma objetiva y por tanto el no cumplimiento de las reglas sociales supone la sanción. Separada por tanto, a pesar de lo mágico de su existencia (o más bien confirmada su unidad), la vida y la muerte por la ceremonia como producto social, existen varios aspectos jurídicos a resolver. En cuanto a los pueblos actuales que viven con aquella mentalidad antigua, según los datos que arroja la antropología, acontecida la muerte de uno de los miembros de la horda, se enterraban junto al cadáver sus artefactos (armas, herramientas, adornos, etc.), eran parte de la posesión de bienes que le servirían en el más allá o simplemente se respetaba aquello en lo cual él seguía morando. Es de suponer que posteriormente los artefactos más importantes y de difícil producción o adquisición quedaban en poder del grupo o de la "familia", de manera tal que estamos en presencia de la herencia. Son tan pocos y miserables los bienes terrenos de estos hombres que posiblemente no es mucho lo que se fuera a enterrar con ellos o a heredar por parte de aquellos a quienes les correspondía aquello, lo cual implica la existencia de una norma que reglamente a quienes les corresponde que, por tanto seguimos en presencia de derecho, norma que debía resolver cómo solucionar los problemas de reclamo o de litigio entre las "partes" y sus pretensiones. Sin embargo, si hay algo que diferencia al ser humano de los animales es la apropiación natural o producción de artefactos, de los cuales el hombre no se separa y que son parte de su expresión existencial. El mono puede utilizar una piedra para golpear una cáscara o corteza, pero luego de cumplido el cometido abandona la piedra, el hombre no, el hombre se apropia de ella para continuar utilizándola 19. Esta disposción para la apropiación significaría que los bienes de los hombres del paleolítico 16

"El Iténez Salvaje" Luis Leigue Castedo. Ministerio de Educación, Departamento de Arqueología, Etnografía y Folklore. La Paz 1957, pags. 105 a 107. 17 Relato que con muy pocas diferencias es ratificado por Stig Ryden en su obra "Los Indios Moré" traducido por Gregorio Loza Balza. Ministerio de Educación, Departamento de Arqueología, Etnografía y Folklore. La Paz 1957. 18 "Individuo y Cosmos en la Filosofía del Renacimiento" Ernest Cassirer. EMECE Editores. Colecc. Biblioteca de Filosofía e Historia. 19 "El Papel del Trabajo en la transformación del mono en hombre" Federico Engels. Edic. Norte, La Paz 1990.


FILOSOFIA DEL DERECHO superior no eran tan despreciables como podemos imaginarnos. En efecto, es el caso del "cuerpo de 5.300 años de edad conocido popularmente como <> que apareció en 1991 en un glaciar de los Alpes Ötzataler. La gran concentración de cobre encontrada en sus cabellos ha llevado a suponer que era un metalúrgico que murió en la montaña mientras buscaba un filón. Entre sus objetos personales, hay unas polainas de cuero, zapatos, pantalones o falda de cuero, un manto de hierba entretejida, un gorro de piel; un hacha con un mango de tejo, un arco de tejo, un carcaj de piel de venado con 14 flechas, un puñal de pedernal y una mochila"20. Para aquella época se trata de una inmensa cantidad de bienes nada despreciables ni siquiera en la actualidad. Otro ejemplo es el de "Khok Phanom Di, en Tailandia, está en uno de los habitat más ricos del mundo: el estuario tropical. Allí se ha excavado una secuencia de entre 17 y 20 generaciones de tumbas que datan de hacia los años 2000-1500 a.d..n.e." 21, ahí se encontró el cadáver de una mujer que fue enterrada con numerosos adornos, "entre ellos (léase bien) 120.000 cuentas de concha". 22 Mismas pruebas pueden ser aportadas por los esqueletos de Vedbaek - Dinamarca hace 6.000 años, o el hombre de Grimaldi (200 conchas perforadas, 22 dientes de animales, 2 cuchillos de pedernal; los huesos teñidos de rojo, por enterramiento secundario luego de la descarnación), etc. Inmensa cantidad de bienes a heredar, ¿por quién?. Obligación (jurídica o sólo moral) de enterrar con tantas ofrendas. Además el entierro es con ofrendas y no con los bienes correspondientes a instrumentos y herramientas. En cuanto a la filiación está claro que era por vía matrilineal, ya que sólo la madre podía saber quiénes eran sus hijos, habida cuenta de la existencia del matrimonio por grupos y de la poliandría y poligamia. Aspecto que en el paleolítico superior constituyó la base de la formación de la ideología relacionada con la fertilidad. A pesar de que se trata de pueblos recolectores, cazadores y pescadores, donde la agricultura o no es conocida o sólo se utiliza eventual y marginalmente. "Pero el principio que parece ser el más invocado y representado a lo largo de toda la Prehistoria es el de la fertilidad. A él se atribuyen las <> paleolíticas, las estatuillas neolíticas y las pinturas de épocas posteriores dispersas por todo el mundo. Hay que pensar que tras ese culto se esconde la formación de la vida, el germinar de las plantas salidas de la tierra, el nacimiento de un niño salido de la madre. Es por ello que la tierra es equiparada a la diosa-madre y es representada como una figura femenina, con senos y nalgas desarrollados, ideal femenino de la fecundidad a lo largo de la Prehistoria y de la Historia. Quizás debido a esto la mujer es considerada un poco como la descubridora de la agricultura, ya que se le supone recolectora y observadora de los ciclos de germinación de las plantas y, por 20

"Atlas de Arqueología mundial" Paul G. Bhan. Génesis de las Civilizaciones por Peter Bogucki, pag. 66. Op. cit. pag. 113. 22 Ibid. 21


FILOSOFIA DEL DERECHO experiencia, ideadora del cultivo. Es una deducción harto intuitiva y que no viene respaldada por ningún dato concreto ni a favor ni en contra, pero que tradicionalmente se ha aceptado; no deja de ser posible, si colocamos al hombre como cazador dentro del grupo y dejamos a la mujer labores de recolección, igualmente duras en cuanto al esfuerzo pero que requieren menos fuerza física" 23; esa es una de las razones por las cuales en gran cantidad de pinturas rupestres de la mayor antiguedad se muestran pinturas de vulvas femeninas y figuras de mujeres con senos grandes y las piernas abiertas. De manera tal que en caso de una acción que cause daño a estas mujeres en edad fértil el castigo social al causante debió ser mayor que si se tratara de otro caso. De lo que aquello que conocemos como el capítulo de las personas en derecho civil, estaría ligado al tema de la filiación matrilineal, al nomen genérico correspondiente al grupo, seguramente bajo protección de un tote m. Si bien no podemos hablar de propiedad inmueble, nada autoriza a ello, en cambio es necesario establecer el dominio que estos grupos tenían sobre su territorio, en cual habitaban y que les servía para su subsistencia social, en términos de nomadismo ligado al dominio de microclimas y ecosistemas, por los cuales rotaban en su andar anual en busca de los alimentos que sabían que encontrarían en las diferentes regiones conforme a las estaciones del año, conocimiento milenario de su habitat, 24 no es propiedad pero se trata de un territorio que será defendido de cualquier extranjero. Existe la sensación de que podríamos estar en presencia de categorías jurídicas relacionadas a los Derechos Reales, por ejemplo en cuanto a la posesión de las cuevas que servían de vivienda. ¿Cualquier otro grupo social podía pernoctar en ellas? ¿Podía darse una especie "copropiedad" o más bien usufructo en cuanto los originales habitantes no estaban en ellas por su rotación anual? ¿Suponía su propiedad o posesión motivo de litigio, que para el caso de grupos ajenos se resolvía por la guerra, pero en tratándose de clanes de la misma tribu, podía ser llevado el caso ante alguna autoridad superior que con jurisdicción y competencia resuelva el problema resultanto que las "partes" se subordinaban a lo resuelto? ¿Era tradición o costumbre el acceder a esta propiedad por ocupación? En cuanto a las normas de decoración de sus cuevas, ¿se trataba simplemente de reglas estéticas o religiosas, o tras ellas existían ciertas normas que prescribían obligatoriamente la rigidez de ciertos patrones, no sólo por costumbre y adecuación mental sino también bajo coacción? Por mucho tiempo se pensó que la pintura rupestre obedecía a un puro goce estético. En las primeras décadas del siglo XX producto de la interpretación simbólica del abate Breuil se creyó que su interpretación era mágica, propiciatoria de la caza. "Sin embargo, otro gran prehistoriador francés, A. Leroi-Gourhan, encontró otra explicación menos romántica pero quizás más real; tras estudiar a fondo gran cantidad de cuevas, halló en ellas una serie de constantes y esquemas de distribución de las figuras, que se repetían. Ciertos animales únicamente 23

"La Prehistoria del Hombre" J.M. FULLOLA/J.M. GURT, pag. 51. "Antropología Estructural" (Mito, Sociedad, Humanidades) Claude Lévi-Strauss. Edit. Siglo XXI. 6ta. edic. México 1987. 24


FILOSOFIA DEL DERECHO se encontraban en las cercanías de la entrada, otros en zonas intermedias o de paso y otros en lugares más oscuros, el fondo de las cuevas, en lo que él llamó <>. Detectó también ciertas asociaciones repetidas de animales, de dos en dos o en grupos, que, según él, oponían los dos principios motores de la vida humana, el masculino y el femenino. Salvando distancias e interpretaciones, el análisis de una cueva podría considerarse semejante al de una iglesia, por ejemplo; en efecto, en estos monumentos modernos hay, como en las cuevas, símbolos y hechos propios de la zona de entrada (pórticos, escaleras, la pila bautismal...), otros propios de la de tránsito (capillas laterales, columnatas...) y otros ubicados siempre en la de fondo o santuario (el altar, los retablos, la imagen principal...). El hombre siempre tiende a ceñirse a unos esquemas rígidos, muy difíciles de cambiar una vez establecidos y con una simbología que en muchas ocasiones resulta difícil de descifrar si no se está iniciado en el rito" 25. No fuera problema jurídico si sólo se tratara de un asunto estético, simbólico o religioso a la manera de como en la actualidad se tratas estas cosas. Empero no es así. El tema religioso-mágico es uno de los más profundos en la conciencia humana, es un asunto objetivo, de tal manera que si revisamos los tipos penales griegos, encontraremos que el más importante era el de impiedad, precisamente aquel que transgredía las normas mágico-religiosas, de un pueblo que ya estaba muy entrado en la filosofía (es decir en recurrir únicamente a la razón y no a dios ni a la fe para explicar las cosas), y sin embargo fue ese mismo pueblo el que condenó a la muerte a Sócrates (469 - 399 a.d.n.e.), ¡por delito de impiedad!, y eso lo hicieron los muy racionales griegos. Pero también habrá que revisar el criterio de la iglesia católica, que incluso hoy en día mantiene una serie de ritos mágicos que no condicen con la racionalidad del mundo occidental. Veamos: "Si la iglesia se viola por medio de algún crimen, de los que pueden violarla, como después veremos, no se debe decir Misa en ella. Para esto se requiere: 1º Que el templo violado, sea una Iglesia y no un Oratorio.... 2º Que el crímen se cometa en lo interior, porque si es en lo exterior, como por ejemplo, en la torre, el átrio y aun en la sacristía, la Iglesia no queda violada. La Iglesia violada puede rehabilitarse para el culto ó reconciliarse por el Obispo ó por los Sacerdotes que tengan para ello privilegio concedido por el Papa, si estaba consagrada, ó por un Sacerdote cualquiera, si sólo estaba bendita. La iglesia queda polluta ó violada en los casos siguientes? 1º Cuando se comete dentro de ella un homicidio con culpa grave, de parte del que lo comete. Así es que no quedará violada la Iglesia si el homicidio se comete en defensa de la sociedad ó de la vida, por un demente, por un niño ó por casualidad. Tampoco quedará violada cuando muera en ella una persona, que fuera haya recibido la herida. 2º Cuando dentro de la Iglesia hay culpable efusión de sangre... 3º Cuando, siempre dentro del sagrado recinto, se comete algún acto grave, consumado y pecaminoso contra la castidad. 4º Cuando se dé sepultura al excomulgado..." 26 Debieron también existir sanciones para aquellos que contraríen el significado de 25

"La Prehistoria..." J.M. FULLOLA/J.M. GURT, pags. 26 y 27. "Prontuario de la Teología Moral" Miguel Sánchez, presbítero (con aprobación de la autoridad eclesiástica) 2da. edición, Imprenta de E. de la Riva, Madrid 1878. 26


FILOSOFIA DEL DERECHO tremendas catedrales prehistóricas como las cuevas de Altamira. Se discute bastante en medios académicos sobre si el derecho penal o el de familia fue el primero en la historia. El primero por el derecho a castigar y el segundo por la organización básica de la sociedad. Más allá de resolver el problema, sobre lo cual no hay prueba contrastable que demuestre una u otra posición, es necesario establecer que el derecho es un fenómeno estructural, basado esencialmente en las relaciones sociales, dichas relaciones se edifican sobre la base de un sistema productivo, que para el caso que estudiamos es la recolección de alimentos conjuntamente a la caza y la pesca. Por tanto es esa asociación de productores la que conforma en su relacionamiento las primeras formas del derecho, que según nuestro lenguaje y uso actual serán en forma simultánea los derechos civil, tributario, penal y familiar. El matrimonio y el derecho de castigar muy pronto debieron coincidir, puesto que ¿había o no había sanción para la mujer que se negaba a tener relaciones sexuales con algún miembro de la tribu o para aquél que le negaba ese derecho a la mujer? ¿Había sanción para quien cohabitara con mujer que se encontraba grávida en el periodo de menstruación? La antropología acredita que se trataba de tabú, pero aun existiendo esta prohibición mágica, las conductas inconcientes e instintivas debieron aflorar a cada momento; de cualquier forma, ¿quién estableció el tabú? Es decir ¿quién creó el tipo, prohibición de conducta y sanción respectiva? Cumplida la edad de la pubertad debía procederse a la ceremonia de la iniciación, optarse a la mayoridad de edad, ¿podía alguíen negarse sin perder el derecho de pertenecer a la tribu y por tanto sancionado con su alejamiento u otra pena? Se trataba de la muerte simbólica del joven y su renacimiento como ser adulto 27, esto significa que los nuevos adultos tienen ahora deberes y obligaciones, tienen capacidad jurídica para obrar. Similar situación debió acontecer con los chamanes (brujos, hechiceros, sacerdotes), quienes llegaron a obtener un poder sobre el cual se supone que se dio inicio a los gérmenes del Estado. Seguramente los chamanes aparte de controlar el mundo espiritual, por lo menos así lo veían sus congéneres, controlaba la medicina y la química, pero además controlaba una parte del derecho, y seguramente la ciencia. El dominio de la creación del fuego posiblemente no fue socializado ni democratizado a todos los miembros de la tribu a un principio, de manera que los mitos sobre el robo del fuego o chispa divina de diversos pueblos de la antiguedad, debieron tener lugar como resultado de rebeliones en las cuales al entregar el secreto a la comunidad se privaba de poder al chamán; ello con todas las consecuencias jurídicas que significaba para una y otra parte, e incluso para la comunidad entera.

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"Enciclopedia de la Magia" Sebastián Martínez Mas. Edit. Cíclope S.A. 1969, pag. 51.


FILOSOFIA DEL DERECHO En materia procesal, se suele enseñar 28 que en el principio de los tiempos no existió el proceso, por tanto lo que había era la autotutela y autocomposición, mediante las cuales los interesados en forma directa ejercían su derecho a la venganza o a cobrar el daño civil y en forma posterior se avanzó hasta establecer que en vez de aplicar la venganza privada y satisfacer el daño penal sobre el contrario, era mucho más favorable el poner un precio, cuantificar el daño civil y solucionar los litigios de esa manera. Finalmente y como un producto de desarrollo posterior apareció el proceso, por el cual las partes se someten a un juez que está investido de jurisdicción y competencia. Nada más extraño al desarrollo de la sociedad en su conjunto, habida cuenta que el conocimiento no pudo ser individual sino social, en realidad ni siquiera existía la categoría del sujeto como individuo. Las relaciones sociales y el conocimiento fueron expresión o se expresaron en el conjunto social. Por lo tanto el individuo en calidad de sujeto propietario que es lo que conocemos hoy en día, es producto del modo de producción capitalista, sistema de producción y distribución abismalmente diferente a lo existente en la época de la cual estamos mentando. La venganza de sangre y la composición fueron parte del desarrollo social respecto a la relación entre tribus o pueblos diferentes, pero al interior de la horda, tribu o clan existía autoridad, por lo menos la autoridad social de todos los miembros de la tribu que habían recibido la iniciación, y por tanto a su manera eran ellos los que solucionaban los conflictos que surgían cotidianamente. Pasukanis 29 sostiene que el derecho (aunque de clase por su visión de lucha de clases) nació con el proceso. En realidad derecho sustantivo y derecho adjetivo nacen simultáneamente, devienen en unidad. ¿Cómo sería posible un derecho sin su procedimiento para su cumplimiento? Este nacimiento simultáneo fue producto de las relaciones sociales entabladas por los miembros de la horda o tribu entre sí y con aquellos que eran sus vecinos territoriales. Es precisamente en estos puntos donde se demuestra el carácter ideológico del tratamiento y conocimiento del derecho, cuando queremos aplicar las categorías contemporáneas al pasado, o la teoría del contractualismo como si se tratara de las mismas realidades históricas. Desde una concepción voluntarista y subjetiva del derecho, se considera que el derecho penal fue el más antiguo de la humanidad. Gregorio Loza Balsa presenta la siguiente cita de Joaquín Francisco Pacheco (el Código Penal -1870): "No hay ley alguna en la historia del género humano que pueda disputar a una ley penal la preferencia en el orden cronológico: no hay ley alguna que aparezca primero que esa ley, desde el nacimiento mismo, desde el primer albor de las sociedades" 30 28

Couture, Arazi, etc. Por su parte Francisco Carnelutti en su monumental obra "Sistema de Derecho Procesal Civil", edit. Uteha. Argentina - 1944, prefiere evitar el problema y luego de argumentar sobre la historia en general y el derecho comparado, directamente pasa a explicar el tema positivo y normativo de su libro. 29 "Teoría General del Derecho y marxismo" E.B. Pasukanis. Trad. V. Zapatero. Edit Labor, Barcelona 1976. 30 "El Derecho Penal en Bolivia (Historia de su Formación) Gregorio Loza Balsa. Edit. Gregorio Loza B. Impresores Edit. Universitaria de la UMSA, La Paz 2001. Epígrafe.



Está claro que desde esos albores de la humanidad existieron formas jurídicas, formas que a pesar de lo analizado desconocemos en su profundidad y extensión, gérmenes del derecho muy diferentes a su desarrollo actual. Muchos órdenes culturales estarían abigarrados ocultando las notas esenciales de lo que ahora conceptualizamos como derecho, baste referirnos al fas y al jus romano, a su distinción muy tardía entre lo sagrado y lo simplemente jurídico, en realidad se trata de un sincretismo entre religiónmagia-moral-derecho; por lo que el derecho no será tal como objeto de estudio científico sino hasta mediados del siglo XIX y comienzos del siglo XX ( Marx y Kelsen). Por tanto, para el análisis objetivo de estas sociedades habrá que tener mucho cuidado en no confundir categorías jurídicas actuales (aunque tengan vocación universal). Es necesario señalar que las categorías jurídicas más simples aparecen ya en estos tiempos prehistóricos, aunque su concreción y complejidad recién aparecerá miles de años después en la sociedad moderna o en las sociedades de clases. Para Marx "la más simple categoría económica, pongamos por ejemplo el valor de cambio, supone la población, una población que produce en determinadas condiciones y también cierta clase de familias, comunidades o Estados. Dicho valor no puede nunca existir de otro modo que como relación unilateral-abstracta de un todo concreto y vivo ya determinado. Como categoría, por el contrario el valor de cambio lleva consigo una existencia antediluviana."31

El autor en la página 14 de la obra refiere que "Como señalo en el epígrafe del inicio de este libro, no hay conducta normativa más antigua que el Derecho Penal. Se sabe que la conducta del hombre no está ordenada de manera cognitiva, que ésta no tiene una base en las relaciones de causalidad, sino que está controlada de manera normativa, sobre la base de co mpetencias y significados de cada una de las actitudes del comportamiento regido por su contexto social. Un análisis del Derecho Penal, conduce a aplicar la tesis: que si un hecho o comportamiento cognoscible ocasiona un resultado pernicioso, se debe a que no ha seguido las reglas del contexto social y puede que esas nor mas no correspondan a la falta del sujeto principal, sino que el suceso puede que le competa a otra persona". De la misma tesis del autor se evidencia que "el contexto social", como lo denomina, constituye un ordenamiento de carácter primario, por tanto anterior al propio derecho de sancionar. Lamentablemente esta obra sobre el derecho penal boliviano se inicia con los inkas y no más atrás. En la página 18 de su Introducción refiere: "He aplicado los tres periodos clásicos de la Historia de Bolivia, lo que me permite organizar una continuidad en el tiempo observando los módulos clásicos de la superposición de cultura. Por un lado, la aborigen americana, por el otro la europea". Finalmente, página 4 de la obra: "Debo enfatizar que en este texto me refiero a los Incas en forma genérica, porque no se puede situar cronológicamente y de manera fiable el momento preciso en que se inicia la aplicación del Derecho Penal que explico. Es posible afirmar que estas leyes se aplicaron desde el periodo que los arqueólogos denominan intermedio tardío, es decir, cuando se produce el desarrollo regional, político y cultural anterior a la expansión inca (800 -1450)". Lo que por la delimitación temporal del trabajo nos priva de datos anteriores al derecho inka en estas latitudes. 31 "El Método en la Economía Política" Carlos Marx. Edit. Librería América Editorial, Colección Norte. La Paz 1996. Pag. 37. Esta frase está antecedida del siguiente análisis: "El último método es manifiestamente el método científicamente correcto. Lo concreto es concreto, porque es la síntesis de muchas determinaciones, es decir, unidad de lo diverso. Por eso lo concreto aparece en el pensamiento como proceso de síntesis, como resultado, y no como punto de partida, aunque sea el verdadero punto de partida y, por consiguiente, el punto de partida también de la percepción y de la representación. En el primer método la representación plena se volatiliza en abstracta determinación; en el segundo, las determinaciones abstractas conducen a la reproducción del pensamiento. Así es como Hegel dio en la ilusión de concebir lo real como resultado del pensamiento que se mueve en sí, del pensamiento que se abarca y profundiza en sí mismo; en tanto que el método que consiste en elevarse de lo abstracto



Y en otro lugar: "Pero estas categorías simples, ¿no tienen también una existencia independiente, histórica o natural, anterior a las categorías más concretas? Según. Por ejemplo, Hegel comienza correctamente su Rechtphilosophie por la posesión, como la relación jurídica más simple del sujeto. Pero no existe posesión, anterior a la familia o a las relaciones entre amos y esclavos, que son relaciones mucho más concretas todavía. Como compensación, sería justo decir que existen familias, tribus, que se limitan a poseer, pero no tienen propiedad. La categoría más simple aparece, pues, como relación de comunidades de familias o de tribus con la propiedad. En la sociedad primitiva aparece como relación más simple de un organismo desarrollado, pero se sobre entiende siempre el substrato más concreto, cuya relación es la posesión. Se puede imaginar un salvaje aislado que no posea cosas. Pero en este caso la posesión no es una relación jurídica".32 Y continúa: "no es exacto que la posesión evolucione históricamente hacia la familia. La posesión supone siempre esta <>. Sin embargo, quedaría siempre lo siguiente: que las categorías simples son la expresión de relaciones en las que lo concreto menos desarrollado ha podido realizarse sin haber establecido aún la relación más compleja, que se halla expresada mentalmente en la categoría concreta, en tanto que lo concreto más desarrollado conserva la misma categoría como una relación subordinada... El dinero puede existir, y ha existido históricamente antes de que existiesen los Bancos, antes de que existiese el trabajo asalariado. Desde este punto de vista puede decirse que la categoría simple puede expresar las relaciones predominantes de un conjunto poco desarrollado o también las relaciones subordinadas de un conjunto más desarrollado, relaciones que ya existían antes de que el conjunto se hubiese desarrollado en la dirección que está expresada por una categoría más concreta. En este sentido, las leyes del pensar abstracto que se eleva de lo simple a lo compejo, responden al proceso histórico real. Por otra parte, puede decirse que hay formas de sociedad muy desarrolladas, aunque históricamente no hayan alcanzado todavía su madurez, en las que se encuentran las formas más elevadas de la economía, tales como la cooperación, una división de trabajo desarrollada, sin que exista en ellas el dinero; por ejemplo, el Perú. También en las comunidades eslavas el dinero y el cambio que lo condiciona desempeñan un papel insignificante o nulo, pero aparecen en sus fronteras, en sus relaciones con otras comunidades. En general, es un error situar el cambio en medio de las comunidades como elemento que las constituye originariamente: al principio, aparece más bien en las relaciones recíprocas entre las distintas comunidades que en las relaciones entre los miembros de una misma y única comunidad.... De modo que, aunque la categoría simple haya podido existir históricamente antes que la más concreta, no puede precisamente pertenecer en su pleno desarrollo, interno y externo, sino a formaciones sociales complejas (?), mientras que la categoría más concreta se hallaba plenamente desarrollada en una forma de sociedad menos avanzada... Este ejemplo muestra de una manera clara cómo hasta las categorías más abstractas, a pesar de su validez --precisamente a causa de su a lo concreto no es sino la manera de proceder del pensamiento para apropiarse lo concreto, para reproducirlo mentalmente como cosa concreta. Pero esto no es de ningún modo el proceso de la génesis de lo concreto mismo". 32 Ibid. pag. 38.


FILOSOFIA DEL DERECHO naturaleza abstracta--, para todas las épocas, son, no obstante, en lo que hay de determinado en esta abstracción, asimismo el producto de condiciones históricas, y no poseen plena validez sino para estas condiciones y dentro del marco de estas mismas".33 Por tanto, aun en calidad de categoría simple, encontramos en el remoto pasado las formas elementales del derecho y de lo que muy posteriormente serán sus instituciones y figuras. Ello conlleva a decir que no basta como hacen las escuelas de la sociología jurídica con el análisis de la sociedad actual, o de aquellas inmediatas a la actual, así como no basta señalar como orígen o genética del derecho a la sociedad, si es que no se precisa y profundiza sobre qué sociedad es de la que predicamos. En un estudio de esta naturaleza corresponde expresar que ni siquiera a título de didáctica o de evitar el tema por no ser parte de estudio principal, es propicio cortar el devenir de la historia con productos ideológicos no sólo posteriores sino también falsos (tema sobre el que volveremos después), como por ejemplo: "Además la desobediencia a las órdenes emanadas de los superiores, como el caso de Adán y Eva que es el primer quebrantamiento de una norma, sucedido en la vida de la humanidad, en este caso el único que podía establecer normas era dios y Adán quiebra esta norma, empero es discutible si el imputado es Adán o es Eva o puede haber un tercero, no debemos olvidar que se trata de la estancia de éstos en el paraíso terrenal". 34 Ya que estas afirmaciones, aún a título de gráfico explicativo, conllevan a la idea de que antes del derecho histórico creado por los hombres en sociedad, existió un derecho divino al cual había que obedecer, y por tanto el estudio del pasado prehistórico corresponde al estudio del derecho divino, en el cual el derecho como ciencia o como historia no puede ingresar por tratarse de un campo ligado a la teología u otra disciplina, por lo que para el caso de nuestra materia, siempre se retornará al consabido estudio de la filosofía del derecho a partir (exclusivamente) del siglo VI a.d.n.e. en Grecia 35, estudio que por otra parte es tan superficial y anodino que no sólo que se concreta a su análisis en unas cuantas páginas, sino que además no aclara el por qué de Grecia y cuál la riqueza particular en cuanto al pensamiento filosófico de cada uno de los sabios griegos. Resulta una manera muy sencilla eludir y evitar el estudio de los problemas jurídicos. No sólo que falta un estudio profundo y lo más completo posible sobre la filosofía jurídica, sino que los temas del derecho aboraddos en este trabajo todavía están en un nivel tan elemental que necesitan ser consolidados con mucha mayor base científica. Todavía deberemos esperar por la decodificación del derecho en el arte rupestre, que

33

Ibid. pag. 38 - 39 - 40 - 42. Op. cit. Gregorio Loza B. pag. 14. 35 Imenso error que continúa repitiéndose a lo largo del tiempo y el espacio, para lo cual basta verificar la bibliografía sobre la materia publicada en Bolivia en el último tiempo, en especial Santa Cruz, y también sirve como referencia el programa de estudios de nuestra materia en la Universidad Complutense de Madrid. 34


FILOSOFIA DEL DERECHO CAPITULO III.

Existe coincidencia en afirmar que los padres de la filosofía fueron los griegos y que las otras civilizaciones y grandes culturas de la antiguedad si bien se encontraban en una etapa ontológica en el sentido de que cultivan distintas disciplinas del pensamiento con carácter de abstracción conceptual (matemáticas, arquitectura, música, dibujo, geometría, etc.) en cambio no son fundantes de la filosofía. Para demostrar esta situación y descalificar del tema filosófico a civilizaciones como la Tiahuanacota, Inka, Maya, Azteca, Babilonia, Egipcia, China, Hindú, etc., y más aún a las sociedades antiguas de las que tratamos en el capítulo anterior, se dice que todas ellas pese a su enorme desarrollo y al carácter superior de su cultura en varios aspectos respecto a la griega, en cambio siempre refirieron el tema de las soluciones de sus problemas intelectuales al tema de dios. Es decir que ante la imposibilidad de responder sus interrogantes mediante el uso exclusivo, si se puede, de la razón, tuvieron que refugiarse en la religión y en la fe divina. La diferencia y superioridad de los griegos estaría entonces en que a pesar de todos los obstáculos para investigar las causas primeras y remotas de las cosas, no acudieron al expediente de dios. Las grandes civilizaciones de la antiguedad habrían desarrollado filosofías de las religiones o religiones filosóficas, pero no filosofía propiamente dicha. Julián Marías ("Historia de la Filosofía, Madrid, Revista de Occidente, 1964, pag. 11) sostiene que es posible hablar de la filosofía de las grandes civilizaciones como aquella que pudo tener coincidencia con los temas e inclinaciones del inicio de la filosofía griega. Esto significa que dichas grandes civilizaciones para conseguir toda la magnificencia que lograron, digna de admiración aun en la actualidad, tuvieron necesariamente que desarrollar sistemas de pensamiento, pero que tales formas de pensamiento no superaron nunca la época denominada por nosotros para Grecia como la presocrática. Es decir que llegaron a un punto en el cual las opiniones de los pensadores podía ser diversa y contradictoria sin que exista manera racional de establecer su veracidad, legitimidad y coherencia. En tal circunstancia se imponía el dogma divino y la opinión oficial de la autoridad estatal, no existiendo mayor respaldo para la aceptación de estas opiniones que la tradición o el principio de autoridad. La gran diferencia Griega entonces radica en que ellos tuvieron a Sócrates. ¿Es casual la existencia griega de Sócrates? Es decir, ¿pudo nacer en China, India o el Kollao indistintamente? O es que su existencia suponía la necesidad de ciertas condiciones económicas, sociales, políticas y filosóficas previas. ¿De no haber sido Sócrates lo que fue, debió nacer allí un otro hombre con sus mismas cualidades filosóficas? Es decir, ¿escrito estaba que él y sólo él (como sujeto general que encarna su realidad histórica al margen de su individualidad casual) debía realizar la obra que finalmente realizó y además precisamente en grecia?, o sea erga omnes. ¿Cuál el papel del individuo ante la historia en el presente caso?


FILOSOFIA DEL DERECHO En Sócrates radica la diferencia de calidad del pensamiento filosófico Griego. Su advenimiento es para la filosofía y el pensamiento lo que para la religión occidental y la datación de la historia el nacimiento de Cristo. La filosofía entonces deberá dividirse en antes de y después de Sócrates. Analizado esto suele pasarse de inmediato a la exposición del pensamiento presocrático y posteriormente el resto. Si bien esta explicación es plausible y no discordamos con ella, queda el problema de que dejamos en blanco un inmenso lapso de tiempo. Una historia corta por decirlo así que va hasta el 10.000 a.d.n.e. en que para eurasia se produce el tránsito hacia la edad de los metales, el mesolítico, y otra historia larga que como mínimo abarca hasta el límite del paleolítico superior con el medio al inicio de la última edad del hielo hace aproximadamente 50.000 años. Tal asunto es más problemático cuando se trata de nuestra materia: filosofía jurídica. Habida cuenta de que estamos obligados a referirnos al desarrollo de la filosofía, pero también y fundamentalmente al derecho y observar sus interelaciones en la sociedad. Esto es fundamental que sea resuelto, ya que no es posible subordinar al derecho en cuanto a su investigación y estudio al siglo VI a.d.n.e. Nuestra materia como se vio es mucho más antigua y por tanto sujetarse al desarrollo de la filososfía griega es renunciar al pasado, al origen. Postulamos por tanto la necesidad de romper esas cadenas que fueron impuestas por la tradición y el hedonismo. Liberar la filosofía jurídica, no sólo la historia del derecho. ¿Desde cuándo existió el derecho? ¿Cómo se desarolló? ¿Cuáles fueron las formas básicas del derecho en aquellas grandes civilizaciones y cuáles sus problematizaciones reales y filosóficas? Para el caso del estudio de la filosofía del derecho en su historia corta es importante indicar lo que se entiende por civilización: existencia de Estado, uso de hierro, escritura alfabética, entre otros. 37 37

"Los Orígenes de las Civilizaciones" (Descubrimientos Arqueológicos Históricos). Julián Viñuales Solé (Ruth Witehouse y John Wilkins). Vol 1. Edic. Folio S.A. Barcelona - 1997. Además de hacer una referencia a su etimología, civis, señalan que: "También podemos analizar algunas definiciones operativas propuestas por arqueólogos y antropólogos. Estas definiciones no suponen juicios de valor acerca de lo peor de las civilizaciones civilizadas en comparación con las que no lo son. En su lugar, destacan los aspectos organizativos de la sociedad. En términos generales, existen tres propuestas. La primera de ellas, formulada por estudiosos como A.L. Kroeber y Colin Renfrew, se centra en la complejidad de la organización. Esta interpretación considera la civilización como distinta de otras formas de sociedad no en términos de tipo, sino únicamente en grado de compejidad interna. Semejantes definiciones son discutibles en la medida en que no logran destacar ningún punto crítico de desarrollo en el que la civilización se distinga de formas más simples de sociedad. La segunda propuesta tiene que ver, también con la organización, pero pone el énfasis en el tipo de organización social interna como algo decisivo. Esta escuela de análisis se basa en el trabajo de los antropólogos evolucionistas


FILOSOFIA DEL DERECHO Se trata de la etapa que filosóficamente corresponde al estudio del ser. En la común traducción del griego ontos = ente y logos = estudio. Sin embargo el estudio del ser fue realizado desde muy antes de la aparición del pueblo griego, aunque no de la exclusiva manera racional como lo hizo éste. Todas las grandes civilizaciones de la antiguedad ya realizaron un análisis del ser, a su manera lo conocieron y trataron. Como ya se explicó. En forma general se dice que estas civilizaciones (India, China, Babilonia, Egipto, Mayas, Tiahuanacu, etc.) no realizaron un estudio del ser al margen de lo religioso, por lo que la religión y la recurrencia a dios invalida al conocimiento de estos pueblos como puramente filosófica. Ahí estaría marcada la diferencia entre Grecia y el resto de la humanidad en cuanto al tema en cuestión. Es muy cómodo iniciar el estudio de la filosofía o de la filosofía jurídica a partir de los griegos, ya sea desde los presocráticos como los precursores y desde Sócrates como el fundador del método para elaborar conceptos y definiciones. La mayoría de los autores que escribieron sobre la filosofía del derecho 38, prácticamente ignoran el significado de esta disciplina en los pueblos y civilizaciones de la antiguedad que no sea grecia desde el siglo VI ac. al presente. Inclusive es familiar que se realice un breve y reducidísimo análisis introductorio de unas cuantas páginas (cuantas menos mejor) sobre la filosofía presocrática y su posible relación con la filosofía jurídica y nada más, por lo que además el desconocimiento se extiende a esta cultura. Ni siquiera se toman la molestia de estudiar los indicios de formas jurídicas del siglo XIX --los padres fundadores de la antropología-- y, sobre todo, en el trabajo del erudito norteamericano Lewis Morgan. Morgan elaboró una clasificación evolut iva de la sociedad en tres partes: salvajismo (o sociedad de bandas) barbarie (o sociedad tribal) civilización (o sociedad estatal) El concepto más importante e influyente ha sido el de sociedad estatal. Característica de la sociedad estatal es una estructura de clase altamente estratificada, un gobierno fuerte centralizado y una clase gobernante profesional. El orden y el control se mantienen mediante un auténtico sistema legal y sistemas estatales de aplicación. El principio organizativo dominante ya no son las relaciones de parentesco, como ocurre en las sociedades más simple. Funcionan otro principios, como la pertenencia a una clase, la especialización laboral y distintos modelos de residencia. Una tercera propuesta pretende, en cambio, aislar un <> de características determinantes relacionadas entre sí. La fórmula más sencilla es la expuesta por el antropólogo estadounidense Clyde Kluckhohn, que opina que las sociedades civilizadas deben poseer al menos de las siguientes tres características: pueblos de más de 5.000 habitantes escritura centros ceremoniales monumentales Esta propuesta funciona bien como regla empírica, pero excluye muchas características importantes. Una variante mucho más significativa de esta posición la ofreció el historiador Gordon Childe, que elaboró un grupo de diez características. Este análisis tuvo especial utilidad para la reformulación de arqueólogo norteamericano Charles Redman. Redman reordenó los diez rasgos de Childe y los subdividió en características primarias y secundarias: Primarias: Asentamiento en ciudades monumentales. Especialización del trabajo. Concentración de excedentes. Estructura de clase. Organización del Estado Secundarias: Obras públicas. Comercio amplio a tiempo completo. Arte monumental estandarizado. Escritura. Aritmética, geometría y astronomía. Las características primarias son aspectos de oganización. Las secundarias son ca racterísticas de la cultura material, son susceptibles de reorganización en restos arqueológicos materiales y suponen la existencia de algunas o to das las características primarias." 38 Luis Legaz y Lacambra, Angel Latorre, Ariel Alvarez Gardiol, Joachim Friedr ich, etc.


FILOSOFIA DEL DERECHO existentes en la propia Grecia anterior al siglo VI ac. 39 señala que suele entenderse a los escritos anteriores a los filósofos presocráticos, como escritos meramente literarios. Si así suele actuarse en filosofía, qué podríamos decir del der echo. Con referencia a los precursores y obras relativos a la filosofía jurídica se considera suficiente señalar que existen trabajos implícitos y explícitos. En el primer caso para referirse a aquellas obras mediante las cuales se tratan temas jusfilosóficos en forma velada o con referencia principalmente a otros temas o sólo como parte del sistema filosófico de un determinado autor. En el segundo caso en lo relativo a tiempos más actuales en los cuales los trabajos decididamente son parte fundante de nuestra disciplina por el carácter explícito, directo y dedicado en exclusividad a la ya referida materia. Pero de ninguna manera se hace referencia a la posibilidad de un pensamiento jusfilosófico en las etapas formativas de las sociedades humanas y tampoco respecto a las grandes civilizaciones de la antiguedad. Ciertamente lo que pesa para ello es un sistema de pensamiento ya osificado por el paso del tiempo y superado por la enorme cantidad de datos históricos disponibles gracias al desarrollo de las diversas ciencias sociales que permitieron no sólo el acrecentamiento de nuestros conocimientos respecto al pasado, sino además en lo metodológico superar el método deductivosilogístico a más del carácter geocentrista y antropomórfico occidental europeo, a saber el reconocimiento de la otredad y/o la alteridad. Habida cuenta de la coincidencia en la opinión generalizada en sentido de que la madre de la filosofía es Grecia, simplemente se aplica un sistema de exclusión a todo lo anterior a Grecia. El silogismo aplicable es: la filosofía como conocimiento racional nació en Grecia, la filosofía del derecho es parte del conocimiento, luego la filosofía del derecho también nació en Grecia. De manera que no es necesario referirse a ningún otro aspecto adicional y ya estamos en condición de avanzar sobre el saber de los presocráticos para pasar a los temas preferidos relativos a Platón y Aristóteles. Por este sistema cerramos los ojos a la realidad. Y la realidad es que mucho antes de Grecia ya hubo pensamiento filosófico ontológico aunque no socrático y además existió tambien derecho, por tanto tuvo que existir interpretación y aplicación jurídica lo cual significa pensamiento jusfilosófico. La aseveración de la existencia del derecho en sociedades anteriores a la Griega debe entenderse en dos grandes aspectos generales. Nos negamos a aceptar que por el hecho secundario de la no existencia documental de un sistema positivo jurídico no hubieran existido formas jurídicas anteriores a las grandes civilizaciones. Y también a que por falta de textos positivos o documentos históricos testimoniales a nuestro alcance, no hubieran existido formas de pensamiento 39

"De Tales a Demócrito" (Fragmentos presocráticos) Introducción, Traducción y Notas de Alberto Bernabé. Edit. Alianza Editorial. Madrid 2001.


FILOSOFIA DEL DERECHO jusfilosófico en ambas etapas del desarrollo de la humanidad. En el primer caso el asunto es mucho más delicado, además solucionándolo, gran parte de los problemas concernientes a las grandes civilizaciones quedan resueltos. Pero inclusive esa referencia a la no existencia de textos jurídicos escritos anteriores a Grecia no es valedera en referencia a las grandes civilizaciones de la antiguedad. Basta para ello citar a Ahrens 40: "las más antiguas obras sobre el Derecho y las costumbres prertenecen a la literatura védica, y en el fondo por tanto al segundo período de civilización señalado, llevando el nombre de SMARTA-SUTRA, esto es, fundados en los SMRITI, palabra que significa memoria y juntamente lo que es objeto conservado en la memoria, en la tradición, análogamente a los Weisthümern del pueblo alemán. Este derecho no fué escrito hasta el tercer período, cuando nació el peligro de perder cada vez más los caros recuerdos y tradiciones. El influjo de los brahamanes en su redacción es también imposible de desconocer. Sin embargo, poseemos en él un rico tesoro de ideas sumamente antiguas, distinguiéndose especialmente del Código posterior de Manú, por una concepción mucho más pura de las relaciones matrimonial y paterna. La segunda y capital obra es el ya muy conocido Código de Manú (ManavaDharma-Sastra --- Colección de Leyes de Manú). Nacido después de la victoria del sistema brahmánico, ha experimientado diferentes redacciones y probablemente no fué complementamente concluído hasta unos 600 años antes de Cristo..." Código de Manú originado en el valle del Ganges y del cual existen fragmentos suficientes para entender cómo era su derecho.41 Asimismo, también podemos observar la inmensa producción jurídica corr espondiente a los babilonios En efecto, bastará para ello revisar los los textos legales de este pueblo correspondiente a las Leyes de Esnunna, el Código Hammurabi, Edicto de Ammisaduqa, Leyes Asirias Medias y Leyes Neobabilónicas, que "cubren un arco cronológico de once siglos, desde 1800 hasta comienzos del siglo VII a.n.e., y constituyen una excelente muestra, aunque incompleta, del esfuerzo regulador de las administraciones regias mesopotámicas. En cuanto continúan la tradición legal expresada en lengua sumeria, ... estas colecciones babilónicas y asirias reflejan casos y cosas con raíces en pleno III milenio". 42 La filosofía en una acepción muy común suele definirse como la disciplina que indaga sobre las causas y las razones últimas de las cosas. Si nos basamos en dicha definición ¿será suficiente la afirmación sobre lo genético jusfilosófico asignado a los griegos? Se hace necesario retroceder mentalmente en el tiempo y situarnos más allá del año 1.000 a.c. En el Atica y la península del Peloponeso entre los mares Jónico y Egeo practicamente no se desarrolló una cultura propia y originaria como la que solemos 40

"Historia del Derecho" Enrique Ahrens. Trad. Francisco Giner y Augusto G. de Linares. Edit. Impulso. Buenos Aires 1945. Pags. 62 - 63. 41 "Código de Manú" (Y otros t extos) Anónimo. Edit. Fondo de Cultura Económica. México 1999. 42 "Códigos Legales de tradición Babilónica". Edición y Traducción de Joaquín Sanmartín. Edit. Trotta S.A.Edicions de la Universitat de Barcelona. Madrid 1999. Pag. 9.


FILOSOFIA DEL DERECHO mentar cuando nos referimos a la antigua Grecia. ¿Dónde se desarrolló la civilización griega? Pues, en las islas del mar Egeo en Micenas y Creta, pero también en el Asia Menor. Toda la costa marítima correspondiente a la península de Anatolia, hoy Turquía, es la base material para el desarrollo de la cultura griega. Las ciudades jonias del Asia Menor establecidas frente a la isla Chipre son el fundamento del desarrollo comercial y cultural griego. Mileto, Troya, Esmirna, Samos, Efeso, Colofón, Biblos Heráklea, etc., todas están situadas en el litoral anatolio. El litoral de los Estados actuales de Egipto, Israel, Siria, Líbano, Turquía fueron los territorios donde se desarrolló la gran civilización griega. Es claro que estos territorios no estaban desahabitados ni se encontraban aislados del resto de la humanidad. El gran imperio Egipcio venía desarrollándose muchos milenios antes que grecia, lo mismo que los pueblos babilónicos (asirios, caldeos, acadios, sumerios, etc.), o los palestinos, hebreos y la importante civilización de los persas (medos) como herederos babilónicos. Allí también estaban los fenicios en las costas del norte de Africa en Libia, Tunez, Marruecos actual43 . El conocimiento de la antiguedad que nos es permitido por las ciencias sociales demuestra fehacientemente que existió relación amplia y abierta entre estos pueblos griegos del norte de Africa y del Asia Menor con las otras culturas y civilizaciones milenarias que originariamente habían detentado esos territorios y que eventualmente solían recuperarlos mediante guerras o convenios. La interelación entre todos estos pueblos de la antiguedad es algo que no está en discusión. Esto signfica que los griegos se sirvieron de los conocimientos adquiridos por sus vecinos; no existe por tanto una cuna civilizatoria única proviniente de Grecia. Se trata de varios cauces "civilizatorios" que en determinado momento alimentaron con sus conocimientos milerarios a otra cultura, la griega, que tuvo la capacidad de fundir en su crisol todo ese delta de conocimientos que por distintos afluentes le llegaban. Por tanto, todo estudio sobre Grecia heroica u homérica o sobre la Grecia de los presocráticos no puede dejar de lado el estudio inmediato de los otros pueblos que fueron los generadores externos de esta civilización. Lo que no se entiende es por qué los jusfilósofos no dicen una palabra sobre el asunto. Por tanto queda en interrogante el por qué Pitágoras o Platón desarrollaron teorías tan similares a las existentes en el norte de Africa o en el Asia Menor: cómo no las iban a desarrollar si eran parte de una herencia y cultura común de la época, allí no existe ningún misterio. Esta privilegiada situación de las ciudades y colonias griegas en el litoral del mundo antiguo, a más de su desarrollo posterior en la toma total del Peloponeso y la península de los balcanes, o el territorio continental actual griego, así como la fundación de colonias en Italia (Magna Grecia con Neápolis o Nápoles actual, Eléa, Crotona y otras), en Sicilia (Agrigento, Siracuras, etc.), en España y en las islas del Mar Mediterraneo, permitieron que junto con el progreso del comercio y el transporte, también se pudieran conocer las particularidades que hacían a los otros pueblos con los cuales a menudo y 43

"Historia Universal - Grecia". Oscar Secco Ellauri y Pedro Daniel Baridón. Edit. KAPELUZ. 6ta. edic. Buenos Aires 1958.


FILOSOFIA DEL DERECHO en forma cotidiana debían entablar relaciones, de manera tal que fue necesidad el desarrollar sistemas geométricos, matemáticos, de pesos y medidas y de pensamiento que fueran cada vez más formales en cuanto sean capaces de abarcar, traducir y actuar como equivalentes de tan distintas maneras de ser que existán en todos los otros pueblos, de allí entonces aquel primer desarrollo generalizador. El posterior desarrollo económico esclavista y de capitalismo mercantil (no de producción), así como la forma particular e histórica que asumió el desarrollo de sus instituciones sociales, políticas y jurídicas 44, principalmente en lo que hace a la propiedad agraria, el clan familiar, el culto funerario, la herencia, etc. 45, crearon la base económica material sobre la cual se fundó la posibilidad de la libertad individual de la democracia ateniense, aunque democracia esclavista, pero que facilitó el ocio filosófico individual y de enseñanza; en general, distintos autores como Rodolfo Mondolfo 46, Manuel Mindán Manero47 y otros coinciden en señalar que "con la instauración de la democracia en Atenas, los puestos de mando y de gobierno quedaban en principio abiertos a todos los ciudadanos; todos ellos en una u otra forma podían ser llamados o elegidos para intervenir en las asambleas públicas. Pero para triunfar tenían que saber hablar bien y discutir con los adversarios y defender las posiciones que les interesaba. Para ello necesitaban conocer la gramática y la retórica, tener recursos dialécticos, saber la historia de la ciudad, los poetas, las costumbres, etc. Para atender a estas necesidades culturales surgieron estos hombres (los sofistas), que iban de ciudad en ciudad dispuestos a enseñar esas materias a quienes les requerían...". Así también el desarrollo de una actividad de distracción más propia de juego que de ejercicio mental a un principio en lo referente a la polémica como método y recurso discursivo referida a su posterior desarrollo como la dialéctica fue fundamental. Ramnoux establece que: "Antes de descubrir esa categoría (sujeto - objeto) reinaba la homología de lo grande y lo pequeño: lo más grande es el mundo, lo más pequeño es el homobre o, por lo menos el ordenamiento de la ciudad; porque antes incluso de reinar entre un cosmos y un antrhopos, que es relativamente tardío, la homología reinó entre las <> y las <> del habitat humano. Aquéllas se ordenan como éstas, sólo que mucho mejor. En esta extrapolación, el arte de estructurar las sociedades humanas constituye el elemento positivo, que va acompañado por una ingenua epistemología, definida por la fórmula: lo mismo conoce a lo mismo. A esta fórmula se opone, a su vez, la contraria: lo otro conoce a lo otro. Unos sabios defienden la primera, otros la contraria, en virtud según parece, de un juego que consistía en definirse contradiciéndose. El conocimiento ilumina entonces las líneas de demarcación en que las alteridades se afrontan buscando su adaptación. Las alteridades intervienen de clan a clan matrimonial, de clase a clase en las ciudades, entre ciudades y, finalmente de la ciudad de los hombres, implantada en la Tierra sólida, a los lejanos Uranios irradiantes de divinidad. De modo semejante actúan de elemento a elemento"48. 44

"El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado" (En relación con las investigaciones de L. H. Morgan) Federico Engels. Edit. Imprenta y Librería Renovación Ltda. La Paz 1983. 45 "La Ciudad Antigua" Fustel de Coulanges. Trad. Alberto Fano. Edit. Biblioteca EDAF. Madrid 1968. "Breve Historia del Pensamiento Antiguo" Rodolfo Mondolfo. Edit. Losada S.A. Buenos Aires 1953. "Historia de la Filosofía y de las Ciencias" Manuel Mindán Manero. Ediciones ANAYA S.A. Madrid 1964. 48 "Historia de la Filosofía" Bajo la dirección de Brice Parain. Vol. II. La Filosofía Griega. "Los Presocráticos" Clémence Ramnoux. Edit. Siglo XXI. 17ava edic. México 1969. Pags. 2 - 3. 46 47


FILOSOFIA DEL DERECHO Ese es el contexto en el cual aparece un hombre como Sócrates, las condiciones históricas para la aparición de un hombre o una escuela de esa magnitud están plenamente dadas. A fuerza de repetición los textos de filosofía jurídica suelen subdividir el estudio del Jusnaturalismo en cuatro períodos históricos o matrices de base, a saber: cosmológico, cristiano, racional y actual. El período del jusnaturalismo de base cosmológica pertenecería al derecho que existió en las grandes civilizaciones de la antiguedad (India, China, Egipto, Babilonia, Maya, etc.) incluyendo a la Griega. El de base cristiana correspondería al desarrollo jusfilosófico de la edad media europea con el desarrollo de las tesis de San Pablo mediante el pensamiento de la patrística con San Agustín y la escolástica donde Santo Tomás es la figura señera. El de base racional es producto de la decadencia religiosa católica-feudal y el triunfo de los ideales renacentistas como resultado de la catastrófica ruptura epistemológica del siglo XVI d.d.n.e.. y el triunfo del humanismo burgués y de la razón sobre la religión. Un último jusnaturalismo es el correspondiente al siglo XX como reacción al positivismo y neopositivismo jurídico aplicado durante la 2da. Guerra Mundial por el nazi-fascismo. En todos ellos se quiere encontrar un patrón común para definirlo como la doctrina jurídica que sustenta la posición de que por encima de la norma positiva humana existe un derecho natural que es superior y justo, válido en todo tiempo y lugar, eterno e inmutable y fundado en la naturaleza del hombre, del dios cristiano o los dioses del pasado, cognocible mediante la razón o por revelación. No faltan autores que sostienen que la filosofía jurídica es el estudio de la relación de conveniencia o discrepancia entre el derecho natural y el derecho positivo, así por ejemplo Hans Welzel; incluso no es necesario buscar esa identificación doctrinal cuando en general se considera que durante mucho tiempo (siglos XVII, XVIII y XIV dc.) se nombraba nuestra disciplina como Derecho Natural y así se la enseñaba en las distintas universidades. En todo caso, aun en el de base racional, lo que encontramos como trasfondo del jusnaturalismo es la referencia a dios o a la divinidad suprema. Pareciera que a los jusfilósofos les interesa avanzar rápidamente hacia las grandes sistematizaciones jusfilosóficas, motivo por el que rápida y ligeramente se analiza el tema del jusnaturalismo de base cosmológica, sin dedicarle mucho espacio en lo que hace a las civilizaciones anteriores a la Grecia del siglo VI ac. y explicando generalidades nimias sobre los presocráticos, más que todo en lo filosófico y sin adentrarse en su pensamiento jurídico. En lo que a Sócrates se trata, los estudios son tan contradictorios que van desde la aserción de que era un subversivo hasta la de que era obsecuente con el derecho positivo como lo señala Ariel Alvarez Gardiol 49, o simplemente pasan de largo luego de

49

"Manual de Filosofía del Derecho". Ariel Alvarez Gardiol. Edit. ASTREA. Buenos Aires 1979. Pags. 31 a la 34.


FILOSOFIA DEL DERECHO mencionar su nombre como Angel Latorre50, o finalmente lo ignoran totalmente como Carl Joachim Friedrich51. Por lo que debería consultarse a René Kraus 52 o el estudio de Luis Noussan-Lettry53 y otros. Este simple ejemplo de por sí paradigmático por la manera de tratar nuestra disciplina es explicativo de la fakta de interés de algunos autores sobre el contenido real del derecho natural de base cosmológica, amparados en la superstición y la superchería y a la sombra de la ignorancia fundada en el principio de autoridad o de la tradición en la materia, no averiguan la esencia de ese derecho por lo que no avanzan el camino de la solución de los grandes y graves problemas de nuestra disciplina. ¿Cómo podemos hacer filosofía jurídica o cómo podemos enseñar que la filosofía como tal aparece cuando el hombre se sujeta únicamente a la razón contra el conocimiento divino o religoso para explicar las cosas y procesos, cuando aceptamos lisa y llanamente la existencia de dioses creadores del derecho? Es nota común ejemplificar el tema del derecho natural panteista de signo cosmológico en Grecia con la célebre distinción entre lo justo legal y lo justo natural en la obra literaria trágica de Sófocles ANTIGONA: - Kreón. ¿Tú que inclinas la cabeza hasta el suelo niegas haber sepultado a Polinice?. - Antígona. Lo confieso, no niego haberle dado sepultura. - Kreón. ¿Conocías el edicto que prohibía hacer eso?. - Antígona. Lo conocía, lo conocen todos. - Kreón. ¿Y has osado violar las leyes?. - Antígona. Es que Zeus no ha hecho esas leyes ni la justicia que tiene su trono en medio de los dioses inmortales. Yo no creía que tus edictos valiesen más que las leyes no escritas e inmutables de los dioses puesto que tú eres tan sólo un simple mortal, inmutable son no de hoy y de ayer. Y eternamente poderosas que nadie sabe cuando nacieron. No quiero, por miedo a las órdenes de un solo hombre, merecer el castigo divino. Ya sabía que un día debería morir ¿cómo ignorarlo? aún sin tu voluntad. Y si muero prematuramente, oh, será para mi una gran fortuna. Para los que como yo viven entre miserias innumerables ... la muerte es un bien". Esta escena es explicada por Alvarez Gardiol así: "... cuando Antígona, hija de Edipo, reclama ante el rey Creón su derecho a enterrar el cadáver de su hermano Polinice, rebelde y traidor, expuesto a no recibir ninguna honra fúnebre y condenado a pudrirse al sol por decreto real. Las creencias religiosas enseñaban que si no se arrojaba sobre el cadáver un poco de tierra con la fórmula del sacerdote, el alma del muerto estaría condenada a deambular errante permanentemente y aquella creencia mueve a Antígona, no obstante la prohibición legal, a violar la ley, reclamando el derecho a enterrar el cadáver de su hermano en cumplimiento de una ley no humana, pero que 50

"Introducción al Derecho" Angel Latorre Segura. Edit. ARIEL. 7ma. edic. Barcelona 1976. Pags. 146 a 151. "La Filosofía del Derecho" (Perspectiva Histórica) Carl Joachim Friedrich. University of Chicago Press 1963. 52 "La Vida Privada y Pública de Sócrates". René Kraus. Trad. Miguel de Hernani. Edit. Sudamericana, Buenos Aires 1966. 53 "Apología de Sócrates" Platón. Traducción directa, introducción, notas y apéndices de Luis Noussan-Lettry. 4ta. edic. revisada y ampliada. Edit. ASTREA. Buenos Aires 1988. 51


FILOSOFIA DEL DERECHO estaba por encima de todo lo humano y que ella acataba. Las motivaciones de Antígona están insertas en un código que excede a la ley del Estado y cuya evaluación puede ser intentada desde ésta" 54; explicado esto se considera que no es necesario aclarar nada más. Dicha explicación a este texto no enseñan ni demuestran nada. ¿Debemos aceptar la existencia de divinidades, en este caso Zeus? ¿Y si estas deidades existen o existieron verdaderamente y por tanto fueron fuente y origen del derecho, para qué continuar estudiando esta disciplina? Es pues inaceptable la idea de creer ingenuamente en dios y deducir de él al derecho natural. El derecho es una creación propia del hombre en sociedad, los dioses no tienen absolutamente nada que ver con el derecho. Empero en la antiguedad los hombres creían en dioses -por otro lado igual que ahora-, es evidente. Pero eso es tan igual como aseverar que hasta hace 500 años la humanidad creía que era el sol el que 54

Op. cit. Pags. 30 - 31. Para ilustrar con mayor profundidad este aspecto importante de la metodología en cuestión citaremos a F. Engels. "El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado" (en Obras Escogidas) Edit. Progreso. Moscú s/a. Pags. 475 - 476: "Bachofen halló las pruebas de estas t esis en numerosas citas de la literatura clásica antigua, reunidas por él con singular celo. El paso del <> a la monogamia y del derecho materno al paterno se produce, según Bachofen --concretamente entre los griegos--, a consecuencia del desarrollo de las concepciones religiosas, a consecuencia de la la introducción de nuevas divinidades, que representan ideas nuevas, en el grupo de los dioses tradicionales, encarnación de las viejas ideas; poco a poco los viejos dioses van siendo relegados a segundo plano por los primeros. Así, pues, según Bachofen, no fue el desarrollo de las condicones reales de existencia de los hombres, sino el reflejo religioso de esas condiciones en el cerebro de ellos, lo que determinó los cambios históricos en la situación social recíproca del hombre y la mujer. En correspondencia con esta idea, Bachofen interpreta la "Orestiada" de Esquilo como un cuadro dramático de la lucha entre el derecho materno agonizante y el derecho paterno, que nació y logró la victoria sobre el primero en la época de las epopeyas. Llevada de su pasión por su amante Egisto, Clitemnestra mata a Agamenón, su marido, al regresar éste de la guerra de Troya; pero Orestes, hijo de ella y de Agamenón, venga al padre quitando la vida a su madre. Ello hace que se vea perseguido por las Erinias, seres demoníacos que protegen el derecho materno, según el cual el matricidio es el más grave e imperdonable de los crímenes. Pero Apolo, que por mediación de su oráculo ha incitado a Orestes a matar a su madre, y Atenea, que interviene como juez (ambas divinidades representan aquí el nuevo derecho paterno) defienden a Orestes. Atenea escucha a ambas partes. Todo el litigio está resumido en la discusión que sostienen Orestes y las Erinias. Orestes dice que Clitemnestra ha cometido un crimen doble por haber matado a su marido y padre de su hijo. ¿Por qué las Erinias le persiguen a él, cuando ella es mucho más culpable? La respuesta es sorprendente: <> * *Esquilo. "Orestiada". Las Euménides. El asesinato de una persona con la que no se está ligado por lazos de sangre, incluso si es el marido de la asesina, puede expiarse y no concierne en lo más mínimo a las Erinias. La misión que a ellas corresponde es perseguir al homicidio entre consanguíneos, y el peor de estos crímenes, el único imperdonable, según el derecho materno, es el matricidio. pero aquí interviene Apolo, el defensor de Orestes. Atenea somete el caso al areópago, el tribunal jurado de Atenas; hay el mismo número de votos en pro de la absolución y en pro de la condena; entonces Atenea, en calidad de presidente del tribunal, vota en favor de Orestes y lo a bsuelve. El derecho paterno obtiene la victoria sobre el materno, los <>, según se expresan las propias Erinias, vencen a éstas, que, al fin y a la postre, se resignan a ocupar un puesto diferente al que han venido ocupando y se ponen al servicio del nuevo orden de cosas. Esta nueva y muy acertada interpretación de la "Orestíada" es uno de los más bellos y mejores pasajes del libro de Bachofen, pero al mismo tiempo es la prueba de que Bachofen cree, como en su tiempo Esquilo, en las Erinias, en Apolo y en Atenea, es decir, cree que estas divinidades realizaron en la época heroica griega el milagro de echar abajo el derecho materno y de sustituirlo por el paterno. Es evidente que tal concepción, que estima la religión como la palanca decisiva de la historia mundial, lleva, en fin de cuentas, al más puro misticismo.".


FILOSOFIA DEL DERECHO circunvalaba a la tierra. Los hombres pudieron creer cualquier cosa, eso no está en discusión; y tampoco está discusión que vayamos a creer que ahora somos superiores a nuestros antepasados porque sabemos que es la tierra la que orbita al sol, o que fue la sociedad la que creó al derecho y también a dios a su imagen y semejanza. Es importantísimo entender lo dicho líneas arriba. Cada sociedad, cada civilización o cultura desarrollada a lo largo de la historia y en cualquier paraje de nuestro planeta, conforme a las condiciones naturales y culturales en las cuales se desenvolvió tuvo que crear un sistema de representación de la realidad, tuvo que explicarse dicha realidad y a partir de ello hacer su vida social. El nivel de conocimientos, de ciencia y tecnología así como organización para el trabajo fue el que correspondía a su realidad y propio desarrollo social, por lo que aquello en lo cual creyó y a partir de lo cual se dio una idea del mundo, para el nivel de su desarrollo alcanzado por dicha sociedad, fue el correcto -eso incluye a dios--. En ningún momento postulamos que a partir de los conocimientos y prejuicios correspondientes a la época y cultura actual debamos juzgar a nuestros antepasados y medirlos según la longitud de nuestros saberes y verdades. Precisamente el desarrollo de la sociología y la antropología principalmente y entre otras ciencias, nos enseñan la categoría de la alteridad o la otredad, es decir el respeto por la manera de ser del "otro", entendido como la otra sociedad; esto queda más claro cuando se entiende que con la finalidad de superar el eurocentrismo o la dominación cultural occidentalse avanzó en el conocimiento de las otras formas sociales; el estructuralismo trabajó bastante en ello. Lo que predicamos es que debemos entender a nuestros antepasados según su manera de ver las cosas, pero de ninguna manera por ese motivo podemos aceptar como explicación racional para esta época y según los conocimientos alcanzados que dicha ideología hubiera correspondido a la realidad. Por lo que una metodología correcta no sólo debe entender y explicar desde "adentro" la ideología de las culturas que se estudian, sino que una vez realizado esto es necesario pasar por el tamiz de la razón esos hechos y por tanto explicar las motivaciones reales acontecidas y los mecanismos que se utilizaron para su enmascaramiento. ¿Para la filosofía, existe dios? ¿podemos explicar la historia a partir de dios? Una respuesta positiva supone que abandonemos todo esfuerzo por conocer racionalmente la realidad. Por tanto no podemos aceptar esa explicación. ¿Qué es lo que debemos hacer? Debemos investigar cuidadosamente la ideología, las representaciones y saberes de las sociedades antiguas para entender por qué se explicaban ciertos acontecimientos de la manera como lo hicieron y no como en realidad lo hubieran hecho de tener acceso a otro tipo de información o desarrollo social. La manera como ellos resolvieron sus problemas, fueron las correctas; para ellos, no para nosotros. Los estudios de historia comparada deben auxiliar en todas las disciplinas este tipo de trabajo, puesto que de lo que se trata es de escudriñar en cuanto se pudiere en la esencia oculta de las cosas y de los acontecimientos, y no quedarnos únicamente con la manifestación fenomenológica de dichos s ucesos. Por lo que aceptando que realmente no pudieron existir los dioses del Olimpo, queda


FILOSOFIA DEL DERECHO claro que no fueron ellos quienes impusieron el derecho natural, por más que Sófocles y sus congéneres con justo derecho pudieran creer en su existencia. El problema no está entonces en la creencia de los griegos antiguos para explicarse la realidad y el derecho como lo hicieron, sino en por qué no pudieron explicarse todo esto de la manera como lo hacemos nosotros. ¿Cuál era el horizonte de visibilidad que tenían para el conocimiento de estos asuntos?


FILOSOFIA DEL DERECHO CAPITULO

IV.

Los problemas del derecho deben ser analizados en lo económico, social, político y jurídico, sin faltar a la filosofía. Antes de estudiar el desarrollo cultural griego deberíamos estudiar lo que fueron estas otras grandes civilizaciones de la antiguedad como China, India, Babilonia, Inka, etc. Entendido como está que no es posible limitarnos a Grecia para conocer el derecho, tal vez ni siquiera la filosofía; y siendo que tampoco será dable saber sobre el derecho en las grandes civilizaciones de la antiguedad, sino sobre la base de un estudio realmente serio y de largo alcance, es que nos vemos en la situación de tener que dejar para el futuro ese estudio. Ya que no basta adentrarse en estas civilizaciones en lo que fue su etapa de florecimiento y de máximo desarrollo económico y cultural, sino que importará, conforme a la metodología aplicada hasta aquí, conocer cómo fue su origen y cuáles fueron esas formas primigenias del derecho. Por lo que antes del estudio de la filosofía egipcia (kheper , un , tem y , nefer o maá , etc.; o las Instrucciones de Ptahotep, Instrucciones de Hordjedef, Instrucciones de Imuthes, Diálogo de un desesperado con su alma, etc.) 55, o de trabajar sobre la civilización babilonia (Reglamentaciones de Urukagina, códigos Urnammu y de Lipiteshtar, código Hammurabi, etc.) 56, o de profundizar en las civilizaciones de los hebreos, indos, chinos, mayas, kollas, etc. 57, será preciso analizar sus orígenes económico-jurídicos. Siendo que por ahora únicamente estudiaremos lo que fue el mesolítico, los albores de las grandes civilizaciones, pero siempre con la mirada en el paleolítico superior. Ello en razón de que deberá ser motivo de un libro especial y exclusivo el que corresponda a la grandeza de las civilizaciones mencionadas en cuanto a su derecho y filosofía. Será posible aventurar la hipótesis de que en las formaciones sociales provenientes del comunismo primitivo y de la primera etapa del modo de producción tributario, como el mir ruso, la marka alemana, el callpulli mezoamericano o el ayllu andino, donde la propiedad de la tierra como principal medio de producción era social, es decir perteneciente a toda la sociedad (ager publicus) y anterior a la aparición de la propiedad privada de los medios de producción y de la división de la sociedad en clases sociales y por tanto del estado y del derecho de la manera como ahora los conocemos, aún cuando aquellas sociedades se basen en la "dialéctica del don" 58 en cuanto a 55

"Historia de las ideas políticas" V.S. Pokrovski y otros. Trad. Carlos Marín Sánchez. Edit. GRIJALBO S.A. México 1966. "Historia de la Filosofía" (El Pensamiento prefilosófico y oriental) Tomo I. Bajo Dirección de Brice Parain. 7ma. edic. Edit. Siglo XXI.México 1981. 56 Ibid. 57 Ibid. 58 "La Dialéctica del Don" (Ensayo sobre la economía de las comunidades indígenas). Domingo Temple. Trad. María Rosa Montes. Edit. HISBOL, AUMM y R& C. La Paz 1986.


FILOSOFIA DEL DERECHO formas económicas de apropiación desigual de plusvalor o plusproducto como explicación a la aparición germinal del Estado y el derecho, en aquellas sociedades eminentemente agrarias, debió aparecer por vez primera el derecho natural. Retornando al tema del origen del derecho natural, fueron aquellas sociedades agrarias primigenias, las que una vez que se asentaron hegemónicamene en la agricultura y el pastoreo como propiedad social, desarrollaron un tipo de derecho que se correspondía con ese tipo de propiedad social. Habida cuenta de la inexistencia de clases sociales por la propiedad de los medios de producción, su derecho no era de explotación de una clase social por otra, sino el resultado y expresión de las relaciones sociales que en esas milenarias sociedades existían. En tratándose de sociedades basadas en la agricultura, sus tiempos y espacios estuvieron determinados en forma natural conforme a las estaciones del año solar, los movimienos de la luna, el día y la noche, los ritmos biológicos vegetales y animales y la capacidad de los hombres para adecuarse socialmente a las condiciones naturales que el medio y sus relaciones técnicas de producción imponían en forma objetiva. Año tras año, añ o, por miles de años con el mismo ritmo natural natur al de la siembra y la cosecha, cosec ha, sin que mayores novedades sociales se impusieran a los hombres, generaron que aquellos seres humanos pudieran pudieran desarrollar los conocimientos necesarios para su plena adaptación al medio, asimismo pudieran desarrollar la idea de dioses y también de derecho, un derecho milenario producto de su propia realidad social y natural, por tanto un derecho también "natural", verazmente un derecho natural, natural en el sentido de que estaba ligado directamente a una economía natural, agrícola. Un derecho sin contradicción de clase, un derecho de la sociedad en general, donde todos los miembros de la comunidad, los comunarios, son iguales entre sí, dentro de la igualdad que las condiciones naturales de esta forma de economía agrícola establece. Marx dice que "en la primera forma de esta propiedad de la tierra, la condición previa es una comuna salida directamente de la naturaleza: la familia ampliada a la tribu o ampliada por uniones matrimoniales entre familias, familias, la asociación de tribus. Puede suponerse que el estado pastoral y el nomadismo en general son los primeros modos de existencia, y que la tribu no se ubica en un determinado territorio sino que agota los pastos que encuentra en sus recorridos, no siendo los hombres sedentarios por naturaleza excepto en un ambiente natural lo bastante fecundo como para vivir en los árboles, como los monos. Así pues, la comunidad tribal, comuna natural, no es el resultado sino la condición previa de la apropiación (temporal) y de la utilización colectivas del suelo. Finalmente, cuando los hombres se establecen en un lugar, la comunidad primitiva sufrirá modificaciones más o menos profundas según las diferentes condiciones del medio (clima, situación geográfica, constitución del suelo, etc.) y sus aptitudes naturales (raza, etcétera). La comunidad tribal, salida directamente de la naturaleza, o si se prefiere la horda (comunidad de sangre, de lengua, de costrumbres, etc.) es la primera condición de la apropiación de las condiciones objetivas de existencia y de la actividad reproductiva y objetiva (pudiendo esta actividad ser aquella de los pastores, cazadores, cultivadores, etc.) La tierra es el gran laboratorio; el arsenal que proporciona tanto el medio y la materia de trabajo como el asiento, base de la comuna. Los individuos se relacionan allí sencillamente sencillamente como a la propiedad de la


FILOSOFIA DEL DERECHO comuna, comuna que se produce y reproduce en el trabajo vivo. El individuo no es propietario o poseedor sino porque es un elemento y un miembro de esta comuna. La apropiación real a través del proceso de trabajo se efectúa en condiciones que no están ligadas al producto del trabajo sino que aparecen aparecen como naturales o divinas. Aunque descansa en la misma relación fundamental, esta forma puede realizarse de manera muy diversa"59 La filosofía, o filosofías de las religiones de las grandes civilizaciones (ya inmersas en la división de clases sociales) suelen predicar la identidad entre todos los elementos del mundo (universo), la armonía del cosmos, de la naturaleza y del hombre. Ideas que son la base del derecho natural. Entendámonos. Cuando nos referimos a sociedades agrarias de propiedad social sobre la tierra, nos referimos al modo de producción comunista primitivo y al modo de producción tributario 60. En cuanto al modo de producción comunista primitivo corresponde al neolítico y a su incorporación a la edad de los metales, acontecida genéricamente hacia el 10.000 a.d.n.e. (sobre esta datación y definición de este tipo de sociedad volveremos en un momento por la importancia que tiene para nuestro estudio); en cambio el modo modo de producción tributario (también denominado asiático) implica la plena sedentarización con la agricultura y la ganadería. El desarrollo posterior hacia formas teocráticas y de dominación de clase del modo de producción tributario así como el proceso posterior de la evolución del esclavismo doméstico hacia el modo de producción esclavista que se vio en el viejo mundo, conllevan todavía la ideología de aquellas sociedades antiguas, aunque ya instrumentalizando y utilizando en su beneficio la ideología heredada de aquella época en la que la propiedad propiedad de la tierra tierra fue común y colectiva. Nos referimos a la idea central de la construcción "científica", propiamente cultural de estos estos pueblos que están inmersos en un mundo mágico donde lo análogo, la magia homeopática genera una denominada Ley de la Correspondencia61 que establece: que así como es abajo igual es arriba y viceversa. Esta idea es capital en cuanto al conocimiento y entendimiento filosófico de las sociedades agrarias comunistas y tributarias, puesto que significan la expresión pura de una realidad que es vivenciada momento a momento durante miles de años. Todos los pueblos agrarios desarrollaron grandemente sus conocimientos astronómicos, por la necesidad de realizar mediciones de tiempo mucho más largas, así como por la orientación para los viajes terrestres o acuáticos. El conocimiento de la bóveda celeste les permitía establecer con bastante certeza y anticipación las épocas para la siembra, siembra, cosecha, barbecho, etc. La observación de los cielos hizo hizo que los hombres encuentren regularidades en cuanto al movimiento de los astros, las distancias entre ellos, etc. De manera que estas "eternas regularidades" observadas por nuestros antepasados les hicieron relacionarlas con las regularidades del ciclo agrícola en la 59

"Formas Anteriores a la Producción Capitalista" (Proceso que precede la formación de la relación capitalista, o la acumulación originaria). Carlos Marx. Librería América Editorial. Colección Norte. La Paz 1996. Pag. 113. 60 "Manual de Filoso Filosofía" fía" Víctor Afanasiev. 4ta. edic. Edit. Cartago S.R.L. Buenos Aires 1975. 61 Que no está relacionada con la actual de las ciencias sociales Ley de la Correspondencia Correspondencia entre las relaciones de producción y las fuerzas productivas que puede ser ampliada a la relación entre estructura económica y superestructura ideológica. ideológica. O al planteada en la sociología norteamericana norteamericana y muy utilizada utilizada en sociología jurídica Teoría de la Concordancia, entre sociedad y norma.


FILOSOFIA DEL DERECHO producción de alimentos, así como respecto a la regularidad de la existencia del hombre (nacimiento, procreación y muerte). La regularidad, impuesta en forma cósmica natural fue la base de sus ideas y de su derecho. Un antiguo proverbio proverbio chino dice: el 62 cielo no cambia, el tao tampoco . El tao es la ley. En forma extrañamente natural todo armonizaba. Por ello ello es es que cuando se habla lógica lógica precapitalista y agraria, se hace referencia a una lógica de complementariedades; es complementaria, no dialéctica en cuanto a antagonismos. Cuando la sociedad se desarrolla y aparece la diferenciación social entre los hombres, se produce también un profundo conflicto en el derecho 63. Por una parte rige el el nuevo derecho positivo expresión de los intereses de las clases dominantes o pueblos opresores, por otra parte continúa rigiendo en la conciencia de los hombres la idea de un derecho natural donde todo era, supuestamente, supuestamente, perfecto y equilibrado. Al desaparecer las bases económicas y materiales de aquellas sociedades comunistas, la idea del derecho natural es sublimada hacia un origen divino en cuanto a su creación antiquísima. Las expresiones de la igualdad entre el cielo y la tierra, en la dualidad cósmico telúrica, entre este mundo y el más allá, se manifestarán en una doble interpretación. Por una lado la la de igualdad y armonía de los oprimidos ligados a sus ideales de justicia y la de los opresores que modifican el discurso para justificar el cambio en el sentido de que así como como el cielo no cambia, cambia, tampoco debe cambiar el sistema de explotación y opresión en la tierra, se desarrollan las teorías de la predestinación, las castas, el despotismo, la metempsicosis (reencarnación y transmigración de las almas), etc. No son procesos inmediatos, rupturas, crisis, revoluciones o saltos saltos de un día para el otro, cubren largos espacios de tiempo. En estos períodos de contradicción entre sistemas económicos y por tanto jurídicos, la lucha por la imposición de una ideología u otra se acrecienta. Habrá que pensar por ejemplo en los 80 años que siguieron a la conquista inkaica sobre el kollasuyo a mediados del 1.400 d.d.n.e. y la implementación lenta y resistida de formas de propiedad privada de la tierra al interior del ayllu en favor de la clase dominante y su aparato burocrático-militar, tiempo que no fue suficiente para su implementación y no culminó de manera natural, sino que fue brúscamente interrumpido por la llegada de los españoles al Perú en 1.531. Todavía habrá que subdividir aquella primera época de la humanidad, que por ejemplo Samir Amín denomina modo de producción comunitario primitivo 64, aspecto

62

Doctrina de Lao-Tsé (siglos VI y V a.d.n.e.) expuesta en el libro Tao Te-king. "El Desarrollo Desarro llo Desigual" Desigua l" (Ensayo sobre las formacione formacioness sociales del capitalismo periférico). periférico) . Samir Samir Amín. Trad. Nuria Vidal. Vidal. 3ra. edic. Edit. Edit. FONTANELLA FONTANELLA S.A. S.A. Barcelona Barcelona 1978. 64 Op. cit. Pag. 11: "Proponemos distinguir cinco modos de producción: 1) el modo de producción <> primitivo>> anterior a todos los demás; 2) el modo de producción <>, que añade a la persistencia de la comunidad campesina un aparato social y político de explotación de ésta bajo la forma de exacción de un tributo; este modo de producción tributario es la forma más corriente que caracteriza las formaciones de clase precapitalista; distinguiremos: distinguiremos: a) sus formas precoces, y b) sus for mas evolucionadas, evolucionadas, como el modo de producción <>, en que la comunidad campesina pierde la propiedad eminente del suelo en provecho de los señores feudales, y subsiste como comunidad de familias; 3) el modo de producción <>, <>, que constituye una forma más rara, aunque dispersa; 4) el modo de producción <>, que constituye una forma frecuente pero que no llega a caracterizar totalmente a una formación social; y 5) el modo de producción <>. 63


FILOSOFIA DEL DERECHO complementado en otra obra en cuanto a las ventaja ecológicas para el desarrollo ecosocial65. Por su parte Marx cuando aborda el tema 66 se refiere a que "la comunidad tribal, comuna natural, no es el resultado sino la condición previa de la apropiación (temporal) y de la utilización colectivas del suelo. Finalmente, cuando los hombres se establecen en un lugar, la comunidad primitiva sufrirá modificaciones más o menos profundas según las diferentes condiciones del medio (clima, situación geográfica, constitución del suelo, etc.) y sus aptitudes naturales (raza, etc.). La comunidad tribal, salida directamente de la naturaleza, o si se prefiere la horda (comunidad de sangre, de lengua, de constumbres, etc.) es la primera condición de la apropiación de las condiciones objetivas de existencia y de la actividad reproductiva y objetiva (pudiendo esta actividad ser aquella de los pastores, cazadores, cultivadores, etc.)". En el Prefacio de la "Contribución a la Crítica de la Economía Política" 67 y en otros textos más, se presenta una sucesión de modods de producción considerados como <<épocas progresivas de la formación social económica>>. El dogmatismo marxista desarrollado por el stalinismo (discusión por otra parte ya resuelta hace mucho) pretendió consolidar el esquema de modos de producción propuesto en el Prefacio por una lista completa de los mismos, vistos como "estadios de evolución" válidos para todos los pueblos y culturas68 y que el propio Marx consideraba como hipotético en cuanto a esquemas. Vale decir que el modo de producción comunista primitivo no se encuenta en el esquema propuesto en el Prefacio, aunque sí en otros trabajos. Las Los modos de producción comunitarios constituyen los primeros modos de pro ducción que establecen una distinción de clase embrionaria. Aseguran el paso del comunismo primitivo a las sociedades de clases acabadas. Este comunismo primitivo se define como la <> --según la fórmula de Guy Dhoquois-- de la división del trabajo excedente. Como este paso de lo negativo (ausencia de clases) a lo positivo (sociedad de clases) es lento y progresivo, los modos comunitarios son diversos y numerosos y viven determinados por las condiciones ecológicas. Pero todos los modos de producción de comunidad primitiva se caractrizan por: 1) la organización del trabajo, en parte sobre una base individual (la de la <>), en parte sobre bases colectivas (la de la <>, del clan, de la aldea), en que el medio de trabajo esencial, la tierra, era propiedad colectiva del clan, de uso libre para todos sus miembros, pero a partir de unas reglas precisas (ut ilización de parcelas distribuidas a las familias, etc.); 2) la ausencia de intercambios mercantiles y, correlativamente; 3) la distribución del producto dentro de la colectividad según unas reglas íntimamente relacionadas con la organización del parentesco. Dentro de las comunidades, el acceso a la tierra no es necesariamente igualitario. Lo es en las más primitivas pero en otras este acceso está jerarquizado, con lo que ciertas familias o clanes tienen derecho a mejores parcelas, mejor situadas, por ejemplo, o más grandes. A partir de este momento detectamos un embrión de distinción de clases. Generalmente esta jerarquía está en estrecha relación con la del poder político y re ligioso... Pero, en todos los casos, el campesino tiene acceso a la tierra: por el hecho mismo de pertenecer al clan, tiene derecho a una parcela del territorio de éste. Por tanto, no es posible el proceso de proletarización, es decir, de separación del productor de sus medios de producción. El modo de producción tributario se caracteriza por la división de la sociedad en dos clases esenciales: el campesinado, organizado en comunidades, y la clase dirigente, que monopoliza las funciones de organización política de la sociedad y percibe un tributo (no mercantil) de las comunidades rurales. Sin embargo, el modo de producción tributario e volucionado tiende casi siempre a feudalizarse, es decir, que la propiedad ju rídica privativa del suelo pase de la comunidad a la clase dirigente". 65 "Sobre el Desarrolllo desigual de las Formaciones Sociales". Samir Amín. 2da. edic. Edit. ANAGRAMA BARCELONA 1976. 66 Op. cit. Pags. 113 - 114. 67 "Contribución a la Crítica de la Economía Política" Carlos Marx. Edit. Fondo de Cultura Popular. México 1970. Pag. 13. 68 Aspecto ya superado en la antropología por Franz Boas y Marcel Mauss entre otros, ver: "El Estudio de la Antropología" Pertti J. Pelto. Tad. Charles E. Merrill Books. Edit. Manuales UTEHA. México 1967.


FILOSOFIA DEL DERECHO discusiones sobre el particular de los años `60 hizo que los autores admitan la ubicación del modo de producción tributario entre la comunidad o comunismo primitivo y el esclavismo.69 Pero el problema del comunismo o comunidad primitiva no está resuelto. Baste señalar que cuando en febrero de 1848 se publica el "Manifiesto del Partido Comunista"70 por Marx y Engels, al inicio del famoso capítulo 1 se lee la siguiente frase: "La historia de todas las sociedades hasta nuestros días es la historia de las luchas de clases". En forma posterior los autores modificaron su opinión, aunque por el carácter histórico del Manifiesto no se modificó dicha frase. 71 De todo lo que se tiene que se consideró la existencia de una forma social anterior al modo de producción tributario. Este modo de producción constituye la base genérica desde la cual se levantaron las grandes civilizaciones de la antiguedad. Basada en la propiedad social/comunal de la tierra, de la apropiación de la tierra por toda la sociedad, que en uso de sus facultades soberanas jurisdiccionales/estatales superiores entregaba a la familia (ya por lo general monogámica o por lo menos patriarcal) una porción de ella en calidad de usufructo sólo en posesión, para que pueda subsistir mediante su trabajo. Estamos en presencia del sedentarismo consolidado por la propiedad agraria, la tierra como el principal medio de producción; según los pueblos y el medio geográfico será el pastoreo y la ganadería el aspecto principal de la economía, por lo que el nomadismo continuará hasta que finalmente dichos pueblos aún basando su economía en la pecuaria también consolidaran territorios propios. La característica principal del modo de producción tributario radica en la existencia de una contradicción. Por un lado la comunidad con propiedad social de la tierra, y por otro lado una forma estatal germinal que se sobrepone a la comunidad y que exige tributo en especie, trabajo y dinero (la mercancía que oficiaba como tal en la sociedad de que se trate, cuando había) a cambio de lo cual no sólo protege militarmente a la comunidad sino también realiza grandes obras civiles ligadas a la mejora de la producción (acueductos, desecación de pantanos, terrazas, puentes, caminos, laboratorios astronómicos, etc.). ¿Anterior a este modo de producción que es lo existía? Lo que genéricamente denominamos como modo de producción comunista/comunal primitivo. Del cual como 69

"Modos de Producción en América Latina" (Severo Martinez Pelaez y el carácter del régimen colonial) Ciro Flamarión Santana Cardozo. Edit. Siglo XXI. 12ava edic. México 1989. 70 "Obras Escogidas" (Manifiesto del Partido Comunista). Carlos Marx y Federico Enges. Edit. Progreso. Moscú s/a. 71 Op. cit. Pags. 32 - 33: "Es decir, la historia escrita. En 1947 (año de la redacción del manifiesto), la historia de la organización social que precedió a toda la historia escrita, la prehistoria, era casi desconocida. Posteriormente, Haxthausen ha descubierto en Rusia la propiedad comunal de la tierra; Maurer ha demostrado que ésta fue la base social de la que partieron históricamente todas las tribus germanas, y se ha ido descubriendo poco a poco que la comunidad rural, con la posesión colectiva de la tierra, ha sido la forma primitiva de la sociedad, desde la India hasta Irlanda. La organización interna de esa sociedad comunista primitiva ha sido puesta en claro, en lo que tiene de típico, con el culminante descubrimiento hecho por Morgan de la verdadera naturaleza de la gens y de su lugar en la tribu. Con la desintegración de estas comunidades primitivas comenzó la diferenciación de la sociedad en clases distintas y, finalmente, antagónicas. He intertado analizar este proceso en la obra "Der Ursprung der Familie, des Privateigenthums und des Staats" (El Origen de la familia, la propiedad privada y el estado)". Nota de F. Engels a la edición inglesa del Manifiesto Comunidata en 1888.


FILOSOFIA DEL DERECHO vimos prácticamente no se conoce mucho en los análisis económicos. 72 A pesar de que en el tiempo en que Marx escribió la obra "Formas Anteriores a la Producción Capitalista" (1859)73 no se conocía casi nada de la prehistoria, en cambio existen referencias --ya señaladas tanto en este texto como en pié de página-- sobre el particular que bien pueden ayudarnos a reclasificar este tipo de sociedad. En efecto en dicha obra se lee: "Así pues, la comunidad tribal, comuna natural, no es el resultado sino de la condición previa de la apropiación (temporal) y de la utilización colectivas del suelo. Finalmente, cuando los hombres se establecen en un lugar, la comunidad primitiva sufrirá modificaciones más o menos profundas según las diferentes condiciones del medio (clima...) y sus aptitudes naturales (raza, etc.). La comunidad tribal, salida directamente de la naturaleza, o si se prefiere la horda (comunidad de sangre, ...) es la primera condición de la apropiación de las condiciones objetivas de existencia y de la actividad reproductiva y objetiva (pudiendo esta actividad ser aquella de los pastores, cazadores, cultivadores, etc.)". De donde tomamos las siguientes denominaciones: comunidad tribal, comuna natural, comunidad primitiva, comunidad tribal salida de la naturaleza igual a horda. En cambio, el mismo texto anterior correspondiente a diferente traducción indica: "Dado que se puede admitir que la vida pastoral, o más en general el nomadismo, constutiye la primera forma de los modos de existencia, en la cual la tribu no se instala en una sede determinada sino que aprovecha para el pastaje lo que va encontrando --pues los hombres no son por naturaleza sedentarios (para ello deberían encontrarse en un ámbito natural tan especialmente fértil como para que se establecieran en él al igual que los monos en un árbol; al no ocurrir esto, andarán <> (vagabundeando) como las bestias salvajes-- en consecuencia, la entidad comunitaria tribal, la entidad comnitaria natural, no aparece como resultado sino como supuesto de la apropiación colectiva (temporaria) del suelo y de su utilización. Cuando finalmente se instalen, el que esta colectividad originaria se modifique en mayor o menor grado dependerá tanto de diversas condiciones extrernas, (...), de su ca´racter tribal. La colectividad tribal resultante de un proceso natural, o, si se quiere, la horda..." 74 El propio Hobsbawm75 72

Samir Amin, Nikitin, Academía de Historia Económica de la URSS, Mandel, etc. Op. cit. 74 "Formas que preceden a la producción capitalista" Carlos Marx. Edit. LIMA S.A. Lima s/a. Precedida de un estudio realizado por Eric J. Hobsawm en el cual hace referencia a lo siguiente: "El presente trabajo forma parte de un voluminoso manuscrito redactado por Marx en 1857 -58 como preparación de sus obras "Contribución a la crítica de la economía política!" y "El Capital". Dicho manuscrito se publicó bajo el título de "Grundrisse der Kritik der Politischen Okonomie" en Moscú, 1939-41, aunque algunos cortos extractos habían aparecido en 1903 en la "Neue Zeit". El momento y el lugar de la publicación determinaron que la obra fuera virtualmente desconocida hasta 1952, en que esta parte de la misma se publico como folleto en Berlín, y en 1953, cuando los Grundrisse completos fueron reeditados en la misma ciudad... Los Grundrisse pertenecen, por lo tanto, al amplio grupo de manuscritos de Marx y Enges nunca publicados en vida de sus autores, y que han quedado en condiciones de un estudio acabado sólo a partir de 1930. La mayor parte de ellos, como en el caso de los "Manucritos económico-filosóficos" de 1844, que han tenido una amplia figuración en los últimos debates, pertenecen a la juventud de Marx y del marxismo. Los Grundrisse, sin embargo, corresponden a su plena madurez. Son el resultado de una década de intensos estudios de Inglaterra, y es evidente que representan el estado de su pensamiento imediatamente anterior a la redacción de "El Capital" durante los primeros años de la década de 1860, de la cual, como ya se observó, constituyen un trabajo preliminar. Los Grundrisse son por lo tanto, los últimos escritos fundamentales del Marx maduro que ha llegado al público. 73


FILOSOFIA DEL DERECHO en su comentario a las Formen 76 refiere como estas formas principales de comuna en "la división en cuatro tipos básicos --oriental (India), grego-romano, germánico y eslavo-". Pero su análisis siempre está dirigido a la problemática de la comunidad y su desarrollo hacia las sociedades de clase. Otro análisis sobre el particular 77 refiere que aparecido el hombre en período cuaternario hace cerca de un millón de años como descendientes de una raza de monos antropoides. Vivía en manadas y hordas y se crearon relaciones en torno al trabajo, produjo sus medios de sustento. "Durante largo tiempo, el hombre primitivo vivió, principalemente, de la recolección de alimentos y de la caza, que se efectuaban colectivamente, con ayuda de las más toscas herramientas. La escacez de alimentos hacía que, a veces, se manifestase entre los hombres primitivos la antropofagia"; hasta el desarrollo posterior del pastoreo y la agricultura. Inmediatamente después pasa a explicar "las relaciones de producción de la Sociedad Primitiva". Por lo que queda claro que al modo de producción comunista/comunal primitivo se lo asocia con el pastoreo y la agricultura, lo cual conforme a los estudios actuales supone además la alfarería; con la propiedad social de la tierra y la comuna como antecesora inmediata de las sociedades de clase. Modo de producción este útlimo que nació hace aproximadamente 10.000 años a.d.n.e. (varía según las regiones y los pueblos) con el fin del paleolítico y el ingreso al neolítico y el desarrollo posterior de la edad de los metales. Pero no se aclara ¿cómo debe entenderse a la época anterior al comunismo primitivo. No es suficiente la referencia general sobre su calidad de antecesora y originaria de la humanidad, como un tiempo en el cual prácticamente no hubo nada, excepto en lo económico la recolección y la caza, el uso arcaico de piedra, madera, dientes y huesos, su carácter de aglomerado en horda y por tanto la promiscuidad de la familia. Para diferenciar el paleolítico del comunismo primitivo, deberemos hablar de modo de producción tribal natural (horda y naturaleza). En el caso del modo de producción comunista o comunal primitivo es entendible que se hace más fácil localizar su derecho, básicamente existe propiedad común de la tierra (ager publicus), ganadería y pastoreo, alfarería, y la aldea comienza a desarrollarse. Se entiende por ello que en tratándose de sociedades agrarias su vida estaba determinada por los ciclos anuales de la siembra y la cosecha. Toda su ideología se refería a la producción agraria. La idea de la fertilidad agraria es la base para En estas circunstancias, su olvido resulta muy sorprendente. Esto es particularmente así para las secciones tituladas "Formen die der Kapitalistischen Produktion voerhergehem" en las que Marx intenta abordar el problema de la evolución histórica precapitalista y que son las que aquí se traducen. Porque no se trata de notas casuales o sin importancia, este trabajo no representa sólo --como el mismo Marx le escribe orgullosamente a Lasalle el 12 de noviembre de 1858-- <>..." 75 Ibid. 76 "Formas que preceden a la ..." 77 "Manual de Economía Política". Academia de Ciencias de la URSS. Trad. Wenceslao Roces. 42ava. edic. Edit. GRIJALBO. México 1960. Pags. 24 - 25.


FILOSOFIA DEL DERECHO establecer la temática de la madre tierra. La regularidad anual cósmica y terrestre es la base de la existencia, el derecho asume ese carácter natural, verdaderamene un derecho natural, no nacido de los dioses, como se pretende hacer pasar en el jusnaturalismo de base cosmológica, sino un derecho que expresa los intereses de la sociedad en su conjunto cuya base económica social y colectiva imprime la idea de armonía entre el derecho y la economía, el tema del Tao, la norma jurídica, esas "reglas precisas" de ordenamiento económico agrario comunitario de las que habla Amin, sin animarse a hablar de derecho, reglas de carácter casi técnico en el sentido de Kelsen respecto a las prohibiciones o permisiones conforme a la naturaleza y resistencia de las cosas y no por el arbitrio humano. Reglas que dan lugar a un mundo jurídico/mágico/religioso/moral que establece las conductas hipotéticas y las sanciones premiales o penales correlativas. Derecho natural puro en cuanto al equilibrio entre naturaleza, economía y sociedad. Derecho natural que con el paso a la sociedad clasista cuyo primer germen es el modo de producción tributario y de allí a las diferentes formaciones sociales donde la propiedad privada de medios de producción es lo esencial, dará lugar a la lucha de clases económica que implica la lucha por el derecho natural que está siendo transgredido y modificado, siendo que a la desestructuración de las bases colectivas de la sociedad por formas privadas, sobrevendrá una ideología reivindicativa del derecho natural y armónico de igualdad real entre todos los productores anterior, lo cual generará con el paso de los siglos una ideología denominada justicia, por la cual se reivindicará aquella época milenaria pasada y ya desestructurada en la nueva realidad económica, por tanto se racionalizará y justificará en un romanticismo primitivo sobre las bondades del derecho anterior que a falta de base material económica sobre la cual fundarla, se procederá a crear mitos y leyendas sobre su promulgación divina, de tal manera que ello dará paso al jusnaturalismo de base cosmológica. No que la sociedad comunista primitiva y su derecho fuera absolutamente justo; la distribución de la tierra hacía variar el ingreso de los comunarios conforme a la magnitud, calidad de suelos, cercanía a los ríos, etc., aspecto que era reordenado cada determinada cantidad de años mediante los jubileos que modificaban esa situación de diferencia real entre los productores, sin embargo existía una realidad de igualdad, la de que todos eran poseedores y propietarios y por tanto tenían los mismos derechos "ciudadanos" a tiempo de intervenir en los asuntos de la comunidad. Al racionalizar y sublimar esta época y su derecho se crea la idea de un derecho superior y anterior válido en todo tiempo y lugar y por tanto susceptible de ser obedecido antes que la norma jurídica positiva de clase. Esa situación de modificación de ese derecho social comunitario y su choque con el derecho positivo dio lugar a la contradicción en la Edad Antigua entre derecho natural y derecho positivo. Como se ve a pesar se de que se invoque de que es un derecho impuesto por los dioses, nada tiene que ver con dichos dioses. Estamos por tanto en presencia de filosofía jurídica. Ciertamente no tenemos códigos escritos ni comentarios doctrinales sobre el mismo y que sean contemporáneos a esa época, posiblemente la ciencia pueda resolver ese asunto en el futuro. Pero para predicar de filosofía jurídica no es preciso estar en presecia de la norma positiva escrita. Las ciencias sociales nos permiten reproducir mentalmente cómo fueron esas sociedades en lo económico, social, militar, religioso, moral mágico y desde esa


FILOSOFIA DEL DERECHO reconstrucción podemos trabajar para encontrar lo que su derecho debió prescribir y por tanto aceptando la existencia de ese derecho, también debemos aceptar la existencia de jueces y procedimientos, por lo que es obvio que existieron ideas sobre el derecho y la justicia que fueron defendidos por los interesados individual o colectivamente, ideas que podemos entenderlas aún hoy a la distancia. Precisamente la aplicación de las ciencias sociales al tema del derecho nos permite acceder a esas claves histórico-jurídicas y desde allí entender al derecho de esas épocas pretéritas. Si la situación del derecho natural puede ser explicado de esa manera, el problema con el que ahora nos enfrentamos es el de la posibilidad de un derecho y su pensamiento correspondiente anterior al de las grandes civilizaciones y también anterior a las sociedades comunitarias primitivas basadas en la economía agraria. Nos referimos a un derecho prehistórico, paleolítico en los albores o antes del neolítico y de la edad de hierro, entre el 50.000 y el 10.000 ó 5.000 ad.n.e. según las regiones geográficas del planeta. Para esta época, ¿podemos hablar de filosofía jurídica?, ¿es posible desentrañar el problema lo mismo que para el caso del derecho natural de base cosmológica?



V.

Estos últimos 50.000 años que hacen a la transición del paleolítico medio al paleolítico superior, significan un enorme desarrollo de la humanidad. A falta de datos científicos se tenía en las brumas del pasado ignorado todo cuanto pudo acontecer en aquella época. Se consideraba a la prehistoria como a una disciplina que muy poco podía decirnos de nuestro pasado, salvo en lo referente a datos sueltos sobre "el eslabón perdido" y curiosidades en cuanto a artefactos, construcciones pétreas inexplicables, y la idea generalizada la estupidez mental de los homo australopitecus, ergaster, neandertal, cromagnon. Algunas habilidades para el trabajo lítico, capacidad de subsistencia en el límite de la sobrevivencia y prácticamente nada más. Esa es la razón por la cual las referencias al pasado paleolítico fueran muy escasas. Otro problema que influía en esto era la poca precisión en las dataciones lo cual disminuía la importancia de los trabajos prehistóricos e incluso las falsificaciones 78 en cuanto al material estudiado, todo lo que impedía tratar con seriedad el tema de la prehistoria. Estos últimos aspectos al presente ya fueron superados 79 por lo que los 78

Es el caso del famoso Hombre de Piltdown (Eoanthropus) que todavía es citado como nuestro antecesor por V. Gordon Childe en su obra "Los Orígenes de la Civilización". Fondo de Cultuta Económica. Buenos Aires 1992. J.M. Fullola y J.M. Gurt en su Op. cit, en la Pag. 15 aclaran: "el año 1953, el British Museum reconocía oficialmene que el cráneo de Piltdown, considerado durante muchos años el <> y descubierto en 1912, era un fraude científico, una falsificación realizada con la combinación de un cráneo humano moderno y otro de orangután, más un cuidadoso tratamiento del resultado final que daba al conjunto un aspecto de auténtica antiguedad. Desde entonces, se han sucedido una serie de acusaciones y confesiones por parte de vaios científicos, aunque la mayoría no han satisfecho a nadie. Debido a esto, no se descarta la idea de que surjan nuevas declaraciones respecto al tema en los próximos años". 79 Paul G. Bahn. Op. cit. Pags. 8 - 9: "Pero los avances generales en otros campos fueron incluso de mayor importancia que la arqueología. La fotografía aérea --al principio desde globos y después desde aeroplanos-aportaron simultáneamente dos nuevas tecnologías que dotaban a la arqueología de una potente y nueva herramienta para la identificación y la medición de innumerables yacimientos diferentes. Hay cosas de poca altura, como orillas y acequias enterradas, imperceptibles al nivel de la tierra, que pueden verse desde e l aire como sombras con poca luz o como cambios de tipo de tierra y de coloración o como las variaciones en la altura de los cultivos que crecen en campo abierto (vestigios de cosechas). La fotografía aérea dio una nueva perspectiva a la comprensión de luegares complejos, como el de Stonehenge. Fue decisiva para descubrir la presencia de las líneas de Nasca en el desierto de Perú en los años 1940. Hacia la mitad del siglo, los estudios medioambientales empezaron a tener un papel cada vez má importante en la investigación arqueológica. La llave que abrió por primera vez los antiguos entornos ambientales fue el análisis del polen. Al estudiar la dispersión de los granos de polen conservado en sedimentos de lagos y ciénagas, los especialistas consiguieron leer el testimonio de la vegeración del pasado e identificar tanto los cambios naturales como los producidos por el hombre. Inevitablemente, esto tuvo un importante efecto sobre los estudios de la primitiva agricultura. Los estudios medioambientales como un todo, incluidos la recuperación y el análisis más detallado de restos de plantas y animales dieron a la arqueología una visión más completa del pasado, que hasta entonces se había dedicado más a catalogar los utensilios, utilizándolos para hacer tipologías y secuencias. El desarrollo de la dendrocronología significó un importante paso adelante o el fechado con los anillos del tronco, basado en el sencillo principio de que a un árbol le crece un anillo cada año, cuyo tamaño y composición viene


FILOSOFIA DEL DERECHO datos que arroja la arqueología no sólo que son definitivos sino que son de enorme precisión en la datación, lo que permite reconstruir cronológicamente los acontecimientos de nuestro remoto pasado.. Ahora conocemos que después de cuatro millones y medio de años se produjo el desarrollo del hombre al estado actual. Desde hace medio millón de años (por lo menos) en que controla el fuego y en que ha pulimentado piedras cada vez con técnicas más superiores, sabemos que su desarrollo fue contínuo. Desde hacen 60.000 años en que se produjo la aparición del homo sapiens y fue contemporáneo a la finalización del neandertal, la humanidad es mucho más conocida. Si bien tenía una vida espiritual cada vez mayor en cambio no se conoce que hubiera desarrollado la idea de dios, todavía no lo había inventado. Asimismo, es posible que se hubiera dado la domesticación casual de animales, aunque se considera que no domesticó todavía al perro. En Australia todavía existen tribus que no lo domesticaron. Por tanto no existía aún la ganadería ni el pastoreo. En cuanto al dominio agrícola, como ya se hizo notar, este corresponde al fin del paleolítico superior y el ingreso al neolítico hacia el 10.000 - 5.000 a.d.n.e. Aunque en algunos milenios anteriores pudo existir una agricultura mínima, tal como se acredita de pueblos amazónicos del oriente boliviano que utilizan la agricultura como un complemento alimenticio pero no como el elemento principal de su reproducción social. determinado por el clima de ese año. Dado que el clima cambia ligeramente de una año a otro, un árbo l va teniendo una serie de anillos de diferentes tamaños y, por superposición de muestras de árboles de diferentes épocas de una zona examinada, es posible construir una secuencia-tipo que va del presente al pasado. Después los anillos de cualquier tronco antiguo se pueden comparar con ésta y precisar su edad con exatitud. La secuencia más larga conocida, basada en el pino piñonero del oeste de los EE.UU. se remonta a 9.000 años de antiguedad. A pesar de que dendrocronología puede ofrecer un método fiable para fecha, su uso está limitado a las zonas donde la madera se utilizó mucho y/o donde se ha conservado por las condiciones de sequedad o de humedad. Ha obtenido sus resultados más impresionantes en el suroeste de los EE.UU y en Escandinavia. El desarrollo del fechado mediante el carbono radiactivo, propuesto por primera vez en 1947 por W.F. Libby (19081980), causó un impacto revolucionario en la época posterior a la II Guerra Mundial. Su método de fechado absoluto se consigue midiendo la cantidad de isótopo radiactivo Carbono 14 --que disminuye a un ritmo conocido a partir de la muerte-- que contiene una muestra de material orgánico (restos de madera y plantas, hueso, turba, concha), pudiendo facilitar fechas fiables hasta una antiguedad de 50.000 a 70.000 años. Al principio ... los tradicionalistas, que se aferraban a la cronología construida sobre fechas documentadas históricamente, opusieron alguna resistencia a estas técnicas; pero cuando fueron eliminándose las imperfecciones iniciales en el método de fechar y se consiguieron resultados más seguros, éste se convirtió en una piedra angular de la moderna investigación arqueológica... Naturalmente los recientes avances de las ciencias han facilitado nuevos planteamientos y nuevas fuentes de dato s; no sólo una completa batería de diferentes métodos de fechas que pueden aplicarse a diversos materiales y cubrir una amplia gama de tiempos, sino también una serie de nuevas técnicas que incluyen imágenes vía satélite y métodos de medición geofísica para localizar, levantar mapas y explotar yacimientos arqueológicos, equipos de submarinismo y submarinos para la arqueología subacuática; diversas técnicas de ordenador para procesar, reproducir en imagen y analizar datos, escaneado con microscopio electrónico con una a mplia gama de usos, qu ímica ósea, genética y ADN mitocondrial: la lista es interminable."



La extendida idea de que los recolectores del paleolítico solían sufrir grandes épocas de hambruna debido a lo aleatorio de la búsqueda de sus alimentos, es falsa. Ello debió suceder hace millones de años, pero no desde paleolítico medio. En realidad, los estudios demuestran que en todos los pueblos que pasaron a depender básicamente de la agricultura, costó mucho la adpatación al sistema, asimismo la agricultura no produjo mayor bienestar inmediato, de manera tal que la alimentación fue inferior habiendo llegado a la disminución de la población y al empequeñecimiento del tamaño y estatura de los hombres por el déficit alimentario. Pasado mucho tiempo recién la agricultura arrojó beneficios para la humanidad. Razón por la cual los hombres del paleolítico prefirieron, deliberadamente, mantenerse como recolectores y en algunos casos utilizar la agricultura sólo para complementar su dieta. En otra parte nos referimos a que no se trataba de nomadismo deambulatorio por cualquier lugar, sino que se trataba de controlar un territorio, y conociéndolo luego de cientos de años podían adecuarse cada vez mejor a él y servirse de ello para evitar el hambre. Por lo que conocían perfectamente los ciclos naturales de la vegetación y de los otros animales, de manera tal que andaban por el mismo territorio buscando el alimento que con seguridad conocían que allí existía. 80 Esto acredita que se trataba de sociedades que a pesar de lo sencillo de su vida eran muy complejas y que tenían saberes profundos sobre su medio ambiente, los cuales 80

Como ejemplo podemos citar el trabajo "La gesta de Asdiwal" en "Antropología Estructural" de Claude LéviStrauss Edit. Siglo XXI. México 1987. En la cual al estudiar un mito de los indios Tsimshian de la costa canadiense del Pacífico, demuestra cómo estos pueblos no practicaban la agricultura. pero "durante el verano, recolectaban frutos, bayas y raíces silvestres, tarea femenina, en tanto que los hombres cazaban en la montaña osos y cabras, así como focas en los arrecifes costeros; pescaban igualmente en alta mar, sobre todo escorpinas y pleuronéctidos, y arenques cerca de la orilla. Pero era la pesca fluvial aquella cuyo ritmo complejo marcaba más profundamente la vida de la tribu... los Tsimshian se desplazaban de acuerdo con las estaciones entre sus poblados de invierno, situados en la zona costera, y sus lugares de pesca, alternativamente sobre el Nass y sobre el Skeena. a fines de invierno, cuando tocaban a su fin --si no es que se habían acabado del todo-- las provisiones de pescado ahumado, de carne desecada, de grasa y de frutos en conserva, los indígenas experimentaban duras hambres de las que se encontrará eco en el mito. Esperaban entonces ansiosamente la llegada del pez candela que remontaba, durante seis semanas más o menos el Nass (todavía helado al principio), para desovar; este acontecimiento se iniciaba hacia el 1 de marzo, y toda la población del Skeena se desplazaba en barcas siguiendo la costa y hasta el Nass, para tomar posiciones en los lugares de pesca que constituían otras tantas propiedades familiares. el período del 15 de febrero al 15 de marzo se llamaba, no sin razón, "comida de pez candela", y el que seguía, del 15 de marzo al 15 de abril, "cocción de pez candela" (para extraerle el aceite), operación estrictamente prohibida a los hombres, en tanto que las mujeres tenían que utilizar sus senos desnudos como lagar; las tortas debían ser abandonadas a los gusanos y a la putrefacción, en las cercanías inmediatas de las habitaciones, no obstante el olor pestilente, hasta que concluyan los trabajos. Todo el lmundo retornaba entonces por el mismo camino hacia el Skeena, para un segundo acontecimiento capital: la llegada del salmón, que era pescado en junio-julio ("los meses del salmón). Ahumado y almacenado el pescado para el año, las familias se dirigían a la montaña, donde los hombres cazaban, mientras las mujeres hacían acopio de frutos y de bayas. Cuando, con las heladas, llegaba el mes ritual del juego de trompo, que se hacía girar sobre el hielo, se instalaban en los poblados permanentes para hibernar. Durante este período, los hombres volvían a veces a partir de caza durante u nos cuantos dias o pocas semanas. Llegaba al fin, hacia el 15 de noviembre, el "mes del tabú", que inauguraba las grandes ceremonias de invierno en previsión de las cuales los hombres debían someterse a diversas interdicciones".


FILOSOFIA DEL DERECHO ahora ya están olvidados. El hombre del paleolítico superior continuó siendo carroñero, pero con la ayuda de armas y artilugios mejorados así como con la aplicación del trabajo cooperativo simple pudo pasar a la caza menor de animales herbívoros (caballos, cabras, ciervos, etc.), pero también a la caza mayor del mamut , el rinoceronte, el bisonte, etc. En las llanuras de norteamérica81 se utilizaba la caza en gran escala del bisonte. También se trabajo en la pesa. Pero será preciso aclarar que esta horda primitiva que para el caso puede ser clasificada como en el modo de producción tribal natural inmediatamente anterior a la comunidad o comunismo primitivo y correspondiente a los que Marx denomina como comunidad tribal o comunidad natural no puede ser confundida en una generalidadde "pastores, cazadores y cultivadores". La agricultura marca la diferencia entre estas dos sociedades. Lo que sucede es que con la falta de datos prehistóricos se solía generalizar todo lo que fue la prehistoria, del oscuro origen al paleolítico. Ahora ya es posible diferenciar las épocas y por tanto hacerlo conforme a los desarrollos económicos de la humanidad, por lo que no se debe conundir una época con otra. Las relaciones técnicas de producción se habían elevado bastante con el uso de raspadores, cuhcillos, punzones, arco y flecha, etc., y con un gran conocimiento del medio ambiente, así como la capacidad para la caza, lo cual debió significar un momento de enorme autoestima para estos nómadas que por fin tenían la capacidad para derrotar a animales individualmente considerados superiores. En cuanto a las relaciones sociales de producción, los hombres habían desarrollado su gran capacidad para la cooperación simple, existiendo jefes y chamanes tal como puede observarse de la pintura rupestre. Pero la diferenciación social por la acumulación de riqueza era prácticamente inexistente82, más que todo innecesaria e imposible. Además no existían medios de producción susceptibles de la apropiación privada por los hombres. La tierra todavía no se convirtió en posesión ni propiedad en aquel tiempo, más que tierra era territorio y pertenecía a toda la tribu (tan ancha y ajena), los artefactos que utilizaban los hombres no eran grandes ni complicados y podían ser fabricados personalmente, su valor de cambio era mínimo al interior de la tribu y si existía al exterior de la misma era para el intercambio de "mercancías" con otras tribus y pueblos, pero por bienes que tendían al beneficio colectivo de manera generalizada. La fuerza de trabajo humana, el ser humano productor, era libre, en el sentido de no estar subordinado o coaccionado en forma extraeconómica. Todos eran parte de la tribu, adquirían derechos y 81

En Olsen -Chubbuck Colorado, unyacimiento fechado hacia el 8200 a.d.n.e. se desenterraron los huesos de unos 200 bisontes del fondo de un largo arroyo encajonado. Se los había lanzado de estampida por el borde antes de matarlos y descuartizarlos. Se calcula que la manada habría suministrado más de 22.700 kg de carne, lo bastante para alimentar unas 150 personas durante 23 días. 82 "Formaciones Económicas y Políticas del Mundo Andino". Jhon V. Murra. Edit. Instituto de Estudios Peruanos. Lima - 1975. Pag. 42. Aunque en referencia a la edad de los metales en el inkarioy para el modo de producción tributario: "Considérese la generalización de Max Gluckman: "Los bienes del tr ibuto y el trabajo eran inextricablemente combinados... En las economías primitivas el individuo que tenía muchos bienes podía hacer muy poco con ellos en su propio favor: no había manera de comprar objetos de lujo, el capital no producía intereses, el ciclo comercial era limitado. Por lo tanto el hombre que tenía mucho a su disposición (y e sto se refiere sobre todo a los señores) era obligado o a destruir sus bienes como habían en la costa noroccidental de Canadá, o a repartirlos entre los demás, como se hacía en Africa. De esta manera el rey repartía gran parte de la propiedad que adquiría...". ¡Qué decir para el paleolítico!


FILOSOFIA DEL DERECHO obligaciones al interior de ella con igualdad. A diferencia del neolítico en que en la comunidad agraria todos los hombres tenían el derecho al acceso a la tierra, en el presente caso todos ellos tenían derecho al acceso al territorio, para desarrollar la vida de la comunidad, puesto que el individuo era sujeto y titular de derechos en tanto era parte de la tribu. Su cultura se había acrecentado notablemente. Comenzaron las prácticas religiosas, lo cual puede comprobarse por los "frescos" de las pinturas del arte rupestre 83, que además de demostrarlo en forma vívida, permite el análisis del medio ambiente en el cual se encuentran dichas pinturas, Gonçal Vicenç Bordes 84 refiere que "por las pisadas de niños encontradas en el suelo de alguna de las cuevas se supono que los hombres y niños, danzaban frente a las pinturas, celebrando algún rito de iniciación o ceremonia religiosa para que les fuera propicia la caza o para desearle larga vida al niño". Así como también las diosas"venus" de la fertilidad, estatuillas similares de representación de mujeres en estado de gravidez85 . Los dioses están siendo inventados poco a poco. En cuanto a sus expresiones artísticas, se conoce que las mismas estaban altamente desarrolladas. La música basada en instrumentos de percusión y de viento eran la base, todo ello investigado y desarrollado por los músicos de comienzos del siglo XX, percusionismo que como retorno en la expresión musical retornó actualmente como moda. La danza, que puede observarse de las pinturas rupestres. La escultura principalmente expresado en cantos rodados grabados o pintados con motivos geométricos, arte decorativo aplicado a utensilios y armas, de estatuillas, arte mueble, etc; la única muestra del paleolítico inferior es una figurilla femenina de Berjat Ram. En cuanto a la pintura es impresionante la fabricación de tintes, su aplicación en las cuevas donde habitaban, los motivos representados, la calidad y los estilos utilizados, etc.; siguiendo a Gonçal Vecenç Bordes diremos que "hasta la fecha el único ser ha ha realizado pinturas es el Homo sapiens; no se ha podido constatar que los neandertales hayan pintado, pero sabemos que tenían manifestaciones religiosas o practicaban ritos unerarios. La pintura paleolíticas sería una forma auxiliar de la magia para relacionarse con lo invisible, su finalidad no era decorar ni proporcionar placer estético, sino la de evocar lo que estaba ausente. El arte fue el vehículo que permitió transformar la creencia en imagen". aunque las épocas y el interés y conocimiento de los investigadores pone el acento en detrminado aspecto, antes fue el naturalismo, luego la dualidad sexual, después la alucinación, la expresión religiosa, etc. Es de primera importancia hacer notar qu algunos autores piensan que las pinturas guardan relación con sistemas de creencias que desconocemos. Es un lenguaje simbólico que se perdió cuando desaparecieron sus autores, la semántica por tanto continúa trabajando en ello 86 83

Art rock. "La Velleta Verda" (Arte Prehistoria). Gonçal Vicenç Bordes. http://club.telepolis.com/gvb/artprehi.htm. 85 Venus de Willendorf, por ejemplo. 86 "La Semántica". Pierre Giraud. Edit. Fondo de Cultura Económica. Tad. Juan A. Hasler. México 1955. " Signos y símbolos. Todo signo es un estímulo asociado. Pero hay dos grandes tipos de asociaciones significantes: los signos naturales y los signos artificiales. Los primeros están basados en relaciones de fenómenos que se localizan en la naturaleza, la asociación "nuce-lluvia" por ejemplo; todos nuestros conocimientos, nuestras técnicas, nuestras 84



El arte paleolígico de las comunidades de cazadores-recolectores se caracteriza por muy pocas representaciones de la figura humana y sobre todo por ideomorfos e imágenes de animales de estilo "naturalista". A partir del neolítico el lhombre empezó a criar animales, cultivar plantas y se hizo sedentario. Unido a este cambio de la forma de vida observamos también un cambio en las expresiones artísiticas. La tónica general es ahora la esquematización y la frecuerte presencia de antropomorfos. En la obra de H.Breuil y M.C. Burkitt "Rock Paintings of Southern Andalusia. A description of a Neolithic and Copper Age Art Group" se hce referencia al posible desarrollo de signos a partir de otros más antiguos --más antiguos, es decir del paleolítico superior-- cuyo signficado quedó en el olvido; signos que constituyen la base o el principio de la escritura, la cual aunque ideográfica ya tenía ciertos caracteres de especialización y por tanto significa que en el paleolítico superior los hombres utilizaban signos y símbolos para comunicarse, aunque sea en forma muy elemental; es decir que a pesar de todo, salvando las distancias y a partir de categorías simples existía un lenguaje oral y su expresión mínima e incipiente escrita. Si los hombre del paleolítico superior gozaban de todas estas adquisiciones culturales, puesto que se trata de una independencia de la naturaleza, o sea no pertencen esencialmente a la forma natural como se desarrollaron a un principio de los tiempos sino que a partir de su conocimiento de la realidad y de la aplicación de su trabajo e inteligencia a la supervivencia se elevan por encima de la naturaleza, y si así es como llegaron a ese punto de desarrollo, ¿existe alguna razón que niegue la posibilidd del desarrollo de formas simples, categorías simples de derecho ? Un derecho que como se indicó en el primer capítulo establece las conductas a sancionar y aplica dicha sanción, con la autoridad de la tribu, sanción que puede ser impuesta por la asamblea, el consejo de ancianos, el chaman o el jefe eventual de la tribu. Llegado el caso y partir del desarrollo de los tabúes, la sanción provendrá de "dios" o los "espíritus": esto es de una proyección exterior o más bien interiorizada de las facultades y atribuciones de la tribu que se manifiestan no por acciones directas de los integrantes de dicha tribu contra el agente del delito, sino a través de formas divinizadas que son las que administran la justicia. No sólo se observará esto en el derecho penal sino en el resto de manifestaciones jurídicas que pco a poco van apareciendo, en un complejo social de relacionamiento social que se va juridizando en el sentido de ser objeto de normatividad y también justicializando en el entendido de ser ciencias, equivalen a percatarse de modo más o menos sutil y más o menos preciso de estas relaciones naturales, que adquieren valor de signo en la medida en que las asociamos en nuestra mente. Los signos artificiales son de factura humana (o animal) y se subdividen a su vez en dos grupos: unos sirven para representar lo real --un dibujo, un plano, un registro fonográfico por ejemplo-- otros sirven para comunicarse con otro ser --el lenguaje articulado, un ademán de cortesía, una señal--. Pero ambos grupos se diferencian entre sí por su naturaleza. Los primeros son reproducciones de caracteres naturales de la realidad, son imágenes o iconos; los segundos son signos convencionales, son símbolos (desgraciadamente no ha sido posible todavía llegar a un acuerdo sobre el valor de este vocablo, los distintos autores emplean la palabra <> con las acepciones más diversas>>. Por lo que según Saussure: El significado de refiere a la cosa, la imagen de la cosa. Y el significante al nombre o forma fónica de la cosa, imagen de la forma fónica.


FILOSOFIA DEL DERECHO factible de tramitarse el caso mediante proceso. Es un derecho tribal natural, contenido en la sociedad en general y la expresión espiritual de su realidad. Ante la imposibilidad de comprobar directamente y por medio de prueba la existencia de la conducta transgresora, se acude a las fuerzas espirituales para que actúen directamente sobre el sujeto pasivo, de manera tal que el resultado obtenido será respetado por todos como justo y conforme a derecho. Justicia y derecho son uno sólo, y se garantiza su cumplimiento no precisamente a través de los hombres, que pueden tener participación o no, se garantiza a través de otras fuerzas, ya sea en cuanto a imputar al sospechoso, a la prueba de la comisión de la acción transgresora, al señalamiento de la responsabilidad o sentencia y, finalmente a la ejecución de la consecuencia de derecho. Ya que no es posible pensar que una sociedad que era de por sí bastante compleja, que realizaba enormes esfuerzos comunes para su sobrevivencia y que tenía tantas expresiones culturales y de desarrollo social, no hubiera llegado a plantear la necesidad del derecho, no como algo voluntario de la sociedad o de la autoridad coyuntural, sino como una expresión jurídica de las relaciones sociales y económicas de la propia sociedad tribal natural. La existencia de relaciones sociales y económicas determina su manifestaciónen formas jurídicas, las que no adquieren gran desarrollo o más bien no aparecen como tales porque están confundidas con la religión, la magia y la moral, pero más que todo porque en su tratamiento no se observa la idea de injusticia, de imposición de normas positivas que desequilibren la armonía social, que representen relaciones de explotación de clase u opresión de pueblos. La norma jurídica tribal natural es tan natural en su expresión y en su objetividad que más bien parece tratarse de costumbre o de conducta natural propia de cada miembro de la tribu; por lo que no pudo ser aislada debidamente para su estudio en tiempos anteriores. Confundica la realidad social de estas sociedades tribales con las formas originarias naturales de nuestros ancestros, se pensó que antes de las civilizaciones o protocivilizaciones en el mezolítico (fin de la edad del hielo y del paleolítico superior e inicio del neolítico hacia el 10.000 a.n.d.e.) existió una unidad socio económica en la que se incluía la caza, pesca, ganadería y agricultura. Por lo que lo anterior a esta relación social sólo podía ser salvajismo (inferior, medio y superior), del cual practicamente se desconocía todo excepto el uso del fuego y el invento del arco y la flecha. En cambio la barbarie (neolítico) con la alfarería y la agricultrua, son el inicio de una epopeya que sí podía ser contada. Lo anterior a ello no debido a la falta de datos fiables y esto por no existir las ciencias, métodos y recursos técnicos como para conocer esta otra historia mucho más anteior. Se pensaba en la horda como una forma de vida tan natural, tan simiesca a pesar de los avances que se le atribuía que era imposible pensar en el desarrollo del derecho, ya que su relacionamiento social sería el mismo que que existe entre una jauría de lobos o una manada de ovejas, sino natural máximo por costumbre, pero no por derecho; ya que se dejaba el tema del derecho para las sociedades clasistas a partir de la finalización del neolítico y con el ingreso de la humanidad a la edad de los metales (del


FILOSOFIA DEL DERECHO 10.000 a.d.n.e. al presente). Los datos escuetamente presentados en esta obra acreditan lo contrario y demuestran que como categoría simple y correspondiendo al desarrollo social alcanzado por el modo de producción tribal natural, el derecho ya apareció en el paleolítico (ciertamente con mayores estudios, datos y descubrimientos, se podrá analizar a las sociedades del paleolítico medio donde el neandertal y otros eran los que reinaban, pero nuestro trabajo no ingresa a ese tema).



VI.

La Sociología tampoco resuelve el problema que venimos tratando, ya que por lo general se dedica a tratar los asuntos propios de la sociedad actual y no ingresa al tema de la prehistoria, más aún cuando se considera que se trata de asociaciones que corresponden a la horda como catergoría social anterior a la sociedad y por tanto ni siquiera tienen el reconocimiento necesario para ser estudiados. Por otra parte la sociología se refiere más a los problemas del presente que a los del pasado que son dejados a disciplinas como la antropología, etnología y otras. En lo que se refiere a la Sociología Jurídica, es preciso indicar que tiene como objeto al derecho pero, no al derecho dogmático o positivo sino al <> como variedad del fenómeno social. 88 “Familiarizarse con el fenómeno jurídico es una tarea didáctica elemental. Para ello, hay que hacerlo desfilar en su diversidad, a través de una serie de clasificaciones y después en su especificidad, tratando de diferenciarlo de los demás fenómenos sociales a través del signo de la juridicidad... La realidad última no es el fenómeno jurídico en estado aislado. Es el fenómeno jurídico reinsertado en el campo espacial y temporal que le es natural. Este campo, donde se reencuenta con otros fenómenos jurídicos y donde se establecen conexiones entre ellos, podría llamarse sistema jurídico” 89 La suposición sobre la manera de ser tan “natural”, tan propia de la especie animal d e

nuestros antepasados, constantemente conlleva a presentarlos como sumidos en una voluntad de vivir colectiva que se manifiesta por reacciones no organizadas y difusas de la masa, la <>. 90 88

“Sociología Jurídica”. Jean Carbonnier. Trad. Luis Diez Pizazo. Edit. Tecnos S.A. Madrid 1982. “La sociología general habla indifrerentemente de hecho social y de fenómeno social. Nosotros debemos hablar sólo de fenómeno jurídico, toda vez que la expresión hecho jurídico ha tomado en el derecho dogmático una significación muy precisa y complemente diferente (para designar, por antítesis frente al acto jurídico, las fuentes no voluntarias de las obligaciones, delitos, cuasi delitos, etc.)” 89 Ibid. Pag. 90. 90 Ibid. Pag. 103. “En estas sociedades, en las lque predominaba un derecho no excrito, no es posible que contribuya a establecer la distinción la facilidad de lo formal que en las civilizaciones legalistas representa la presencia de fuentes documentales deliberadamente jurídicas. En las más primitivas de estas sociedades hay todavía otro rasgo que contribuye a complicar cualquier distinció n: la ausencia de un Estado en el seno de la etnia, la ausencia de un órgano diferenciado de mando. Como la voluntad de vivir colectiva sólo se manifiesta en ellas por reacciones no organizadas y difusas de la masa, es imposible contraponer dos tipos de reglas según la naturalesza de los fenómenos que las desviaciones individuales desencadenan. Algunas veces se ha hablado de una costumbre indiferenciada para designar esta nebulosa normativa, de la cual más adelante saldrán, como consecuencia de la evolución y como sistemas más especializados, la religión, la ética, los usos sociales, los modos de vida, e incluso el derecho. Tanto las relaciones con el muno de los dioses, los gastos cotidianos, los vestidos y los adornos como el matrimonio, la responsabilidad, el contrato, etcétera, constituyen para el primitivo el mismo bosque de interdicciones. Tal es por lo menos la hipotesis de una etnología que quizá peque de sumaria.”


FILOSOFIA DEL DERECHO David, citando el pensamiento de Ehrlich resalta que el derecho viviente está en la conducta social.91 Prosigue con Ehrlich de que “en las etapasa inferiores de desarrollo, el orden social de la humanidad descans exclusivamente sobre las asociaciones genéticas, y en su unión en tribus y naciones. Por lo tanto, estas asociaciones cumplen un número de funciones. El clan, la comunidad del hogar, la familia, son asociaciones económicas, religiosas, militares y legales; constituyen una comunidad de lenguaje, pautas éticas y vida social. Pero en sociedades más avanzadas estas funciones están gradualmente separadas de las asociaciones genéticas”. Vale decir que para Eugene Ehrlich la “sociedad y orden” en las sociedades antiguas responden a formas más que

normas de comportamiento que están directamente relacionadas con el carácter genético de la tribu, en otras palabras la sociedad (tribu) se ordena por el aspecto tan puramente natural de lo genético, que es inclusive algo más fuerte que cualquier relación social que pudiera existir. Otra forma de decir que durante la prehistoria rigen relaciones naturales y no sociales. Angel Sánchez de la Torre en su obra plantea la similitud y diferencia de objetos entre la sociología jurídica y la filosofía del derecho 92, y prosiguiendo su análisis se remite a las referencias culturale del derecho, explicando que “las dos culturas predominantes

en la configuración de la conciencia europoea cualquier quehauna sido los componentes énicos, el momento inicial y las modalidades ideológicas de su influencia, han sido la bíblica y la heleno-romana. Podríamos fijar, con esta doble referencia, un doble nivel en que aparecen las concepciones europeas de la dignidad humana. Hay un nivel estructural de la dignidad humana. Este es un concepto apoyado en el nivel ontologico de la realidad humana dentro de una cosmovisión donde el ser humano resulta hallarse dotado de unas características estructurales que le confieren un valor propio; me refiero a la racionalidad y a la libertad propias de la naturaleza humana. Efectuando una síntesis de lo que aportan los legados culturales bíblico y helenoromano a la descripción de este elemental dato de la dignidad humana podríamos definirla en los puntos siguientes: 1. El ser humano es producto de la actividad de dioses o héroes. Por tanto su naturaleza incluye la perfección procedente de la mano de su Creador... elevado a la catergoría de ser hij de dios... 2. El ser humano es creado como semejante a dios, o sea que su elemento espiritual le conduce a una región de realidd que le sitúa sobre el nivel del limo de la tierra... 3. La conducta humana está definida en términos que la limitan. La presencia de dios o de los dioses indica los 91 92

“Sociología Jurídica”. Pedro R. David. Edit Astrea. Buenos Aires 1980. “Sociología del Derecho”. Angel Sánchez de la Torre. Editorial Tecnos S.A. 2da. Edic. Madrid 1987. Pag. 27. “Una Sociología del Derecho, no se diferencia de la Filosofía Jurídica solamente por sus temas, ni siquiera por el modo de acercarse a sus temas y de desplegar su inteligibilidad de sentido (Ontología del Derecho), sino también porque no trata de tales asuntos intentando alcanzar modelos universales de comoprensión de la realidad jurídica, bien en algunos aspectos como so n los valorativos (especialmente estudiados por las teorías de la Justicia y por el Derecho natural, así como por las teorías de los Derecho Humanos), o los fenomenológicos. Por el contrario, una Sociología del Derecho trata de articular la complejidad funcional, en que la vida social se proyecta, a través de mecanismos en que la libertad y la responsabilidad de los diversos agentes aparecen estrictamente controladas, en un sistema de sanciones institutcionalizadas simbólicamente por determinados conceptos: validez, licitud, etc., de que se siguen determinadas consecuencias en el proceso conductual. Pero la distinción entre Sociología y Filosofía del Derecho no debe hacer olvidar la estricta conexión que hay entre ambas modalidades de conocmiento jurídico. Ha habido doctrinas yusfilosófica <>, y planteamientos pretendidamente sociológicos que no son sino desarrollos de esquemas yusfilosóficos aplicados a determinado ámbito de la realidad jurídica”.


FILOSOFIA DEL DERECHO límites máximos inalcanzables: la omnipotencia y el de la inmortalidad... 4. El modo de actuación humano es el racional...En todo caso, el valor <> no es motivo alguno de dignidad humana, sino sólo corolario de la participación humana en el destino común del conjunto de la humanidad, que no puede permitir, sin negar su propia dignidad, la suerte indigna de individuos o grupos pertenecientes a la misma especie humana. La ideolo´gia marxiana que pone en primer lugar la igualdad sobre la libertad, desconoce la esencia racional del ser humano y rebaja su dignidad hasta las últimas y peores consecuencias ... <> es un standard hipotético, no un mérito, y por tanto se halla como <> racional universal de la propia condición humana”. Obviamente una demostración de ideologísmo llevado al máximo

en un autor que esta postulando sobre una ciencia objetiva y real como es la sociología jurídica. Derivando de dios la situación humana, condenando la igualdad, misma que existió en la prehistoria por miles de miles años (mucho más que los últimos 5.000 que llevamos en la tierra con sociedades de clases), y pretendiendo que una categoría histórica moderna como la de libertad sea la fundante de la milenaria historia humana. No es neceario observar el trtamiento ideológico, teórico y sin relación con la realidad del autor citado. La sociología jurídica incorporó a sus postulados el tema de la otredad, razón por la cual buscó analizar inparcialmente a los sistemas jurídicos de las “otras” sociedades.

Pero este trabajo también debe ser realizado sobre las sociedades del pasado, no viajando a lo pretérito sino estudiando a aquellas sociedades que todavía están viviendo en la edad de piedra, estudiándolas. El problema es que la sociología no quiere reconocer la igualdad de derechos para los derechos de los pueblos “históricamente rezagados” , y por tanto quiere tratarlos paternalmente cual si además de conmiseración por su “atraso” merecieran ser incorporados al derecho moderno.

En cuanto a la obra Ramiro Villarroel 93, se trata de un estudio que incluye gran cantidad de datos sobre escuelas del derecho, referencias sobre clasificaciones y estratigrafías sociales, adentrándose en temas como los que estamos tratando pero descontextualizados de tiempo y espacio, razón por la cual dichas teorías y sus aplicaciones quedan como un recuento histórico de una época pasada pero que no es posible determinar el tiempo ni espacio de esa historia. Tampoco adelanta criterio propio excepto un tímido materialismo histórico de manual. Por tanto se constata que esta disciplina tampoco penetra en el estudio de las sociedades prehistóricas.

93

“Sociología Jurídica”. Ramiro Villarroel Claure. Edit. Juventud. La Paz 1983.


FILOSOFIA DEL DERECHO CAPÍTULO

VII.

Los romanos solían decir: ubi societas ibi jus y viceversa. Es decir que donde hay sociedad hay derecho y donde hay derecho hay sociedad. Esta verdad que nunca fue puesta en duda en la antigüedad o la edad media, fue producto de fuertes ataques a partir de la teoría del contrato social, ya en su versión romántica rousseauniana o en la cruel hobbesiana y también del marxismo sobre la base de estudios que como los de Morgan establecieron que donde hay derecho hay sociedad, pero donde hay sociedad no necesariamente hay derecho, por lo menos de la manera como lo conocemos en la actualidad y sobre la necesaria existencia de la división de la sociedad en clases sociales por la propiedad o posesión de los medios de producción. Se comprende entonces que estamos ante un problema de carácter capital. Mientras no hubo consenso y voluntad para la formación de un contrato que de nacimiento al Estado no existió el derecho. Mientras la sociedad no se escindió en clases sociales producto de la aparición de la propiedad privada sobre los medios de producción no hubo ni Estado ni derecho. De todo lo analizado hasta este punto se evidencia que formas, categorías simples de derecho existieron en el paleolítico superior, rudimentarias todavía, no escindidas de otras modalidades y prácticas sociales como las religiosas, morales, mágicas y de trato social. Fuertemente influidas por prejuicios, supersticiones y fórmulas mágicas. Y sin embargo formas jurídicas en lo esencial. No naturales, sino positivas: prescritas por el hombre y sancionadas por el hombre. Por el carácter preanimista y animista de los pueblos de que tratamos, seguramente y en la visión de aquellos hombres eran normas jurídicas naturales preexistentes, y las sanciones interiorizadas psicológicamente y luego garantizadas por la sociedad también pudieron considerarse como naturales, como parte de mundo circundante. A pesar de ello y de la falsa conciencia que de ellas pudieron haber tenido aquellos hombres, fueron normas jurídicas. Ciertamente es injusto juzgar con criterio occidental actual la realidad anterior, por ello diremos que para aquellos hombres del origen de los tiempos existían normas que no debían ser transgredidas, que afectaban a la seguridad y los valores de la horda, que infringían los mandatos de los antepasados y de los espíritus, que alteraban lo dispuesto por los dioses: aun desde ese punto de vista, se trata de derecho. Morgan y Engels nos trazan una historia del desarrollo de la familia desde aquella que no puede ser comprobada denominada promiscua, pasando por la consanguínea, punalúa, sindiásmica y monogámica. En aquellos tiempos pretéritos aquel hombre o aquella mujer que se negaban a ejercer su derecho al sexo con cualquier varón o mujer que se lo exigiese estaba cometiendo un delito contra la norma jurídica familiar que establecía la comunidad sexual de hombres y mujeres. ¿Se trataba de un caso de trato social o de carácter moral? Por el contrario se trataba de derechos y obligaciones por los cuales existían sanciones. Aquella institución familiar fue regulándose con el tiempo


FILOSOFIA DEL DERECHO en todas las sociedades desde el salvajismo a la barbarie y la civilización. Los que legislaron sobre la modificación de la familia imponiendo fuertes restricciones sobre el incesto legislaron normas jurídicas. Por lo que crearon nuevas disposiciones de derecho que posiblemente a un principio no fueron eficaces por la propia inobservancia de la tribu, aun que la norma hubiera sido legislada en común, aspecto que había creado problemas entre la anterior y la nueva norma. Si hacemos analogía entre lo que consideramos como cultura paleolítica superior y las sociedades encontradas y estudiadas en la actualidad en Australia, podemos señalar con Durkheim2 que las “categorías ló gicas mediante las que el ser humano ordenaba el universo entero a través de la clasificación totémica eran categorías sociales y establecían un nexo que asociaba, por medio de correlaciones conceptuales, a la sociedad con el cosmos. Para ello, describía el sistema totémico australiano como una organización categorial que distribuía entre los humanos y entre las unidades sociales en que se agrupaban nombres correspondientes a cosas naturales, tales como plantas y animales, pero también puntos cardinales o acontecimientos meteorológicos. A tales objetos de la naturaleza les era asignada una complicada trama de prescripciones y tabúes que los vinculaban místicamente a sus homólogos en la sociedad, y a la inversa. De este modo, el mismo enrejado que compartimentaba la sociedad en distintas agrupaciones –clanes, mitades, fratrías-, unidas entre sí por lo mismo que las separaba, proyectaba sus propias divisiones y nudos a la globalidad del universo… Un aspecto éste, de la socialización o humanización de la naturaleza, por cierto, por donde más viable ha sido establecer puentes de comunicación entre Durkheim y Marx. La visión que de este complejo asunto brindaba J. R. Lovera (en <>… Toda la escuela que florece en Francia en torno a la figura de Marcel Mauss va a deberle sin duda mucho más a <> y a su idea de que las religiones primitivas eran en realidad cosmologías basadas en los principios de analogía y en correspondencias formales” 3. Por su parte Durkheim afirma que “se sabe que en todo este tipo de sociedades la

muerte no es nunca considerada como un acontecimiento natural debido a causas puramente físicas; casi siempre es atribuida al influjo mágico de algún brujo, u la determinación del culpable forma parte integrante de los ritos funerarios. Ahora bien, entre los wakelbùra la clasificación de las cosas por fratrías y por clases matrimoniales proporciona el medio para descubrir la clase a la que pertenece el sujeto responsable, y, acaso ese mismo sujeto. Bajo la tarima en que reposa el cuerpo y rodeándolo por completo, los guerreros aplanan cuidadosamente la tierra de tal manera que sea visible la más pequeña señal. Al día siguiente se examina atentamente el terreno bajo el cadáver. Si un animal ha pasado por allí resulta muy fácil descubrir sus huellas; los negros infieren de ello la clase de persona que ha causado la muerte de su pariente. Si, por ejemplo se encuentran con las huellas de un perro salvaje, sabrán que el homicida es un Mallera y un Banbey, puesto que éstas son la fratría y la clase a la que 2

“Clasificaciones primitivas” (y otros ensayos de antropología positiva). Emilie Durkheim. Trad. Manuel Delgado Ruiz y Alberto López Bargados. Edit. Ariel S.A. Barcelona 1996. 3 Ibd. Introducción. Pag. 3. Manuel Delgado Ruiz.


FILOSOFIA DEL DERECHO corresponde ese animal” 4; en lo concerniente a las invitaciones que los australianos como grupos se realizan entre sí, “así, todo en la ceremonia se desarrolla como en u n

teorema: el remitente, el destinatario, el objeto y la escritura del mensaje y la madera empleada están emparentados entre sí. Todas estas nociones se le antojan al primitivo ordenadas e implicándose siguiendo una necesidad lógica” 5. “En principio, esta s relaciones lógicas son concebidas bajo la forma da relaciones de

parentesco más o menos cercano con respecto al individuo, cuando la clasificación se hace simplemente por fratrías, sin otra subdivisión, cada cual se siente pariente e igualmente pariente de los seres atribuidos a la fratría de la que es miembro; todos son, a igual título, su carne, sus amigos, mientras que experimenta otros sentimientos con relación a los seres de otra fratría, pero cuando a esta división fundamental se le sobrepone la división en clases o en clanes totémicos, estas relaciones de parentesco se diferencian. Así un kumita del Monte Gambier siente que todas las cosas kumitas son suyas; pero las cosas que le afectan más directamente son las de su tótem. El parentesco, en este último caso, es más cercano. <>. De esta manera, las cosas, son entendidas como si estuviesen dispuestas en una serie de círculos concéntricos respecto del individuo; los más alejados, los que corresponden a los géneros más generales, son los que comprenden las cosas que le tocan menos de cerca, cosas que se van haciendo menos indiferentes a medida que se le aproximan. Así, cuando son comestibles, son sólo las más cercanas las que les son prohibidas. En otros casos, estas relaciones son pensadas bajo la forma de vínculos entre poseedores y poseídos. La diferencia entre los tótemes y los subtótemes, según Howitt, es la siguiente: <> A decir verdad, no es el individuo por sí mismo quien posee el subtótem: existe un tótem principal al que pertenecen todos los que le están subordinados. Aquí el individuo no es más que un mero intermediario. En virtud de que él es portador del tótem (que se encuentra igualmente en todos los miembros del clan) disfruta de una suerte de derecho de propiedad sobre las cosas atribuidas a ese tótem. Por lo demás, bajo las expresiones que acaban de ser enunciadas cabe advertir también algo del concepto que nos esforzábamos por analizar al principio. Ya que una cosa <> está más cerca a él y le atañe más particularmente”.

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En lo referente a la religión de los tiempos arcaicos, Durkheim indica “puesto que esta

definición debe aplicarse a todos los hechos que presentan los mismos caracteres distintivos, no habremos de realizar una selección entre estos, en orden a su pertenencia a las especies sociales superiores o bien, por el contrario, a las formas más 4

Ibid. Pag. 37. Ibid. Pag. 38. 6 Ibid. Pag. 46. 5


FILOSOFIA DEL DERECHO humildes de la civilización. Unos y otros deben integrarse en la misma fórmula, si tienen las mismas características. Ciertamente, una promiscuidad semejante repugna a ciertos espíritus. No viendo en las religiones de los pueblos primitivos sino toscas supersticiones, rechazan relacionarlas con los cultos idealistas de los pueblos civilizados. Cuando menos, afirman, lo que las primeras pueden tener de propiamente religioso no se presenta más que en estado rudimentario. Lo religioso no es sino un germen indistinto que se determina a medida que se desarrolla. Si, con todo, se quiere llegar a conocer su verdadera naturaleza, habrá que observar el punto más alto posible de su evolución; por tanto, la definición buscada debe hallarse en las formas más depuradas del cristianismo, y no en la magia pueril de los australianos o de los iroqueses. Es únicamente cuando la verdadera religión haya sido definida en este modo que será posible abordar las restantes, para distinguir lo que puedan contener de religioso. Pero ¿mediante qué signo reconoceremos que una religión es superior a las otras? ¿Será la que tenga un carácter más reciente? En ese caso, el Islam es posterior al cristianismo. ¿Será la que presente mejor las características de la religiosidad? Sin embargo, para poder estar seguros es necesario conocer previamente tales caracteres: entramos en un circulo vicioso… Si queremos alcanzar resultados más impersonales y objetivos hace falta arrinconar toda prenoción, y, por decirlo, dejar que las cosas se clasifiquen por sí mismas, según sus semejanzas y sus diferencias, cualquiera que sea la manera en que afectan a nuestra sensibilidad individual… 7 así ha afirmado con harta frecuencia que el hombre comenzó por representarse las cosas relacionándolas consigo mismo. Lo que precede permite precisar mejor en qué consiste este antropocentrismo, que sería preferible llamar sociocentrismo. El centro de los primeros sistemas de la naturaleza no es el individuo, sino la sociedad. Es ésta la que se objetiva, y no el ser humano.” 8

7 8

Ibid. Pag. 109 ss. Ibid. Pag. 101.



CAPITULO

VIII.

En su obra "Totem y Tabu", Sigmund Freud realiza un análisis pormenorizado de la situación y observa acertadamente que para aquella época el tema del incesto fue un problema real que hubo de ser remediado no por los problemas biológicos que acarrea (tema muy posteriormente descubierto), sino por el carácter psicológico y social del mismo. Es menester hacer notar que en aquella época de matriarcado se consideraba incesto a la relación sexual del hijo con cualquier mujer que por su edad hubiera podido ser su madre, es decir no necesariamente con su madre consanguínea. El profesor vienés señala: "Vamos a señalar ahora aquella particularidad del sistema totémico por la que el mismo interesa más especialmente al psicoanalítico. en casi todos aquellos lugares en los que este sistema se ahlla en vigor comoporta la ley según la cual los miembros de un único y mismo totem no deben entrar en relaciones sexuales y por tanto, no deben casarse entre sí. Es ésta la ley de la exogamia, inseparable del sistema totémico... Por razones tanto exteriores como interiores escogeremos para esta comparación las tribus que los etnógrafos nos han descrito como las más salvajes, atrasadas y miserables, o sea las formadas por los habitantes primitivos del más joven de los continentes (Australia), que ha conservado, incluso en su fauna, tanto rasgos arcaicos desaparecidos en todos los demás. Los aborígenes de Australia son considerados como una raza aparte sin ningún parentesco físico ni linguístico con sus vecinos más cercanos, los pueblos melanesios, polinesios y malayos. No construyen casas ni cabañas sólidas, no cultivan el suelo, no poseen ningún animal doméstico, ni siquiera el perro, e ignoran incluso el arte de la alfarería. Se alimentan exclusivamente de la carne de toda clase de animales y de raices que arrancan de la tierra. No tienen ni reyes ni jefes, y los asuntos de la tribu son resueltos por la asamblea de los hombres adultos. Es muy dudoso que pueda atribuírseles una religión rudimentaria bajo la forma de un culto tributado a seres superiores. Las tribus del interior del continente, que a consecuencia de la falta de agua se ven obligadas a luchar contra condiciones de vida excesivamente duras, se nos muestran en todos los aspectos más primitivas que las tribus vecinas a la costa. No podemos esperar, ciertamente, que estos miserables caníbales desnudos observen una moral sexual próxima a la nuestra o impongan a sus instintos sexuales restricciones muy severas. Más, sin embargo, averiguamos que se imponen la más rigurosa interdicción de las relaciones sexuales incestuosas. Parece que incluso toda su organización social se halla subordinada a esta intención o relacionada con la realización de la misma. En lugar de todas aquellas instituciones religiosas y sociales de que carecen, hallamos en los australianos el sistema del totemismo. Las tribus australianas se dividen en grupos más pequeños -clanes-, cada uno de los cuales lleva el nombre de su totem... La violación de esta prohibición no es seguida de un castigo automático, por decirlo así, del culpable, como lo son las violaciones de otras prohibiciones totérmicas (la de comer la carne de animal totem, por ejemplo); pero es vengada por la tribu entera como si se tratase de lejar un peligro que amenazara a la colectividad o las consecuencias de una falta que pesase sobre ella.


FILOSOFIA DEL DERECHO He aquí una cita, tomada por Frazer, que nos muestra con qué serveridad castigaban tales violaciones estos salvajes, a los que desde nuestro punto de vista ético hemos de considerar, en general, como altamente inmorales: <> ... Siéndonos precisa una imparcial descripción del tabú, si hemos de someterlo al examen psicoanalítico, extractaremos aquí lo que sobre él dice Noetheote W. Thomas, en el artículo correspondiente de la Enciclopedia Británica: ... <>. ... Dejaremos, pues sentado que se trata de una serie de limitaciones a las que se someten los pueblos primitivos, ingnorando sus razones y sin preocuparse siquiera de investigarlas, pero considerándolos como cosa natural y perfectamente convencidos de que su violación les atraería los peores castigos... Ahora bien: por lo que sabemos de las prohibiciones obsesivas, podemos reconstituir la historia del tabú en la forma que sigue: los tabús serían prohibiciones antiquísimas impuestas desde el exterior a una generación de hombres primitivos, a los que fueron quizá inculcadas por una generación anterior. Estas prohibiciones recayeron sobre actividades a cuya realización tendía intensamente el individuo, y se mantuvieron luego de generación en generación, quizá únicamente por medio de la tradición transmitida por la autoridad paterna y social. Pero también puede suponerse que se organizaron en una generación posterior, como una parte de propiedad psíquica heredada. Comprenderán nuestros lectores que no es posible decidir, para esclarecer el tema que nos ocupa, si existen o no idea innatas de este género, ni si tales ideas han determinado la fijación de tal tabú por sí solas o con el auxilio de la educación. Pero de la conservación del tabú hemos de deducir que la primitiva tendencia a realizar los actos prohibidos perdura aún hoy en día en los pueblos salvajes y semisalvajes, en los que hallamos tales prohibiciones. Así pues, estos pueblos han adoptado ante sus prohibiciones tabú una actitud ambivalente. En su inconciente, no desearían nada mejor que su violación, pero al mismo tiempo sienten temor a ella. La temen precisamente poruqe la desean, y el temor es más fuerte que el deseo. Este deseo es, en cada caso individual, inconciente


FILOSOFIA DEL DERECHO como en el neurótico. Las dos prohibiciones tabú más antiguas e importantes aparecen entrañadas en las leyes fundamentales del totemismo: respetar al animal totem y evitar las relaciones sexuales con los individuos de sexo contrario, pertenecientes al mismo totem... Vemos también claramente por qué la transgresión de determinadas prohibiciones tabú trae consigo un peligro social y constituye un crimen que debe ser castigado o expiado por todos los miembros de la sociedad, si no quieren sufrir todas sus consecuencias... Dejando impune la violación, advertirán los demás su deseo de hacer lo mismo que el infractor..." El problema de la familia es fundamental para la explicación del desarrollo social, así lo demostró Lewis Morgan en LA SOCIEDAD ANTIGUA, obra no refutada hasta la actualidad. Sobre dicho trabajo F. Engels en El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado desarrolla una teoría similar respecto al nacimiento del derecho, pero como producto de la división social por la aparición de la propiedad privada de medios de producción; sin embargo formas embrionarias jurídico-políticas ya estaban en vigencia mucho antes de la propiedad privada, como en el caso señalado. El antropólogo alemán Christian Spiel en su obra "EL MUNDO DE LOS CANIBALES" señala que la antropofagia fue algo natural y común a todos los pueblos de la antiguedad, dicha antropofagia se realizaba por motivos de necesidad, por causa de sacrificios a los dioses, también en casos de festejos, por venganza guerrera, etc. Una causa importante dentro de las tantas que describe es la antropofagia judicial, la cual es descrita de la siguiente manera: "El término canibalismo es una palabra ... mucho más reciente que el fenómeno que quiere describir. El involuntario descubridor de la palabra es Cristóbal Colón... Según se dice cometió un deslliz de oído. Entendió el nombre de Caribes como Canibes. al tener noticias de que aquellos desgraciados de las Caribescanibes se comían a los hombres, por extensión se les denominó caníbales. Antropofagia o canibalismo significan el acto de comer carne hunamana... Los orígenes del canibalismo quedan sumidos en la oscuridad. el hombre empezó a comer ohombres tan pronto como descubrió que el hombre era comestinble. El hombre se comió al hombre mientras lo consideraba un animal, antes de que apareciera el concepto de hombre. No se pueden precisar qué otros motivos y causas básicas excepto razones patológicas- le incitaron además a ello. Sólo sabemos que una de las tareas y servicios de la cultura fue hacer que el hombre fuera inapetecible para el hombre. Desde una perspectiva antropolótia hay una pregunda más interesante todavía: ¿Cómo llegó el hombre a no comerse a sus semejantes?... Si el impulso de venganza que llevó a la antropoffagia fue ante todo cosa de individuos (y luego de grupos), el canibalismo punitivo (exterminio como represalia) cumplió la necesidad de expiación sentida por la comunidad, se convirtió en una institución social aun cuando al principio hubiera implicado una acción espontánea... Tan pronto como los camaradas del antropófago vengador, compartiendo su odio, intervinieron en la venganza, del acto individual se pasó a un acto de grupo, la represalia se ennobleción en sanción. <>. El motivo más original y primitivo del castio, sanción, represalia, mira hacia atrás, se propone cerrar un capítulo pero no abrir otro nuevo. Quien va a tomar a mal a los <> caníbales si precisamente su castigo nutritivo estaba orientado hacia el pasado y dejaba fuera de su consideración otras reflexiones tales


FILOSOFIA DEL DERECHO como el que se enmendara el delincuente. Sin duda, ciertos puntos de vista que son tenidos hoy en alta estima por la justicia civilizada, por ejemplo la prevención y la seguridad de la sociedad, se cumplían también en la antropofagia judicial, puesto que ésta incluía la pena de muerte... El verdaderamente <> del canibalismo judicial (la sociedad caníbal dice: mío es el castigo) se ha distanciado de las puniciones primitivas, que sólo servían a la satisfacción del deseo de venganza personal, adquiriendo un cierto desarrollo -mínimo- hacia la exigencia del castigo detentada por la sociedad, si bien siempre como una sanción... Ese <> ha sido quizá lo que ocasionara el que pueblos que practicaban la antropogafia judicial, o incluso como los Batak llegaran a institucionalizarla, fueran designados como los más avanzados culturalmente. La existencia de un cierto código jurídico, aun cuando de tipo caníbal, era un especial indicio de un nivel civilizado. Se olvidó, sin embargo, que la institución jurídica de tales comidas punitivas fue muy a menudo un pretexto para la satisfacción de otras razones, por ejemplo la simple avidez de carne... El desarrollo del canibalismo judicial se muestra con especial claridad como nacido de la necesidad de venganza en los sitios donde, al lado de los <>, también los enemigos capturados y los extranjeros son destinados sin más ni más a la olla. Así parece haber sido una costumbre general en las Nuevas Hébridas el que tanto los prisionesros de guerra como los habitantes de otras islas fueran destinados al consumo. En la isla de Pentecostés esta medida de <> se mantuvo todavía mucho tiempo después de que el comer hombres no encontrara ya gran acogida desde un punto de vista puramente culinario; el que era comido por motivos judiciales perdía su individualidad por completo, lo cual era considerado como el mayo oprobio, y de esta forma se consevó durante cierto tiempo esta forma de castigo... En la isla Vancouver y en Borneo había incluso <> que prescribían que los enemigos apresados y los delincuentes del país fueran comidos. en cambio, se realiza un avance decisivo cuendo en la isla de Leper cesó la práctica de comerse a los prisioneros de guerra valerosos limitándose sólo a los asesinos y autores de delitos graves. Tales criminales, en muestra de un profundo desprecio, eran preparados al estilo de un cerdo y comidos por hombres, mujeres y chicos mayores, pero por último eso sólo era un gesto y no ya un placer para los paladares... El que durante la época de los descubrimientos el canibalismo judicial ya estuviera en decadencia, lo demuestra el ritual de humillación, mencionado anteriormente, cuyas noticias nos llegan de Samoa, donde los delincuentes se presentaban, para que se los comiera, al jefe, el señor natropófago del juicio, quien les concedía la amnistía... Las faltas que ocasionaban la pena de muerte a los delincuentes muestran una considerable diversidad, pero -exceptuando los prisioneros de guerra y los extranjeros- no están muy alejados de una concepción civilizada de reato. El adulterio (una acción que hasta hace poco podía ser castigada en Alemania) era en mucho distritos caníbales motivo suficiente para devorar a la culpable. Entre los Maorí los maridos burlados incitaban a ello, y entre los Anga de Nigeria el jefe cuidaba del castigo de esposas infieles. El padre Frässle cuenta que en el Congo antes de la llegada de los europeos en su misión se linchaba y comía a ambos adúlteros en el caso de que el lculpable no pudiera encontrar una mujer intacta para restituir su culpa. Un indígena se quejó al misionero: <>... en la isla de Pentecostés cualquier hombre del pueblo que había robado una mujer a un miembro respetable de


FILOSOFIA DEL DERECHO la comunidad tenía pena de muerte y se lo comían. La misma injusticia social existía en la región del Tchad en el Sudán. El duque Adolf Friedriech von Mecklenburg, quien visitó esos territorios caníbales, comentó con mucha antena para lo social: <> .... Las severas normas judiciales de la isla de Pentecostés sancionaban el adulterio con la misma pena que el robo de un cerdo, pero el castigo sólo recaís sobre quien y había robado el cochino a un relevante miembro de la comunidad. albert Bickmore en su diario de viaje menciona a un misionero europeo que le describió como los Batak trataban a los ladrones. En este caso solamente se había tratado de una bagatela. No obstante, <>... Como el misionero observó con precisión, esta ejecución caníbal revela por lo menos que el elemento de la venganza (privada) no había desaparecido del todo en la justicia vindicativa de los Batak: el perjudicado tenía el derecho al primer bocado. Igualmente también hizo acto de presencia el aspecto culinario pues podía escoger la porción favorita.... Y en tercer lugar, lo -o más bien:estos- Batak no eran unos antropófogaso democráticos puesto que su príncipe podía elegir el segundo bocado selecto y todo el pueblo tenía qque contentarse con el resto. Todavía entre los Batak nos encontramos con otras diferencias sociales en relación con la antropofagia punitiva. Los traidores a la patria, espías y desertores podían eludir ser comidos pagando una multa en dinero: su cuantía, según afirma con precisión una fuente, ascendía, en la mayoría de los casos, a sesenta piastras y un búfalo.... ¿Qué era objeto de castigo según el <> de este pueblo caasi civilizado? Bastantes de los no pocos comentaristas de la jurisdicción batak citan el adulterio (sobre todo el de un hombre del nivel inferior con una mujer radscha), y la mayoría añaden la traición al país y el espionaje como motivos suficientes de ejecución. Algunos mencionan además el asalto malintencionado a una casa, el robo nocturno y la deserción, y más raramente, también el casarse dentor de la propia tribu (tal vez se aluda aquí a las relaciones sexuales) y el hurto eran castigados con la muerte y la antropofagia... Este ccódigo se refería en toda su severidad a los delincuentes masculinos; las mujeres y los niños eran liquidados, pero no siempre comidos. Durante la ejecución la familia del delincuente tenía que proporcionar sal y limones para la comida, y estar presente en caso de adulterio. El ofendido (hombre o mujer)_ tenía derecho a guardar las orejas del condenado... También de Angola y Nigeria han llegado noticias de un canibalismo judicial practicado por los Warjawa quienes solían devorar a quien transgrediera las normas morales de la tribu. Los HIll Anga se comían también a sus compatriotas delincuentes en general, mientras que los Sura se limitanban al parecer a las mujeres convictas de adulterio. La transgresión de la prohibición del incesto conducía a la comida judicial en el archipiélago Bismarck. De un caso parecido, cuya monstruosidad no cede en nada a acciones de canibalismo por


FILOSOFIA DEL DERECHO motivos más repugnantes, se tienen noticias referentes a la Bahía Blanca. Cierto hombre, que se había hecho reo de incesto, fue apresado. Se le ató aplicándole piedras calientes en los muslos. La muerte le liberó de ese tormento al obligarle a tragarse un canto caliente que le abrasó el estómago. Asado por fuera y por dentro, el reo fue descuartizado y consumido en cumplimiento de la penitencia... Los Kissama de Angola, hace tan sólo cien años, y después de siglos de dominio colonial civilizador, llevaban a cabo ejecuciones antropófagas. Por desgracia no nos ha llegado su catálogo de delitos, pero es presumible que fueran jueces severos. Los condenados eran ejecutados sin excepción bajo forma de alimento. No era aconsejable quedarse con deudas al descubierto. En un informe sobre caníbales judiciales se dice lapidariamente: <>." En el libro "La Mentalidad Primitiva", Lucién Levy - Brhul en diferentes pasajes hace notar la existencia de formas jurídicas en aquella antiguedad ya casi olvidada: "La historia de la Edad media nos ha familiarizado con las pruebas emparentadas de cerca con la adivinación, llamadas juicios de Dios, u ordalias. La antiguedad griega, como Glotz lo ha señalado muy bien, ya las conocía. Se encuentra también en muchas sociedades inferiores. Por lo tanto, sería prudente no admitir de antemano la identidad de hechos en sociedades tan diferentes las unas de las otras. No daré por sentado que las ordalias de los primitivos constituyan un procedimiento judicial especial que deja a los dioses la fadultad de salvar a un condenado, quizás inocente (antiguedad griega), o que remite a Dios la decisión de un proceso (Edad Media). Dejando de lado toda definición previa me limitaré al análisis de los hechos, y los traeré preferentemente de las sociedades africanas donde las ordalias ocpuan un lugar considerable, sin vendarme sin embargo el buscar en otras partes términos de comparación.... Un primer rasgo ha llamado la atención de los observadores en todas partes: es la entera confianza, invencible, podríamos decir la fe inquebrantable que los primitivos tienen en la ordalia. Los misiones italianos del Congo, en el siglo XVIII, ya habían insistido sobre este punto. 'Estoy etupefacto, y no puedo convencerme que hombres, por grosera que fuese su ignorancia, pudiesen prestar tal fe a supercherías tan evidentes, y no admitir por lo menos algunas de las muchas rzones que los misioneros hacen valer a cada momento a este respecto... Pero, en lugar de rendirse, levantan los hombros, y responden: es imposible que nuestras pruebas nos engañen...' 'Todos los indígenas, dice Macdonald, creen que el muavi (veneno de prueba) es infalible, mientras que saben muy bien que el testimonio de sus compatriotas no lo es. Si en algo creen es en la ordalia. Un día, pregunté a Kumpana, de Cherasulo: qué harías si un hombre robase el marfil, y sometido a la prueba del muavi, lo vomitase, y que en seguida lo encontrase vendiendo el marfil robado? -Si el hombre hubiera robado el marfil no vomitaría el muavi; el muavi lo mataría... Los negros están siempre listos a tomar el veneno, y es raro que el acusado se substraiga a la obligación de sufrir la prueba, por la fuga. Consientes de su inocencia, la prueba del veneno no les inspira ningún temor..., creen firmemente que aquel que se siente inocente puede beber el m´bambu (muavi) con toda tranquilidad: no morirá.... Para concluir sobre este punto, se lee en el diccionario de la lengua del congo, compuesto por Bentley, que la ordalia (por veneno, hierro caliente, la perla introducida en el costado del ojo, etc.), se llama nkasa, y que la consulta de la suerte, por cualquier procedimiento, se designa también por la palagra


FILOSOFIA DEL DERECHO nkasa, agregándole el nombre de los instrumentos empleados en esta consulta... Si volvemos ahora a las ordalias empleadas en materia criminal, éstas son tan semejantes a las otras que casi no podría interpretárselas de otra manera. Por otra parte, la noción misma de causa criminal permanece vaga. Sin duda, esas sociedades conocen también respuestas que nosotros llamaríamos de derecho civil. Esta se resuleve generalmente en forma oral, donde cada uno de los interesados defiende su causa por la que aboja abundantemente, haciendo comparacer testigos, etcétera, y el juicio es hecho por el jefe, lo más corrintemente asistido por ancianos. Pero ocurre que estos procesos teminan también, por ser encomendados a una ordalia, y casi siempre las partes pueden exigirlo. Macdonald refiere: 'Cuando una persona es acusada de algún crimen, y las acusaciones no son lo suficientemente claras, el acusado está obligado a purgarse por juramento (es decir por una ordalia): lo que se hace de cinco maneras distintas, las cuatro primeras en las cuestiones civiles y de poca consecuencia, y la última en las cuestiones criminales, como el crimen de traición o atentado a la vida del rey, y otros crímenes de esta naturaleza. No es sino a las personas de consideración a quienes se autoriza hacer este último juramento, y es necesario todavía que tengan para ello el consentimiento del rey. 1ro. Conducen al acusado a casa de del sacerdote, quien toma una pluma de gallina, y después de haberla engrasado, atraviesa la lengua del acusado: si la pluma atraviesa fácilmente, es un signo de inocencia, y el agujero causado por la pluma cura y se cierra sin dolor. Pero si el acusado es criminal, la pluma no puede pasar, y se lo condena de inmediato. 2do. El sacerdote toma un pedazo de tierra, en el que hace entrar siete o nueve plumas de gallina, que el acusado es obligado a sacar una después de otra; si salen fácilmente, es signo de su inocencia, pero si tienen dificultad en salir, es una prueba de que es criminal. 3ro. Meten en los ojos del acusado el zumo de ciertas hierbas; si no le hacen daño, es inocente; pero si inflama y enrojece sus ojos, está obligado a pagar la multa a que ha sido condenado. 4to. El sacerdote toma un brazalete de cobre muy caliente, y frota con él tres veces la lengua del acusado; juzga a continuación si esto le ha hecho daño o no para condenarlo o abslverlo. He visto hacer estas cuatro pruebas mientras estaba allí, pero todos aquellos sobre quienes se hizo fueron declarados culpables... Pero la última o quinta prueba, no la he visto hacer, puesto que apenas se da un caso en veinte años; luego no conozco esto nada más que por oídas'. En estas ordalias, como en las precedentes, se reconoce de inmediato el tipo de prácticas adivinatorias por alternativa'. 'Podemos concluir del conjunto de estos hechos: que la ordalia por veneno, usada en los procedimientos de hechicería tan frecuentes en muchas sociedades africanas, es una operación mística, análoga a la adivinación, que tiene por objeto a la vez descubrir al hechicero, matarlo y destruir el espíritu maléfico alojado en él. No tiene entonces nada de común con un juicio de dios. 'La palabra hechicero, dice el buen observador Macdonald, implica dos ideas. La persona designada con este término tiene, primero, el poder de saber lo suficiente como para practicar las artes ocultas; segundo, adepto al canibalismo. Es segundo sentido es el dominante... Los hechiceros matan a su víctima para devorarle'. Junod dice otro tanto: 'La hechicería es uno de los mayores crímenes que pueda cometer el hombre. Equivale al asesinato; es aun peor que el asesinato, porque una vaga idea de antropofagia se agrega a la simple acusación de asesinato... Un hechicero mata los seres humanos para alimentarse con su carne". La antropofagia en cuestión es en cierto modo mística. Las víctimas del hechicero son devoradas por él sin que ellas lo sepan. No les sirven de alimento una vez muertas, por el contrario


FILOSOFIA DEL DERECHO mueren, porque el hechicero ya las ha 'comido'. Junod expone esta creencia en los siguientes términos: 'El hechicero entra en kraal; trata de penetrar en la choza, la encuentra cerrada... vuela hasta la parte más elevada de la choza y de allí desciende cerca de su enemigo, que cuerme tranquilamente sobre su estera. Procede entonces con su maleficio, y el pobre hombre hechizado es condenado a morir. Noqueda de él más que su sombra. Tambien dicen: Sólo el cadáver ha quedado, su verdadero yo ha sido robado y comido. Ha sido arrebatado. A la mañana siguiente, se levantará y algunos días después, morirá, pero lo que morirá no es más que su sombra: él mismo ya ha sido muerto durante aquella terrible noche. Ya ha sido comido... Aquí volvemos a encontrar la idea de la dualidad de la persona humana.... Se puede entonces, si se quiere, continuar utilizando, en estos casos, los términos de acusación y de juicio, de donde los detenidos salen inocentes o culpables, pero a condición de atribuirle un sentido bastante distinto del que tienen en Europa. No hay aquí la menor cuestión de justicia, y la ordalia no tiene por objeto descubrir si un castigo ha sido merecido o no. La preocupación de los indífenas es de otro orden. Están perseguidos, obsesionados por la idea de que entre ellos vivan esos individuos, en apariencia semejantes a los demás, que poseen los poderes mágicos más temibles, y que los utilizan para cometer las peores iniquidades, sin ser vistos, sin que pueda tomárseles in-fraganti sin que ellos mismos lo sepan a veces. Contra este azote, la ordalia es la única defensa eficaz. Man escribe, con respecto a los indígenas de las islas Andaman: 'Están en una etapa demasiado primitiva como para poseer alguna forma de juicio, o aun para tener fe en la eficacia de una ordalia para descubrir un culpable; parece que ninguna práctica de esta epecie ha existido entre ellos'. En efecto, en las sociedades de tipo menos elevado que conocemos, en Nueva Guinea, en Australia, en América del Sur, casi no han sido observadas hasta el presente, ordalias semejantes a aquellas que han sido estudiadas más arriba. Esta clase de prueba parece haberse desarrollado sobre todo en los grupos sociales que han llegado a una cierta forma de organización política: entre los bantúes, por ejemplo, entre los negros del Africa occidental, entre los malayos, etc... En tanto que la ordalia es una especie de adivinación, otras prácticas adivinatorias pueden reemplazarla. Es lo que ocurre entrelos australianos, entre los indígenas de Nueva Guinea Alemana, etc., quienes, como los negros del Congo, tampoco admiten la muerte natural, y que no tienen menores deseos de descubrir al hechicero que ha hecho morir condenado a uno de los suyos... Con respecto a los indígenas de Australiaa meriodional, escribe Taplin: 'Un culpable, en la tribu de Tatiara, debe servir de blanco a todos aquellos que quieran arrojar su lanza sobre él; y si sale con vida, ha expiado su crimen... He aquí una verdadera ordalia. Según la creencia de los indígenas un hombre puede ser ayudado por los espíritus superiores, que le harán evitar las lanzas; o bien, si es culpable, puede ser puesto fuera de la posibilidad de evitarlas por el poder de algún espíritu invisible que se ejerce sobre él'. W.M. Thomas habla de castigo y de punición; entonces la prueba no tiene por objeto revelar si el hombre es culpable o no'. Lo esencial es que haya sido sometido a la ordalia según las reglas. El sentido de la ordalia australiana, en tanto que es, según la expresión de Grey, una 'compensación' se aclara por las representaciones colectivas implicadas en la compensación en sí, por ejemplo, en algunas sociedades africanas". Finalmente nos referiremos a la publicación de Javier Albó en la revista Pumapunku No. 6 de 1972 intitulada "Esposos, Suegros y Padrinos entre los Aymaras" en lo referente a


FILOSOFIA DEL DERECHO Castas y Regulación del Incesto, señala: "... Sin duda por influencia del Derecho Canónico impuesto por los curas párrocos durante siglos, rige, en general la tendencia de no permitir uniiones entre parientes, tanto maternos como paternos hasta después de cuatro generaciones (pasados tres abuelos). Pero se dan casos eventuales de tales uniones especialmente cuando se trata de primos por líneas maternas, que más fácilmente pasan camufladas en los apellidos. A los tales se les llama condenados y en algunas regiones (Pucarani, prov. Los Andes), también qhch'a o qhach'asiri <>. Existe la creencia de que qhach'a trae mach'a (carestía o malas cosechas), por lo que hay fuerte presión social para que tales uniones no existan. en la provincia Larecaja, cerca de Sorata, se dio el caso reciente de una pareja que había pasado ya todas las etapas del matrimonio y llegó a tener un hijo sin mayores problemas en su comunidad. Pero sobrevino un mal año agrícola y la comunidad le obligó a deshacer su matrimonio alegando que eran parientes y, por tanto, condenados. Pero también hay contra-ejemplos de parientes que han persistido en su determinación de casarse. En algunos casos se han mudado a otra comunidad. Pero en otros, siguen en la comunidad de origne y la gente ha acabado por aceptarlos, aunque suele ser reacia a darles cargos públicos". No podemos precisar con exactitud hace cuántos años atrás o a partir de cuando la humanidad prehistórica se inició en las prácticas jurídicas y cuáles fueron los límites de ese derecho. Los descubrimientos en materia de prehistoria de la humanidad hacen que constantemente debamos ampliar cada vez más los límites del pasado del hombre. En su obra "Los Orígenes de la Civilización". Gordon Childe establece distintas dataciones para hablar de la humanidad como tal: "Sólo en fecha reciente la prehistoria se ha hecho familiar, como una parte introductoria. ella reconstruye los destinos -o algunos de sus aspectos- de los pueblos que no dejaron documentos escritos. En particular, se ocupa de la época anterior al comienzo de la escritura en los documentos más antiguos de Egipto y de Babilonia. Con la inclusión de la prehistoria, la historia ha centuplicado su extensión. De esta manera exploramos un período de más de 500.000 años, en lugar de sólo 5.000. Además, la historia humana se ha unido, al mismo tiempo con la historia natural... Hace aproximadamente medio millón de años Europa y Asia fueron azotadas por períodos de intenso frío -las llamadas Edades de Hielo- que duraron millares de años... Durante las Edades de Hielo, ya existían varias especies de hombres, contemporáneos del mamut: ellos cazaron estas bestias y dibujaron sus imágenes en las cavernas...., nuestros ancestros descubrieron la manera de controlar el fuego y el modo de hacerse abrigos de pieles... La especie homo sapiens fué capaz de sobrevivir en el mismo medio ambiente, mejorando su cultura material... La última Edad de Hielo pasó y con ella, se extinguió el mamut. El hombre ha sobrevivido. El hombre aparece muy tande en los registros geológicos. Ningún esqueleto fósil al cual se le pueda dar el nombre de 'hombre' es anterior a la penúltima parte de la historia terrestre, o sea, a la era del 'pleistoceno'... El lenguaje se hacem posible por dotes similares -un control delicado y preciso de los nervios motores sobre los músculos de la lengua y de la laringe, y una correlación exacta de las sensaciones musculares debidas a los movimientos de esos órganos con las sensaciones auditivas-. El establecimiento de las conexiones necesarias entre los diversos nervios sensoriales y motores correspondientes, se efectúa en regiones bien definidas del cerebro, particularmente en aquellas que se encuentran inmediatamente encima de los oídos. En las cajas


FILOSOFIA DEL DERECHO craneanas de ensayos muy primitivos de hombre, como el Pithecanthropus (hombre de Java), el Sinanthropus (hombre de Pekín) y el Eoanthropus (hombre de Piltdown), son visibles los rasgos de protuberancias rudimentarias en esta porción del cerebro. Aún estos miembros tan primitivos de nuestra familia podían 'hablar'"... Ninguno de los escasos 'hombres' fósiles, cuyos esqueletos han sobrevivido desde las Edades de Hielo primitivas (pleistoceno), puede clasificarse entre nuestros ancestros directos. Ellos no representan etapas en el proceso natural de formación del hombre, sino experimentos infructuosos -géneros y especies- que han desaparecido... Los esqueletos más antiguos de nuestra propia especie pertenecen a las fases finales de la última Edad de Hielo y a los períodos culturales llamados en Francia auriñaciense, solutrense y magdaleniense. Éstos son ya tan semejantes a nuestros propios esqueletos, que las diferencias solamente pueden ser advertidas por expertos. Estos hombres del pleistoceno posterior se diferencian ya en diversas variedades o razas distintas. Es obvio que antes de ellos debe haber una larga historia evolutiva, pero no disponemos de fósil alguno que la ilustre. Y, desde la época en la cual aparecen por primera vez los esqueletos de Homo sapiens en los testimonios geológicos, tal vez hace 25.000 años, la evolución corpórea del hombre se ha detenido, al parecer, aun cuando es justamente entonces cuando se ha iniciado su progreso cultural. 'La diferencia física entre los hombres de las culturas auriñaciense y magdaleniense, por una parte, y los hombres actuales, por la otra, es insignificante; en tanto que su diferencia cultural es inconmensurable' (Leakey)... Los arqueólogos han dividido las culturas del pasado en Edades de Piedra (Antigua -paleo- y Nueva -neo-), Edad de Bronce y Edad de Hierro, sobre la base del material empleado generalmente, y en forma preferente, para los instrumentos cortantes.... Tal vez es conveniente hacer una última adevertencia. Se ha descrito a los salvajes contemporáneos como si vivieran actualmente en la Edad de Piedra. En efecto, ellos no han progresado más allá de una economía de la Edad de Piedra. Pero, esto no justifica la suposición de que los hombres de la Edad de Piedra, que vivieron en Europa o en el Cercano Oriente hace 6.000 ó 20.000 años, hayan observado la misma clase de normas sociales y rituales, hayan organizado sus relaciones familiares de acuerdo con los mismos lineamientos de los pueblos modernos que se encuenran en un nivel comparable del desarrollo económico. Es verdad que los bosquimanos del Africa del Sur, los esquimales de la región ártica de América y los arunta del centro de Australia, adquieren sus alimentos de la misma manera que los hombres de la Edad de Hielo en Europa. Sus aprestos materiales, y aún su arte, son con frecuencia notablemente semejantes a los conocemos de los auriñacienses o de los magdalenienses, en la Europa glacial. Un estudio de los procedimiento seguidos por estos salvajes modernos para hacer sus utensilios y de la manera como los emplean es una guía ilustrativa y, probablemente, segura de las técnicas y habilidades de nuestros remotos antecesores. El examen de los hábitos de los esquimales, es el mejor camino para entender cómo vivían los hombres bajo las condiciones reinantes en Europa durante las Edades de Hielo.... Pero podermos ser incitados a ir más adelante y ver en las instituciones, ritos y creencias de los salvajes, la imagen viviente de aquellos aspectos de la vida y cultura prehistóricos sobre los cuales la arque9ología guarda inevitablemente silencia. La perspectiva es tentadora, pero el lector no se debe engañar por sus atractivos. ¿Acaso por el hecho de que la vida económica y la cultura material de estas tribus de ha 'detenido' en una etapa del desarrollo por la cual pasaron los europeos hace 10.000 años, se concluye que su desenvolvimiento mental se ha


FILOSOFIA DEL DERECHO detenido por completo en el mismo punto? ... Los arunta están satisfechos con un equipo muy simple, el cual, sin embargo, es suficiente para suministrarles alimento y abrigo en el medio ambiente australiano. Su equipo material se encuentra, en gran medida, al mismo nivel técnico, y en mucho puntos es idéntico al de los cazadores de la Edad Paleolítica en Europa y en el norte de Africa. Pero, los arunta observan (para nosotros) normas más complicadas para la regulación del matrimonio y el reconocimientos del prentesco; ejecutan ceremonias muy elaboradas y con frecuencia, muy dolorosas, con propósitos mágico-religiosos; profesan una mezcla de creencias misteriosas e incoherentes, acerca de los totem, animales, ancestros y espírius. Con seguridad, sería precipitado el considerar tales normas sociales ceremonias y creencias, como una herencia no contaminada de la 'primitiva condición del hombre'.... Por qué atribuímos tales ideas y prácticas a los hombres de la Edad de Piedra de hace 20.000 años? ¿Por que suponemos que, cuando los arunta crearon una cultura material adaptada a su medio ambiente, a la vez, dejaron de pensar para siempre? Ellos pueden haber seguido pensando tanto o más que nuestros antecesores culturales, aun cuando sus pensameintos hayan seguido trayectorias diferentes y no los hayan conducido a los mismos resultados prácticos, a las ciencias aplicadas y a la aritmética, sino que los hayan mantenido en lo que nosotros consideramos como callejones sin salida de la superstición.... Otras tribus muy primitivas parecen haber perdido elementos de cultura que ya habían posído antes. Los bosquimanos del Africa del Sur fueron una estirpe sumamente desafortunada, a la cual arrojaron hacia tierras desérticas, pobres y áridas, otros pueblos más poderosos, como el bantu. En su nuevo medio ambiente desfavorable, las artes que antes practicaban pueden haber sido abandonadas y olvidadas. El hallazgo de multitud de viejos cacharros, sugiere que los ancestros de los bosquimanos fabricaban antes objetos de cerámica, que ahora ya no hace. Al mismo tiempo las instituciones sociales y las creencias religiosas se pueden haber desintegrados y tergiversado. Entonces, se trata de un grupo empobrecido, y no de un grupo primitivo. La supsición de que cualquier tribu salvaje actual es primitiva, en el sentido de que su cultura refleja fielmente a la de ombres mucho más antiguos, es una suposición gratuita. Podemos invocar frecuentemente las ideas y prácticas de los salvajes contemporáneos, para ilustrar el modo como los pueblos antiguos, sólo conocidos por la arqeología, ejecutabaqn cieras cosas o las interpretaban. Pero, salvo en la medida en que se utilicen las prácticas y creencias modernas, como simples glosas o comentarios de los objetos, construcciones y operaciones antiguos, realmente observados, este empleo es ilegítimo. Los pensamientos y las creencias de los hombres prehistóricos han perecido irrevocablemente, salvo en tanto que fueron expresados en acciones cuyos resultados han sido duraderos y han podido ser rescatados por la pala de arqueólogo". Los anteriores y tan largos pasajes copiados in extenso, pretenden ser la prueba por vía de inducción de que en la antiguedad existieron formas básicas y muy generales de derecho en la sociedad.



CAPITULO

IX.

A partir del estudio concreto de los datos que fueron obtenidos de ciencias como la arqueología, sociología, historia, antropología, etnografía, y otras, pudimos ingresar en forma multidisciplinaria al estudio del derecho en el paleolítico superior. Con toda seguridad que los resultados obtenidos no habrán sido los esperados, pero es que todavía hace falta mucha investigación y trabajo sobre el particular. En cuanto al derecho estamos en una bidimensionalidad: lo histórico y lo formal. Es decir los contenidos del derecho en cuanto a su desarrollo según los diferentes modos de producción y pueblos, y también conforme a los juicios y categorías filosóficas que le corresponden. En el primer caso, ciertamente estamos en presencia de un desarrollo lento de lo que podemos considerar como derecho concreto, real, en movimiento, como queriéndose expresar cada vez más en forma clara y distinta. Resultando que el derecho de la sociedad capitalista actual es el más alto nivel alcanzado en cuanto a la riqueza de sus expresiones jurídicas (posición asumida por el propio Pasukanis, sin que ello signifique una glorificación al sistema de desigualdad y explotación actual), a tal punto que se trata de un nivel superior en el cual todas sus posibilidades se han desarrollado, resultado que con su clarificación es posible pasar a estudiar sus orígenes, habida cuenta de su pleno desarrollo, algo así como que la anatomía del hombre es la clave para el estudio de la anatomía del simio. Por tanto, del nivel de desarrollo actual, de las notas características que hacen al concepto del derecho, es posible pasar a estudiar los rasgos comunes y esenciales que se encuentren en las culturas del pasado y de la sociedad antigua. De esa manera será posible observar todas las notas esenciales que se puedan encontrar en aquellas sociedades y que estén relacionadas con lo que ahora es el derecho; sin forzar ni prejuzgar a partir de ¡a realidad actual a lo que fue el pasado, simplemente se trata de encontrar el dato, el suceso.

En cambio, sobre la base de lo formal podemos avanzar precisamente en aquellas notas que hacen a nuestro objeto de estudio, y verificar si en las sociedades antiguas se daban también como formas embrionarias de derecho aquellos juicios por su relación con el predicado, de tal manera de aislar estos componentes filosóficos y derivar de ellos la existencia de este derecho; derecho que habría estado presente en categorías simples y todavía no desarrolladas como las conocemos ahora. El profesor Alfonso García-Gallo plantea como base a la costumbre (longa e inveterata), resultando que este derecho antiguo estaría clasificado como «ordenamiento no


FILOSOFIA DEL DERECHO formulado» “así, en constraste con lo que ocurre en nuestra época, hay otras en las que

el Derecho, es decir su preceptos y sus normas, no están formulados de una manera precisa y concreta, o sólo lo están en una mínima parte. Pero en cambio, existe una conciencia o convicción común, que todos compartes sin necesidad de que nadie la haya definido y exteriorizado; que está viva y latente en el espíritu de todos. Aun sin haber sido expresado, todos coinciden en apreciar de la misma manera lo que es justo e injusto, lo que puede hacerse y lo que no es lícito. No se trata aquí de la vigencia del derecho natural, aunque éste pueda influir en la formación de esta conciencia, sino de un ordenamiento humano, condicionado por las circunstancias y las ideas populares que responden a un tipo de cultura determinado”. El propio García -Gallo para no incurrir en contradicción nos refiere a los «mores» o costumbres de características jurídicas, que en la teoría de la sociología norteamericana además comparten privilegios con los «folks». Vimos con Malinowski que esta acepción no puede ser aceptada y es equivocada en el sentido de atribuir por su carácter natural y de horda una sumisión natural e instintiva a la ley, de tal manera que la propia norma jurídica se niega a sí misma. En realidad el profesor García-Gallo coincide con la interpretación de S. Freud, quien al inicio de su estudio “Tótem y Tabú” declara que la ley antigua está relacionada

con los juicios categóricos kantianos, es decir que se basa en la disposición simple y autoritaria, no estableciendo cuál es esa autoridad, empero con los estudios jurídicos de Kelsen y Cossio, la posibilidad de que el derecho sea un juicio categórico es muy difícil. Es posible que parte de los tipos más generales se hubieran basado en juicios categóricos pero en todo caso por analogía debían subsumirse en juicios bicondicionales, los cuales debían absorberlos para que tengan esa característica jurídica, es decir que exista la posibilidad de una consecuencia de derecho. Habida cuenta de que se trata de sociedades anteriores en las cuales el derecho, la religión, la moral y la costumbre están unificadas, se hacía difícil establecer con propiedad cuál era una norma de derecho y cuál otra no, sin embargo con mucha seguridad, ya sea la autoridad coyuntural (gobierno transitorio en la teoría política norteamericana en oposición al gobierno permanente o Estado) o la sociedad se encargaban de establecer estas diferencias en cuanto a las consecuencia jurídicas. Es este carácter completo de estas normas jurídicas, el que hace que muchos estudiosos de las sociedades del pasado no acostumbrados al manejo jurídico hubiesen confundido una norma primaria (religiosa o moral) con una secundaria (propiamente jurídica). Otros autores se refieren a las «reglas simples» es decir que sin estar desarrolladas implican un forma arcaica de derecho y significarían: no hagas esto porque se te sancionará con aquello. De aceptar esta situación estaríamos en presencia de un juicio hipotético, tan igual a cualquier otra norma de derecho actual. En cambio síes muy posible que los contenidos todavía estuviesen bastante poco desarrollados y no definidos sistemáticamente, lo cual recién se ha logrado a principios del siglo XX pese a la enorme tradición y trabajo de los exegetas durante el siglo anterior.


FILOSOFIA DEL DERECHO Es decir que tendríamos que aceptar necesariamente que las normas jurídicas así complejas y no independientes de nuestros ancestros a pesar de ello si eran juicios bicondicionados, ya hipotéticos ya disyuntivos. Y es que una sociedad que no era tan simple y «natural» como nos imaginamos que logró inmensos avances técnicos, que desarrolló lenguaje, expresiones artísticas, incluso formas básicas de escritura, y cuya economía estaba controlada concientemente, y que constituía por tanto una estructura socioeconómica sobre cuya base se había elevado un enorme edificio superestructural, no podía estar al margen del derecho. No porque este sea una adquisición de una sociedad «desarrollada», sino porque existían muchos aspectos de la vida que era necesario que sean formados, aspectos que no dependían de la voluntad de los hombres exclusivamente, no era un problema de arbitrio y de voluntad, sino que como derecho expresaba jurídicamente esas relaciones socioeconómicas, por tanto configuran un sistema o estructura social en el cual los individuos o la tribu actuaba y lo hacía conforme a derecho.



CONCLUSION

X.

Concluimos este trabajo convencidos de habernos asomado aunque mínimamente en lo que fue el mundo del paleolítico superior, de haber podido conocer algo de lo que constituyó la cultura general de nuestros ancestros y también de lo que fue o pudo haber su derecho. Las pinturas rupestres y las esculturas existentes de este período de la prehistoria todavía deben ser estudiadas por los juristas que además puedan manejar otras ciencias sociales para descubrir los secretos que ellas esconden. Por ahora sólo tenemos indicios de que mucho de estas expresiones “artísticas” en realidad fueron

expresiones jurídicas. Por ejemplo es muy sintomático que las Venus prehistóricas (como la de Willendorf o Grimaldi) tengan el rostro cubierto por un tejido, siendo que dichas Venus evidentemente se encuentran en estado de gravidez, lo cual como se vio en los anteriores capítulos constituía un tabú, del cual se nos explica que únicamente quedaba libre un acceso para la boca; sin embargo autores tan importantes como Fullola y Gurt declaran que “el hombre del paleolítico concibe a la mujer como el

símbolo de la fecundidad, y la representa resaltando sus atributos femeninos. Claro exponente es la Venus de Willendorf. El rostro, en cambio, no le preocupa, por ello sorprende la Venus de Brassempouy considerada como el primer retrato”; empero de la

última Venus sólo se pudo hallar el rostro y el cuello, por tanto no existe el cuerpo para verificar si se trataba de una escultura de mujer grávida o normal, resultando que si se tratara del último caso no tendría por qué tener el rostro escondido. Lo propio cuando observamos las decenas de escenas de pinturas rupestres en las cuales se puede verificar que hombre del paleolítico arrojan sus lanzas contra algún otro hombre, quedamos en la duda si se trata de una guerra, un ataque ritual como el ya analizado en Australia, o un juicio por ordalías que se está desarrollando por este sistema. En las pinturas rupestres de Petra Furada en Brasil es muy fácil descifrar la realización de un matrimonio, pero en realidad ¿es así? Queda sin embargo algo respecto a este trabajo y es que el horizonte de visibilidad respecto a nuestro pasado podrá ampliarse a 50.000 años más. Por lo que deberá disminuir la obscuridad (leyenda y mito) que sobre esa época existe. Las brumas del pasado deberán recorrerse por todo ese tiempo. Debemos acostumbrarnos a pensar en ese rango de tiempo y a comprender que nuestra existencia actual no hubiera sido posible sin aquellos homínidos y homos que poco a poco con inmensos esfuerzos se fueron elevando por encima de la naturaleza y dominándola, mientras miles de especies desaparecían sobre la tierra, ellos supieron adaptarse y vencer al tiempo, al punto de que ahora nosotros somos sus frutos y sin embargo que poco conocemos de nuestros ancestros y cuan poco es nuestro reconocimiento hacia ellos, a quienes mantuvieron encendida la chispa de la vida y desarrollaron los niveles mentales, culturales y económicos de los que ahora somos parte. Es posible que de entre todas fiestas las más importantes estén relacionadas con los


FILOSOFIA DEL DERECHO solsticios y equinoccios que permitieron a nuestros ancestros desde muy antiguo poder verificar los cambios climáticos y prever los lugares territoriales donde debían trasladarse para la recolección, la caza y la pesca: también están aquellas festividades en las cuales se promocionó el reracionamiento sexual y el matrimonio (la manera como hubiera sido según los tiempos), lo cual fue creando la base de las sociedades antiguas que posteriormente desarrollaron a los tiempos actuales; pero, de todas ellas considero que la más importante es la relacionada con la fiesta del fuego (en Bolivia el 23 de junio), al margen de la fecha y la tradición de la cual se trate, la fiesta del fuego es aquella que nos permite recordar por una noche al año la diferencia nuestra con relación a los otros seres vivientes, es el principio de nuestra independencia y dominio del cosmos, tiene tanto valor para la humanidad que sin ella, sin la capacidad y el trabajo para “hacer fuego” y controlarlo seguiríamos deambulando en un mundo

incomprensible y sin sentido. Pero la capacidad técnica alcanzada por el fuego sobre la naturaleza todavía está esperando otra capacidad, y es la de que podamos elevarnos socialmente y controlar nuestras vidas, todavía tenemos que crear una forma social en la que no existan explotadores ni explotados, oprimidos y opresores, agresores y víctimas; sólo cuando podamos superar esta sociedad de clases podremos presentarnos en las cuevas de nuestros ancestros y entregarles como ofrenda el resultado de una sociedad libre e igualitaria: ¡Al fin habremos superado la prehistoria de la h umanidad!



INDUSTRIA HERRAMIENTAS

DISTRIBUCION

PI A N LF EE OR LI IO TR I C O

2,4-1,5 m.a. Oldowan

Objetos sencillos Africa de cortar y raspar

PM A E LD EI 0O L I T I C O

200.000 40.000 a. Edad Media de piedra

PS A U LP EE OR LI IO TR I C O

40.000 Raspadores, 34.000 a. puntas y Cultura buriles Chalperroniense

Francia y

40.000 28.000 a. Cultura Auriñacense

Puntas de hueso, raspadores y buriles

Europa,

28.000 22.000 a. Cultura Gravetiense

Raspadores, buriles y puntas y Herramientas de hueso

Europa

21.000 19.000 a. Cultura Solutrense

<>, puntas en forma de hoja

Francia,

USUARIO

Primitivo Homo sapiens

1,4-200.000 a. Achelense

Musteriense

Hachas de mano Africa, Oriente Hombre puntiagudas, Medio y arcaico pinchos y clavas Europa sin filos

Raspadores y puntas

Raspadores, puntas y pequeños <>

Africa SubSahariana e India

Europa,

Oriente

Hombre de Neandertal y Medio primitivo moderno

España

Oriente

Hombre

Hombre de Neandertal

moderno

Medio Hombre moderno

Hombre España

18.000 Arpones de hueso, 12.000 a. buriles y Cultura microlitos Magdaleniense

Europa

Hombre

50.000 10.000 a. Edad de Piedra tardía

Africa

Hombre

Raspadores y Herramientas de hueso

Hombre arcaico y primitivo moderno


moderno

moderno

moderno


ILUSTRACIONES


































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