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La verdad y la búsqueda de la verdad en el proceso penal La medida de la Constitución 1 I. 1.
La tradición
Derecho Formal y material
En nuestra tradición jurídica europea continental existe una diferenciación con la cual hemos vivido desde hace siglos, que no nos cuestionamos más y que solo la tomamos en cuenta en cuestiones marginales. En las culturas jurídicas latinas, influenciadas por la tradición jurídica central europea, esta diferencia deja incluso huella hasta en la organización de las facultades de Derecho, en la formación de los juristas y hasta en lo temarios de los profesores. La diferencia a la que yo me refiero es la que existe entre el Derecho Formal y Derecho Material, entre el Derecho Penal y el Procedimiento Penal. Esta diferencia es tan honorable como la que hay entre contenido y forma, substancia y proceso. La diferencia entre derecho material y derecho procesal no está sólo limitada al derecho penal sino que impregna todas las ramas del Derecho, - desde el Derecho Civil, pasando por el Derecho Administrativo hasta has ta el Derecho Derech o Constitucional, además pertenece pertene ce a la estructura primordial de la teoría y práctica del derecho. Es además instrumento del orden y del análisis que puede incluso arrojar argumentos objetivos. Esta diferencia nos indica, por ejemplo, qué preguntas de índole jurídica corresponden al derecho material o formal y nos indica también con qué herramientas se pueden elaborar estas preguntas. Fue esto precisamente lo que puso fin a las intensas polémicas en Alemania con respecto a la prescripción de los delitos cometidos por los Nazis: con la implementación de la institución de la
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(Código Penal Alemán)
(Cons (C onsti titución tución d e la Repúbli Rep úblic c a Federal ed eral Alemana), Alemana ), StGB StGB
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prescripción, se impuso finalmente un criterio en el ámbito del derecho formal en el cual la aplicación retroactiva de la prescripción no se considera que interfiera con la prohibición de retroactividad. (Art. 103 II GG, §1 StGB). Esta prohibición sólo contempla modificaciones hechas con posterioridad a la sanción material penal. Pero se dice que la prescripción no determina la punibilidad del delito, sino únicamente su persecución, y que al ser, por tanto una institución del derecho procesal la confianza de no ser perseguido por un delito ya prescrito no esta constitucionalmente garantizada.
2. Verdad y Justicia La diferencia entre Derecho Penal Material y Derecho Procesal Penal nos permite desarrollar muchas perspectivas en torno a la filosofía del derecho penal y en cuanto a la política del derecho penal. De todas estas perspectivas a mí me interesa únicamente la que se refiere a la la distribución de las tareas fundamentales comprendidas dentro del derecho material y formal. Suele decirse, que así como la justicia es el paradigma del derecho material, la verdad es el paradigma del derecho procesal penal. Esta distinción es discutible en algunos aspectos marginales cuando se trata de reducir a fórmulas abreviadas, datos fundamentales. Esto se debe a la propia formulación abreviada que a veces da lugar a interpretaciones exageradas o incluso a malos entendidos. Pero para mí constituye una buena base para hacer algunas reflexiones ulteriores sobre la importancia del Derecho Procesal Penal, su estado actual y su previsible evolución en este ámbito jurídico, sobre todo en lo que se refiere a la verdad y a su investigación en el proceso penal. Es cierto que, en el caso del derecho penal, la búsqueda de la verdad y la investigación de lo sucedido deben valorarse profesionalmente –
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esa es la tarea del procedimiento y del derecho penal. Todas las normas procesales sirven (unas más otras menos) indirectamente a este objetivo: al derecho a presentar pruebas y a su valoración a través de las autoridades y órganos facultados para ello; en el transcurso de la averiguación previa, durante el proceso, al interponer recursos y hasta el momento en que se excusan a las personas del procedimiento junto con su derecho a callar o a negarse a declarar – todos estos son caminos y condiciones de la búsqueda de la verdad. También es cierto que cuando fracasa la búsqueda de la verdad es síntoma de que la aplicación del derecho material dentro del despacho del juez tampoco fue exitosa. La verdad es una condición necesaria – naturalmente no suficiente- de la justicia y esto es lo que deja relucir el enorme peso del procedimiento y del derecho penal, el cual tradicionalmente se subestima en los ordenamientos y disciplinas jurídicas del civil law - tanto en la producción bibliográfica como en la cátedra y en los exámenes en la universidad. El procedimiento penal se sitúa al margen y esta ubicación no le hace justicia a su importancia. La triada jurídica – justicia, seguridad jurídica, equidad- también ha dejado a un lado a la verdad como condición del debido derecho. Tal vez el concepto de verdad con su apariencia científica teórica, analítica o quizás pragmática, no se corresponde con el gusto por a la profundidad, seriedad y concreción de la Filosofía alemana. Tal vez, incluso suceda lo mismo para el concepto de procedimiento, que también ha sido menospreciado por la dogmática tradicional alemana. Finalmente, es cierto que el procedimiento penal y el derecho procesal penal son conjuntamente parte primordial de la actual política del derecho, así como también la medida de la constitución. Al menos en el ámbito de la Política Jurídica, tienen el mismo rango los cuestionamientos relativos al proceso penal que los del derecho material penal. Sobre todo la ampliación de las posibilidades de indagación dentro de la averiguación previa, caracterizan a la nueva
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política del derecho y de la seguridad interna en la República Federal Alemana, al menos de manera tan marcada como la evolución del derecho material penal. Durante los años en que yo fui magistrado del Tribunal Constitucional Alemán en el aérea penal, pude observar día a día que las cuestiones penales que se plantean a la Constitución y a los Tribunales Constitucionales son en su 90% (por ciento) de índole procesal, no de derecho material.
II. La evolución de las últimas décadas Aproximadamente a partir de la mitad de los años ochenta, han surgido variantes muy marcadas en el ámbito de los actos de injerencia por parte del poder público en la esfera privada de los individuos dentro de la República Federal Alemana – desde el derecho policiaco, las atribuciones del servicio secreto, la protección de datos, llegando hasta el derecho penal. Todas estas medidas han sido adoptadas de una forma u otra en toda Europa Occidental. El terror islámico no las ha creado sino que las ha intensificado. 1. La Sociedad de riesgo y las necesidades de control La evolución de las medidas de injerencia en la esfera privada tienen su origen en una creciente desinformación normativa, en el temor a la delincuencia y en las necesidades de control de los ciudadanos y las ciudadanas cada vez más intensas, tal como se describe en el concepto sociológico moderno de la “Sociedad en riesgo” ( término acuñado por Ulrich Beck, a quien también han seguido algunos académicos alemanes del derecho penal): Nos encontramos pues – en cualquier caso en nuestra concepción de la realidad- en una situación de riesgo y nos sentimos amenazados por graves riesgos: crisis financieras mundiales, contaminación ambiental, migración fuera de control, violencia juvenil e infantil, desempleo pavoroso y movilidad social en descenso, terrorismo y crimen organizado, guerra y los peligros de la guerra.
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Todos estos peligros poseen dos cualidades que se diferencian en sus riesgos y temores dependiendo de la sociedad en la cual aparecen y al mismo tiempo estas cualidades son devastadoras en sus efectos. Poseen también una capacidad destructiva desoladora y no son posibles de dominar. Esta duplicidad desencadena (según la teoría) una parálisis en la capacidad de defensa del ser humano y de la sociedad. Es entonces cuando se tiende al pánico y la gente se sujeta a cualquier cosa y se desarrollan poderosas y desarticuladas necesidades de control (como en el chiste del borracho que en la noche pierde las llaves de su casa y que las busca sólo y únicamente debajo de un faro en la calle porque sólo ahí hay más luz) 2. El nuevo derecho de intervención Derivado del temor ante los riesgos y de las necesidades de control de estos riesgos surge un nuevo derecho que a largo plazo desvincula la relación entre libertad y seguridad, favoreciendo la seguridad. Desde hace tiempo atrás nos caracterizamos por tener una cultura predominante en la cual la seguridad interna así como la seguridad externa (cada vez en aumento) determinan constantemente a la política interna. El derecho referente a la protección de datos se encuentra bajo la lupa; los políticos se envalentonan y emiten opiniones descalificadoras como: “protección de datos- protección de delincuentes” y exigen (en oposición a los preceptos que el Tribunal Constitucional Federal ha precisado durante los años ochentas) datos, que fueron pensados para ser revelados para fines muy distintos (como por ejemplo, para fines fiscales). A partir de ahora estos datos sirven para fines policíacos o sirven a los intereses del derecho procesal penal. Dentro del derecho policiaco y en las facultades atribuidas al servicio secreto existen esfuerzos exitosos por borrar sus límites y ampliar sus competencias. La competencia (jurisdicción) se traduce en poder de acción y las delimitaciones competenciales se traducen en límites del poder.
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En los ámbitos modernos del derecho penal material (crimen organizado y profesional, narcotráfico, medio ambiente, economía, terrorismo, falsificación de datos) nos encontramos ante nuevos tipos penales y ante el recrudecimiento de la amenaza punitiva. En el ámbito del derecho procesal penal, no se experimenta en Alemania desde hace décadas ninguna reforma que abarque todo el derecho procesal penal y que como consecuencia lo transforme de alguna manera en alguna de sus fases como por ejemplo en la parte del procedimiento, al interponer recursos o incluso en lo referente a la defensa. En lugar de ello, existen por aquí y por allá pequeñas modificaciones vinculadas al esfuerzo y concentración del legislativo en la averiguación previa y, como veremos con más detalles concentrándose nuevamente en los instrumentos de la investigación de los hechos y en la aplicación de estos. Esto es (a grosso modo) lo que conforma el contexto social y jurídico del desenvolvimiento en el cual se sitúan los actos de injerencia (ejercidos por el poder del Estado) dentro de la República Federal Alemana y en aquellos países vecinos (jurídicamente hablando) en los cuales ya se han instalado las reformas legislativas que de manera mediata o inmediata han traído consecuencias para la investigación de la verdad de los hechos. Ese es el nuevo derecho procesal penal, que en esencia constituye un nuevo derecho de la averiguación previa. Es así que el entorno en el cual se encuentra la “búsqueda de la verdad” así como los instrumentos que están a disposición de ésta, deben considerarse de manera más exacta y bajo la lupa. 3. El nuevo derecho procesal penal Los cambios son claros en el derecho procesal penal y el aumento en su severidad se puede ordenar fácilmente. Los cambios y la severidad de éstos provienen de dos fuentes: de la necesidad creciente por parte de la sociedad de controles más severos (ver arriba A. II.1.) ,y de los avances de la tecnología de la información. Ambas se encuentran juntas y en estrecha relación en cuanto a su ejecución: el interés de
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control traerá consigo la oferta de nuevos instrumentos para la investigación y éstos le servirán ampliamente. Se advierte que tanto el delincuente como el sospechoso se servirán de estos instrumentos y que no hay normatividad alguna que les ofrezca una inferioridad tecnológica con respecto a las indagaciones hechas por parte del Estado. También son claras las cualidades que caracterizan a la nueva situación jurídica del proceso penal. Aquí también se trata de una dualidad: las indagaciones se caracterizan por su secreto y ya no se justifican (como tradicionalmente se hacía) con la simple sospecha de la comisión del delito. a. Secreto Las indagaciones hechas durante el proceso penal, se hacían tradicionalmente (aunque no siempre, por ejemplo en caso de apertura de la correspondencia postal) en presencia del inculpado. La prisión preventiva (durante la investigación), la investigación médica, el cateo y el embargo: todas estas medidas las experimenta el inculpado de manera inmediata y frecuentemente se llevan a cabo de cara a este. Para el inculpado es claro lo que significan estas indagaciones y por ello es que no solo puede conducirse de manera concreta y directa ante estas medidas (sobre todo en los casos del cateo y el embargo tiene esto especial relevancia), sino que también es informado de que se encuentra bajo sospecha. Esto trae como consecuencia que el inculpado se comporte conforme a esta circunstancia de manera que pueda arreglárselas y conducirse de manera prudente. Esta situación ha cambiado radicalmente y puede incluso revertirse, ante lo que se ha señalado anteriormente como el binomio relativo al aumento del interés por el control y ante las tecnologías de la información. Las indagaciones hechas durante el proceso penal son al día de hoy realizadas de manera secreta y las nuevas técnicas de la información serán utilizadas diligentemente (naturalmente y con razón) atendiendo al marco de la protección de los derechos fundamentales.
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En cuanto a la vigilancia policiaca a largo plazo, la intervención telefónica o la escucha dentro del domicilio tiene sentido desde un primer momento siempre y cuando la persona a la que se investiga no esté enterada o no tenga idea de la investigación a la que está siendo sujeta. Es así que de cara a la forma “secreta” de investigar no exista una alternativa fácil. El secreto es un concepto totalmente diferente al de “publicidad”. Quien no sepa (aún después de concluido el procedimiento) que es objeto de las medidas propias de la indagación se comportara de manera muy distinta a aquel inculpado que sí está informado; las posibilidades de defenderse exitosamente ante la sospecha o ante el reproche de la conducta son drásticamente reducidos ante el secreto de las indagaciones. No es casualidad (así lo creo yo) que cada vez hayán más decisiones del Tribunal Federal Constitucional que adoptan una postura crítica ante el secreto. b. Sospecha La segunda medida que hace más severa las normas relativas a la indagación dentro del proceso penal se compone de la extensión de las indagaciones más allá de la sospecha. Desde mi punto de vista esto constituye una transformación dramática, de la que todavía no se ha dado cuenta la ciencia alemana del derecho procesal penal, y ni siquiera se ha ocupado de ella. Los actos de injerencia durante la averiguación previa como el cateo o la intervención telefónica inciden en la esfera de los derechos fundamentales (derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio) de una persona que se presume inocente en virtud de la garantía constitucional de la presunción de inocencia. Estos actos necesitan de una autorización de Ley (la cual naturalmente proporciona la legislación moderna penal-procesal) y de una justificación sustancial. Esta justificación es tradicionalmente la sospecha. Los actos de injerencia no son ninguna bagatela; es por ello que su justificación contiene una considerable carga normativa y es también por ello que
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la sospecha es una figura de relevancia: ni la proximidad al delito ni a otros sospechosos, ni las suposiciones bastan. La erosión de la figura de la sospecha así como del secreto dentro de las indagaciones se debe a las tecnologías modernas de la información. Así, por ejemplo; durante la vigilancia constante de la policía, las acciones de personas ajenas a la investigación por no ser sospechosas, no son por la propia lógica policial registradas. Pero cuando se trata de una escucha telefónica, esto es más difícil. En este y en otros casos en los que se emplean medidas como la escucha dentro de un área cerrada, es más factible violar los derechos fundamentales de terceros que son ajenos a la comisión de un delito. El legislativo alemán ha añadido todavía más, ha desplazado los límites de la investigación y ha extendido el ámbito personal de la investigación a personas que acompañan al presunto o que se encuentran cerca de éste sin que sean sospechosas. Los argumentos técnicos no justifican la implementación de estas medidas, solo son los argumentos de la criminalística los que las justifican. Los actos de injerencia en los derechos fundamentales de personas que son inocentes y sin haber sospecha alguna constituyen un engendro del Estado de Derecho. Me es difícil entender cómo pueda existir una justificación a semejantes actos; el interés general de la comunidad en incrementar las medidas de control no son suficientes. Esta legislación deteriora a largo plazo la institución de la sospecha, la cual es necesaria en cualquier proceso penal de un Estado de Derecho. Todo esto, porque la sospecha es el puente entre el acto de injerencia y la presunción de inocencia; sin este puente nos falta el elemento central para la construcción dogmática de la averiguación previa, así como también para la valoración normativa del acto de injerencia. Ciertamente, las consecuencias de esta ampliación del objeto de la investigación se compensan en parte pragmáticamente y los recursos adecuados se concentran en las nuevas tecnologías de la información.
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Es así que ante el secreto de las indagaciones es necesario reflexionar acerca del derecho del involucrado a ser informado de las medidas de investigación a la que es sujeto. Que sea por ejemplo informado de las “medidas” implementadas durante la averiguación previa (siempre y cuando esto no haga que peligre a la investigación). Tratándose de actos de injerencia en terceros se podría brindar la posibilidad de bloquear o eliminar los datos obtenidos, en virtud del derecho a estar presente en audiencia y en virtud de las obligaciones derivadas de la exhibición de documentos. Pero ese sería sólo un concepto secundario al de la reducción de los daños y perjuicios. Es así que en la práctica de la intervención de las comunicaciones se suscita el problema consistente en decidir cuál de las partes de la conversación se neutraliza o se deja de lado por ser considerada por el Tribunal Federal Constitucional como no aptas para ser valoradas como prueba por ser violatorias de la esfera privada del individuo.
III. Optimización de la búsqueda de la verdad Para decirlo una vez más: la verdad es el paradigma y su hallazgo constituye el “Ethos” del procedimiento y del Derecho Procesal Penal, pero ¿Cómo se conforma el endurecimiento de las normas que regulan la averiguación previa dentro de este contexto? I. Paradigma y Ethos ¿No se deduce de todo lo anterior que los especialistas en el proceso penal, deberíamos estar contentos de la evolución que hemos expuestos anteriormente? (supra II). Imaginemos por una vez (lo que de hecho probablemente es también correcto) que los instrumentos de la tecnología de la información que fundamentan y caracterizan esta evolución realmente funcionan. Esto supondría que nuestra actual situación política jurídica consistiría en un incremento de las posibilidades, de no solo de buscar la verdad en el proceso penal, sino
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también la de encontrarla. ¿No es esto un motivo para celebrar sin límites esta mejora? Muchos penalistas y especialistas en Política Criminal piensan de esa manera. Sin duda alguna son pocos los que inocentemente creen que mientras mas “verdad” se descubra, mejor será la situación político jurídica. Tan fácil y tan simple no es el mundo. Hay conceptos fundamentales que son violados y éstos no provienen de un sólo origen o de una sola voz – incluida la verdad dentro de estos conceptos fundamentales. Incluso la ciencia y el arte (derechos reconocidos sin limitaciones por nuestra Constitución - Art. 5 párrafo III de la Constitución Alemana), se confrontan en la “vida” cotidiana de la Constitución con muchas restricciones como por ejemplo aquellas derivadas del derecho al honor o de que un embrión no acabe en el bote de basura – la ciencia y la cultura también tienen sus límites-. En síntesis: la optimización de la búsqueda de la verdad no es por sí sola razón suficiente como para dar por asentado la optimización del procedimiento penal. Pero, ¿no podremos al menos afirmar y acogernos a la idea de que dentro de los límites a las garantías constitucionales es posible la optimización de la búsqueda de la verdad y con ello la optimización del Ethos del procedimiento penal? 2. La conciliación en el proceso penal Existe actualmente un fenómeno dentro del más reciente proceso penal alemán, que exige una respuesta clara y esta respuesta sería entonces que; dentro de los límites ampliados de la Constitución es correcta toda optimización de la verdad. El fenómeno al que me refiero corresponde a la conciliación o “deals” dentro del procedimiento penal. La conciliación se considera entonces muy adecuada para boicotear a los numerosos promotores de la ilimitada búsqueda de la verdad. La práctica de la conciliación trae consigo que el proceso penal alemán prácticamente prescinde de la búsqueda de la verdad. Es por ello que las consideraciones hechas al fenómeno de la conciliación nos
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permiten apreciar cuan valioso es el concepto de la investigación de la verdad. La conciliación significa para muchos abogados litigantes y para algunos teóricos del proceso penal la única posibilidad de enfrentarse al complejidad de los procesos penales. Sobretodo en las áreas en las cuales la búsqueda de la verdad de los hechos es especialmente compleja y laboriosa (delitos financieros, fiscales, crimen organizado). Hay entonces una tendencia masiva a que la práctica del procedimiento penal no sea conforme a una “lex artis”, sino conforme a prácticas más simplificadas y abreviadas; el acuerdo o “deal” con el inculpado significa: atenuación de la pena a cambio de la confesión. En una estructura procesual como la nuestra las negociaciones encajan de muy mala manera. Es por ello que desde hace algún tiempo ya las acaloradas discusiones surgidas entre la doctrina y el legislativo no encuentran salida al dilema que trae consigo la conciliación dentro del proceso penal. Estas discusiones no son de mi interés en esta disertación. Es significativa únicamente la cuestión relativa a las consecuencias que este dilema trae consigo a la investigación de la verdad y al concepto de verdad. La respuesta a esta cuestión es clara y se refiere a que a la par del fracaso de la utilización de la figura de la conciliación dentro del proceso penal se asoma la suprema importancia del concepto de verdad. La conciliación implica en nuestra estructura procesal nada menos que el prescindir sistemáticamente de la búsqueda de la verdad; esa es precisamente su importancia sociológica procesal. Sin embargo, atendiendo al objetivo de la conciliación, que consiste en recortar el tiempo y el contenido del proceso penal, este objetivo también atiende al punto de partida de la búsqueda de la verdad y sobretodo al derecho a ofrecer pruebas. El derecho a ofrecer pruebas está regulado de manera muy extensa y complicada en el ordenamiento procesal penal alemán, lo cual en las manos de un buen defensor puede llegar a ser un arma que ponga en apuros y bajo presión a un juez. Es así
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que el Juez en conjunto con el defensor (y negociando con el ministerio público) acuerdan recortar o incluso eludir el ofrecimiento de pruebas; y así que cuando se logra la conciliación, el defensor promete renunciar a sus derechos de impugnación y al mismo tiempo el juez le promete una reducción de la pena, la cual ya fue negociada con anterioridad fuera de la sala de audiencias. La práctica de la conciliación amenaza el principio de culpabilidad (un ejemplo cercano a esto, es el caso de un procesado que bajo presión incluso del mismo consejo de administración al cual pertenecía, admitió los hechos sólo para evitarse el largo proceso, los intereses de los medios de comunicación e incluso una pena más alta), viola el principio de publicidad (pues lo esencial del procedimiento se lleva a cabo tras bambalinas y no durante las audiencias públicas), además de otras disposiciones que caracterizan al proceso penal continental. Pero sobre todo la práctica de la conciliación vulnera al “Ethos” de la búsqueda de la verdad. La “verdad”, es para la conciliación perjudicial, pues la lógica de la conciliación es precisamente evitar esa búsqueda. Siendo que, la búsqueda de la verdad es por cierto, la institución del procedimiento penal que impide lo que la conciliación busca lograr, y esto es la reducción del procedimiento. La práctica de la conciliación tampoco necesita de la verdad, pues el inculpado no será juzgado por un delito comprobado, sino que simplemente (a través de su defensor) ha consentido en su condena previamente. La conciliación reemplaza el lugar ocupado por la “verdad”, convirtiéndose en el fundamento sustancial y justificación de la sentencia penal. 3. Guantánamo Estoy (y por muchas razones) muy alejado de la postura en la cual las violaciones sistemáticas hechas a los derechos humanos y a las garantías del debido proceso cometidas en Guantánamo sean comparables con la práctica de la conciliación dentro del proceso penal. Sin embargo no puedo comprender (y esto es lo más importante dentro de todas estas razones) cómo un centro de detención como el de Guantánamo y su respectivo ordenamiento
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jurídico puedan ser compatibles con la idea y el objetivo de ejecutar el orden jurídico y observar el cumplimiento del derecho. Me gustaría también sugerir la siguiente reflexión (acorde a nuestra perspectiva de verdad y de búsqueda de la verdad): la privación autoritaria de la libertad a individuos dejando a un lado el esclarecimiento de la sospecha y de la culpa de éstos, constituye muy probablemente la última consecuencia que pueda traer un ordenamiento jurídico como éste. Esta última consecuencia consiste en que no se tome en cuenta el hecho de que la verdad es la base fundamental de la justicia. IV. Optimización de los derechos procesales Después de estas críticas que he hecho, que relativizan o ponen en duda la verdad y su búsqueda, como conceptos fundamentales de un procedimiento penal de Estado de Derecho, ustedes tal vez anhelarán que esta conferencia llegue pronto a su fin. Esta conferencia llegará a su fin después de que quede claro que durante el procedimiento penal debe surgir la verdad, pero entonces debemos cuestionarnos; ¿debe surgir por encima de la auténtica verdad? Desgraciadamente no puedo complacerlos con su anhelo de que esta ponencia llegue a su fin. Yo mismo debo relativizar y poner en duda la postura que les acabo de exponer con respecto a la verdad en el procedimiento penal. Esto no quiere decir que me retracte de mi tesis, sino que más bien quiero profundizarla un poco más. Lo que resulte de esto seguramente derivará al final en dudas y relativismos. Para anticipar el resultado de manera sucinta será necesario poner de manifiesto que la búsqueda de la verdad durante el proceso penal se sustenta bajo condiciones bien fundamentadas y estables. Al mismo tiempo, estas condiciones impiden necesariamente que las actuaciones durante el procedimiento sean minuciosa y claramente explicadas como se hace en las ciencias naturales. De todo esto se deriva que el concepto y concepción de la “verdad” que predomina en el procedimiento penal, no tiene nada que ver con el uso cotidiano que se hace de este concepto. 1. El derecho a negarse a declarar
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El Ordenamiento Procesal Penal mismo, pone uno o varios obstáculos a la búsqueda de la verdad. Así, por ejemplo enumera los casos en los cuales esta búsqueda debe ejercitarse de oficio frente a los impedimentos que son difíciles de superar. Con ello se disminuye la importancia del proceso de búsqueda de la verdad y nos obliga al final a preguntarnos temerosamente cuál categoría corresponde a la verdad y que es lo que se puede hallar con esta clase de verdad. Exagerando un poco se puede afirmar que el ordenamiento penal tiende por todos lados a atascar las fuentes de información o incluso a agotarlas de quien se puede obtener esta información de manera abundante e ilimitada. Todo comienza con el inculpado, el cual tiene derecho a negarse a declarar, ya que de ello se derivan resoluciones judiciales desventajosas (si es que mantiene con la boca cerrada). La denuncia supone que el inculpado (lo cual queda por esclarecer) ha cometido el delito o que al menos él participó en el mismo. Debido a esto (salvo excepciones extremas) se considera al inculpado como la mejor fuente de información que hay dentro del procedimiento penal. (En relación a esto no es valido el contraargumento que afirma que en la práctica – derivado de su status de inculpado- el inculpado tiende a falsas aseveraciones para protegerse de la acusación. Los testigos tampoco son buenos representantes de manifestar la verdad, sobre todo cuando se encuentran bajo presión o cuando hay intereses detrás de su declaración -esto sucede casi siempre-. Además los abogados “profesionales” no están desamparados ante las falsas aseveraciones). Los supuestos en los que se brinda el derecho a negarse a declarar predominan en aquellas personas que tienen una estrecha relación con el inculpado, por ejemplo de parentesco o matrimonio. Estos testigos pueden negarse completamente a rendir testimonio y serán por supuesto informados de este derecho; tampoco se asume que sepan algo de la conducta que se persigue, pero sí que tengan algo que contar acerca del inculpado. Sucede algo similar con los religiosos, defensores, abogados, consultores de impuestos, periodistas y una larga lista de profesionales que poseen información útil a través del ejercicio de su profesión. Además, como testigo puede ante preguntas expresas negarse a brindar información que pudiera poner en riesgo a un familiar de ser perseguido penalmente.
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Existe pues, un complejo catálogo de derechos cuyo ejercicio puede impedir el esclarecimiento del delito. El catálogo se completa con otras prohibiciones relativas a la presentación y valoración de pruebas que hayan sido obtenidas por alguna coacción prohibida o por medio de tortura. Es entonces cuando nos preguntamos; – y el ministerio público lo hace cada vez con más frecuencia - ¿Cómo puede la búsqueda penal de la verdad dejar detrás estos obstáculos y en miras del delito acceder al esclarecimiento de la culpabilidad? Pero sobre todo, la discusión actual en la República Federal Alemana (en torno a la tortura absoluta, la prohibición de la valoración de pruebas y la admisión de la tortura con fines de rescatar a un rehén), ha traído nuevamente a colación el argumento que en nuestro procedimiento penal son muchos los obstáculos para llegar al esclarecimiento de la reprochabilidad del delito.
2. Los principios del derecho a negarse a declarar No creo (y lo confirmo con el hecho de que en los 60 años tras la dominación Nazi en la República Federal Alemana, la policías y el ministerio público hayan podido ejercer sus facultades de investigación, no obstante la prohibición de la tortura absoluta) que nuestro sistema funciona en la práctica y sin ninguna objeción teórica. Los derechos referentes a negarse a declarar están fundamentados de manera estable y extensa. Estos derechos son vastos en nuestra Constitución, además pertenecen a un grupo de normas que están especialmente protegidas contra reformas. Estas normas descansan sobre tres columnas que son: el interés fundado de aquellas personas que se ven afectadas por las investigaciones, el interés general a favor del ejercicio de ciertas profesiones y el principio del debido proceso. Las leyes alemanas legitiman los intereses de personas que son cercanas al inculpado con el objeto de evitar conflictos entre la realidad y la libertad. Estas leyes exponen la salida a este conflicto y les brindan a estas personas el derecho a apartarse a tiempo de manera total a la búsqueda de la verdad por parte de los órganos estatales.
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No podrían existir los religiosos, notarios o abogados si no se les garantizará un ámbito seguro en el cual pudieran almacenar todos los secretos que les fueron confiados en virtud de su profesión (esa es la convicción del ordenamiento jurídico alemán). En este sentido, el ordenamiento jurídico alemán frena el interés concerniente a la búsqueda de la verdad no sólo atendiendo al interés del profesional sino también atendiendo al interés de todos los ciudadanos de que estas profesiones subsistan pues todas estas son profesiones que se irían a pique si no existiese esta protección. Finalmente, corresponde a nuestra perspectiva de debido proceso el que bajo ninguna circunstancia ni a través de ningún medio se obligue a alguien a declarar. Además, toda persona debe ser informada de ello y de la extensión que se hace de este derecho a testigos que se encuentran bajo la presión persecutoria. Este principio no se cuestiona ni en la jurisprudencia de los tribunales penales ni en la emitida por el Tribunal Constitucional. En general, todas estas reglas son nobles y acordes con los derechos humanos. Este catalogo de Derechos referentes al derecho a negarse a declarar y a la prohibición de valoración de pruebas, nos obliga no sólo a alabarlos. También amplia nuestro horizonte y nos enseña que la búsqueda de la verdad no puede ser el único objetivo del procedimiento penal (si nos atenemos a la Constitución y al ordenamiento procesal penal). Desde hace tiempo el Tribunal Supremo dejó en claro que no está permitida la búsqueda de la verdad a cualquier precio. La búsqueda de la verdad rompe y relativiza principios que pueden ser apelados con fundamento en la Constitución y en un orden público que constituye la esencia de nuestra cultura jurídica. La búsqueda de la verdad cuando no se atiene a ciertos límites puede conllevar no sólo a un deficiente ejercicio del servicio público sino también a actos de injerencia injustificados que invadan la esfera de la intimidad, del ejercicio libre de la profesión, de la propiedad o de la inviolabilidad del domicilio. Existe, con respecto a la búsqueda de la verdad, una relación de tensión de los intereses de las autoridades y Tribunales. Existe también una relación tensa entre la búsqueda de la verdad y los derechos a negarse a declarar, entre aquellos que se ven afectados por las investigaciones. En cuanto al principio general del debido
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proceso, los intereses individuales están garantizados una vez más en el ámbito general de forma especial. 3. El concepto de la “verdad” El robusto catálogo de derechos a negarse a declarar en relación a la búsqueda de la verdad, conlleva inevitablemente a la pregunta crítica en torno a qué tipo de verdad es al día de hoy exigible ante los múltiples e intrincados obstáculos a los que se enfrenta. ¿Tiene entonces la verdad judicial algo que ver con la verdad “real” y la verdad “histórica, cuando es claro que el camino que tiene el juez para determinar es estrecho y tortuoso? ¿y qué pasa con la justicia como “Ethos” del derecho material cuando éste falla ante los resultados que fueron brindados acorde al derecho formal? (véase supra I.) Los dogmáticos del derecho penal y los teóricos del derecho se ocupan constantemente de esta cuestión: el principio de publicidad se verá afectado siempre, cuando los tribunales penales juzguen procesos que traten de sucesos u objetos que constantemente afecten, alteren y atemorizan a las personas. ¿Puede entonces aportar algo la justicia penal a la verdad histórica del suceso? Ejemplos de esto tenemos muchos dentro de la República Federal Alemana; el Proceso de Auschwitz en Frankfurt del Meno (el cual nos brindó una perspectiva de la situación en dichos campos de concentración), los juicios contra los vigilantes (y sus mandos) del muro de Berlín después de la caída de la República Democrática Alemana, así como también las investigaciones contra corruptores de menores, todas los cuales han sido ampliamente difundidas por los medios. Para anticipar mi conclusión: los resultados que nos brinda la justicia penal no son adecuados para representarnos de manera fiel lo sucedido. Los resultados que nos brinda son demasiado selectivos y la explicación que la justicia penal nos da de estos, siguen completamente otro guión al de la investigación histórica (como ciencia social). La sonda de la justicia penal no se rige por el suceso sino por los elementos del tipo penal: los cuales constituyen sólo una partícula del suceso. El juez penal tiene en su trasfondo y en su contexto poco en común con él historiador o con el meteorólogo. De manera inmediata y ante
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sus ojos tienen ante sí detalles cuya relevancia sólo es visible mediante buscadores que le ofrece el derecho penal material: enajenación, violencia, daño al patrimonio. De tal forma que los penalistas en lugar de referirse a la verdad material prefieren llamarle; “verdad forense”. Trayendo a colación la expresión referente a que la “verdad” exigida hoy en día dentro del derecho procesal penal es relativa en cuanto a los límites que son predeterminados por el derecho penal y el derecho constitucional. ¿Es entonces la “verdad forense” idónea como para fundamentar una sentencia? Y como vimos anteriormente (1.2) ¿puede este trozo selectivo e incompleto de la realidad conducir a una sentencia justa? La respuesta es: Para una sentencia penal este trozo de la realidad es suficiente, pero para una determinación histórica o un pronóstico del tiempo esto no sería suficiente. El derecho del proceso penal ha procurado que esta forma de búsqueda de la verdad (como lo hemos considerado conjuntamente –IV.1), evite en lo posible sentencias injustas. 4. Valoración de las pruebas Son garantes de la valoración de las pruebas (los cuales guían al juez), dos principios: el hallazgo de los hechos y la porción incompleta de la realidad – de tal forma que los errores, reducciones y distorsiones no pueden argumentarse en perjuicio del condenado: la libre valoración de pruebas debe siempre hacerse por el juez bajo el principio “in dubio pro reo”. La libre valoración de las pruebas es la respuesta del procedimiento penal europeo continental a las estrictas reglas propias del proceso inquisitorio. La valoración tampoco es tan libre como suena, ya que el juez debe atenerse a un montón de disposiciones diferenciadas entre sí. La valoración de pruebas es libre atendiendo a que ésta se adhiere a la apreciación del juez, el cual aplicó una serie de reglas referentes al ofrecimiento de pruebas y no a reglas externas. Existe la tesis (y la sostengo como plausible) de que la tortura fue producto o hija de un sistema probatorio estricto. Según esta tesis, el instrumento de la tortura siempre se acompañaba de la convicción del juez de que el inculpado había cometido el delito, cuando faltaran
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otros elementos formales de prueba (como por ejemplo la falta de testigos). Según la conclusión de esta tesis, este inculpado hubiese podido ser hoy condenado (en base a la convicción del juez) sin haber utilizado la tortura. La libre valoración de pruebas conforme a la psicología práctica del que juzga y del juzgado es más adecuada que las estrictas reglas probatorias que invitaban al juez en determinadas situaciones a buscar un atajo. Cuando la libre valoración de las pruebas obliga al juez a llevar a cabo un procedimiento argumentativo y racional, en lugar de buscar simplemente un resultado específico, es notable que no se ajuste a los métodos de la investigación científica, pero sí son suficientes para garantizar los derechos del inculpado. 5. La duda La disposición con la cual el juez penal juzga al inculpado en su favor en caso de haber duda en el contenido de la averiguación previa, sigue el mismo principio en el cual se sustenta la libre valoración de pruebas. Esta disposición no se aplica a rajatabla sino solamente cuando surge la duda al resolver una sentencia. Sitúa además a la convicción del juez como centro de atención: pues la duda es el hermano antagónico de la convicción. Además, la frase “in dubio pro reo” se adapta muy bien a este tema, pues corresponde al ámbito de la metodología empírica. No nos referimos a la duda en la correcta aplicación del derecho o en la justicia de la sentencia de un juez sino que en este caso el “dubium” significa la duda ante la delimitación de las circunstancias de hecho. Todo esto no implica que la valoración judicial de pruebas asegure la correcta representación de la realidad (en caso de que esta exista, lo que no creo pues lo que es estimado como la “realidad” depende de la apreciación y de la metodología de la apreciación). Lo que es seguro, es que en tanto no se compruebe la realidad con base en los estándares de las ciencias empíricas, debe resguardarse cada porción fáctica del mundo de todo juicio que se haga de ella. Más no puede decirse acerca del campo de la verdad forense.
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V. Resumen Ahora resumiremos nuestras reflexiones.
y asumiremos las últimas consecuencias de
Después de este recorrido por la búsqueda de la verdad dentro del procedimiento penal y de las consecuencias que el concepto de la verdad penal arroja; podemos emitir un juicio y ordenar de mejor manera el actual desenvolvimiento y medidas estrictas de la averiguación previa. Todo esto, nos permite una optimización de la búsqueda de la verdad, pero no implica una optimización del procedimiento penal. La búsqueda de la verdad no es el único objetivo del procedimiento penal, además sitúa en un conflicto estático a los derechos del inculpado y estos derechos inhiben a su vez la búsqueda de la verdad. También precisan el concepto del debido proceso. La condición de los derechos probatorios en el procedimiento penal es un indicador de la cultura jurídica de cada país. En cuanto a la admisión de la tortura, tanto los tribunales alemanes, el legislador y la gran mayoría de teóricos de las ciencias penales mantienen por fortuna una postura común y estable al respecto. Pero la globalización y la europeización plantearán en la República Federal Alemana los cuestionamientos referentes a la admisión de pruebas obtenidas mediante tortura (y que por tanto estarían contaminadas). Desearía vehementemente que este cuestionamiento no sólo se resuelva a la luz de una optimización de la verdad.
