TEORIA GERAL DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Direito é uma faculdade de agir, exercer, fazer ou deixar de fazer algo, ou até mesmo possuir, trata-se de uma liberdade positiva. JOSÉ AFONSO DA SILVA os diferencia da seguinte maneira:
"Em suma (...) os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são os meios destinados a fazer valer esses direitos , são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e o gozo daqueles bens e vantagens". vantagens ".
QUAL O CAMPO DE ABRANGÊNCIA DA EXPRESSÃO “DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS? A Constituição Federal de 1988 estabeleceu cinco espécies de direitos e garantias fundamentais:
1ª - direitos e deveres individuais individuais e coletivos coletivos (CF, art. 5º);
2ª - direitos sociais (CF, art. 6º ao 11);
3ª - direitos de nacionalidade (CF, art. 12 e 13);
4ª - direitos políticos (CF, art. 14 a 16); e
5ª - direitos relativos à existência e funcionamento dos partidos políticos políticos (CF, art. 17).
ATENÇÃO
Esses direitos e garantias não se constituem em uma relação fechada, exaustiva, mas sim em um ROL EXEMPLIFICATIVO, ABERTO para novas conquistas e reconhecimentos futuros. Vejamos: Art. 5º, § 2º 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
A doutrina faz a seguinte classificação:
Direitos Formalmente Fundamentais: Encontram-se arrolados do art. 5º ao art. 17 da Constituição. A Constituição expressamente estabeleceu tais direitos sob o título de “Direitos Fundamentais” . Direitos Materialmente Fundamentais: São os Direitos que, possuem conteúdo de direito fundamental, protegendo os particulares contra o arbítrio do Estado . Exemplo: as limitações ao poder de tributar do art. 150 da Constituição.
ATENÇÃO! A doutrina costuma salientar que: embora "direitos humanos" e "direitos fundamentais" sejam termos comumente utilizados como sinônimos, a distinção ocorre pelo fato de que o termo " DIREITOS HUMANOS" É DE ASPECTO UNIVERSAL, SUPRANACIONAL, enquanto "DIREITOS FUNDAMENTAIS" SÃO AQUELES direitos do ser humano que foram EFETIVAMENTE RECONHECIDOS E POSITIVADOS NA CONSTITUIÇÃO de um determinado Estado.
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Historicidade e mutabilidade – Foram conquistados ao longo dos tempos. Esse caráter histórico também remete a uma idéia cíclica de nascimento, modificação e desaparecimento, o que nos impede de considerar tais direitos como imutáveis . Inalienabilidade - pois são intransferíveis e inegociáveis ; Imprescritibilidade - podem ser invocados independentemente independentement e de lapso temporal, eles não prescrevem com o tempo ; Irrenunciabilidade - podem até não estar sendo exercidos, mas não poderão ser renunciados ; Universalidade - são aplicáveis aplicáveis a todos, sem distinção . Relatividade ou limitabilidade - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NÃO SÃO ABSOLUTOS, SÃO RELATIVOS, pois existem limites ao seu exercício. Este limite pode ser de ordem constitucional c onstitucional (decretação de Estado de Sítio ou de Defesa) ou encontrar-se no dever de respeitar o direito da outra pessoa. Indivisibilidade, concorrência e complementaridade - Os direitos fundamentais formam um conjunto que deve ser garantido como um todo, e não de forma parcial . Um direito não excluiu o outro, eles são complementares , se somam, concorrendo para dotar o indivíduo da ampla proteção; Interdependência - Pode ser empregada em dois sentidos: o
o
1º - Noção de indivisibilidade, já que a garantia de um direito fundamental dependeria da garantia conjunta de outro direito fundamental (exemplo: não se pode querer garantir os direitos sociais, sem garantir os direitos econômicos); 2º - Relação que deve existir entre as normas (sejam elas constitucionais ou infraconstitucionais) e os direitos fundamentais, de forma que as primeiras (normas constitucionais e infraconstitucionais) devem traçar os caminhos para que efetivamente se concretizem tais direitos.
ATENÇÃO!
Estes direitos não se restringem a particulares , podendo, alguns, ser garantidos também a pessoas jurídicas, até mesmo de direito público, como, por exemplo, o direito de propriedade.
A pessoa jurídica faz jus inclusive ao direito à honra, ou seja, à sua reputação, bom nome. o
Desde que a ofensa seja à sua honra objetiva (perante a sociedade)
JURISPRUDÊNCIA DO STJ: o
SÚMULA Nº 227: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.
Pessoa jurídica de direito público não tem direito à indenização por danos morais relacionados à violação da honra ou da imagem.
EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
EFICÁCIA VERTICAL EFICÁCIA HORIZONTAL
Proteção do particular em face do Estado. Proteção do particular em face de outro particular.
"EVOLUÇÃO DO ESTADO" Com a Revolução Francesa e a Independência dos Estados Unidos temos o início do Estado Liberal, já que se asseguraram as liberdades individuais, que vieram a ser chamadas de "direitos de primeira geração". Segundo os conceitos do liberalismo, o homem é naturalmente livre, então, buscou-se limitar o poder de atuação dos Estados. Na Constituição mexicana de 1917 e na de Weimar (Alemanha) em 1919 , que nascem logo após a 1ª Guerra Mundial, temos um estilo de Constituição que prega não mais os direitos individuais em sentido estrito, mas uma visão mais ampla, do indivíduo em sociedade. Ela vai além do “Estado liberal”. A Constituição Mexicana de 1917 traz os direitos econômicos, culturais e sociais (direitos de segunda geração - relacionados à igualdade), surgindo então o conceito de “Estado Social ”. Aumenta assim a intervenção do Estado na ordem econômica e social, dizendo-se que a democracia liberal-econômica passa a ser substituída pela democracia social . Esse estado social é superado com o fim da 2ª Guerra Mundial, temos então o surgimento do Estado Democrático de Direito marcado pelas iniciativas relacionadas à solidariedade e aos direitos coletivos".
QUADRO RESUMO
PULO DO GATO:
As dimensões estão na ordem do lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, e fraternidade.
Os direitos Políticos são os de Primeira dimensão. (Políticos e Civis) Os direitos Sociais, Econômicos e Culturais (SEC - Lembre-se de "second") são os de segunda dimensão. Os direitos de “Todos” (difusos e coletivos) – seriam os de Terceira
dimensão.
DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (GERAÇÕES)
PRIMEIRA DIMENSÃO o
São as chamadas LIBERDADES NEGATIVAS, clássicas ou formais.
o
Libertação do povo em face do Estado .
o
o
Eram protetoras e possuíam caráter negativo (não intervenção do Estado). O homem era visto como um ser genérico, abstrato, todos iguais, mas sem enxergar as verdadeiras diferenças materiais (econômica, cultural...) entre as pessoas.
SEGUNDA DIMENSÃO o
o
o
Busca da igualdade material;
Liberdades positivas – (intervenção do Estado para alcançar a justiça social) O Estado age para concretizar a igualdade econômica, social e cultural.
TERCEIRA DIMENSÃO o
o
Enxerga o homem em sociedade. Se preocupa com os direitos coletivos (pertencentes a um grupo determinado de pessoas) e os direitos difusos (pertencentes a uma coletividade indeterminada).
o
Podemos incluir ainda o que se chama de "direitos republicanos".
O cidadão age ativamente para defender as instituições da sociedade reprimindo danos ao meio ambiente, ao patrimônio histórico-cultural, práticas de corrupção, nepotismo, e imoralidades administrativas.
O principal instrumento deste exercício é a ação popular .
QUARTA DIMENSÃO o
Segundo o professor Paulo Bonavides:
o
Direitos que se vinculam à ideia de democracia , incluindo o direito à informação e o direito ao pluralismo.
Segundo o professor Noberto Bobbio:
Exemplos: direito à paz, ao meio ambiente equilibrado, ao progresso e desenvolvimento etc.
Direitos relativos à biotecnologia e ao patrimônio genético dos indivíduos.
QUINTA DIMENSÃO o
o
Segundo o professor Bonavides: o direito à paz.
Outros diversos autores tratam dos direitos de quinta geração como os direitos “virtuais” ou “cibernéticos” e os interligados à defesa da honra e da dignidade da pessoa humana no meio da internet, entre outros correlatos.
TEORIA DOS LIMITES E O NÚCELO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos e garantias fundamentais não são absolutos
TODOS eles são relativos, estão sujeitos a restrições ora impostas pelo legislador (quando a Constituição autorizar) ora impostas por outros direitos que poderão com eles colidir no caso concreto. No caso de colisão de direitos, devem ser harmonizados, para descobrir qual prevalecerá: o
O intérprete (juiz) fará então uso do princípio da harmonização (ou concordância prática, ou ainda ponderação de interesses).
As restrições legais decorrem de autorização da Constituição. Podem estar expressas na Carta Magna (limitações expressamente constitucionais) ou de forma implícita (limitações tacitamente constitucionais).
RESERVA LEGAL
Ocorre quando a Constituição permite a restrição de um direito através de lei. o
RESERVA LEGAL SIMPLES : a Constituição se limita a autorizar a restrição.
o
RESERVA LEGAL QUALIFICADA: - além de autorizar a restrição, a Constituição estabelece o que a lei fará.
(Ex. Art. 5º VII - é assegurada, "nos termos da lei", a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva);
Ex. Art. 5º, XII - autoriza que a lei venha a trazer hipóteses de interceptação telefônica, mas somente para atender aos fins de investigação criminal ou instrução processual penal).
Leis elaboradas com base em cláusulas de reserva legal, serão em regra irretroativas.
TEORIA DO LIMITE DOS LIMITES
O legislador possui limites no seu exercício de limitação do direito fundamental? o
SIM. É o que a doutrina chama de "limites dos limites".
E qual seria tal limite?
A preservação do "núcleo essencial" do direito fundamental.
Não está expresso na Constituição, a doutrina e a jurisprudência, adotam a proteção ao núcleo essencial como implícito em nosso ordenamento jurídico.
Segundo a doutrina, podemos basicamente estabelecer 2 teorias sobre o núcleo essencial dos direitos fundamentais : o
o
TEORIA ABSOLUTA - Independente do caso concreto, o núcleo existencial, ou seja, o limite imposto será sempre o mesmo, fixo. TEORIA RELATIVA - Deve-se observar o caso concreto para só então verificar qual será o limite de restrição.
ATENÇÃO! 57. (ESAF/ATRFB/2012) O conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana se identifica necessariamente com o núcleo essencial dos direitos fundamentais. (GABARITO: ERRADO) Comentário: O núcleo essencial dos direitos fundamentais é a essência do direito fundamental, o seu conteúdo intocável, protegido de forma que o direito o qual está sofrendo a restrição não fique descaracterizado e perca a sua efetividade. A dignidade da pessoa humana é um importante direcionador para se averiguar qual é esse conteúdo intocável dos direitos fundamentais, mas não se pode dizer que eles se confundem, não há relação de identidade entre eles.
DIMENSÃO SUBJETIVA X DIMENSÃO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: A doutrina atual do Direito Constitucional aceita uma visão dos Direitos Fundamentais sob duas diferentes óticas:
DIMENSÃO OBJETIVA Os Direitos fundamentais são vistos como enunciados que contém alta carga valorativa. Valores, princípios, regras que norteiam e formam a base de todo o ordenamento jurídico. Podemos desmembrá-la da seguinte forma:
Direitos fundamentais não são meros enunciados, são valores, princípios, possuem carga axiológica que deve ser usada para fins de aplicação, ainda que não estejam sendo titularizados por uma pessoa específica. Os direitos fundamentais se “irradiam” pelo ordenamento jurídico levando a uma ideia de interpretação conforme os direitos fundamentais”. O
Estado passa ainda a ter um dever de proteção dos valores contidos em tais direitos.
Os direitos fundamentais possuem aplicação imediata , devendo sempre que possível serem aplicados “de pronto”.
Os direitos fundamentais possuem caráter mandamental, imperativo e, em especial aqueles de prestações positivas, como os Direitos Sociais, possuem eficácia dirigente , enunciando normas que impõem uma efetiva atuação do Estado, legislativa e administrativa, com o fim de regulamentá-los e concretizá-los. Os direitos fundamentais podem ser reciprocamente condicionados , uns pelos outros, para que seja viável o convívio em sociedade . Lembrando que nesse condicionamento (harmonização, conformação), restringem-se direitos, mas devem ser preservados, ao menos, os núcleos essenciais de cada um. Surge a ideia de que tais direitos devem ser enxergados com eficácia horizontal (proteção do indivíduo em face dos outros indivíduos ).
DIMENSÃO SUBJETIVA É a visão clássica dos Direitos Fundamentais. Consiste em enxerga-los como um direito da pessoa frente ao Estado, o qual deve exercer um papel negativo (abstenção de intervir) ou positivo (intervenção do Estado faz para garantir as pessoas condições mais dignas de sobrevivência, notadamente os direitos sociais).
Sob a ótica da dimensão subjetiva, é possível afirmar que os direitos fundamentais cumprem diferentes funções na ordem jurídica, conforme a teoria dos quatro "status"de Jellinek.
DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM GERAL: O art. 5º da Constituição nos traz 4 parágrafos com disposições aplicáveis aos direitos fundamentais. Art. 5º §2º - ”Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” .
Agora vamos estudar os outros 3 parágrafos:
Sobre as normas dos direitos e garantias fundamentais: Art. 5º § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
O texto se refere aos direitos fundamentais em geral, não se restringindo apenas aos direitos individuais.
As normas que definem direitos fundamentais: o
o
o
o
São normas de caráter preceptivo , e não meramente programático. Os direitos fundamentais se fundam na Constituição, e não na lei, é a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais, não o contrário. Os direitos fundamentais não são meramente normas matrizes de outras normas, são também normas diretamente reguladoras de relações jurídicas. Segundo Gilmar Mendes, o art. 5º, § 1º, da CF autoriza que os operadores do direito, mesmo à falta de comando legislativo, venham a concretizar os direitos fundamentais pela via interpretativa. Os juízes, mais do que isso, podem dar aplicação aos direitos fundamentais mesmo contra a lei, se ela não se conformar ao sentido constitucional daqueles.
RESUMINDO:
Em regra devemos aplicar imediatamente todos os direitos e garantias, não depende de lei para regulamentá-los.
Pode haver regulamentação legal, mas esta não é essencial para a sua efetividade quando for possível aplicar desde logo o direito.
Isso não quer dizer que as normas sejam todas de eficácia plena .
TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS Art. 5º § 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela EC 45/04)
Um tratado pode adquirir 3 status hierárquicos: 1. REGRA - STATUS DE LEI ORDINÁRIA. Caso seja um tratado que não verse sobre direitos humanos . 2. EXCEÇÃO 1 - STATUS SUPRALEGAL. Caso seja um tratado sobre direitos humanos votado não votado pelo rito de emendas constitucionais, mas pelo rito ordinário;
Podem revogar leis anteriores e devendo ser observados pelas leis futuras.
É assim, por exemplo, que vigora em nosso ordenamento o "Pacto de San Jose da Costa Rica " - status acima das leis e abaixo da Constituição (supralegal).
3. EXCEÇÃO 2 - STATUS CONSTITUCIONAL. Caso seja um tratado sobre direitos humanos votado pelo rito de emendas constitucionais (3/5 dos votos, em 2 turnos de votação em cada Casa). Possibilidade que passou a existir com a EC 45/04.
CF, art. 49, I e 84, VII - Cabe ao Congresso Nacional, por meio de Decreto Legislativo, resolver definitivamente sobre tratados internacionais (seja sobre direitos humanos ou não), referendando -os e, após isso, estes passarão a integrar o ordenamento jurídico nacional entrando em vigor após a edição de um decreto presidencial. SEGUNDO O STF, como os tratados internacionais são equiparados às leis ordinárias, não podem versar matéria sob reserva constitucional de lei complementar.
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela EC 45/04).
Inovação trazida pela EC 45/04. Esse dispositivo tem sido cobrado apenas literalmente nos concursos, independentemente do nível.
DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Estão presentes no art. 5º da Constituição Federal. Apesar do nome "Direitos e Deveres", não há "deveres individuais" propriamente ditos expressos no texto, os deveres são, na verdade, o de respeitar o direito do outro.
Os direitos individuais são uma cláusula pétrea de nossa Constituição (CF, art. 60 §4º) o
o
o
NÃO podem ser abolidos ou ter a sua eficácia reduzida por uma emenda constitucional. Uma modificação poderá fortalecê-los, mas nunca enfraquecêlos. Art. 60 §4º, são cláusulas pétreas: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
Existem diversos outros direitos individuais e coletivos também protegidos como cláusula pétrea, espalhados ao longo do texto constitucional, como, por exemplo, as limitações ao poder de tributar do art. 150 .
Não existe exata delimitação das cláusulas pétreas formadas pelos direitos e garantias fundamentais . Alguns autores defendem que os direitos sociais também seriam cláusulas pétreas, outros defendem que não. A proteção dos direitos individuais como cláusulas pétreas protege apenas a abolição ou redução dos direitos . Nada impede, porém, que eles sejam ampliados ou fortalecidos .
CAPUT DO ART. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida , à liberdade , à igualdade , à segurança e à propriedade , nos termos seguintes:
DOUTRINA O critério usado para classificar os direitos do art. 5º (direitos e deveres individuais e coletivos) foi o CRITÉRIO DO OBJETO IMEDIATO DO DIREITO ASSEGURADO .
Eles foram divididos em 5 “OBJETOS IMEDIATOS”: VIDA, LIBERDADE, IGUALDADE, SEGURANÇA E PROPRIEDADE. Desta forma pode-se agrupar cada um dos incisos de acordo com o seu objeto imediato.
o
Exemplo: Direitos cujo objeto imediato é a “liberdade” -
Direito de locomoção (CF, art. 5º, XV e LXVIII), Liberdade de pensamento e religião (CF, art. 5º, IV, VI, VII, VIII, IX), liberdade de reunião (CF, art. 5º, XVI), JURISPRUDÊNCIA
Segundo o Supremo, as pesquisas com células-tronco embrionárias NÃO violam o direito à vida ou o princípio da dignidade da pessoa humana . o
O STF entendeu que a Constituição Federal, quando se refere à “dignidade da pessoa humana” e à proteção dos direitos e garantias
individuais não se estaria se referindo a todo e qualquer estágio da vida humana, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa (indivíduo já personalizado)
O estrangeiro em trânsito estará amparado pelos direitos individuais, e poderá inclusive fazer uso de “remédios constitucionais” como habeas corpus, habeas data e mandado de segurança. o
Ao estrangeiro é vedado o uso de ação popular , uma vez que é privativo de brasileiros.
IGUALDADE (OU ISONOMIA) Art. 5º, I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
O caput também faz menção a este princípio, quando diz: todos são iguais perante a lei.
Este princípio pode ser entendido como: “a lei não pode fazer distinção, deve tratar de forma igual os iguais e de forma desigual os desiguais na medida de suas desigualdades”. Desta forma, temos dois diferentes tipos de isonomia:
DISCRIMINAÇÃO REVERSA A adoção do sistema de cotas iria, para alguns, gerar uma “ discriminação reversa” na medida que uma ação estatal com objetivo de ajudar uma parcela da
população a alcançar a isonomia material acabaria por gerar um preterimento de uma outra parcela, que seria, assim, prejudicada. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, o tema já está pacificado, haja vista que O STF JULGOU IMPROCEDENTE , por unanimidade, a ADPF nº 186, proposta pelo DEM, contra o sistema de cotas existente na Universidade de Brasília - UnB. Em breve síntese, com base nos fundamentos trazidos pelo relator Ministro Ricardo Lewandowski:
IGUALDADE FORMAL VERSUS IGUALDADE MATERIAL o
AÇÕES AFIRMATIVAS o
o
(...) Para possibilitar que a igualdade material entre as pessoas seja levada a efeito, o Estado pode lançar mão de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estas certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares.
São medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos raciais de indivíduos pertencentes a estes grupos com o objetivo de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais.
Ações afirmativas são mecanismos que visam viabilizar uma isonomia material em detrimento de uma isonomia formal por meio do incremento de oportunidades para determinados segmentos.
ADOÇÃO DO CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL
Se a raça foi utilizada para construir hierarquias, deverá também ser utilizada para desconstruí-las. Após serem “desconstruídas” estas hierarquias, as ações afirmativas baseadas na raça podem ser abandonadas, adotando-se então apenas políticos universalistas materiais.
A doutrina também costuma diferenciar outras duas formas de isonomia (ambas comportadas pela Constituição):
ATENÇÃO! A Constituição somente prevê expressamente que a lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para pessoas portadoras de deficiência.
No que se refere às cotas, a possibilidade de lei criar cotas decorre da jurisprudência do STF. Recentemente foi publicada a Lei nº 12.990/2014, que reserva vagas aos negros nos concursos públicos federais e o CNJ em 06/06/2015 aprovou resolução criando cotas de 20% para cargos de juízes e servidores do judiciário.
JURISPRUDENCIA
STF - Súmula nº 339 - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos dos servidores públicos sob fundamento de isonomia. AI 443.315-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 16.02.07 e RE 316.882-AgR Não afronta o princípio da isonomia a adoção de critérios distintos para a promoção de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronáutica. Jurisprudência do STF firmada em 2005, no julgamento da ADI 3443 /MA - MARANHÃO: "Viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabelece como título o mero exercício de função pública".
LIBERDADE (LEGALIDADE NA VISÃO DO CIDADÃO) Art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Este princípio também é conhecido como a faceta da legalidade para o cidadão, isso porque a legalidade pode ser entendida de 2 formas:
Para o cidadão - O particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíba; Para o administrador público - O administrador público só pode fazer aquilo que a lei autorize ou permita.
DISCUSSÃO DOUTRINÁRIA RELEVANTE PARA CONCURSOS DIFERENCIAÇÃO ENTRE O TERMOS LEGALIDADE" E "RESERVA LEGAL" (RESERVA DE LEI) Embora, não seja pacífico tal distinção, muitos juristas (inclusive o próprio STF) consideram importante diferenciar tais institutos:
1 RESERVA LEGAL - A Constituição estabelece um comando, mas faz uma "reserva" para que uma lei (necessariamente uma lei formal -
emanada pelo Poder Legislativo - ou então, uma lei delegada ou medida provisória) estabeleça algumas situações .
ESTA RESERVA FEITA À LEI, PODE OCORRER DE DUAS FORMAS: o
RESERVA LEGAL ABSOLUTA - A própria lei que irá atender o mandamento.
o
Exemplo: Casos constitucionais com as expressões "a lei estabelecerá", "a lei regulará", " a lei disporá"... veja que é a própria lei, diretamente, que atenderá o comando constitucional ;
RESERVA LEGAL RELATIVA – A lei não atende diretamente ao comando constitucional, apenas estabelece os limites, ou os termos, dentro dos quais um ato infralegal irá atuar.
Exemplo: Art. 5º, XIII – É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Exemplo: Casos constitucionais que venham com as expressões "nos termos da lei", "na forma da lei", "nos limites estabelecidos pela lei"... veja que não será a lei que atenderá ao comando, porém, esta estará traçando os limites para tal.
2 RESERVA DA NORMA OU LEGALIDADE: Grosso modo, a legalidade (reserva de norma) pode ser atendida tanto com o uso de leis formais, quanto pelo uso de atos infra legais (leis em sentido amplo). o
Legalidade, seria simplesmente "andar dentro dos limites traçados pelo Legislador".
Submissão a todas as espécies normativas elaboradas em conformidade com o processo legislativo constitucional (leis em sentido amplo)
JURISPRUDENCIA
SEGUNDO O STF, o princípio da legalidade expresso no art. 5º, II da Constituição seria meramente uma "reserva de norma", ou seja, uma legalidade ampla e não uma reserva de lei (formal) em sentido estrito.
HC 73.454 “Nas palavras do Supremo: ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de autoridade judicial. É dever da cidadania opor-se à ordem ilegal; caso contrário, nega-se o Estado de Direito”.
QUESTÕES DA HORA! 127. (CESPE/TFCE-TCU/2012) Quando se afirma que a regulamentação de determinadas matérias há de se fazer necessariamente por lei formal, há referência expressa ao princípio da legalidade lato sensu. Comentários: Quando se diz "necessariamente por lei formal " estamos falando sobre a legalidade em sentido "estrito" ( stricto sensu) e não sobre a legalidade em sentido amplo (lato sensu) , que seria atendida tanto com o uso de leis formais, quanto pelo uso de atos infralegais emanados nos limites da lei.
Gabarito: Errado.
129. (ESAF/Técnico - Receita Federal/2006) Com relação ao direito, a todos assegurado, de não ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei, o sentido do termo "lei" é restrito, não contemplando nenhuma outra espécie de ato normativo primário. Comentários: A questão citou no enunciado o teor do art. 5º, II da Constituição. Em julgado de 2008, o STF citou o fato de que a legalidade expressa neste art. 5º, II da Constituição seria meramente uma "reserva de norma", ou seja, uma legalidade ampla e não uma reserva de lei (formal) em sentido estrito. Assim, tal dispositivo poderia ser cumprido através de uma lei formal, e também por outros atos expressa ou implicitamente autorizados por ela.
Gabarito: Errado.
DESDOBRAMENTO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Art. 5º, III -ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Só é lícito o uso de algemas em casos de SÚMULA VINCULANTE Nº 11 resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito , sob pena de responsabilidade disciplinar , civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. →
Para maior aprofundamento ver página 189 do livro SUMULAS DO STF E DO STJ.
MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO
Art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; o
o
SEGUNDO O STF, é vedada a utilização da denúncia anônima como ato formal de instauração do procedimento investigatório , quando isoladamente consideradas. SEGUNDO O STF, a defesa da legalização das drogas em espaços públicos constitui exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, sendo, portanto, permitida pelo ordenamento jurídico pátrio.
DIREITO DE RESPOSTA E INVIOLABILIDADE DE HONRA, IMAGEM E VIDA PRIVADA
Art. 5º, V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; o
o
o
Aplica-se também a pessoa jurídica .
Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade , a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; o
O ofendido tem direitos de resposta, ainda podendo cumular uma forma tríplice de indenização pela ofensa: material, moral e imagem ;
A intimidade e a vida privada são regidas “princípio da exclusividade ”.
A indenização por danos morais alcança a pessoa jurídica, caso esta tenha a sua honra objetiva (honra perante a sociedade) atingida.
HONRA - aspecto interno, reputação do indivíduo, bom nome; o
Honra Objetiva: Reputação do indivíduo perante a sociedade.
o
Honra Subjetiva: Estimação que possui de si próprio.
IMAGEM - aspecto externo, exposição de sua figura. o
o
o
o
Honra e imagem são coisas dissociadas . DANO MATERIAL - Ofensa, direta ou indireta (lucros cessantes), ao patrimônio das pessoas físicas ou jurídicas. DANO MORAL - Ofensa à algo interno, subjetivo. Abrange ofensa à reputação de alguém, ou quando se refere ao fato de ter provocado violação ao lado emocional, psíquico, mental da pessoa. DANO À IMAGEM - são aqueles que denigrem, através da exposição indevida, não autorizada ou reprovável, a imagem das pessoas físicas, (publicação de seus escritos, a transmissão de sua palavra, ou a utilização não autorizada de sua imagem), bem como, a utilização indevida do conjunto de elementos como marca, logotipo ou insígnia, entre outros, das pessoas jurídicas.
JURISPRUDÊNCIA
SEGUNDO O STF, se alguém fizer uso indevido da imagem de alguém, a simples exposição desta imagem já gera o direito de indenizar , ainda que isso não tenha gerado nenhuma ofensa à sua reputação. o
Honra e imagem são coisas dissociadas.
STJ - SÚMULA - 227
a pessoa jurídica pode sofrer dano moral .
SEGUNDO O STF, é legítima a publicação , inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública, dos nomes de seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias.
→
SIGILO BANCÁRIO E FISCAL SEGUNDO O STF, o art. 5º, X, que visto anteriormente, também é o respaldo constitucional para o sigilo bancário e fiscal das pessoas . SIGILO BANCÁRIO Os órgãos poderão requerer informações bancárias diretamente das instituições financeiras?
POLÍCIA - NÃO. É necessária autorização judicial.
MP - NÃO. É necessária autorização judicial.
TCU - NÃO. É necessária autorização judicial.
EXCEÇÃO: O envio de informações ao TCU relativas a operações de crédito originárias de recursos públicos não é coberto pelo sigilo bancário (STF. MS 33340/DF, j. em 26/5/2015).
RECEITA FEDERAL - SIM, com base no art. 6º da LC 105/2001. O STF entende que o repasse das informações dos bancos para o Fisco não pode ser definido como sendo "quebra de sigilo bancário" .
EXCEÇÃO: É lícita a requisição pelo Ministério Público de informações bancárias de contas de titularidade de órgãos e entidades públicas, com o fim de proteger o patrimônio público , não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário (STJ. 5ª Turma. HC 308.493-CE, j. em 20/10/2015).
FISCO ESTADUAL, DISTRITAL, MUNICIPAL- SIM, desde que regulamentem, no âmbito de suas esferas de competência, o art. 6º da LC 105/2001, de forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001.
CPI- SIM (seja ela federal ou estadual/distrital) (art. 4º, § 1º da LC 105/2001).
Prevalece que CPI municipal não pode .
LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA E FILOSÓFICA O Brasil é um país laico (estado laico não significa estado ateu), não possui uma religião oficial, embora proteja a liberdade de crença como uma das faces da não discriminação.
Art. 5º, VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença , sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias ; (Entenda-se por liturgias: celebrações, rituais...) Art. 5º, VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva ; o
Não existe previsão para a contribuição de recursos materias e financeiros (CF, art. 5º, VII).
JURISPRUDÊNCIA
A 2ª Turma do STF decidiu que a prática do curandeirismo não está abrangida pela norma constitucional de proteção a crença . (RHC 62.240) O STF entende que proselitismo religioso, ainda que feito por meio de comparações entre as religiões (dizendo que uma é melhor que a outra) não configura, por si só, crime de racismo. Só haverá racismo se o discurso dessa religião supostamente superior for de dominação, opressão, restrição de direitos ou violação da dignidade da pessoa humana das pessoas integrantes dos demais grupos. (RHC 134682/BA) Ver pág. 22 do livro Vede Mecum Jurisprudência Ver outras questões acerca do assunto no livro de Direito Constitucional Esquematizado (Pedro Lenza); o
Obrigatoriedade ou não da expressão “sob a proteção de Deus” no
preambulo das Constituições estaduais; o
Ensino religioso nas escolas;
o
Feriados religiosos;
o
Casamento perante autoridades religiosas;
o
Fixação de crucifixos em repartições públicas;
o
Imunidade religiosa;
o
Guarda sabática;
o
A expressão “Deus seja louvado” nas cédulas de real.
IMPERATIVO DE CONSCIÊNCIA
Art. 5º, VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Art.15, IV No caso de recusa de se cumprir obrigação legal a todos imposta ou prestação alternativa, ensejará a suspensão dos direitos políticos do cidadão. →
LIBERDADE DE PENSAMENTO E A CENSURA
Art. 5º, IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; Art. 220 A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na CF. →
o
o
o
Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.
JURISPRUDÊNCIA
O SUPREMO DECIDIU que é dispensada a autorização prévia da pessoa biografada , das demais pessoas retratadas, bem como dos seus familiares. (ADI 4815)
Caso o biografado ou qualquer outra pessoa retratada na biografia entenda que seus direitos foram violados pela publicação, ele terá direito à reparação.
A CLASSIFICAÇÃO INDICATIVA DE IDADE PREVISTA NO ECA NÃO É HIPÓTESE DE CENSURA. NÃO É EXIGÍVEL O DIPLOMA DE NÍVEL SUPERIOR PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE JORNALISTA. A lei de imprensa não está recepcionada pelo atual ordenamento jurídico, estando revogada .
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
Art. 5º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
O domicílio não possui uma inviolabilidade absoluta, poderá alguém adentrar no recinto se:
Ainda que sem o consentimento do morador , se o motivo for:
Flagrante delito;
Desastre;
Prestar Socorro;
Ordem judicial, mas neste caso, somente durante o dia.
EXPRESSÃO "DURANTE O DIA":
Tiver o consentimento do morador;
Algumas questões de concurso insistem em "fixar horários", quando isso acontecer, o candidato deverá utilizar o período das 6h às 18h como o período referente ao dia.
TERMO "CASA":
Segundo o STF, tem sentido amplo, aplica-se ao escritório, consultório etc. (qualquer recinto privado não aberto ao público ).
JURISPRUDÊNCIA
O STF DECIDIU pela não ilicitude das provas obtidas com violação noturna de escritório de advogados para que fossem instalados equipamentos de escuta ambiental, já que os próprios advogados estavam praticando atividades ilícitas em seu interior . A prisão de traficante, em sua residência, durante o período noturno, não constitui prova ilícita , já que se trata de crime permanente. A entrada forçada em domicilio sem mandado judicial só é licita , mesmo no período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “A POSTERIORI”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.
INVIOLABILIDADES DE COMUNICAÇÕES
Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas , salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal ;
Dos três sigilos citados o único que permite relativização por ordem judicial é o sigilo telefônico;
Permitida a quebra do sigilo telefônico por ordem judicial , isso não é ilimitado, deve atender a dois requisitos:
Ser feita na forma que a lei estabelecer;
Ter como finalidade investigação criminal ou instrução processual penal.
Se a prova foi obtida de forma regular, com autorização da justiça, poderá ser utilizada também em procedimento administrativo disciplinar instaurado contra a mesma pessoa investigada.
A Constituição prevê expressamente a possibilidade de restrição à inviolabilidade do sigilo de correspondência, de comunicação telegráfica e telefônica durante a vigência de estado de defesa e de estado de sítio. Apesar de NÃO EXPRESSOS no texto constitucional, os sigilos bancários e fiscal estão incluídos na proteção ao sigilo de dados.
O STF JÁ DECIDIU que as outras inviolabilidades (correspondência, dados e telegráficas) também poderão ser afastadas, já que nenhum direito fundamental é absoluto e não pode ser invocado para acobertar ilícitos. Lei 9.296 /92 permite a decretação da interceptação telefônica ex officio:
Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: (...)
Somente os juízes podem determinar a interceptação telefônica.
CPIs podem, no máximo, quebrar o sigilo telefônico (para quem ligou, quando ligou etc.);
