Direitos Reais Resumo

Direito Civil - Direitos Reais Profª. Kamila Assis de Abreu

DIREITOS REAIS – INTRODUÇÃO 1. Conceito O direito real ou real ou direito das coisas vem a ser um conjunto de normas que regem as relações jurídicas concernentes aos bens materiais ou imateriais suscetíveis de apropriação pelo homem 1. 2. Teorias sobre a distinção entre direitos reais e pessoais 2.1 teoria unitária realista: procura unificar os direitos reais e obrigacionais a partir do critério do patrimônio, considerando que o direito das coisas e o direito das obrigações fazem parte de uma realidade mais ampla, que seria o direito patrimonial ; entretanto, a diversidade de princípios que os orientam dificultam a sua unificação num só sistema; 2.2 teoria dualista ou clássica (mostra-se mais adequada à realidade); partindo-se da concepção dualista, pode-se dizer que o direito real apresenta características próprias que o distinguem dos direitos pessoais ou obrigacionais; 3. Diferenças entre direitos reais e pessoais Cabimento Quanto ao sujeito direitos Quanto à ação

DIREITOS REAIS Numerus Clausus de Tem apenas sujeito ativo

Contra quem detiver a coisa. Possui efeito erga omnes. Quanto ao objeto Coisas corpóreas e incorpóreas. Quanto ao limite limitado Quanto ao modo de gozar o Supõe exercício direto entre o direito titular e a coisa. Quanto ao abandono Pode haver. Quanto ao direito de Pode haver. seqüela e preferência Quanto à posse Pode haver. Quanto à extinção Conserva-se até que haja uma situação contrária em proveito de outro titular.

DIREITOS PESSOAIS Numerus apertus Possui suje ujeito ativo e passivo Ação pessoal contra determinado indivíduo. Prestação.

um

ilimitado Exige intermediário. Não pode haver. Não pode haver. Não pode haver. Extingue-se pela inércia.

4. Princípios dos direitos reais 4.1 - princípio da aderência, especialização ou inerência – estabelece um vínculo ou uma relação entre o sujeito e a coisa, não dependendo da colaboração de nenhum sujeito passivo para existir; nos direitos pessoais, o vínculo obrigacional existente entre credor e devedor confere ao primeiro o direito de exigir a prestação prometida. 4.2 - princípio do absolutismo (Eficácia Erga Omnes) – os direitos reais exercem-se "erga " erga omnes" omnes" (contra todos), que devem abster-se de molestar o titular; surge daí o direito de seqüela (ou " jus jus persequendi "), "), isto é, de perseguir a coisa e de reivindicá-la em poder de quem quer que esteja (ação real), bem como o direito de preferência (ou " jus jus praeferendi "); "); os direitos obrigacionais, por não estabelecerem vínculo dessa natureza, resolvem-se em perdas e danos e não se exercem contra todos, mas em face de um ou alguns sujeitos determinados (ação pessoal). 4.3 - princípio da publicidade ou da visibilidade – os direitos reais sobre imóveis só se adquirem depois da transcrição no Registro de Imóveis, do respectivo título; sobre móveis, só depois da tradição; tradição; sendo oponíveis "erga " erga omnes", omnes", faz-se necessário que todos possam conhecer os seus titulares para não molestá-los; a transcrição e a tradição atuam como meios de publicidade da titularidade dos direitos reais; os pessoais ou obrigacionais seguem o princípio do consensualismo: aperfeiçoam-se com o acordo de vontades. 4.4 - princípio da taxatividade – o número dos direitos reais é limitado, taxativo (são somente os enumerados na lei - "numerus "numerus clausus"); clausus"); no direito das obrigações não há essa limitação; existe um certo número de contratos nominados, previstos no texto legal, podendo as partes criar os chamados inominados; basta que sejam capazes e lícito o objeto; assim, contrapõe-se à técnica do " numerus clausus" clausus" a do "numerus "numerus apertus", apertus", para a consecução prática do princípio da autonomia da vontade.

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Conceito baseado na definição de Clóvis Beviláqua.

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4.5 - princípio da tipificação ou tipicidade – os direitos reais existem de acordo com os tipos legais; são definidos e enumerados determinados tipos pela norma, e só a estes correspondem os direitos reais, sendo pois seus modelos; nos obrigacionais, ao contrário, admitem-se, ao lado dos contratos típicos, os atípicos, em número ilimitado. 4.6 - princípio da perpetuidade – a propriedade é um direito perpétuo, pois não se perde pelo não-uso, mas somen somente te pelos pelos meios meios e formas formas legais legais:: desapr desapropr opriaç iação, ão, usucap usucapião ião,, renúnc renúncia, ia, abando abandono no etc; etc; já os direit direitos os obrigacionais, obrigacionais, pela sua natureza, são eminentemente transitórios: cumprida a obrigação, extinguem-se; não exigido o seu cumprimento dentro de certo lapso de tempo, prescrevem. 4.7 - princípio da exclusividade – não pode haver dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma coisa; no caso do usufruto, por ex., o usufrutuário tem direito aos frutos enquanto o nu-proprietário conserva o direito à substância da coisa; no condomínio, cada consorte tem direito a porções ideais, distintas e exclusivas. 4.8 - princípio do desmembramento – conquanto os direitos reais sobre coisas alheias tenham possivelmente mais estab estabili ilidad dadee do que os obrig obrigaci aciona onais, is, são também também transi transitór tórios ios;; desmem desmembra bram-s m-see do direit direito o matriz matriz,, que que é a propriedade, constituindo os direitos reais sobre coisas alheias; quando estes se extinguem, o poder que residia em mão de sues titulares (como no caso de morte do usufrutuário) retorna novamente às mãos do proprietário (princípio da consolidação). 5. Características dos direitos reais 5.1 Direito de Seqüela É o vínculo de subordinação da coisa e da pessoa. Esse vínculo vem alicerçado em dois princípios: - Princípio da aderência: segundo o qual o titular do direito real pode ir atrás do bem aonde quer que ele se encontre (princípio positivo); - Princípio Princípio da ambulatori ambulatoriedade edade:: segundo segundo o qual todos os ônus da coisa coisa (ex. tributos, tributos, despesas despesas condominais) condominais) a acompanham (princípio negativo). 5.2 Privilégio O crédito real não se submete à divisão, tendo em vista a existência de ordem entre os credores. Aquele que primeiro apresentar o crédito será o credor privilegiado. 5.3 Prescrição Aquisitiva Somente no direito real a passagem do tempo poderá gerar aquisição de direitos. 5.4 Bem certo, determinado e existente Em decorrência do princípio da veracidade registral, o bem deve ter características de certo, determinado e existente. 6. Classificação dos Direitos Reais 1ª CLASSIFICAÇÃO 6.1 Direito real sobre coisa própria O único direito real sobre coisa própria própria é a proprieda propriedade, de, que confere o título título de dono ou domínio. domínio. Normalmen Normalmente, te, a propriedade é ilimitada ou plena, conferindo poderes de uso, gozo, posse, reivindicação e disposição. 6.2 Direito real sobre coisa alheia É o desmembramento do direito real sobre coisa própria. Poderá somente ser temporário, visto que, dentro do princípio da elasticidade, a coisa tende a voltar à situação original, que é a propriedade plena. Divide-se em três grupos: •

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Direito real de fruição: é o desmembramento em relação ao uso da coisa. Pode ser enfiteuse, servidão, usufruto, uso e habitação. Direito real de garantia: é o desmembramento em relação à disposição da coisa (limita o direito de dispor da coisa). Se não cumprida a obrigação principal, o credor irá dispor da coisa. Pode ser hipoteca, penhor e anticrese.

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4.5 - princípio da tipificação ou tipicidade – os direitos reais existem de acordo com os tipos legais; são definidos e enumerados determinados tipos pela norma, e só a estes correspondem os direitos reais, sendo pois seus modelos; nos obrigacionais, ao contrário, admitem-se, ao lado dos contratos típicos, os atípicos, em número ilimitado. 4.6 - princípio da perpetuidade – a propriedade é um direito perpétuo, pois não se perde pelo não-uso, mas somen somente te pelos pelos meios meios e formas formas legais legais:: desapr desapropr opriaç iação, ão, usucap usucapião ião,, renúnc renúncia, ia, abando abandono no etc; etc; já os direit direitos os obrigacionais, obrigacionais, pela sua natureza, são eminentemente transitórios: cumprida a obrigação, extinguem-se; não exigido o seu cumprimento dentro de certo lapso de tempo, prescrevem. 4.7 - princípio da exclusividade – não pode haver dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma coisa; no caso do usufruto, por ex., o usufrutuário tem direito aos frutos enquanto o nu-proprietário conserva o direito à substância da coisa; no condomínio, cada consorte tem direito a porções ideais, distintas e exclusivas. 4.8 - princípio do desmembramento – conquanto os direitos reais sobre coisas alheias tenham possivelmente mais estab estabili ilidad dadee do que os obrig obrigaci aciona onais, is, são também também transi transitór tórios ios;; desmem desmembra bram-s m-see do direit direito o matriz matriz,, que que é a propriedade, constituindo os direitos reais sobre coisas alheias; quando estes se extinguem, o poder que residia em mão de sues titulares (como no caso de morte do usufrutuário) retorna novamente às mãos do proprietário (princípio da consolidação). 5. Características dos direitos reais 5.1 Direito de Seqüela É o vínculo de subordinação da coisa e da pessoa. Esse vínculo vem alicerçado em dois princípios: - Princípio da aderência: segundo o qual o titular do direito real pode ir atrás do bem aonde quer que ele se encontre (princípio positivo); - Princípio Princípio da ambulatori ambulatoriedade edade:: segundo segundo o qual todos os ônus da coisa coisa (ex. tributos, tributos, despesas despesas condominais) condominais) a acompanham (princípio negativo). 5.2 Privilégio O crédito real não se submete à divisão, tendo em vista a existência de ordem entre os credores. Aquele que primeiro apresentar o crédito será o credor privilegiado. 5.3 Prescrição Aquisitiva Somente no direito real a passagem do tempo poderá gerar aquisição de direitos. 5.4 Bem certo, determinado e existente Em decorrência do princípio da veracidade registral, o bem deve ter características de certo, determinado e existente. 6. Classificação dos Direitos Reais 1ª CLASSIFICAÇÃO 6.1 Direito real sobre coisa própria O único direito real sobre coisa própria própria é a proprieda propriedade, de, que confere o título título de dono ou domínio. domínio. Normalmen Normalmente, te, a propriedade é ilimitada ou plena, conferindo poderes de uso, gozo, posse, reivindicação e disposição. 6.2 Direito real sobre coisa alheia É o desmembramento do direito real sobre coisa própria. Poderá somente ser temporário, visto que, dentro do princípio da elasticidade, a coisa tende a voltar à situação original, que é a propriedade plena. Divide-se em três grupos: •

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Direito real de fruição: é o desmembramento em relação ao uso da coisa. Pode ser enfiteuse, servidão, usufruto, uso e habitação. Direito real de garantia: é o desmembramento em relação à disposição da coisa (limita o direito de dispor da coisa). Se não cumprida a obrigação principal, o credor irá dispor da coisa. Pode ser hipoteca, penhor e anticrese.

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Direito Civil - Direitos Reais Profª. Kamila Assis de Abreu •

Direito real de aquisição: é o desmembramento do direito de aquisição. O titular transmite a propriedade para terceiros, paulatinamente. Pode ser compromisso irretratável de compra e venda, e alienação fiduciária em garantia.

2ª CLASSIFICAÇÃO a) Direito de posse, uso, u so, gozo e disposição: propriedade. b) Exteriorização do domínio: posse. c) Direito de posse, uso, gozo e disposição sujeitos à restrição oriunda de direito alheio: enfiteuse. d) Direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e alienação fiduciária. e) Direito real de aquisição: promessa irrevogável de venda. f) Direito de usar e gozar do bem sem disposição: usufruto e anticrese. g) Direito limitado a certas utilidades do bem: servidão, uso e habitação. POSSE 1. Teorias Teorias quanto quanto ao ao conceito conceito e seus seus eleme elementos ntos constit constitutivo utivoss - Significados impróprios - Teoria subjetiva de Savigny – Savigny – posse é o poder de uma pessoa sobre uma coisa, com a intenção de tê-la para si; ela se caracteriza pela conjugação do elemento objetivo " corpus" corpus" (é a mera possibilidade de exercer um contato físico com a coisa, tendo sempre a coisa a sua disposição; assim, não o perde o dono do veículo que entrou no cinema e deixou-o no estacionamento) e o elemento subjetivo "animus " animus"" (é a vontade de ser proprietário). Para esta teoria são meros detentores: o locatário, o comodatário, o depositário, depositário, o mandatário, etc. Vide o confronto dos arts. 1.204 e 1.223 do CCB/02. - Teoria objetiva de Ihering de Ihering (é a adotada, em regra, pelo Direito Civil Brasileiro) – tem posse aquele que age em relaçã relação o à coisa coisa como como se fosse fosse propri proprietá etário rio,, mesmo mesmo que não o seja, seja, indepe independe ndente ntemen mente te da intenç intenção; ão; para para a caracterização da posse basta o elemento objetivo " corpus" corpus" (não significa contato físico com a coisa, mas sim conduta de dono); considera o elemento subjetivo "animus " animus"" como já incluído no elemento objetivo " corpus"; corpus"; posse é a exteriorização da propriedade, propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa; ex.: material de construção próximo a obra, indica posse; maço de cigarro próximo a obra, não indica posse. Para o direito brasileiro, para que haja posse, além dos elementos constitutivos apontados por Ihering, deve conter na relação possessória, como ato jurídico que é: a) sujeito capaz (pessoa natural ou jurídica); b) objeto (coisa corpórea ou incorpórea – ex. propriedade intelectual); c) uma relação de subordinação entre o sujeito e o objeto, um ter da ter da coisa por parte do sujeito. 2. Conceito 1. É a detenção de uma coisa em nome próprio; 2. É a conduta de dono (Ihering (Ihering - cuja teoria o Direito Civil Brasileiro acolheu); 3. Considera-se possuidor "todo " todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade" propriedade" (art. 1.196). Os arts. 1.198 e 1.208 complementam o conceito de posse. 3. Poss Posse e e dete detenç nção ão - Há situações em que uma pessoa não é considerada possuidora, mesmo exercendo poderes de fato sobre uma coisa; isso acontece quando a lei desqualifica a relação para mera detenção, detenção, como faz no artigo 1.198. - Embora, portanto, a posse possa ser considerada uma forma de conduta que se assemelha à de dono, não é possuidor o servo na posse, aquele que a conserva em nome de outrem ou em cumprimento de ordens ou instruções daquele em cuja dependência se encontre; - O possuidor exerce o poder de fato em razão de um interesse próprio; o detentor, no interesse de outrem - exemplos de detenção: detenção: caseiros e todos aqueles que zelam pela propriedade em nome do dono, soldado em relação às armas no quartel, preso em relação às ferramentas com que trabalha (tais servidores, não têm posse e não lhes assiste o direito de invocar, em nome próprio, a proteção possessória; são chamados de " fâmulos da posse"; posse"; embora não tenham o direito de invocar, em seu nome, a proteção possessória, não se lhes recusa, contudo, o direito de exercer a autoproteção do possuidor, quanto às coisas confiadas a seu cuidado, conseqüência natural de seu dever de vigilância); - Não induzem posse, também, os atos de mera permissão ou tolerância (art. 1.208). Ex: permissão para passar pelo jardim do vizinho; 3


- Não há posse de bens públicos (CF - proibi o usucapião especial), o uso do bem pelo particular não passa de mera detenção consentida.

4. Objeto Obje to da d a posse po sse : a) Bens Bens corp corpór óreo eos, s, salv salvo o as que que esti estive vere rem m fora fora do comé comérc rcio io,, aind aindaa que que grav gravad adas as com com cláu cláusu sula la de inalienabilidade; b) Coisas Coisas acessórias acessórias se puderem puderem ser destacadas destacadas da principal principal sem alteração alteração de sua substância; substância; c) Cois Coisas as col colet etiv ivas as;; d) Direitos Direitos reais de fruição: fruição: uso, uso, usufruto, usufruto, habitação habitação e servidão servidão (há dúvida dúvida quanto quanto à enfiteuse); enfiteuse); e) Direit Direitos os reai reaiss de de gara garanti ntia; a; f) Direitos Direitos pessoai pessoaiss patrimoniai patrimoniaiss ou de crédit crédito. o. (vide (vide o que diz diz Maria Maria Helena Helena Diniz) Diniz) 5. Natu Nature reza za Juríd Jurídica ica a) posse é um fato (Windscheid etc.). Windscheid etc.). b) posse é um fato e um direito; em princípio, considerada em si mesmo, é um fato, mas, pelas suas conseqüências legais, pelos efeitos que gera, entra na esfera do direito (Savigny etc.); Savigny etc.); considera-a, portanto, um misto de fato e de direito. Teoria adotada pela maioria dos civilistas. c) Posse é um direito , isto é, um interesse legalmente legalmente protegido (Ihering, Ihering, Teixeira de Freitas etc.). •

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Para a maioria dos civilistas é fato e um direito real devido ao seu exercício direto, sua oponibilidade erga omnes e sua incidência em objeto obrigatoriamente determinado. Para o Código Civil a posse não pode ser considerada um direito real, pois não consta do rol taxativo do art. 1.225); Trata-se de direito especial, como afirma Clóvis Beviláqua.

1. ESPÉ ESPÉCI CIES ES DE DE POS POSSE SE 1.1 Quanto à extensão da garantia possessória (art. 1.196 e 1.197): 1.197) : - direta (ou imediata) – é a exercida diretamente pelo possuidor sobre a coisa. - indireta (ou mediata) – é aquela que o proprietário conserva, por ficção legal, quando o exercício da posse direta é conferido a outrem, em virtude de contrato ou direito real limitado. - ex.: o locatário, o depositário e o usufrutuário exercem a posse direta; o proprietário a posse indireta. - uma não anula a outra; ambas coexistem no tempo e no espaço e são jurídicas (" jus (" jus possidendi "), "), não autônomas, pois implicam o exercício de efetivo direito sobre a coisa; - o possuidor direito e o indireto podem invocar a proteção possessória contra terceiros, mais só este pode adquirir a propriedade em virtude do usucapião. 1.2 Quanto à simultaneidade do exercício da posse – Composse (arts. 1.199): 1.199): Composse: Composse : situação pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessórios sobre a mesma coisa. Art. 1.199. Ex: adquirentes de coisa comum, marido e mulher em regime de comunhão de bens ou coherdeiros antes da partilha. • •

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Qualquer dos possuidores pode valer-se dos interditos possessórios possessórios ou da legítima defesa; Não confundir com concorrência de posses (posses de naturezas distintas, ex. posse direta e indireta sobre um mesmo bem); Composse pro-diviso: pro-diviso : há uma divisão de fato para a utilização pacífica do direito de cada um. Aqui, exercendo os possuidores poderes apenas sobre parte da coisa definida, e estando tal situação consolidada há mais de ano e dia, poderá cada qual recorrer recorrer aos interdito interditoss contra contra aquele aquele composse composse que atentar contra tal exercí exercício cio.. Em relaçã relação o a tercei terceiros ros,, qualq qualquer uer compo composse sse poderá poderá impedi impedirr sua atitud atitude, e, como como ocorr ocorrem em nos condomínios. Composse pro-indiviso: pro-indiviso: todos exercem o direito de possuidor ao mesmo tempo sobre a totalidade da coisa;

1.3 Q uanto uant o aos ao s vícios víc ios objetiv obje tivos os: a. justa – é a não violenta, clandestina ou precária, ou seja, a adquirida legalmente, sem vício jurídico externo. 4


b. injusta – é aquela que se reveste dos vícios acima apontados; mesma viciada, porém, será justa, suscetível de proteção em relação às demais pessoas estranhas ao fato. c. violenta ("vi ("vi ") ") – é a que se adquire pela força física ou violência moral. d. clandestina ("clam ("clam") ") – é a que se estabelece às ocultas daquele que tem interesse em conhecê-la. e. precária (" precario") precario") – é quando o agente nega-se a devolver a coisa que lhe foi emprestada com a condição de ser restituída assim que o proprietário a solicitar; é a que se origina do abuso de confiança, por parte de quem recebe a coisa com o dever de restituí-la (esta posse é justa na sua origem e se torna injusta no ato da remessa de devolver a coisa). - ex.: o invasor de um imóvel abandonado deterá a posse violenta se expulsar à força o antigo ocupante; se nele penetrar furtivamente, terá a posse clandestina; se ficou de guardá-lo, mas nele se instalou sem autorização do dono, terá a posse precária. - a violenta e a clandestina, convalescem e se tornam justa uma vez cessada a violência ou a clandestinidade. - a precária a precária não convalesce, jamais se tornará justa. Princípio geral sobre o caráter da posse: Pelo art. 1.203 do CCB há presunção juris presunção juris tantun de que a posse guarda o mesmo caráter de sua aquisição, salvo, se. p. ex. o adquirente a título clandestino ou violento provar que sua clandestinidade ou violência cessaram há mais de ano e dia, caso em que a posse passa a ser reconhecida (art. 1.208), já o mesmo não se pode dizer do vício da precariedade. 1.4 Quanto uant o à subjeti subj etivida vidade de : a. de boa-fé – é quando o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa ou do direito possuído (art. 1.201); o possuidor pensa que a coisa lhe pertence ou não conhece os vícios da posse - ex.: pessoa que adquire uma coisa furtada, desconhecendo esse detalhe; quando o possuidor está convicto de que a coisa, realmente, lhe pertence, ignorando que está prejudicando direito de outrem. b. de má-fé – quando o possuidor tem conhecimento do vício da posse; posse ; é aquela em que o possuidor tem ciência da ilegitimidade ilegitimidade de seu direito de posse, em razão de vício ou obstáculo impeditivo de sua aquisição (art. 1.202). •

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Toda posse de má-fé é injusta, mas nem toda posse injusta é de má-fé. artigo 497 CC – "não " não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência, ou a clandestinidade". clandestinidade". A importância da distinção entre a posse de boa-fé e a de má-fé, implica na indenização por benfeitorias, exercício do direito de retenção e indenização no caso de deterioração da coisa. A posse de boa-fé conserva esta característica até o momento em que o possuidor toma conhecimento do vício inicial à aquisição da posse. A maiori maioriaa da jurisp jurisprud rudênc ência ia entend entendee que o possui possuidor dor toma toma conhec conhecime imento nto do vício vício na citaçã citação o ou na contestação; a minoria acha que é na sentença.

1.5 Quanto uan to à sua su a idad i dade e: - nova – é a de menos de ano e dia. - velha – é a de ano e dia ou mais. - não se deve confundir posse nova com ação de força nova, nova, nem posse velha com ação de força velha: velha: - para se saber se a ação é de força nova ou velha, leva-se em conta o tempo decorrido desde a ocorrência da turbação ou do esbulho; se o turbado ou esbulhado reagiu logo, intentando a ação dentro do prazo de ano e dia, contando da data da turbação ou do esbulho poderá pleitear a concessão da liminar (art. 924, CPC), por tratar-se de ação de força nova; passado esse prazo, no entanto, o procedimento será ordinário, sem direito a liminar, sendo a ação de força velha; é possível, portanto, alguém que tenha posse velha ajuizar ação de força nova, ou de força velha, dependendo do tempo que levar para intentá-la, contado o prazo da turbação ou do esbulho, assim como também alguém que tenha posse nova ajuizar ação de força nova ou de força velha. 1.6 Q uanto uan to aos a os seus s eus efeit efe itos os : - "ad "ad inte interd rdic icta ta" " – é a que pode pode ser defend defendida ida pelos pelos interd interdito itoss ou ações ações posse possessó ssória rias, s, quando quando moles molestad tadaa (ameaçada, turbada, esbulhada ou perdida), mas não conduz ao usucapião; o possuidor, como o locatário, por ex., vítima de ameaça ou de efetiva turbação, tem a faculdade de defende-la ou de recuperá-la pela ação possessória adequada até mesmo contra o proprietário. 5


- "ad ucucapionem" – é a que se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido na lei, deferindo a seu titular a aquisição do domínio; ao fim de um período de 10 anos entre presentes e de 15 entre ausentes, aliado a outros requisitos, como o ânimo de dono, o exercício contínuo e de forma mansa e pacífica, além do justo título e boa-fé, dá origem ao usucapião ordinário (art. 1.242); quando a posse, com essas características, prolonga-se por mais de 20 anos, a lei presume o justo título e a boa-fé, deferindo a aquisição do domínio pelo usucapião extraordinário (art. 1.238). 1.7 Outras classificações : - natural – é a que se constitui pelo exercício de poderes de fato sobre a coisa - ex.: A vende sua casa a B, mas continua no imóvel como inquilino; não obstante, B fica sendo possuidor da coisa (posse indireta), mesmo jamais têla ocupado fisicamente. - civil ou jurídica – é a que assim se considera por força da lei, sem necessidade de atos físicos ou materiais; é a que se transmite ou se adquire pelo título. AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE 1. Objetivo Justifica-se a fixação da data da aquisição da posse por assinalar o início do prazo da prescrição aquisitiva e do lapso de ano e dia, que distingue a possa nova da velha. 2. modos de aquisição (art. 1.204): O legislador, ao contrário do que fez no antigo CC, que se esqueceu do fato de haver adotado a teoria de Ihering, deixou de lado o rol taxativo dos modos de aquisição e dispôs no art. 1.204: “Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade”. 1. Aquisição originária: a) Conceito: não há relação de causalidade, entre a posse atual e a anterior; é o que acontece quando há esbulho, e o vício, posteriormente, convalesce. b) Modos: arts. 1.196, 1.204 e 1.263. 2. Aquisição derivada: a) Conceito: requer existência de posse anterior, ou seja, transmitida ao adquirente. Ex. herança. b) Modos: b.1. Tradição Pressupõe um acordo de vontades, um negócio jurídico de alienação, quer a título gratuito, como na doação, quer a título oneroso, como na compra e venda. - real – quando envolve a entrega efetiva e material da coisa. - simbólica – quando representada por ato que traduz a alienação, como a entrega das chaves do apartamento vendido. - ficta – no caso do contituto possessório, que ocorre, por ex., quando o vendedor, transferindo a outrem o domínio da coisa, conserva-a, todavia em seu poder, mas agora na qualidade de locatário. b.2. Apreensão a) Apropriação unilateral de coisa “sem dono” (foi abandonada ou não é de ninguém); b) Coisa retirada de outrem sem permissão; b.3. Exercício de direito Ex. servidão. Se constituída pela passagem de um aqueduto por terreno alheio, p. ex. adquire o agente a sua posse se o dono do prédio serviente permanece inerte pelo prazo de um ano e dia. (vide art. 1.379) 6


b.2. Constituto possessório, art. 1.267, parágrafo único Noção: No constituto possessório, aquele que detém a posse direta não é mais proprietário da coisa, possuindo-a em nome de outrem. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico. b.3. Acessão Através da qual a posse pode ser continuada pela soma do tempo do atual possuidor com o de seus antecessores. - Sucessão: O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres. - União: sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais. 2.1 Quanto à origem Distinguem-se os modos de aquisição da posse em originários e derivados. * Se o modo de aquisição é originário, a posse apresenta-se isolada dos vícios que anteriormente a contaminavam; já o mesmo não acontece com a adquirida por meios derivados. De acordo com o art. 1.203 essa posse conservará o mesmo caráter de antes. Exceção: art. 1.207, 2ª parte, pois faculta ao sucessor singular unir a sua posse à de seu antecessor, para os efeitos legais. 2.2 Quem pode adquirir a posse (art. 1.205, I e II): - a própria pessoa que a pretende, desde que capaz; - não sendo capaz, poderá adquiri-la se estiver representada ou assistida por seu representante; - por meio de procurador ou mandatário, munido de poderes específicos; - por terceiro, mesmo sem mandato, dependendo de ratificação; - pelo "constituto possessório". 3. Perda: Parece inútil a enumeração feita pelos arts. 1.223 e 1.224 dos meios pelos quais se perde a posse; se esta é a exteriorização do domínio e se é possuidor aquele que se comporta em relação à coisa como dono, desde o momento em que não se comporte mais dessa maneira, ou se veja impedido de exercer os poderes inerentes ao domínio, a posse estará perdida; o CC, todavia, preferiu especificar, casuisticamente, a perda da posse, mas a enumeração não pode ser considerada exaustiva: 3.1 Da posse da coisa: a - pelo abandono – dá-se quando o possuidor renuncia à posse, manifestando, voluntariamente, a intenção de largar o que lhe pertence, como quando atira à rua um objeto seu. b - pela tradição – só acarreta a perda da posse quando envolve a intenção definitiva de transferir a coisa a outrem, como acontece na venda do objeto, com transmissão da posse plena ao adquirente. c - pela perda da própria coisa – quando for impossível encontra-la, de modo que não se possa mais utiliza-la economicamente. Ex: alguém que deixa uma jóia cair no fundo do mar. d - pela destruição da coisa – porque se tornou inaproveitável ou inalienável. e - pela sua inalienabilidade: por ter sido colocada fora do comércio por motivo de ordem pública, de moralidade, de higiene ou de segurança coletiva., não podendo ser, assim, possuída por impossibilidade de exercer os poderes inerentes ao domínio de forma exclusiva. Há autores que discordam com esta questão. f - pela posse de outrem – ocorre ainda que a nova posse tenha-se firmado contra a vontade do primitivo possuidor, se este não foi manutenido ou reintegrado em tempo oportuno; o desapossamento violento por ato de terceiro dá origem à detenção, viciada pela violência exercida; com o convalescimento desse vício, surge a posse, embora injusta, que se firmará pelo decurso do prazo de ano e dia. g - pelo constituto possessório. 7


3.2 - Da posse dos direitos - impossibilidade de seu exercício (art. 1.196). ex. quando se perde o direito de posse de uma servidão de passagem se o prédio dominante ou serviente foi destruído; - pelo desuso (art. 1.389, III), ex. o desuso de uma servidão predial por 10 anos consecutivos gera o fim do direito à posse. 3.3 - Da posse para o ausente (aquele que não se acha presente) (art. 1.224): quando tem notícia da ocupação, abstém-se de retomar a coisa ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido. EFEITOS DA POSSE 1. Conceito. São as conseqüências jurídicas produzidas pela posse em virtude de lei ou norma jurídica e a distinguem da mera detenção. 2. Espécies Orlando Gomes reconhece 7 efeitos da posse: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

O uso dos interditos (ou ações) possessórias: este é o principal efeito da posse. direito à percepção dos frutos; indenização por benfeitorias; retenção pela indenização da benfeitorias úteis e necessárias; " jus tollendi " (direito de retirar) das benfeitorias voluptuárias; direito de usucapir; indenização pelo esbulho ou turbação.

8. Ainda há o efeito da responsabilidade pela deterioração e perda da coisa (Maria Helena Diniz). * alguns efeitos são produzidos por todos os tipos de posse e outros só pelas posses de boa-fé. 2.1 Uso dos Interditos - finalidade: defender a posse. - modos de proteção (defesa) possessória conferida ao possuidor: - conceito de turbação (perturbação da posse) – é todo fato injusto ou todo ato abusivo que venha aferir direitos alheios, impedindo ou tentando impedir o seu livre exercício; é todo ato que embaraça o livre exercício da posse. - conceito de esbulho (perda total da posse) – é o ato pelo qual uma pessoa é despojada, injustamente, daquilo que lhe pertence ou estava na sua posse, por violência, por clandestinidade, e por abuso de confiança. Pode ocorrer o esbulho pacífico: quando o compromissário comprador deixa de pagar as prestações avençadas, pode-se ajuizar ação de rescisão contratual, cumulada com ação de reintegração de posse. Neste caso a ação correrá no procedimento comum. 1ª DEFESA – USO DE FORÇA O possuidor pode manter ou restabelecer a situação de fato pelos seus próprios recursos: A - legítima defesa – quando o possuidor se acha presente e é turbado (perturbação da posse) no exercício de sua posse, pode reagir, fazendo uso da defesa direta. B - desforço imediato – ocorre quando o possuidor, já tendo perdido a posse ( esbulho), consegue reagir, em seguida, e retomar a coisa (autotutela, autodefesa ou defesa direta); é praticado diante do atentado já consumado, mas ainda no calor dos acontecimentos; o possuidor tem de agir com suas próprias forças, embora possa ser auxiliado por amigos e empregados, permitindo-se-lhes, ainda, se necessário, o emprego de armas; o guardião da coisa não tem o direito de invocar, em seu nome, a proteção possessória, mas tem o direito de exercer a autoproteção (autodefesa) do possuidor ou representado, conseqüência natural de seu dever de vigilância. - requisitos para o uso da força: reação imediatamente após a agressão, devendo ela limitar-se ao indispensável à manutenção ou restituição da posse (art. 1.210, §1º, 2º parte); os meios empregados devem ser proporcionais à agressão. * também é crime tipificado no artigo 161, II, CP. 8


2ª DEFESA – AÇÕES POSSESSÓRIAS Características das ações possessórias: 1. Legitimidade ativa e passiva: Legitimidade ativa: - Exige-se a posição de possuidor para a propositura dos inteditos, mesmo sem título; - Não cabem ao detentor; - Se possui apenas o direito, mas não a posse, não poderá utilizar os interditos, salvo o sucessor, que deve provar apenas a posse de seu antecessor. Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor ; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais. - Possuidores diretos e indiretos têm ação possessória contra terceiros, e também um contra o outro. Legitimidade passiva: - autor da ameaça, turbação ou esbulho o seu representante; - terceiro que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era (má-fé); - herdeiro a título universal ou causa mortis; - pessoa jurídica de direito público ou privado autora do ato molestador A ação pode ser proposta contra o autor do ato molestador como contra quem ordenou a sua prática, ou contra ambos. 2. Cumulatividade de pedidos de naturezas diversas O artigo 921 do CPC permite que o autor, na inicial da ação possessória, cumule o pedido possessório com o de condenação em perdas e danos, cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho e desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse. 3. Caráter dúplice das ações possessórias Não é necessária a reconvenção. Se o réu se julgar ofendido em sua posse, poderá formular na própria contestação os pedidos que tiver contra o autor. Art. 922, CPC. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor. 4. Fungibilidade dos Interditos: Art. 920, CPC. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados. Tal fungibilidade só poderá ocorrer entre as três ações possessórias em sentido estrito: manutenção, reintegração e interdito proibitório. Há autores que pensam diferente. 5. ônus da prova compete ao adversário do possuidor, quando for contestado o direito deste. 6. O possuidor goza, processualmente, da posição mais favorável. Espécies (sentido estrito): ações possessórias por excelência: só servem para defender a posse do possuidor; as outras ações que também defendem a posse somente serão possessórias se intentadas pelo possuidor. a) ação de manutenção de posse – é o meio de que se pode servir o possuidor que sofrer turbação a fim de se manter na sua posse. b) ação de reintegração de posse – é a movida pelo esbulhado, a fim de recuperar a posse perdida em razão de violência, clandestinidade ou precariedade. •

A manutenção e a reintegração de posse apresentam características e requisitos semelhantes; a diferença está apenas em que o " possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho" (art. 926, CPC). 9

Direito Civil - Direitos Reais Profª. Kamila Assis de Abreu • • •

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São requisitos para a propositura das referidas ações: 1°) prova da posse, 2°) prova da turbação (manutenção) ou do esbulho (reintegração) praticado pelo réu, 3°) prova da data da turbação (manutenção) ou do esbulho (reintegração). Até ano e dia: procedimento especial com pedido de liminar. Após: procedimento ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório. *O prazo de ano e dia é de decadência: portanto, fatal e peremptório. 4°) na ação de manutenção da posse, necessita o autor provar, a sua posse atual (apesar de ter sido molestada, ainda a mantém, não a tendo perdido para o réu).

Soluções para a contagem dos prazos nos casos de mais de um ato devolutivo: - O prazo de ano e dia não corre enquanto o possuidor defende a posse, restabelecendo a situação de fato anterior à turbação, ou ao esbulho. - não se contam os atos preparatórios; conta-se do último ato integrativo da "vis inquietativo"; - diversos atos de turbação, sem nexo entre eles, cada um gera direito a uma ação; - atos sucessivos com nexo de causalidade entre eles, existem duas correntes: conta-se do primeiro ato / conta-se do último ato (é a melhor). c) interdito proibitório – é a proteção preventiva da posse ante a ameaça de turbação ou esbulho; incumbe ao autor provar a sua posse atual, a ameaça de turbação ou esbulho por parte do réu e justo receio de que seja efetivada; Efeitos: proibição da prática de um ato em que é imediato a liminar e quanto a pena o efeito só é verificado depois da sentença. Outras ações que pode ser consideradas possessórias Serve para defender a posse tanto do possuidor como do proprietário: d) ação de dano infecto – é uma medida preventiva utilizada pelo possuidor, que tenha fundado receio de que a ruína ou demolição, ou vício de construção do prédio vizinho ao seu, venha causar-lhe prejuízos, para obter, por sentença, do dono do imóvel contíguo, caução que garanta a indenização de danos futuros. e) ação de nunciação de obra nova (ou embargo de obra nova) – visa impedir a continuação de obra que prejudique prédio vizinho ou esteja em desacordo com regulamentos administrativos. f) ação de imissão na posse – é utilizada quando o autor da ação é proprietário da coisa, mas não possuidor, por haver recebido do alienante só o domínio, pela escritura, mas não a posse; como nunca teve esta, não pode valer-se dos interditos possessórios. g) embargos de terceiro – é o processo acessório que visa defender os bens daqueles que, não sendo parte numa demanda, sofrem turbação ou esbulho em sua posse, ou direito, por efeito de penhora, depósito, arresto, seqüestro, venda judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha ou outro ato de apreensão judicial. h) qualquer problema versando sobre a posse de imóveis de valor menor de 40 salários mínimos (art. 3°, IV, L. 9.099/95). - RESUMO: a posse pode ser perturbada de três formas: pelo esbulho (perda da posse), pela turbação (tentativa de esbulho), ou pela ameaça de agressão iminente; daí a "ação de reintegração de posse" para o esbulhado, a "ação de manutenção de posse" para o turbado, e a "ação de interdito proibitório" para o ameaçado; cabe medida liminar provisória no esbulho e na turbação, se o fato tiver menos de um ano e dia; no interdito proibitório não há medida liminar; o possuidor turbado pode exercer a legítima defesa da posse, e o esbulhado pode usar de esforço para restituir-se na posse por sua própria força, contanto que o faça logo; incluem-se também na defesa da posse, como meios particularizados ou específicos, as "ações de nunciação de obra nova" (é a que compete ao proprietário ou possuidor, para impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio), de "embargos de terceiro" (cabem a quem, não sendo parte no processo, sofrer penhora, arresto, arrecadação ou outros tipos de apreensão judicial de coisa) e "ação de dano infecto" (cabe contra vizinhos, no caso de ruína ou de mau uso da propriedade). 2.2 percepção dos frutos ("factum perceptio") - Teoria objetiva (é a acolhida pelo nosso Código Civil) - conceito de frutos: são utilidades que a coisa periodicamente produz, cuja percepção se dá sem detrimento de sua substância. 10


Classificação de frutos quanto à sua origem: - naturais – são os que se renovam periodicamente, devido à força orgânica da própria natureza - ex.: frutas das árvores, as crias dos animais etc. - industriais – são os que surgem em razão da atuação do homem sobre a natureza - ex.: a produção de uma fábrica. - civis – são as rendas produzidas pela coisa, em virtude de sua utilização por outrem que não o proprietário - ex.: juros, aluguéis. Quanto ao seu estado: - pendentes – são os que ainda estão unidos à coisa que os produziu (a coisa principal). - percebidos – são os que já foram colhidos (separados da coisa que os produziu). - estantes – são aqueles que estão armazenados para venda. - percepiendos – são os que deviam ter sido, mas ainda não foram colhidos. - consumidos – são os que não existem mais porque foram utilizados pelo consumidor. - Teoria subjetiva - conceito de frutos: são riquezas normalmente produzidas por um bem patrimonial (ex.: uma safra - época da colheita), ação do homem sobre à natureza, os rendimentos de um capital; esta teoria dá maior destaque ao aspecto econômico dos frutos. a) Possuidor de boa-fé tem direito à: - frutos percebidos (CC, art. 1.214); - despesas da produção e custeio dos frutos pendentes e dos colhidos antecipadamente, que deverão ser restituídos (CC, 1.214 e parágrafo único); b) Possuidor de má-fé: - não tem direito aos frutos; - responde por todos os prejuízos que causou pelos frutos colhidos e percebidos e pelos que por culpa sua deixou de perceber; - tem direito às despesas de produção e custeio dos frutos; 2.3 indenização das benfeitorias e direito de retenção Benfeitorias: São obras ou despesas efetuadas numa coisa para conservá-la - "necessárias", melhorá-la - "úteis" ou embelezá-la - "voluptuárias"; Retenção: é o direito que tem o devedor de uma obrigação de reter o bem alheio em seu poder, para haver do credor da obrigação, as despesas feitas em benefício da coisa. Possuidor de boa-fé: - tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis; - levantar as voluptuárias, se lhe não forem pagas; - pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, poderá exercer o direito de retenção. Possuidor de má-fé: - serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; - não lhe assiste o direito de retenção; - nem o de levantar as voluntárias Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual. 2.4 responsabilidade pela deterioração e perda da coisa Possuidor de boa-fé: - não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa; Possuidor de má-fé: - responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. 11


PROPRIEDADE – NOÇÕES GERAIS 1. Conceito “Direito de propriedade é o direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha”. (Maria Helena Diniz) 2. Elementos constitutivos - "jus utendi" (direito de usar) – é a faculdade de o dono servir-se da coisa e utilizá-la da maneira que entender mais conveniente, podendo excluir terceiros de igual uso - ex.: morar numa casa, dirigir um carro etc. - "jus fruendi" (direito de gozar ou usufruir) – é o poder de perceber os frutos naturais e civis da coisa e aproveitar economicamente os seus produtos - ex.: apanhar uma fruta de uma árvore em sua propriedade. - "jus abutendi" ou " jus disponendi " (direito de dispor) – é o direito de dispor da coisa, de transferi-la ou alienála a outrem a qualquer título; envolve o poder de consumir o bem, de dividi-lo ou gravá-lo - ex.: vender, distribuir, doar a coisa. - "reivindicatio" (direito de reivindicar) – é o direito de reaver a coisa, de reivindicá-la das mãos de quem injustamente a detenha; ele envolve a proteção específica da propriedade, que se perfaz pela "ação reivindicatória". 3. Caracteres da propriedade - é ilimitado ou absoluto, no sentido de se encontrar a propriedade liberta dos encargos que a constrangiam desde os tempos feudais, quando o que lavrava o solo tinha o dever de pagar foro ao fidalgo; hoje, o proprietário tem amplo poder sobre o que lhe pertence. - é exclusivo, no sentido de poder o seu titular afastar da coisa quem quer que dela queira utilizar-se (tal noção não se choca com a de condomínio, pois cada condômino é proprietário, com exclusividade, de sua parte ideal). - é irrevogável ou perpétua, porque não se extingue pelo não-uso; não estará perdida enquanto o proprietário não a alienar ou enquanto não ocorrer nenhum dos modos de perda previstos em lei, como a desapropriação, o perecimento, o usucapião etc. - é elástica, porque a propriedade pode ser distendida ou contraída no seu exercício, conforme se lhe adicionem ou subtraiam poderes destacáveis. 4. Objeto da propriedade a) bens corpóreos móveis ou imóveis (CC, arts. 1.299 e 1.232, Cód. de mineração, art. 84 e CF, art. 176); b) bens incorpóreos (CC, arts. 649 a 673, revogados pela Lei n. 5.988/73 que, por sua vez, foi revogada pela Lei n. 9.610/98; CF, art. 5º, XXIX e XXVII) 5. Espécies de propriedade a) Quanto à extensão do direito do titular: - Propriedade plena: quando todos os elementos constitutivos se acham reunidos na pessoa do proprietário. - Propriedade restrita: quando se desmembram um ou alguns de seus poderes que passam a ser de outrem. b) Quanto à perpetuidade do domínio - Propriedade perpétua: é a que tem duração ilimitada. - Propriedade resolúvel: é a que encontra no seu próprio título constitutivo uma razão de sua extinção, ou seja, as próprias partes estabelecem uma condição resolutiva. Ex. retrovenda. (CC, Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias). 6. Propriedade Resolúvel: 12


Conceito: diz-se que a propriedade é resolúvel quando o título de aquisição está subordinado a uma condição resolutiva ou ao advento do termo. Nesse caso, deixa de ser plena, passando a ser limitada. Causas de resolução: O CC trata de casos de resolução da propriedade em dois artigos, que estabelecem exceções ao princípio de que o direito de propriedade é perpétuo e irrevogável: pelo advento de uma condição ou pelo surgimento de uma causa superveniente; - No art. 1.359, a causa da resolução encontra-se inserta no título ("ex tunc "); - No art. 1.360, o elemento que resolve a relação jurídica é superveniente ("ex nunc "); Dispõe o art. 1.359 que, resolvido o domínio pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvido os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário em cujo favor se opera a resolução pode reivindicar a coisa do poder de quem a detenha; a) Causa incerta: - A condição ou termo referidos constam do título constitutivo da propriedade, de tal forma que o terceiro que a adquiriu não poderá alegar surpresa; Por ex ., se alguém adquirir um imóvel em cuja escritura existia um pacto de retrovenda, não poderá reclamar se o primeiro alienante exercer o seu direito de retrato ante do prazo de 3 anos (art. 505); neste caso, resolve-se o domínio do terceiro, e o primeiro alienante poderá reivindicar o imóvel. b) Causa superveniente: - O art. 1.360 cuida de outra hipótese; dispõe, com efeito, que, " se, porém, a propriedade se resolver por outra causa susperveniente, o possuidor, que o tiver adquirido por título anterior à resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa em cujo benefício houve a resolução ação contra aquele cujo domínio se resolveu para haver a própria coisa, ou seu valor "; Por ex., se alguém receber um imóvel em doação e depois o alienar, o adquirente será considerado proprietário perfeito se, posteriormente, o doador resolver revogar a doação por ingratidão do donatário (art. 557); embora permitida a revogação, não pode ela prejudicar direitos adquiridos por terceiros; como se trata de causa superveniente, o adquirente não podia prevê-la; o doador, neste caso, só poderá cobrar do donatário o valor da coisa, porque esta continuará pertencendo ao adquirente de boa-fé. 7. Propriedade Aparente Ocorre com aquele que adquire onerosamente e com boa-fé a propriedade de quem não é dono, aqui resguarda-se a aquisição a non domino. Tal proteção à aparência de direito foi recepcionada pelo Código Civil de 2002, no âmbito do direito das sucessões, quando abraçou a teoria da aparência, legitimando a aquisição onerosa e de boa-fé, de imóvel pertencente a herdeiro aparente, ressalvando-se as aquisições gratuitas, nos estritos termos do art. 1.817 do Código Civil de 2002. A teoria da aparência deve ser prestigiada no sistema registrário, mesmo nas hipóteses de nulidade absoluta do registro, não é de se descartar a boa-fé do adquirente do direito inscrito, pautada na aparência e na presunção de legitimidade do registro. Por outro lado, quanto maior a segurança do registro, menor a necessidade da aplicação da teoria da aparência. Afrânio de Carvalho (1998:177) expõe que "se o alienante não é o verdadeiro proprietário e a lei legitima a aquisição pelo terceiro de boa-fé, fá-lo no intuito de proteger a boa-fé do adquirente, a bem da circulação imobiliária, em cujo interesse não cogita de indagar se o imóvel pertencia à parte contrária ou a terceiro". Em vários arestos reconhece o STJ o princípio da aparência, em proteção ao terceiro de boa-fé, mas o erro deve ser escusável, conforme se infere de seus julgados. Um dos fundamentos da convalescença do registro nulo, mas titularizado na boa fé, está que a propriedade atenderá sua função social, como prevê o art. 5.º, XXIII, da Constituição Federal, desde que efetivamente haja uso racional do domínio. A transferência da propriedade do proprietário verdadeiro e displicente para o proprietário aparente e diligente configura uma espécie de expropriação forçada. Dentre as obrigações inerentes à propriedade está seu zelo e guarda.

1. Responsabilidade civil do proprietário 13


a) responde objetivamente ou subjetivamente pelos prejuízos, se houver nexo de causalidade entre o dano causado pela coisa e sua conduta; b) responde subjetivamente por danos causados por animais de sua propriedade, porque há presunção júris tantum de que tem obrigação de guarda-los e fiscalizá-los; c) responde pelos prejuízos causados por coisa que ante sua periculosidade deve ser controlada por ele. O automóvel, trem e avião podem causar dano tanto aos seus condutores e passageiros, caso em que a responsabilidade é contratual, como a estranhos, sendo, então, sua responsabilidade delitual. A responsabilidade das estradas de ferro pertence ao domínio extracontratual no que concerne aos danos que a exploração de suas linhas acarreta aos proprietários marginais. Quanto às aeronaves, a responsabilidade das companhias de navegação aérea é regida pela teoria do risco ou responsabilidade objetiva. d) Responde pelos danos ocasionados por coisas não perigosas. Função social da propriedade Passagens do texto escrito por Lucas Hayne Dantas Barreto bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA) A Inclusão da Função Social no Direito de Propriedade O evolucionar histórico dos institutos da propriedade e de sua função social acabaram por desaguar, juntamente com o Direito Civil em geral, em seara Constitucional. Destarte, o Código Civil deixa o centro das atenções no estudo do tema trazido à baila, cedendo lugar às normas superiores, o que decorre do princípio de supremacia da Constituição. Tal fenômeno pôde ser observado na Constituição do México de 1917, que inseria em seu art. 27 que "A Nação terá, a todo tempo, o direito de impor à propriedade privada as determinações ditadas pelo interesse público [...]". Também a Constituição da Alemanha de 1919 - Constituição de Weimar trouxe, em seu art. 153 que "A propriedade obriga e seu uso e exercício devem ao mesmo tempo representar uma função no interesse social". No Brasil, a ideação arrolada entrou em nosso cotidiano jurídico com a Constituição de 1946, dada a interrupção do Estado Novo, pois, embora houvesse disposição constitucional acerca da regulação legal da propriedade, a vontade do regime ditatorial prevalecia em todas as ocasiões. Somente em 1967, apareceu textualmente a função social, como princípio de ordem econômica. Atualmente, nossa Lex Fundamentalis, além de inserir a função social da propriedade no capítulo concernente a direitos e garantias individuais, plasma-o como princípio de ordem econômica, subdividindo seus efeitos conforme seja a propriedade urbana ou rural, o que configura uma inovação da Constituição vigente. Neste contexto, foi desenhado o novo Código Civil, em especial seu art. 1.228, ao prever, em parágrafos inovadores, a função social da propriedade. De lapidar redação, o § 1.º estabelece que "O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas." Também digno de transcrição o § 2.º: "São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem." Tais disposições vêm conformar-se de acordo com os princípios fundamentais da nova Lei Civil, em especial o Princípio da Socialidade. Nas palavras do ilustre coordenador-geral da Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, Professor Miguel Reale, em seu artigo "Visão geral do novo Código Civil", "é constante o objetivo do novo Código no sentido de superar o manifesto caráter individualista da Lei vigente, feita para um país ainda eminentemente agrícola, com cerca de 80% da população no campo. Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporção de 80%, o que representa uma alteração de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razão dos meios de comunicação, como o rádio e a televisão. Daí, o predomínio do social sobre o individual". Vemos aí claramente a inserção da propriedade nas limitações exigidas pelo bem da sociedade, o que não deixa de afigurar-se como uma manifestação mais palpável da própria publicização do Direito Civil . Em suma, pauta-se claro que a propriedade deverá direcionar-se para o bem comum, qualquer que seja a propriedade. Sempre haverá função social da propriedade, mais ou menos relevante, porém a variável instala-se no tipo de destinação que deverá ser dado ao uso da coisa. Outro ponto importante consubstancia-se em considerar-se a função social i) como um objetivo ao direito de propriedade, ou seja, algo que lhe é exterior, ou ii) um elemento desse mesmo direito, um requisito intrínseco necessário à sua própria existência. A doutrina mais atual, à qual nos filiamos, inclina-se a aceitar que a função social da propriedade é parte integrante da propriedade: em não havendo, a propriedade deixa de ser protegida juridicamente, por fim, desaparecendo o direito. No mesmo sentido, manifesta-se José Afonso da Silva (1999,286): "a função social se manifesta na própria configuração estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminação dos modos de aquisição, gozo e utilização dos bens" . Sendo assim, reiteramos que não há que se falar em propriedade sem que tal direito esteja imbuído de uma destinação - ou função - social, elemento este integrante e necessário para sua própria existência. Qualquer tentativa de utilizar-se deste direito para fins egoísticos e danosos à coletividade deverá ser prontamente cerceada. 14


Limitações ao direito de propriedade 1. Fundamentos das limitações à propriedade: Encontra-se no primado do interesse coletivo ou público sobre o individual e na função social da propriedade, visando proteger o interesse público social e o interesse privado, considerado em relação à necessidade social de coexistência pacífica. 2. Natureza Trata-se de obrigação propter rem, porque tanto o devedor como o credor são titulares de um direito real, pois ambos os direitos – o de credor e o de devedor – incidem sobre a mesma coisa, só que não são oponíveis erga omnes nem interessam a terceiros. 3. Espécies a) Restrições à propriedade em virtude de interesse social Pressupõem a idéia de subordinação do direito de propriedade privado aos interesses públicos e às conveniências sociais. São restrições imprescindíveis ao bem-estar coletivo è a própria segurança da ordem econômica e jurídica do país. a.1 - restrições constitucionais. Ex: art. 5º, XXII, XXIV, 182, §§3º e 4º, I e II, 184, 185, 177, etc. a.2 - restrições administrativas. Ex: normas de proibição de demolição de monumentos históricos; normas de proteção à lavoura, à indústria, ao comercia, à economia popular; normas de finalidade urbanísticas; Código de mineração; Código Florestal; normas ambientais; zoneamento ambiental rural, etc. a.3 - limitações à propriedade rural. Ex. Estatuto da Terra. a.4 - limitações de natureza militar. Ex: Lei 6.634/79, que dispõe sobre a faixa de fronteira; a.5 - restrições em razão de lei eleitoral. Ex. art. 135, §3º, Código Eleitoral. “Funcionarão as mesas receptoras nos lugares designados pelos juizes eleitorais 60 (sessenta) dias antes da eleição, publicando-se a designação. § 3º A propriedade particular será obrigatória e gratuitamente cedida para esse fim” . b) Restrições à propriedade em virtude de interesse privado Inspiram-se no propósito de coexistência harmônica e pacífica de direitos, fundando-se no próprio interesse do titular do bem ou de terceiros, a quem este pretende beneficiar, não afetando, dessa forma, a extensão do exercício do direito de propriedade; caracteriza-se por sua bilateralidade ante o vínculo recíproco que estabelece. b.1 - servidões prediais; b.2 - limitações impostas pela Lei do Inquilinato; b.3 - limitações impostas pelas normas referentes ao condomínio (art. 1.327 a 1.330 e 1.336, CC); b.4- limitações impostas pela Lei 6.766/79, que dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano ; b.5 - Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador; b.6 - Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal; b.7 - relações de direitos de vizinhança: A limitação privada do direito de vizinhança será estudada mais adiante •

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Várias são as medidas defensivas da propriedade

1. AÇÃO REIVINDICATÓRIA: quando o proprietário for totalmente privado de seu bem. - Ela tem caráter essencialmente dominial e por isso somente pode ser utilizada pelo proprietário, por quem tenha "jus in re"; - esta ação é uma conseqüência do direito de seqüela do proprietário; (CPC, art. 95) - Nesta ação o autor deve provar o seu domínio, oferecendo prova inconcussa da propriedade, com a respectiva transcrição, e descrevendo o imóvel com suas confrontações, bem como demonstrar que a coisa reivindicada encontra-se na posse do réu; 1.1 três, portanto, os pressupostos de admissibilidade de tal ação: 15


a) titularidade do domínio, pelo autor, da área reivindicanda (comprovada através da transcrição imobiliária, se for bem imóvel, em seu nome ou da cadeia sucessória, pela apresentação de títulos aquisitivos registrados durante o período no qual um dos transmitentes adquirira a coisa por usucapião, ainda que não tivesse justo título nem boa fé, já que usucapir somam-se as posses, se a do proprietário atual for havida de possuidores há mais de quinze anos (CC, art. 1.238); b) a individuação da coisa (é uma descrição atualizada do bem, com os corretos limites e confrontações, de modo a possibilitar a sua correta localização); c) a posse injusta do réu (o proprietário vai retomar a coisa não de qualquer possuidor ou detentor, mas daquele que a conserva sem causa jurídica). 1.2 natureza jurídica: é ação real que compete ao senhor da coisa. a) legitimidade ativa: compete a reivindicatória ao senhor da coisa, ao titular do domínio; em se tratando de ação real imobiliária, é indispensável a outorga uxória para o seu ajuizamento. b) legitimidade passiva: a ação deve ser endereçada contra quem está na posse ou detém a coisa sem título ou suporte jurídico; - ao possuidor direto, citado para a ação, incumbe a nomeação à autoria do proprietário; - pode, assim, ser movida contra o possuidor sem título e o detentor, qualquer que seja a causa pela qual possuam a coisa; - pode também ser endereçada contra aquele que deixou de possuí-la com dolo, isto é, transferindo-a para outro com a intenção de dificultar ao autor sua vindicação. - A boa-fé não impede a caracterização da injustiça da posse, para fins de reivindicatória; 1.3 Efeito: fazer com que o possuidor restitua a coisa com todos os seus acessórios. Se impossível essa devolução por ter perecido a coisa, o proprietário terá o direito de receber o valor da coisa se o possuidor estiver de má-fé. •

Jurisprudência: Esta ação é imprescritível, porém se a coisa reivindicada já foi usucapida pelo possuidor, não mais poderá ser proposta pelo antigo proprietário que perdeu seu domínio.

2. AÇÃO NEGATÓRIA – é cabível quando o domínio do autor, por um ato injusto, esteja sofrendo alguma restrição por alguém que se julgue com um direito de servidão sobre o imóvel ou qualquer outra turbação na posse; é freqüentemente usada para solucionar conflito de vizinhança. 3. AÇÃO DE DANO INFECTO – tem caráter preventivo e cominatório, como o interdito proibitório, e pode ser oposta quando haja fundado receio de perigo iminente, em razão de ruína do prédio vizinho ou vício na sua construção; precavendo-se, o autor obtém que a sentença comine ao réu a prestação de caução que o assegure contra o dano futuro; pode ser proposta também nos casos de mau uso da propriedade vizinha que prejudique o sossego, a segurança e a saúde do proprietário ou inquilino de um prédio. 4. AÇÃO DECLARATÓRIA: poderá ser proposta para dissipar dúvidas sobre o domínio. 5. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PREJUÍZO CAUSADO POR ATO ILÍCITO: Ex: perda da casa em razão de sua destruição por caminhão desgovernado. 6. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PREJUÍZO CAUSADO POR ATO LÍCITO: Ex: proprietário que sofre limitação em sua propriedade por interesse social ou por desapropriação. Orlando Gomes: faz jus à indenização quando a propriedade é dominuída em virtude de acontecimento natural, como no caso de avulsão. (CC, 1.251) AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL 1. Conceito: consiste na personalização do direito num titular. 2. Classificação: 2.1. 2.2.

Aquisição originária: quando não há transmissão de um sujeito para outro, como ocorre na acessão natural e no usucapião; a propriedade passa ao patrimônio do adquirente livre de quaisquer limitações ou vícios que porventura a maculavam (manchavam). Aquisição derivada: Dá-se quando houver transmissibilidade, a título singular ou universal do domínio por ato causa mortis (direito hereditário) ou inter vivos (transcrição). Quando resulta de uma relação negocial entre o anterior proprietário e o adquirente, havendo, pois, uma transmissão do domínio em razão da manifestação de vontade; a transmissão é feita com os mesmo atributos e eventuais limitações 16


que anteriormente recaíam sobre a propriedade, porque ninguém pode transferir mais direitos do que tem; ela exige, também, comprovação da legitimidade do direito do antecessor. A) ACESSÃO (aquisição originária) 1. Conceito: É o modo originário de aquisição da propriedade, criado por lei, em virtude do qual tudo o que se incorpora a um bem fica pertencendo ao seu proprietário (CC, 1.248); Predomina o princípio segundo o qual "a coisa acessória segue a principal "; Com relação as suas conseqüências, aplica-se também o princípio que " veda o enriquecimento sem causa": o legislador entendeu mais conveniente atribuir o domínio da coisa acessória também ao dono da principal, para evitar o estabelecimento de um condomínio forçado e indesejado, porém, ao mesmo tempo, procurou evitar o enriquecimento indevido, possibilitando ao proprietário desfalcado o recebimento de uma indenização; 2. Requisitos: conjunção entre duas coisas até então separadas; caráter acessório de uma dessas coisas, em confronto com a outra. 3. Classificação a) físicas ou naturais – a união ou incorporação da coisa acessória à principal é decorrente de acontecimentos naturais, sendo acessão de imóvel a imóvel. - formação de ilhas em rios não-navegáveis (pertencem ao domínio particular) – acúmulo de areia e materiais levados pela correnteza; as que se formam no meio do rio distribuem-se na proporção das testadas dos terrenos até a linha que dividir o álveo (ou leito) do rio em duas partes iguais; as que se formam entre essa linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos fronteiros desse mesmo lado. - aluvião – acréscimo paulatino de terras, às margens de um rio, por meio de lentos e imperceptíveis depósitos ou aterros naturais ou de desvios das águas; esses acréscimos pertencem aos donos dos terrenos marginais, segundo a regra de que o acessório segue o principal. - avulsão – é o inesperado deslocamento de uma porção de terra por força natural violenta, soltando-se de um prédio para se juntar a outro; quando é de coisa não suscetível de união natural, aplica-se o disposto quanto às coisas perdidas, que devem ser devolvidas ao dono, caso contrário, o acréscimo passa a pertencer ao dono da coisa principal; se o proprietário do prédio desfalcado reclamar, dentro do prazo decadencial de um ano, o dono do prédio aumentado, se não quiser devolver, pagará indenização àquele. - abandono de álveo (ou leito) – o Código de Águas define o álveo abandonado como "a superfície que as águas cobrem sem transbordar pra o solo natural e ordinariamente enxuto"; é, em suma, o leito do rio; o álveo abandonado de rio público ou particular pertence aos proprietários das duas margens, na proporção das testadas, até a linha mediana daquele; os limites dos imóveis confinantes não sofrem modificação se o curso d’água que serve de divisa vem a ser alterado. •

ver legislação contida no Código de Águas.

b) industriais ou artificiais – a união ou incorporação da coisa acessória à principal é decorrente do trabalho humano, sendo acessão de móvel a imóvel (CC, 1.253 a 1.259) - construção de obras ou plantações – a regra básica esta consolidada na presunção de que toda construção ou plantação existente em um terreno foi feita pelo proprietário e à sua custa; trata-se, entretanto, de presunção vencível, admitindo prova contrária. - sementes, plantas ou materiais próprios e terreno alheio – boa-fé (recebe indenização do valor das sementes, plantas ou materiais); má-fé (perde o direito de indenização e deve repor as coisas no estado anterior e a pagar os prejuízos, ou deixar que permaneça a seu benefício e sem indenização). - sementes, plantas ou materiais alheios e terreno próprio – boa-fé (indeniza valor das sementes, plantas ou materiais); má-fé (indeniza valor das sementes, plantas ou materiais + perdas e danos). - sementes, plantas, materiais e terreno alheios – boa-fé (recebe indenização do valor das sementes, plantas ou materiais); má-fé (perde o direito à indenização e deve repor a coisa no estado anterior + art. 1.257, CC). •

somente se aplica às construções e plantações, que são acessões industriais ou artificiais, e não às benfeitorias, que não são coisas novas, mas apenas acréscimos ou melhoramentos em obras já feitas. 17

Direito Civil - Direitos Reais Profª. Kamila Assis de Abreu •

quando o valor do terreno é inferior ao da construção ou plantação que foi levantada de boa-fé, entendem alguns injusta a regra que determina a sua perda em favor do dono do solo; na jurisprudência vem sendo acolhido o entendimento de que, se a construção invade terreno alheio em parte mínima e não lhe prejudica a utilização, o invasor não deve ser condenado a demoli-la, mas apenas a indenizar a área invadida, segundo seu justo valor, como uma espécie de desapropriação no interesse privado.

B) USUCAPIÃO 1. conceito: é modo originário de aquisição da propriedade e de outros direitos reais suscetíveis de exercício continuado (entre eles, as servidões e o usufruto) pela posse prolongada no tempo, acompanhada de certos requisitos exigidos pela lei. 2. objeto: bens móveis e imóveis do domínio particular. 3. pressupostos: a) coisa hábil ou suscetível de usucapião: posse (somente a "ad usucapionem", que é a que contém os requisitos exigidos pelo art. 550; a "ad interdicta", justa, dá direito à proteção possessória, mas não gera o usucapião): b) com ânimo de dono – toma todas as atitudes para não perdê-la e conservá-la. c) mansa e pacífica – exercida sem oposição; quando o possuidor não é molestado, durante todo o tempo estabelecido na lei, por quem tem legítimo interesse, ou seja, o proprietário; todavia, se este tomou alguma providência na área judicial, visando a quebrar a continuidade da posse, descaracterizada fica a " ad usucapionem"; providências extrajudiciais não significam, verdadeiramente, oposição. d) contínua – sem interrupção; o possuidor não pode possuir a coisa a intervalos, sendo necessário que a tenha conservado durante todo o tempo e até o ajuizamento da ação de usucapião. e) decurso do tempo f) justo título – refere-se a uma posse hábil para ensejar o pedido de usucapião. g) boa-fé – o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa ou do direito possuído; costuma ser atrelada ao justo título, embora se trate de realidade jurídica autônoma; o art. 490, § único, estabelece presunção " juris tantum" de boa-fé em favor de quem tem justo título; deve ela existir no começo da posse e permanecer durante todo o decurso do prazo; se o possuidor vem a saber da existência do vício, deixa de existir a boa-fé, não ficando sanada a mácula. RESUMO: os três primeiros são indispensáveis e exigidos em todas as espécies de usucapião; o justo título e a boa-fé somente são reclamados no usucapião ordinário; preambularmente, é necessário verificar se o bem que se pretende usucapir é suscetível de prescrição aquisitiva, pois nem todos se sujeitam a ela, como as coisas fora do comércio e os bens públicos. 4. espécies de usucapião de bens imóveis: a) extraordinário (art. 1.238, CC) – requisitos: - posse de 15 anos (regra) ou 10 anos (se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo); - exercida com ânimo de dono; - de forma contínua (ininterrupta), mansa e pacífica; - dispensa do justo título e da boa-fé. b) ordinário (art. 1.242, CC) – requisitos: posse de 10 anos (regra) ou de 05 (se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico); - exercida com ânimo de dono; - de forma contínua (ininterrupta), mansa e pacífica; - além de justo título e boa-fé. c) especial c.1) rural (ou " pro labore") – preceitua o art. 1° da Lei n. 6.969/81 e art. 1.239, CC.: " todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, possuir como sua, por 5 anos ininterruptos, sem oposição, área rural contínua, não excedente de 25 hectares (o art. 191 da CF aumentou a dimensão da área rural suscetível dessa espécie de usucapião para 50 hectares, tendo o § único proibido expressamente a aquisição de imóveis públicos por usucapião), e a houver tornado produtiva com seu trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de justo título e boa-fé, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis "; excepcionalmente, o seu art. 2° inclui as terras devolutas (espécies de bens públicos) entre os bens usucapíveis. 18


c.2) urbano (ou pró moradia ou " pro misero") – constitui inovação trazida pela atual CF, estando regulamentado em seu art. 183, bem como art. 1.240, CC: " aquele que possuir como sua área urbana de até 250 M2, por 5 anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural "; - não se aplica à posse de terreno urbano sem construção, pois é requisito a sua utilização para moradia do possuidor ou de sua família; acrescentam os §§ 2º e 3º, que esse "direito não será reconhecido ao novo possuidor mais de uma vez" e que os "imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião "; o título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente de estado civil (§ 1°); - essa espécie de usucapião não reclama justo título nem boa-fé, como também ocorre como o usucapião especial rural. 5. ação : O possuidor com posse "ad usucapionem" pode ajuizar ação declaratória, regulada pelos arts. 941 a 945 do CPC e 1.241 do CC, sob o título de "ação de usucapião de terras particulares", no foro da situação do imóvel, que será clara e precisamente individuado na inicial; deve o autor, além de expor o fundamento do pedido, juntar planta da área usucapienda (art. 942, CPC); - a sentença que julgá-la procedente será transcrita, mediante mandado, no registro de imóveis (Cartório de Registro de Imóveis - CRI), satisfeitas as obrigações fiscais (art. 945, CPC); - intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo o MP; - Legitimidade ativa: a propositura da ação de usucapião somente é permitida a quem tem posse atual do imóvel; * se o usucapiente, depois de consumado o usucapião, sofre esbulho e perde a posse, terá de recuperá-la pela ação publiciana, uma espécie de reivindicatória sem título, para poder, assim, ajuizar a ação de usucapião e obter uma sentença favorável, que lhe servirá de título, malgrado já se tenha tornado dono desde o momento do exaurimento do lapso prescricional (art. 1.238, CC), sendo a sentença de natureza meramente declaratória. ATIVIDADE: ESTUDO DE JURISPRUDÊNCIA C) AQUISIÇÃO PELO REGISTRO DO TÍTULO NO REGISTRO DE IMÓVEIS: (art. 1.227, CC) – aquisição derivada No direito brasileiro não basta o contrato para a transferência do domínio; por ele, criam-se apenas obrigações e direitos; o domínio, porém, só se transfere inter vivos pela tradição, se for coisa móvel (art. 1.267), e pelo registro do título, se for imóvel (art. 1.245); - A relação dos atos sujeitos à transcrição encontra-se na Lei de Registros Públicos (art. 167 da Lei n° 6.015/73); a lei anterior sujeitava alguns atos, como os transmissivos da propriedade, à transcrição, e outros, como a hipoteca, à inscrição; a atual e o Novo Código Civil usa apenas a expressão "registro", que engloba os antigos atos de transcrição e inscrição. - O registro só produz efeitos a partir da data em que se apresentar o título ao oficial do Registro e este o prenotar no protocolo; C.1 - Princípios: 1. Princípio da Unitariedade Matricial. Entende-se por este princípio a impossibilidade da matrícula conter mais do que um imóvel em sua descrição, bem como da abertura de matrícula de parte ideal de imóvel, consoante interpretação do artigo 176, § 1º, inciso I da Lei 6.015/73. A expressão "cada imóvel" contida no referido artigo 176 da Lei 6.015/73 significa unidade territorial com continuidade de área, contornos definidos e individualizada de outras glebas. Dessa forma, é expressamente vedada a abertura de matrícula envolvendo parte ideal de imóvel, o que era possível no sistema das transcrições, onde se era transcrito o título que muitas vezes envolvia parte ideal de imóvel, devendo ser recomposto o imóvel todo para se abrir a matrícula, ou mais claramente, segundo o Conselho Superior da Magistratura, referida recomposição "é semelhante à feitura de uma colcha de retalhos, reúne as expressões aritméticas das partes e os seus titulares atuais: é físico-jurídica" (Apel. Cível nº 003183-0). Ultimamente esse princípio tem sofrido muitas críticas, principalmente no tratamento dos chamados terrenos de marinha2, onde muitas vezes encontramos matrículas abrangendo dois imóveis (parte alodial e parte terreno de "terrenos de marinha são faixas de terra de 33 m de profundidade, contados horizontalmente, a partir da linha do preamar médio de 1831, para o interior das terras banhadas pelo mar – sejam continentais, costeiras ou de ilhas – ou pelos rios e lagos que sofram a influência das marés, entendendo-se como tal a oscilação periódica em seu nível de águas, em qualquer época do ano, desde que 2

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marinha). O Professor e Advogado MARCELO TERRA defende uma nova reformulação do princípio da unitariedade matricial, principalmente com relação à definição de imóvel, que deve abranger também o conceito econômico como ocorre em outros países, bem como da possibilidade da matrícula abranger dois ou mais imóveis desde que respeitada uma finalidade como por exemplo, um empreendimento imobiliário. 2. Princípio da Instância ou Solicitação Entende-se por este princípio que a iniciativa de requerer a prática de determinado ato registrário deve partir da parte interessada ou pela autoridade, não podendo o oficial registrador praticar atos de ofício que onerem de qualquer forma a parte interessada, consoante artigo 13 da Lei de Registros Públicos. Assim sendo, todos os títulos que forem apresentados à qualificação do oficial deverão conter expressa ou implicitamente a autorização para se proceder os atos requeridos. Existem exceções ao referido princípio, sendo permitido ao Oficial Registrador, por exemplo, a correção de atos por ofício em erros evidentes (art. 213, § 1º da Lei 6.015/73), averbações de alteração de denominação de logradouros públicos, abertura de matrícula para imóveis transcritos desde que contenham os elementos necessários etc. 3. Princípio da publicidade A publicidade é uma das características do Registro de Imóveis, não se pode admitir que um registro tenha eficácia "erga omnes" (contra todos) e ao mesmo tempo seja negada informação ao público em geral. No Registro de Imóveis a publicidade dos atos por ele praticados é garantida não somente pela própria Lei 6.015/73, como também por norma constitucional (artigo 5º, inciso XXXIII, CF), devendo ser fornecida certidão para qualquer parte que a solicite, independentemente de identificação. 4. Princípio da Fé Pública. É íntima a ligação do princípio da fé pública com o da publicidade, razão pela qual muitos autores entendem englobarem um único princípio. Com efeito, para que a publicidade tenha o atributo necessário para gerar a segurança exigida às relações jurídicas, é preciso outorgar-lhe presunção de veracidade para garantir-lhe a eficácia. Entende-se pelo princípio da fé pública na presunção de veracidade que têm os atos de determinados funcionários públicos (sentido lato) por eles realizados ou praticados em sua presença, sempre no exercício de suas respectivas funções. Transportado o princípio para o Registro de Imóveis, podemos dizer que o conteúdo da matrícula é uma verdade jurídica, devendo-lhe ser outorgada presunção de veracidade, lembrando sempre que referida presunção é relativa no direito brasileiro, como exposto em maior detalhe no item V. Ressalte-se que caso o registro não exprima a verdade, poderá o prejudicado proceder sua retificação (artigos 860 do Código Civil, e 212 e 213 da Lei 6.015/73). 5. Princípio da legalidade Uma vez protocolizado o título deve o oficial registrador qualificá-lo, observando-se não somente a legislação registrária, mas outras leis especiais sem, contudo, perder de vista que a análise do titulo deverá ater-se tão somente aos aspectos extrínsecos do título. Deve aplicar os princípios, observar se o título encontra-se no rol taxativo do artigo 167, se não contraria a moral e os bons costumes, dispositivo de lei federal cogente como o regime de bens etc, salientando-se que a legalidade e a observância dos demais princípios devem ser exigidos nos título judiciais, sendo limite, a atividade jurisdicional, não devendo o oficial registrador discutir, por exemplo, pretensa inobservância do processo legal. 6. Princípio da Prioridade Os títulos apresentados para registros são recepcionados e recebem uma numeração cronológica após lançados no livro de protocolo, esse ato é denominado prenotação ou protocolização. O oficial registrador tem trinta dias para efetuar o registro do título, sendo que em caso de desqualificação, deverá devolve-lo à parte em quinze dias, para que esta possa satisfazer as exigências. Nesse período (30 dias), o título apresentado recebe uma prioridade com relação a qualquer outro título envolvendo o mesmo imóvel, de sorte que somente perderá esse direito no caso da não satisfação das exigências e conseqüente término do prazo. O princípio da prioridade determina que, no confronto de direitos contraditórios submetidos simultaneamente à qualificação, os registros seguem a ordem de prenotação dos respectivos títulos. Dessa forma, uma vez protocolizado um título envolvendo determinado imóvel, nenhum outro apresentado posteriormente, envolvendo o mesmo imóvel, não inferior a 5 cm, e decorrentes da ação das marés (art. 2º, e parágrafo único, do Dec.-lei 9.760, de 5.9.46)" (Celso Antônio Bandeira de Mello, "Os terrenos de marinha aforados e o poder municipal", artigo na RT 396/22).

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poderá ser registrado no prazo de trinta dias. Caso ocorra a apresentação de títulos em datas diversas, tendo por objeto, porém, o mesmo imóvel, o que foi apresentado primeiramente terá preferência sobre o segundo, ocorrendo o que denomina-se títulos contraditórios, ou seja, títulos que têm por objeto direitos que não podem coexistir ou cuja força depende da ordem de ingresso no Registro de Imóveis. 7. Princípio da Especialidade De origem doutrinária, esse princípio foi emprestado dos direitos reais de garantia na referência à especialização da hipoteca. Afrânio de Carvalho, com a clareza que lhe é peculiar, afirma que "o princípio de especialidade significa que toda inscrição deve recair sobre um objeto precisamente individuado". A doutrina divide o princípio da especialidade em três classes: a) a denominada especialidade objetiva que concerne ao objeto da situação jurídica que é o imóvel com todas suas características que acabamos de discorrer; b) a chamada especialidade subjetiva, que diz respeito às pessoas titulares de direitos ou poderes enunciados na situação jurídica, principalmente à completa identificação; e c) a especialidade do fato jurídico exprimindo-se sua natureza, extensão às condições que houver, seu valor. Contudo, somente os dois primeiros foram aceitos e amplamente difundidos em razão da maior aplicação ou relevância registrária. 8. Princípio da Continuidade O princípio da continuidade, que se apóia no de especialidade, quer dizer que, em relação a cada imóvel, adequadamente individuado, deve existir uma cadeia de titularidades à vista da qual só se fará a inscrição de um direito se o outorgante dele aparecer no registro como seu titular. Assim, as sucessivas transmissões, que derivam umas das outras, asseguram sempre a preexistência de imóvel no patrimônio de transferente. Ao exigir que cada inscrição encontre sua procedência em outra anterior, que assegure a legitimidade da transmissão ou da oneração do direito, acaba por transformá-la no elo de uma corrente ininterrupta de assentos, cada um dos quais se liga ao seu antecedente, como o seu subsequente a ele se ligará posteriormente. Graças a isso o Registro de Imóveis inspira confiança ao público. O princípio da continuidade ou do trato sucessivo tem alcance puramente formal, ou seja, visa a conseguir que o histórico registral de cada imóvel seja autêntico e completo, tomando-se necessária uma continuidade entre os lançamentos inerentes a esse mesmo imóvel. A análise a ser realizada é subjetiva, ou seja, deve observar o encadeamento dos titulares dos respectivos direitos reais. São dois os principais artigos da Lei 6.015/73 que tratam do referido princípio: Art. 195. Se o imóvel não estiver matriculado ou registrado em nome do outorgante, o oficial exigirá a prévia matrícula e o registro do título anterior, qualquer que seja a sua natureza, para manter a continuidade do registro. Art. 237. Ainda que o imóvel esteja matriculado, não se fará registro que dependa da apresentação de título anterior, a fim de que se preserve a continuidade do registro. 9. Princípio da Disponibilidade Trata-se de corolário do princípio da continuidade. Alicerça-se o princípio da disponibilidade em uma primeira análise, na máxima "ninguém poderá transmitir o que não possui" - nemo dat quod sine non habet - nemo plus jus transfere . Assim sendo, na transferência de domínio deve-se sempre respeitar a exata propriedade do alienante, principalmente em seus aspectos quantitativos, por exemplo: figurando na matrícula determinada pessoa proprietária da parte ideal de cinqüenta por cento do imóvel, deverá a mesma, na transmissão, comparecer alienando essa mesma parte ideal, que corresponde ao direito a ela correspondente. Mas não é só, o princípio da disponibilidade é aplicado também nos parcelamentos e apurações de remanescente de imóveis. Com efeito, nessas hipóteses é preciso respeitar sempre a área total do imóvel primitivo a fim de que a transcrição ou matrícula possa ser esgotada e, por conseguinte, encerrada, afastando-se eventuais sobreposições. Essa análise, outrora, era feita somente nos aspectos quantitativos, ou seja, mero cálculo aritmético da área total do imóvel até proceder-se seu esgotamento, todavia, após o advento da Lei 6.015/73, passou-se à uma análise qualitativa ou geodésica, observando-se todas as características do imóvel, tais como medidas lineares, área total, confrontações e distância da próxima esquina. 10. Princípio da Obrigatoriedade (CC, 1.227 e 1.245) Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de I móveis. § 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. 11. Princípio de retificação (Lei 6.015, arts. 213 e 216, CC, art. 1.247) Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule. 21


C.2 - principais livros do registro de imóveis Os livros do Registro de Imóveis podem ser divididos em três grupos: Principais, internos e classificadores, cumprindo observar que tratam-se livros cuja utilização é obrigatória, nos termos das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça. Para fins do curso de direito, estudaremos apenas os principais Livros principais. - Livro de Recepção de Títulos: Neste livro são relacionados exclusivamente todos os títulos que foram recepcionados para exame e cálculo dos respectivos emolumentos a requerimento escrito e expresso do interessado; - Livro n. 1 - Protocolo: Somente são cadastrados neste livro os títulos prenotados, ou seja, uma vez recepcionados entram em uma fila de precedência, de modo que possuem preferência para registro com relação a eventuais títulos que sejam recepcionados posteriormente, é o chamado princípio da prioridade, contido no artigo 186 da Lei de Registros Públicos (6.015/73). A prenotação do título terá validade de 30 (trinta) dias e somente poderá ser prorrogada em casos excepcionais; - Livro n. 2 - Registro Geral: É o principal livro do Registro Imóveis. Será destinado à matrícula dos imóveis e ao registro ou averbação dos atos não atribuídos ao Livro 3; - Livro n. 3 - Registro Auxiliar: O Livro n. 3 será destinado ao registro dos atos que, sendo atribuídos ao Registro de Imóveis por disposição legal, não digam respeito diretamente a imóvel matriculado, por exemplo: cédulas de crédito rural, de crédito industrial, de crédito à exportação e de crédito comercial; as convenções de condomínio; o penhor de máquinas e de aparelhos utilizados na indústria, instalados e em funcionamento, com os respectivos pertences ou sem eles; as convenções antenupciais; os títulos que, a requerimento do interessado, forem registrados no seu inteiro teor, sem prejuízo do ato praticado no livro n. 2; transcrição integral da escritura de instituição do bem de família, sem prejuízo do seu registro no Livro n. 2; tombamento definitivo de imóvel etc.; - Livro n. 4 - Indicador Real: O Livro n. 4 será o repositório das indicações de todos os imóveis que figurarem no Livro n. 2, devendo conter sua identificação e o número da matrícula; - Livro n. 5 - Indicador Pessoal: O Livro n. 5, dividido alfabeticamente, será o repositório dos nomes de todas as pessoas que, individual ou coletivamente, ativa ou passivamente, direta ou indiretamente, inclusive os cônjuges, figurarem nos demais livros, fazendo-se referências aos respectivos números de ordem; - Livro de Registro de Aquisição de Imóveis Rurais por Estrangeiros: Todas as aquisições de imóveis rurais por estrangeiros deverão ser obrigatória e trimestralmente comunicadas ao INCRA e à Corregedoria Geral da Justiça. - Livro de Registro das Indisponibilidades: Destina-se ao registro dos ofícios da Corregedoria Geral da Justiça ou dos interventores e liqüidantes de instituições financeiras em intervenção ou liquidação extrajudicial, comunicando a indisponibilidade dos bens de diretores e ex-administrados das referidas sociedades. * Ressalte-se que os mandados judiciais que não contêm previsão legal específica para ingresso no registro imobiliário, mas que determinem a indisponibilidade de qualquer bem imóvel, deverão ser recepcionados no Livro 1 Protocolo, ficando a prenotação prorrogada até solução definitiva da pendência judicial (Prov. CG 17/99). C.3 - roteiro da tramitação do título no registro de imóveis Não há qualquer dispositivo legal, nem normativo, disciplinando a tramitação interna do título no Registro de Imóveis, todavia, para efeitos didáticos apresentamos um roteiro prático adotado por alguns Oficiais de Registro de Imóveis da Capital, sendo sua maior vantagem o escalonamento do serviço, de sorte que o título é analisado por várias pessoas, diminuindo consideravelmente a margem de erro e aumentando o debate jurídico entre os escreventes. 1. Recepção. A primeira análise que o Registro de Imóveis faz do título ocorre na recepção da serventia, procedendo-se um exame preliminar para que não se cometam erros que possam afetar direitos de terceiros. Com efeito, apesar da análise ser superficial, deve a recepção observar se o imóvel objeto do título pertence à circunscrição do Registro de Imóveis, se o título é hábil para ter acesso à serventia, pois muitas vezes é apresentado por meio de cópia e não poderá ter sua prioridade garantida (artigo 186 da Lei 6.015/73). As Normas de Serviço da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça recomendam que se proceda a exame prévio dos títulos, para verificação da presença dos requisitos mínimos do ato pretendido, já no momento da apresentação, 22


devolvendo-se, se for o caso, independentemente de qualquer outra providência (item 8, Capítulo XX), contudo, na insistência do apresentante deverá o título ser protocolizado para qualificação. Outro cuidado que deve ter a recepção é na forma que o título terá acesso ao Registro de Imóveis, ou seja, se para prenotação e registro ou exame e cálculo das custas e emolumentos, pois grandes conseqüências poderão ocorrer na sua escolha. No primeiro caso, para prenotação e registro, deve ser exigido depósito prévio das custas e emolumentos, outorgando ao título prioridade de registro nos termos dos artigos 11, 12 e 186 da Lei de Registros Públicos, devendo o título ser qualificado no máximo em quinze dias e registrado em trinta dias (contados da apresentação); no segundo, a situação é diversa, não há necessidade de depósito prévio, devendo o título ser qualificado em trinta dias, porém, não é aplicado o princípio da prioridade. Ressalte-se que a regra é que o título seja prenotado, excepcionalmente é admitida a protocolização para exame e cálculo, que dependerá de requerimento escrito e expresso do interessado, que deverá ser arquivado. 2. Contraditório. Superada a primeira fase, o título é encaminhado a um setor que o cadastrará e procederá todas as buscas necessárias nos indicadores, principalmente no controle de títulos contraditórios onde será observado se há outro título envolvendo os mesmos imóveis, bem como no livro de indisponibilidade, sendo que na ocorrência de algum dos casos, será feita a anotação pertinente no título para posterior verificação. Neste setor também são impressos e atualizados os livros de protocolo e recepção de títulos. 3. Extrato. Nesta oportunidade é feito um resumo ou extrato do título que após impresso é submetido à conferência e verificação, nesta fase preliminar é realizada pesquisa pelo digitador ou datilógrafo do registro anterior, anexando-se ao título cópia da matrícula original. 4. Conferência. Várias são as funções da conferência, a primeira consiste na análise do extrato em cotejo com o título, conferindo se aquele corresponde de forma fiel a este, observando-se a redação e erros de digitação e gramaticais. Posteriormente, o conferente analisa a legalidade do título da forma mais ampla, ou seja, se o título está incluso no rol do artigo 167 da Lei 6.015/73; se foi observada a forma prescrita em lei (artigos nºs 215 e 221 do Código Civil) no caso de escritura pública ou instrumento particular; o recolhimento dos tributos incidente sobre os imóveis (artigo 31, inciso XI, da Lei 8.935/94); nesta fase, também, é feita uma análise da formalidade ou requisitos extrínsecos do título, como por exemplo: as assinaturas das partes, numeração de folhas em títulos judiciais, reconhecimentos de firma, certidões de órgãos complexos etc. Por derradeiro será feito o cálculo das custas e emolumentos e o título submetido à verificação. 5. Verificação. A verificação é setor do Registro de Imóveis que aplica mais profundamente os princípios da continuidade, disponibilidade e especialidade, entre outros, pois analisa o título através do extrato com a matrícula ou transcrição, observando eventuais divergências que deverão ser dirimidas antes do registro. Neste setor também é observada a ocorrência de títulos contraditórios e indisponibilidade de bens, onde são tomadas as medidas pertinentes para cada caso. 6. Devolução. Sendo o título desqualificado, ou seja, havendo exigência de qualquer ordem deverão ser formuladas de uma só vez, por escrito, de forma clara e objetiva, em papel timbrado do cartório, com identificação e assinatura do servidor responsável, lembrando sempre que o apresentante muitas vezes é leigo na área de registros públicos, devendo ser evitado o excesso de termos jurídicos. 7. Numeração e Registro. Estando apto para registro ou superadas as exigências, o título será submetido à numeração, que corresponde na admissão para inclusão do título nos livros 2 ou 3. Nesta fase o extrato será corrigido se tiver algum erro e o ato será impresso e transportado para o respectivo livro, sendo o título encerrado com acompanhamento da certidão talão que resumirá as custas e emolumentos devidos, procedendo-se, ao final, a microfilmagem total dos títulos. 23


Os indicadores real e pessoal serão, nesta oportunidade, atualizados, devendo as custas devidas ao Estado serem recolhidas no dia subseqüente ao ato praticado e a contribuição para aposentadoria semanalmente. C.4 - Procedimento de Dúvida Conceitua-se dúvida registrária na acepção material como sendo "o juízo, emitido pelo registrador no exercício de suas funções, obstando a uma pretensão de registro; em acepção formal: o procedimento de revisão hierárquica do juízo administrativo de objeção a uma pretensão de registro"3. Procedimento: Não se conformando o apresentante (suscitado) com a exigência do Oficial Registrador poderá requerer a declaração ou suscitação de dúvida ao Oficial Registrador (suscitante), que remeterá ao Juízo competente para dirimi-la, acompanhada de sua razões, procedendo-se a notificação e intimação do suscitado para impugná-la no prazo de quinze dias, observando-se que é dever do Oficial encaminhar ao juízo competente as dúvidas levantada pelos interessados, nos termos do artigo 30, XIII, da Lei 8.935/94. Decorrido o prazo, apresentada ou não a impugnação, os autos serão remetidos ao representante do Ministério Público que atuará como fiscal da lei (custus legis) emitindo parecer no prazo de dez dias, retornando os autos ao Juízo competente para prolação de sentença, sendo que a prenotação ficará suspensa até final solução (artigos 198 e seguintes da Lei 6.015/73). Irresignado com a decisão de primeiro grau, poderá o suscitado recorrer no prazo de quinze dias para o órgão competente através de apelação, que será recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo, função essa que no Estado de São Paulo é exercida pelo Conselho Superior da Magistratura, órgão do Poder Judiciário composto pelo Presidente do Tribunal de Justiça, Vice-Presidente e Corregedor-Geral da Justiça. Salienta-se que a intervenção do Ministério Público é obrigatória, sob pena de nulidade (artigo 200 da Lei 6.015/73), lembrando o Advogado e Ex-Juiz de Direito da 1ª Vara de Registros Públicos GILBERTO VALENTE DA SILVA a importância da intervenção do parquet pois o registrador não pode recorrer da sentença de improcedência da dúvida. Questão interessante ocorre no artigo 199 da Lei de Registros Públicos que exige a condição de "interessado" para que a dúvida seja impugnada, diversamente do artigo 198 que menciona a condição de apresentante para requerer sua declaração. O interesse deve ser direto ou indireto, ter-se-á o primeiro quando a impugnação for realizada por aquele cujo nome será feito o registro; o segundo ocorre quando pelo registro seu direito será atingido. A jurisprudência tem admitido, por economia processual, outra forma de suscitação de dúvida, a chamada "dúvida inversa", procedimento pelo qual o requerimento é apresentado diretamente ao juízo competente que abre vista dos autos ao oficial registrador para prenotação e resposta, seguindo o procedimento previsto na Lei de Registros Públicos. Somente o registro em sentido estrito pode ser objeto de suscitação de dúvida (artigo 167, inciso I, da Lei 6.015/73), segundo orientação do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo. Nos casos de averbação (artigo 167, II, da Lei 6.015/73), o procedimento correto seria o de "providências administrativas", com competência recursal da Corregedoria Geral da Justiça, que é residual em se tratando de Registros Públicos, todavia, não possui as mesmas características da dúvida, pois não prorroga a prenotação até o dissenso ser dirimido. Ressalte-se que o procedimento de dúvida tem natureza puramente administrativa, dessa forma: Não há contraditório entre partes interessadas mas apenas dissenso entre o requerente e o serventuário; não configura causa no sentido constitucional; não enseja coisa julgada material mas mera preclusão administrativa; não se aplicam totalmente as formas e institutos do Código de Processo Civil, que somente é utilizado subsidiariamente, assim, por exemplo, o agravo de instrumento, perícia, intervenções de terceiros e o recurso especial não podem ser utilizados no procedimento de dúvida, o que não ocorre com os embargos declaratórios, bem como alguns dos requisitos da petição inicial contidos no artigo 282, que são aceitos, observando-se que tanto para a impugnação da dúvida, como para se interpor recurso, será necessária a constituição de advogado, nos termos do artigos 1º da Lei 8.906/94 e 36 do Código de Processo Civil. O Conselho Superior da Magistratura tem decidido que formuladas várias exigências quando da apresentação do título pelo Oficial Registrador, não pode o suscitado, no curso do procedimento de dúvida, concordar nem atender algumas delas, pois descaracterizaria o dissenso com o Oficial, que deve ser total, caracterizando potencial prejuízo para terceiros interessados detentores de títulos contraditórios. A reiteração da dúvida é admitida desde que se supere o motivo anteriormente reconhecido ou que se tenha alterado a jurisprudência a respeito das questões tratadas.

Algumas Linhas sobre a Dúvida no Registro de Imóveis, Benedito Silvério Ribeiro e Ricardo Henry Marques Dip, Contribuição aos Estudos do XV Encontro Nacional de Oficiais de Registro de Imóveis, Espírito Santo – 1988. 3

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D) DIREITO HEREDITÁRIO (assunto pertencente ao "direito das sucessões"): É modo de aquisição da propriedade imóvel, porque, aberta a sucessão, o domínio da herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros; o inventário é feito em função do princípio da continuidade do registro de imóveis, para que o herdeiro ali figure como titular do direito de propriedade; todavia, a aquisição desse direito dá-se simplesmente em razão do falecimento do "de cujus", quando então se considera aberta a sucessão.

FORMAS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE MÓVEL 1. Usucapião ordinária de coisa móvel – Art. 1260 do Código Civil “Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boafé, adquirir-lhe-á a propriedade.” A usucapião é modo originário de aquisição de bens móveis, dando juridicidade a situações fáticas que se alongam no tempo. Requisitos: Posse mansa e pacífica, ininterrupta, sem oposição exercida com animus domini pelo prazo de três anos, justo título ainda que viciado ou irregular, boa fé e sentença judicial declaratória da aquisição do domínio por usucapião. 2. Usucapião extraordinária de coisa móvel – Art. 1261 do Código Civil “Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé” Neste caso os requisitos são os mesmos apontados acima com exceção do prazo que será de cinco anos e do justo título e da boa fé, pois há presunção juris et de jure. OBS: Segundo o Art. 1262 do Código Civil, aplica-se à usucapião das coisas móveis o disposto nos arts 1243 e 1244 3. Da ocupação “Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei.” A ocupação é aquisição de coisa móvel ou semovente, sem dono, por não ter sido apropriada “ res nullius” , ou por ter sido abandonada “res derelictae” , não sendo essa apropriação defesa por lei. O Código civil de 1916 enumerou em seu art. 593 as chamadas coisas sem dono. Artigo que não foi recepcionado pelo código de 2002 “Art. 593 - São coisas sem dono e sujeitas à apropriação: I - os animais bravios, enquanto entregues à sua natural liberdade; II - os mansos e domesticados que não forem assinalados, se tiverem perdido o hábito de voltar ao lugar onde costumam recolher-se, salvo a hipótese do Art. 596; III - os enxames de abelhas, anteriormente apropriados, se o dono da colmeia, a que pertenciam, os não reclamar imediatamente; IV - as pedras, conchas e outras substâncias minerais, vegetais ou animais arrojadas às praias pelo mar, se não apresentarem sinal de domínio anterior.” Acreditamos ter deixado o legislador propositalmente de fora tal dispositivo para que seja aplicado as leis específicas como o código de caça Lei 5197/67, Decreto lei 221/67 proteção e estimulos a pesca e lei 7653/88 da proteção a fauna. São suscetíveis de ocupação: Res derelictae – Coisa sem dono porque foi abandonada pelo seu proprietário, que, intencionalmente, quis se desfazer dela, logo, poderá poderá ser licitamente adquirida mediante ocupação(RT 481:351). São coisas sem dono e sujeito a apropriação: Os animais bravios e selvagens entregues a sua natural liberdade desde que não protegidos por lei especial, os animais domesticados ou mansos, salvo se os donos ainda estiverem a sua procura, e demais casos no art. 593 acima. 25


Res Nullius - A coisa de ninguém, por não Ter sido nunca apropriada, pode ser adquirida por ocupação, não sendo esta defesa em lei.

Outras formas de aquisição da propriedade móvel 1. do achado do tesouro Tesouro é o depósito de coisas preciosas, oculto, sendo desconhecido o seu dono. Se encontrado um tesouro em local alheio, ele será dividido em partes iguais entre o dono deste e o descobridor, porém, se um destes se apossar de todo o tesouro, ter-se-á furto relativo à metade que não lhe pertence, podendo ser cobrado judicialmente pelo prejudicado. (CC art. 1264) O proprietário do local onde foi encontrado o tesouro, será considerado seu dono se: a) o tesouro for encontrado por ele em seu próprio imóvel; b) o tesouro for encontrado por empregado seu, o qual tinha a incumbência de procurá-lo; c) o tesouro for achado por pessoa que invadiu sua terra em busca de riqueza, intencionalmente e sem sua autorização e/ou determinação. (CC art.1265 ) O tesouro sendo encontrado em imóvel aforado (contrato bilateral, onde o proprietário pleno cede a outrem o domínio útil de determinada área, mediante pagamento ou frutos) deverá ser partilhado entre quem o encontrou e o enfiteuta ( pessoa que toma por aforamento o imóvel, sobre o qual tem o domínio útil ), ou será deste ultimo se for encontrado por si próprio. (CC art. 1266) 2. da tradição O contrato entre as partes não basta para transferir o domínio, sendo necessário que o ato de vontade constante neste, se complete com outra solenidade, a tradição que é a entrega do bem móvel do alienante ao alienatário, ocorrendo assim a transferência do domínio, em razão do contrato firmado entre as partes. Se o bem for imóvel, ocorrerá a tradição, através da transcrição no Registro Imobiliário. Gerando o contrato apenas um direito pessoal entre as partes, é através da tradição que o alienatário passa a ter direito real sobre a coisa. Porém, sendo a tradição ato complementar do negócio jurídico, este deve obedecer os seguintes requisitos: agente capaz; objeto lícito, possível e determinável; e forma prescrita ou não em lei ( CC art. 104), pois, se é ineficaz o negócio jurídico e se feita por quem não era proprietário, a tradição não pode ganhar eficácia. A tradição pode ser: a) real: que é a entrega material da coisa; b) simbólica: que é ato representativo da transferência, em que não há real entrega do objeto, mas de coisa a ele equivalente, por exemplo a entrega das chaves do automóvel. c) ficta: ocorre pelo constituto possessório (quando o possuidor do bem móvel que o possui em nome próprio passa a possuí-lo em nome alheio) quando o alienante, em vez de entregar a coisa vendida, a retém por um outro título, por exemplo, como locatário. Uma outra tradição fictícia, é a “traditio brevi manu” (quando o possuidor do bem móvel o possuía em nome alheio passa a possuí-lo em nome próprio) é a tradição das coisas que se encontra em mãos de terceiro, como por exemplo, o caso de venda de prédio alugado. Se o transmitente não for o proprietário da coisa móvel, a tradição não terá o efeito de transferir o domínio, constituindo crime de estelionato (CP art. 171, § 2º), salvo se o bem, oferecido ao público, em leilão ou estabelecimento mercantil, for transferido em circunstância tal que ao adquirente de boa-fé pareceu ser a coisa alienada pertencente ao alienante, ou seja por exemplo, que o comprador tinha a boa-fé de que o bem móvel era de propriedade do vendedor, quando na realidade este não era proprietário. Mas se o adquirente estava de boa-fé e se o alienante vier a adquirir posteriormente a propriedade da coisa, a transferência será revalidada e operado o efeito da tradição, desde o momento da celebração da alienação. Caso a tradição for baseada em ato negocial nulo (CC art. 166, incisos I a VII ), esta não terá o condão de operar a transferência da propriedade da coisa móvel. 3. da especificação 26


Especificação é o modo de adquirir a propriedade mediante transformação de coisa móvel em espécie nova, em virtude do trabalho ou da indústria do especificador, desde que não seja possível voltar a forma anterior. A propriedade da coisa nova será: a) do especificador se a matéria-prima aplicada for total ou em parte sua, desde que não possa voltar a forma anterior; b) do dono da matéria-prima, se for possível voltar a forma anterior. Se toda a matéria-prima for de outrem, a propriedade da coisa nova será: a) do especificador de boa-fé, quando não puder voltar à forma anterior; b) do dono do material, se o especificador estiver de má-fé e desde que não se possa voltar à forma anterior; c) do dono da matéria-prima, se puder voltar à forma anterior; d) do especificador, podendo ou não voltar à forma anterior, estando ou não o especificador de boa-fé, desde que o preço da mão-de-obra seja maior que o da matéria-prima; e) do especificador exclusivamente, sendo a especificação obra de arte ou literária, se seu valor exceder consideravelmente o da matéria-prima alheia. Poderão receber indenização por perdas e danos, todos aqueles que forem lesados pela transformação de coisa móvel em espécie nova feita, com matéria-prima alheia, e somente não caberá indenização ao especificador que utilizou-se de material de outrem através da má-fé. 4. da confusão, da comissão e da adjunção Quanto ao título acima, que traz “comissão”, trata-se na verdade de comistão. Conceitos: a) confusão: é a mistura de coisas líquidas, sendo impossível separa-las; b) comistão: é a mistura de coisas sólidas ou secas, sendo impossível separá-las; c) adjunção: é a justaposição de uma coisa à outra, de modo que não mais se torne possível destacar a acessória da principal, sem deterioração. Se ocorrer uma das hipóteses acima, deve-se observar se existe ou não a possibilidade de separar as coisas misturas, sem ameaça de deterioração. Não havendo a possibilidade de deterioração da coisa, poderá proceder-se a separação, devolvendo-se a cada um dos donos da matéria-prima o que lhe pertencia, sendo que as despesas da separação correrá por conta de quem deu causa a mistura. A mistura feita por terceiro sem o consentimento dos donos da matéria-prima, a lei determina que: a) se as coisas puderem serem separadas, sem deterioração, cada proprietário continuará a ter domínio sobre a mesma coisa que lhe pertencia antes da mistura; b) se for impossível ou custosa a separação, o todo permanecerá sem a separação, onde cada proprietário terá um quinhão proporcional ao valor do bem com que entrou para a mistura; c) se uma das coisas for considerada principal em relação às outras, o domínio será do dono da coisa principal, devendo este, indenizar os outros. Caso a mistura ocorra de má-fé por uma das partes, poderá a outra parte: a) ser proprietário do seu quinhão proporcional; b) renunciar à que lhe pertence, mediante recebimento de indenização a que tem direito. PERDA DA PROPRIEDADE IMÓVEL As modalidades da perda da propriedade abaixo, podem ocorrer tanto para bens móveis como imóveis. Modos voluntários: a) Alienação é a forma de extinção subjetiva do domínio, em que o titular desse direito, por vontade própria, transmite a outrem seu direito sobre a coisa; é a transmissão de um direito de um patrimônio a outro; essa transmissão pode ser a título gratuito, como a doação, ou oneroso, como a compra e venda, troca, dação em pagamento. (CC, art. 1.275, I, parágrafo único). - decorre do “ jus disponendi ”, em que o titular, por sua vontade própria, transfere a coisa ou direito a outrem, através de negócio jurídico bilateral (contrato), onerosa ou gratuitamente, bem móvel por meio da tradição, ou bem imóvel por meio da transcrição, que é o registro no cartório imobiliário competente; - existe negócio bilateral, pois o adquirente deve aceitá-lo; 27


- vigora o princípio de que ninguém transfere mais direitos do que possui; - enquanto não ocorrer a tradição e a transcrição, o negócio jurídico fica no plano dos direitos obrigacionais; b) Renúncia é um ato unilateral, pelo qual o proprietário declara, expressamente, o seu intuito de abrir mão de seu direito sobre a coisa, em favor de terceira pessoa que não precisa manifestar sua aceitação. (CC, art. 1.275, II, parágrafo único). - é um ato unilateral, é irrevogável e não se presume, pelo qual o proprietário declara, expressamente, sua intenção de abrir mão de seu direito sobre a coisa em favor de terceira pessoa, que não precisará manifestar sua aceitação; - é sempre possível, desde que não prejudique terceiros; - para bens imóveis exige-se a transcrição no cartório de registro imobiliário competente e para bens móveis declaração do titular para conhecimento de terceiros; c) Abandono é o ato unilateral em que o titular do domínio se desfaz, voluntariamente, do seu imóvel, porque não quer mais continuar sendo, por várias razões, o seu dono; é necessário a intenção abdicativa; simples negligência ou descuido não a caracterizam. (CC, art. 1.275, III e 1.276, §§ 1º e 2º) - é um ato unilateral em que o titular do domínio se desfaz, voluntariamente, do sem bem móvel ou imóvel porque não mais deseja continuar sendo seu dono; - para o ato de abandono, é necessário o poder de dispor, ou seja, quem não possui poder de dispor, quem não é dono ou não possui capacidade civil, não pode abandonar; - é necessário que o titular da propriedade tenha a voluntariedade em abandonar o bem, com a intenção de não mais a ter para si, pois a simples negligência ou descuido em relação ao bem não o caracteriza; - Conforme art. 1276 do Código Civil, havendo intencional abandono do imóvel pelo seu proprietário, não estando na posse de outrem, será ele arrecadado como bem vago, passando três anos depois, à propriedade, do Município ou do Distrito Federal, sendo imóvel urbano, da União se imóvel rural. Caso esteja na posse de outrem, este poderá requerer a propriedade, obedecendo os requisitos do usucapião. Modos involuntários: a) Como não há direito sem objeto, com o perecimento do imóvel extingue-se o direito; esse perecimento pode decorrer de ato involuntário, se resultante de acontecimentos naturais, ou de ato voluntário do titular do domínio, como no caso de destruição. (CC, art. 1.275, IV) b) Requisição é o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse público, constitui alguém de modo unilateral e auto executório, na obrigação de prestar-lhe um serviço ou ceder-lhe, transitoriamente, o uso de uma coisa, obrigando-se a indenizar os prejuízos que tal medida, efetivamente, acarretar ao obrigado. (CC, art. 1.228, §3º, 2ª parte; CF, art. 5º, XXV, 139, VII). c) desapropriação: 1. Conceito: um direito do Estado que se traduz em procedimento regido pelo Direito Constitucional Administrativo, visando à imposição de um sacrifício total, por justa causa, de determinado direito patrimonial , particular ou público – respeitada a hierarquia -, tendo como finalidade a aquisição pelo Poder Público ou de quem, delegadamente, cumpra o seu papel, por intermédio de indenização que há de ser prévia e justa, efetuado o pagamento em dinheiro, com as ressalvas constitucionais expressas 4. 2. Conseqüência: com a desapropriação, o bem passará à dominialidade pública, perdendo sua categoria de bem privado - na maioria dos casos -, sujeitando-se, assim, ao regime jurídico de direito público. Logo, a definição do momento em que se consuma a desapropriação, com a incorporação do bem à Fazenda Pública, é questão que apresenta relevância jurídica como marco delimitador da aquisição de propriedade pelo expropriante, e conseqüente perda para o expropriado. 3. Requisitos Para que a expropriação não esteja fadada ao insucesso, incorrendo em ilegitimidade, é de vital importância que sejam preenchidos os seus requisitos constitucionais. Destarte, no que calha ao art.5º, XXIV, da Constituição Federal 4

FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. 2.ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1995, pg. 84.

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do Brasil, os pressupostos para que haja uma desapropriação hígida e idônea, a serem honrados pela Administração Pública, são os seguintes: a necessidade pública, a utilidade pública, o interesse social e o pagamento de justa ou prévia indenização. Primeiramente, no que diz respeito à necessidade pública, esta se faz presente quando, em casos de urgência, o Estado se vê na obrigação de integrar determinado bem, antes pertencente ao particular, ao patrimônio público, para que seja resolvida uma problemática iminente que exige, desde logo, o uso do bem desapropriado. Quanto à utilidade pública, esta se configura quando da conveniência da transmissão de um dado bem privado ao domínio público, mesmo que seja dispensável. Entretanto, a doutrina é muito dividida, longe de ter uma opinião unânime formada, no tocante à possibilidade do termo utilidade pública abarcar tanto o significado dele próprio como o da necessidade pública e do interesse social. Neste diapasão, discorre o jurista Celso Ribeiro Bastos: Convém salientar que a distinção que outrora se fazia entre esses dois conceitos já não tem relevância jurídica. É que o Decreto-lei n. 3.365/41 não mais se refere às hipóteses de necessidade pública anteriormente previstas no Código Civil (art. 590, § 1º). Define, no seu art.5º, tanto as hipóteses de utilidade pública, quanto as de necessidade pública previstas na legislação civil acima referida, sob a denominação única de utilidade pública". Para alguns doutrinadores a tripartição (utilidade pública, necessidade pública e interesse social) elaborada pela Carta Magna é de grande valia, eis que destaca melhor os casos da desapropriação, evitando confusões ou interpretações equivocadas. Em compensação, a outra parte da doutrina estabelece que a utilidade pública unifica, por si só, os três requisitos supra. A verdade é que a polêmica está mantida, até porque é cristalino que não há um consenso entre os diversos juristas que tratam do assunto. Já o interesse social acontece quando o Poder Público vislumbra a redução das disparidades sociais, normalmente, em questões relativas à função social da propriedade. O Estado visa o melhor aproveitamento da propriedade particular, quando da expropriação da res, em prol do interesse coletivo, ou até mesmo de classes sociais necessitadas. Cumpre salientar que os bens expropriados por interesse social não são transferidos ao patrimônio público, mas aqueles que a lei concede o direito de recebimento e uso destes (isto é, coletividade ou categorias da sociedade que merecem o amparo especial da Administração). Derradeiramente tem-se a justa e prévia indenização, esta que também pode ser paga na forma de títulos especiais da dívida pública ou da dívida agrária. 4. Sujeitos da Relação A relação jurídica expropriatória tem como seus sujeitos necessários o expropriado (sujeito passivo) e o expropriante (sujeito ativo). Não se pode esquecer que, nas questões atinentes à desapropriação de propriedade feita com vistas ao favorecimento de terceiros — como é o caso da desapropriação confiscatória — existe, também, a figura do beneficiário, o qual seria um voluntário ou terceiro interessado na lide. Aquele que é concedido o direito subjetivo de intervir na propriedade, com o fim de desapropriar, poder este que emana de leis ordinárias e, precipuamente, da Constituição Federal, é dado o nome de sujeito ativo. Num plano universal, ter idoneidade para exercer o papel de sujeito ativo sugere três estirpes de competência, a saber: competência para legislar sobre a matéria, para promover a desapropriação e para desapropriar . A única pessoa que detém legitimidade para figurar no pólo ativo da lide, no que se refere à competência para legislar sobre a desapropriação, é a União Federal. Esta colocação é respaldada pelo disposto no art. 22, II, da Magna Carta, ao regrar que "compete privativamente à União legislar sobre desapropriação". Sobre a competência para promover a desapropriação (oportunizada no art. 3º, do Decreto-lei 3.365), Bandeira de Mello aduz ser o mesmo que efetivar a desapropriação, ou seja, praticar os atos concretos para efetuá-la (depois de existente uma declaração de utilidade pública expedida pelos que têm poder para submeter um bem à força expropriatória), além da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, as autarquias, os estabelecimentos de caráter público em geral, ou que exerçam funções delegadas do Poder Público e os concessionários de serviço, quando autorizados por lei ou contrato. Quanto à competência para desapropriar, em outros dizeres, para imitir-se na posse de uma propriedade por meio de força expropriatória, são reconhecidos como aptos à prática da declaração de interesse social ou utilidade pública de um bem imóvel a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. Em segundo plano, apresenta-se o sujeito passivo da expropriação. Legítimo para tal é o expropriado, isto é, aquele que pode vir a ter seu bem imóvel retirado do seu patrimônio através de ato administrativo, podendo ser pessoa privada ou pública, jurídica ou física. 29


5. Modalidades de desapropriação: a) De início, exsurge em nosso ordenamento a desapropriação clássica ou ordinária, em que se evidencia a supremacia do interesse público sobre o particular , realizada mediante indenização prévia, justa e em dinheiro, tendo como pressupostos a utilidade pública, a necessidade pública, e o interesse social. Tem fundamento no art. 5º, XXIV5, da CF, sendo que os referidos pressupostos, ou melhor, as hipóteses que se configuram como de necessidade ou utilidade pública, ou de interesse social, são definidos na legislação ordinária. Destacam-se o Decreto-lei nº 3.365/1941, que dispõe sobre os casos de desapropriação por utilidade pública, englobando aí os casos de necessidade pública (art. 5º), e a Lei 4.132/1962, que define os casos de desapropriação por interesse social. b) A CF ainda contempla a desapropriação extraordinária, que é realizada quando o bem particular, que está sendo desapropriado, não está cumprindo a sua função social . Nesta, há indenização, mas não será prévia, nem em dinheiro. Cuida-se de desapropriação com caráter sancionatório, verificando-se em duas hipóteses. A primeira delas é a que consta do art. 182, § 4º, III 6, da CF, denominada de desapropriação urbanística. Essa forma expropriatória é prevista como a que pode ser adotada a título de penalização ao proprietário do solo urbano que não atender a exigência de promover o adequado aproveitamento de sua propriedade ao plano diretor municipal, estando o imóvel subutilizado ou não utilizado. Assim, o Poder Público municipal, mediante lei específica, poderá promover essa desapropriação, observada a gradação imposta no art. 8.º 7 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), sendo o pagamento da indenização feito mediante títulos da dívida pública, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. A outra hipótese de desapropriação extraordinária, quando a propriedade não esteja cumprindo a sua função social, é prevista nos arts. 1848 a 186 da CF, denominada pela doutrina de desapropriação rural . Tem o objetivo de permitir a perda da propriedade de imóveis rurais para fins de reforma agrária. A indenização será paga em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, sendo que as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. Possui disciplina na Lei 8.629/1993, e ainda na Lei Complementar 76/1993. c) Há, por fim, a desapropriação prevista no art. 2439 da CF, chamada de desapropriação confiscatória, por não conferir ao expropriado direito indenizatório. A perda da propriedade nesse caso tem como pressuposto a utilização da propriedade para cultura ilegal de plantas psicotrópicas. Após a expropriação, conforme o procedimento disciplinado na Lei 8.257/91, são essas áreas destinadas a assentamento de colonos com vistas ao cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. d) Cumpre mencionar, ainda, a nova figura trazida pelos §§4.º e 5.º 10 do art. 1.228, CC/2002, que vem sendo denominada por alguns doutrinadores como desapropriação judicial, na qual há a perda da propriedade diante posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, mediante o pagamento de indenização. Embora não se confunda com a usucapião, que não requer contrapartida econômica, essa nova figura também não se identifica por completo com a desapropriação propriamente dita, que tem como expropriante o Poder Público, passando o bem à dominialidade pública (embora posteriormente possa ter destinação diversa). Assim, sua 5

“XXIV-A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”. 6 “§ 4º. É facultado ao Poder Público municipal , mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado , que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais”. (G.n) 7 “ Art. 8º Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização , o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública”. (G.n) 8 “Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social , mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. § 1º. As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. § 2º. O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação. (...)”. (G.n) 9 “ Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei ”. (G.n) 10 “§ 4 o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5 o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores ”.

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disciplina será dada pelo direito privado, em que pese o seu caráter coletivo, pois se verificará no interesse particular, dos possuidores. 6. Procedimento expropriatório: Em linhas gerais, a desapropriação, enquanto procedimento, possui duas fases, a declaratória e a executiva, sendo que esta última pode ser processada tanto pela via administrativa/extrajudicial, como pela via judicial. a) A fase declaratória se consubstancia na indicação da necessidade ou utilidade pública, ou do interesse social do bem a ser expropriado. Há, assim, uma manifestação compulsória de vontade do Poder Público, submetendo determinado bem ao regime de expropriação. Os efeitos jurídicos da declaração de utilidade pública e interesse social são três: o direito de as autoridades expropriantes penetrarem no imóvel, mas que não se confunde com a imissão provisória na posse (artigo 7.º do Dec.-lei n. 3.365/1941); a fixação do estado do bem, incluindo as benfeitorias nele existentes, o que gera efeitos no cálculo de indenização e o início da contagem do prazo de caducidade da declaração. b) Já na fase executória, serão adotadas medidas necessárias à implementação da desapropriação, visando à aquisição do bem pelo Poder Público. Havendo concordância do proprietário sobre o valor da desapropriação, o procedimento se encerrará na via administrativa/extrajudicial. Entretanto, de regra, há o prolongamento pela fase judicial, através de ação movida pelo Estado em face do proprietário. Nesta ação, portanto, discutir-se-á a justa indenização. É possível que durante o seu curso o juiz conceda a imissão provisória na posse (art. 1511 do Decreto-lei 3.365/1941), quando for o caso. Interessa, por fim, destacar que pode haver a desapropriação indireta, quando o Poder Público deixa de observar o procedimento legal, administrativo ou judicial, ocupando o bem em caráter definitivo. Caberá ao proprietário, se não o impedir no momento oportuno, deixando que a Administração lhe dê destinação pública, pleitear a indenização por perdas e danos, que corresponderá à justa indenização da desapropriação legal. 7. Momento consumativo da desapropriação: Vista a extensão do instituto, observa-se que para definir o momento da consumação da desapropriação, e conseqüente aquisição da propriedade, surgiram várias posições doutrinárias e jurisprudenciais, as quais defendiam que ocorria a consumação: a) Pelo decreto declaratório da utilidade pública; b) Com a expedição do mandado de imissão na posse; c) Pela sentença; d) Com o registro da sentença no Cartório de Imóveis; e) Com o pagamento da indenização. Moraes Salles12 esclarece que essa diversidade de entendimentos originou-se da má redação do Decreto 4.956/1903, que regulava a matéria antes do advento do Decreto-lei 3.365/1941. Segundo o citado autor, Ruy Barbosa entendia que, embora a aprovação das plantas não cessasse a propriedade em todos os seus elementos, já implicava na indisponibilidade jurídica sobre o bem. Todavia, a desapropriação se concretizava no momento em que era editado o decreto de aprovação dos planos e plantas relativos às obras que seriam executadas pelo Poder Público ou por seus concessionários. Entretanto, o princípio da previedade da indenização, que esteve presente em todas as nossas constituições, revelava que o decreto de aprovação não poderia importar em desapropriação. Ademais, essa declaração do Poder Público é apenas ato-condição que precede à transferência do bem 13, não tendo qualquer efeito sobre o direito de propriedade, 11

“ Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o artigo 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens”. (OBS.: Atualmente, arts. 826 a 838 do CPC/1973) 12 SALLES, José Carlos de Moraes. Ob. Cit., p. 511.

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tanto que, se o processo expropriatório parasse nessa fase, deixando caducar o decreto expropriatório, não haveria desapropriação. Isto porque poderiam desaparecer os motivos que embasaram o decreto em questão. Há também as correntes que buscaram observar a consumação dentro do processo judicial, no caso de não haver acordo. Para os que consideram haver a consumação com a imissão na posse, diz-se que somente com tal ato despontaria para o expropriante o domínio do bem expropriado, aperfeiçoando-se ou complementando-se. Referem-se à imissão definitiva do art. 29 14 do Decreto-lei 3.365/1941. Todavia, refuta-se tal doutrina ao argumento de que o domínio é antecedente à posse, a não ser em casos excepcionais, como no usucapião. Para a maioria, o elemento posse é irrelevante para fixar o momento da perda da propriedade15. De fato, posse e propriedade são institutos absolutamente distintos. Dentre os que entendem que é a sentença que transfere o domínio, cita-se Eurico Sodré e Manoel de Oliveira Franco Sobrinho16. Aquele defendia tal posição por ser a sentença de adjudicação que permitiria a extração da respectiva carta a ser transcrita no registro de imóveis, meio pelo qual se operava a tradição solene. Todavia, o referido autor entendia que a desapropriação era modo derivado de aquisição da propriedade. Quanto à corrente que atribui a consumação à transcrição da sentença ou acordo no registro competente, foi adotada por Pontes de Miranda e Calmon de Passos 17. Todavia, sendo a desapropriação um modo originário de aquisição, não há que se subordinar à transcrição do título translativo, seja sentença ou acordo, posto que a transcrição é modo derivado de aquisição da propriedade, reclamando uma relação de causalidade, representada por um fato jurídico, entre o adquirente e o alienante. Por fim, resta a posição hoje aceita pela ampla maioria da doutrina, que tem como momento consumativo da desapropriação o pagamento da indenização. Sustenta-se que é o pagamento da indenização que dá ensejo à consumação da desapropriação, acarretando a aquisição da propriedade pelo expropriante e a perda pelo expropriado18. Afirma Moraes Salles que há a consumação da desapropriação com o pagamento ou o depósito judicial da indenização fixada pela sentença ou estabelecida em acordo19. Impende ressaltar que o pagamento se refere ao valor fixado na sentença do art. 24 20 do Decreto-lei 3.365/1941, pois somente pela justa indenização há a substituição do bem no patrimônio do expropriando, o que demarca precisamente o momento em que a desapropriação se consuma21. Ressalta-se, ainda, que mesmo quando há acordo na fase administrativa da desapropriação, dispensando o ajuizamento do feito expropriatório, esse acordo versará unicamente sobre o valor da indenização a ser paga ao expropriando e não sobre a desapropriação, que é sempre ato unilateral da Administração e, portanto, compulsório. Apenas será consubstanciado em escritura pública (se o bem desapropriado for imóvel de valor superior ao 13

Hely Lopes apud COSTA, Maria Isabel Pereira da. A transferência do domínio do bem imóvel para o poder expropriante no processo judicial. Revista AJURIS n.º 47 - 1989, pág. 146. 14 “ Art.29. Efetuado o pagamento ou a consignação, expedir-se-á, em favor do expropriante, mandado de imissão de posse, valendo a sentença como título hábil para a transcrição no registro de imóveis ”.(G.n.) 15 COSTA, Maria Isabel Pereira da. Ob. Cit., p. 149/150. 16 SALLES, José Carlos de Moraes. Ob. Cit., p. 506/507 e 518, respectivamente. 17 A Transferência da Propriedade para o Domínio do Expropriante no Curso da Ação de Desapropriação . Revista Brasileira de Direito Processual. Vol. 31 – 1.º Bim. de 1982, p. 63. 18 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ob.cit., p. 765. 19 SALLES, José Carlos de Moraes. Ob. Cit., p. 520. 20 “ Art. 24. Na audiência de instrução e julgamento proceder-se-á na conformidade do Código de Processo Civil. Encerrado o debate, o juiz proferirá sentença fixando o preço da indenização. Parágrafo único Se não se julgar habilitado a decidir, o juiz designará desde logo outra audiência que se realizará dentro de dez dias a fim de publicar a sentença”. 21 Ebert Chamoun apud SALLES, José Carlos de Moraes. Ob. Cit., p. 515.

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estabelecido no art. 108 do CC/2002), mas essa escritura pública não será “desapropriação amigável” , e sim composição amigável sobre o preço 22. A indenização assume tamanha relevância face ao dispositivo constitucional que reza: “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição” (art. 5.º, XXIV). Nos exatos termos do referido dispositivo, não pode haver desapropriação sem o pagamento prévio da justa indenização ao expropriado. Esse entendimento se aplica, então, as hipóteses em que há uma indenização, quais sejam as desapropriações clássica/ordinária e extraordinária. Já para a desapropriação confiscatória (art. 243 da CF/88), que tem como uma de suas características não comportar indenização, sua consumação resta explícita no art. 1523 da Lei 8.257/1991, havendo a incorporação ao patrimônio da União após o trânsito em julgado da sentença no procedimento judicial estabelecido na referida Lei. Todavia, a doutrina ressalva que, embora o art. 243 se refira à “expropriação”, na verdade essa hipótese cuida-se de verdadeiro confisco e não de desapropriação24. Quanto à desapropriação indireta, leciona Maria Sylvia que o que ocorre nessa hipótese é, na realidade, a afetação do bem. Tendo em conta que a simples afetação do bem a um fim público não constitui forma de transferência da propriedade, também deve haver a indenização para que se consume a transferência do imóvel. Isto porque, há a aplicação analógica do art. 3525do Decreto-lei 3.365/1941, pelo que, uma vez dada a destinação pública ao imóvel, com sua conseqüente incorporação, este não poderá ser objeto de reivindicação, cabendo ao particular pleitear a indenização. Entretanto, se não o faz em tempo hábil, verificando-se a prescrição, restará ao Poder Público regularizar a propriedade pela usucapião26. Afirma a referida autora: “O que ocorre, com a desapropriação indireta, é, na realidade, a afetação, assim entendido ‘o fato ou a manifestação de vontade do poder público, em virtude do que a coisa fica incorporada ao uso e gozo da comunidade’ (cf. Marienhoff, 1960:152-153); acrescente-se que se trata de afetação ilícita, porque atinge bem pertencente a particular; lícita é apenas a afetação que alcança bens já integrados no patrimônio público, na qualidade de bens dominicais, para passá-los à categoria de uso comum do povo ou de uso especial ” 27. 8. Registro do Imóvel Expropriado: A transcrição é forma derivada de aquisição da propriedade imobiliária, por meio da publicidade do ato translativo junto ao Registro de Imóveis. Como visto, a extração da carta de sentença de desapropriação é instrumento hábil para se efetuar a transcrição no registro de imóveis. Também a escritura é título hábil a transcrição da propriedade no caso do acordo entre as partes. Porém, por se entender que a desapropriação é um modo originário de aquisição da propriedade, esta se efetiva independentemente da regularização no registro de imóveis. Todavia, a transcrição é levada a efeito, segundo Serpa Lopes e Seabra Fagundes, para que se dê maior publicidade à desapropriação, haja continuidade do registro, fique constando do Registro de Imóveis a extinção da propriedade anterior e se cientifique - a todos a que possa interessar - o término dos direitos reais incompatíveis com a desapropriação28. 22

SALLES, José Carlos de Moraes. Ob. Cit., p. 479.

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“ Art. 15. Transitada em julgado a sentença expropriatório, o imóvel será incorporado ao patrimônio da União.

Parágrafo único. Se a gleba expropriada nos termos desta lei, após o trânsito em julgado da sentença, não puder ter em cento e vinte dias a destinação prevista no artigo 1º, ficará incorporada ao patrimônio da União, reservada, até que sobrevenham as condições necessárias àquela utilização “. 24 SALLES, José Carlos de Moraes. Ob. Cit., p. 89; e DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16.ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 167. 25 “ Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos”. 26 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. Cit., p. 178. 27 Idem. 28 SALLES, José Carlos de Moraes. Ob. Cit., p. 523.

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Raimundo Viana29 igualmente assevera que, na desapropriação, “a finalidade desse registro é muito mais para documentar a saída do bem do domínio privado, do que a testificação da aquisição ou o momento da consumação desta. (...) apenas para evitar negócios irregulares envolvendo o bem, com possibilidade de sérios prejuízos para terceiros de boa-fé”. Assim, consumada a expropriação pelo pagamento da indenização, cabe ao expropriante regularizar o registro do imóvel expropriado, cuidando-se, portanto, de momentos distintos, sendo esta regularização de grande utilidade, mas não essencial à desapropriação. 9. Bens Inexpropriáveis Extremamente reduzido se comparado ao de bens expropriáveis, o rol de bens não suscetíveis de expropriação não abarca muitos casos. Os direitos personalíssimos (o direito à honra, à liberdade, à cidadania, à vida, à imagem, à alimentação e o direito de autor, v.g.) constituem exemplos de bens que não podem ser retirados da propriedade de seus donos em razão de não terem conteúdo patrimonial algum. Também não se encontram entre os bens passíveis de desapropriação a moeda corrente do próprio País (dinheiro) e as pessoas (concessionárias de serviços públicos, fundações e empresas), eis que são desapropriáveis os bens ou certos direitos que estas detêm, e não elas. Exemplificando, não há falar em desapropriação — ou até extinção — de uma empresa, mas sim, em expropriação possível de suas ações. Outro caso típico de impossibilidade de expropriação é o relativo à desapropriação de propriedade produtiva ou de pequena e média propriedade rural, in casu, respeitando o indicado pela Lei. O supedâneo jurídico vem do descrito no art. 185, da Lei Fundamental, que assim explicita: São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I – a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II – a propriedade produtiva. Portanto, desapropriada será somente aquela propriedade, localizada na zona rural, que não satisfazer plenamente a sua respectiva função social, salvo nas duas hipóteses do artigo retro, podendo, ainda, receber tratamento especial a res, conquanto sejam honrados os requisitos que competem à função social. DIREITOS DE VIZINHANÇA 1. Introdução - emana da lei; - atribui direitos e deveres recíprocos; - são obrigações propter rem; - acompanha a propriedade e transmite ao seu sucessor;

2. Do uso anormal da propriedade 2.1. Espécies de atos nocivos - Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Podem ser: ilegais, abusivos e lesivos - Ilegais: ilícitos. Obrigam a reparação do dano. Ex: atear fogo no prédio vizinho; - abusivos: Ex: barulho excessivo. “Teoria do abuso de direito” – art. 187. ( Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes). - lesivos: causa dano ao viszinho, embora não esteja fazendo uso anormal da propriedade e tenha, inclusive, alvará para funcionamento. Ex. empresa cuja fuligem esteja prejudicando o meio ambiente. - Os atos ilegais e abusivos estão contidos no art. 1.277 (uso anormal da propriedade); - O art. 1.277 confere ao proprietário e ao possuir o direito de fazer cessar o abuso da propriedade. 29

“Do Registro na Desapropriação”. RF 298/373.

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- Para se verificar a anormalidade do uso da propriedade observa-se: a) a extensão do dano ou incômodo causado; b) a zona onde ocorre o conflito, bem como os usos e costumes locais; c) a anterioridade da posse, pois em princípio não teria razão para reclamar quem construísse nas proximidades de estabelecimentos barulhentos ou perigosos. - Exemplos do art. 1.277: a) segurança: atividades explosivas e inflamáveis; b) sossego: ruídos exagerados; c) saúde: gases tóxicos e depósito de lixo. P.S: o decoro não está incluso no art. 1.277, por isso uma prostituta não pode ser impedida de residir em um imóvel se não estiver perturbando o sossego dos demais moradores. 2.1 Soluções para a composição dos conflitos - Só gerarão reclamações os abusos intoleráveis pelo homem comum; - Se o dano for intolerável deve o juiz: 1º) exigir a implantação de medidas que diminuam o dano a um nível tolerável. Ex: instalação de filtro de poluição; 2º) determinar a cessação da atividade se esta for de interesse particular caso as medidas acima não resolverem o problema. P.S: Se for atividade de interesse social o juiz não determinará a cessação da atividade e sim determinará o pagamento de indenização ao vizinho. Art. 1.278. Art. 1.278. O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece quando as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal.

2.1.1 Ação cominatória: Se imporá ao réu a obrigação de se abster da prática dos atos prejudiciais ao vizinho, ou a de tomar as medidas adequadas para a redução do incômodo, sob pena de pagamento de multa diária, com fulcro nos arts. 287, 461, § 4º e 644 do CPC. Se já há dano consumado, cabível a ação de reparação de danos. 2.1.2 Caução de Dano Infecto: Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente. Vizinho ameaçado pode forçar a reparação, exigindo que a outra parte preste em juízo caução pelo dano iminente. 3. Das árvores limítrofes Art. 1.282. A árvore cujo tronco estiver na linha divisória, presume-se pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes. Art. 1.284. Os frutos caídos de árvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caíram, se este for de propriedade particular. •

Se for de propriedade pública: os frutos pertencem ao proprietário.

4. Da passagem forçada É assegurado ao proprietário de prédio que se achar encravado, sem acesso a via pública, nascente ou porto, o direito de, mediante pagamento de indenização, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário. (art. 1.285) - contra o vizinho contíguo e, se necessário, contra o vizinho não imediato; - o encravamento deve ser natural e absoluto; 35


- não se considera encravado o imóvel que tenha outra saída, ainda que mais difícil e penosa; - Havendo vários imóveis para saída, o juiz escolherá o que irá sofrer menor dano com a imposição do encargo; - Diferença com a servidão de passagem: Passagem forçada decorre da lei, enquanto a servidão, geralmente, decorre do contrato. Trata-se de um direito real sobre coisa alheia, onde o proprietário não encravado deseja apenas uma saída mais cômoda; 5. Dos limites entre prédios Ação demarcatória: quando há confusão de limites na linha divisória. Art. 946/966, CPC. Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas. 6. Do direito de construir •

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O proprietário, tem em tese e basicamente, a liberdade de construir o que quiser em sua propriedade, encontrando limitações nos direitos dos vizinhos e regulamentos administrativos, art 1299 CC. O proprietário que, ao construir, causa dano ao seu vizinho, é obrigado a repará-lo. Levando em conta o caráter urbanístico, as posturas municipais podem determinar a autuar dos prédios em determinados bairros, impedindo a construção de edifícios muito elevados em bairro residencial, ou ainda, proibir a construção de fábricas ou estabelecimentos comerciais em tais bairros.

Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. - todo proprietário é obrigado a ressarcir o dano que a construção causar ao seu vizinho; - Ação de indenização por danos causados a vizinhos: responsabilidade objetiva: prova do dano e do nexo. - Responsabilidade do dono da obra e do engenheiro, construtores e arquitetos que a executa: solidária. Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho. § 2 o As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso. P.S: A jurisprudência tem-se admitido a abertura de janelas a menos de metro e meio, quando entre os prédios existe muro alto. Também tem-se entendido que portas podem ser abertas, pois o artigo n ão refere a elas. Súmula 120 STF: Parede de tijolos de vidro translúcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prédio vizinho, não importando servidão sobre ele. •

O proprietário lesado pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre seu prédio, esgotado o esse prazo, não poderá construir sem atender ao disposto no art. 1301 CC, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho, art. 1302 CC.

Art. 1.303. Na zona rural, não será permitido levantar edificações a menos de três metros do terreno vizinho.

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Parede-meia é aquela que, separa dois prédios, pertence em comum aos donos deles.

A parede-meia pode ser utilizada pelo vizinho até a meia espessura, art. 1.306 CC. Mas essa utilização fica subordinada a três condições: a) que não ponha em risco a segurança e a separação dos prédios; b) que, tratando-se de armários ou obras semelhantes, não correspondam a outras, da mesma natureza, já existentes, do lado oposto; c) que seja dado aviso prévio ao vizinho. •

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Qualquer vizinho pode altear parede divisória e até mesmo reconstruí-la, para que possa suportar o alteamento, arcando com todas as despesas, inclusive com as de conservação, salvo se o outro proprietário vizinho vier a adquirir meação, também, na parte aumentada, caso em que cada um arcará com a metade dos dispêndios, art. 1.307 CC. Ilicitude da instalação de objetos suscetível de causar dano ao prédio sem anuência de seu dono. A lei proíbe que seja construído, encostado na parede do vizinho ou na parede-meia, fornos de forja ou 36


fundição, fornalhas, aparelhos higiênicos, fossos, canos de esgoto, depósito de sal ou quaisquer substâncias corrosivas ou suscetíveis de produzir infiltrações daninhas, exceto as chaminés ordinárias e os fornos de cozinha, art 1.308 CC. Em sua defesa, tem o prejudicado ação de nunciação de obra nova, se a obra estiver em meio. Se já houver sido concluída, pode ocorrer apenas ameaça de prejuízo eventual, podendo o prejudicado exigir caução de dano infecto (ação de dano infecto), já, se o incômodo for presente e atual, pode o prejudicado ou exigir que a obra não seja utilizada ou que se proceda à sua demolição. •

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A lei não permite que o proprietário construa em seu terreno obras que venham a poluir ou inutilizar, para uso ordinário, a água de poço ou fonte alheia a elas preexistentes, art. 1.309 CC. Ninguém poderá efetivar escavações, canais, regos, ou sulcos em seu terreno que tirem ao poço ou à fonte ou nascente de outrem a água necessária ao uso doméstico ou à cultura. Ilícito será secar, cortar, ou minguar a fonte do vizinho ao fazer escavações em terreno próprio que venha a impedir a secção do curso d’água subterrâneo, art 1.310 CC. Todo aquele que infringir as normas ao direito de construir, arts. 1.299 a 1.313 CC, será obrigado a demolir as construções ilícitas, respondendo, ainda, por perdas e danos, art 1.312 CC. O prejudicado poderá se valer da ação demolitória, dentro do prazo decadencial de ano e dia (art. 1.302 CC), o magistrado só ordenará a demolição se for impossível a conservação ou adaptação da obra aos regulamentos administrativos e quando contiver vícios insanáveis. Estando a obra em fase de construção, a ação cabível será a de nunciação de obra nova (art. 934, CPC). O infrator, de qualquer modo, deverá pagar uma indenização por perdas e danos (arts. 402 a 404, CC), pedido esse que poderá ser acumulado a qualquer daquelas ações.

7. Uso do prédio vizinho Por vezes precisa um proprietário, para proceder à recuperação ou limpeza, construção ou reconstrução de sua de sua casa, esgoto, goteiras, aparelhos higiênicos, poços ou fontes nelas existentes, ou ainda, apoderar-se de coisa suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente, ingressar na propriedade vizinha, art. 1.313 CC. Art. 1.313. O proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para: I - dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório; II - apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente. 8. Dos limites entre prédios e do direito de tapagem A proximidade de prédios pode sempre levantar questões relativas aos limites entre os imóveis. A questão tem importância para determinar o âmbito de utilização da coisa pelo proprietário, e ao Estado, interessa estes limites estejam definidos, para se ter a paz social, para o exercício do poder de polícia e para a tributação. O proprietário tem o direito de cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio rural ou urbano, para que possa proteger, dentro de limites, a exclusividade de seu domínio, desde que observe as disposições regulamentares e não cause dano ao vizinho. (CC art. 1297 ) Para ação demarcatória, a legitimidade ativa deve ser alargada para aqueles cuja a titularidade esteja muito próxima à do proprietário, como o enfiteuta, o usuário, o locatário. Esta ação vem disciplinada nos artigos 946 a 966 do CPC, não se restringe à simples demarcação, mas também a exigir a repartição de despesas com a atividade material. A ação demarcatória visa: a) levantar linha divisória entre prédios; b) abrir novamente rumos apagados; c) renovar marcos destruídos ou arruinados. Existem dois tipos de ação demarcatória: a) simples: tem por finalidade a sinalização de limites, ou seja, fixar, restabelecer ou aviventar ( abrir novamente) os marcos da linha divisória de dois prédios vizinhos;

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b) qualificada: ocorrerá quando se cumular o pedido de fixação de rum os e aviventação dos que já existem com o de restituição de glebas indevidamente ocupadas pelo dono do prédio confinante, se o interessado não quiser, antes de mover esta ação, recorrer diretamente aos interditos possessórios.

De acordo com o artigo 1298 do Código Civil, sendo confusos os limites na área contestada na ação demarcatória, o juiz deverá definir a linha divisória , de acordo com o procedimento processual constante nos artigos 950 a 966 do Código de Processo Civil, ou seja, baseado em parecer técnico e nos títulos constitutivos dos direitos dos litigantes, que deve ser juntados com a petição inicial. Se for impossível a exata fixação dessa linha divisória, deverá: a) decidir conforme as posses de cada um, dando preferência à melhor posse que é a justa, ou seja, a mais antiga e à não viciada; b) ante a impossibilidade de prova da posse, repartir-se-ão as terras contestadas em partes iguais ou proporcionais à linha de testada dos prédios confinantes; c) e se mesmo assim, não possibilitar uma divisão cômoda, adequada ou economicamente útil por ser prédio indivisível, por exemplo, adjudicar-se-á a um deles, mediante indenização ao proprietário prejudicado. ( CC art. 1298)

CONDOMÍNIO TRADICIONAL OU COMUM (é disciplinado no "Código Civil ")

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1) conceito: quando os direitos elementares do proprietário (art. 1228) pertencerem a mais de um titular, existirá o condomínio ou domínio comum de um bem. Direito Civil - Direitos Reais - Não há conflito com o princípio da exclusividade, pois entende-se que o direito de propriedade é um só e incide Profª. Kamila Assis de Abreu sobre as partes ideais de cada condômino (co-proprietário ou comunheiro - dono juntamente com outrem). Perante terceiros, cada comunheiro atua como proprietário exclusivo do todo. - O condomínio geral (tradicional ou comum) é disciplinado no CC (1.341 e ss), bem como o condomínio edilício ou em edificações (art. 1.331 e ss). 2) classificação: 2.1) quanto à origem: - convencional – é o que se origina da vontade os condôminos, ou seja, quando duas ou mais pessoas adquirem o mesmo bem. - eventual ou incidente – é o que resulta da vontade de terceiros, ou seja, do doador (aquele que doa) ou testador (faz testamento), ao efetuarem uma liberalidade a várias pessoas. - legal ou forçado – é o imposto pela lei, como no caso de paredes, cercas, muros e valas. 2.2) quanto à forma: - "pro diviso" – apesar da comunhão de direito, há mera aparência de condomínio, porque cada condômino encontra-se localizado em parte certa e determinada da coisa, agindo como dono exclusivo da porção ocupada; a comunhão existe juridicamente mas não de fato - ex.: condomínio em edifícios de apartamentos. - "pro indiviso" – não havendo a localização em partes certas e determinadas, a comunhão é de direito e de fato. - transitório – é o convencional ou o eventual, que podem ser extintos a todo tempo pela vontade de qualquer condômino. - permanente – é o legal, que perdura enquanto persistir a situação que o determinou; não pode extinguir em razão de lei ou de sua natureza indivisível - ex.: paredes divisórias, condomínio forçado. 2.3) quanto ao objeto: - universal – quando abrange todos os bens, inclusive frutos e rendimentos - ex.: comunhão hereditária. - particular – incide sobre coisa determinada - ex.: muro divisório. 3) direitos e deveres dos condôminos: Com relação aos direitos, dispõe o art. 1.314 que cada condômino pode: "I – usar livremente da coisa conforme seu destino, e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão; II – reivindicá-la de terceiro; III – defender a sua posse e IV - alhear a respectiva parte indivisa, ou gravá-la". Quanto ao inciso I - pode o condômino exercer sobre a coisa todos os direitos compatíveis com a indivisão, não podendo impedir que os demais consortes utilizem-se também de seus direitos, na proporção da cota de cada um e de acordo com a destinação do bem. - Tratando-se de imóvel, pode nele instalar-se, desde que não afaste os demais consortes. - O direito de usar livremente da coisa comum, no entanto, não permite ao condômino alterá-la sem o consenso dos outros (art. 1.314). Não pode alterar a substância da coisa, nem o modo como é tradicionalmente usada. - Cada consorte responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa comum e pelo dano que lhe causou (art. 1.319). Ex: Se o imóvel é urbano e estiver ocupado por um dos condôminos, podem os demais exigir-lhe pagamento de aluguel. Se estiver locado a terceiro, tem o condômino direito de pedi-lo para uso próprio. - Nenhum condômino pode, sem prévio consenso dos outros, dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos (art. 1.314), pois uso autorizado pela lei é o pessoal. Quanto ao inciso II - pode cada condômino reivindicar a coisa que esteja em poder de terceiro. - Aplica-se o art. 1827: "Art. 1.827. O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados”. - Como o direito de reivindicar é deferido ao proprietário, o condômino só pode propor ação reivindicatória contra terceiro, e não contra outro condômino, porque este também é proprietário e oporia ao reivindicante direito igual. - Contra outro condômino só pode caber a possessória. Quanto ao inciso III - o condômino, como qualquer outro possuidor, poderá defender a sua posse contra outrem.

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Peculiaridades relevantes: a) despesas e dívidas do condomínio- pagamento de despesas da coisa comum Em relação às despesas e dívidas do condomínio, cada consorte é obrigado a concorrer, na proporção de sua parte, para as despesas de conservação (demarcação, reparação, remuneração de vigilante, impostos e taxas) ou de divisão do bem (custas judiciais, honorários advocatícios, operações de agrimensura) e suportar, na mesma razão os ônus a que estiver sujeito, isto porque todos deles tiram proveito da coisa, repartindo os seus frutos. A maioria das convenções existente antes do advento do Novo Código Civil tratava do condômino inadimplente e dentre as implicações refletidas, algumas delas já previam a perda do direito de voto por ocasião das deliberações da assembléia, àquele que não estivesse em dia com o pagamento de suas cotas condominiais. Hoje, mesmo sem previsão na Convenção Condominial, o inadimplente não poderá votar, enquanto se encontrar nesse estado. b) isenção do pagamento Pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à parte ideal. Se os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem. Se não há condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será dividida (Código Civil, art. 1.316). Entendemos que a divisão da coisa para pagamento de despesas e dívidas, apenas se opera no caso de ser destacável e desde que possa gerar frutos. Por exemplo, se todos os condôminos deixarem de contribuir, o pátio de estacionamento poderá ser locado para terceiros. Ou, havendo uma boa área de lazer, essa também poderá gerar renda. Enfim, a parte comum precisa ter qualidades intrínsecas que a façam produzir frutos. Entretanto, as dívidas precisam estar bem caracterizadas como dívidas e despesas úteis e necessárias ao condomínio. c) débito contraído por todos Se a dívida for contraída por todos os consortes, sem discriminação da responsabilidade de cada um deles e sem estipulação da solidariedade, cada condômino responderá, individualmente, pelo quantum correspondente à sua quota-parte na coisa comum, e, assim, o débito será cobrado e pago. 30 d) dívidas contraídas por um em proveito de todos A dívida contraída por um condômino em proveito de todos e durante o condomínio, obriga pessoalmente o contratante, mas esse poderá regressivamente cobrar dos demais. e) inadimplemento da contribuição Aquele que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios previstos na Convenção e se não previstos ficará sujeito aos juros de 1% ao mês, sem prejuízo da multa de 2% sobre o débito. f) agravantes no inadimplemento O condômino que realizar obras que comprometam a segurança da edificação, que alterar a cor ou a sua forma externa (em edifício), e mais, que der à sua parte estranha destinação, tirando o sossego, a salubridade e a segurança dos demais condôminos, ou que utiliza-la de maneira prejudicial aos bons costumes, pagará multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não superior a 05 (cinco) contribuições mensais e ainda arcará com as perdas e danos apuradas. Caso não haja previsão para aplicação dessa multa, a sua cobrança em assembléia geral e por deliberação, dependerá do voto de 2/3 dos condôminos restantes (entenda-se dos presentes). "Se o condômino apresentar infrações reiteradas de seus deveres, poderá, havendo deliberação de 3/4 dos condôminos, ser condenado a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor pago para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas, e, além disso, as perdas e danos que forem apurada".

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Levenhagen, Código Civil, cit., v. 3, p. 185-6; M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 4, p. 153.

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"Se o condômino, em razão de sua reiterada conduta anti-social, causar impossibilidade de vida em comum com os demais condôminos, deverá pagar multa equivalente ao décuplo do valor da taxa condominial, até ulterior deliberação assemblear".31 g) reincidência no inadimplemento Se o condômino apresentar infrações reiteradas de seus deveres, poderá, havendo deliberação de ¾ dos condôminos, ser condenado a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor pago para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas, e, além disso, as perdas e danos que forem apuradas.32 g) incompatibilidade de convivência Se o condômino, em razão de sua reiterada conduta anti-social, causar impossibilidade de vida em comum com os demais condôminos, deverá pagar multa equivalente ao décuplo do valor da taxa condominial, até ulterior deliberação assemblear.33 h) locação de garagem Há direito de preferência dos condôminos, em condições iguais, à locação do abrigo para veículos em relação a estranhos, deliberada por um deles. 34 i) unidade autônoma e parte comum – inseparáveis Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua fração ideal. Por isso, o condômino não pode alienar, nem gravar, bens em separado. j) parte acessória – alienação O condômino pode alienar a sua parte acessória a outro condômino. Entretanto, se for permitido em convenção poderá alienar a terceiro, salvo se a assembléia geral dos condôminos se opuser. k) parte comum – uso exclusivo – despesas O condômino que gozar com exclusividade de uma parte comum, deverá arcar com todas as despesas dela decorrentes. l) obras voluptuárias A realização de obras voluptuárias depende do voto de 2/3 dos condôminos. m) obras úteis A realização de obras úteis depende do voto da maioria dos condôminos. n) obras necessárias As obras necessárias independem de autorização dos condôminos e o síndico ou qualquer condômino poderá levá-la a efeito. Aquele que ordenou a sua realização deverá convocar de imediato a assembléia. Havendo urgência que represente alto custo, será necessária a convocação de assembléia pelo síndico ou condômino, para aprovação prévia. o) reembolso das despesas O condômino que realizar obras ou reparos necessários será reembolsado das despesas que efetuar, não tendo direito à restituição das que fizer com obras ou reparos de outra natureza, embora de interesse comum (Código Civil, art. 1.341, § 4º). p) novas construções A construção de outro andar ou de outro edifício no mesmo terreno, depende da aprovação unânime dos condôminos. q) terraço de cobertura – despesas

M. Helena Diniz, Código Civil Anotado, p.826, Ed. Saraiva, 10 a. Ed. 32 M. Helena Diniz, Código Civil Anotado, p.826, Ed. Saraiva, 10 a. Ed. 33 M. Helena Diniz, Código Civil Anotado, p.826, Ed. Saraiva, 10 a. Ed. 34 AASP, 1.915:95, 1.936:9; RT, 407:327, 420:206. 31

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As despesas com a conservação do terraço de cobertura, que deve estar previsto na constituição do condomínio são de responsabilidade do proprietário e não podem ser executadas de forma a danificar as unidades inferiores. r) débitos condominiais – responsabilidade Os débitos condominiais acompanham o imóvel e devem ser cobrados do proprietário atual. Assim, quem adquire um imóvel, responde por toda a sua dívida em relação ao condomínio. s) seguro É obrigatório o seguro de todo a edificação contra o risco de incêndio ou destruição, total ou parcial (Código Civil, art. 1.346). Havendo o sinistro a indenização será dividida entre os condôminos na proporção de sua cota-parte. t) casos que exigem aprovação de 2/3 dos votos A alteração em convenção ou no regimento interno depende da aprovação de 2/3 dos votos dos condôminos. u) aprovação unânime A mudança de destinação do edifício ou da unidade imobiliária, assim como, de novas construções depende da aprovação unânime dos condôminos. v) deliberações em primeira e segunda convocação As decisões poderão ser tomadas em primeira convocação, por maioria dos votos dos presentes que precisam representar pelo menos a metade das frações ideais, desde a matéria não dependa de quorum especial. Em segunda convocação, para decisão de matéria que não exija quorum especial, a assembléia poderá decidir por maioria dos votos dos condôminos presentes. z) convocação de todos os condôminos Para que as decisões assembleares tenham validade jurídica, todos os condôminos devem ser convocados. CONDOMÍNIO EM EDIFICAÇÕES OU HORIZONTAL Caracteriza-se o sistema pela apresentação de uma propriedade comum ao lado de uma privativa; cada condômino é titular, com exclusividade, da unidade autônoma (apartamento, escritório, garagem) e de partes ideais das áreas comuns (terreno, estrutura do prédio, corredores etc.). 1) natureza jurídica: prevalece o entendimento de que o condomínio não tem personalidade jurídica; entretanto, está legitimado a atuar em juízo, ativa e passivamente, representado pelo síndico (art. 12, IX, CPC), em situação similar à do espólio e da massa falida. 2) elementos constitutivos: todo condomínio em edificações deve ter, obrigatoriamente: 2.1) o ato de instituição – é previsto no art. 1.332 CCB/02 e pode resultar de ato entre vivos ou testamento, com inscrição obrigatória no Cartório de Registro de Imóveis, contendo a individualização de cada unidade; 2.2) a "Convenção de Condomínio" – é um documento escrito, no qual se estipulam os direitos e deveres de cada condômino. - poderá ser feita por escritura pública ou particular; - a utilização do prédio é por ela regulada; - difere dos contratos em geral porque estes obrigam somente as partes contratantes, enquanto a Convenção sujeita a todos os condôminos, atuais ou futuros; - pode conter outras normas aprovadas pelos interessados, além das obrigatórias, desde que não contrariem a lei; - objetiva estabelecer regramento para o bom aproveitamento do edifício por todos e para que haja tranqüilidade interna; - deve ser elaborada pelos proprietários, promitentes compradores ou cessionários de direitos; - qualquer alteração posterior da Convenção reclama o "quorum" de 2/3 das frações ideais, também deliberada em assembléia; - a modificação da destinação originária das unidades autônomas, bem como mudanças na fachada do prédio, nas frações ideais, nas áreas de uso comum e outras, exige unanimidade de votos; 2.3) o Regulamento (Regimento Interno) – complementa a Convenção; geralmente, contém regras minuciosas sobre o uso das coisas comuns e é colocado em quadros, no andar térreo, próximo aos elevadores ou à portaria, fixados na parede. 42


3) estrutura interna do Condomínio: o condomínio é composto de: - unidades autônomas – pode consistir em apartamentos, escritórios, garagens, casas em vilas particulares, não se reclamando número mínimo de peças ou metragem; - exige o CCB que cada unidade tenha saída própria para a via pública e a designação especial, numérica ou alfabética; - pode o proprietário de cada unidade alugá-la, cedê-la ou gravá-la, sem que necessite de autorização dos outros condôminos e estes não têm preferência na aquisição, ao contrário do que acontece no condomínio comum, como é previsto no art. 504 do CCB; - se, no entanto, uma mesma unidade pertencer a dois ou mais proprietários, aplicam-se-lhes as regras do condomínio comum, tais como as referentes a administração, venda da coisa comum e pagamento de despesas e dívidas; - P.S: vide art. 1339, §2º: É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral. - para efeitos tributários, cada unidade autônoma será tratada como prédio isolado; - áreas comuns (estão enumeradas no art. 3° da Lei n° 4.591/64 e 1.331, §2º do CCB) – são elas insuscetíveis de divisão e alienação, separadas da respectiva unidade; - quanto a sua utilização, dispõe o art. 19 da referida lei que cada consorte poderá " usar as partes e coisas comuns, de maneira a não causar dano ou incômodo aos demais condôminos ou moradores, nem obstáculo ou embaraço ao bom uso das mesmas partes por todos"; - para usá-las com exclusividade, só com anuência da unanimidade dos condôminos; - a fachada do edifício é propriedade de todos, assim, o condômino não pode alterá-la, a menos que obtenha o consentimento de todos os consortes (art. 10, § 2° da lei); - a utilização do condomínio sofre limitações impostas pela lei e restrições previstas nas Convenções: - além da norma genérica do art. 1.277 do CC, proibindo o uso anormal da propriedade, o art. 1.336, IV, do CC, considera dever do condômino não utilizar as suas partes de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes. - O art. 10, III, da Lei 4.591/64, traz idêntica limitação, reproduzindo aquele dispositivo, mas acrescentando que o condômino não pode destinar sua unidade a utilização diversa da finalidade do prédio; assim, se é residencial, não podem existir escritórios, gabinetes dentários etc.; - com relação à manutenção de animais no prédio, deve haver disposição pertinente na Convenção; se omissa, não poderá, em princípio, ser censurada; - se a Convenção vedar somente a presença de animais que causem incômodo aos vizinhos ou ameacem sua segurança, as questões que surgirem serão dirimidas em função da prova dessas duas situações de fato; - se a proibição for genérica, atingindo animais de qualquer espécie, poderá mostrar-se exagerada na hipótese de um condômino possuir um animal de pequeno porte e inofensivo. - por essa razão têm os tribunais exigido a demonstração de que o animal, de alguma forma, prejudica a segurança, o sossego ou a saúde dos condôminos; - as cláusulas restritivas e proibitivas da Convenção devem ser, assim, interpretadas em consonância com as normas legais referentes aos condomínios, especialmente os arts. 10 e 19 da Lei n° 4.591/64 e 1.277 e 1.366, IV, do CC. 4) administração: é exercida por um síndico, cujo mandato não pode exceder a 2 anos, permitida a reeleição; - compete-lhe, dentre outras atribuições representar ativa e passivamente o condomínio, em juízo ou fora dele; - o síndico pode ser condômino ou pessoa física ou jurídica estranha ao condomínio. Geralmente, são empresas especializadas; - o síndico é assessorado por um Conselho Consultivo, constituído de 3 condôminos, com mandatos, que não pode exceder a 2 anos, permitida a reeleição; - o Conselho Consultivo é órgão de assessoramento e fiscalização (art. 23 da Lei n° 4.591/64); - deve haver, anualmente, uma Assembléia Geral ordinária, convocada pelo síndico na forma prevista na Convenção, à qual compete, além das demais matérias inscritas na ordem do dia, aprovar, por maioria dos presentes, as verbas para as despesas de condomínio; as decisões da assembléia, tomadas, em cada caso, pelo "quorum" que a Convenção fixar. - obrigam todos os condôminos, mesmo os vencidos e os que não comparecerem; a - as assembléias gerais extraordinárias podem ser convocadas por condôminos que representem ¼, no mínimo, do condomínio, sempre que o exijam os interesses gerais; - a Convenção de Condomínio só pode ser modificada em assembléia geral extraordinária, pelo voto mínimo de condôminos que representam 2/3 do total das frações ideais, salvo estipulação diversa da própria Convenção (arts. 24 e 25 da Lei n° 4.591/64); 5) extinção: - desapropriação do edifício; - confusão, se todas as unidades autônomas forem adquiridas por uma só pessoa; - destruição do imóvel por qualquer acontecimento (ex.: incêndio); 43


-demolição voluntária do prédio; - alienação de todo o prédio.

DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA 1. - INTRODUÇÃO Os direitos reais sobre coisas alheias são limitados por lei e só podem existir em função de normas jurídicas em razão do numerus clausus; não é possível introduzir outros por analogia, não podendo as partes, arbitrariamente, conferir o caráter de real a um direito subjetivo que pretenderem criar. Distingue-se o Direito Real ("ius in re propria") do Direito Real ("ius in re aliena"), porque naquele estão todos os elementos da propriedade (ius utendi, ius fruendi e ius abutendi ou disponendi), neste seu objeto é a propriedade limitada. Os Direitos Reais Sobre Coisas Alheias são os desmembramentos dos elementos da propriedade que se atribuem a outra pessoa que não titular do domínio. 2. - CONCEITO Art. 1.225 a 1.227 CC Segundo Goffredo Telles Jr. , o direito real sobre coisas alheias é o de receber, por meio de norma jurídica, permissão para usá-la ou tê-la como se fosse sua, em determinadas circunstâncias, ou sob condição de acordo com a lei e com o que foi estabelecido em contrato válido. 3. – ESPÉCIES 3.1 ENFITEUSE A enfiteuse é uma forma de direito real sobre coisa alheia. Ocorre quando, por ato entre vivos ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil sobre um imóvel mediante o pagamento ao senhorio direto de uma pensão anual prefixada. É regulado pela lei da situação do imóvel. Instituto hoje obsoleto. No novo Código Civil, a enfiteuse foi proibida através do art.2.038 a partir da vigência e o §2 º mantém a enfiteuse somente dos terrenos e acrescidos de marinha por lei especial. 3.2 SUPERFÍCIE O Novo Código Civil aboliu a enfiteuse, substituindo-a pelo direito de superfície gratuito e oneroso. Trata-se de um direito real sobre coisa alheia e surgiu da necessidade prática de se permitir edificação sobre bem público, permanecendo o solo em poder do Estado. Consiste este na faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou nele fazer ou manter plantações, como prescreve o CC de Portugal, tendo objeto mais amplo do que a enfiteuse; o superficiário tem o direito de construir ou plantar, enquanto o proprietário ou fundieiro tem também a expectativa de receber a coisa com a obra, se o ônus é estabelecido na modalidade temporária. O Código Civil apenas admite a instituto por tempo determinado. Legislação: CCB/02 Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente. Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros. Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência. Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições. Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida. Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.

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Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um. Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial. 3.3 SERVIDÕES PREDIAIS - ARTS. .1225, II 1.378 a 1.389 CC Para Clóvis Beviláqua: "Servidões Prediais são restrições às faculdades de uso e gozo que sofre a propriedade em benefício de alguém". Em realidade a servidão predial é um direito real sobre coisa alheia, que em virtude da vontade das partes ou da Lei, impõe-se sobre o prédio serviente em benefício do dominante. Para a configuração da servidão predial, são necessários os seguintes requisitos: a) o proprietário do prédio serviente é obrigado a tolerar certo ato sobre o imóvel em proveito do dominante, em decorrência de convenção ou força legal; b) a incidência num prédio em benefício do outro; c) a propriedade desses prédios deve ser de Pessoas diversas. A finalidade da servidão predial é tornar o prédio dominante mais útil, agradável e cômodo. A utilidade do prédio dominante desvaloriza economicamente o prédio serviente, já que as servidões são de caráter perpétuo. O prédio torna-se mais agradável e mais cômodo. A constituição da servidão se dá: Por ato intervivos (parentes, contratos, etc.) por ato causa mortis por sentença judicial por usucapião • • • •

CLASSIFICAÇÃO DAS SERVIDÕES Servidões rústicas são as localizadas em prédios rurais, tais como: 1. Quanto ao modo de exercício: Contínuas Descontínuas Servidões Contínuas à quando subsistem independentemente da ação do homem (Ex.: passagem de água); Servidões Descontínuas à quando o seu exercício depende da ação humana (Ex.: Tirar água do prédio alheio) 2. Quanto à sua exteriorização: Aparente Não Aparentes Aparentes - são as visíveis e permanentes (Ex.: Aqueduto) Não Aparentes - são as invisíveis e permanentes (Ex.: não construir além de certa altura - " altius non tubendi " • •

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MODOS DE CONSTITUIÇÃO DAS SERVIDÕES As servidões não se presumem, portanto, para sua validade " erga omnes" precisam ser comprovadas e ter o título de sua instituição transcrito no Registro Imobiliário (art. 1.227 C.C.) A servidão pode ser legal ou convencional. A primeira decorre de lei, p. ex., a passagem forçada; a segunda decorre de convenção ou contrato ou, ainda, de testamento. PROTEÇÃO JURÍDICA DA SERVIDÃO Cinco ações amparam o exercício das servidões: 1) Ação Confessória (Dominante) - Tem por finalidade o reconhecimento da existência da servidão quando esta for negada pelo proprietário do prédio serviente. 2) Ação Negatória (Serviente) - Tem por finalidade a negação da existência da servidão pretendida pelo proprietário do prédio dominante. 3) Ação de Manutenção de Posse - visa à manutenção da posse do proprietário do prédio dominante sobre o prédio serviente. 4) Ação de Nunciação de Obra Nova - tem por finalidade embargar a obra nova na preservação da servidão já existente 5) Ação de Usucapião - Decorridos 10 ou 15 anos, entre presentes ou ausentes, tem a finalidade de comprovar a existência da servidão pelo decurso do tempo SERVIDÃO DE ÁGUAS Expressão genérica que denomina toda servidão decorrente de utilização de águas. SERVIDÃO DE ÁGUAS ALHEIAS 45


Direito de utilizar água de poço, cisterna ou de rio pertencentes a outrem. Sua ancestral é a servitus aquae hauriendae, do direito romano. Chama-se, também, servidão de tiragem de água. SERVIDÃO DE ÁGUAS PLUVIAIS Direito de receber as águas de chuva provenientes de propriedade vizinha. SERVIDÃO DE AR E LUZ Servidão que impede o proprietário do prédio serviente de erguer, mesmo em seu terreno, parede que prejudique ou impeça a entrada de ar ou de luz na propriedade dominante. SERVIDÃO DE ESCOAMENTO Direito do prédio dominante de escoar suas águas servidas através do prédio serviente. Na expressão águas servidas, se incluem as estagnadas, supérfluas, pluviais, servidas ou de esgotos que corram do prédio superior. Importante ressaltar que, quando as águas correm do prédio superior em razão de fato natural, o proprietário do prédio serviente é obrigado a recebê-las sem indenização. SERVIDÃO DE PASSAGEM Direito que tem o proprietário do prédio dominante de trafegar pelo prédio serviente, se não houver caminho diverso. É o caso do prédio encravado, isto é, aquele sem saída para via pública. A matéria é regulada pelo art. 1.285 do CC. Vale lembrar que o proprietário do prédio dominante não poderá exigir servidão sobre passagem quando esta não o conduzir, realmente, à via pública. FORMAS DE EXTINÇÃO DAS SERVIDÕES a) renúncia b) cessação, para o prédio dominante, da utilidade c) pelo resgate (quando convencionado) d) confusão e) supressão das respectivas obras f) pelo não uso, durante dez anos contínuos 3.4 - USUFRUTO - ART. 1,225 ,IV 1.390 A 1.411 CC Do latim usufructus, fruído pelo uso. Ato ou efeito de usufruir; direito de usar coisa alheia durante certo tempo. Usufruto é o direito real sobre coisas alheias, conferido ao usufrutuário de fruir as utilidades e os frutos de uma coisa, enquanto destacado da própria temporariamente. Seu titular é individualmente determinado e, por isso, o direito se extingue, o mais tardar, com a morte do usufrutuário (usufruto vitalício). Pode ser constituído por certo prazo também (usufruto temporário), mas a morte do titular extingue-o mesmo antes do vencimento do prazo estabelecido. Caso o titular fosse pessoa jurídica, o usufruto extingue-se depois de decorridos 30 anos. São partes do usufruto: o nu-proprietário e o usufrutuário. Direito inalienável e impenhorável. Permitida a cessão e penhora de seu exercício a título gratuito ou oneroso. O juiz que penhorar o exercício nomeará um administrador do imóvel. Os frutos produzidos e colhisod servirão para pagar o credor até que se extinga a dívida. Se a dívida for do nu-proprietário, o imóvel pode ser penhorado, não eliminando o usufruto. OBJETO DO USUFRUTO Segundo o art. 1.390, C.C., o usufruto pode recair em um ou mais bens móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades. Os bens móveis, como objeto do usufruto, obrigatoriamente, terão que ser infungíveis e transcritos no registro, que fica arquivado. Os bens imóveis, como objeto do usufruto, para "erga omnes", terão que ser transcritos no Registro de Imóveis. ESPÉCIES DE USUFRUTO O Usufruto se classifica: 1) Quanto à sua origem: Legal e Convencional Legal - Quando for instituído pela lei em benefício de determinada pessoa (Ex.: O do pai ou da mãe sobre os bens dos filhos menores (art.1689 ,I C.C.) Convencional - Advém de um ato jurídico inter vivos (Ex.: Contrato, Esc. Pública); ou de um ato jurídico causa mortis (Ex.: Um testamento) 2) Quanto ao seu objeto: Próprio e Impróprio Próprio - usufruto sobre coisas infungíveis e inconsumíveis (a coisa é restituída) 46


Impróprio - o usufruto recai sobre bens fungíveis ou consumíveis (A restituição da coisa será operada ao equivalente em gênero, qualidade e quantidade ou um valor correspondente) 3) Quanto à sua extensão: Universal e Particular (singular) Universal - o usufruto recai sobre uma universalidade de bens (Ex.: a herança) Particular - o usufruto recai sobre uma coisa determinada (Ex.: uma casa) 4) Quanto à sua duração: Temporário (a termo) e Vitalício Temporário - o usufruto é submetido em um prazo pré-estabelecido Vitalício - o usufruto perdura até a morte do usufrutuário MODOS CONSTITUTIVOS DO USUFRUTO: 1) Por Lei - o usufruto emana de disposições legais (Exs). art. 1.652, art. 1.689,I C.C.) 2) Por ato jurídico inter vivos ou causa mortis - (Exs). Contrato, testamento, (legado) 3) Por sub rogação legal - O bem sobre o qual incide o usufruto é substituído por outro bem. (Ex. O usufruto de um crédito pode ser convertido em usufruto de coisa quando o devedor pagar o usufrutuário o crédito com a coisa) 4) Por usucapião - adquirido pelo decurso do lapso prescricional 5) Por sentença judicial - adquirido por força de uma sentença judicial (arts). (716 a 729 C.P.C.) 3.5 - USO - ARTS. 1.225 V , 1412 E 1.413 CC É o direito real sobre coisa alheia conferido ao usuário para fruir a utilidade da coisa dada em uso, quando exigirem as necessidades pessoais suas e de sua família. Falando a norma jurídica em necessidades pessoais exclusivas estão as necessidades comerciais ou industriais do beneficiário. O uso não é imutável, por isso, poderá ser ampliado ou diminuído; se houver aumento ou diminuição das necessidades pessoais do usuário. As necessidades da família do usuário abrangem os de seu cônjuge, as de seus filhos solteiros, ainda que ilegítimos e as das Pessoas de seu serviço doméstico. CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS DO USO 1) É um direito real sobre coisa alheia, visto recair diretamente sobre bem pertencente a outrem; 2) É um direito temporário, porque, terá, no máximo a duração da vida de seu titular ou a do prazo estabelecido no seu título constitutivo; 3) É um direito indivisível, porque não pode ser constituído por parte; 4) Ë um direito intransmissível ou inacessível (que não pode ceder), visto que não podem ser cedidos o seu direito nem o seu exercício; 5) É um direito personalíssimo, pelo qual e constituído para assegurar ao usuário a utilização imediata do bem segundo as suas necessidades e as de sua família. Morto o usuário, o uso não se transmitirá a seus herdeiros.

OBJETO DO USO O direito real de uso sobre coisa alheia pode recair tanto em Bens móveis infungíveis (corpóreos e incorpóreos), como em Bens móveis. MODOS DE CONSTITUIÇÃO DO USO 1) Por ato jurídico inter vivos (contrato) 2) Por ato jurídico causa mortis (testamento) 3) Por sentença judicial DIREITOS E DEVERES DO USUÁRIO 1) Fruir a utilidade da coisa 2) Extrair do bem todos os frutos para atender às suas necessidades e as de sua família 3) Praticar todos os atos indispensáveis à satisfação de suas necessidades e as de sua família (sem comprometer a substancia da coisa) 4) Melhorar o bem com benfeitorias, que o tornem mais cômodo e agradável 5) Administrar a coisa 6) Conservar a coisa como se sua fosse, etc. 3.6 - HABITAÇÃO – ARTS. 1.225 VI, 1.414 A 1.416 Habitação é direito real sobre coisas alheias, onde o titular ou sua família, temporariamente, pode ocupar a coisa para moradia gratuitamente. 47


A habitação tem por objeto um bem imóvel, cujo bem destinado à moradia não pode ser utilizado para estabelecimento de fundo de comércio ou de indústria. O direito real de habitação deve ser inscrito no Registro Imobiliário (art. 167, I, Lei 6.015/77) O titular do direito real de habitação não pode alugar nem emprestar esse imóvel. Conferido o direito real de habitação a várias Pessoas, se qualquer destas habitar sozinha a casa ou a coisa, não terá de pagar aluguel às demais. Todos têm o direito de moradia, não podendo nenhuma inibir esse direito. O conteúdo do direito real de habitação é o de habitar, sem fixação de domicílio. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO O direito real de habitação sobre coisa alheia é: Um direito real limitado; Um direito personalíssimo; Um direito temporário; Um direito indivisível; Um direito intransmissível; Um direito gratuito • • • • • •

DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO HABITADOR São direitos do habitador: Morar no imóvel com sua família, podendo hospedar parentes e amigos; Exigir que o dono do imóvel respeite esse direito de moradia; Defender sua posse por meio dos interditos possessórios; Receber indenização pelas benfeitorias necessárias que se fizer; Permitir ao cônjuge sobrevivente, casado sob o regime de comunhão universal, enquanto esse viver e permanecer vivo, usufruiria habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar. São obrigações do habitador: Guardar ou conservar o imóvel (casa ou apto.) Não alugar e nem emprestar o imóvel; Pagar todos os tributos que recaírem s/ o imóvel; Restituir o imóvel ao proprietário ou a seus herdeiros, no estado em que receber, sob pena de arcar com perdas e danos pelos prejuízos causados por sua culpa ou negligência. • • • • •

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3.7

DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR DE IMÓVEL

- Tal promessa, ou compromisso de compra e venda, é um contrato preliminar ou pré-contrato (" pacto de contrahendo"), pelo qual as partes se comprometem a levar a efeito um contrato definitivo de venda e compra; - o consentimento já foi dado, na promessa, convencionando os contratantes reiterá-los na escritura definitiva; - o promitente comprador não recebe o domínio da coisa, mas passa a ter direitos sobre ela; estes são, por isso, direitos reais sobre coisa alheia e consistem em desfrutar desta, em impedir sua válida alienação a outrem e no poder de ajuizar ação de adjudicação compulsória - o STJ vem admitindo a propositura de ação de adjudicação compulsória mesmo não estando registrado o compromisso de compra e venda irretratável e irrevogável (Súmula 239); - a autorização do cônjuge é indispensável, por consistir em alienação de bem imóvel sujeita à adjudicação compulsória - se o compromissário comprador deixar de cumprir a sua obrigação, atrasando o pagamento das prestações, poderá o vendedor pleitear a rescisão contratual , cumulada com pedido de reintegração de posse; antes, porém, terá de constituir em mora o devedor, notificando-o (judicialmente ou pelo Cartório de Registro de Imóveis) para pagar as prestações em atraso no prazo de 30 dias, se se tratar de imóvel loteado (art. 32 da Lei n° 6.766/79), ou de 15 dias, se for imóvel não loteado (Dec.-Lei n° 745/69), ainda que no contrato conste cláusula resolutiva expressa; - neste último caso, a notificação prévia ou premonitória pode ser feita judicialmente ou pelo Cartório de Títulos e Documentos; - embora a citação para a ação constitua em mora o devedor (art. 219, CPC), nos casos mencionados deve ser prévia; - dispõe a Súmula 76 do STJ que "a falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor".

1. DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA

DIREITOS REAIS DE GARANTIA 48


Segundo Silvio Rodrigues “a alienação fiduciária em garantia é o negócio jurídico mediante o qual o adquirente de um bem transfere o domínio do mesmo ao credor que emprestou o dinheiro para pagar-lhe o preço, continuando, entretanto o alienante a possuí-lo pelo constituto possessório, resolvendo-se o domínio do credor quando for pago de seu crédito”. De modo que, e como se vê, é um negócio que tem por escopo garantir empréstimo, feito pelo financiador ao adquirente, para que este pague o preço da aquisição. Para garantir o reembolso da quantia mutuada o adquirente transfere ao financiador o domínio da coisa adquirida que a conserva até ser pago do preço. A - Constituição da propriedade fiduciária: Para sua constituição requer instrumento escrito (público ou particular), que só valerá contra terceiros quando houver o seu assento no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a devida anotação no certificado de registro. E, em se tratando do imóvel o seu acento far-se-á no registro imobiliário competente (Lei n. 9.514/97, arts. 23 e 9º, parágrafo único; Lei 6.015/73, art. 167, I, 35). Sem o registro ter-se-á o direito de crédito e não direito real, ou seja, propriedade fiduciária. B - Posse direta do fiduciante; O devedor (fiduciante) ficará coma posse direta da coisa alienada em garantia fiduciária. O alienante ou fiduciante possuirá, então, em nome do adquirente (fiduciário), conservando a coisa em seu poder com as obrigações do depositário (ciência jurídica 80:125). A posse indireta ficará com o proprietário fiduciário (credor). O fiduciário é proprietário pro tempore da coisa que lhe é transferida apenas com a posse indireta. C- Aquisição superveniente da propriedade pelo fiduciante: É direito do devedor tornar eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária, se vier a adquirir o domínio superveniente. D- Conteúdo do contrato: Documento escrito (público ou particular), com que se celebra o contrato, que servirá de título à propriedade fiduciária, deverá conter: - O total do débito garantido, ou sua estimativa; - O prazo ou época do pagamento; - A taxa de juros, se houver, e descrição do objeto da transferência, com todos os elementos que o identificam. Tal identificação poderá ser por número, marca ou outro sinal identificativo. E- Uso da coisa alienada em garantia pelo fiduciante: Se o fiduciante (devedor) é o possuidor direto (CC, art. 1.361, § 2º), tem o direito de conservar a coisa em seu poder, antes do vencimento do débito, arcando, na qualidade de depositário, com todas as despesas de conservação, visto que, ao usá-la conforme sua destinação, deverá empregar, na sua guarda, toda diligência exigida por sua natureza, dela cuidando como se sua fosse. F - Restituição da coisa: O devedor deverá devolver o bem, no estado em que o recebeu, ao credor, no caso de inadimplemento de sua obrigação, ou seja, de não pagamento do débito na época do seu vencimento. G - Venda da coisa a terceiro pelo fiduciário: Se o credor, ou fiduciário, é proprietário pro tempore da coisa fiduciária, que lhe é transferida, com vimos, apenas com aposse indireta, independentemente da sua tradição, vencida a dívida, sem que ocorra o pagamento, deverá, então, vende-la, judicial ou extrajudicialmente, a terceiro, afim de se pagar. Logo, se o fiduciante for inadimplente, o preço alcançado naquela venda será aplicado no pagamento do crédito do fiduciário e das despesas havidas com a cobrança, entregando, é obvio ao fiduciante o saldo que, por ventura, houver. H - Proibição de pacto comissório: É inválida a cláusula inserida no contrato, que serve de título a propriedade fiduciária, outorgando ao fiduciário o direito de ficar com a coisa alienada em garantia, se inadimplente o fiduciante. I - Transferência a terceiro do seu direito eventual à coisa feita pelo fiduciante: 49


Nada obsta que, com anuência do fiduciário, o fiduciante, após o vencimento da dívida venha a transmitir os direitos eventuais à coisa, de que seja titular, assumindo, então, o adquirente as respectivas obrigações. J - Obrigação pelo remanescente da dívida: O fiduciante (devedor) continuará obrigado, pessoalmente, pelo remanescente do débito, se o produto alcançado pela venda do bem (CC, art. 1.364), realizada pelo credor (fiduciário), não for suficiente para saldar a sua dívida e as despesas efetuadas com a cobrança. Logo, é direito do fiduciário continuar sendo credor do fiduciante se o preço da venda não der para satisfazer o seu crédito nem as despesas de cobrança. K - Aplicabilidade das disposições gerais dos direitos reais de garantia à propriedade fiduciária: Sendo a propriedade fiduciária um dos direitos reais de garantia, ao lado do penhor, da hipoteca e da anticrese, no que for cabível, apicam-se-lhe as normas dos artigos 1.421, 1.425, 1.426, 1.427 e 1.436 do Código Civil. Assim sendo, o fiduciante deverá pagar todas as prestações a que se obrigou se a solutio consistir em parcelas periódicas; logo o pagamento de uma ou mais prestações apenas não o exonerará (CC, art.1.421). E a ele aplicar-se-ão os casos arrolados no art. 1.425 de vencimento antecipado da dívida, no qual não se compreenderão os juros alusivos ao tempo ainda não decorrido (CC, art.1.426). terceiro que vier a prestar garantia real por dívida alheia não terá o dever de reforça-lo se, sem culpa sua, houver perda ou desvalorização (CC, art. 1.427). Operar-se-á cessação da propriedade fiduciária (CC, art. 1.436) com: a extinção da obrigação; o perecimento da coisa alienada fiduciariamente; a renúncia do fiduciário, caso em que o crédito persiste sem a garantia; a confusão, isto é, se na mesma pessoa se concentrarem as qualidades de credor e de proprietário da coisa; a ocorrência de adjudicação judicial, a remição ou a venda da coisa fiduciária. L - Pagamento de dívida por terceiro: Terceiro, interessado ou não, que vier a pagar débito do fiduciante se sub-rogará, de pleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária. 2. DO PENHOR - conceito: "constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel suscetível de alienação" (art. 1.431, CC); trata-se de direito real que vincula uma coisa móvel ao pagamento de uma dívida; distingue-se da hipoteca não só pela transferência do objeto ao credor, o que não ocorre naquela, como também pelo objeto ao credor, o que não ocorre naquela, como também pelo objeto, já que esta tem por garantia bens imóveis, embora possa recair, também, sobre aeronaves e navios. características: - é direito real - é direito acessório, e, como tal, segue o destino da coisa principal; uma vez extinta a dívida, extingue-se o penhor; assim, não pode o credor, paga a dívida, recusar a entrega da coisa a quem a empenhou (art. 722), mas pode exercer o direito de retenção até que o indenizem das despesas, devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; - só se perfecciona pela tradição do objeto ao credor; a lei, porém, criou penhores especiais, dispensando a tradição por efeito da cláusula "constituti " (penhor rural, agrícola ou percuário, penhor de máquina, e aparelhos utilizados na indústria e em estabelecimentos de ensino); o credor é considerado depositário do objeto empenhado e tem suas obrigações especificadas no art. 774; pode, se o devedor não pagar a dívida, promover a excussão do penhor; o seu direito consiste em ser pago preferencialmente na venda da coisa apenhada. - objeto: recai sobre bens móveis, corpóreos ou incorpóreos (direitos) e alienáveis, isto é, que não estejam fora do comércio; entretanto, no penhor agrícola e no de máquinas, admite-se que recaia sobre imóveis por acessão física ou intelectual (tratores, máquinas e outros objetos incorporados ao solo); o penhor de títulos de crédito denomina-se caução; em princípio, não se admite um segundo penhor sobre a coisa, em face da transmissão da posse; contudo, quando esta continua com o devedor, nada impede que tal ocorra; dá se o subpenhor (que pode ser proibido, no contrato) quando, instituído o penhor em favor de um credor, que recebe a posse, este, por sua vez, institui o penhor em favor de terceiro // penhor é contrato solene, pois a lei exige que seja constituído por instrumento público ou, pelo menos, instrumento particular com a devida especificação; é necessário, para valer contra terceiros, que seja levado ao Registro de Títulos e Documentos (art. 127, LRP) ou, no caso do penhor rural, ao Registro de Imóveis (art. 167, LRP), salvo se se tratar de penhor legal. - espécies: - convencional – resulta de um acordo de vontades. - legal – promana da lei (objetiva proteger determinados credores). - comum – é o mencionado no art. 768 e decorre da vontade das partes. - especial – refogem ao padrão tradicional, estando sujeitos a regras específicas, como ocorre com os penhores legal, rural, industrial e com a caução de títulos de crédito. 50


- extinção: art.1436 a) extinguindo-se a obrigação (sendo direito acessório, extingue-se com a extinção do principal); b) perecendo a coisa (se parcial a perda, a garantia real permanece quanto à fração não atingida; a extinção do penhor, que é o acessório, não implica a extinção da dívida; esta continua a existir como crédito quirografário); c) renunciando o credor , expressa ou tacitamente; d) dando-se a adjudicação judicial , remição ou a venda do penhor (quando permitida no contrato); e) pela confusão, quando as qualidades de credor e devedor reúnem-se em uma mesma pessoa. - PENHOR LEGAL: o legislador estabeleceu o penhor legal visando proteger certas pessoas, em determinadas situações, garantindo-lhes o resgate de seus créditos; são credores pignoratícios, independentemente de convenção: a) os fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nos respectivos estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que lá efetuarem; b) o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos alugueres ou rendas (art. 1.467) Inocorrendo o pagamento, o credor pode apossar-se dos bens (só os que guarnecem o prédio locado ou estejam no hotel), para estabelecer sobre eles o seu direito real, antes mesmo de recorrer à autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora (art. 1.470); é meio direto de defesa, constituindo direito mais amplo que o simples direito de retenção e de maior eficácia que o privilégio pessoal; além dos casos mencionados no art. 1.467, há também o penhor instituído em favor dos artistas e auxiliares cênicos sobre o material da empresa teatral utilizado nas apresentações, pela importância de seus salários e despesas de transporte (Dec. n° 18.257/28), e o estabelecido sobre as máquinas e aparelhos utilizados na indústria que se encontrem no prédio dado em locação (Dec.-Lei n° 4.191/42); somente com a homologação (art. 1.471, CC e 874, CPC) completa-se o penhor legal; a apreensão, enquanto não homologada, não constitui propriamente penhor, mas mera pretensão de constituí-lo. - PENHOR RURAL: Art. 1.438, CC: "constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas.” Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, “o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial ” (parágrafo único); O penhor rural tem por objeto bens móveis e imóveis por acessão física e intelectual, sendo nesse sentido semelhante à hipoteca; o agrícola possibilita a concessão de garantia sobre coisas futuras, ou seja, sobre colheitas de lavouras em formação; É negócio solene, porque a lei exige que seja feito por instrumento público ou particular devidamente especializado; deve ser registrado no Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situados os bens ou animais empenhados, para ter eficácia contra terceiros; a lei permite ao rurícola, independentemente do consentimento do credor, a instituição de novo penhor , se o valor dos bens ou dos animais exceder ao da dívida anterior; se a safra que garante o empréstimo vem a frustar-se, por motivos diversos, a colheita imediatamente seguinte passa a servir de garantia O penhor pecuário recai sobre os animais que se criam pascendo, para a indústria pastoril, agrícola ou de laticínios, em qualquer de suas modalidades; a lei não permite a venda dos animais apenhados sem o consentimento do credor; realizada a excussão do penhor, o devedor é intimado para depositar o seu objeto; se não o fizer, corre a risco de ter a sua prisão decretada; no caso de morte dos animais, devem ser substituídos por outros da mesma espécie, que ficam sub-rogados no penhor. (art. 1446) PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS DE CRÉDITO Deve ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos para terem efeito "erga omnes"; efetivada a caução, o direito ao recebimento do crédito é transferido ao credor caucionado, cujas prerrogativas são enumeradas no art. 1.455. Passa a ser verdadeiro mandatário do devedor e assume a condição de depositário pelas importâncias que receber além do que lhe for devido (art. 1.455, parágrafo único). Ao receber os documentos comprobatórios do crédito, deve dar ciência ao devedor do título, que não mais poderá pagar ao caucionante, sob pena de pagar mal (art.1453). Art. 1.455. Deverá o credor pignoratício cobrar o crédito empenhado, assim que se torne exigível. Se este consistir numa prestação pecuniária, depositará a importância recebida, de acordo com o devedor pignoratício, ou onde o juiz determinar; se consistir na entrega da coisa, nesta se sub-rogará o penhor. Parágrafo único. Estando vencido o crédito pignoratício, tem o credor direito a reter, da quantia recebida, o que lhe é devido, restituindo o restante ao devedor; ou a excutir a coisa a ele entregue. Art. 1.457. O titular do crédito empenhado só pode receber o pagamento com a anuência, por escrito, do credor pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá. Art. 1.458. O penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor, regendo-se pelas Disposições Gerais deste Título e, no que couber, pela presente Seção. 51


Art. 1.460. O devedor do título empenhado que receber a intimação prevista no inciso III do artigo antecedente, ou se der por ciente do penhor, não poderá pagar ao seu credor. Se o fizer, responderá solidariamente por este, por perdas e danos, perante o credor pignoratício. Parágrafo único. Se o credor der quitação ao devedor do título empenhado, deverá saldar imediatamente a dívida, em cuja garantia se constituiu o penhor. DO PENHOR DE VEÍCULOS Art. 1.461. Podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução. Art. 1.462. Constitui-se o penhor, a que se refere o artigo antecedente, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade. Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o penhor, poderá o devedor emitir cédula de crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar. Art. 1.463. Não se fará o penhor de veículos sem que estejam previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros. Art. 1.464. Tem o credor direito a verificar o estado do veículo empenhado, inspecionando-o onde se achar, por si ou por pessoa que credenciar. Art. 1.465. A alienação, ou a mudança, do veículo empenhado sem prévia comunicação ao credor importa no vencimento antecipado do crédito pignoratício. Art. 1.466. O penhor de veículos só se pode convencionar pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo, averbada a prorrogação à margem do registro respectivo. 3. HIPOTECA - conceito: é o direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu crédito. - características: as principais características são as seguintes, além das já citadas: a) o objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro; b) o devedor continua na posse do imóvel hipotecado; c) é indivisível, pois a hipoteca grava o bem na sua totalidade (art. 1.421, CC), não acarretando exoneração correspondente da garantia o pagamento parcial da dívida; d) tem caráter acessório; e) na modalidade convencional, é negócio solene (art. 108,CC); f) confere ao seu titular os direitos de preferência e seqüela; se o bem for alienado, será transferido ao adquirente com o ônus da hipoteca que o grava, desde que tenha havido o prévio registro; caso contrário, o adquirente não lhe sofre os efeitos; g) assenta-se em dois princípios: o da especialização e o da publicidade. - objeto: a) os imóveis; b) os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; c) o domínio direto; d) o domínio útil; e) as estradas de ferro; f) os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se encontram; g) os navios; h) as aeronaves (art. 1.473, CC). Embora os navios e os aviões sejam móveis, é admitida a hipoteca, por conveniência econômica e porque são suscetíveis de identificação e individuação, tendo registro peculiar, possibilitando a especialização e a publicidade, princípios que norteiam o direito real de garantia. Só são passíveis de hipoteca imóveis que se achem no comércio e sejam alienáveis; não podem ser hipotecados os onerados com cláusula de inalienabilidade ou os que se encontrem "extra commercium" (art. 1.420); por abstratos, simples direitos hereditários não são suscetíveis de hipoteca, mesmo porque torna-se impossível o seu registro. A hipoteca abrange todas as acessões (construções e plantações já existentes ou novas), benfeitorias e melhoramentos, dado o seu caráter acessório. Subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel (art. 1.474, CC). Em execução hipotecária são penhoráveis os aluguéis do prédio hipotecado, em face da indivisibilidade da garantia e da abrangência dos acessórios do imóvel, neles se incluindo os rendimentos, se insuficiente o valor do bem onerado com a hipoteca; são também suscetíveis de hipoteca os apartamentos em edifícios em construção, independente do consentimento dos condôminos (art. 4°, Lei n° 4.591/64). - pluralidade de hipotecas: admite-se a efetivação de novas hipotecas sobre o imóvel anteriormente hipotecado, desde que com novo título constitutivo, em favor do mesmo ou de outro credor (art. 812); é possível, assim, seja o imóvel gravado de várias hipotecas, a menos que o título constitutivo anterior vede isso expressamente; mesmo havendo pluralidade de hipotecas, o credor primitivo não fica prejudicado, porque goza do direito de preferência; é de se consignar que o devedor deve revelar, ao constituir nova hipoteca, a existência da anterior, sob pena de, silenciando, cometer crime de estelionato (art. 171, § 2°, II, CP). A segunda hipoteca sobre o mesmo imóvel recebe o nome de sub-hipoteca; pode ser efetivada ainda que o valor do imóvel não a comporte; em razão da preferência entre os credores hipotecários, fixada pela ordem de registro dos títulos no Registro de Imóveis (prioridade), o sub-hipotecário não passa de um credor quirografário em relação aos anteriores, que não serão prejudicados; todavia, a lei assegura-lhe a prerrogativa de remir a hipoteca anterior, a fim de evitar execução devastadora, que não deixe sobra para o pagamento de seu crédito. 52

Direitos Reais Resumo

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