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Sentencia T-375-16 Colombia
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Sentencia T-375-16 ColombiaDescripción completa...
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La Ley
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Sentencia 19 Comerciantes vs Colombia
Descripción: Breve resumen del caso de los 19 comerciantes asesinados en Puerto Boyacá el 6 de octubre de 1987.
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Descripción: Sentencia en materia de succiones de Colombia.
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12 Colombia
Sentencia T-375/16 Referencia: Expediente T-5247361 Acción Acc ión de tute tutela la inst nstau aura rada da po porr xxx 1contra Saludoop E!S" Seccional Santa #arta$ #a%istrado !onente: &A'R(E) E*+AR*, #E*,.A #ARTE), 'o%ot/ *$ $ catorce 014 de ulio de dos il diecisis 0216 )a Sala uarta de Reisión de la orte onstitucional" en eercicio de sus copetencias constitucionales le%ales" espec8ficaente las preistas en los art8culos 96 241 ,nueral nueral ;,de la onstitución !ol8tica en los art8culos 33 si%uientes del *ecreto 251 de 11"
SENTENCIA *entro del proceso de reisión de las sentencias proferidas por los =u>%ados Se%undo !enal #unicipal Se%undo !enal del ircuito con funciones de conociiento de la ciudad de Santa #arta" dentro de la acción de tutela de la referencia$
I. ANTECEDENTES. )a se?ora xxx actuando en no@re propio" eleó acción de tutela contra la E!S Saludoop solicitando ue se %arantice su derec
1 on el fin de prote%er el derec
a las referencias a su identificación en el presente proceso por las letras letras xxx " " respectiaente$ respectiaente$ 1
#anifiesta la accionante , ue se encuentra afiliada coo coti>ante en la E!S Saludcoop, cupliendo todos los reuisitos de le para ue se le aprue@e" unto a su parea" el procediiento de 0sic in vitro con laado especial de espera para eitar la transisión del B(C$ (ndicó ue su copa?ero fue dia%nosticado con B(C positio desde el d8a 31 de ao de 211" condición de salud ue le uita la oportunidad de adoptar un
aron =unta #dica el d8a 22 de enero de 215 en Duiiosalud" recoiendan la reali>ación del procediiento de la fecundación in vitro con laado laado especial especial de espera espera para para eitar eitar la transi transisión sión del del B(C$ B(C$ !recisa !recisa ue su esposo se encuentra en trataiento dico , con los cuidados propios de su enferedad" con pronóstico estable e indetectable hace 2 años y 6 meses y apto para poder ser donador de esperma para el proceso de inseminación (sic) in vitro con lavado especial de esperma”. Se?ala ue no cuentan con los recursos econóicos para poder costear estos procediientos de fora particular$ Tapoco Tapoco tienen los edios propios para trasladarse a otra ciudad donde la E!S Saludcoop ten%a conenios para prestarlos" de@ido a ue en Santa #arta" #arta" ciudad de su residencia" no reali>an reali>an el procediiento reuerido$ !recisa, ue ni ella ni su copa?ero , tienen pro@leas de salud enos de fertilidad ue les ipidan conce@ir un
(ndica" ue tanto las recoendaciones dicas , coo el resultado de la =unta #di #dica ca real reali> i>ad adaa po porr 4 %ine %inecó cólo lo%o %oss un infe infect ctól ólo% o%oo de la ent entra rall de Especialistas de Saludcoop , coinci coinciden den en ue la fecund fecundaci ación ón in vitro con laado especial de espera" es la Hnica fora de preenir" al @e@e a la adre, de potenciales ries%os de containación$ Se?aló la peticionaria ue la E!S , el 23 de ao de 215 , ediante la auto au tori ri>a >aci ción ón o o$$ 13 133 351 5174 747" 7" ap apro ro@ó @ó un unaa co cons nsul ulta ta co conn %ine %ineco colo lo%8 %8aa pa para ra aloración por !erinatolo%8a , la cual fue cuplida el 29 de ao" el plan del dico fue la reali>ación de la fecundación in vitro teniendo en cuenta el dia%nóstico de su parea$ -
El d8a 3 de unio , a tras de la autori>ación 139655322" se apro@ó una consulta especiali>ada por infertilidad de parea por el !,S" la cual pod8a reali reali>a >arse rse en #ede #edell ll8n 8n"" en la o orp rpor orac ació iónn Salu Saludc dcoo oopp l8n l8nic icaa =uan =uan )uis )uis )ondo?o de la uesta" la cual fue anulada , por lo ue presentó derec
2
-El 22 de unio de 215" ediante la autori>ación o$ 141216972" la E!S apro@ó un trataiento de fertilidad por edio del oit Tcnico ient8fico" el cual pod8a reali>arse en la ciudad de 'o%ot/ en la (nstitución Asociados en Reproducción CuanaG" orden ue fue i%ualente anulada$ Relata" ue para el d8a 23 de unio de 215" encontró en el sistema de la EP '*+P "ue e-iste un documento donde ahora se nie$a el procedimiento procedimiento por cuanto e-iste evidencia "ue no tiene problemas problemas de fertilidad por ende no tendr%a cobertura el procedimiento, procedimiento, y no tiene en cuenta la !ustificación de los especialistas "ue si$uieron dicho procedimiento de inseminación (sic) in vitro para mantener sana y prote$ida al bebe y a ella”. Sostiene, finalente" ue su salud ental
arle el trataiento de aternidad asistidaF aduce ue tiene ue lidiar d8a a d8a con la enferedad de su esposo ade/s con los cuidados dicos ue a niel 8ntio se reuieren en pos de una ida sexual sana$ Se uea la accionante de ue la E!S se “ crea con el derecho de privarlos como familia a tener un hi!o en el seno de su ho$ar, ho$ar, marcando marcando una diferencia absurda y discriminatoria por la salud de su esposo "ue los coloca en infe inferi rior orid idad ad fre frente nte a los los de dem. m.ss co coti ti/a /ant ntes es y fre frente nte a la soci socied edad ad colombiana”. -
2. !ndamentos "!#$dicos de la solicit!d de t!tela (noca la actora la protección de su derec
a el derec
3. Solicit!d de la t!tela Solicita la accionante" ue se ordene a la E!S Saludoop la reisión a una cl8nica de fertilidad donde le practiuen a la parea" sin nin%Hn costo ,los procediientos de fecundación fecundación in vitro con laado preio de seen para eitar 3
la trasisión del B(C$
%. &es'!esta de la entidad demandada )a E$!$S$ accionada" a tras de su directora seccional" anifestó ue la accionant accionantee se encuentra encuentra afiliada afiliada a dic
ar de todos los sericios de salud ue se prestan$ A%re%ó" ue el procediiento de fertili>ación in vitro con laado de espera para eitar trasisión de irus B(C: 0i tiene una efectiidad del 5J a 6JF 0ii est/ excluido del !,SF 0iii tiene un costo eleado$ Iinalente" a%re%ó uee el sist u siste eaa de salu alud est est/ de dest stin inaado a la pre preeenc nciión ón"" curaci racióón re
5 Sentencia de '#ime#a instancia .
#ediante sentencia del 16 de =ulio de 215 el =u>%ado Se%undo !enal #unicipal" con Iunciones de onociiento" de Santa #arta" ne%ó la petición de la acci accion onan ante te po porr co cons nsid idera erarr u uee no ex exis iste te u uln lner erac ació iónn al%u al%una na a los los derec
de las dili%encias o@rantes en el expediente no se desprende ue la incapacidad de procrear por causas externas a la accionante supon%a un %rae atentado o ries%o so@re su ida ,ni ue la falta del trataiento solicitado le %enere consecuencias adersas o peli%rosas para su inte%ridad" por lo ue no se puede sostener ue su derec
el derec
a de todas las personas de iplicar un de@er de a@stención del Estado en relación con actiidades tendientes a su restricción o condicionaiento" no puede lle%ar
ar u o@li%ar a las autoridades estatales a %ara %a rant nti> i>ar ar la ate aterni rnida dadd @iol @ioló% ó%ic icaa de al%u al%uie ienn cu cuan ando do sus sus co cond ndic icio ione ness %enticas o
a por su continuidad " en esa edida" no se puede 4
interrupir so pena de desconocer el principio de eficiencia en la prestación$ En este caso" el ipediento de la accionante para procrear no es la causa de infertilidad o un s8ntoa o consecuencia de otra enferedad ue afecte su salud" sino ue o@edece a una causa externa a su condición f8sica" lo anterior considerando ue la dificultad para ello o@edece a ue el esposo de la accionante padece de B(C positio ue lo ue se pretende es eitar ue ella su futuro @e@ se conta%ien" ra>ón por la cual precisaente solicitó el trataiento de fertili>ación in vitro con laado de seen$ -
)a sentencia de priera instancia concluó , ue no se puede for>ar u o@li%ar a la E$!$S$ E$!$S$ accionada a autori>ar este procediiento cuando su ne%atia no pone en peli%ro el derec
6. Sentencia de se(!nda instancia El 29 de a% a%os osto to de 2 215 15"" el =u>% =u>%ad adoo Se%u Se%und ndoo !ena !enall de dell irc ircui uito to co conn Iunciones de conociiento de Santa #arta , resolió odificar la sentencia proferida el 16 de ulio de 215 por el ue> de priera instancia" tutelando el derec
7. )#!e*as +!e o*#an en el e,'ediente *entro del expediente contentio de la presente acción de tutela se encuentran,coo prue@as releantes" las si%uientes: Acta de unta dica de D+1#(,SA)+* de fec
K K • •
enero de 215$ op opia ia de de exa exaen en ddee la@o la@ora rato tori rioo de fe fec
5
K • •
K • •
K •
K K
opiaa de opi de rep repor orte te di dico co de fec< fec
adas$
. Act!acin '#ocesal. inc!lacin inc!lacin a la E)S Ca0esal!d #ediante escrito fec
o de 216" la Sala uarta toó la si%uiente decisión:
“' trav&s del *ecreto 013 de 2140, el 5inisterio de alud y Protección oci o cial al,, esta establ blec eció ió un unaa seri seriee de medi medida dass en enca cami mina nada dass a $a $ara rant nti/ i/ar ar la continuidad en el ase$uramiento para los afiliados al r&$imen de se$uridad social en salud, frente a circunstancias circunstancias e-cepcionales "ue pueden afectar la operación normal de las Entidades Promotoras de alud, entre ellas, la li"uidación decretada por la uperintendencia acional de alud7 's%, el art%culo 8 del mencionado *ecreto *ecreto dispuso9 “:arant%a de la continuidad en la prestación de los servicios de salud7 as as Entidades Promotoras Promotoras de alud receptoras receptoras de afiliados asi$nados, a "uienes la Entidad Promotora de alud de donde provienen ;es hubiese autori/ado procedimientos o intervenciones "ue a la fecha de asi$nación no hayan sido reali/ados deber.n repro$ramarlos repro$ramarlos dentro de los 01 d%as si$uientes a la asunción de la prestación de los servicios, siempre y cuando no se pon$a en ries$o la vida del paciente, caso en el cual deber. $aranti/arla oportuna atención7
6
En el caso de servicios no incluidos en el Pian de bli$atorio de alud "ue deban prestarse en virtud de fallos de tutela, la Entidad receptora $aranti/ar. la continuidad del tratamiento, sin re"uerir tr.mites adicionales al afiliado7” En ese conte-to, la uperintendencia acional de alud de alud, profirió profirió la
7 ?1172317448@47 Posteriormente, la uperintendente *ele$ada para la upervisión institucional, profirió la
?11741788@67 ?11741788@67 En este entendido, frente a la nueva situación !ur%dica "ue afronta aludcoop EP en li"uidación, la continuidad en el acceso a los servicios de salud para sus afiliados debe ser $aranti/ada por +afesalud EP, entidad "ue fun$e fun$e en la actualidad como receptora receptora del usuario7 Por las ra/ones e-puestas, teniendo en cuenta el compromiso compromiso de derechos derechos fundamentales de especial atención "ue merece la accionante, y cons co nsid ider eran ando do "u "uee +a +afe fesa salu ludd EP EP no est. est. vinc vincul ulad adaa a este este proc proces eso, o, se orde ordenar nar.. a la ecre ecretar tar%a %a :enera :enerall de la +orte +orte +onsti +onstituc tucion ional, al, pon poner er en cono co noci cimi mien ento to de la empr empres esaa de salu saludd +a +afe fesa salu ludd EP EP el co cont nten enid idoo de del l e-pediente de tutela de la referencia, para "ue dentro de los tres (0) d%as si$uientes a la notificación del presente presente auto, esa entidad se pronuncie pronuncie acerca de las pretensiones de la acción de tutela planteada7 e ord orden enaa a la e ecr creetar% tar%aa :ene :enera rall de esta esta +o +orp rpor orac ació iónn po pone nerr en conocimiento de la empresa de salud +afesalud EP, sucursal anta 5arta, el contenido del e-pediente e-pediente de tutela de la referencia, referencia, para para "ue dentro de los tres (0) d%as si$uientes a la notificación del presente auto, esa entidad se G pronuncie pronuncie acerca de las pretensiones pretensiones de la acción de tutela planteada planteada. Bencido el trino otor%ado" la epresa afeSalud no se
o presente dentro del proceso de la referencia$
. Inte#encin del )#oc!#ado# ene#al de la Nacin En eercicio de las facultades constitucionales esta@lecidas en los nuerales 2;$ 7;$ del art8culo 277 de la " as8 coo en el nueral 5;$ del art8culo 279" el !rocurador &eneral de la ación interino en el presente proceso" tras estia estiarr ue la E!S accion accionada ada no ulnera ulnera los derec< derec
accionante" de@ido a la ne%atia de la E!S de autori>ar el trataiento I$($B$ ordenado por el dico tratante" cuando esta es la Hnica alternatia para lo%rar la reproducción
ones las si%uientes: onfore
a la priera postura ue
a@a el trataiento para ciertas eentualidades" la tutela de@er8a dene%arse" toda e> ue" se%Hn considera el !rocurador" a la accionante 0i no se le inició la I$($B$ en nin%Hn oento por lo tanto no se estar8a iolando el principio de continuidad 0ii actualente" se le est/ %aranti>ando la la ida" la salud la inte%ridad personal" personal" incluendo incluendo la salud sexual reproducti reproductia$ a$ En ese sentido" la ista fiscal est/ de acuerdo rdo con el ue> de se%unda instancia en cuanto autori>ó acopa?aiento psicoló%ico para la actora" especialente de cara a los estados de depresión ue
ue" a su uicio" 0i no es una sentencia inculante para el Estado olo@iano" ade/s 0ii iplica una axiolo%8a contraria a la arta !ol8tica de 11" por cuanto se entender8a a la vida huma hu mana na co como mo un unaa circ circun unst stan anci ciaa ma mani nipu pula labl blee de form formaa arti artifi fici cial al pa para ra satisfacer los propios propios deseos, en especial, a trav&s de un procedimiento procedimiento "ue por re$la re$la $eneral implica el el descarte de embriones humanos7” humanos7” Iinalente, su%iere el !rocurador ue la alternatia de la adopción es una opción ra>ona@le para este caso" no siendo ipediento el ser portador de B(C$ -
14. )#!e*as solicitadas 'o# la Co#te Constit!cional C onstit!cional on la finalidad de dar aor claridad a los
o de 216 ordenó la suspensión de trinos
8
“Primero. Por Secretaría General, ofíciese a la doctora Ladys Astrid Teller Beleño, Ginecóloga General, en la ciudad de Santa arta, !"or#oración $PS Saludcoo#. Avenida Avenida Li%ertador n&mero '()*+- #ara ue en el t/rmino m01imo de cinco !2- días, informe #or escrito a esta Sala de 3evisión lo siguiente4 5n u/ consiste la t/cnica de fertili/ación de fertili/ación in vitro 1. vitro con lavado de semen recomendada a la #aciente 111 uien es #are6a de un #aciente 7$8 #ositivo. 5n u/ casos es#ecíficos se recomienda y cu0l #uede ser s er en el su#uesto de la #aciente mencionada, su nivel de efectividad y /1ito. 51#liue a la "orte, si se trata, en el caso es#ecífico de la señora 2. Angulo 9ern0nde:, del &nico tratamiento #ro%a%le #ara evitar el riesgo de contagio del 7$8 ue #adece su es#oso o si e1isten otras alternativas tera#/uticas de re#roducción asistida com#ati%les con esa circunstancia. Segundo. Por Secretaría General, ofíciese al doctor ;uan "arlos endo:a miem%ro de la
= #iso en Bogot0-, #ara ue nuevamente #reste su cola%oración a la "orte "onstitucional en un informe en el ue e1#liue a esta Sala !i- cu0l es el riesgo de la conce#ción natural en #are6as ?eterose1uales con 7$8@ !ii- si la t/cnica de inse insemi mina naci ción ón in vitr vitroo co conn seme semenn trat tratad ado, o, !o lavado- reduce, y en u/ #orcenta6e, el riesgo de transmisión del 7$8 en #are6as ?eterose1uales serodiscordantes en las ue el ?om%re es 7$8 #ositivo y la mu6er 7$8 nega negati tivo vo y !iii !iii-- si e1 e1is iste te en "olo "olom% m%ia ia evid eviden enci ciaa cien cientí tífi fica ca,, #ro% #ro%ad adaa y contrastada, frente a este ti#o de intervenciones. 5l informe de%er0 #resentarse dentro de los die: días siguientes a la notificación de este auto. Tercero. rcero. Por Secret Secretarí aríaa Genera General,l, ofície ofíciese se a los doctor doctores es 3icard 3icardoo 3ueda 3ueda S0en:, Andr/s Guti/rre: A#aricio y 5duardo "astro 7alderrama, miem%ros del eui#o de es#ecialistas del "entro de 9ertilidad 3e#rotec en la ciudad de Bogot0 !carrera ) n&mero ** **)'+)'+- #ara ue #resten su cola%oración a la "orte "onstitucional en un informe en el ue e1#liuen a esta Sala lo siguiente4 i. ii.
iii.
"u0les #ueden ser las alternativas re#roductivas de las #are6as 7$8 discordantes@ Si la t/cnica de fecundación in vitro con lavado de semen, reduce realmente, o elimina, los niveles de trasmisión de la infección madre) ?i6o. Si la t/cnica de re#roducción ?umana asistida m0s recomenda%le cuando no e1iste #atología re#roductiva, #ara a#licar con lavado de semen es necesa necesaria riament mentee la fecundación in vitro o #uede ser tam%i/n la inseminación intrauterina@
9
iv. iv.
v.
Si el nivel de la carga viral en #acientes con 7$8 #ositivo, !si es detecta%le o indetecta%le- es determinante #ara el #rocedimiento de lava lavado do semi semina nall y #o #ost ster erio iorr in vitr vitroo con miras a minimi:ar riesgos@ 9inalmente, se sirvan descri%ir sucintamente cómo se desarrolla el #roceso com#leto de la inseminación in vitro con lavado seminal, con co n el fin fin de de dete term rmin inar ar si se trat trataa de do doss #roc #roced edim imie ient ntos os inde# nde#eendie ndient ntees o si co conf nfoorma rman un solo solo mo mome ment ntoo clíni línicco, llev0ndose a ca%o el mismo día de manera con6unta.
5l informe de%er0 #resentarse dentro de los die: días siguientes a la notificación de este auto. "uarto "uarto.. Crdena Crdenarr al 6ue: 6ue: de #rimera #rimera instan instancia cia,, ;u:gad ;u:gadoo Segundo Segundo Penal Penal unici#al de Santa arta, ue en el #la:o de tres !=- días contados a #artir de la notificación del #resente auto, #onga en conocimiento del señor yyy, el contenido de la acción de tutela de la referencia #ara ue se #ronuncie so%re los ?ec?os y las #retensiones allí contenidas, y res#onda adem0s el siguiente cuestionario4 D"u0l es el estado civil del señor yyy@ DEe estar casado o en unión li%re, indicar con ui/n tiene dic?a relación, desde cu0ndo, y si la misma est0 vigente@ b.
Fuinto4 Fuinto4 "omisionar "omisionar al ;u:gado ;u:gado Segundo Segundo Penal unici#al unici#al de Santa arta #ara ue dentro de los tres ! = - días siguientes a la notificación del #resente auto, cite a la demandante uien %a6o la gravedad del 6uramento, de%er0 res#onder las siguientes #reguntas4
10
1.
2.
$ndiue si actualmente se encuentra vinculada la%oralmente y a cu0nto ascienden sus ingresos económicos 6unto con los de su es#oso o com#añero. Ee ser #osi%le ane1e documento ue así lo indiue . "u0les son sus o%ligaciones #ersonales y familiares. Para ello de%er0 señalarlos de manera discriminada !#ersonas a cargo, arrendamiento, educación, servicios #&%licos, alimentos, vestuario, deudas con entidades financieras, etc-.
**. 3elación de #rue%as reci%idas Eentro del t/rmino indicado, se reci%ieron en la "orte "onstitucional, las siguientes #rue%as4 *. 3es#ue 3es#uesta sta de la Eoctor Eoctoraa Ladys Ladys Astri Astridd Teller ller Beleño Beleño.. Gineco Ginecolog logía ía y C%stetricia. /dica tratante de la accionante. En +!e consiste la tcnica de e#tiliacin In it#o con 8aado de semen9 en +! casos es'ec$0icos es'ec$0icos se #ecomien #ecomiendan dan : c!;l '!ede se# s! niel de e0ectiidad : ,ito< Respuesta: Es una de las >&cnicas de Aertili/ación 'sistida, "ue consiste en e-traer el ovocito femenino para fecundarlo fuera del or$anismo de la mu!er, con espermato/oides obtenidos previamente del hombre, (en este caso sometidos con antelación a la >&cnica de avado de emen) y lue$o implantarlo en la cavidad uterina7
Esta t&cnica tiene varios varios pasos, los cuales les informo informo a continuación9 continuación9 • e reali reali/a /a estimu estimulac lación ión ov. ov.ric rica, a, con medica medicamen mentos tos espec% espec%fic ficos os para para dicha función7 • Punción ov.rica, para e-traer el óvulo, ovocito, ovocito, previamente previamente estimulado, "ue debe ser de apro-7 43 a 4? mm7 • =nseminación de los ovocitos, con el espermato/oide previamente lavado y esco$ido, (me!or calidad, mayor movilidad movilidad y sin presencia presencia de virus)7 • +ultivos de embriones in vitro, en un t&rmino apro-imado entre 0 y 6 d%as en incubadoras especiales7 • >ran ansf sfer ereenc ncia ia embr embrio iona nari riaa B d%as d%as de desp spu& u&ss de la =nse =nsemi mina naci ción ón,, se implantan en el Ctero, se reali/a por v%a transcervical sin anestesia7 El porcenta!e porcenta!e de efectividad efectividad var%a de acuerdo acuerdo a la edad de la paciente7 En mu!eres mu!eres menores menores de 03 años de 1D7 1D7 5u!eres 5u!eres entre 03 y 0B años es de 2B@06D7 2B@06D7 5u!eres 5u!eres entre 0? y 1 años es de 21 a 26D7 26D7 5u!eres 5u!eres mayores de de 1 años es de 41 a 40D7 40D7
11
Lavado de semen >&cnica "ue se utili/a para separar el Espermato/oide del %"uido eminal, por medio de la +entrifu$ación en *iferentes *iferentes :radientes de concentración (:radientes de *ensidad de Pureperm), m&todo "ue se reali/a a temperatura ambiente en un tiempo determinado de 21 a 01 minutos, lue$o de reali/ado el proceso , se toma la fracción seminal restante restante y se somete a una prueba de P+< (reacción (reacción en cadena de Polimerasa, t&cnica "ue amplifica el material $en&tico del irus, irus, si lo hubiera y permite detectar su presencia) presencia) o sea , es una prueba para detectar si e-iste presencia de virus en la muestra obtenida7 i la P+< resulta positiva, se tendr%a "ue reali/ar nuevo lavado de la misma muestra, hasta conse$uir minimi/arla o ne$ativi/arla "ue por lo $eneral se lo$ra en un 83 a 8BD de ausencia de virus7 i la prueba de P+< resulta ne$ativa, la muestra o espermato/oide estar%a apto ap to pa para ra real reali/ i/ar ar la =nse =nsemi mina naci ción ón77 (Esco (Esco$i $ien endo do el de me!o me!orr ca cali lida dad, d, movilidad, y ausente de virus). E5E9 est. compuesto en un 81D de l%"uido o plasma seminal, y un 41D de espermato/oides y otras c&lulas desprendidas del epitelio de los conductos e-cretores o bien productos del istema =nmune como son los infocitos >, macrófa$os y otros7 CTA9 CTA9 a proba babi bili liddad de con ontta$ a$io io co conn esta esta >&c >&cnica nica,, dism dismiinu nuye ye $randemente, pero no lo eliminan en su totalidad7 e estima "ue el porcenta!e porcenta!e de conta$io oscilar%a en un 17114D7 a accionante --- es una paciente sana , sin contraindicaciones contraindicaciones para embara/o y con deseos de fertilidad, con pare!a =F positiva, la t&cnica de fertili/ación in vitro es una de las posibilidades para disminuir el ries$o de conta$io, pero e-isten otras t&cnicas dentro de la reproducción asistida "ue tambi&n pudieran reali/arse, una de ellas ser%a la =nseminación 'rtificial 'rtificial (=') la cu cual al co cons nsis iste te en inye inyect ctar ar en ca cavi vida dadd uter uterin inaa el espe esperm rmat ato/ o/oi oide de , previamente previamente lavado, y esco$ido, por medio de una sonda especial, sin anestesia en periodo de ovulación (previa estimulación ov.rica), pero debe tener como condición especial el "ue la paciente ten$a las >rompas de Aalopio totalmente permeables, y sin alteraciones en cavidad uterina, esta ser%a la t&cnica m.s sencilla7 sencilla7 tra t&cnica de reproducción asistida, ser%a el =+=, "ue consiste en la =nyección =ntracistoplasm.tica =ntracistoplasm.tica del espermato/oide, es la prueba m.s comple!a, pero creo "ue de me!ores resultados, "ue ser%a de me!or e-plicación por un e-perto en fertilidad7” fertilidad7” 2. &es'!esta del Docto# =!an Ca#los >endoa &e'#od!ccin H!mana.
.
Asoc Asocia iaci cin n de
12
C!;l es el #ies(o de la conce'cin nat!#al en 'a#e"as hete#ose,!ales con IH< -
“Entendiendo la pre$unta en el conte-to de la comunicación como el ries$o de transmisión del =F de uno a otro miembro de la pare!a en una pare!a heterose-ual "ue intente lo$rar un embara/o mediante concepción natural, el ries$o ries$o se ha calculad calculadoo entre entre el 174 D a un 170 D por relac relación ión se-ual se-ual no prote$ida prote$ida en una pare!a estable, estable, monó$ama sin abuso de dro$as dro$as intravenosas y "ue no participen en nin$una otra actividad de alto ries$o para la infe infecc cció ión, n, teni tenien endo do en cu cuen enta ta "u "uee esto estoss va valo lore ress esti estima mado doss ca camb mbia iann dependiendo de diferentes factores "ue incluyen el tiempo de e-posición ( es deci de cirr, nu nume merro de relac elacio ione ness se-u se-ual ales es)), si el co cont nta$ a$io io es de ho homb mbrre seropositivo seropositivo a mu!er serone$ativa serone$ativa o de mu!er seropositiva seropositiva a hombre serone$ativo, serone$ativo, concentraciones plasm.ticas plasm.ticas de =F en el miembro miembro de la pare!a pare!a infect infectado ado,, pres presenc encia ia de otras otras enferm enfermeda edades des se-ual se-ualmen mente te transm transmisi isible bles, s, infección, abrasión o inflamación en el .rea $enital, tipo de contacto se-ual ( oral, anal o va$inal) y si el individuo afectado est. recibiendo recibiendo tratamiento o no7 na publicación reciente estima el ries$o desde el 171? D al 470?, valores valores tambi&n cambiantes dependiendo de los factores mencionados anteriormente7” Si la tcnica de inseminacin in it#o con semen t#atado9 ?o laado@ #ed!ce9 : en +! 'o#centa"e el #ies(o de t#ansmisin del IH 'ositio en 'a#e"as se#odisco#dantes en la +!e el hom*#e es IH 'ositio : la m!"e# IH ne(atio -
.
“E-isten tratamientos reali/ados mediante inseminación, donde el semen es colocado en el cuerpo de la mu!er esperando "ue la fertili/ación se lo$re de forma natural (=n vivo) y la fertili/ación in vitro donde los óvulos son e-tra%dos del cuerpo femenino con el fin de "ue la fertili/ación de lo$re de forma e-tracorpórea e-tracorpórea por lo cual se denomina in vitro7 vitro7 Fecha esta aclaración y de acuerdo acuerdo con la literatura disponible desde el año 2116 la '<5 ('sociación 'mericana de 5edicina
in vitro es una t&cnica se$ura para la prevención de la transmisión, al$unos afirman "ue aCn no se puede demostrar "ue con esta metodolo$%a se elimina completamente el ries$o de conta$io considerando "ue aun la evidencia es limitada7” E,iste en Colom*ia eidencia cient$0ica9 '#o*ada : cont#astada9 0#ente a este ti'o de inte#enciones<
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“En +olombia al$unos autores han publicado art%culos de revisión sobre el tema pero "ue yo cono/ca no "ue conten$an evidencia cient%fica, probada y contrastada7” 3.
>iem*#os del E+!i'o de Es'ecialistas del Cent#o de e#tilidad. &e'#otec.
D"u0les son las alternativas re#roductivas de las #are6as 7$8 discordantes@ “5n la sero)discordancia 7$8, donde el varón es el infectado, las o#ciones re#roductivas son4 la ado#ción y la inseminación con semen de donante, siendo /stas las t/cnicas ue aseguran a%olir el riesgo de transmisión del 7$8. La inseminación intrauterina con lavado de es#ermato:oides y la fecundación in vitro con lavado de es#ermato:oides reduce el riesgo de transmisión.H Si la t/cnica de fecundación in vitro con lavado de semen, reduce realmente, o elimina, los niveles de transmisión tran smisión de la infección madre)?i6o.
-
5l lavado de semen !t/cnica do%le sIim)u# y gradientes- reduce el +J del virus en muestra muestra seminal. seminal. Sin em%argo, em%argo, des#u/s del lavado lavado seminal 2)*+J de las muestras #ueden a&n contener virus residuales. A #esar de ello en m0ss de K+ m0 K+++ ++ ca caso soss re#o re#ort rtad ados os en la lite litera ratu tura ra,, no ?ay ?ay evid eviden enci ciaa de transmisión del virus a la madre o al ?i6o, #osterior al lavado seminal, inde inde#e #end ndie ient ntem emen ente te de la t/cn t/cnic icaa de re#r re#rod oduc ucci ción ón asis asisti tida da util utili: i:ad ada4 a4 inseminación intrauterina o fecundación in vitro. )Si la t/cnica t/cnica de re#roducci re#roducción ón ?umana asistida asistida m0s recomenda% recomenda%le le cuando no e1iste #atología re#roductiva, #ara a#licar con lavado de semen es necesariamente la fecundación in vitro o #uede ser tam%i/n la inseminación intrauterina. “o ?ay estudios ue demuestren ue la reali:ación de fecundación in vitro, cuando no ?ay #atología re#roductiva, disminuya en mayor medida el riesgo de transmisión viral al com#ararla con la inseminación intrauterina cuando se utili:a semen lavado.H
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Si el nivel de carga viral en #acientes con 7$8 #ositivo, !si es detecta%le o indetecta%le- es determinante #ara el #rocedimiento de lavado seminal y #osterior in vitro con miras a minimi:ar minimi:ar riesgos . -
“La recomendación de las sociedades de medicina re#roductiva a nivel mund mundia iall es ue ue el nive nivell de ca carg rgaa vira virall si es de dete term rmin inan ante te y de de%e %erí ríaa o#timi:arse !carga viral menor a *+.+++ co#ias y recuento de "E( mayor a =2+- y así disminuir el nivel de carga viral en semen antes de #roceder al lavado seminal. Para reali:ar la t/cnica de lavado de semen se utili:a es#erma.
+J a =++ gravedades durante =+ minutos. 5l #ellet es removido y se le adicionan = ml de medio de cultivo, se #rocede a un nuevo lavado y cent centri rifu fuga gaci cióón a (++ gra gravid vidad ades es #o #orr *+ minu minuto toss, se desca escart rtaa el so%renadante. Se adiciona * ml de medio y se incu%a a =" durante * ?ora, inclinado a (2 #ara #ermitir ue los es#ermato:oides móviles se des#lacen ?asta la su#erficie MsIim)u#M. La muestra resultante #uede utili:arse %ien sea #ara $nseminación intrauterina o #ara fecundación in vitro.H (. Eeclarac Eeclaración ión de la accionan accionante te y su com#añe com#añero ro ante el el 6ue: de #rimera #rimera instancia. Prue%as a#ortadas 5n relación con la declaración 6urada rendida ante el ;u:gado Segundo Penal unici#al con 9unción de "onocimiento de la ciudad de Santa arta, de conformidad con lo comisionado #or la Sala "uarta de 3evisión de la "orte "onstitucional , , me medi dian ante te auto auto de fec? fec?aa ** de de mar:o mar:o del del #resente año, en el ue ordenó citar a la demandante , a fin de contestar algunas #reguntas referidas a su situación #ersonal y económica, la Sala #resenta el siguiente informe reci%ido reci%ido dentro del t/rmino #ro%atorio4 #ro%atorio4 A la #regunta relacionada con su vinculación la%oral e ingresos económicos, #ersonas a cargo, gastos mensuales, #ago de servicios, etc, res#ondió4 “actualmente me encuentro la%orando con la em#resa "CC57A 5PS, e6erciendo el cargo de 56ecutivo de Atención $ntegral, con un salario de un millón sesenta y nueve mil #esos !N *.+K.+++ m.l.v.-. i es#oso la%ora en do doss inst instit ituc ucio iones nes ed educ ucat ativ ivas as #o #orr t/rm t/rmin inos os de defi fini nido doss a *+ me mese ses, s, devengando un salario total de tres millones veinte mil #esos !N=.+'+.+++m.l.v. ane1an com#ro%antes de #ago. P35G<TAEC4 "u0les son sus o%li o% liga gaci cion ones es #e #ers rson onal ales es y famil familia iare ress Para Para ello ello de de%e %er0 r0 seña señala larl rlos os de manera manera discri discrimina minada da !#erso !#ersonas nas a cargo, cargo, arrend arrendami amient ento, o, educac educación ión,, servicios #&%licos, alimentos, vestuario, deudas con entidades financieras, 15
etc-. 35SPCE$O4 tenemos un #romesa de com#ra y venta de una me6ora la cual se est0 #agando #or un valor de uinientos mil #esos N 2++.+++m.l.v., mi es#oso est0 ?aciendo una es#eciali:ación en Administración de $nform0tica con la
+.+++-, #or la #atología o diagnóstico de mi es#oso su alimentación es e1tremadamente es#ecial nos gastamos a#ro1imadamente un millón de #esos N *.+++.+++-, tenemos como #ersonas a cargo a nuestros #adres a los cuales le damos una asignación mensual de trescientos mil #esos !N=++.+++- a cada uno, gastos financieros entre los dos #agamos a#ro1imadamente dos millones !N'.+++.+++- y en vestuario, #or el tra%a6o de mi es#oso ue de%e estar %ien #resentado tenemos un gasto de cien mil #esos !N*++.+++-, adem0s teng tengoo los los ga gast stos os de tras trasllad ados os a la ciud ciudaad de Barra arran nui uill llaa #ara ara trat tratam amie ient ntos os #o #orr un ac acci cide dent ntee la%o la%ora rall en el cual cual teng tengoo ru#t ru#tur uraa de ligamentos y meniscos en rodilla i:uierda, ya ue la A3L me autori:a el traslado en %us ur%ano y solo me da cincuenta mil #esos !N2+.+++-, ya ue tengo dos cirugías y siem#re voy con acom#añante ue no me lo #agan.H Se reci reci@i @ióó i%ua i%ual len ente te de decl clara araci ción ón urad uradaa de dell espo esposo so de la acci accion onan ante te , inculado al proceso mediante auto de fec?a ** de mar:o del #resente año, en el ue se ordenó #oner #oner en su conocimiento el contenido de la acción de tutela de la referencia , #ara ue se #ronunciara so%re los ?ec?os y las #retensiones , res#ondiera un cuestionario relacionado con su estado civil, su estado de salud, su relación la%oral y e1#usiera su conocimiento y alca alcanc ncee ac acer erca ca de dell #roc #roced edim imie ient ntoo ue ue soli solici cita ta su co com# m#añ añer eraa 11 111, 1, accionante en la tutela.
5l señor yyy res#ondió lo siguiente4 siguiente4 “Sí com#arto las reclamaciones de mi com#añera #ermanente. 8emos reali:ado todo el #roceso 6untos con la intención de llevar a ca%o la fertili:ación in vitro en consenso ?emos %uscado todas las ayudas y asesorías #osi%les so%re el tema y cu0l de%ería ser el #rocedimiento a seguir tanto en la #arte de re#roducción como en la #arte legal, la cual como es un tema desierto, nos ?a tocado recurrir a asesorías con m/dicos es#ecialistas en infectología como es el caso del Eoctor AB3A8A QAT$5, QAT$5, el Eoctor 5R5F<$5L G
de alg&n tr0mite adelantado #or el señor yyy ante su 5PS #ara reali:ar la #rue%a de lavado de semen. 35SPCE$O4 sí adelante tr0mite ante mi 5PS, #ero fue negado mediante "T" >='>= de "CC57A "CC57A 5PS 5PS de fec?a ' de diciem%re del '+*2, en el cual indican la negación del #rocedimiento manifestando M#aciente femenina de =2 años de edad con 7$8, deseo re#roductivo en #are6a serodiscordante, en tratamiento con antirr antirretr etrovi oviral rales, es, #are6a #are6a negati negativa, va, con #ermea #ermea%il %ilida idadd tu%0ri tu%0rica ca normal, normal, ?ormona ?ormonalme lmente nte sin altera alteració ción. n. Pare6a Pare6a reuie reuiere re tratam tratamien iento to T$3A T$3A alta alta com#le6idad, como &nica vía de o#ción de em%ara:o, Se anula. Lo anterior constituye una e1clusión de la resolución 22'* del '+*= articulo *' =.(. tratamiento #ara la infertilidad. "on esto demuestro ue la negación no concuerda con lo solicitado mediante el "T", dado ue yo soy el ue tengo el diag diagnó nóst stic icoo ma mass no mi es#o s#osa, sa, ade dem0 m0s, s, ue ue no es #ro #ro%le %lema de infertilidad. 5sta es la &nica actuación ue ?e reali:ado con mi 5PS, en ue me negaron el tratamiento a seguir. A#ortan como #rue%a res#uesta "T" de la 5PS "CC57A.H -(%ualente se aportaron los soportes econóicos de la accionante su copa?ero" correspondientes a la si%uiente relación: 1$ olillas de nóina de los eses de fe@rero ar>o de 216 correspondiente al pa%o ensual de la accionante por alor ue oscila entre L1$175$666 L 1$177$656$ En a@os casos los descuentos por aportes a salud" pensiones" se%uros 0entre los ue se inclue el pa%o de un S,AT S,AT una cuota financiera suan 57$557$ !or lo ue el proedio deen%ado neto es de L 55$ . 2$ Se aportó i%ualente un extracto de tareta de crdito 0#astercard a 000con un pa%o 8nio de no@re de la accionante con un cupo de L3$12 . L715$517$ 3$ +n extracto de tareta de crdito Bisa 0'anco olpatria a no@re de la acci accion onan ante te co corr rres espo pond ndie ient ntee al es es de ar> ar>oo co conn un cu cupo po tota totall de L2$9$. 4.opro@ante de pa%o de fe@rero ar>o de 216" correspondiente a la nói nó ina na de dell co cole le%i %ioo Atene teneoo #ode #odern rnoo do dond ndee tra@ tra@a aaa co coo o do doce cent ntee el copa?ero de la deandante ,en el ue consta un in%reso salarial de L 1$5$" un solo descuento por se%uridad social por L 12$" lo ue arroa un in%reso neto de L1$39$$ 5.opro@ante de pa%o del es de fe@rero de 216 de otro plantel educatio" de naturale>a pH@lica donde ta@in tra@aa el esposo de la accionante" con un in%reso ensual de L 1$71$636 descuentos por alor de L176$576F para un in%reso neto de L1$534$6$ 17
6.Extracto de la tareta de crdito 0'ancolo@ia del esposo de la accionante con un cupo total de L 5$2$$ 7.)os %astos %astos corresp correspond ondien ientes tes a los seric sericios ios pH@ pH@lic licos os 0acued 0acueduct ucto" o" %as doiciliario ener%8a telefon8a fia ascienden a un proedio de L19 0$ ensuales$
II. CBNSIDE&ACIBNES CBNSIDE&ACIBN ES DE 8A CB&TE 1. Com'etencia Es copetente esta Sala de la orte onstitucional para reisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela tutela de la referencia" de conforidad conforidad con lo dispuesto en los art8culos 96 241" nueral o$" de la onstitución !ol8tica en concordancia con los art8culos 31 a 36 del *ecreto 251 de 11$
2. )#o*lema "!#$dico : temas a #esole# )a accionante interpone acción de tutela solicitando la reali>ación de una tcnica de aternidad asistida denoinada fecundación in vitro con lavado de semen" por ser su copa?ero peranente portador del irus B(C$ *eanda el aparo a sus derec
ado por el dico tratante,ue se encuentra por fuera del !,S$ !ara su resolución de@er/ la Sala reiterar los contornos del derec
ar el caso concreto a la lu> de la urisprudencia contenida en las sentencias T- 274 de 215 T-529 de 214" precisar nueas su@ re%las en relación al consentiiento inforado en los supuestos de trataientos de aternidad asistida$ Se anali>ar/n en el caso concreto las prue@as alle%adas por el %rupo de dicos reueridos , para finalente resoler de conforidad con todo el aterial aportado$
3. 8a se(! se(!#i #ida dad d soci social al : el de#e de#ech choo a la sal! sal!d9 d9 0!nda 0!ndame menta ntali lida dad d : co*e#t!#a2 2 onsideraciones expuestas i%ualente por este despac
)a se%uridad social se encuentra consa%rada expresaente en el art8culo 49 de la o ons nsti titu tuci ción ón !ol8 !ol8ti tica ca"" el cu cual al le reco recono noce ce la do do@l @lee co cond ndic ició iónn de de:: !i“derecho irrenunciable”" ue se de@e %aranti>ar a todos los
ca la le$ onforee con su con onfor confi% fi%ura uració ciónn con consti stituc tucion ional" al" la urisp urisprud rudenc encia ia de esta esta orporación orporación
ación" reuiere de un aplio contenido prestacional" ra>ón por la cual exi%e del Estado el dise?o de una estructura or%ani>acional @/sica" esto es" el dise?o de un sistea de se%uridad social inte inte%r %ral al “orientado a procurar el bienestar del individuo y la comunidad mediante la protección de las contin$encias "ue los afecten, en especial, las "ue menoscaban la salud, la inte$ridad f%sica y la capacidad económica” $ onfore con ello" lo
art8culo 4 del iso ordenaiento superior" ta@in" a partir de una do@le confi%uración ur8dica: ?i@ coo sericio pH@lico cua prestación" re%ulación coordinac coordinación ión se encuentra encuentra a car%o car%o del Estado Estado confore con los principios principios de eficie eficienci ncia" a" un unie iersa rsalid lidad ad solida solidarid ridadF adF ?ii@ coo derec
ado a todas las personas en los sericios de prooción" protección recuperación de la isa$ En relación con su faceta de derec
a contenido de la le le" se refie refiere re a la salud salud co co o un “derecho fundamental”" “autónomo e irrenunc irrenunciable iable en lo individu individual al y en lo colectivo” colectivo”" el cual coprende" entre otros eleentos" la prestación del sericio de anera “oportuna, efica/ y con calidad para la preservación, el me!oramiento y la promoción promoción de la salud”$ En punto a la fundaenta@ilidad del derec
adosF " por el otro" !ii- el derec
derec
ón por la cual" en el eento de ue al%uno de estos dos coponentes no resulte satisfec
%. 8os t#atamientos de 0e#tilidad a la l! de la "!#is'#!dencia i(ente hasta 241% )a urisprudencia relatia 9 al derec
ar la aternidad @ioló%ica de una persona cuo condicionaiento @ioló%ico per se no le perite su %oce ?iii@ en irtud de la li@ertad de confi%uración le%islatia" era posi@le la exclusión del !,S de los trataientos de fertilidad" es decir" se trata@a de un eercicio le%8tio del desarrollo de dic
ó al%unos casos en los ue se
ón cient8fica ue sustente dic
a le%8tia de la continuidad en la prestación del sericio de salud" no era peritido a las E!S suspender los trataientos de fertilidad a iniciados" a pesar de ue no tuieran la o@li%ación de suinistrarlos 12$ (%ualente prote%ió en su oento 8 Sentencia T- 226 de 21" T-97 de 29" T-46 de 27" T-525 de 211" entre otras$ 9 Sentencia T-226 de 21" entre otras$ 10 Sentencia 10 Sentencia T-752 de 27: “(G) cuando se trata de tratamientos para la infertilidad, la +orte ha considerado la improcedencia de la acción de tutela por considerar "ue no e-iste violación de derechos fundamentales y adem.s por"ue la e-clusión "ue de dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan bli$atorio de alud constituye el le$%ti mo desarrollo de la facultad de confi$uración le$al, "ue es totalmente coherente coherente con la necesidad de implementar un istema de e$uridad ocial en alud "ue se aten$a al principio de universalidad y a su $arant%a a todos los habitantes del territorio nacional”7 11 Al 11 Al respecto er las sentencias T-226 de 21" T -97 de 29" T-572 de 22" T-636 de 27" T- 1 de 24 T- 46 de 27$ 12 Ber 12 Ber sentencias T- 1 de 24" T-746 de 22" T-572 de 22 entre otras$ 21
el de dere rec< c
e>aa so@r so@ree la en enfe fer red edad ad"" ordenando la pr/ctica de ex/enes" con el fin de ue la persona tuiera pleno conociiento so@re su estado de salud" aclarando siepre ue ello no supon8a la reali>ación del trataiento de fertilidad 13.
5. 8a "!#is "!#is'# '#!de !denc ncia ia so*# so*#ee los los de#e de#ech chos os se,! se,!al ales es : #e'# #e'#od od!c !cti tio os9 s9 contenida en las sentencias T-52 de 214% : T-27% de 2415 )as sentencias T -52 de 241% : T- 27% de 2415 ca@iaron la postura aco%ida durante a?os por la orte onstitucional" inter alia en proidencias coo la T46 del 2" la T- 512 de 23" la T- 1 del 24" la T- 636 de 27" la T752 de 27" la T- 46 de 27 la T- 226 de 21$ )a urisprudencia ue epie>a a construirse" apoada en distintos pronunciaientos de or%anisos internacionales"
ora una nuea
o referencia la sentencia a la relación entre el derec
personalidad, a la intimidad personal y familia y a la libertad para fundar se%Hn el oit oit de *erec
ar/n de los isos derec
ones de sexo" ra>a" ori%en nacional o failiar" failiar" len%ua" reli%ión" opinión pol8tica o filosófica$ MM El Estado prooer/ las condiciones condiciones para ue la i%ualdad sea real efectia adoptar/ edidas edidas en faor de %rupos %rupos discriinados o ar%inados$ MM El Estado prote%er/ especialente a auellas personas ue por su condición econóica" f8sica o ental" se encuentren en circunstancia de de@ilidad anifiesta sancionar/ los a@usos o altratos ue contra ellas se coetanG$ coetanG$ El derec
ar" or%ani>ar" con arre%lo a la le" su ida indiidual indiidual social confore confore a sus propias propias opciones conicciones$ )a li@ertad" definida as8" es un derec
ada" for>ada" a torturas torturas ni a tratos o penas crueles" in
se-ual satisfactoria y sin ries$os y de procrear procrear,, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cu.ndo y con "u& frecuencia frecuencia48”$ *e i%ual i%ual fora" fora" se reiti reitióó a lo dispues dispuesto to por la orte orte (ntera (nteraeri erican canaa de *erec
o i%ual referencia a lo esta@lecido por el !ro%raa de Acción de la onferencia (nternacional so@re la !o@lación el *esarrollo" cele@rada en El airo en 14" en el sentido de ue IdJeber%an proporcionarse t&cnicas de fecundación in vitro de conformidad con directrices directrices &ticas y normas m&dicas apropiadasG2 para co@atir la infertilidad" lo ue %uarda estrec
“Partiendo de este amplio reconocimiento, señaló la +orte =*F "ue HIdJel derecho de acceso al m.s alto y efectivo pro$reso cient%fico para el e!ercicio de la autonom%a reproductiva y la posibilidad de formar una familiaI, J se deriva el derecho a acceder a los me!ores servicios de salud en t&cnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para e!ercer las las de deci cisi sion ones es repro produc ucti tivvas "ue co corr rreespo spond ndaan en cad adaa 24 personaK ”7 on fund on funda aen ento to en lo an ante teri rior or"" en la cita citada da pro proid iden enci ciaa se ex ex
ado en la re%ulación de las tcnicas los trat trata aie ient ntos os de repr reprod oduc ucci ción ón
personas ue reuieren fertilidad asistida" a sa@iendas ue el sistea de se%uridad social en salud de@e ser pro%resio$ onstató la aludida sentencia" ue aunue la conseración del euili@rio fina financ ncie iero ro co cons nsti titu tu8a 8a un ar%u ar%ue ent ntoo / /li lido do pa para ra la ex excl clus usió iónn de los los trataientos de reproducción asistida del !lan ,@li%atorio de Salud" ello no si%nifica@a ue no se pudiese aan>ar en su inclusión$ Ade/s" porue resulta@a constitucionalente pro@le/tico antener de anera %eneral ese tipo de exclusionesF es decir" “a pesar de ser ra/onable tal e-clusión del plan de beneficios, hacerlo en todos los casos puede conducir a la vulneración de ciertos derechos fundamentales$G23 )a sentencia T-27% de 2415 " en la isa l8nea islu@rada por la sentencia T-52 5299 de 2 214 14 so@r so@ree la int interp erpret retaci ación de los los derec rec
el caso de arias accionantes ue
ar de una aternidad @ioló%ica$ Se deostró en el proceso ue este %rupo de personas
ar un e@ara>o era a tras de la pr/ctica de la fecundación in vitroG" trataiento excluido del plan o@li%atorio de salud . *e conforidad con lo anterior" teniendo en cuenta ue nin%una de las accionantes conta@a con los recursos econóicos necesarios para practicarse el trataiento ue fue ne%ado por las epresas de salud" solicitaron por 8a de tutela la autori>ación autori>ación de la citada tcnica por parte de las E!S a las cuales se se 23 onsideraciones 23 onsideraciones ertidas i%ualente en la sentencia T-274 T-274 de 215$ 25
encont encontra@ ra@an an adscri adscritas tas$$ En irtu irtudd de lo exp expues uesto" to" la orte orte on onsti stituc tucion ional al efectuó un estudio inucioso so@re los posi@les derec
ado la orte onstitucional so@re el reconociiento" titularidad" naturale>a contenido de los de derec rec
os no deseados" lo ue uiere decir ue cada una de estas cate%or8as posee una defi de fini nici ción ón un co cont nten enid idoo prop propio io pe pero ro pa part rten en de un unaa @a @ase se co coH Hnn 26$ Al respecto" se trao la sentencia T-732 T-732 de 2 en la ue la orte sostuo:
“Esta primera apro-imación nos indica "ue abarcan pretensiones de libertad, "ue e-i$en del Estado abstenciones, pero tambi&n contienen reivindicaciones de tipo prestacional, "ue re"uieren del mismo una acti ac tivi vida dadd co conc ncre reta ta,, las las cu cual ales es de debe ber. r.nn ser ser de desa sarr rrol olla lada dass po porr el le$isl le$islado adorr y la adm admini inistr straci ación ón para para determ determina inarr espec% espec%fic ficame amente nte las prestaciones prestaciones e-i$ibles y las condiciones para acceder a las mismas, las inst instit ituc ucio ione ness ob obli li$a $ada dass a brin brinda darl rlas as y su form formaa de fina financ ncia iaci ción ón,, teniendo en cuenta "ue se debe atender, de modo prioritario, a "uienes m.s lo necesi necesitan tan,, tal y como como sucede sucede con todos todos los derecho derechoss se$Cn se$Cn la 2B !urisprudencia constitucional 7 En esta tarea, tanto el le$islador como la administración deber.n respetar los mandatos constitucionales y los tratad tratados os intern internaci aciona onales les sobre sobre derec derechos hos hum humano anoss ratifi ratificad cados os por +olombia "ue hacen parte del blo"ue de constitucionalidad (art%culo 80 de la +onstitución), n), para lo cual deben tener en cuenta las S entencia T-627 T-627 de 212$ +fr7 Sentencias +fr7 Sentencias 24 Al 24 Al respecto" la Sala reiterar/ la urisprudencia reconstruida en la Sentencia T-636 de 27" T-732 de 2" T-226 de 21" T-595 de 21 T-941 de 211" entre otras$ 25 Sentencia 25 Sentencia T-732 de 2$ 26 Qde$ 26 Qde$ 27 Ber 27 Ber Sentencias T-16 de 27 so@re el derec
interpretaciones interpretaciones "ue los ór$anos ór$anos autori/ados han hecho sobre el alcance de los derechos "ue reconocen estas normas2?”7 Teniendo en cuenta ue en el reconociiento de los derec
ar el estudio de esos otros derec
de la o on nen enci ción ón (nte (ntera rae eri rica cana na de *e *ere rec< c
Cuanos" se estudió por la orte (*C el caso de arias pareas cua Hnica posi@ilidad de procrear @ioló%icaente esta@a sueta a la reali>ación de la fertili>ación in vitro" pro
o de 2" al anular el *ecreto 242-S de 15" ue autori>a@a su pr/ctica ab initio7 *e la noratia constitucional colo@iana de su urisprudencia" la sentencia T- 274 de 215 resalta lo si%uiente:
“El art%culo 46 de la +onstitución Pol%tica señala "ue “todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin m.s limitaciones "ue las "ue imponen los derechos de los dem.s y el orden !ur%dico”7 !ur%dico”7 El E l derecho al libre desarrollo de la personalidad est. %ntimamente relacionado con la di$n di$nid idad ad hu huma mana na co como mo “der “dereech choo fund fundan ante te de dell Esta Estado do” ”28 con la autodeterminación y la vocación pluralista de la +arta Pol%tica7 obre el particular esta +orporación ha e-plicado "ue se trata de una $arant%a "ue prote$e las decisiones "ue las personas de manera responsable responsable y autónoma, toman con respecto a su plan de vida7 En este sentido, se considera violado cuando a un individuo se le impide “alcan/ar “alcan/ar o perse$uir perse$uir aspiracion aspiraciones es le$%timas de vida o valorar y esco$er libremente las circunstancias "ue dan sentido a su e-istencia”01, de man aner eraa arb arbitr itraria aria,, irra irra/o /onnab ablle e aG31. in!ustificad aG ,
)a on onsti stituc tución ión reconoce reconoce"" en su art8cu art8culo lo %29 el de#echo a con0o#ma# de reas a decidir li@re mane mane#a #a #es' #es'on onsa sa*l *lee !na !na 0ami 0amili liaa de las pare responsa@leente el nHero de sus
" una de las expresiones de los derec
personas de decidir si "uieren "uieren o no tener hi!os y en "u& momento7 Este derecho supone la prohibición de cual"uier interferencia e-terna en la toma de este tipo de decisiones personales, por lo cual se considera vulnerado cuan cu ando do la pe pers rson onaa es some someti tida da a cu cual al"u "uie ierr tipo tipo de viol violen enci ciaa f%si f%sica ca,, psicoló$ica o a actos de discriminación, como embara/os, esterili/aciones o abortos for/ados7 os derechos derechos reproductivos reproductivos tambi&n amparan el derecho derecho de las personas a acceder a servicios de salud reproductivos lo cual incluye tratamientos m&dicos para enfermedades del aparato reproductor reproductor,, embara/os libres de ries$os y acceso a información y m&todos de anticoncepción”02$ Se?aló la sentencia" ue los de#echos se,!ales reconocen la li@ertad sexual o @ien el derec
de procrear procrear o abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida pues es en sus cuerpos en donde tiene lu$ar la $estación y, aun"ue no deber%a ser as% 03 , son las principales responsables del cuidado y la crian/a de los hi!os e hi!as, a lo "ue se añade el hecho de "ue han sido históricamente despo!adas del control sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas reproductivas por la familia, la sociedad y el Estado”06 $ )a a!todete#minacin #e'#od!ctia indicó la sentencia" supone reconocer" respetar %aranti>ar “la “la facultad de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cu.ndo y con "u& frecuencia” 0B $ )o anterior encu en cuen entr traa an ancl cla aee supe superi rior or en el art8 art8cu culo lo 42 de la o ons nsti titu tuci ción ón"" cu cuan ando do prescri@e ue “la pare!a tiene derecho a decidir libre y responsablemente el nCmero de sus hi!os”L en el art8culo 16" ordinal e" de la onención para la Eli Eliin inac ació iónn de toda todass las las Ior Ioras as de *isc *iscri ri inac inació iónn co cont ntra ra la ue uer r 0E*A" ue reconoce el derec
o referencia a la urisprudencia de este Tri@unal cuando
de la onención para la Eliinación de todas las Ioras de *iscriinación contra la uer 5odificar ar los patro patrones nes o@li%a o@li%a a los Estados Estados !artes !artes a toar toar todas todas las edidas edidas apropiad apropiadas as para: para: “a) 5odific socioculturales de conducta de hombres hombres y mu!eres, con miras a alcan/ar la eliminación de los pre!uicios y las pr.cticas consuetudinarias y de cual"uier otra %ndole "ue est&n basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cual"uiera de los se-os o en funciones estereotipadas de hombres y mu!eresL b) :aranti/ar "ue la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad comCn de hombres y mu!eres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hi!os , hi!os , en la l a inteli$encia de "ue el inter&s de los l os hi!os constituir. la consideración primordial en todos los casos”7 !or su lado" el art8culo 16 de la isa" o@li%a a los estado partes a adoptar “todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mu!er en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, ase$urar.n en condiciones de i$ualdad entre hombres y mu!eres9 mu! eres9 (G) d) os mismos derechos y responsabilidades como pro$enitores pro$enitores , cual"uiera "ue sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hi!osL en todos los casos, los intereses de los hi!os ser.n la consideración primordial 0su@raado fuera de texto$ 36 Sentencia 36 Sentencia T-627 de 212$ 37 (@8d$ 38 “a mu!er no podr. ser sometida a nin$una clase de discriminación”7 l as medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra 39 “47 os Estados Partes adoptar.n todas las la mu!er en la esfera del empleo a fin de ase$urar a la mu!er, en condiciones de i$ualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular9 (G) 27 ' fin de impedir la discriminación contra la mu!er por ra/ones de matrimonio o maternidad y ase$urar la efectividad de su derecho a traba!ar, los Estados Partes tomar.n medidas adecuadas para9 a) Prohibir, Prohibir, ba!o pena de sanciones, el despido por motivo de embara/o o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil (G)”7 29
embara/os, esterili/aciones, abortos o m&todos de anticoncepción for/ados 1 o cuando se solicitan pruebas de esterili/ación4 o de embara/o2 para acce ac cede derr o pe perm rman anec ecer er en un empl empleo eo77 'dem 'dem.s .s,, la au auto tode dete term rmin inac ació iónn reproductiva reconoce "ue este tipo de decisiones son personales, pues “IlJa decisión Ide la mu!erJ de tener hi!os (G) no debe (G) estar limitada por el cónyu$e, el padre, el compañero o el $obierno” 0. Es por ello "ue este derec derecho ho es vulner vulnerado ado,, por e!empl e!emplo, o, Hcuand Hcuandoo se obli$a obli$a al marido marido a dar su autori/ación para decidir sobre la esterili/ación de la mu!er, o cuando se establecen re"uisitos $enerales para la esterili/ación de la mu!er, como por e!emplo, tener cierto nCmero de hi!os o cierta edad, o cuando es obli$atorio "ue los m&dicos y otros funcionarios de salud informen sobre los casos de mu!eres mu!eres "ue se someten a abortosK ”3. Tras encionar el acceso a los se#icios de sal!d #e'#od!ctia " se aludió ta@in a la urisprudencia de la orte onstitucional en las ocasiones en las ue
ar la eliminacin de todas las *a##e#as al acceso de la m!"e# a los se#icios de sal!d en la es0e#a de la sal!d se,!al : (ensic a47$ En el iso sen sentid tido" se refi refiri rióó la ,@ ,@se ser rac ació iónn &e &ene nera rall 14 del oit oit de dell !act !actoo (nternacional de *erec
ratados de *erechos *erechos Fumanos, CR(N&EN1NRe$7" CR(N&EN1NRe$7" 12 de ao de 24F e (nfore de la Relatora Especial so@re discriinación contra la uer" sus causas consecuencias$ Pol%ticas consecuencias$ Pol%ticas y pr.cticas "ue repercuten repercuten en la salud reproductiva reproductiva de la mu!er y contribuyen a la violencia contra la mu!er, la causan o la constituyen, 1" p/rr$ 52$ 41 (*C$ =nforme (*C$ =nforme sobre la ituación de los *erechos *erechos Fumanos en rasil, 17" p/rr$ 14$ 42 Esta 42 Esta orte
o siste/ticaente esta pr/ctica$ Ber" entre otras" las sentencias T-12 de 1" T472 de 22" T-973 de 25 T-71 de 27" entre otras$ As8 iso" oit E*A$
acceso a servicios en materia reproductiva, por lo cual el Estado debe abstenerse de limitarlo? y suprimir las barreras "ue impiden el mismo8 , incluso cuando proven$an de terceros31”7 En aron8a con lo anterior" la sentencia indicó ue la orte
o referencia a lo se?alado por la orte (nteraericana de *erec
En punto al alcance de los derec
a del nHcleo failiarF 0ii el derec
an >an los edios edios a tras de los cuales una uer puede eercer el derec
repr reproodu duct ctiv ivaa pu pued edee resu result ltar ar en un meno menosc scab aboo $rav $ravee de dell de dere rech choo a la autonom%a y la libertad reproductiva7 E-iste por tanto una cone-ión entre la auto au tono nom% m%aa pe pers rson onal al,, la libe libert rtad ad repr reprod oduc ucti tiva va y la inte inte$r $rid idad ad f%sic f%sicaa y 36 Sostu uoo i%ua i%ual len ente te u uee el de dere rec< c
6 )#oteccin constit!cional de las 'e#sonas con IH .
)a orte onstitucional
os para ue puedan disfrutar su ida en condiciones de di%nidad$ A la lu> lu> de dell prin princi cipi pioo de i%ua i%uald ldad ad"" se%H se%Hnn el cu cual al el Estado Estado prot prote$e e$er. r. especialmente a a"uellas personas "ue por su condición económica, f%sica o mental mental,, se encuen encuentr tren en en circu circunst nstanc ancias ias de deb debili ilidad dad man manifi ifiest esta” a” 0art$ 13 Superior"
ada sus %arant8as constitucionales a la 56 fr$ 56 fr$ !/rrafo 147$ 57 Ber 57 Ber sentencias T-636 de 27" T-732 de 2" T-226 de 21" T-595 de 21" T-941 de 211" T-249 de 212" T-627 de 212" entre otras$ 58 orte 58 orte (nteraericana de *erec
i%ualdad" la intiidad" la salud" la esta@ilidad la@oral la se%uridad social$ A anera de eeplo" al oento de alorar actos discriinatorios en contra de las personas ue ien con el irus" este Tri@unal
ón o@etia para su conducta 62
.
En torno al derec
,
terapi terapiaa
antirr antirretr etroi oiral ral66
ex/enes
de
En el /@ito la@oral" la orte
ada" pudiendo reclaarlos a tras de la acción de tutela 69$ Ca indicado ue se trata de una fora de superar la discriinación" por lo ue el epleador de@e elar por el acondicionaiento del lu%ar de tra@ao" otor%ar los perisos para asistir a controles dicos" adoptar las edidas de apoo pertinentes crear un a@iente di%no 6$ *e otra parte"
o 62 Sentencias 62 Sentencias T-46 de 24" T-99 de 21" T-629 de 212 T-376 de 213$ 63 Sentencia 63 Sentencia T-1293 de 21" reiterada en las sentencias T-57 de 211 T-35 de 213$ 64 Sentencias 64 Sentencias T-343 de 25" T-1 de 27 T-6 de 212$ 65 Sentencias 65 Sentencias T-25 de 22" T-15 de 26 T-229 de 213$ 66 Sentencias 66 Sentencias T-6 T-1162 de 23" T-946 de 211 67 Sentencia 67 Sentencia T-15 16 de 23" T-652 de 24 T-56 de 26$ 68 Sentencia 68 Sentencia S+-256 de 16" reiterada en las sentencias T-1 de 26" T-96 de 212 T-376 de 213$ 69 Sentencia 69 Sentencia T-46 de 24" reiterada en las proidencias T-25 de 29" T-25 de 211 T-96 de 212$ 70 Sentencia 70 Sentencia T-1219 de 25" T-25 de 29" T-96 de 212$ 34
so@reiencia71$ Ade/s"
para ue puedan acceder a una asi%nación ensual 72.
Tales deterinaciones se
ación por parte de los de/s ie@ros de la sociedad 73$ =ustaente" la orte
Se
)a ar%inalidad la exclusión ta@in tienen lu%ar en el aspecto econóico" puesto ue uienes ien con el B(C de@en enfrentar" enfrentar" por lo enos" tres retos: 0i la aria@ilidad de su estado de salud afecta su
a la@oral$ Ade/s de las consecuencias onetarias ue supone la falta de un 71 Sentencias 71 Sentencias T-55 de 29" T-96 de 211 T-142 de 212$ 72 Sentencias 72 Sentencias T-6A de 27" T-995 de 211 T-627 de 213$ 73 ,+S(*A 73 ,+S(*A define el esti%a la discriinación en relación con el B(C coo: “Gun Hproceso de desvalori/aciónK de las personas "ue viven o est.n asociadas con el =F y el sida I777J a discriminación di scriminación se desprende del esti$ma y se refiere al tratamiento in!usto y malintencionado de una persona a causa de su estado seroló$ico real o percibido en relación con el =F”$ =F”$ *ocuento Reducir el esti%a la discriinación por el B(C: una parte fundaental de los pro%raas nacionales del sidaG" 29$ 74 Sentencia 74 Sentencia T-46 de 24 T-25 de 211$ 75 *ocuento 75 *ocuento Reducir el esti%a la discriinación por el B(C: una parte fundaental de los pro%raas nacionales del sidaG" 29$ 35
in%reso ensual" uienes se en for>ados a a@andonar el ercado la@oral de@en asuir un ca@io de su rol en el seno de sus failias en la sociedad" ue afecta su sentiiento de autoestia al8a$ !or su parte" las failias de uien ie con el irus de@en enfrentarse al dia%nóstico de su ser uerido " en ocasiones" al dia%nóstico propio" as8 coo a las consecuencias sociales ue se asocian al iso$ As8 las cosas" aunue se
ación ue esta po@lación
)o delicado sensi@le de esta enferedad %enera altos costos de trataiento dentro de los sisteas de salud" ra>ón por la cual" para el caso colo@iano 79 el onseo acional de Se%uridad en Salud expidió el Acuerdo 245 de 23" por el ue esta@leció la pol8tica de atención para patolo%8as de alto costo coo el B(CNS(* B(CNS(*A A la insufi insuficie cienci nciaa renal renal crónic crónica$ a$ Entre Entre los propós propósito itoss de este este docu do cue ent nto" o" se en encu cuen entra tra e eit itar ar la inte interru rrupc pció iónn o susp suspen ensi sión ón de esto estoss trataientos en caso de falta de disponi@ilidad presupuestal" a tras de la redistri@ución de pacientes en los diferentes re%8enes sociales ue ofrece el Estado$ En el arc arcoo inte intern rnac acio iona nall de los los de dere rec< c
$raves para la vida y la di$nidad del ser humano humanoG$7 *e la isa fora" esta *eclaración infora ue para finales del a?o 2" exist8an 36"1 illones de personas infectadas con el irus en todo el undo" de las cuales el J de ellas se encontra@an en pa8ses en 8a de desarrollo$ En este sentido" ase%ura ue la propa%ación de esta enferedad constituir/ un %rae o@st/culo para la consecución de los o@etios undiales de desarrollo ue fueron apro@ados en la u@re del #ilenio$ 9 As8 ta@i ta@in" n" exp expres resaa ue los Estado Estadoss de@ de@er/ er/nn desarro desarrolla llarr pro%ra pro%raas as de preención de actiidades actiidades ue pon%an en ries%o de conta%io por por el B(CNS(*A" coo el coportaiento sexual de alto ries%o sin protección el uso de dro%a ro%ass ine ineccta@ ta@les$ les$ (%ua (%ual leente" nte" de@ e@een esta esta@@lece lecerr estra strate te%i %iaas "ue individualicen y comiencen a enfrentar los factores "ue hacen particularmente vulnerable a la infección por el =F, entre ellos el subdesarrollo, subdesarrollo, la falta de se$uridad se$uridad económica, la pobre/a,(G) pobre/a,(G)G$91
7. El consentimiento in0o#mado en los casos de 0ec!ndacin in it#o El consentiiento inforado
a #arteloF Sentencia -33 de 27 #$!$ =aie =aie Arauo Renter8a$ En estos fallos" la orte onstitucional expresó: “el expresó: “el tema del consentimiento informado se encuentra %ntimamente relacionado con el t ema del derec?o a la información , pues el derecho a ser informado de manera clara, ob!etiva, idónea y oportuna sobre todos los aspectos "ue encierra encierra la ablación de ór$anos, en el caso "ue nos ocupa post@mortem, es un re"uisito necesario para $aranti/ar "ue la persona en vida o los familiares de &sta lue$o de su muerte, cuando no e-iste manifestación de voluntad e-presa al respecto respecto por parte de a"u&lla, puedan otor$ar un consentimiento libre u oponerse a la e-tracción de los l os ór$anos del cad.ver del ser "uerido”7 83 Sentencia 83 Sentencia S+-377 de 1 #$!$ Aleandro #art8ne> a@alleroF Sentencia T-41 de 14 #$!$ Eduardo ifuentes #u?o>$ Esta Hltia decisión reconoce el car/cter de principio constitucional autónoo del consentiiento inforado" a diferencia de las anteriores sentencias so@re el tea ue aclaran expresaente ue se trata de un principio adscrito al de autono8a: “a información "ue el m&dico est. obli$ado a trasmitir a su paciente tiene la naturale/a normativa de un principio7 o se trata de una norma "ue sólo puede ser cumplida o no, sino m.s bien de un mandato "ue ordena "ue al$o sea reali/ado reali/ado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades posibilidades !ur%dicas y f.cticas e-istentes7 a fuer/a fuer/a normativa de este principio se lo$ra por intermedio de la ponderación y adecuación con otros principios y re$las re$las "ue entran en pu$na al momento de resolver el caso concreto7 concreto7 El elemento f.ctico f .ctico es fundamental para determinar el alcance de la norma depositaria del principio”7 El car/cter de principio fue reiterado ta@in en Sentencia T-95 de 22 #$!$ Rodri%o Esco@ar &il$ 84 Sentencia 84 Sentencia -313 de 214 #$!$ &a@riel Eduardo #endo>a #arteloF Sentencia T-47 de 212 #$!$ Cu@erto Antonio Sierra !ortoF Sentencia -574 de 211 #$!$ =uan arlos Cenao !re>F Sentencia T-452 de 21 #$!$ Cu@erto Antonio Sierra !ortoF Sentencia T-477 de 15 #$!$ Aleandro #art8ne> a@allero$ Acerca del odo en ue estos postulados constitucionales fundaentan el reconociiento del consentiiento inforado" la orte onstitucional expresó en la Sentencia T-452 de 21 #$!$ Cu@erto Antonio Sierra 37
)a sentencia T-622 de 214 reiteró sus caracter8sticas en el /@ito dico en la relación dico [ paciente" anotando ue el consentiiento inforado a) debe ser libre, previo e informado, es decir, al mar$en de coacciones y en$añosL b) la decisión debe ser informada, es decir, debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos "ue sean relevantes para "ue el paciente pueda comprender comprender los ries$os y beneficios de la inte interv rven enci ción ón u op oper erac ació iónn a real reali/ i/ar ar,, y de debe be esta estarr ac acom ompa paña ñado doss de la opor op ortu tuni nida dadd de va valo lora rarr las las de dem. m.ss alte altern rnat ativ ivas as,, incl inclus usoo la au ause senc ncia ia de cual cu al"u "uie ierr tipo tipo de trat tratam amie ient ntoL oL c) el pa paci cien ente te de debe be $o $o/a /arr de ap apti titu tude dess emocionales y mentales para decidir si acepta o no el tratamiento, lo "ue "uiere si$nificar "ue debe ser un ser autónomo y comprenderse como su!eto conn iden co identi tida dadd se-u se-ual al pro propiaL piaL d) trat trat.n .ndo dose se de inte interv rven enci cion ones es m&di m&dica cass e-traordinarias "ue implican una invasión al cuerpo de ries$o mayor a las terapias ordinarias, el deber de revelación de la información es m.s e-i$ente y la manifestación del paciente debe ser m.s clara y cualificadaL e) si la intervención es ries$osa y las posibilidades favorables del paciente son ba!as, el co cons nsen enti timi mien ento to ma mani nife fest stad adoo po porr el pa paci cien ente te de debe be ser ser m. m.ss pre preciso ciso y ri$urosamente informadoL y f) en el caso de los menores de edad, por re$la $eneral, es le$%timo "ue los padres y el Estado puedan tomar ciertas medidas a favor de ellos, e incluso contra su voluntad, toda ve/ "ue se considera "ue los niños y niñas todav%a no han ad"uirido la suficiente independencia de !orto: En En efecto, si uno de los contenidos prote$idos por el derecho derecho a la di$nidad humana es “la autonom%a o posibilidad de diseñar un plan vital y determinarse se$Cn sus caracter%sticas (vivir como "uiera),” "ue corresponde a su ve/ con el .mbito prote$ido por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, resulta ló$ico "ue, en lo "ue toca con los tratamientos m&dicos, el paciente ten$a la facultad de asumirlos o declinarlos de acuerdo con ese modelo de vida "ue ha construido de acuerdo a sus propias convicciones7 Espec%ficamente ha determinado esta +orporación "ue “del principio $eneral de libertad emana el derecho espec%fico de la autonom%a del paciente "ue le permite tomar decisiones relativas a su salud”7 *e all% "ue la +orte haya insistido en "ue “nadie puede disponer sobre otro” ya otro” ya "ue “si los individuos son libres y a$entes morales autónomos, es obvio "ue es a ellos a "uienes corresponde definir cómo entienden el cuidado de su salud (G)”7 En otras palabras, en el campo de la pr.ctica m&dica, “toda persona es autónoma y libre para ele$ir y decidir cu.l opción se$uir, entre las diversas alternativas "ue se le presentan con relación a a"uellos asuntos "ue le interesan7 *e acuerdo con esto, la +onstitución reconoce "ue dentro de los l%mites "ue ella misma tra/a, e-isten diferentes concepciones de bien y de mundo, i$ualmente v.lidas, desde las cuales toda persona puede construir le$%timamente un proyecto de vida”7 En similar sentido, esta +orporación ha indicado "ue la autonom%a del paciente en materia m&dica es desarrollo del principio de pluralismo reconocido en los art%culos 4 y B de la l a +onstitución ya "ue este “implica "ue e-isten, dentro de ciertos l%mites, diversas formas i$ualmente v.lidas de entender y valorar en "u& consiste la bondad de un determinado tratamiento m&dico”7 's% mismo, mi smo, impedir a una paciente decidir si se somete o se rehCsa a un tratamiento m&dico atenta contra otro ot ro de los contenidos prote$idos por el derecho a la di$nidad humana cual es la “intan$ibilidad de los bienes no patrimoniales, inte$ridad f%sica e inte$ridad moral (vivir sin humillaciones),” el cual se relaciona de forma inne$able con el derecho a la inte$ridad personal7 En este sentido, ha manifestado la +orte "ue “si las personas son inviolables, sus cuerpos tambi&n lo son, por lo cual no pueden ser intervenidos sin su permiso (G) el individuo es titular de un derecho e-clusivo sobre el el propio cuerpo, por lo cual cual"uier manipulación del mismo sin su consentimiento constituye una de las m.s t%picas y primordiales formas de lo il%cito”7 il% cito”7 Ainalmente, se$Cn la l a bservación :eneral nCmero 4 acerca del derecho al disfrute del m.s alto nivel posible de salud emitida por el +omit& de *erechos Económicos, ociales y +ulturales, el derecho a la salud incluye el derecho de las personas a controlar su salud y su cuerpo y a no ser sometidas a tratamientos y e-perimentos m&dicos no consensuales”7 (%ualente" consensuales”7 (%ualente" con respecto al pluraliso" ca@e resaltar lo dic
criterio para diseñar autónomamente su plan de vida7 o obstante lo anterior, “ello no "uiere decir "ue los padres puedan tomar, a nombre de su hi!o, cual"uier decisión m&dica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de nadie sino "ue &l ya es una libertad y una autonom%a en desarrollo, "ue tiene entonces protección protección constitucional”7 constitucional”7 Recienteente" la sentencia - 192 de 216" sostuo ue el oit de *erec
o de 216$ Cuanos" 'cceso a la información en materia reproductiva reproductiva desde 86 oisión 86 oisión (nteraericana de *erec
su salud7 Para alcan/ar dicho ob!etivo, la información "ue se brinde debe ser oportu opo rtuna, na, comple completa, ta, accesi accesible ble,, fidedi fidedi$na $na y oficio oficiosa7 sa7 'simis 'simismo mo deb debee ser comprensible, con un len$ua!e accesible y encontrarse actuali/ada G99$ So@re" el se%undo" -@rindar inforación adecuada de acuerdo con las necesidades de la persona-" la sentencia se refirió al nfasis en los deterinantes deterinantes sociales ue condicionan el acceso a la inforación" coo la po@re>a la cultura el de@er del Estado de suinistrar inforación en atención a la o@li%ación transersal de eliinación de discriinación de la protección especial a %rupos ulnera@les" puesto ue la coprensión acceso de la inforación es la %arant8a esencial de ue la decisión ue se toe sea li@re$ !or Hltio" so@re el tercer reuisito" la sentencia - 192 de 216 se refirió a la pro
a iportantes postulados constitucionales" entre ellos el principio de autono8a ue" en situaciones especiales" de@e ponderarse i%ualente con principios @ioticos @ioticos coo el de @eneficencia$ En el caso ue a
a precisando al%unos criterios a tener en cuenta cuando se trata de la inforación necesaria en los trataientos de fertilidad ue sean concedidos en sede constitucional$ onsidera la Sala" ue en decisiones tan trascendentales en el futuro del ser
ona@le entr en tree la li@e li@ert rtad ad de los los futu futuro ross pa padr dres es la resp respon onsa sa@i @ili lida dadd pa para ra co conn la descendencia$ )os est/ndares 8nios de inforación" propuestos a tener en cuenta en los casos de trataiento trataientoss de fertilidad fertilidad espec8fica espec8ficaente ente de fecundació fecundaciónn in vitro son los si%uientes: (i)
Due de ser necesario" un euipo interdisciplinario asesore a la parea en la decisión a toar$ !arece prudente la presencia de profesionales
88 oisión 88 oisión (nteraericana de *erec
de distintas /reas ue auden a la parea en la concreción de una isión inte%ral de las consecuencias factores ue participan en la procreación dicaente asistida$ asistida$ Due se infore so@re el porcentae era> de naciientos o@tenidos (ii) ediante la aplicación de las diersas tcnicas de fertilidad asistida so@re el posi@le ries%o de %estación Hltiple$ Duee se ex expo pon% n%an an"" en de de@i @ida da for fora" a" los los efec efecto toss co cola late tera rale less o (iii) Du secundarios deriados de la aplicación de las tcnicas de aternidad asistida$ Espec8ficaente se infore so@re las consecuencias en la salud de la adre o del padre" deterinado el caso$ (iv) Se infore so@re los porcentaes estad8sticos de xito de fracaso conocidos en torno a las tcnicas de fertilidad$ Due se infore so@re el costo econóico del trataiento$ (v) (vi) Due en caso de enferedad de al%Hn ie@ro de la parea" se ase%ure ediante prue@as la tecnolo%8a aplicada" un 8nio de ries%o a las partes al
ados al presente caso" se
. Caso conc#eto .1. As!nto '#eio Se%Hn el art8culo 96 de la arta !ol8tica" la acción de tutela solo proceder/ cuando el afectado no dispon%a de otro edio de defensa udicial" salo ue se utilice coo ecaniso transitorio para eitar un peruicio irreedia@le$ Esa preisión corresponde al reuisito de su@sidiariedad" ue descarta la utili>ación de la tutela coo 8a preferente para el resta@leciiento de los derec
ca desate la controersia suscitada" considera ue este ecaniso de defensa no es apto expedito en este caso para o@tener la protección inediata de los derec
constitucional frente a las posi@les %arant8as constitucionales ue se adierten infrin%idas en cada proceso$ As8 se se?aló en la sentencia -11 de 29" al estudiar la exeui@ilidad del art8 art8cu culo lo 41 de la )e )e 1122 de 2 27 7"" cu cuan ando do la o ort rtee sost sostu uoo u uee la 90+n 90+n ra>onaiento siilar se
o por este iso despac
oportunidad e idoneidad del proceso urisdiccional ante la Superintendencia acional de Salud" de@e alorarse de acuerdo a cada caso en concreto" de@iendo considerarse las condiciones de salud" sociales econóicas de los peticionarios ue
a >a de u uie ienn acud acudee al apa aparo ro constitucional de o@tener una solución pronta efica> por ello" confore al an/lisis de cada caso en concreto" de@e operar el aparo en sede de tutela" /xie si cualuiera de los dos ecanisos @uscan otor%arle al ciudadano una protección inediata cuando sus derec
constitucionalF 0ii al tiepo ue toar8a o@tener decisiones en fire por otros ediosF 0iii la presencia en este caso" de un sueto de especial protección constitucional ue o@li%a a un aparo en sede constitucio constitucional" nal" 0i por la precarieda precariedadd ue se
ón por de/s para ue no se considere una 8a efica> de acceso a la usticia por parte de uienes ori%inalente ori%inalente actiaron el ecaniso ecaniso tutelar$ 3
.2 Hechos '#o*ados : sol!cin del caso .
El caso ue se reisa ,inolucra a una parea en la ue el
8a e#til e#tilia iaci cin n in vitro es una tcnica de reproducción
ada para fecundar un oario de fora extracorpórea$ )os oocitos son extra8dos del Htero de la uer a tras de una punción folicular una e> el esperato>oide
oides óiles del 92 T-962 92 T-962 de 213$ 93 onsideraciones 93 onsideraciones siilares se
resto de los coponentes del seen" con el fin de eitar los posi@les irus del B(C contenidos en el l8uido seinal$ En los Hltios a?os se iene aplicando con xito esta tcnica" epleando seen laado para el B(C" pese a ue existe un ries%o teórico de infección" en la casu8stica dica deriada de la literatura reproducida en las prue@as aportadas" en la %ran aor8a de los estudios no se
apliaente deostrado en la referencia de prue@as especiali>adas ue sirió a este caso" ue la relación sexual no prote%ida es una pr/ctica de ries%o para la transisión del B(CF la infección por el irus de inunodeficiencia
son /s las pareas serodiscordantes ue se plantean tener descendencia$ o -
existe unaniidad en cuanto a la tcnica de reproducción asistida /s apropiada a eplear cuando no
ar el ries%o de infección de@ido a una enor exposición al irus$ )a perspectia en -
el aneo de estas pareas
a" alle%ado al expediente$ 96 (nfore 96 (nfore dico dentro del expediente" *octora )ads Teller 'ele?o$ 43
parecida a la de otras patolo%8as crónicas$ Se%Hn el infore anexo al expediente" el ries$o de transmisión del =F de uno a otro miembro de la pare!a en una pare!a pare!a heterose-ual heterose-ual "ue intente lo$rar un embara/o mediante concep con cepció ciónn natura natural,l, ha calcul calculado ado entre entre el 174 D a un 170 D por relaci relación ón se-ual no prote$ida prote$ida en una pare!a estable, monó$ama sin abuso de dro$as intravenosas y "ue no participen en nin$una otra actividad de alto ries$o para la infección, teniendo en cuenta "ue estos valores estimados cambian dependiendo de diferentes factores "ue incluyen el tiempo de e-posición ( es deci de cirr, nu nume merro de relaci lacion ones es se-u se-ual ales es)), si el co cont nta$ a$io io es de ho homb mbrre seropositivo seropositivo a mu!er serone$ativa serone$ativa o de mu!er seropositiva seropositiva a hombre serone$ativo, serone$ativo, concentraciones plasm.ticas plasm.ticas de =F en el miembro de la pare!a pare!a infect infectado ado,, pres presenc encia ia de otras otras enferm enfermeda edades des se-ual se-ualmen mente te transm transmisi isible bles, s, infección, abrasión o inflamación en el .rea $enital, tipo de contacto se-ual ( oral, anal o va$inal) y si el individuo afectado est. recibiendo recibiendo tratamiento o no7 na publicación reciente estima el ries$o desde el 171? D al 470?,D valo va lore ress tamb tambi& i&nn ca camb mbia iant ntes es de depe pend ndie iend ndoo de los los fact factor orees menc mencio iona nado doss 8B anteriormente7” )os datos aportados son suficientes para considerar ue el laado de seen disinue el ries%o de transisión en las pareas serodiscordantes 0 es decir" pareas en las ue solo uno de los ie@ros padece del irus del Sida .Sin e@ar%o" los resultados de los estudios ue anali>an la presencia de B(C en la fracción seinal resultante tras el laado de seen" reelan ue aunue los procediientos de laado reducen r educen la presencia de B(C en el seen con ello acorta rtan el ries%o de transi sisión de la infección" no lo eliinan copletaente$ En definitia se puede afirar" a la lu> de la doctrina dica" ue desde el punto de ista epideioló%ico el ries%o de transisión es u @ao" pero no se puede puede ase%urar desde el punto de ista icro@ioló%ico$ 9
.3 A la ista de los hechos : '#!e*as alle(adas9 la Co#te conside#a lo si(!iente .
*e acuerdo con lo estipulado en el nueral 4; del art8culo 13 de la Resolución 5521 de 213 " los trataientos para la fertilidad se encuentran expresaente excluidos del !lan ,@li%atorio de Salud 1$ on fundaento en esa noratia la E!S ne%ó la reali>ación reali>ación de la tcnica tcnica de fecundidad fecundidad asistida denoin denoinada ada fecundación in vitro con lavado de semen a la accionante a su esposo" a sa@iendas de ue uno de los ie@ros de la parea padece del B(C" ue coo sueto de especial ulnera@ilidad" su atención se torna@a iperiosa ur%ente su protección constitucional" desde la perspectia" entre otros" de los 97 (nfore 97 (nfore dico rendido por el doctor =uan arlos #endo>a" alle%ado al expediente$ 98 (@8de$ 98 (@8de$ 99 !or 99 !or la cual se define" aclara actuali>a inte%ralente el !lan ,@li%atorio de Salud 0!,S$ 100 ita 100 ita la referida disposición: “'<>;+ 4017 ER+=E EPE+;A=+'7 Para el conte-to del Plan bli$atorio de alud debe entenderse como e-clusiones de cobertura a"uellas prestaciones prestaciones "ue no ser.n financiadas con la nidad de Pa$o por +apitación SP+@ y son las si$uientes9 (G) 7 >ratamientos para la infertilidad (G)”7 44
derec
ado teniendo en cuenta los si%uientes criterios:
?i@ Due la falta del edicaento o trataiento excluido por la noratia le%al o adinistratia del !lan de 'eneficios ulnere o pon%a en ininente ries%o los derec
constitucional$ Duee el di dico co trata tratant ntee
arse su 101 onsideraciones 101 onsideraciones siilares se
frecuenciaF 0i la capacidad econóica" preiendo los posi@les ries%os efecto efectoss de su reali> reali>aci ación ón ustif ustifica icando ndo cient8 cient8fic ficae aente nte la ia@il ia@ilida idadd del procediiento$
?iii@ Due se trate de un edicaento" sericio" trataiento" prue@a cl8nica o exaen dia%nóstico ue no ten%a sustitutos en el !lan ,@li%atorio de Salud o ue" pudiendo sustituirse" el sustituto no ofre>ca el iso niel de efectiidad ue el excluido del plan$ ?i@ Due el paciente no ten%a capacidad econóica para sufra%ar el costo del edicaento o trataiento reuerido" ue no pueda acceder a l por nin%Hn otro sistea o plan de salud$ *e@e exi%irse un 8nio de dili%encia del afiliado en deostrar a la E!S a la ue se encuentre afiliado o" de ser el caso" al ue> de tutela ue cono>ca el asunto" de su condición econóica la iposi@ilidad de asuir los costos del trataiento solicitado$ Acerca de este presupuesto la sentencia T-274 de 215 sostuo ue el afiliado de@er/ reali>ar cierto aporte para financiar" as8 sea en una 8nia parte" los trataientos de fertilidad ue eentualente sean autori>ados$ El onto ue de@er/ sufra%ar el paciente para acceder a tales procediientos" a tras de la cuota oderadora o el copa%o se%Hn corresponda" o@edecer/ a su capacidad de pa%o sin ue se ea afectado afectado su 8nio ital$ )o anterior" por cuanto en ateria de se%uridad social se
.% 8a const constat atac aci in n de tale taless '#es '#es!'! !'!es esto toss en el caso caso conc# conc#et etoo es la si(!iente .
102 Sentencia 102 Sentencia -52 de 21$ 103 T-274 103 T-274 de 215 46
1$ )a I(B con laado de seen ordenada por los dicos tratantes de la accionante su copa?ero" es un procediiento excluido del !,S" ue de no conc co nced eder erse se pu pued edee lle% lle%ar ar a u uln lner erar ar los los de dere rec< c
ac >ación ión en efe efecto cto" pu pueede desestiular el proecto de los accionantes a ser padres" reducir sus opciones teraputicas poner en ries%o la ida de la adre la del
a de un trataiento de I(B" se le estereotipa coo no erecedora de la di%nidad de la paternidad consciente se le discriina en el %oce de su ida priada failiar$ #ediante la pro
5n el material #ro%atorio reunido en este caso, #uede leerse lo siguiente4 M#aciente M#aciente femenina femenina de =2 años años de edad, con con com#añero com#añero con 7$8, deseo deseo re#roductivo en #are6a serodiscordante, en tratamiento con antirretrovirales, #are6a negativa, con #ermea%ilidad tu%0rica normal, ?ormonalmente sin alteración.H )a E!S Saludcoop trató este caso coo el de uc
ada ue
de las l8neas
coo derec
ones de salud$ 15 En con consec secuen uencia cia"" reiter reiteraa la orte orte ,ue la atención de los pacientes con B(CNS(*A" de@e estar enarcada en un /@ito en el ue se apliuen los principios de euidad usticia$ )a urisprudencia
ribunal >ribunal ha advertido "ue trat.ndose de enfermos de =F, ellos no sólo $o/an de los mismos derechos "ue las dem.s personas, sino "ue adem.s el Estado y las las autoridades correspondientes correspondientes est.n en la obli$ación de brindarles un amparo especial especial con el fin de $aranti/ar sus derechos fundamentales fundamentales y su di$nidad, impidiendo "ue sean ob!eto de un trato discriminatorio, en especial, por las consecuencias "ue puede acarrearles su padecimiento7” )a protección ue se
propio texto del art8culo 42 de la onstitución acional" en tanto el ni?o conce@ido conce@ido por fecundación fecundación in vitro tiene los isos derec
ada por 4 %inecólo%os un infectólo%o de la entral de Especialistas de Saludcoop" coinciden en ue la fecundación in vitro con laado especial de espera" es la Hnica fora de preenir" al @e@ a la adr adre" e" de po pote tenc ncia iale less ries ries%o %oss de co cont nta ain inac ació ión" n" sien siendo do un unaa tcn tcnic icaa contrastada efica>$ En el cuadro de consultas consultas dia%nósticos ue se se o@seran en el expediente" se lee lo si%uiente: El 23 de ao de 215" ediante la autori>ación o$ 13351747" se apro@ó una consulta con %inecolo%8a para aloración por !erinatolo%8a" la cual fue cuplida el 29 de ao" el plan del dico fue la reali>ación de la fecundación in vitro teniendo en cuenta el dia%nóstico de su pareaF el d8a 3 de unio" a tras de la autori>ación 139655322" se apro@ó una consulta espe especi cial ali> i>ad adaa po porr infe infert rtil ilid idad ad"" u uee po pod8 d8aa real reali> i>ar arse se en #ede #edell ll8n 8n"" en la orporación Saludcoop l8nica =uan )uis )ondo?o de la uesta ue fue anulada posteriorenteF el 22 de unio de 215" ediante la autori>ación o$ 141216972" la E!S apro@ó un trataiento de fertilidad por edio del oit Tcnico ient8fico" el cual pod8a reali>arse en la ciudad de 'o%ot/ en la (nstitución Asociados en Reproducción CuanaG" orden ue fue i%ualente anulada$ 3$ En relación a la tercera exi%encia" es decir ue el trataiento pedido no ten%a sustituto en el !,S" al%a decir" ue la I(B se encuentra excluida del !,S" pero ta@in las restantes r estantes tcnicas de fertilidad asistida ue pudieran ser i%ualente eficacesF de anera ue no existen alternatias dicas sustitutas o con siilar niel de xito ue se encuentren dentro del !,S . As8 lo corro@oró la dica tratante cuando sostuo:
“a “a ac acci cion onan ante te ----- es un unaa pa paci cien ente te sana sana,, sin sin co cont ntra rain indi dica caci cion ones es pa para ra embara/o y con deseos de fertilidad, con pare!a =F positiva, la t&cnica de fertili/ación in vitro es una de las posibilidades para disminuir el ries$o de conta$io, pero e-isten otras t&cnicas dentro de la reproducción asistida "ue tambi&n pudieran reali/arse, una de ellas ser%a la =nseminación 'rtificial 'rtificial (=') la cu cual al co cons nsis iste te en inye inyect ctar ar en ca cavi vida dadd uter uterin inaa el espe esperm rmat ato/ o/oi oide de,, previamente previamente lavado, y esco$ido, por medio de una sonda especial, sin anestesia en periodo de ovulación (previa estimulación ov.rica), pero debe tener como condición especial el "ue la paciente ten$a las >rompas de Aalopio totalmente permeables, y sin alteraciones en cavidad uterina, esta ser%a la t&cnica m.s sencilla7 tra t&cnica de reproducción reproducción asistida, ser%a el Bar%as Cern/nde>" T-17 de 27 0#!$ \laro Tafur &alis$ En estas sentencias" se reconoce la protección especial especial ue reuiere el derec
=+=, "ue consiste en en la =nyección =ntracistoplasm.tica =ntracistoplasm.tica del del espermato/oide, es la prueba m.s comple!a, pero creo "ue de me!ores resultados.” (. 5n #unto a la ca#acidad económica la Sala pudo constatar ue los in%resos @rutos de los accionantes son del orden de cuatro illones oc
110 onsul ons ulta tado do el co cost stoo de dell trat trata aie ient ntoo soli solici cita tado do , la Sala si%ue las consideraciones del punto 9$3 de esta sentencia" en relación con el de@er de solidaridad ue le asiste a la parea de acuerdo a la sosteni@ilidad del sistea de salud" conclue as8" de las prue@as arriadas al expediente relacionadas conn la capa co capaci cida dadd econ econó óic icaa de los los acci accion onan ante tes" s" u uee pu pued eden en esta estarr en condiciones de contri@uir con un 4 J del costo ue supone el procediiento dico solicitado$ Se trata de un porcentae ue para este espec8fico caso" antiene la proporcionalidad de las car%as econóicas de la parea 0sericios pH@licos doiciliarios" alientación" auda a los padres etc , prote%e sus derec
a la corrección del aneo de los recursos del sistea de se%uridad social en salud"
ona@le" el costo econóico correspondiente correspondiente al procediiento procediiento dico por ellos solicitado" sin ue se ea afectado su 8nio ital .
. Concl!sin : #denes a im'a#ti# 1$ )a Sala si%ue los precedentes sentados en las sentencias T- 529 529 de 214 T112 274 de 215 en las ue se aco%ieron aco%ieron las directrice directricess
an" de fora /s efectia ,los derec
*esde el punto de ista constitucional" a la lu> de los derec
arse en los trinos indicados" por cuanto se trata de: 0i 8o(#a# la consec!cin de !na (estacin lo m;s sana 'osi*le9 en !na 'a#e"a se#odisco#dante. 0ii Eita# la t#asmisin e#tical del i#!s del Sida : '#ote(e# la sal!d del con nu% u%aa el ar%u ar%ue ent ntoo co cons nsti titu tuci cion onal al co conn po post stul ulad ados os #eci #ecin n nacido nacido$ Se co @ioticos para %aranti>ar por i%ual el principio de @eneficencia se%Hn el cual , es de de@@er de los profe rofesi sioona nale less de la sal salud contribui contribuirr positivam positivamente ente al bienestar del paciente (principio de benevolencia), o al menos abstenerse de causarle cual"uier daño f%sico o s%"uico (principio de non nocere)” 440.En consec con secuen uencia cia"" en el con contex texto to de la edici edicina na reprod reproduct uctia ia"" la o@li%a o@li%ació ciónn constitucional de no causar da?o a la uer ni al futuro
ca un /@ito de inunidad ue iplica respetar su derec
constitucional , coo es la de la aplicación del principio pro homine,ue en su ariante de preferencia interpretatia,o@li%a@a al ue>" dadas las particularidades de este caso caso"" a prefe referi rirr la inte nterpre rprettaci ación ue /s op opti ti i>ar i>araa los dere erec< c
a@alleroF &ase9 Sentencia T-45A de 213 #$!$ #auricio &on>/le> ueroF Sentencia T-216 de 29 #$!$ Cu@erto Antonio Sierra !ortoF Sentencia T-121 de 23 #$!$ =aie órdo@a Trii?o 51
encuentra en el !,S 0ii su financiación acarrear8a %raes consecuencias en el sistea de salud$ 114 Irente a los ees ar%uentatios de la A%encia Iiscal , la Sala considera lo si%uiente:
El caso estudiado" coo se
copleo por ello" la pre%unta ue se suscita dadas las circunstancias especiales de esta tutela" es si realente la adopción puede ser una opción para las pareas ue uieren eitar los ries%os ue podr8a suponer la utili>ación de clulas containadas por el irus B(C" o dic
ar una fertilidad sin ries%os ,en una parea ue desea tener failia e
ar tcnicas de reproducción edicaente asistida para conertirse en padre N adre" ta@in fue reconocido en la sentencia Artaia #urillo contra osta Rica ,al sostener ue la vida privada se relaciona relaciona con la autonom%a reproductiva reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva, reproductiva, lo cual involucra el acceso a la tecnolo$%a m&dica necesaria, el cual se entiende vulnerado cuando se obstaculi/an los medios a trav&s de los cuales una mu!er puede e!ercer el derecho a controlar su 114 !/%inas 114 !/%inas 36 37 del concepto eniado a la orte onstitucional$ 115 T-957 115 T-957 de 2 T-46 de 22$ 52
fecundidad 446 . Se recuerda ade/s" al
a i>ació ciónn in vitro su consecuente ipacto fiscal" eidenciando as8 el despropósito” ue puede iplicar incluir la Iecundación in vitro en el !,S$ )a tesis parece indicar ue uien pueda pa%ar la I(B o@tendr/ los @eneficios del aance cient8fico efectii>ar/ sus derec
ue apara los derec
a con los de@eres de contri@ución al sistea de salud" en aras de su sosteni@ilidad" euidad eficiencia" tal coo se o@sera en el punto 9$4 anterior Sin ser una o@seración edular en el escrito" 11 pero s8 un un dictum en su exposición" el !rocurador enciona un ar%uento recurrente en la literatura @iotica frente a las tcnicas de aternidad asistida" referente a la posi@le prdida de e@riones en al%unos casos de Iecundación in vitro7 Iue un tea a@ordado i%ualente en el caso Artaia contra osta Rica" frente al cual se indicó ue al se?alar “"ue “"ue con la A= se producir%a Up&rdida embrionaria, se omite "ue, como ha "uedado demostrado en autos, las perdidas embrionarias tamb tambi& i&nn oc ocur urrren en los los emba embara ra/o /oss na natu tura rale less y en otra otrass t&cn t&cnic icas as de An de lo an ante teri rior or , esti stiaa la o orte rte,ue si @ien de@e repr reprod oducc ucción ión”7 ”7 An pronunciarse frente a este caso concreto dictar edidas al respecto" no puede puede preer en su sentencia situaciones ue suran a futuro" coo por eeplo" u pasar8a con auellos e@riones no iplantados" u sucede si los pro%enitores ueren,de uienes ser8an
desestiar en el caso concreto ,los criterios interpretatios dictados por la orte (*C$ Al respecto" la Sala considera lo si%uiente: 0i la urisprudencia de la orte (nteraericana de *erec
ación del derec
de la onención Aericana$ En este caso" los trinos de la sentencia Artaia #urillo contra osta Rica por ser copati@les con la urisprudencia nacional fueron adoptados en su totalidad desde la sentencia T-274 de 215 se reit reiter erar ar/n /n en este este caso casoFF 0iii 0iii si%n si%nif ific icaa , ue el nueo paradi%a de interpretación de los derec
ado incluso desde la sentencia T- 529 de 21 ,tiene una do@le fuente: la interna" con @ase en los alcances del derec
" >" esta estar/ r/ suet suetoo a la info infor rac ació iónn vitroo po proporcionada a la accionante a su copa?ero con su correspondiente cons co nsen enti tii ien ento to"" pref preferi eri@l @le een ente te co conn la ases asesor8 or8aa de un cu cuer erpo po di dico co interdisciplinario" 0i en torno al resto de opciones trataientos de fertilidad ue pueden tener el iso resultado ue la I(B con laado de seenF 0ii los ries$os ries$os remane remanentes ntes 0 lue%o del seen tratado de transisión del B(C a la adreF 0iii los ries%os de replicación iral in uteroF 0i la necesidad posi@le o reota de ue el recin nacido necesite antirretroirales F 0 el ipacto de la enferedad del pro%enitor -incluso su falleciiento- en el desarrollo posterior del ni?oF 0i los efectos colaterales de la I(B o del resto de tcnicas de aternidad asistida ue puedan considerarse coo alternatias a la I(B 0i por Hltio,el ar%en de xito de fracaso de al%una otra tcnica reproductia ue prefiera la parea" con acopa?aiento asesor8a de cuerpo dico . 5$ En relación con las órdenes a ipartir" la Sala reocar/ la sentencia proferida el 29 de a%osto de 215 por el =u>%ado Se%undo !enal del ircuito conn Iunc co Iuncio ione ness de co cono noci cii ien ento to de Sant Santaa #art #artaa , en co cons nsec ecue uenc ncia ia"" se conceder/ a la se?ora ___ la tutela de los derec
einte 02 d8as si%uientes a la notificación de esta decisión" autorice" por una sola e>,un trata tratai ien ento to de ec!ndacin in it#o con laado de semen " preio consen los acci accioona nanntes" tes" ue inc inclua lua consentim timien iento to in0o#ma in0o#mado do de los inforación so@re 0i el resto de opciones trataientos de fertilidad ue pueden tener el iso resultado ue la I(B con laado de seenF 0ii los ries$os remanentes 0 lue%o del semen tratado de transisión del B(C a la adreF 0iii los ries%os de replicación iral in uteroF 0i la necesidad posi@le o reota de ue el recin nacido necesite antirretroirales F 0 el ipacto de la enferedad del pro%enitor -incluso su falleciiento- en el desarrollo posterior del ni?oF 0i los efectos colaterales de la I(B del resto de tcnicas de aternidad asistida ue puedan serir de opción alternatia a la I(B 0i por Hlti Hltio o"" el ar% ar%en en de x xit itoo de frac fracas asoo de al%u al%una na tcn tcnic icaa repr reprod oduc ucti tia a alternatia ue finalente se escoa por los accionantes$ Todo lo anterior de@er/ contar" preferi@leente ,con la asesor8a de un cuerpo dico interdisciplinario$ )os accionantes la E!S tendr/n en cuenta lo dispuesto en el nueral 9$4 .de esta proidencia en punto al porcentae con ue de@er/n contri@uir el plan de pa%os ue de@e proponer la entidad" para no afectar el 8nio ital de la failia$
III. DECISIFN En rito de lo expuesto" la Sala uarta rta de Reisión de la orte rte onstitucional" adinistrando usticia en no@re del pue@lo por andato de la onstitución !ol8tica"
&ESGE8E
)&I>E&B 8EANTA& los trinos suspendidos en el presente proceso$ la sentencia proferida el 29 de a%osto de 215 por SEGNDB &EBCA& la el =u>%ado Se%undo !enal del ircuito con Iunciones de conociiento de Santa #arta,en consecuencia" CBNCEDE& a la se?ora ___ la tutela de los derec
un trataiento de ec!ndacin in it#o con laado de semen " preio consentimiento in0o#mado de los accionantes" ue inclua inforación so@re 0i el resto de opciones trataientos de 55
fertilidad ue pueden tener el iso resultado ue la I(B con laado de seenF 0ii los ries$os remanentes 0 lue%o del semen tratado de transisión del B(C a la adreF adreF 0iii 0iii los ries%o ries%oss de replicac replicación ión iral iral in utero F 0i la necesidad posi@le o reota de ue el recin nacido necesite antirretroirales F 0 el ipacto de la enferedad del pro%enitor -incluso su falleciiento- en el desarrollo posterior del ni?oF 0i los efectos colaterales de la I(B del resto de tcnicas de aternidad asistida ue puedan serir de opción alternatia a la I(B 0i por Hltio" el ar%en de xito de fracaso de al%una tcnica reproductia alternatia ue finalente se escoa por los accionantes$ Todo lo anterior" de@er/ contar preferi@leente ,con la asesor8a de un cuerpo dico interdisciplinario$ 12
CGA&TB )os accionantes la E!S de*e#;n tene# en c!enta lo dispuesto en el nueral 9$4 .de esta proidencia en punto al porcentae con el ue de@er/n contri@uir el plan de pa%o ue de@e proponer la entidad" para no afectar el 8nio ital de la failia$ GINTB: El ue> de priera instancia de@er/ %aranti>ar el derec
&A'R(E) E*+AR*, #E*,.A #ARTE), #a%istrado
=,R&E (B\ !A)A(, !A)A(, #a%istrado
&),R(A STE))A ,RT(. *E)&A*, #a%istrada
120 fr$ 120 fr$ con el punto 7 de las consideraciones de la orte en esta sentencia$ 56
#ARTCA B(T,R(A S\C(A *E #,A)EA, Secretaria &eneral
57
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Report "Sentencia T-375-16 Colombia"
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