ARBITRAJE
Febrero / 2015 Año 1 Volumen 8
ARBITRAJE
Actualidad
Arbitraje Arbitraje
Área Civil
Contenido DOCTRINA PRÁCTICA
Federico G. Mesinas Montero: Determinación de la ley “más apropiada” 430 aplicable de fondo en un arbitraje internacional
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Puede convenirse un arbitraje nacional en el que el fondo de la CONTESTAMOS controversia se resolverá en aplicación de una legislación extranjera? RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
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Amparo contra cualquier resolución posterior a la emisión del laudo (EXP N.° 440 8448-2013-PA/TC LIMA)
Doctrina práctica
DOCTRINA PRÁCTICA Determinación de la ley “más apropiada” aplicable de fondo en un arbitraje internacional Federico G. Mesinas Montero*
SUMARIO
Abogado por la Universidad San Martín de Porres
1. 2. 3. 4. 5.
Arbitraje internacional: Normas aplicables al fondo de la controversia Aplicación de la norma que se estime más apropiada ¿Cómo se hace la elección normativa? Aplicación de los usos y costumbres internacionales Limitación: El orden público internacional peruano
1. Arbitraje internacional: Normas aplicables al fondo de la controversia La determinación de la legislación de fondo aplicable para resolver un caso sometido a * Egresado de la Maestría con mención en Derecho Civil de la PUCP. Ex Catedrático de Derecho Internacional Privado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor senior del Instituto Pacífico.
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arbitraje internacional1 es uno de los asuntos 1 Tal como lo señala el artículo 5 del Decreto Legislativo N.º 1071 que norma el arbitraje, se considerará internacional un arbitraje cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: i) al momento de la celebración de ese convenio arbitral, las partes domicilian en Estados diferentes; ii) el lugar del arbitraje está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios; y, iii) tratándose de partes domiciliadas en el Perú, cuando está situado fuera del territorio Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica de más rico desarrollo en la doctrina y jurisprudencia del derecho internacional privado (en adelante, DIPr). Normalmente, en tal supuesto, son las partes del conflicto las que señalan la ley aplicable a la controversia a resolverse (no solo para temas de obligaciones contractuales), pero los árbitros internacionales en ocasiones pueden hacer también tal determinación, tema que es objeto de análisis en el presente trabajo. En efecto, a diferencia de los árbitros en un arbitraje nacional, que rígidamente deben decidir el fondo de la controversia “de acuerdo a derecho” (conforme al artículo 57.1 del Decreto Legislativo N.º 1071 que norma el arbitraje, en adelante Ley de Arbitraje), o de los jueces que deben hacer lo mismo en el fuero común; en los arbitrajes internacionales (según el artículo 57.2 de la misma norma) y en defecto de elección por las partes, el tribunal arbitral aplicará las reglas jurídicas que estime apropiadas. Esto es, se concede a los árbitros internacionales un amplio margen de discrecionalidad en la determinación normativa de fondo a los árbitros internacionales. Nótese, por un lado, que en los casos ventilados ante un juez o en un arbitraje nacional las partes pueden elegir la ley aplicable solo cuando el asunto a resolverse sea de DIPr2 y verse sobre obligaciones contractuales3; pero nacional el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto de la controversia tiene una relación más estrecha. De no darse ninguno de estos supuestos, el arbitraje se entenderá simplemente como nacional. 2 Un caso es de DIPr cuanto algún elemento relevante de la relación o conflicto (personal, real, negocial u obligacional) está vinculado con algún ordenamiento jurídico extranjero. 3 Conforme al artículo 2095 del Código Civil, las obligaciones contractuales (en materia de DIPr) se rigen por la ley expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Si las obligaciones deben cumplirse en países distintos, se rigen por la ley de la obligación principal (que es la que identifica al contrato respectivo, normalmente la obligación no dineraria) y, en caso de no poder ser determinada una obligación principal, por la ley del lugar de celebración del contrato. Finalmente, Volumen 8 | Febrero 2015
RESUMEN La normativa peruana sobre arbitraje establece que los árbitros internacionales, en defecto de elección por las partes, eligen la ley aplicable “más apropiada” para el caso que conocen. Esta regla es analizada minuciosamente por el autor, quien explica cómo ella se traduce en el criterio de aplicar la ley con más estrecha vinculación al caso, lo que en la legislación del Common Law y a efectos contractuales se conoce como el proper law of the contract. Analiza el autor también los alcances de los usos y costumbres internacionales como legislación aplicable en estos casos y la limitación de que todo arbitraje internacional sea resuelto sin vulnerarse el orden público internacional peruano.
CONTEXTO NORMATIVO • Decreto Legislativo N.º 1071 que norma el arbitraje: arts. 5, 57 y 63.
PALABRAS CLAVE Proper law of the contract / Regla de los vínculos más estrechos / Arbitraje internacional
además –y en defecto de determinación por las partes– el juez o árbitro determinará la ley aplicable en virtud de los factores de conexión establecidos en el Libro X del Código Civil y no en función a las “reglas que estima más apropiadas”, como sí puede hacerse en un arbitraje internacional4. En cualquier otro
si el lugar del cumplimiento no está expresamente determinado o no resulta inequívocamente de la naturaleza de la obligación, se aplica la ley del lugar de celebración. 4 Aunque este tema es objeto de cuestionamientos en la doctrina y jurisprudencia internacionales, señalándose que, aun contando con rígidos factores de conexión legales, un juez debería tener la posibilidad de aplicar la ley que resulte más pertinente a una situación cuando el factor de conexión lo lleve a aplicar un ordenamiento jurídico absolutamente impertinente y/o ajeno a la relación en conflicto y/o a las partes.
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caso, deben aplicar sin más la legislación nacional sustantiva5.
2. Aplicación de la norma que se estime más apropiada Es de notar que la versatilidad del comercio mundial y, en general, de las relaciones privadas en nuestra sociedad cada vez más globalizada, ha derivado en la búsqueda de mecanismos eficientes para resolver las diversas controversias internacionales privadas que se presentan. Esto ha llevado a que se suelan dejar de lado los tribunales nacionales de los diferentes países (muchas veces, ineficientes y/o no especializados) y se recurra a los arbitrajes, sobre todo para dirimir problemáticas contractuales. Los beneficios son múltiples: celeridad, especialidad (indispensable en temas de comercio exterior), confianza en las decisiones (los árbitros son elegidos por las partes); pero adicionalmente –y quizás lo más importante– flexibilidad en las normas de derecho aplicables para solucionar el conflicto. Así lo ve Croff, quien considera que “las partes eligen los arbitrajes porque ellos dan una más flexible aproximación a la disputa que una corte nacional (....) una más satisfactoria solución puede alcanzarse con el arbitraje, a través de la libre elección de la ley más apropiada”6. Nuestra Ley de Arbitraje va en línea con esta orientación al establecer, como se ha señalado, que el tribunal arbitral internacional aplica las reglas que estime más apropiadas para resolver el caso que conoce7. Cuentan así los 5 Es de notar que el hecho de que un caso arbitral sea de DIPr no supone necesariamente que el arbitraje sea internacional, lo que solo sucederá si concurre alguno de los presupuestos del artículo 5 de la Ley de Arbitraje antes citado. 6 CROFF, Carlo. The Applicable Law in a International Commercial Arbitration: Is still a Conflict of Laws Problem. En: Materiales para el curso de Derecho Internacional Privado, Maestría de Derecho Internacional Económico. PUCP 2004, p. 630. 7 En sentido similar, la derogada Ley General de Arbitraje, Ley N.° 26572, reconocía en su artículo 117° que materia de arbitraje internacional: “El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las
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árbitros con un alto grado de discrecionalidad para la elección normativa respectiva (si las partes no lo hicieron), sin pautas legales prefijadas, teniendo como principal guía los principios o criterios desarrollados por la doctrina y jurisprudencia internacionales privadas, y como única limitación clara la necesidad de respetar el orden público internacional peruano (lo que se analizará al final).
IMPORTANTE La norma que se constituye como proper law of the contract no se identifica necesariamente con la ley de lugar de ejecución de la prestación característica del contrato, que es el principal factor de conexión para el caso de obligaciones contractuales en las normas conflictuales de la mayoría de legislaciones estatales. Como lo precisa Santos, “el arbitraje es una institución que por esencia no se ciñe a cánones fijos ni predeterminados, su objetivo es la flexibilidad, agilidad y adaptabilidad”8. Luego, la libertad con la que los árbitros pueden elegir la ley aplicable tiene como premisa una corriente doctrinaria de mucha aceptación que apunta a la “desnacionalización” de los arbitrajes y que se funda en el propio desenvolvimiento del tráfico comercial internacional. En tal sentido, a un árbitro —a diferencia de un juez— no es necesario vincularlo a un particular ordenamiento nacional, o atribuirle una nacionalidad que lo sujeten a normas de conflicto que le indiquen sin más la ley aplicar cuando las partes no la definieron9. normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio... Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que estime conveniente...” (El resaltado es nuestro). 8 SANTOS, Rubén B. Arbitraje comercial internacional. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo 1988, p. 118. 9 Aunque este criterio de “falta de nacionalidad” de los árbitros internacionales se relativiza en nuestro Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica La razón de esta “desnacionalización”, a decir de Tovar Gil, es que a diferencia de los jueces nacionales, los árbitros internacionales no están vinculados irreductiblemente a una lex fori (ley del lugar del foro o tribunal) y que “las distintas corrientes que intentan establecer una ley nacional como ley del árbitro no han prosperado”10. Este fracaso en el intento de vincular al árbitro a una ley nacional determinada, dice además, “responde a la realidad de los arbitrajes internacionales, que no están en la práctica necesariamente vinculados a un solo estado nacional”. Así pues, “no puede afirmarse en el caso de los árbitros, que ellos estén vinculados a un conjunto de normas de Derecho Internacional Privado. En el mejor de los casos, están vinculados a tantos conjuntos de normas de Derecho Internacional Privado, como puntos de contacto estatal tenga la relación que les haya sido sometida”11. En esta línea, si por ejemplo, una empresa peruana y otra alemana decidieran someter su disputa comercial internacional el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Lima, no se podría decir que este tribunal en estricto es peruano, sino que se trata de una disputa “internacional” que resuelve un tribunal también “internacional” por lo que no necesariamente deberán aplicarse las normas de conflicto o sustantivas peruanas para laudar, si las partes no hacen esa indicación. Las disposiciones de la Ley de Arbitraje serán relevantes para este “desnacionalizado” tribunal solo en cuanto regulan su actuación procedimental, estableciendo sus prerrogativas y limitaciones, pero que, como hemos indicado, al final dan amplia libertad para la elección de la ley
medio cuando la Ley de Arbitraje exige que en la determinación normativa de fondo no se opte una disposición que vulnere el orden público internacional peruano, conforme se analizará en el último capítulo de este trabajo. 10 TOVAR GIL, María del Carmen. Aplicación de la lex mercatoria internacional por los árbitros, p. 111. En: http://www.limaarbitration.net/LAR2/maria_del_carmen_tovar_gil.pdf (consultado el 17 de febrero de 2015). 11 Ibídem. Volumen 8 | Febrero 2015
aplicable al fondo de la controversia, acorde con los principios del DIPr moderno12.
3. ¿Cómo se hace la elección normativa? La doctrina y jurisprudencia comparadas admiten que “el árbitro puede decidir aplicar directamente una ley nacional, sin recurrir a norma de conflicto alguna”13. Pero además el árbitro internacional puede optar por la legislación sustantiva que, según su opinión, tenga mejor vinculación con el problema a dilucidar (lo que se condice con la noción legal de la ley “más apropiada”). Esta es la llamada “regla de los vínculos más estrechos” que, como lo precisa Gonzales Campos, “hace referencia a un ‘resultado’ al que se llega tras ponderar todas las circunstancias relevantes”14. El análisis, por lo tanto, debe hacerse de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto, esto es, se determinan los elementos relevantes de la relación o conflicto y se define la ley que más se vincule con ellos. La regla de los vínculos más estrechos tuvo su génesis en la legislación del Common Law, en la regla del “proper law of the contract” (aplicación de la ley apropiada del contrato), que, con ciertos matices, es admitida también por la generalidad de legislaciones del derecho continental (Civil Law). En ese sentido, se ha dicho que “actualmente, tanto las aproximaciones norteamericana como la 12 Como lo afirman Craig, Park y Paulsson, citados por De Trazegnies: “La referencia a los principios generales del Derecho tiene una larga tradición en el arbitraje internacional”, y ello en tanto “los árbitros internacionales tienen todas las razones para reflejar en la realidad práctica que una de las razones para escoger un arbitraje es evitar una aproximación excesivamente legalista para la solución de los conflictos comerciales. Los hombres de negocio sienten frecuentemente que las Cortes no entienden las realidades del intercambio comercial”. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “¿Lex mercatoria redivida? Segunda parte: Ley internacional y ley nacional”. En: Revista Peruana de Arbitraje N.° 5, Magna Editores. Lima 2007, p. 21. 13 CROFF, Carlo. Op. cit., p. 630. 14 GONZALES CAMPOS, Julio y otros. Derecho Internacional Privado. Parte especial. 6ta Edición. Madrid, 1995, p. 160.
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europea a los conflictos contractuales emplean esencialmente la misma técnica: combinan el amplio principio de las ‘más significante relación’ o ‘las más cercana conexión”, con reglas específicas. Estas reglas son plasmadas como presunciones y sujetas a cláusulas de escape”15. La norma que se constituye como proper law of the contract no se identifica necesariamente con la ley de lugar de ejecución de la prestación característica del contrato, que es el principal factor de conexión para el caso de obligaciones contractuales en las normas conflictuales de muchas legislaciones estatales (incluyendo al Perú). Para fijar la norma con más estrecha vinculación entran a tallar otros elementos, que pueden llevar al árbitro a elegir una ley distinta de la del lugar de ejecución. Incluso en ocasiones se opta por más de una ley aplicable, caso en el que el árbitro aplica leyes diferentes a secciones puntuales de la relación o conflicto, con lo cual –en los hechos– “construye” un nuevo ordenamiento o lex tercia, específico para el asunto que conoce. Esta posibilidad la permite implícitamente la Ley de Arbitraje. Un caso hipotético puede ejemplificar la situación. Imaginemos un contrato de compraventa internacional entre una empresa proveedora alemana y una importadora peruana, en el que se estipula que la mercadería será traslada por vía marítima hasta el puerto de Guayaquil, desde donde se trasladará por tierra —y ya bajo responsabilidad del importador—al norte del Perú. Luego, surge un conflicto porque, en opinión del comprador la mercadería entregada no era exactamente de la calidad requerida, no siendo claro lo establecido por el contrato sobre el tema. Llevado el problema ante un árbitro internacional en el Perú (no hay ley aplicable fijada en el contrato) ¿debería aplicarse la ley del lugar 15 REIMANN, Mathias. Savigny’s Triumph? Choice of Law in Contract Cases at the Close of the Twentieth Century. En: Materiales para el curso de Derecho Internacional Privado, Maestría de Derecho Internacional Económico. PUCP 2004, p. 588.
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de cumplimiento de la obligación principal del contrato, o sea la legislación ecuatoriana, solo porque el factor de conexión legal lo estipule así? ¿Sería ello razonable? Sin duda, esta última legislación no tendría vinculación relevante alguna con el caso en sí e incluso pudiere ser totalmente desconocida por las partes, por lo que de ningún modo sería la norma “más apropiada”. A su vez, antes que optar por la aplicación de uno de las dos legislaciones involucradas (alemana y peruana) –además de la normatividad internacional pertinente (como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías del Viena, 1980)–, el árbitro pudiera considerar adecuado por conllevar una mejor solución del conflicto, aplicar algunas disposiciones peruanas (por ejemplo, sobre los estándares de calidad requeridos para ciertos productos, que fueron aspectos tratados así en las negociaciones previas al contrato) conjuntamente con ciertas disposiciones pertinentes alemanas (sobre, los alcances y las responsabilidades en el ámbito de las tratativas contractuales). Tal posibilidad la permite el criterio del proper law of the contract.
IMPORTANTE En el tráfico comercial mundial, los usos y costumbres internacionales actúan virtualmente como cualquier ordenamiento jurídico vinculante y son una principal fuente del derecho de comercio internacional. Los comerciantes cumplen rigurosamente las reglas fijadas por las costumbres, dada la seguridad y confianza que debe existir en sus operaciones. En suma, si las partes no determinan la ley aplicable a un caso concreto en un arbitraje internacional, lo hará el árbitro pero sin que para ello sea necesario recurrir a las normas Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica conflictuales de un particular ordenamiento nacional (como sí lo tendría que hacer un juez). Se fijará la ley aplicable en atención a los criterios de la doctrina, de la jurisprudencia y –tras estos– de los usos comerciales internacionales, conforme lo permite además nuestra legislación. El principal de ellos: la selección de la ley con más estrecha vinculación al caso.
4. Aplicación de los usos y costumbres internacionales Una pregunta que antiguamente se formulaba en doctrina, era si el árbitro internacional —al definir la ley aplicable a un caso— debía necesariamente optar por un ordenamiento estatal, esto es, aplicar la ley sustantiva de alguna de las partes involucradas en el conflicto (además de los tratados internacionales, por supuesto); o si por el contrario, podía considerar como ley más apropiada aplicable (proper law of the contract) a los usos y costumbres internacionales. Estos últimos también conocidos como lex mercatoria, aunque el uso de este término es objeto de cuestionamiento doctrinario16. Un caso internacional sobre esta problemática fue el conocido Norsolor-Pabalk Ticaret, resuelto por tribunales franceses y austriacos, en el que se cuestionó precisamente si los árbitros 16 Para De Trazegnies, la figura de la lex mercatoria surgida en la Edad Medieval por la actividad comerciantes no es equiparable a los actuales usos y costumbres internacionales. Señala así lo siguiente: “Mientras que la lex mercatoria medieval es el producto de una manifestación del comercio internacional, cuando se encontraba todavía in cunis involutus, el desarrollo de la costumbre comercial trasnacional de nuestros tiempos es el resultado de la necesidad de soluciones jurídicas nuevas que provienen de ese fenómeno único que es la globalización. No es posible comparar las relaciones económicas de la Edad Media con las del mundo contemporáneo, ni en el volumen de las operaciones ni en la naturaleza de estas ni en los medios técnicos para financiarlas y realizarlas”. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “¿Lex mercatoria rediviva? Primera parte: De la Edad Media a la Postmodernidad”. En: Revista Peruana de Arbitraje N.° 3. Editorial Jurídica Grijley. Lima, 2006, pp. 50-51. No obstante, otros autores equiparan los usos y costumbres con la lex mercatoria. Volumen 8 | Febrero 2015
se habían excedido (y fallado en equidad) al aplicar costumbres comerciales internacionales en defecto de elección normativa por las partes. La sentencia final señaló que un árbitro resuelve en derecho cuando aplica la tales costumbres, esto es, determina la ley aplicable al caso, sentándose así un importantísimo precedente convertido luego en un principio internacional, por lo que hoy lo usos y costumbres son plenamente reconocidos como fuentes de derecho internacional. Como lo señala De Trazegnies, “el fenómeno más interesante que no encontramos en esta materia es que, detrás de ese conjunto de normas de Derecho Internacional Privado, de estipulaciones contractuales, de tratados multilaterales y bilaterales, está surgiendo un nuevo Derecho —podemos llamarlo Internacional de los Negocios o Transnacional— de carácter consuetudinario que empieza a ser reconocido por las instancias internacionales”17. Se habla así de un derecho internacional consuetudinario que “nos aporta los elementos más dinámicos del sistema porque es un Derecho en evolución constante, que va formándose día a día, a través de la doctrina y de la jurisprudencia, con un crecimiento por capas que se superponen unas a otras, dándoles mayor espesor a sus principios o quizá modificándolos según las circunstancias, ya sea recortando las anteriores o, por el contrario, ampliándolas a nuevas situaciones. El elemento clave en esta construcción es el descubrimiento y el desarrollo de principios de Derecho adaptados a las nuevas necesidades y propósitos sociales”18. Debe notarse además que en el tráfico comercial mundial los usos y costumbres internacionales actúan virtualmente como cualquier ordenamiento jurídico vinculante y son una principal fuente del derecho de comercio internacional. Los comerciantes 17 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “¿Lex mercatoria rediviva? Primera parte: De la Edad Media a la Postmodernidad”. Op. cit., p. 31. 18 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “¿Lex mercatoria redivida? Segunda parte: Ley internacional y ley nacional”. Op. cit., p. 20.
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cumplen rigurosamente las reglas fijadas por las costumbres, dada la seguridad y confianza que debe existir en sus operaciones. Un agente que pretenda desconocer las costumbres internacionales en sus relaciones y, en particular, en caso de conflictos, puede verse enfrentado al ostracismo o total descrédito comercial, que resulta la peor de las sanciones económicas. Muchas veces, los usos y costumbres se recogen en cuerpos normativos distintos de los tratados, como los Incoterms o los principios sobre los contratos comerciales del Unidroit, que en la práctica son de observancia obligatoria para los agentes comerciales, por más que sean elaborados por instituciones privadas. En el fondo, estos documentos son una particular forma de creación de derecho, sin que intervengan estados u organizaciones estatales internacionales. La Ley de Arbitraje reconoce además el valor de los usos y las costumbres en general –nacionales e internacionales– aplicables a los casos que conozcan los tribunales arbitrales. Señala así en su artículo 57.4 que “en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos y prácticas aplicables”. Una referencia similar hacía la Ley General de Arbitraje derogada, cuyo artículo 117 estipulaba que “en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta, de tratarse de un asunto de carácter comercial, los usos mercantiles aplicables al caso”. En ambos casos, hablamos de reconocimientos legales expresos sobre la calidad de fuente de derecho de los usos y costumbres, pudiendo ser elegidos como la “ley más apropiada” para resolver un arbitraje internacional.
5. Limitación: El orden público internacional peruano La determinación por el árbitro internacional de la ley más apropiada para resolver una controversia tiene, sin embargo, en nuestro medio una limitación fundamental: el orden público internacional peruano. Así lo estable-
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ce el numeral 2.f del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, al señalar que el laudo podrá ser anulado cuando se pruebe que “según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional”, (El resaltado es nuestro).
FERNANDO DE TRAZEGNIES Dice: El fenómeno más interesante que no encontramos en esta materia es que, detrás de ese conjunto de normas de Derecho Internacional Privado, de estipulaciones contractuales, de tratados multilaterales y bilaterales, está surgiendo un nuevo Derecho de carácter consuetudinario que empieza a ser reconocido por las instancias internacionales.
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Como lo señalan los hermanos Tovar Gil, “existen una serie de principios básicos irrenunciables que as su vez son reflejo de los valores imperantes en una sociedad determinada, que en un Estado democrático deben necesariamente, por su propia mecánica política, traducirse en normas legales concretas. Contra estos principios no es posible actuar dentro de un Estado determinado. Son normas jurídicas que definen el sentido de un ordenamiento jurídico nacional”19. El orden público internacional funciona entonces como una excepción a la aplicación de una de una norma extranjera que vulnera una norma nacional considerada fundamental en nuestro ordenamiento jurídico; por lo cual la libertad del árbitro internacional para efectuar 19 TOVAR GIL, María del Carmen y TOVAR GIL, Javier. Derecho Internacional Privado. Fundación M. J. Bustamante De la Fuente. Lima, 1987, p. 119. Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica la elección normativa de ningún modo puede considerarse absoluta en el Perú20. Consecuencia de lo señalado es que los árbitros no podrán elegir la aplicación una ley foránea o uso o costumbre que vulnere derechos constitucionales fundamentales, las normas del Título Preliminar del Código Civil y otras normas que puedan ser consideradas básicas e irrenunciables, que informen y den identidad a nuestra legislación. Por tratarse el orden público internacional de una cláusula abstracta o abierta, las disposiciones que lo conforman quedan a la determinación, en primer lugar, del árbitro mismo, pero en segundo término —y lo que es más relevante— del tribunal superior que conozca del recurso de anulación formulado. Esto es, se trata de la única forma de control que se otorga a la 20 El numeral 6 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje dice además que la cual de anulación del laudo por vulnerarse el orden público internacional “podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación”.
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judicatura respecto de las aplicaciones legales de fondo que realicen los arbitrajes internacionales en nuestro medio. Finalmente, esta limitación es, sin duda, una debatible relativización parcial del criterio doctrinario –arriba referido– sobre el carácter “desnacionalizado” de los arbitrajes internacionales, esto es, su no sujeción a la lex fori; y es que exigir el respeto del orden público internacional peruano importa sujetar o anclar el arbitraje internacional al ordenamiento jurídico nacional en cuanto a las aplicaciones normativas sobre el fondo de la controversia, que pudieron vulnerar reglas peruanas fundamentales. Queda entonces el tribunal arbitral internacional vinculado a la legislación peruana, sin importar si esta última tenía o no vinculación alguna relevante con el caso concreto a dilucidarse21. 21 Debe recordarse que, aunque la denominación pudiere inducir a error, no hay normas más “nacionales” que las que conforman el orden público internacional peruano, al ser las reglas fundamentales sobre las que se estructura el resto de nuestro ordenamiento legal.
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¿Puede convenirse un arbitraje nacional en el que el fondo de la controversia se resolverá en aplicación de una legislación extranjera?
CONSULTA Se nos consulta sobre un conflicto derivado de un (supuesto) incumplimiento contractual, en el que las partes en disputa —a la sazón dos abogados— han decidido resolver la controversia vía arbitraje. Ambos agentes son peruanos y residen en el país, y el conflicto en sí —el fondo de la controversia— no tiene ninguna vinculación con ordenamiento extranjero alguno, por lo que el arbitraje a efectuarse es claramente nacional. No obstante, en razón de sus conocimientos jurídicos, ambos agentes preferirían que el derecho aplicable para dilucidar el asunto no sea el peruano, sino las más elaboradas normas del derecho contractual alemán, esto es, que se aplique el Código Civil alemán de 1900 (BGB). Se nos pregunta si ello es legalmente posible en un arbitraje nacional, vale decir, si podrían fijarlo así en el convenio arbitral a celebrarse.
Como lo señala el artículo 5 del Decreto Legislativo que norma el arbitraje, Decreto Legislativo N.º 1071 (en adelante, Ley de Arbitraje), un arbitraje se considerará internacional cuando en él concurra alguna de las siguientes circunstancias: i) al momento de la celebración de ese convenio arbitral, las partes domicilian en Estados diferentes; ii) si el lugar del arbitraje está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios; y, iii) tratándose de partes domiciliadas en el Perú, si el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto de la controversia tiene una relación más estrecha, está situado fuera del territorio nacional. Como se observa, ninguna de estas circunstancias se presenta en el caso planteado; por lo que, efectivamente, nos encontramos frente a un arbitraje nacional.
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Luego, a diferencia de lo que sucede con el arbitraje internacional, respecto del cual la Ley de Arbitraje establece expresamente (artículo 57 num. 2) que el Tribunal Arbitral (o árbitro) decide la controversia de conformidad con las normas jurídicas que las partes elijan como aplicables al fondo de la controversia; en el caso del arbitraje nacional, solo se indica (art. 57 num. 1) que el árbitro decidirá el fondo de la controversia “de acuerdo a derecho”. Esto es, no se establece la posibilidad de una elección de la normatividad aplicable al caso a dilucidarse. La noción “de acuerdo a derecho” supone la aplicación directa de la normativa que corresponda al caso conforme a su naturaleza y/o circunstancias. El árbitro nacional, por lo tanto, deberá decidir el asunto del mismo modo como lo haría un juez peruano en el fuero común. En el caso de la consulta formulada,
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Nos preguntan y contestamos al ser ambas partes peruanas y no existiendo elemento alguno (personal, real, negocial u obligacional) que convierta el caso en uno de derecho internacional privado (supuesto en el cual sí podría elegirse una normativa diferente aplicable conforme al artículo 2095 del Código Civil1); el derecho a aplicarse entonces debería ser el nacional y, más concretamente, las normas sobre contratos del Código Civil de 1984. No obstante, lo recién mencionado presenta un importante matiz doctrinario a considerar, que lleva el asunto a un plano de análisis diferente. Este matiz se deriva del carácter principalmente dispositivo de las normas sobre contratos del Código Civil peruano. Son normas dispositivas aquellas respecto de las cuales cabe el pacto en contra, es decir, las que permiten a los agentes privados fijar una regla diferente y, por tal motivo, que actúan solo en defecto de una estipulación voluntaria expresa. Un gran número de disposiciones contractuales del Código Civil tienen esa calidad. A las normas dispositivas se oponen las normas de carácter imperativo, que — a contrario sensu— son aquellas respecto de las cuales no cabe estipulación contractual e contrario o diferente, aplicándose siempre, por encima o sin importar la voluntad de las partes. Nuestro Código Civil en materia de contratos
1 Artículo 2095.- Las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en países distintos, se rigen por la ley de la obligación principal y, en caso de no poder ser determinada esta, por la ley del lugar de celebración (…).
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contempla también muchas disposiciones de este tipo. La existencia de normas contractuales dispositivas determina, entonces, que no deba considerarse nula o ineficaz la estipulación contenida en un convenio arbitral (para un arbitraje nacional) que derive la solución de un problema contractual civil a la aplicación de un derecho extranjero, pues en casos así se entenderá que la normativa extranjera elegida por las partes actúa simplemente como un pacto de contario de las normas dispositivas de nuestro Código Civil. Es decir, que las dichas reglas contractuales foráneas reflejan la voluntad de las partes, la forma como —en uso de su libertad contractual (o de configuración interna)— quieren reglamentar su relación contractual, y en tanto tales regulaciones no se opongan a normas de carácter imperativo, podrán ser pactadas y aplicadas con plena válidez. En suma, y en respuesta a la consulta formulada, sí es posible convenir que un tribunal arbitral nacional resuelva un conflicto (también nacional) aplicando un derecho contractual extranjero, para el caso el alemán; pero con la particularidad que en tal supuesto solo serán aplicables las disposiciones legales foráneas que no se opongan a normas peruanas imperativas. De presentarse tal oposición respecto de alguna regla extranjera concreta (difícilmente lo será todo ordenamiento extranjero), el árbitro desestimará su aplicación y preferirá la disposición imperativa peruana. Fundamento legal: Decreto Legislativo N.º 1071: arts. 5, 57.1 y 57.2.t.
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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA EXP N.° 8448-2013PA/TC LIMA
Amparo contra cualquier resolución posterior a la emisión del laudo
CASACIÓN N.º 4352-2013 JUNÍN Publicado en la página web del Tribunal Constitucional, 20/01/15 Proceso
Amparo
Decisión
Improcedente
Normas aplicables
Código Civil: Artículo
Fundamentos jurídicos relevantes
En el precedente vinculante recaído en el Exp. 0142-2011-PA/TC no resulta aplicable a los supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, el alegado agravio a los derechos fundamentales proviene de resoluciones arbitrales distintas al laudo arbitral, concretamente de resoluciones arbitrales expedidas en la fase de ejecución del laudo arbitral. Asimismo, conviene destacar que, cuando se emite una resolución arbitral que desconoce, incumple, desnaturaliza o inejecuta el laudo arbitral emitido, no existe mecanismo recursivo alguno por promover, resultando posible sostener que procede el proceso de amparo para cuestionar las resoluciones arbitrales, distintas al laudo, expedidas por el Tribunal Arbitral en fase de ejecución del laudo arbitral, siempre que se trate de una resolución que carezca de sustento normativo o sea emitida con manifiesto agravio a los derechos fundamentales; caso contrario, será declarado improcedente.
TEXTO DE expediente EXP N.° 8448-2013-PA/TC LIMA OCTAVIO OLEGARIO OLIVO GARCÍA PROCURADOR PÚBLICO DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN
AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 3 de setiembre de 2014
VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador Público del Ministerio de Educación contra la resolución, de fecha 18 de junio de 2013, de fojas 338, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que, confirmando la resolución apelada, declaró improcedente la demanda de autos; y,
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Reseña de jurisprudencia ATENDIENDO A 1. Que, con fecha 3 de octubre de 2011, el Procurador Público del Ministerio de Educación, interpone demanda de amparo contra el Tribunal Arbitral integrado por los señores Federico Tovar Freyre, Luis Loayza Lazo. Ramón Abasólo Adrianzén, y contra don Jorge Segundo Zegarra Reátegui, con el objeto de que se deje sin efecto: i) la resolución 105, de fecha 5 de octubre de 2010, mediante la cual, bajo apercibimiento de declarar la caducidad de la expropiación, requirió al Ministerio de Educación consignar la indemnización justipreciada fijada en el laudo arbitral por la suma de US$ 3 ‘346,800.46; ii) la resolución 108, de fecha 3 de febrero de 2010, que, haciendo efectivo el apercibimiento decretado, declaró la caducidad del derecho de expropiación del Ministerio de Educación; y iii) la resolución 110 de fecha 12 de julio de 2011, por la cual se desestimó el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución que declaró la caducidad de la expropiación. Alega la vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva, a la cosa juzgada, a la debida motivación y al derecho de propiedad. Sostiene que don Jorge Segundo Zegarra Reátegui, sujeto pasivo de la expropiación, interpuso demanda arbitral de pago de dinero contra el Ministerio de Educación, sujeto activo de la expropiación. Esa demanda fue estimada mediante laudo arbitral de fecha 4 de abril de 2007 (Caso Arbitral 824-74-2003). Agrega que, en la fase de ejecución del laudo arbitral, el Tribunal Arbitral requirió al Ministerio de Educación para que consigne la indemnización justipreciada fijada en dicho laudo, y que, ante el incumplimiento de este último, declaró la caducidad del derecho de expropiación del Ministerio de Educación. En este contexto, señala que dicha decisión fue impugnada mediante recurso de reconsideración, con el argumento de que el pago de dinero en el ámbito estatal pasa por su adecuación a las normas de naturaleza presupuestal que rigen el gasto del dinero público. Sin embargo, dicho recurso fue desestimado. De otro lado, señala que el referido Tribunal Arbitral no podía declarar la caducidad del derecho de expropiación del Ministerio de Educación, por cuanto este asunto no fue objeto de controversia en el referido proceso arbitral, es decir, los demandados carecían de competencia para declarar ineficaz el laudo arbitral, lo que supone un exceso de sus facultades jurisdiccionales. Por último, señala que los señores árbitros tampoco explican ni fundamentan qué norma legal les faculta u obliga a declarar la caducidad de un derecho ya ganado por el Estado peruano. Que el Primer Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 3 de agosto de 2012, declaró improcedente in limine la demanda, por considerar que ha transcurrido en exceso el plazo de treinta días establecido en el segundo párrafo del artículo 44° del Código Procesal Constitucional. El plazo de prescripción en el amparo arbitral Que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 18 de junio de 2013, confirmó la resolución apelada, al considerar que es evidente que ha vencido, el plazo de treinta días para la interposición de la demanda. Que el artículo 44° del Código Procesal Constitucional establece que el plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. 5. Que el objeto de la demanda es que se deje sin efecto la resolución 105, de fecha 5 de octubre de 2010; la resolución 108, de fecha 3 de febrero de 2010 y la resolución 110 de fecha 12 de julio de 2011. Es esta última que desestimó el recurso de reconsideración interpuesto por el Ministerio de Educación contra la resolución que declaró la caducidad de la expropiación ante el incumplimiento en el pago de la indemnización justipreciada fijada en el laudo arbitral, de fecha 4 de abril de 2007 (Caso Arbitral 824-74-2003). 6. Que así pues, es esta última resolución la que da por terminado el debate en relación al recurso de reconsideración planteado contra la resolución que declaró la caducidad de la expropiación. Por lo tanto, para este Tribunal, es a partir de la notificación de dicha resolución, realizada en fecha 13 de julio de 2011 (fojas 90) que se debe computar el inicio del plazo de sesenta días para interponer el amparo arbitral. Dado que la demanda fue presentada el
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3 de octubre de 2011 (fojas 93), la misma ha sido planteada dentro del plazo señalado en el dispositivo legal acotado. Que, ahora bien, no se podría afirmar que el Ministerio de Educación ha actuado con negligencia al reconsiderar la declaratoria de caducidad de la expropiación, sino que lo hizo en la creencia de que dicho recurso constituía un mecanismo idóneo para que dicha decisión, que resultaba adversa a sus intereses, pudiera ser objeto de revisión o revaluación por parte del Tribunal Arbitral. Por ello, mal se haría en afirmar que el Ministerio de Educación incurrió en negligencia al promover un amparo de manera extemporánea, pues, precisamente la interposición del recurso de reconsideración, declarado infundado en la sede arbitral, demuestra fehacientemente que ella fue diligente al reclamar la vulneración a sus derechos constitucionales ante el Tribunal Arbitral. El precedente vinculante en materia de amparo arbitral (STC 0142-2011-PA/TC) y el cuestionamiento a resoluciones arbitrales expedidas en fase de ejecución del laudo arbitral 8. Que con fecha 5 de octubre de 2011 el Tribunal Constitucional publicó en el diario oficial El Peruano la sentencia recaída en el Exp. 0142-2011-PA/TC que, con calidad de precedente vinculante, establece las nuevas reglas en materia de amparo contra las decisiones emanadas de la Jurisdicción Arbitral. 9. Que en el referido precedente se estableció que el “recurso de anulación previsto en el Decreto Legislativo N° 1071, que norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos de apelación y anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje (Ley N° 26572) constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de conformidad con el artículo 5o inciso 2) del Código Procesal Constitucional”, aun cuando éste se plantee en defensa del debido proceso o de la tutela procesal efectiva (fundamentos 20a y 20b). 10. Que, asimismo, en el fundamento 20.f) de dicho precedente se estableció: “Contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de impugnación de laudos arbitrales sólo podrá interponerse proceso de amparo contra resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artículo 4o del Código Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial”. 11. Que, sin embargo, el referido precedente vinculante no resulta aplicable a los supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, el alegado agravio a los derechos fundamentales proviene de resoluciones arbitrales distintas al laudo arbitral, concretamente de resoluciones arbitrales expedidas en la fase de ejecución del laudo arbitral. Asimismo, conviene destacar que, en situaciones como la aquí descrita, esto es, cuando se emite una resolución arbitral que desconoce, incumple, desnaturaliza o inejecuta el laudo arbitral emitido, no existe mecanismo recursivo alguno por promover, toda vez que el recurso de anulación, según la norma de arbitraje, sólo procede contra los laudos arbitrales. 12. Que por ello, sobre la base de los fundamentos que subyacen para la impugnación de laudos arbitrales ante el Poder Judicial, es posible sostener que procede el proceso de amparo para cuestionar las resoluciones arbitrales, distintas al laudo, expedidas por el Tribunal Arbitral en fase de ejecución del laudo arbitral, siempre que se trate de una resolución que carezca de sustento normativo o sea emitida con manifiesto agravio a los derechos fundamentales, caso contrario, será declarado improcedente. . En estos casos el objeto de control constitucional lo constituye la resolución arbitral que desconoce, incumple, desnaturaliza o inejecuta el laudo arbitral. Dicho control deberá llevarse a cabo conforme a las reglas del Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia constitucional. 13. Que, en el caso de autos, se reclama la existencia de irregularidades, agravios o infracciones producidas por el Tribunal Arbitral en la fase de ejecución del laudo arbitral, de fecha 4 de abril de 2007 (Caso Arbitral 824-74-2003). En efecto, se aprecia que el referido Tribunal luego de emitir el laudo arbitral y ordenar el pago de la indemnización justipreciada fijada en el laudo, ante el incumplimiento del mismo, declaró la caducidad del derecho de expropiación del Ministerio de Educación (fojas 28, 69 y 90).
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Reseña de jurisprudencia 14. Que, sin embargo, para este Tribunal, tal alegación no tiene incidencia alguna en el derecho a que se respete un laudo que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada arbitral (Cfr. STC 1064-2013-PA/TC), toda vez que la resolución 105 que, bajo apercibimiento de declarar la caducidad de la expropiación, requirió al Ministerio de Educación consignar la indemnización justipreciada fijada en el laudo arbitral (US$ 3’346,800.46), ha sido expedida, precisamente, con el fin de ejecutar o dar cumplimiento al laudo arbitral. Y, de otro lado, se tiene que en las resoluciones IOS y 110, haciendo efectivo el apercibimiento, se declaró la caducidad del derecho de expropiación del Ministerio de Educación, así como se desestimó el recurso de reconsideración, las que han sido expedidas a la luz del artículo 32 de la Ley 27117, General de Expropiaciones. Allí, como todos sabemos, se señala que “El Tribunal Arbitral requerirá al sujeto activo para que bajo apercibimiento de caducidad de la expropiación, dentro de los 40 (cuarenta) días siguientes consigne en el Banco de la Nación, a disposición del Tribunal, la indemnización justipreciada fijada en el laudo”. 15. Que, en mérito a lo expuesto, este Tribunal debe rechazar la demanda en aplicación del inciso 1) del artículo 50 del Código Procesal Constitucional, el cual establece que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, en este caso, el derecho a la tutela procesal efectiva y a la cosa juzgada Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE, sin la participación de los magistrados Blume Fortini y Ramos Núñez por encontrarse con licencia Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. S.S. URVIOLA HANI MIRANDA CANALES SARDÓN DE TABOADA LEDESMA NARVÁEZ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
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