PDF Codigo Procesal Penal de La Provincia Bsas

CARLOS ALBERTO IRISARRI

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES COMENTADO, ANOTADO Y CONCORDADO

ADENDA DE ACTUALIZACIÓN LEYES 13.292, 13.418, 13.433 Y 13.449

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Indroducción. – Desde su sanción, el Código Procesal Penal bonaerense (ley 11.922) ha sido blanco de sucesivas reformas que lo han alterado en su primigenio conteni contenido do sistemáti sistemático. co. De las leyes leyes modificatori as, ocho de ellas ellas –12.059, –12.059, 12.278, 12.405, 13.057, 13.078, 13.183, 13.252 y 13.260– forman parte de la primera edición de este Código comentado (“Código”), pero las nuevas leyes 13.292, 13.418, 13.433 y 13.449 imponen nuevos comentarios que conforman el apartado de esta adenda de actualización. A su vez, dos nuevas leyes han venido a complementar el Código Procesal Penal de la Provincia, una refente a la competencia penal provincial por delitos de estupefacientes y la otra relativa a la mediación en materia penal, transcriptas y comentadas en el Apéndice B.

ODIFICAC ACIONES IONES AL ART ARTICULA ICULADO DO A) MODIFIC DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

Artí culo nuev Artículo nuevo. o. [ AUDIENCIA PRELIMINAR]  Antes de resolver el dictado de la prisión preventiva, su morigeración, la imposición de alternativas a ésta, la internación provisional del imputado, imput ado, o la caducidad caducidad o cese de cual cualquier quieraa de ellas ellas,, a pedi pedi-do de parte interesada o por propia decisión, el juez de garantías fijará audiencia, debiendo notificarse la misma con cuarenta y ocho horas de anticipación. La audiencia será oral y pública y en la misma serán oídos el fiscal, el particular damnificado si lo hubiere, la defensa, y el imputado si se hallare presente, en ese orden, durante un tiempo máximo máximo de quince minutos minutos.. Las interven intervencione cioness deberán deberán dirigirse a fundamentar la procedencia o improcedencia de la medida a dictarse. Transcurridos ocho meses de la realización de la audiciencia sin que se hubiere celebrado el debate, el imputado o su defensor podrán solicitar ante el órgano a cuya disposición se encuentre, la celebración de una nueva audiencia a los mismos fines que la anterior. Cuando este órgano fuere colegiado, la audiencia podrá ser atendida y la resolución dictada, por uno de sus integrantes.

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CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Podrá reiterarse la solicitud a los mismos fines y efectos, cada ocho meses. [Incorporado por ley 13.449, art. 2º] El artículo no ha sido numerado, en tanto el art. 3º de la ley 13.449 faculta al Poder Ejecutivo a ordenar y renumerar el articulado del Código. Sin perjuicio de ello y de la pésima técnica legislativa, este artículo “nuevo” oraliza la cuestión cautelar procedimental. La audiencia oral, pública y previa al dictado o al cese de la prisión, o sus alternativas o morigeraciones (arts. 157, 159, 160 y 163, CPP) o de la internación provisional del imputado (art. 168, CPP), resulta eventual, en tanto debe decretarse a pedido de parte o en los casos en que lo considere necesario el juez de garantías. En tanto no se haya celebrado el debate, el imputado y su defensor podrán reeditar el debate sobre la procedencia de la solicitud ocho meses despúes de la audiencia y, a partir de ésta, cada ocho meses. Consideramos que la norma se enfrenta con los principios de celeridad y concentración, al conllevar un dispendio inútil de actividad procesal.

Art. 102. [D ECLA RACI ONE S TEST IMON IALE S Y OTRA S MEDI DAS  Para recibir juramento y examinar a una persona sorda, se le presentará por escrito la fórmula de las preguntas; si se tratare de una persona muda, se le harán oralmente las preguntas y responderá por escrito; si fuera sordomuda, las preguntas y respuestas serán escritas. Si dichas personas no supieren leer o escribir, se nombrará intérprete que sepa comunicarse con el interrogado. Si el declarante hablare o se expresare en un idioma que no sea el nacional argentino, se designará el perito traductor que corresponda. Las declaraciones de menores de edad, víctimas de delitos, podrán recibirse mediante técnicas de observación que no los expongan a situaciones traumáticas, cuando así lo solicite su representante. De la declaración efectuada se dejará constancia documental mediante videograbación u otro medio similar, que permita su reproducción posterior, evitándose en lo posible la reiteración del acto procesal. [Modificado por ley 13.425, art. 1º]

ESPE CIAL ES ]

La reforma ha agregado un último párrafo al artículo original del Código que, además de su impronta “psicologista” y declamadamente tutelar, adolece de claridad técnico-legislativa. A pedido del representante legal, la declaración del menor víctima de delito no estará sujeta al art. 101 del CPP y, en consecuencia, no regirán las pautas de interrogación y de documentación de las declaraciones testimoniales en general, sino que se recibirán mediante “técnicas de observación” que los protejan

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ADENDA DE ACTUALIZACIÓN

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de “situaciones traumáticas”. En tales casos, la constancia documental será la videograbación o similar que permita la reproducción posterior. Evitar “en lo posible ” la reproducción de tal acto testimonial especial del menor se traduce en una mera indicación o sugerencia al fiscal durante la investigación penal preparatoria por él dirigida, pero no alcanza al juicio donde forma parte de la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa (art. 18, Const. nacional), el derecho a ofrecer, producir y controlar pruebas (art. 8º, ap. 2, f , Pacto de San José de Costa Rica, y art. 1º, CPP).

Art. 144. [ A LCAN CE ]  El imputado permanecerá en libertad durante la sustanciación del proceso penal, siempre que no se den los supuestos previstos en la ley para decidir lo contrario. La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución de la Provincia sólo podrán ser restringidos cuando fuera absolutamente indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desa rrollo del procedimiento y la aplicación de la ley. [Modificado por ley 13.449, art. 1º] El párr. 2º del artículo es un ricorsi al texto originario de la ley 11.922 y una mayor adecuación al principio de libertad procesal como regla, en orden a una adecuada reglamentación del principio constitucional de inocencia (art. 18, Const. nacional). La coerción procesal personal llevó la impronta de una legislación y de una orden, primero, por medio de la ley 12.278, que derogó el párr. 2º del artículo reincorporado, y luego por la ley 12.405 de explícito objetivo –en su proyecto del Poder Ejecutivo– de “evitar la impunidad” y legislar “en forma más severa en materia de excarcelaciones”. Estas leyes limitaron durante un quinquenio el principio de la libertad durante el proceso, al punto de que se las ha hecho responsables de la superpoblación carcelaria. Pese a las críticas doctrinales (Del Corral - Espada - Irisarri, Coerción procesal y excarcelación, p. 16 y 17, y Falcone - Madina, El proceso penal en la provinc ia de Buenos Aires , p. 631 y ss.), y a los fallos jurisprudenciales que declararon la inconstitucionalidad de causales de denegatoria de excarcelación incorporadas por dichas leyes (ver Código , t. 1, comentario, art. 171, p. 344, § 3 y 4, y jurisprudencia respectiva), el régimen legal que prohijó el encarcelamiento procesal con fines intimidatorios, disuasivos y de reproche social a ciertas conductas, al invadir esferas legisferantes nacionales (art. 75, inc. 12, Const. nacional), se mantuvo inalterado. No obstante fue necesario el fallo “Verbitsky, Horacio”, donde el alto tribunal admitió un hábeas corpus colectivo en defensa de las condiciones de detención de todos los privados de libertad en la Provincia, e instruyó a la Suprema Corte y a los demás tribunales locales para que extremen la vigilancia para el cumplimiento de normas que nacional e internacionalmente imponen el tratamiento digno de los privados de libertad, y así hagan cesar el agravamiento de

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las condiciones de detención o la detención misma, para que la situación cambiara (CSJN, 3/5/05, LL , 2005-276). La nueva ley 13.449 incorpora el párr. 2º, que no significa más que una vuelta a los buenos principios. Se reafirma la libertad procesal como regla y se establece expresamente que cualquier limitación a la libertad, durante la sustanciación del juicio, no debe decretarse como anticipo de pena o sanción, sino exclusivamente como una necesidad de la sociedad de asegurar la presencia del imputado en el juicio y su consiguiente debida realización. El orden jurídico, al prever su propia funcionalidad y eficacia, posibilita la existencia de medidas de cautela o de aseguramiento, que si bien implican “coerción procesal” contra el imputado, su finalidad se agota en el marco de la prevención de asegurar un normal desarrollo procedimental y una eventual aplicación de la pena. La peligrosidad “procesal” del imputado y la consiguiente frustración de los fines del proceso deben neutralizarse mediante medidas cautelares restrictivas de su libertad procesal, “en la medida de la más estrecha necesidad, de modo que será ilegítima y contraria a dicho principio, toda coerción que supere ese límite” (Vélez Mariconde, Estudios de derecho procesal penal , Ed. Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1956, t. 2, p. 250).

Art. 148. [ P ELIG RO DE FUGA Y DE ENTO RPEC IMI ENTO]  Para merituar acerca de los peligros de fuga y entorpecimiento podrá tenerse en cuenta la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la condiciones personales del imputado, la posibilidad de la declaración de reincidencia por delitos dolosos, si hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, que hicieren presumir fundadamente que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones. Para merituar sobre el peligro de fuga se tendrán en cuenta especialmente las siguientes circunstancias: 1) Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o traba jo, y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto. En este sentido, la inexactitud en el domicilio brindado por el imputado podrá configurar un indicio de fuga. 2) La pena que se espera como resultado del procedimiento. 3) La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopte voluntariamente, frente a él y a su víctima eventual. 4) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse o no a la persecución penal. Para merituar acerca del peligro de entorpecimiento en la averiguación de la verdad, se tendrá en cuenta la grave sospecha de que el imputado:

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1) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba. 2) Influirá pena que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. 3) Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. [Modificado por ley 13.449, art. 1º] Este nuevo texto del artículo suministra pautas de merituación de la peligrosidad procesal del imputado, como indicadores de riesgos (Solimine, La interpretación de las normas excarcelatorias del Código Procesal Penal de la Nación, LL , 2004-E-1436), en reemplazo de las presunciones iuris tantum de la

existencia del peligro de fuga o entorpecimiento que establecía el texto anterior del artículo. El alcance efectivo de tal distinción no es nimio, en tanto el nuevo art. 171 establece que “ podrá infe rirse ” el peligro de frustración de los fines procesales de las circunstancias previstas en este art. 148. Lo cierto es que la ley se adentra en criterios de peligrosidad criminal para la merituación de estas circuntancias. En otras palabras, esta peligrosidad se mezcla con la peligrosidad procesal, en cuanto se introducen pautas tales como la valoración de las características del hecho y las condiciones personales del imputado. Así, la ley describe indicios posibles de peligro de fuga y entorpecimiento investigativo, sobre la base de conductas desvaliosas del imputado que exceden su actividad y situación procesal. Como lo venimos sostenido desde hace tiempo (Código, t. 1, comentario al art. 148, p. 288, § 2), el art. 21 de la Const. provincial da pie, en cuanto refiere “la peligrosidad del agente” como elemento para establecer las condiciones de la excarcelación, a la introducción de criterios de peligrosidad criminal en materia legal excarcelatoria. El artículo además de suministrar en su primer párrafo pautas generales para merituar acerca de la existencia de estos peligros de fuga y entorpecimiento, enumera circunstancias especiales de presunción. Ellas son el arraigo, la magnitud de la pena en expectativa, la importancia del daño resarcible y el comportamiento procesal del imputado. La importancia del daño a resarcir y la actitud que el imputado adoptara voluntariamente frente a él, es una cuestión de naturaleza civil de índole patrimonial que no puede ser óbice para obstaculizar el goce de la libertad durante el curso del proceso penal. En tal sentido, la disposición que es casi igual que el texto primigenio de la ley 11.922, en cuanto se la entienda como óbice excarcelatorio es inconstitucional (art. 75, inc. 22, Const. nacional), en tanto el art. 7º, inc. 7, de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que “nadie será detenido por deudas”. También se enumera, como circunstancias especiales del peligro de entorpecimiento investigativo, la “grave sospecha” de destrucción, supresión o falsificación de elementos probatorios, y así como de influencia o inducción a otros a informar falsamente y a comportarse de manera desleal y reticente.

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Sin perjuicio de lo poco acotadas y lo vagamente descriptas de estas circunstancias indiciarias de peligro de frustración de los fines procesales, vale recordar que todas ellas –las generales y las especiales– deben interpretarse restrictivamente en orden a lo dispuesto en el art. 3º del CPP.

Art. 156. [ A PREH ENSI ÓN POR UN PARTIC ULAR ]  En los casos previstos en los incs. 1 y 2 del art. 153, los particulares están facultados para efectuar la aprehensión, debiendo entregar inmediatamente la persona a la autoridad judicial o policial. [Modificado por ley 13.449, art. 1º] La reforma suprime la alusión del inc. 4 del art. 153, que hacía el texto anterior, es coherente con la normativa, pues el art. 153 no tiene en la actualidad cuatro incisos. Sí los tenía el primigenio artículo (ley 11.922). En orden a ello, los particulares estarán facultados para aprehender a quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública sancionado con pena privativa de libertad (inc. 1, art. 153) y al que fugare, estando legalmente detenido (inc. 2, art. 153).

Art. 157. [ P ROCEDENCIA]  La detención se convertirá en prisión preventiva cuando medien conjuntamente los siguientes requisitos: 1) Que se encuentre justificada la existencia del delito. 2) Que se haya recibido declaración al imputado, en los términos del art. 308, o se hubiera negado a prestarla. 3) Que aparezcan elementos de convicción suficientes o indicios vehementes para sostener que el imputado sea probablemente autor o partícipe penalmente responsable del hecho. 4) Que concurran los presupuestos establecidos en el art. 171 para denegar la excarcelación. [Modificado por ley 13.449, art. 1º] La ley 13.449 ha agregado el inc. 4, en correspondencia con el nuevo texto del art. 171, y en tanto se fundamenta doctrinalmente la prisión preventiva exclusivamente como “cautela”, o sea, en la neutralización del peligro de frustración de los fines procesales. En tal sentido, para el dictado de la prisión preventiva es imperativo la concurrencia de indicios vehementes de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. En orden a ello, se relativizan los supuestos de improcedencia excarcelatoria, en tanto muchas veces cesará la detención en orden a la improcedencia de la prisión preventiva, y no en relación a la procedencia de la excarcelación. Entonces resulta que aunque el delito atribuido supere el máximo de pena establecido en la ley procesal excarcelatoria o que no resulte posible una conde-

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na de ejecución condicional (art. 169, incs. 1 a 3), igualmente procederá la libertad durante el proceso ante la ausencia del peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación. La reforma se enrola así en los nuevos criterios doctrinales y jurisprudenciales tributarios de una interpretación que prioriza y lleva hasta sus últimas consecuencias el principio de inocencia de rango constitucional, principalmente en el ámbito nacional y federal, con apoyo en los pactos internacionales incorporados a la Constitución nacional (Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el CPPN , Ad-Hoc, 2003; Pastor, El nuevo Código Procesal Penal de la Nación –análisis crítico–, Del Puerto, 1993; Bovino, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos; Morín, Acerca de la razonabil idad de las presuncion es legales iuris et de iure en materia de encarcelamiento preventivo, en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia

Penal”, año IV, tomo 8-B, p. 355). Consecuente con ello se reafirma el encarcelamiento preventivo como medida cautelar con exclusivo fin procesal, alejado de cualquier criterio sustantivista sobre la base de la “repercusión social del hecho” o en el “riesgo de reiteración delictiva”. Art. 159. [ A LTERNATIVAS A LA PRISIÓ N PREVEN TIVA]  Siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio pudiera razonablemente evitarse por aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, o de alguna técnica o sistema electrónico o computarizado que permita controlar no se excedan los límites impuestos a la libertad locomotiva, el juez de garantías impondrá tales alternativas en lugar de la prisión, sujeta a las circunstancias del caso, pudiendo establecer las condiciones que estime necesarias.

El imputado según los casos, deberá respetar los límites impuestos, ya sea referidos a una vivienda, o a una zona o región, como así las condiciones que se hubieran estimado necesarias, las que se le deberán notificar debidamente, como así también que su incumplimiento hará cesar la alternativa.

[Modificado por ley 13.449, art. 1º] Este nuevo texto reemplaza la voz “podrá imponer” del anterior, por “impondrá”, lo que no es más que sujetarse a las normas constitucionales (art. 18, Const. nacional) y al principio de excepcionalidad de la prisión preventiva (art. 144, CPP), en tanto las alternativas a la prisión preventiva son un “derecho” del imputado y no un “beneficio” concedido por el magistrado. Art. 169. [ P ROCEDENCIA ]  Podrá ser excarcelado por algunas de las cauciones previstas en este Capítulo, todo detenido cuando:

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1) El delito que se impute tenga prevista una pena cuyo máximo no supere los ocho años de prisión o reclusión. 2) En el caso de concurso real, ninguno de los delitos imputados tenga prevista una pena superior de los ocho años de prisión o reclusión. 3) El máximo de la pena fuera mayor a ocho años, pero de las circunstancias del o los hechos y de las características y antecedentes personales del procesado resultare probable que pueda aplicársele condena de ejecución condicional. 4) Hubiere sido sobreseído por resolución no firme. 5) Hubiere agotado en detención o prisión preventiva que según el Código Penal fuere computable para el cumplimiento de la pena, el máximo de la pena prevista para el delito tipificado, conforme la calificación del requerimiento de citación a juic io del art. 334 de este Código. 6) Según la calificación sustentada en el requerimiento de citación a juicio, estuviere en condiciones de obtener en caso de condena, la libertad condicional. 7 ) Según la calificación sustentada en el requerimiento de citación a juicio que a primera vista resulte adecuado, pueda corresponder condena de ejecución condicional. 8) La sentencia no firme sea absolutoria o imponga condena de ejecución condicional. 9) Hubiere agotado en prisión preventiva la condena impuesta por sentencia no firme. 10 ) La sentencia no firme imponga pena que permita la obtención de la libertad condicional y concurrieran las demás condiciones necesarias para acordarla. 11 ) El juez o tribunal considerase que la prisión preventiva excede el plazo razonable a que se refiere el art. 7º inc. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos en los términos de su vigencia, teniendo en cuenta la gravedad del delito, la pena probable y la complejidad del proceso.

En el acto de prestar la caución que correspondiere, el imputado deberá asumir las obligaciones que se le impusieron aludidas en los arts. 179 y 180 de este Código. El auto que dispuso la libertad será revocado, cuando el imputado no cumpla con las reglas que se le impusieron, surja evidencia de que trata de eludir la acción de la justicia o no compareciere al llamado judicial sin causa justificada. [Modi-

ficado por ley 13.499, art. 1º]

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El nuevo contenido del artículo se compadece con los principios de libertad procesal y excepcionalidad de la prisión preventiva estatuidos en el art. 144. En principio, la reforma de la ley 13.449 ha suprimido la asimilación inconstitucional que hacía el último párrafo del artículo anterior, a los efecto excarcelatorios, de la tentativa con la consumación en los casos de delitos con uso de armas. En segundo lugar, se separaron las causales de procedencia excarcelatoria por razón del monto máximo de la pena del delito imputado y por probabilidad de condena condicional. El texto anterior del artículo acumulaba estos criterios, de tal modo que los dos requisitos debían darse conjuntamente para la procedencia excarcelatoria, lo que era inconstitucional, además de incoherente (ver Código, t. 1, comentario al art. 169, p. 330, § 4). Ahora puede obtenerse la excarcelación porque el delito imputado tiene una pena máxima inferior a ocho años de prisión o reclusión, independientemente de que también procede la excarcelación si el máximo de la pena fuera superior, pero si de las circunstancias del hecho y de las características y antecedentes personales del imputado fuere probable la aplicación de condena de ejecución condicional. Más allá de la variación textual, la actual normativa debe interpretarse sistemática y finalísticamente en orden a lo estatuido en los nuevos arts. 144, 148 y 171, reformados por la ley 13.449, y las normas supralegales referidas a la libertad, en tanto sus criterios de improcedencia importan una presunción iuris tantum de la existencia de los riesgos procesales de fuga o entorpecimiento. Tal interpretación se compadece con toda una corriente doctrinal y jurisprudencial, principalmente en el orden nacional o federal, que considera al encarcelamiento preventivo de una manera estrictamente cautelar y sólo procedente en los casos de peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación. Por su parte, Solimine da cuenta de que desde una “teoría general de las medidas de coerción” en el proceso penal sobre la base de “el derecho de los derechos humanos” y desde el reconocimiento del carácter excepcional de la prisión preventiva y el principio de necesidad, ésta “no puede ser impuesta de manera imperativa y con prescindencia de la existencia del riesgo procesal de fuga o de entorpecimiento” ( La interpreta ción de las norm as excarcelatoria s del Código Procesal Penal de la Nación , LL , 2004-E-1436, y Libertad bajo caución y situa ción procesal en el Código Procesal Penal de la Nación, Depalma, Bs. As., 1988, p. 49). Por ello, el diseño legislativo de procedencia e improcedencia excarcelatoria debe entenderse como presuncional iuris tantum –o sea, que admite prueba en contra– de riesgo procesal. Así dada la improcedencia excarcelatoria por razones de la escala penal de los delitos imputados, la presunción legal puede desvirtuarse mediante la prueba de que, por especiales circunstancias, tal riesgo no concurre efectivamente. Tal entendimiento de la improcedencia legal excarcelatoria como presunción iuris tantum es compartido por Console (Garantismo vs. sociedad , LL , 2005C-387), Virgolini ( El derecho a la libe rtad en el proceso pena l, Némesis, p. 44), Superti ( La peligrosidad procesal y la libertad del imputado, LL, 1996-D-449) y Edwards ( Improcedencia de la exención de prisi ón o de la excarcelac ión y la peligrosidad procesal del impu tado , comentario al fallo “Barbará, Rodrigo R.”, CNCrimCorr, Sala I, 10/11/03, LL , 2004-A-672, y La libertad durante el proce-

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so penal y la peligrosidad procesal del imputado , al comentar el fallo “Machieraldo, Ana M.”, CNCasPen, Sala III, 22/12/04, LL , 2005-B-206), entre otros.

En el caso “Barbará, Rodrigo R.”, la Cámara dijo que resultaba inconstitucional la interpretación que adjudicaba a las pautas excarcelatorias del Código Procesal nacional, basadas en las escalas penales de los delitos imputados, un carácter de presunción de peligro procesal iure et de iure, sin que se advierta en el caso la concurrencia de los peligros procesales de fuga o entorpecimiento. Entendió que resultaba improcedente aceptar límites a la libertad del imputado que tengan que ver sólo con las escalas penales (en igual sentido, CNCasPen, Sala III, 11/8/05, “Castells, Raúl A.”, JA, 2005-IV-713). La Cámara Nacional de Casación Penal, aun al admitir como iuris tantum la presunción legal que indica que en aquellos casos en que el imputado se enfrente a la posibilidad de una severa pena privativa de la libertad habrá de intentar profugarse, consideró que debe ser tenida en cuenta al momento de decidir sobre su excarcelación y sólo corresponde apartarse de ella cuando existan elementos de juicio objetivos y comprobables que demuestren el desacierto de lo que presume la ley (Sala III, 24/11/05, “Chabán, Omar E.”, LL , 2005-F-552). Al respecto advierte Solimine –y con justa razón– que “si no se la controvierte –y desvirtúa por prueba en contrario– la presunción operará plenamente” ( La interpreta ción de las normas excarcelatorias del Código Procesal Penal de la Nación, LL , 2004-E-1440). Art. 171 [ D ENE GATOR IA ]  En ningún caso se concederá la excarcelación cuando hubiere indicios vehementes de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. La eventual existencia de estos peligros procesales podrá inferirse de las circunstancias previstas en el art. 148. [Modificado por ley 13.449, art. 1º]

La ley 13.449 abandona el sistema de causales que importaban la denegatoria de la excarcelación, las que se referían no solamente a la peligrosidad procesal del imputado sino a su peligrosidad criminal en orden a las características del delito imputado, su atribuido modo de comisión y a su naturaleza, así como en la posibilidad de reiteración delictiva o en los antecedentes del imputado. Todo ello fue tildado doctrinal y jurisprudencialmente como inconstitucional (Del Corral - Espada - Irisarri, Coerción procesal y excarcelación, p. 16 y 17, y Falcone - Madina, El proceso penal en la Provincia de Buenos Aires ; ver, además, Código, t. 1, comentario al art. 171, p. 631 y ss., § 3 y 4, y jurisprudencia respectiva). Si bien es cierto que el art. 21 de la Const. provincial autoriza la reglamentación restrictiva de la procedencia excarcelatoria, en orden “a la naturaleza del delito, su gravedad, peligrosidad del agente y demás circunstancias”, no lo es menos que el legislador provincial no podía individualizar de tal modo los óbices excarcelatorios en sus modalidades particulares, significando ello el agravamiento represivo de un delito determinado, pues tal conducta importaría la atribución de una competencia legisferante ajena –una violación al art. 75, inc 12,

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de la Const. nacional–, a la par que una vulneración al principio de igualdad entre los justiciables de distintas provincias (art. 16, Const. nacional). Sin perjuicio de ello –y tal como se señalara en el comentario al art. 148 al que remite el presente artículo para la merituación de la existencia de peligros procesales de fuga o entorpecimiento–, la improcedencia excarcelatoria mentada en este art. 171 se sigue nutriendo en criterios de “peligrosidad criminal” que le suministra aquél. En el art. 148 se introducen pautas tales como la valoración de las características del hecho y las condiciones personales del imputado, en principio ajenas a la peligrosidad procesal, pero que indirectamente inciden sobre ella. Tal circunstancia tiene base, en el proceso penal bonaerense, en el art. 21 de la Const. provincial. Art. 231 bis.  En las causas por infracción al art. 181 del Cód. Penal, en cualquier estado del proceso y aún antes de la convocatoria a prestar declaración en los términos del art. 308 de este Código, el agente fiscal podrá solicitar al órgano jurisdiccional interviniente que reintegre el inmueble al damnificado.

Idéntica petición podrá ser presentada por la víctima o el particular damnificado directamente ante dicho órgano. La solicitud deberá ser resuelta en el menor plazo posible y se podrá disponer provisionalmente la inmediata restitución de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado por el peticionante fuera verosímil. El reintegro podrá estar sujeto a que se dé caución si se lo considera necesario. Las solicitudes y diligencias sobre restitución de inmuebles usurpados tramitarán mediante incidentes por separado. [In-

corporado por ley 13.418, art. 1º] El artículo contempla la restitución de inmuebles usurpados al damnificado. El art. 231 del Código original –disposición contenida en casi todos los códigos argentinos– resultaba inaplicable a la situación creada por la usurpación de inmuebles. Hacer cesar los efectos del delito es una finalidad obvia del proceso penal. En tanto el Código no contempla expresamente –a diferencia del nuevo Código de Córdoba, art. 302, según ley 8123–, como finalidad de la investigación penal preparatoria, la de “impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores”, esta nueva disposición legal viene a cubrir este vacío. En cualquier estado del juicio, la víctima, el particular damnificado o el Ministerio Público por medio del fiscal correspondiente –no necesariamente el agente fiscal–, podrán peticionar al órgano jurisdiccional interviniente el reintegro del inmueble usurpado. La solicitud –que tramita por incidente– debe resolverse en forma urgente, siendo la restitución del inmueble provisoria y, de considerarse necesario, bajo caución.

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B) LEYES

COMPLEMENTARIAS

LEY 13.392 * DESFEDERALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGAS Artí culo 1º  La Provincia de Buenos Aires adhiere a la ley nacional 26.052 asumiendo su competencia respecto de los delitos previstos y penados en la ley de estupefacientes 23.737 y modificatorias, en las condiciones y con los alcances previstos en la primera. Art. 2º  Requiérese, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5º de la ley 26.052, la transferencia a la Provincia de Buenos Aires de los créditos presupuestarios de la Administración pública nacional, Ministerio Público y Poder Judicial de la Nación, correspondientes a fuerzas de seguridad, servicio penitenciario y prestación de justicia. Art. 3º

[De forma]

La ley 13.392 que se adhiere a la ley nacional 26.052, a su vez reformadora de la ley nacional de estupefacientes, importa la desfederalización de algunos de los delitos previstos en la citada ley. La ley nacional 26.052, mediante su art. 2º, sustituyó el art. 34 de la ley 23.737, que establecía: “Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia federal de todo el país”. El nuevo texto legal, en una suerte de reasignación condicionada de competencia, dispuso: “Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances que se prevén a continuación”. En tal sentido, la ley nacional permitió, mediante adhesión, el ejercicio de la competencia provincial respecto de los delitos previstos y penados en la ley de estupefacientes 23.737, en su art. 5º, incs. c y e, cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor; en el mismo art. 5º, párr. penúltimo y en su párr. último –incorporado por la nueva ley–, y sus arts. 14 y 29; así como también en los delitos previstos y penados en los arts. 204, 204 bis, 204 ter y 204 quáter del Cód. Penal. * Sancionada, 5/10/05; promulgada, 31/10/05 (BO, 2/12/05).

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Por ello, se adujo, como motivo y finalidad, optimizar la persecución de los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes de menor cuantía, dado que las jurisdicciones locales, por su inmediatez y mayor cercanía operativa, estarían en mejores condiciones para la persecusión de la cuantiosa criminalidad menor en materia de drogas. En su art. 3º la ley 26.052 establece: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, conocerá la justicia federal cuando la causa tuviere conexidad subjetiva con otra sustanciada en dicho fuero”; y en el art. 4º dispuso: “En caso de duda sobre la competencia prevalecerá la justicia federal”. Además, en su art. 1º se estableció un nuevo tipo de penal de poca gravedad, incorporando como párr. último del art. 5º de la ley 23.737 el siguiente: “En el caso del inc. e del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de seis meses a tres años de prisión y, si correspondiere, serán aplicables los art. 17, 18 y 21”. La nueva ley 26.052 fue mayoritariamente criticada por la doctrina, con la excepción de López Gastón, quien en su nota ve “con buenos ojos” la llegada de la ley, “esperando superar la corta mirada de aquellos que piensan que lo único que logrará será abarrotar los casilleros de los juzgados” ( La ley 26.0 52. La desfederalización parcial de la competencia judicial en el marco de la ley 23.737 , ADLA , 2005-D-4601). Por su parte, Morel Quirno fue categórico al sostener puntualmente que “es imprescindible evitar la proliferación de ‘leyes parches’ como la que aquí se comenta” (Otra vez una ley a las apuradas, ADLA, 2005-E-5793). No menos contundente fueron Procajlo y Barbará al afirmar: “Creemos que la distribución de competencia que se intenta plasmar mediante la norma que hemos analizado, no habrá de resolver ninguno de los problemas planteados en torno del tráfico y consumo de estupefacientes en la República Argentina. Avizoramos, por el contrario, un hiper congestionamiento de las justicias provinciales que pudieran decidir adherirse, habida cuenta que actualmente sus órganos ya se encuentran al borde del colapso” ( La ley 26. 052 : nueva atribución de la competencia en materia de estupefacientes, LL , 2005F-1515). Además, Levene y Stiep han sido terminantes: “Debemos resaltar nuevamente que, si bien las razones que motivaron la sanción de la presente ley son loables –la lucha contra la droga por un lado, y por otro, aliviar la justicia federal–, no es menos cierto que la solución planteada no es la más adecuada. Durante la discusión parlamentaria fue común que muchos de los legisladores manifestaran que, pese a tener dudas sobre la eficacia de la norma, igualmente acompañarían con su voto la iniciativa. Como resalta alguna senadora ‘...ello demuestra, en principio, que se va a votar un proyecto de ley que entendemos dudoso en sus alcances y que, en mucho casos, consideramos que puede aumentar y dificultar las cuestiones de competencia y de eficacia en la lucha contra la droga y el narcotráfico’. A manera de conclusión, decimos que para hacer frente al narcotráfico y a la comercialización, aun en escasa cantidad de estupefacentes, es necesaria una política centralizada. De nada sirve un deslinde entre jurisdicciones que no hace más que fraccionar la investigación y

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el consecuente accionar contra los narcotraficantes” ( Mod ifi cac ión a la ley de estupefacientes: desfederalización de los delitos de menor cuantía, LL , 2005E-1283). Con buen criterio estos autores dicen: “Si bien se pretende descomprimir los juzgados federales donde tramitan procesos de mayor envergadura y comple jidad, no es menos cierto que la justicias provinciales –en particular la de la Provincia de Buenos Aires– también se encuentran saturadas de procesos penales, muchos de los cuales son de alta complejidad”. Es cierto que la nueva ley 26.052 (arts. 3º, 4º y 7º) puede aparejar serios problemas de competencia, principalmente en orden a los tipos penales –viejos y nuevos– del art. 5º de la ley 23.737. Asimismo de hecho se asume contradictoriamente esta nueva competencia con criterio punitivo, cuando justamente en torno al menudeo y al consumo entra en juego una creciente discusión sobre la despenalización (Neuman, La legalización de las drogas, Depalma, 1991, y Benegas Lynch, El drama de la drogadicción, una propuesta , La Nación, diario del 21/6/04). Pese a lo controvertido del tema y a las críticas a la reforma de la ley de estupefacientes, la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, el día 5 de octubre de 2005, sancionó la ley 13.392 cuyo art. 1º dispone: “La Provincia de Buenos Aires adhiere a la ley nacional 26.052 asumiendo su competencia respecto de los delitos previstos y penados en la ley de estupefacientes 23.737 y modificatorias, en las condiciones y con los alcances previstos en la primera”. En consecuencia, y más allá de los problemas político-procesales que ha suscitado la nueva ley 13.392, la jurisdicción penal provincial, cuya naturaleza y extensión emana de los arts. 75, inc. 12, y 118 de la Const. nacional y del art. 15 del CPP, se ha ensanchado en orden al principio de determinación de la jurisdicción penal por el lugar de comisión del delito.

LEY 13.433 * MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN PENAL CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artí culo 1º  Establécese el presente régimen de resolución alternativa de conflictos penales, que se instrumentará en el ámbito del Ministerio Público por el procedimiento establecido en la presente ley y en el marco de lo dispuesto en los arts. 38 y 45 inc. 3 de la ley 12.061, arts. 56 bis, 86 y 87 de la ley 11.922 y modificatorias.

* Sancionada, 21/12/05; promulgada, 9/1/06 (BO, 19/1/06).

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Art. 2º [ F INALIDAD]  El Ministerio Público utilizará dentro de los mecanismos de resolución de conflictos, la mediación y la conciliación a los fines de pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimación, promover la autocomposición en un marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantías constitucionales, neutralizando a su vez, los prejuicios derivados del proceso penal. Art. 3º [ P R INCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO]  El procedimiento de los mecanismos de resolución alternativa de conflictos penales se regirá por los principios de voluntarierad, confidencialidad, celeridad, informalidad, gratuidad, y neutralidad o imparcialidad de los mediadores. Siempre será necesario el expreso consentimiento de la víctima. Art. 4º [ÓRGANO ENCARGADO]  El procedimiento estará en la órbita de las oficinas de resolución alternativa de conflictos departamentales, dependientes del Ministerio Público. Art. 5º [ EQUIPO DE LAS OFICINAS DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS ]  Cada oficina contará con un equipo técnico conformado, como mínimo, con un abogado, un psicólogo y un trabajador social, todos ellos especializados en métodos alternativos de resolución de conflictos. La oficina estará a cargo de uno de los abogados, miembros del equipo, designado a propuesta del fiscal general. Art. 6º [C ASOS EN LOS QUE PROC EDE ]  La oficina de resolución alternativa de conflictos departamental deberá tomar intervención en cada caso en que los agentes fiscales deriven una investigación penal preparatoria, siempre que se trate de causas correccionales. Sin perjuicio de lo anterior, se consideran casos especialmente susceptibles de sometimiento al presente régimen: a) Causas vinculadas con hechos suscitados por motivos de familia, convivencia o vecindad. b) Causa cuyo conflicto es de contenido patrimonial. En caso de causas en las que concurran delitos, podrán tramitarse por el presente procedimiento, siempre que la pena máxima no excediese de seis años. No procederá el trámite de la mediación penal en aquellas causas que: a) La o las víctimas fueran personas menores de edad, con excepción de las seguidas en orden a las leyes 13.944 y 24.270.

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b) Los imputados sean funcionarios públicos, siempre que los hechos denunciados hayan sido cometidos en ejercicio o en ocasión de la función pública. c) Causas dolosas relativas a delitos previstos en el Libro Segundo del Código Penal, Título 1 (Capítulo 1 - Delitos contra la vida); Título 3 (Delitos contra la integridad sexual); Título 6 (Capítulo 2 - Robo). d ) Título 10, Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional. No se admitirá una nueva mediación penal respecto de quien hubiese incumplido un acuerdo en un trámite anterior, o no haya transcurrido un mínimo de cinco años de la firma de un acuerdo de resolución alternativa de conflictos penal en otra investigación. A los fines de garantizar la igualdad ante la ley, el Minis terio Público deberá arbitrar mecanismos tendientes a unificar el criterio de aplicación del presente régimen.

CAPÍTULO II PROCEDIMIENTO

Art. 7º [I NIC IO ]  El procedimiento de resolución alternativa de conflicto podrá ser requerido por el agente fiscal que intervenga en la investigación penal preparatoria, de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes o de la víctima ante la unidad funcional. El régimen de la presente ley será aplicable hasta el inicio del debate. Art. 8º [R EMI SIÓ N ]  El agente fiscal evaluará si corresponde remitir la solicitud a la oficina de resolución alternativa de conflictos. Asimismo, apreciará en el caso que sea a pedido de parte o de la víctima, si la solicitud se encuentra encuadrada en los parámetros del art. 6º, a fin de remitir la denuncia a la oficina de resolución alternativa de conflictos departamental, previa constatación de los domicilios de las partes. En caso que el agente fiscal entienda prima facie, que el hecho atribuido no encuadra en una figura legal o medie causa de justificación, inimputabilidad, o una excusa absolutoria, no dará curso a la solicitud y se resolverá en el trámite correspondiente a la investigación penal preparatoria.

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Art. 9º [C ITACIONES ]  La oficina de resolución alternativa de conflicos departamental deberá citar a las partes, invitándolas a una primera reunión, mediante cualquier medio fehaciente, debiéndoles hacer saber el carácter voluntario del trámite y del derecho a concurrir con asistencia letrada. En caso de incomparecencia de alguna de las partes, la oficina invitará a concurrir a una segunda reunión, en los mismos términos. Art. 10. [I NCOM PARECE NCI A]  En caso que alguna o todas las partes no concurran a las reuniones fijadas, o de hacerlo, manifiesten su desistimiento al presente procedimiento, el trámite se dará por concluido, labrándose un acta, en la que constará las circunstancias de las notificaciones y la presencia de la parte que haya concurrido, elevándose la misma al agente fiscal correspondiente a fin de que continúe el trámite de la investigación penal preparatoria. Art. 11. [R EPRE SENTAC IÓN DE LAS PARTES ]  Las partes asistirán a las reuniones personalmente, no pudiendo hacerlo mediante apoderado. En caso de que ellas no concurran con asistencia letrada, la oficina de resolución alternativa de conflictos solicitará la asistencia letrada oficial para el imputado y la víctima. Ambas partes tendrán derecho a entrevistarse con sus respectivos abogados antes de comenzar las reuniones establecidas en el art. 13. Art. 12. [I NFOR ME DEL R EGI STRO DE R ESOL UCI ÓN A LTERN ATI C ONFLICTOS P ENAL ES ]  Previo al comienzo de las reuniones entre las partes, el funcionario a cargo de la resolución del conflicto deberá requerir a la oficina de mediación, un informe acerca de los trámites de resolución alternativa de conflictos en los que participe o haya participado el denunciado. En los casos en que existan en curso otros trámites de resolución alternativa de conflicto en que intervengan ambas partes, podrán unificarse, cuando ello no perjudique la posibilidad de arribar un acuerdo. VA DE

Art. 13. [D E LAS REUN IONE S ]  Las reuniones con las partes podrán ser privadas o conjuntas. Las mismas se realizarán en dependencias de las oficina de resolución alternativa de conflictos departamental pudiendo realizarse en otros ámbitos destinados a tal fin por la oficina de resolución alternativa de conflictos. Será obligatoria la notificación de las audiencias al defensor particular y al defensor oficial según corresponda.

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Art. 14. [ ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD]  Al inicio de la primera reunión el funcionario a cargo del trámite deberá informar a las partes detalladamente el procedimiento que se llevará a cabo y la voluntariedad del mismo. De contar con el consentimiento de las partes y previo a abordar el conflicto, se suscribirá un convenio de confidencialidad. Art. 15. [S USTANCIACIÓN DE LAS SESIONES ]  Durante las reuniones el funcionario interviniente tendrá amplias facultades para sesionar, cuidando de no favorecer con su conducta a una de las partes y de no violar el deber de confidencialidad. Las mismas se sustanciarán de manera informal y oralmente; se labrarán actas de las entrevistas, rubricadas por los intervinientes y el funcionario a cargo. Art. 16. [ I NTE RV ENC IÓ N DE L EQ UIP O TÉ CNI CO]  Cuando el funcionario interviniente considere necesaria la participación en el trámite de alguno o algunos de los integrantes del equipo técnico, lo hará saber a las partes y se lo invitará a participar en el mismo. Art. 17. [ ACUERDO]  En caso de arribarse a un acuerdo en el que ambas partes encuentren satisfechos sus intereses, se labrará un acta, en la que se dejará constancia de los alcances del mismo, número de la investigación penal preparatoria que diera origen a la misma, de las firmas de las partes, de los letrados patrocinantes y del funcionario interviniente. Asimismo se dejará constancia que el alcance del acuerdo no implicará la asunción de culpabilidad para los reclamos pecuniarios, salvo pacto expreso en contrario. No podrá dejarse constancia de manifestaciones de las partes. En caso de no arribarse a un acuerdo, se labrará un acta con copia para las partes y otra para incorporar al expediente de la investigación penal preparatoria. Art. 18. [C OMUNICACIÓN ]  En el plazo de diez días de firmado el acuerdo o de concluir el trámite por no arribar al mismo, el funcionario interviniente deberá notificarlo al agente fiscal que haya intervenido en la investigación penal preparatoria y a la oficina de resolución alternativa de conflictos, debiéndose acompañar copia del acta respectiva. Art. 19. [ P LAZO ]  El plazo para el procedimiento será de sesenta días corridos a contar desde la primera reunión realizada. Dicho plazo podrá ser prorrogado por treinta días más, mediante acuerdo entre las partes.

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CAPÍTULO III EFECTOS

Art. 20. [ E FECT OS SOBR E EL PROC ESO ]  En aquellos acuerdos en que las partes hayan dado enteramente por satisfechas sus pretensiones, el agente fiscal mediante despacho simple, procederá al archivo de las actuaciones. Para los casos en que se pacte alguna obligación para las partes, la investigación penal preparatoria se archivará sujeta a condiciones en la sede de la oficina de resolución alternativa de conflictos a fin de que constate el cumplimiento o incumplimiento de las mismas. Verificado el cumplimiento, se remitirán las actuaciones al agente fiscal, quien procederá de la manera enunciada en el párr. 1º. En caso de comprobarse el incumplimiento de aquéllas en el plazo acordado, se dejará constancia de dicha circunstancia, procediéndose al desarchivo de la investigación penal preparatoria y a la continuación de su trámite. Art. 21. [S EGU IMIE NTO ]  En los casos en los que se arribe a un acuerdo, la oficina de resolución alternativa de conflicto podrá disponer el control y seguimiento de lo pactado, pudiendo para ello solicitar colaboración a instituciones, públicas y privadas, la que no revestirá el carácter de obligatoria. Asimismo, en aquellos casos en los que se haya acordado algún tipo de tratamiento, terapia, participación en algún programa de rehabilitación, etc.; podrá derivar mediante oficio a las entidades públicas o privadas que presten ese servicio.

CAPÍTULO IV DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

Art. 22. [D E LA O FICI NA C ENTR AL DE M EDI ACI ÓN ]  La Oficina Central de Mediación de la Procuración General tendrá a su cargo la capacitación técnica de los agentes del Ministerio Público a los fines del cumplimiento de esta norma, la coordinación de la implementación de este sistema y la confección de estadísticas sobre la información que reciba de las diferentes oficinas departamentales, según lo establecido en el artículo precedente. Asimismo, podrá mediante convenios incorporar al presente régimen a las oficinas de resolución alternativa de conflictos existentes en otras instituciones públicas o privadas, siempre que su actuación quede bajo su supervisión y control.

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Art. 23. [R EGI STRO Ú NIC O DE R ESOL UCI ONES A LTERN ATIVAS DE C O NFLICTOS ]  En el ámbito de la Oficina de Mediación de la Procuración General se creará un Registro Único de Resoluciones Alternativas de Conflictos, donde deberán registrarse todos aquellos trámites iniciales, debiendo constar parte intervinientes, unidad funcional y número de investigación penal preparatoria que diera origen al mismo y el arribo o no a un acuerdo entre las partes. Art. 24. [S ECRETO PROFESIO NAL]  Los funcionarios entrevistadores actuarán bajo secreto profesional, por lo cual no podrán revelar ningún hecho a cuyo conocimiento hubieran accedido durante o en ocasión de su partipación en este proceso, ni podrán ser citados a juicio por ninguna de las partes. Art. 25. [D EL FINANCIA MIENTO]  Facúltese a la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia a asignar de las partidas en el presupuesto las sumas necesarias para solventar los costos y erogaciones que demanden el cumplimiento de la presente ley. Art. 26. [De forma] La ley 13.433 estableció un régimen de resolución alternativa de conflictos penales en el ámbito del Ministerio Público, en el marco de lo dispuesto en los arts. 38 y 45, inc. 3, de la ley 12.061, y los arts. 56 bis, 86 y 87 del CPP. Esta ley utiliza la mediación y la conciliación como mecanismos de resolución de conflictos, “a los fines de pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimación, promover la autocomposición en un marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantías constitucionales, neutralizando a su vez, los perjuicios derivados del proceso penal” (art. 2º). El procedimiento de dichos mecanismos se rige “por los principios de voluntariedad, confidencialidad, celeridad, informalidad, gratuidad, y neutralidad o imparcialidad de los mediadores” (art. 3º), siendo siempre necesario el “expreso consentimiento de la víctima”. La oficina de resolución alternativa de conflictos toma intervención en cada caso en que los agentes fiscales –de oficio o a pedido de cualquiera de las partes o de la víctima– deriven una investigación penal preparatoria, “siempre que se trate de causas correccionales”. El art. 6º de la ley establece que no procede el trámite de la mediación penal en aquellas causas en que la víctima fuere menor –con excepción de las seguidas en orden a las leyes 13.944 y 24.270–, en las que los imputados sean funcionarios públicos por hechos cometidos en ocasión de la función, y en las dolosas relativas a delitos contra la vida, contra la integridad sexual y robo, así como también contra los poderes públicos y el orden constitucional. También prevé que las oficinas departamentales se integren, como mínimo, por un abogado, un psicólogo y un trabajador social (art. 5º), y citen a las partes

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a reuniones –privadas o conjuntas–, pudiendo ellas concurrir con asistencia letrada (art. 13). Estas reuniones deben realizarse bajo convenio de confidencialidad (art. 14) en dependencias de dicha oficina. La actuación de los entrevistadores es bajo secreto profesional (art. 24). El procedimiento –aplicable hasta el inicio del debate– puede concluir por incomparecencia de alguna de las partes (art. 10), o por falta de acuerdo (art. 17), en cuyo caso se labra acta, la que se envía al fiscal para que continúe la investigación penal preparatoria. Logrado el acuerdo en que las partes hayan dado enteramente por satisfechas sus pretensiones, el fiscal debe proceder al archivo de las actuaciones (art. 20). Cabe decir que la mediación penal es una suerte de restitución de la pertenencia del conflicto a los directamente involucrados, lo que tiene –tal como se lo ha expuesto en el comentario al art. 77 del CPP– origen, fundamento y justificación en el marco teórico del abolicionismo. Además de lo prometedor del sistema de resolución alternativa del conflicto en orden a la admisión de una cierta discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal, cuya consecuencia inmediata sea un alivio de la sobrecarga del sistema de juzgamiento, debemos reconocer que como dice Eser: “Parece casi inevitable que una mayor consideración de la víctima desembocaría en una tendencia hacia una ‘privatización del derecho penal’. Guiado por el punto de vista de que las víctimas y las víctimas potenciales de hechos punibles prefieren, al parecer, una mayor participación en el proceso penal y su reemplazo por procesos regidos por conceptos de mediación, en lugar de un proceso rígido, únicamente en manos del Estado, el renacimiento de la víctima en el procedimiento penal podría conducir también a un renacimiento de la pena privada, y retrotraer con ello el desarrollo de la historia del derecho penal nuevamente a las penas de enmiendas del derecho germano, y –guiado por la esperanza de que las soluciones privadas a los conflictos jurídicos podrían restablecer la paz jurídica mejor que las estatales– relativizar, de nuevo, claramente el papel de Estado en el derecho penal” ( Acerca del renaci mien to de la víct ima en el proceso penal, en Eser, Hirsch, Roxin, Christie, Maier, Bertoni, Bovino y Larrauri, “De los delitos y las penas”, p. 51). Más allá de lo trascendente, profundo y sugerente del tema, que exige un tratamiento desarrollado que excede el marco de este comentario, advertimos de una tendencia a la “decriminalización” no ya desde el plano legislativo penal, sino desde el proceso penal, mediante la discrecionalidad persecutoria, lo que puede derivar en arbitrariedad y desigualdad ante la ley, y afectar las garantías constitucionales.

La fotocomposición y armado de esta edición se realizó en E DITORIAL ASTREA, Lavalle 1208, y fue impresa en sus talleres, Berón de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda quincena de mayo de 2006.

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PDF Codigo Procesal Penal de La Provincia Bsas

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