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DERECHO BANCARIO
DEFINICION. Rama del derecho que estudia la actividad bancaria entendida como la realización habitual de intermediación ene l crédito.
AUTONOMIA. El DB es Autónomo ya que es una rama específica del derecho tanto en su análisis científico-doctrinario como en las cátedras de universidades en forma autárquica. La actividad bancaria está reglamentada, “básicamente”, por la Ley de Entidades financieras N° 21.526, Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina N° 24.144 y las reglamentaciones que esta autoridad de aplicación emite.
CARACTERES 1) Doble carácter de público y privado: “bifronte”, pues posee posee normas de D. Publico y de D. Privado. Los bancos se relacionan tanto con el Estado (dan autorización y supervisan) y con los particulares que son quienes naturalmente naturalmente operan. 2) Prevalencia del interés Público sobre el Privado: De esta característica surge la existencia de normas imperativas a las cuales las partes no pueden sustraerse. 3) Masividad de sus operaciones: en líneas generales el negocio bancario resulta del volumen y reiteración de las operaciones. 4) Formalidad: por cuanto hacen a la seguridad e interés público que se imponen en la contratación. En su mayoría se trata de contratos de adhesión a condiciones generales. 5) Profesionalidad: la habitualidad y la especialidad de la actividad bancaria o financiera lleva a considerarlas profesionales. 6) Influencia tecnológica: permite otorgar nuevos servicios, rapidez, seguridad y menores costos, lo cual es fundamental en la actividad. 7) Importancia de la buena fe. 8) Importancia de los Usos y Costumbre.
UBICACIÓN EN EL DERECHO (Público o Privado) FUENTES
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El D. bancario se ubica en el D. Privado, pudiendo encontrar ente sus fuentes el Ius Gentium, Gentium, reconocido como fuente de nuestro derecho por la CN, además es fundamental la Ley de Entidades Financieras, Financieras, que regula la actividad financiera propiamente dicha y la Carta Orgánica del Banco Central , que regula normativamente normativamente que personas o entidades privadas o públicas oficiales o mixtas podrán realizar intermediación entre la oferta y la demanda de recurso financieros. Dentro de dicha Actividad Financiera supone sujetos, relaciones y objetos.
Respecto a los Sujetos habilitados encontramos habilitados encontramos al BCRA y a las Entidades Financieras (bancos, Cia Financieras, Cajas de Crédito y otras habilitadas por la ley para intervenir en el mercado financiero). Las Relaciones Relaciones son las que se desprenden del derecho bancario, con aspectos contable y jurídico (contratos bancarios). En cuanto al Objeto lo constituye el Crédito.
La “Actividad Bancaria ”, implícitamente hace referencia a la persona que lo realiza vale decir, a los bancos. Estos son empresas, entendidas como la organización de capital, trabajo y tecnología, que tiene por objeto “prestar servicios financieros.
La Actividad Bancaria: Origen, Evolución y trascendencia. La Actividad típica. La Intermediación financiera, el banco toma recursos de aquellas personas que poseen excedentes, y luego los presta a otras personas que tiene la necesidad de esos recursos. La actividad que esencialmente se resume en tomar recursos de 3º para luego volverlos a prestar es lo que se entiende como o intermediación financiera. La ganancia no está en la comisión, sino en la diferencia de precio que paga por tomar los recursos y los que cobra al prestarlos y que se conoce en la jerga bancaria como spread . Es importante destacar que la intermediación deberá ser entre la oferta y demanda de recursos financieros, es decir que deben darse los dos aspectos de la actividad regulada, tanto la oferta cono la demanda. Vale decir que la actividad bancaria se desarrolla esencialmente esencialmente con recursos de 3°, sobre los cuales se intermedia. Cuando se habla de “Recursos financieros” no se hace solo referencia al dinero o la moneda corriente, también puede señalarse todos los bienes de fácil conversión en dinero, por ejemplo, los títulos valores.
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Naturaleza Jurídica. Al respecto hay discusiones doctrinarias:
Es un servicio publico. Se trata de un servicio publico imporpio. La mayoría de la doctrina sostiene que la actividad es privada pero de interés público, posición a la cual adherimos. En efecto cuenta con la protección que emerge de los arts. 14 y 28 de la CN.
La Institucionalización La actividad, cuando es ejercida en forma regular y profesional, se integra dentro de un sistema organizado por el Estado, en el cual se institucionalizan. Se estructura en la Ley de Entidades Financieras (Ley N° 21.526) que regula la vida y actividad de estas entidades desde su inicio hasta su extinción. La autoridad de aplicación es el Banco Central de la República Argentina, que vela por el cumplimiento de estas normas y las reglamenta.
La Supervisión El interés público de la actividad bancaria despierta los siguientes aspectos principales, dentro de otros:
El operar con recursos de terceros; La coordinación en la captación y asignación de recursos; La expansión del dinero;
Este mayor circulante, cuando no es controlado, atenta contra el mismo valor del dinero.
OBJETO: el Crédito, la Concepto y Lineamientos.
Moneda
y
los
Títulos
Valores.
El Crédito, La Moneda. Concepto y lineamientos. Los bancos son empresas que crean y multiplican el crédito, es decir que su actividad no se limita a intermediar con el dinero, sino que también transforman y crean medios de pago. Ejemplo grafico:
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Deposito $ 1000; prestamos $ 900 (el banco debe dejar un encaje), probablemente esa persona lo use como medio de pago o lo deposite en otro banco. Paralelamente, la persona que originariamente realizo el depósito podrá gastar el precio de la cosa entregando un certificado de depósito. Esta expansión y multiplicación del dinero se conoce como emisión secundaria. En efecto, crean instrumentos que forman parte de los medios de pago de una economía y además son generadores de créditos a partir de las imposiciones que reciben. La expansión del dinero es inversamente proporcional a la tasa de encaje bancario.
Los Títulos Valores. Concepto y Lineamiento El Decretos-ley 5965/63 sobre Pagaré y Letra de Cambio, se mantuvo casi inalterable y es uno de los institutos jurídicos más utilizados en el quehacer jurídico cotidiano, tales como pagares, cheques y obligaciones negociables.
La Moneda y el Dinero. Diferencias. Naturaleza Jurídica. Funciones. El dinero es todo aquello que una sociedad acepta como medio de pago o de cancelación de una obligación. Está representado por monedas y billetes a los que el Estado les da curso legal, es decir, aptitud de cancelar deudas: 75 inc. 6 y 11 CN: establecer y reglamentar un banco federal con Art. facultades de emitir moneda…; hacer sellar moneda, fijar su valo r y el de las extranjeras y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la nación. El banco es el encargado exclusivo de la Art. 30 Ley 24.144 (LOBC) emisión de billetes y monedas de la Nación.
Funciones del dinero
Medio de pago Instrumento de cambio Medida de valor y unidad de cuenta Reserva de valor
La moneda es de curso Legal o Forzoso cuando posee el poder de cancelar una deuda y las partes están obligadas a recibirlas (Art. 31 Carta Orgánica
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BCRA). Este resulta de la posibilidad de convertirlo o cambiarlo por parte del mismo ente emisor. En efecto, la moneda es un instrumento representativo de valor, pero en realidad no posee un valor en sí, sino el que el Estado le acuerda y garantiza.
REGIMEN CAMBIARIO El BC es la autoridad de aplicación de todo lo que es el Régimen Cambiario, esto es, la compra o venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedad, cheques de viajero y7o giros o transferencias de divisas extranjeras (Art. 4 inc 3 CO y Art. 1 Ley 18.924 de Casas de Cambio). La actividad cambiaria se reglamenta y supervisa por parte del BC, quien ejerce el poder de policía. Esta actividad requiere previa conformidad y autorización del Central siempre que cumpla con ciertos requisitos.
EL MERCADO. TIPOS: Monetario, de Crédito, Cambio y de Capitales. FUNCIONES. El acercamiento entre unidades con déficit y unidades con superávit, el intercambio de instrumentos y la intermediación de las instituciones financieras se llevan a cabo en lo que se conoce como “mercados financieros”, cuya función es establecer los precios, que viene a ser la tasa de interés y la cantidad de recursos que se requieren. El mercado financiero básicamente esta divido en: 1) El mercado de dinero o monetario, que generalmente opera a corto plazo. 2) El mercado de capitales, que tiende al mediano y largo plazo.
La función de los Bancos. Funciones Primarias: Intermediar en el crédito; puesto que toman a crédito aquellos que luego dan a crédito. Proveer los medios de pago; Constituir el medio para lograr una eficiente asignación de recursos ; Funciones Secundarias: Transformar plazos; Actuar en el mercado de capitales: emisión, adquisición y mediación de Títulos.
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2. SISTEMA FINANCIERO ARGENTINO. ANTECEDENTES y EVOLUCION: IMPORTANCIA La intervención del Estado en la actividad, al menos en nuestro país, toma iniciativa a partir de que se asume la importancia de la actividad. Esta intervención data del año 1935 al sancionarse por 1ª vez normas que dan forma a un sistema financiero propio. Los antecedentes del DB se remontan a la antigüedad. En un 1º momento se baso en los usos-costumbres y luego en normas positivas; se utilizo el trueque (cambio de una cosa por otra) entre una tribu y otra. La dificultad del sistema de trueque dio lugar al surgimiento del dinero, el cual sirvió como unidad de medida y cambio, dando transformación a dos operaciones, una de venta y otra de compra. El dinero utilizado era de diversos elementos: sal, piedras preciosas, semillas, etc., hasta llegar a los metales en forma de moneda (siglo VII a. C) llamadas “cecas” provenientes de Persia. Las distintas clases de dinero dieron lugar a la aparición de cambistas, que eran personas que se dedicaban a cambiar las distintas monedas.
EDAD ANTIGUA, MEDIA Y MODERNA. Edad Antigua 1. En Babilonia realizaban operaciones de depósitos, prestamos y se practicaba la mediación en los pagos; eran realizadas por el monarca y el clero. Posteriormente fue desarrollado por particulares: Casa de Igibi, siglo VI a. C. 2. En Grecia las 1ª operaciones bancarias las realizaban los sacerdotes, siendo lo templos los lugares para la custodia de los depósitos. 3. En Egipto se siguió el modelo griego; bajo lo Ptolomeos se da el 1º ejemplo de nacionalización del Sistema Bancario. 4. En Roma si bien en su primeros momentos siguieron el modelo Griego, el comercio bancario era ejercido, generalmente, por particulares, ya sea en forma individual o colectiva.
Edad Media 1. Como consecuencia de la oposición Cristiana, los Judíos tomaron en sus manos las instituciones crediticias. Los bancos se dedicaban a la intermediación en los pagos e intervenían en el comercio a través de lo
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que se conocía como “commenda”, que era el fin anciamiento pero a cambio, no de interés, sino de participación en los resultados, y el financiamiento de empresas bélicas. También surgen la letra de cambio como medio de pago y de crédito. 2. La banca italiana adquirió tal desarrollo y perfección que llego a realizar todas las operaciones típicas de la banca moderna. Se desarrollan los “montepíos” como respuesta de la iglesia a la actividad usuraria de los judíos y lombardos.
Edad Moderna. 1) Venecia: Banco de Rialto. Entre los siglos 12 y 15 los bancos gozaban de plena libertad que luego fue paulatinamente limitada por disposiciones legales, dando lugar al Banco de Rialto, a partir del cual no siguieron funcionando los bancos privados.
2) Banco de San Jorge:
Su nacimiento data del 1407 como iniciativa estatal, pero sin llegar a convertirse en un banco del Estado. Fue liquidado por Napoleon Bonaparte.
ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO ARGENTINO: 1) El régimen de 1935. 2) El régimen de 1946. 3) El régimen de 1957. 4) La ley 18.061. 5) La reforma de 1973. 6) La reforma de 1977. Periodo 1822/1935.
En 1822 se crea el primer banco privado “banco de buenos aires” y no existía control sobre la actividad bancaria. En 1862 se instalan bancos extranjeros (Londres y Rio de la Plata, Banco de Italia, etc-). En 1886 se crea el Banco Hipotecario como entidad autárquica del Esta Nacional. En 1890 se crea la Caja de Conversión con la facultad de emisión de monedas. En 1891 se crea el Banco de la Nación Argentina, por iniciativa de Carlos Pellegrini.
Régimen de 1935:
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Como consecuencia de la crisis del 30 se encomienda a Otto Niemeyer la elaboración de un proyecto. El experto recata dos proyectos: a) creación de un Banco Central, y b) organización del régimen bancario. Este ordenamiento se estructura a través de seis leyes: La ley 12.155 de creación del BCRA; La ley 12.156, que estructura el marco jurídico de la actividad bancaria; La 12.157 crea el Instituto Movilizador de Inversiones Bancarias; La 12.158 reforma la ley orgánica del Banco Nación; La 12.159 reforma la ley orgánica del Banco Hipotecario; y La Ley 12.160 es de organización. La Ley 12.155 crea el BCRA dándole naturaleza mixta e independencia del gobierno de turno al estructurarlo como una entidad privada. Sus funciones principales eran las siguientes: Concentrar reservas para controlar el valor de la moneda. Regular el crédito y los medios de pago. Promover la liquidez y buen funcionamiento de los bancos. Actuar como agente financiero del Estado. Ser el único emisor de billetes. Estas junciones implican un sistema de moneda dirigida y el abandono de la libertad total bajo la cual venían funcionando los bancos. El régimen de 1946: Se inicia con el Decreto 8503/46 con la nacionalización del Banco Central, convirtiéndolo en entidad autárquica del Estado. El Estado asume el control total de la política financiera de la nación; además se nacionalizaron los bancos privados, que continuaron operando por cuenta y orden del Banco Central. Régimen de 1957: El Decreto. 13.127/57 restituye a los banco sus depósitos y la posibilidad de operar como lo venían haciendo hasta 1946, aunque sigue como entidad autárquica del Estado. Régimen de 1969: La ley 18.061 es netamente federal y contempla la situación del interior del país. Amplio el sistema financiero incluyendo a bancos y a todos lo que intermedian con recursos financieros, como compañías financieras, sociedades de creidito para consumo y las cajas de crédito. También introduce el secreto bancario. El régimen de 1973: Se reedita el esquema de 1946 nacionalizando la operatoria bancaria. Se da como razón que la función creadora de dinero que tiene los bancos a través de
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la emisión secundaria era incompatible, puesto que la función de emitir era una atribución propia del Estado. El régimen de 1977: Se desnacionalizan los depósitos a partir de una serie de leyes: Ley 21.495 de descentralización de los depósitos; Ley 21.526 de entidades financieras; Ley 21.572 que crea una cuenta de regulación monetaria. Este cambio no significo una liberación absoluta de la actividad financiera, sino un punto intermedio. El nuevo régimen tiene carácter centralizado y unitario, puesto que no contempla el desarrollo económico que se produce en el interior. El BCRA opera solo para la Capital. La ley 21.526 reglamenta la actividad bancaria, que consiste en la intermediación habitual entre oferta y demanda de recursos financieros. Se integra por un sistema de distintos tipos de entidades especialmente autorizadas y coordinado por el BC. Este sistema es el vigente a la fecha, con algunas adecuaciones.
EL DERECHO BANCARIO EN LA ACTUALIDAD: Ultimas reformas. El Derecho Bancario en el CC y C. El CCCN incluyo en los desde los arts. 1378 a 1428 un capítulo dedicado a los “Contratos Bancarios”.
3) BANCO CENTRAL REPUBLICA ARGENTINA
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1. Autoridad de Aplicación: El BCRA, Naturaleza Jurídica, Misión. Naturaleza Jurídica.
Es una entidad autárquica del Estado nacional; Rige la Ley 24.144 y demás concordantes; Domicilio en Capital, pudiendo abrir agencias y nombrar corresponsales en el resto del país y en el extranjero.
Objetivos. El BC está en la cúspide del sistema financiero y actúa como ente rector relacionándose en forma directa con el Estado y los bancos; cumple una función económica con consecuencias jurídicas directas.
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Su vinculación con el estado deriva del hecho de ser: a) Quien ejerce el monopolio en la emisión de la moneda, y b) Porque es, también, agente financiero del Estado. Solo se vincula con las entidades a quienes coordina y supervisa en su actuación. Su misión primaria y fundamental preservar el valor de la moneda y para ello debe regular la cantidad de dinero y el crédito.
Poder de Policía: funciones económicas y jurídicas (facultades normativas). Funciones Económicas
Mantenimiento de las reservas. La acumulación de reservas suficientes permite soportar las fluctuaciones del ingreso y egreso de capitales, manteniendo así la estabilidad monetaria. Emisión de moneda. Regular la moneda y el crédito. La misión fundamental del Banco Central es preservar el valor de la moneda y en consonancia con ello debe regular la expansión del crédito y la moneda. Para regular y controlar el volumen de circulante, el banco cuenta distintos instrumentos tales como “los Redescuentos”, “EL régimen de efectivo mínimo” y “las operaciones de mercado abierto”. El Redescuento es una forma de asistencia financiera a través de la cual el Central les provee liquidez a los bancos descontándoles parte de sus activos. El Efectivo mínimo o Encaje Bancario consiste en fijar un porcentaje de los depósitos que reciben los bancos que deben mantener disponibles. Las Operaciones de Mercado Abierto es la colocación de obligaciones (títulos) emitidas por el Estado, lo que produce una alteración de la base monetaria. Agente financiero del Estado. supone intervenir en las operaciones de crédito externo, emitir y colocar los títulos de empréstito público, realizar las remesas y transacciones que requiera el Estado, etc. Propender al desarrollo del mercado de capitales. Una forma de financiación y, por ende, de obtener crédito mediante el mercado de capitales que resulta de mucha utilidad para la economía.
Funciones Jurídicas
Vigilar el mercado financiero: El BC lo realiza a través del Poder de Policía que ejerce, expresado en 4 bases fundamentales: Poder reglamentarios. Poder de aplicar la ley. Poder de fiscalización y control.
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Poder sancionador o punitivo. Parte de esta función, sobre todo la de custodiar el cumplimiento de la ley y en su caso sancionar, que en nuestro país lo hace a través de la Superintendencia de Entidades financieras, que es un órgano desconcentrado pero no independiente del BC y que lleva adelante la supervisión de la actividad. Control de Cambios: el ejercicio de de esta actividad exige previa conformidad y autorización del Central, que pude ser otorgada en función del cumplimiento de ciertos requisitos que legitiman a ciertas clases y categorías de entidades.
ORGANIZACIÓN DEL BANCO CENTRAL: El Directorio y su Composición. Atribuciones.
Directorio:
Condiciones para ser Director:
Ser empleado o funcionario de cualquier repartición del Gobierno Nacional Otros cargos rentados en el gobierno Nacional, Provincial y Municipal, se incluye en estos al PL y el PJ. Excepción: Los Docentes Accionistas, directores, administradores o síndicos de entidades financieras o presten servicios en el sistema financiero al momento de designación. Inhabilitados por la LEF (ley de entidades financieras)
Designación del Directorio:
Argentino nativo o naturalizado Con 10 años de ejercicio de la ciudadanía Tener probada idoneidad vinculada al área financiera, en los aspectos: Monetarios; Bancarios; Legales. Solvencia moral.
Prohibición para ser Director:
Presidente Vicepresidente 8 Directores
El PEN con acuerdo del Senado de la Nación ( pude ser designados en comisión por el PEN, mientras dure el proceso de designación). Duran en su cargo 6 años, pudiendo ser reelegidos.
Remoción:
Por Decreto del PEN, con previo consejo de una Comisión del Congreso de la Nación integrada por: a) el Presidente del Senado y los Presidentes de las comisiones de Presupuesto y Hacienda, y de economía;
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b) los Presidentes de las comisiones de la Cámara de Diputados de presupuestos y Hacienda y Finanzas.
Causales de Remoción:
Atribuciones del Presidente
Incumplimiento de: Disposiciones de la Carta Orgánica Deberes de funcionario público Inhabilidades dispuestas en la LEF Ejerce la administración del Banco Actúa en representación del Directorio: Convoca y preside las reuniones. Ejerce la representación legal Dirige la actuación de la Superintendencia de Entidades financieras y Cambiarias Vela por el cumplimiento de: Carta Orgánica. Leyes de la nación Resoluciones del Directorio Propone al PEN la designación del Superintendente y Vice Superintendente (deben ser miembros del Director) Nombra, promueve y separa el personal del Banco. Dispone la substanciación de sumarios al personal Debe presentar el informe anual del Banco Congreso de la Nación. Convocar a reuniones del Directorio cada 15 días. Operar en los Mercados Monetarios y Cambiarios.
Atribuciones del Directorio
Interviene en decisiones que afecten mercado monetario y/o cambiario. Prescribe los encajes legales de la EF. Establece los requerimientos de liquidez y solvencia para las EF. Determina las sumas destinadas a reservas y capital. Fijar las tasas de interés de las operaciones del BCRA. Fijar las políticas generales de orden económico y expansión del Sist. Financiero. Revoca la autorización para operar como: Entidad financiera Entidad cambiaria Filiales de EF extranjeras Reglamentar el funcionamiento del sistema de cámaras compensadas. Establecer denominaciones y características de la moneda de curso legal. Disponer la desmonetización y plazos de canje. Establecer el régimen de información y contabilidad de las EF.
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Determinación del nivel de reservas de oro, divisas y otros activos externos. Regular las condiciones del crédito Dictar normas sobre los sistemas de pagos, compensación, etc. Dictar normas que preserven la competencia en el sistema financiero. Declarar la extensión de la aplicación de la LEF a personas no comprendidas en ella.
Operaciones del BCRA:
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Emisión de billetes y monedas. Otorgar redescuentos por iliquidez transitoria de las EF: - hasta el 100% del capital de la EF: se tendrán en cuenta redescuentos y adelantos no cancelados, se puede superar ese límite cuando haya que dotar de liquidez al SF. - se transfieren desde las EF al BCRA instrumentos de crédito. - Las EF siguen siendo responsables por el pago de los mismos. - Con caución de títulos públicos u otros valores. Derivadas de convenios internacionales en materia de pagos, y la toma de préstamos de organismos multilaterales u oficiales extranjeros. Ceder, transferir o vender créditos que hubiera adquirido a EF. Ceder, transferir o vender activos que hubiera adquiridos de EF por los redescuentos. Compra/venta de títulos públicos, oro, divisas y otros activos financieros a precios de mercado (para regulación monetaria o cambiaria). Emitir títulos y/o bonos. Establecer a las EF, los aportes al sistema de garantía de depósitos.
Operaciones Prohibidas
Conceder préstamos al gobierno Nacional, Bancos, Provincias y Municipalidades. – Excepto adelantos Transitorios (ATN). Garantizar las obligaciones del Gobierno Nac., Pcial o Mpal. Conceder préstamos a quienes no sean EF. Comprar acciones, salvo las emitidas por organismos internacionales. Participar directa o indirectamente en actividades comerciales, industriales, agropecuarias, etc. Colocar sus disponibilidades en activos que no gocen de inmediata liquidez.
SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS Antecedentes La crisis global de las Empresas financieras producida en los 70 y los 80 llevo a la necesidad de supervisión y control de las EF.
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En nuestro país se creó EN 1990, a tal efecto, la SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS Y CAMBIARIAS como órgano desconcentrado del BC, aunque presupuestariamente dependiente y sujeto a sus auditorias.
Naturaleza y composición. Se trata de un órgano desconcentrado que es un fenómeno administrativo específico. La administración estará a cargo de un Superintendente vicesuperintendente y los subgerentes del área que la integran.
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El superintendente y Vice son designados por el PEN a propuesta del Presidente del BCRA. Deben ser Directores del BCRA y duran en el cargo 3 años o hasta que terminen su mandato de Director.
Funciones
Ejerce la supervisión de entidades financieras y cambiarias. Calificación de las EF y C Cancela autorizaciones para operar en cambios Aprobar planes de saneamiento y regularización de las EF. Implementar y aplicar normas reglamentarias. Establecer los requisitos a cumplir por la Auditoria de EF y C. Vigilar el cumplimiento del régimen de información y contables de las EF y C. Publicar balances mensuales y otros informes para determinar el estad del SF. Ordenar a las EF que cesen las políticas de préstamo o asistencia financiera que peligren su solvencia. Aplicar sanciones que establezca la LEF. Disponer la suspensión transitoria con previo acuerdo del BCRA por un máximo de 30 días.
4) REGIMEN FINANCIERO Régimen Jurídico Financiero: Ley 21.526 El art. 1° de la LEF establece que esta ley comprende: Personas o entidades privadas, púbicas oficiales o mixtas de la Nación, provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros.
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Las disposiciones de esta ley podrán aplicarse a personas no comprendidas, quedando en manos del BCRA establecer quien y cuando queda bajo su régimen. La doctrina al respecto sostiene que esta decisión debe realizarse mediante resolución fundada. La intermediación financiera consiste en adquirir a titulo oneroso la propiedad o uso de una cosa para luego transmitírsela a 3º, es decir, relacionada con la habitualidad en la intermediación de recursos financieros.
Sistema de la Banca Múltiple y Especializada. - Modelo Adoptado. - Tipo de Entidades. En el mundo hay dos sistemas clásicos de organización de la banca: Banca Especializada: en la que existe distintos tipos de entidades financieras habilitadas para determinadas operaciones puntuales, lo cual en los hechos implica asignarle una parte del mercado. Banca Múltiple: hay una sola modalidad de bancos que realizan distintos tipos de operaciones. Nuestro sistema participa del 1º modelo, ya que la ley distingue que son (Art. 2º): 1) Bancos Comerciales; 2) Bancos de Inversión; 3) Bancos Hipotecarios; 4) Compañías financieras; 5) Sociedad de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; 6) Cajas de Crédito, a los cuales les asigna determinada operatoria. No obstante el sistema de la banca especializada, los Bancos Comerciales podrán realizar, por regla, todo tipo de operaciones (Art. 20). Cada entidad puede realizar las siguientes Actividades: Bancos de Inversión: Podrán a) Recibir depósitos a plazo; b) Emitir bonos, obligaciones y certificados de participación en los préstamos que otorguen u otros instrumentos negociables en el mercado local o en el exterior; c) Conceder créditos a mediano y largo plazo, y complementaria y limitadamente a corto plazo; d) Otorgar avales, fianzas u otras garantías y aceptar y colocar letras y pagarés de terceros vinculados con operaciones en que intervinieren; e) Realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operaciones en que intervinieren, pre financiar sus emisiones y colocarlos;
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f) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; g) Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión, administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios; h) Obtener créditos del exterior y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera; i) Realizar operaciones en moneda extranjera, previa autorización del Banco Central de la República Argentina; j) Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto y k) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Bancos Hipotecarios: Podrá: a) Recibir depósitos de participación en préstamos hipotecarios y en cuentas especiales; b) Emitir obligaciones hipotecarias; c) Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, reforma, refección y conservación de inmuebles urbanos o rurales, y la sustitución de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino; d) Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones en que intervinieren; e) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; f) Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco Central de la República Argentina y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera, y g) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Las Compañías Financieras podrán: a) Recibir depósitos a plazo; b) Emitir letras y pagarés; c) Conceder créditos para la compra o venta de bienes pagaderos en cuotas o a término y otros préstamos personales amortizables; d) Otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa; e) Otorgar avales, fianzas u otras garantías; aceptar y colocar letras y pagarés de terceros; f) Realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de pre financiar sus emisiones y colocarlos; g) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; h) Gestionar por cuenta ajena la compra y venta de valores mobiliarios y actuar como agentes pagadores de dividendos, amortizaciones e intereses;
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i) Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión; administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios; j) Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco Central de la República Argentina, y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera; k) Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto, y l) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Sociedades de Ahorro y Préstamo para la Vivienda u otros Inmuebles podrán: a) Recibir depósitos en los cuales el ahorro sea la condición previa para el otorgamiento de un préstamo, previa aprobación de los planes por parte del BCRA; b) Recibir depósitos a plazo; c) Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, reforma, refección y conservación de viviendas u otros inmuebles, y la sustitución de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino; d) Participar en entidades públicas y privadas reconocidas por el BCRA que tengan por objeto prestar apoyo financiero a las sociedades de ahorro y préstamo; e) Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones en que intervinieren; f) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables, y g) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Cajas de Crédito Cooperativas podrán: a) Recibir depósitos a la vista, en caja de ahorros y a plazo, los que no tendrán límite alguno, excepto cuando sea de aplicación lo previsto en el inciso d) del artículo 18; b) Debitar letras de cambio giradas contra los depósitos a la vista por parte de sus titulares. Las letras de cambio podrán cursarse a través de las cámaras electrónicas de compensación; c) Conceder créditos y otras financiaciones, destinados a pequeñas y medianas empresas urbanas y rurales, incluso unipersonales, profesionales, artesanos, empleados, obreros, particulares, cooperativas y entidades de bien público: d) Otorgar avales, fianzas y otras garantías: e) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables: f) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
El control de la actividad no institucionalizada.
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La actividad no institucionalizada, vale decir, la que desarrollan las personas que prestan sus propios recursos y que prima facie están excluidos del régimen. No obstante ante el crecimiento de la actividad atípica y en razón de que a grandes escalas esta pueden llegar a tomar incidencia en el régimen crediticio y monetario, el legislador ha previsto que el Central podrá ponerla bajo su orbita de fiscalización (art. 3). Cabe distinguir que cuando la actividad es de intermediación, la aplicación de la ley es automática.
Autorización para funcionar La intermediación financiera requiere previa autorización, no obstante quienes no cuentan con dicha autorización, también son alcanzados por el poder de policía, por lo tanto el ente rector puede hacerlos cesar y sancionarlos. Al ser la autorización un acto administrativo, también requiere dicha autorización la fusión o transmisión de estos fondos de comercio. La autorización no debe solo permitir el ejercicio, sino a la idea de conformar un sistema eficiente y productivo.
Formas jurídicas posibles. Las entidades financieras se constituirán en la forma que establezcan sus cartas orgánicas. El resto de las entidades deberán hacerlo en forma de sociedades anónimas, excepto: 1) Las sucursales de entidades extranjeras; estas deben radicar su capital en el país. Los acreedores en el país gozan de privilegios sobre los bienes que tengan en el territorio; 2) Los bancos comerciales, pueden constituirse en Soc. cooperativas; 3) Las cajas de crédito ; ‘’ ‘’ ‘’ Las acciones deben ser nominativas para poder individualizar a los socios. Los directorios deben informar de inmediato sobre las negociaciones o circunstancias que produzcan un cambio en la calificación o estructuras de las entidades. El BC evalúa la oportunidad y conveniencia de esas modificaciones a fin de evitar la extranjerización de la banca y la existencia de sociedades que puedan vulnerar indirectamente las disposiciones de la presente ley. El central fija, de esta manera, los recaudos y condiciones que deben cumplirse en la negociación sobre acciones o participaciones. El central también debe autorizar Apertura de Filiales puediendo denegarlas basado en oportunidad y conveniencia. Dicha autorización tiende a contribuir a
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la eficacia y sanidad del sistema y procura evitar un desmedido sucursalismo o abuso que pueden existir detrás de esto.
Publicidad y Denominación. Las denominaciones que caracterizan las entidades y sus operaciones solo podrán ser empleadas por las entidades autorizadas. Está prohibida toda publicación o acción tendiente a captar recursos de terceros. De lo contrario el Central puede disponer su cese y sanción.
Liquidez y Solvencia. Los bancos requieren dos condiciones esenciales para operar: la LIQUIDEZ y la SOLVENCIA. En cuanto a la LIQUIDEZ de un activo se da en dos sentidos: a) Sentido Estático: liquidez como capacidad de la entidad de hacer frente a los retiros y obligaciones corrientes; b) Sentido Dinámico: la liquidez es la capacidad de disponibilidad de la entidad para seguir operando y dar nuevos préstamos. La SOLVENCIA es la capacidad de los activos de un banco de hacer frente a los pasivos contratados, en este caso, prescindiendo de que su relación sea o no inmediata. Los bancos funcionan con un mínimo de recursos propios comparado con las deudas que contrae. El nivel de endeudamiento no puede ser discrecional sino que debe guardar relación con el capital y sus reservas. Los bancos miden la liquidez y la solvencia sobe la base de una serie de reglas técnicas, por ello se fijan limites de endeudamiento, la morosidad, el efectivo mínimo, entre otras cosas.
Regulación. Para preservar la liquidez y la solvencia, el BC reglamenta las medidas que los bancos deben tener en cuenta y que consisten en: 1) Limitar La expansión del crédito. 2) Otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo de garantía. 3) Plazos, tasas de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza. 4) Limites en la inmovilización de activos. 5) Relaciones técnicas a mantener entre recursos propios y las distintas clases de activos, los depósitos y todo tipo de obligaciones.
Régimen de efectivo mínimo.
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También llamado reserva o encaje legal, es parte de los depósitos u obligaciones a la vista que las entidades deben mantener disponibles, es decir, no colocar en operaciones activas. El propósito es el siguiente: 1) Asegurar la liquidez y la solvencia, y 2) Regular el crédito y la expansión del dinero.
Las reservas no son remuneradas.
Responsabilidad Patrimonial. Las entidades mantendrán los capitales mínimos que fije el BC . Con esto se procura que el capital y las reservas de las entidades cumplan la función de garantía por eventuales pérdidas, disoluciones y liquidaciones. El mecanismo se basa en la ponderación del riesgo crediticio estableciendo tasas y escalas. El fundamento es que los riesgos de la cartera de préstamos deben ser asumidos por los accionistas y no por los depositantes y ahorristas de la entidad. Las entidades deben destinar anualmente al fondo de reserva legal la proporción de sus utilidades que establezca el Central, que no deberá ser inferior al 10% ni superior al 20%.
5.
REGIMEN FINANCIERO
Las Entidades Financieras en dificultades: Los Incumplimientos. Las Entidades Financieras en dificultades si bien no poseen momentáneamente la capacidad de responder conforme las exigencias que la Carta Orgánica del BCRA, estas pueden ser recuperadas como vía de excepción con su autorización y cumpliendo una serie de medidas. Las entidades deberán presentar un plan de regularización, en los plazos y condiciones que fijen el BC, que no podrá exceder de 30 días, cuando: 1) Este afectada su solvencia o liquidez; 2) Deficiencias de efectivo mínimo; 3) Incumplimiento reiterados en los limites o relaciones técnicas que se establecieren; 4) Sin responsabilidad patrimonial mínima. Enunciación taxativa. Plan de Saneamiento: conjunto de medidas que la entidad en dificultades propone al BC a efectos de superar la situación de crisis.
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Paralelamente al plan de regularización y saneamiento, la superintendencia podrá designa veedores con facultades de veto; sus resoluciones son recurribles en única instancia ante el presidente del Central. El Central podrá exigir garantías y limitar o prohibir la distribución o remesar utilidades; y ante incumplimiento de los planes podrá resolver.
Suspensión para funcionar : Procedencia. Requisitos. El Superintendente podrá, previa autorización del Pte. del central suspenden transitoria, total o parcial, las operaciones de las EF por 30 días por causa graves que comprometa el normal desenvolvimiento de la entidad.
Restructuración. Consiste en una serie de medidas, alternativas, que puede ordenar el BC, por mayoría absoluta del Directorio, previa a la revocación, en resguardo de los depositantes.
ART. 35 bis. — Cuando a juicio exclusivo del BCRA, por la mayoría absoluta del Directorio, una entidad financiera se encontrara en cualquiera de las situaciones previstas por el artículo 44, podrá autorizar su reestructuración en defensa de los depositantes, con carácter previo a la revocación de la autorización para funcionar. A tal fin, podrá adoptar cualquiera de las siguientes determinaciones, o una combinación de ellas, aplicándolas en forma secuencial, escalonada o directa, seleccionando la alternativa más adecuada según juicios de oportunidad, mérito o conveniencia, en aplicación de los principios, propósitos y objetivos derivados de las normas concordantes de su Carta Orgánica, de la presente ley y de sus reglamentaciones.
Revocación de la Autorización. El BC es quien tiene la facultad de revocar la autorización que el mismo dio, pero no es discrecional, sino debe operar ciertas causas para que tenga lugar. a) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad; b) En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en las leyes que rijan su existencia como persona jurídica; c) Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio del Banco Central de la República Argentina, no pudiera resolverse por medio de un plan de regularización y saneamiento; d) En los demás casos previstos en la presente ley.
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La resolución de revocación es recurrible, con efecto devolutivo, ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosos Administrativo Federal de la Capital Federal.
Liquidación. La ley prevé un doble esquema: a) Liquidación Judicial. b) Liquidación “Autoliquidación” .
En ambos casos de aplicación supletoria las ley 19.950 y 24522.
Quiebra. Como principio una entidad financiera no puede concursarse ni pedir su propia quiebra. Tampoco podrá decretarse la quiebra hasta que se revocada la autorización para funcionar. Una vez que el Central disponga la revocación, la entidad está en cesación de pagos, puede resolver y también pedir la quiebra, debiendo el juez expedirse de inmediato.
Privilegios. ART 53. — Los fondos asignados por el Banco Central de la República Argentina y los pagos efectuados en virtud de convenios de créditos recíprocos o por cualquier otro concepto y sus intereses, le serán satisfechos a éste con privilegio absoluto por sobre todos los demás créditos, con las siguientes excepciones en el orden de prelación que sigue: a) Los créditos con privilegio especial por causa de hipoteca, prenda y los créditos otorgados conforme a lo previsto por el artículo 17 incisos b) c) y f) de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, en la extensión de sus respectivos ordenamientos. Los créditos otorgados por el Fondo de Liquidez Bancaria (FLB) creado por el Decreto Nº 32 del 26 de diciembre de 2001, garantizados por prenda o hipoteca, gozarán de idéntico privilegio. b) Los créditos privilegiados emergentes de las relaciones laborales, comprendidos en el artículo 268 de la Ley 20.744 y sus modificatorias. Gozarán del mismo privilegio los intereses que se devenguen por las acreencias precedentemente expuestas, hasta su cancelación total. c) Los créditos de los depositantes de acuerdo con lo previsto en el artículo 49, inciso e), apartados i) e ii).
Régimen de Garantía de los Depósitos.
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el sistema de Seguro de Garantía de los depósitos bancario se inspiro en la idea de crear una cobertura limitada para los depósitos que evite una carga gravosa para las entidades y a la vez eludir la creación de un organismo burocrático para la liquidación, es de allí que se previó: 1) La integración de un fondo, en una proporción adecuada a la cobertura del los riesgos; 2) La constitución de una sociedad con el objeto de administrar dichos fondos; 3) La definición de las características, alcances y límites de la garantía. Este régimen tiene las siguientes características: 1) Limitado a los depósitos bancarios, 2) Obligatorio, porque toda entidad de estar adherida; 3) Oneroso, porque se constituye a partir del aporte de los bancos; y 4) Subsidiario y Complementario, porque opera luego del esquema de privilegios
Sanciones y Recursos ART. 41. — Quedarán sujetas a sanción por el Banco Central de la República Argentina las infracciones a la presente ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que dicte el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus facultades. Las sanciones serán aplicadas por el presidente del Banco Central de la República Argentina, o la autoridad competente, a las personas o entidades o ambas a la vez, que sean responsables de las infracciones enunciadas precedentemente, previo sumario que se instruirá con audiencia de los imputados, con sujeción a las normas de procedimiento que establezca la indicada institución y podrá consistir, en forma aislada o acumulativa, en: 1. Llamado de atención. 2. Apercibimiento. 3. Multas. 4. Inhabilitación temporaria o permanente para el uso de la cuenta corriente bancaria. 5. Inhabilitación temporaria o permanente para desempeñarse como promotores, fundadores, directores, administradores, miembros de los consejos de vigilancia, síndicos, liquidadores, gerentes, auditores, socios o accionistas de las entidades comprendidas en la presente ley. 6. Revocación de la autorización para funcionar. El Banco Central de la República Argentina reglamentará la aplicación de las multas, teniendo en cuenta para su fijación los siguientes factores:
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— Magnitud de la infracción. — Perjuicio ocasionado a terceros. — Beneficio generado para el infractor. — Volumen operativo del infractor. — Responsabilidad patrimonial de la entidad. Si del sumario se desprendiere la comisión de delitos, el Banco Central de la República Argentina promoverá las acciones penales que correspondieran, en cuyo caso podrá asumir la calidad de parte querellante en forma promiscua con el ministerio fiscal.
Revocación. ART. 42. — Las sanciones establecidas en los incisos 1) y 2) del artículo anterior, sólo serán recurribles por revocatoria ante el presidente del Banco Central de la República Argentina. Aquellas sanciones a las que se refieren los incisos 3), 4), 5) y 6) del artículo anterior, serán apelables, al solo efecto devolutivo por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. En el caso del inciso 6, hasta tanto se resuelva el recurso, dicha Cámara dispondrá la intervención judicial de la entidad sustituyendo a los representantes legales en sus derechos y facultades. Los recursos deberán interponerse y fundarse ante el Banco Central de la República Argentina dentro de los (15) días hábiles a contar desde la fecha de notificación de la resolución. Si el recurso fuera de apelación, las actuaciones deberán elevarse a la Cámara dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. La prescripción de la acción que nace de las infracciones a que se refiere este artículo, se operará a los seis (6) años de la comisión del hecho que la configure. Ese plazo se interrumpe por la comisión de otra infracción y por los actos y diligencias de procedimientos inherentes a la sustanciación del sumario, una vez abierto por resolución del presidente del Banco Central de la República Argentina. La prescripción de la multa se operará a los tres (3) años contados a partir de la fecha de notificación de dicha sanción firme.
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