DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO VIII
LINO ENRIQUE PALACIO
Derecho Procesal Civil Procesos cautelares y voluntarios Tomo VIII ISBN 978-950-20-2281-5 (OC) ISBN 978-950-20-2286-6 (Vol. VIII) SET 41244212 SAP 41245747
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ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL PRIMERA PARTE PROCESOS CAUTELARES CAPÍTULO LXXX EL PROCESO Y LA PRETENSIÓN CAUTELAR I. NOCIONES GENERALES 1297. El proceso cautelar 1298. Sistemas legales
II. REQUISITOS DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR 1299. Desarrollo del tema 1300. Competencia 1301. Objeto y causa 1302. Tiempo 1303. Verosimilitud del derecho 1304. Peligro en la demora 1305. Contracautela
CAPÍTULO LXXXI CARACTERES, ESTRUCTURA Y CLASIFICACIÓN DEL PROCESO CAUTELAR I. CARACTERES DEL PROCESO CAUTELAR 1306. Instrumentalidad 1307. Sumariedad 1308. Provisionalidad 1309. Flexibilidad 1310. Caducidad
II. ESTRUCTURA DEL PROCESO CAUTELAR 1311. Esbozo general 1312. Demanda 1313. Información previa 1314. La resolución cautelar 1315. Cumplimiento de las medidas cautelares 1316. Recursos
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III. CLASIFICACIÓN DEL PROCESO CAUTELAR 1317. Clases de procesos cautelares 1318. La medida cautelar genérica o innominada
CAPÍTULO LXXXII RESPONSABILIDADES PATRIMONIALES EMERGENTES DEL PROCESO CAUTELAR I. COSTAS 1319. Criterios para su imposición 1320. Alcance de las costas
II. RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS 1321. Doctrinas objetiva y subjetiva 1322. Presupuestos, determinación y alcance del resarcimiento
CAPÍTULO LXXXIII EMBARGO PREVENTIVO I. NOCIONES GENERALES 1323. Concepto 1324. Requisitos generales
II. CASOS PARTICULARES 1325. Sistemas legales 1326. Desarrollo del tema 1327. Créditos demostrados con instrumento público o privado 1328. Crédito simplemente afirmado 1329. Contratos bilaterales 1330. Pretensión de escrituración 1331. Deuda justificada por los libros de comercio, boleto de corredor o factura conformada 1332. Deudor no domiciliado o arraigado 1333. Deudor que compromete su responsabilidad patrimonial o cuya solvencia disminuye 1334. Pretensiones de coherederos, condóminos y socios 1335. Pretensiones reivindicatoria, de petición de herencia, de nulidad de testamento y de simulación 1336. Créditos privilegiados 1337. Pretensión de separación de bienes 1338. Pretensiones fundadas en derechos intelectuales e industriales 1339. Declaración de rebeldía 1340. Confesión y admisión 1341. Pronunciamiento de sentencia favorable
III. CUMPLIMIENTO DEL EMBARGO PREVENTIVO 1342. Trámites previos 1343. Traba de la medida y demás contingencia
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CAPÍTULO LXXXIV SECUESTRO Y MEDIDAS AFINES I. SECUESTRO 1344. Concepto y clases 1345. Secuestro autónomo 1346. Secuestro complementario 1347. Secuestro sancionatorio 1348. Procedimiento
II. MEDIDAS AFINES 1349. Enunciación 1350. Interdicción de navegar 1351. Inmovilización de aeronaves 1352. Otorgamiento de la tenencia provisional de cosas
CAPÍTULO LXXXV INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES I. GENERALIDADES 1353. Concepto 1354. Requisitos 1355. La inhibición voluntaria
II. PROCEDIMIENTO, EFECTOS, LEVANTAMIENTO Y EXTINCIÓN 1356. Procedimiento 1357. Efectos 1358. Levantamiento 1359. Extinción
CAPÍTULO LXXXVI PROHIBICIÓN DE INNOVAR Y DE CONTRATAR I. PROHIBICIÓN DE INNOVAR 1360. Concepto y fundamento 1361. Procesos en los cuales procede 1362. Oportunidad para disponer la medida 1363. Requisitos 1364. Efectos 1365. La prohibición de innovar respecto de actos administrativos 1366. Suspensión de espectáculos artísticos
II.PROHIBICIÓN DE CONTRATAR 1367. Concepto, requisitos y alcance 1368. Caducidad de la medida
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CAPÍTULO LXXXVII INTERVENCIÓN JUDICIAL I. GENERALIDADES 1369. Concepto 1370. Regímenes legales
II. TIPO DE INTERVENCIONES 1371. Desarrollo del tema 1372. Intervención complementaria del embargo 1373. Intervención con fines de control e información 1374. Coadministración judicial 1375. Administración judicial
III. REGLAS COMUNES A TODO TIPO DE INTERVENCIÓN JUDICIAL 1376. Desarrollo del tema 1377. Criterio de apreciación 1378. Forma de la resolución 1379. Condiciones para el desempeño del cargo 1380. Determinación de la misión y del plazo 1381. Contracautela 1382. Deberes del interventor 1383. Remoción del interventor 1384. Gastos de la intervención 1385. Honorarios
CAPÍTULO LXXXVIII ANOTACIÓN DE LITIS Y DEPÓSITO DE COSAS I. ANOTACIÓN DE LITIS 1386. Concepto 1387. Requisitos 1388. Efectos 1389. Procedimiento 1390. Levantamiento y extinción
II. DEPÓSITO DE COSAS 1391. Concepto y regímenes legales 1392. Naturaleza y alcance de la medida
CAPÍTULO LXXXIX MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PERSONAS I. GENERALIDADES 1393. Concepto, clases, requisitos y caracteres
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1394. Regímenes legales 1395. Atribución de vivienda durante el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio 1396. Guarda o tenencia de hijos 1397. Guarda del presunto insano o inhabilitado 1398. Otros casos de guarda de personas 1399. Reglas procesales aplicables a los casos analizados en el número anterior
II. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES RELATIVAS A LAS PERSONAS 1400. Alimentos provisionales y litisexpensas 1401. Interdicción de viajar al exterior 1402. El denominado "embargo de viaje"
SEGUNDA PARTE PROCESOS VOLUNTARIOS CAPÍTULO XC NOCIONES GENERALES Y PROCESOS SOBRECONSTITUCIÓN, INTEGRACIÓN, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE DERECHOS I. NOCIONES GENERALES 1403. Concepto 1404. Regímenes legales 1405. Desarrollo del tema
II. ADOPCIÓN 1406. Concepto y naturaleza del proceso de adopción 1407. Competencia 1408. Requisitos de la petición 1409. Intervención del adoptante y del ministerio público 1410. Citación de los padres del menor 1411. Audiencia del menor 1412. Audiencia de terceros 1413. Medidas de prueba e informaciones 1414. Secreto de las actuaciones 1415. Sentencia 1416. Recursos 1417. Revocación 1418. Nulidad
III. NOMBRAMIENTO O CONFIRMACIÓN DE TUTORES Y CURADORES Y DISCERNIMIENTO DEL CARGO 1419. Regímenes legales 1420. Competencia 1421. Trámite normal de la petición 1422. Oposición a la petición 1423. Discernimiento del cargo
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IV. DIVORCIO POR PRESENTACIÓN CONJUNTA 1424. Concepto y naturaleza del proceso 1425. Requisitos de la petición 1426. Intervención del ministerio público 1427. Estructura del proceso 1428. Primera audiencia 1429. Segunda audiencia 1430. Sentencia 1431. Curso de las costas 1432. Recursos 1433. Conversión del proceso contencioso de divorcio en voluntario
CAPÍTULO XCI PROCESOS SOBRE ACTOS DE CONSTATACIÓN I. MENSURA 1434. Concepto y naturaleza 1435. Regímenes legales 1436. Competencia 1437. Requisitos de la petición 1438. Contenido de la providencia inicial 1439. Actos preparatorios 1440. Práctica de la operación 1441. Contingencias posteriores 1442. Aprobación de la mensura 1443. Procedimiento en caso de oposición u observaciones a la diligencia
II. RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS 1444. Régimen legal 1445. Competencia 1446. Trámite
III. INSCRIPCIÓN DE RESOLUCIONES REFERENTES AL NACIMIENTO, DEFUNCIÓN Y MATRIMONIO 1447. Requisitos generales 1448. Tipo de proceso y competencia 1449. Prueba 1450. Sentencia
IV. OTROS CASOS 1451. Declaración de identidad de persona 1452. Determinación del origen de los fondos 1453. Informaciones para perpetua memoria
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CAPÍTULO XCII PROCESOS SOBRE ACTOS DE AUTORIZACIÓN I. LICENCIA SUPLETORIA PARA CONTRAER MATRIMONIO 1454. Ámbito 1455. Trámite
II.LICENCIA SUPLETORIA PARA OTORGAR ACTOS JURÍDICOS 1456. Hipótesis comprendidas 1457. Trámite
III. OTORGAMIENTO DE SEGUNDA COPIA DE ESCRITURA PÚBLICA 1458. Requisitos de la autorización judicial 1459. Trámite
IV.RENOVACIÓN DE TÍTULOS 1460. Concepto 1461. Trámite
V. EXAMEN DE LOS LIBROS SOCIALES 1462. Casos comprendidos 1463. Trámite
VI. MODIFICACIÓN, CAMBIO O ADICIÓN DE NOMBRE O APELLIDO 1464. Tipo de proceso aplicable 1465. Publicidad de la petición y oposición de terceros 1466. Informe sobre medidas cautelares 1467. Sentencia
CAPÍTULO XCIII PROCESOS IMPROPIAMENTE REGULADOS COMO VOLUNTARIOS I. DISENSO 1468. Concepto 1469. Trámite
II. OPOSICIÓN A LA COMPARECENCIA EN JUICIO O AL OTORGAMIENTO DE ACTOS JURÍDICOS 1470. Hipótesis comprendidas 1471. Trámite
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III. RECONOCIMIENTO, ADQUISICIÓN Y VENTA DE MERCADERÍAS 1472. Aclaración preliminar 1473. Reconocimiento de mercaderías 1474. Adquisición de mercaderías por cuenta del vendedor 1475. Venta de mercaderías por cuenta del comprador
Lino Enrique Palacio Derecho procesal civil: procesos cautelares y voluntarios. 2a ed. - Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2011. v. 8, 368 p.; 17x24 cm. ISBN 978-950-20-2286-6 1. Derecho Procesal Civil. I. Título. CDD 347.05
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DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO VIII INICIO DE PRIMERA PARTE - PROCESOS CAUTELARES PRIMERA PARTE
PROCESOS CAUTELARES
CAPÍTULO LXXX
EL PROCESO Y LA PRETENSIÓN CAUTELAR Sumario: I. Nociones generales: 1297. El proceso cautelar. — 1298. Sistemas legales. II. Requisitos de la pretensión cautelar: 1299. Desarrollo del tema. — 1300. Competencia. — 1301. Objeto y causa. — 1302. Tiempo. — 1303. Verosimilitud del derecho. — 1304. Peligro en la demora. —1305. Contracautela.
I. NOCIONES GENERALES (1)
1297. EL PROCESO CAUTELAR (2) a) En virtud de que la satisfacción instantánea de cualquier pretensión o petición extracontenciosa resulta materialmente irrealizable, el legislador ha debido contemplar la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva, lo que ocurriría, entre otros casos, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de interponerse la demanda o la solicitud, o se produjese un daño irreparable a la integridad física o moral de las personas.
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A conjurar ese tipo de riesgos obedece la institución de las diversas medidas que pueden requerirse y disponerse dentro del denominado proceso cautelar, cuya finalidad se reduce a asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso (supra, nro. 62). b) Dice Carnelutti que "cautelar se llama al proceso cuando, en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)"(3) pudiendo ser este último contencioso o voluntario, de conocimiento o de ejecución (4). Si bien ese concepto es esencialmente compartido por parte de la doctrina moderna (5), dista de mediar al respecto un criterio uniforme. Lo mismo ocurre, según veremos, en el ámbito de la legislación procesal. Algunos autores, en efecto, sin perjuicio de recurrir también al empleo de otras denominaciones, se refieren a una "acción cautelar o asegurativas" (6), a la que Chiovenda y quienes siguen su pensamiento llaman "mera acción" en tanto compete a quien la ejerce como un poder actual, es decir aun antes de mediar la certeza de que el derecho cautelado o asegurado realmente exista (7). Esta concepción es rechazada por quienes se hallan enrolados en la tesis unitaria de la acción (8) y por aquellos que no conciben que ésta pueda independizarse de la acción tendiente al pronunciamiento de mérito (9) o consideran que los diversos tipos de acciones no son más que accesorios o premisas de las resoluciones cuyo dictado se persigue a través de su ejercicio (10). En nuestra opinión, no siendo la acción otra cosa que una de las especies en que se manifiesta el derecho constitucional de peticionar ante las autoridades y, por ende, un simple supuesto de la actividad procesal, previo a ella (supra, nro. 74), debe desecharse la existencia de acciones cautelares y admitirse, en cambio, la de pretensiones y de peticiones extracontenciosas de ese carácter, tal como lo hicimos en su momento sobre la base de que se trate, respectivamente, de procesos contenciosos o voluntarios (supra, nros. 92 y 123). Otros autores, entre los que se destaca Calamandrei, ponen el acento en la circunstancia de que el acto judicial mediante el cual se dispone una medida cautelar exhibe, al margen de su contenido (de declaración o de ejecución), una característica constante que está dada por el hecho de que sus efectos tienen necesariamente una limitación temporal en tanto se agotan, cumpliendo dicho acto su finalidad, en el momento en el cual recae sentencia sobre el mérito de la controversia o del asunto. Hablan, por ello, de "providencias cautelares"(11).
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El resto de la doctrina, entre la que se encuentra la mayoría de los procesalistas argentinos, utiliza la designación de "medidas cautelares" o "precautorias" (12), en coincidencia con la terminología que emplean, según se verá, la casi totalidad de los códigos vigentes en la República. c) Aunque, desde un punto de vista teórico y práctico, la caracterización de la materia examinada bajo el rótulo de "medidas" o "providencias" cautelares no resulta en modo alguno desdeñable, el criterio que preside tales denominaciones no se opone, a nuestro juicio, a la existencia de un verdadero proceso cautelar, ya que si bien éste carece de autonomía con respecto al proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el ámbito conceptual, e incluso con entidad suficiente para justificar su regulación legal como lo ha hecho, v.gr., el código brasileño (13) en el mismo rango que se otorga a los restantes tipos de procesos, aunque no con el alcance exageradamente amplio que propicia un sector de la doctrina al que nos referiremos más adelante. No nos parecen atendibles los reparos que se han formulado para desechar o restringir la mencionada autonomía del proceso cautelar. Sobre la base de un criterio estrictamente formal, en el que hace hincapié Calamandrei(14), el proceso cautelar exhibe, por lo pronto, una peculiar estructura que lo distingue de los otros tipos de procesos, sin que sea óbice a ello la circunstancia de que ciertas medidas (no procesos) de índole cautelar puedan disponerse, incluso de oficio, sin mayores recaudos previos y en forma semejante a la que se adopta para dictar cualquier resolución ordenatoria (v.gr., art. 629 del CPCCN). Podetti, por su parte, expresa que "no existe un proceso cautelar específico" y agrega que "solamente podría hablarse de autonomía cuando la medida se impetra separadamente del proceso donde se actuará el derecho"(15). Pero ese criterio es en nuestro entender objetable porque atiende exclusivamente a una mera contingencia que no repara en la estructura del proceso cautelar, y, aun dentro de los términos en que aparece enunciado, no computa el hecho de que, se soliciten antes o después de la interposición de la demanda mediante la cual se inicia el proceso principal, las medidas cautelares tramitan, como regla, en expediente separado (v.gr., art. 197, ap. 4º, del CPCCN) (16). Desde luego que no sólo es la estructura que la ley imprime al proceso cautelar la única circunstancia que justifica su autonomía, ya que atendiendo a ese punto de vista se llegaría a la inadmisible conclusión de que también configuran procesos autónomos los incidentes, las diligencias preliminares de los procesos de conocimiento y las medidas preparatorias del juicio ejecutivo. Ocurre, en efecto, que la estructura que exhibe el proceso cautelar obedece a la 12
superficialidad que viene impuesta al conocimiento judicial, pues las diversas medidas con las que puede aquél culminar requieren simplemente, según se verá más adelante, la previa justificación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado (fumus boni iuris) y del peligro en la demora (periculum in mora). Consideramos que ese tipo de limitación cognoscitiva que obedece a la necesidad de anticipar la tutela del derecho invocado, incide en otros caracteres del proceso cautelar y no se presenta en ninguna otra clase de procesos configura una nota suficientemente significativa para propiciar la autonomía de aquél, sin perjuicio de reconocer la existencia de ciertas medidas cautelares que no se insertan en un proceso autónomo de esa índole. 1298. SISTEMAS LEGALES a) La mayoría de los códigos procesales vigentes en la República coinciden básicamente, por lo que atañe a la regulación de la materia que nos ocupa, en la designación que le otorgan, en su ubicación dentro del respectivo ordenamiento y en las concretas medidas que reglamentan. El CPCCN, así como los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, La Rioja, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero utilizan la denominación de "medidas cautelares" y legislan el punto en el Libro I ("Disposiciones generales"), como un capítulo del título relativo a las "contingencias generales" (o "alternativas del proceso" según el léxico del código riojano). En sendas secciones, con excepción del de Santa Cruz, los mencionados códigos provinciales reglamentan las "normas generales", el "embargo preventivo", el "secuestro" la "intervención y administración judiciales", la "inhibición general de bienes y anotación de la litis", la "prohibición de innovar y de contratar", las "medidas cautelares genéricas y normas subsidiarias" y la "protección de personas". El CPCCN adopta el mismo criterio, pero a raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434, la que a su vez se hizo cargo de las disposiciones contenidas en la ley 19.550, de sociedades comerciales, no contempla la "intervención y administración judiciales" sino, tan sólo, la "intervención judicial", comprensiva de la designación de interventor recaudador y de interventor informante, pero no la de interventor administrador. Este método fue luego seguido —en líneas generales— por el código santacruceño.
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El código de Mendoza dedica a las "medidas precautorias" el Título VI del Libro I ("Disposiciones generales"), y divide a dicho título en tres capítulos que respectivamente versan sobre las "normas generales", las "medidas para asegurar la ejecución y conservativas" entre las que incluye el embargo preventivo o secuestro de bienes determinados, la intervención o administración judiciales, la prohibición de contratar o de innovar, la anotación de litis y la inhibición general y "otras medidas preventivas", entre las que se hallan comprendidas "la instrucción preventiva de un proceso iniciado o por iniciarse", "la guarda de personas o depósito de cosas" y "la prestación de alimentos provisorios y de litisexpensas". El código santafesino, por su parte, reglamenta las "medidas cautelares" en el Título quinto del Libro segundo ("Del proceso en general"), dividiéndolo en cuatro secciones que regulan, respectivamente, el "aseguramiento de pruebas" (equivalente a la "instrucción preventiva" del código mendocino), el "aseguramiento de bienes" (donde se contemplan el embargo preventivo, el secuestro, la prohibición de innovar y la inhibición general), la "protección de personas" y el "depósito de cosas". Bajo el rótulo de "procesos de conservación", el Título V del Libro I del Código de Tucumán consta de cuatro capítulos. En el primero ("aseguramiento de pruebas y otros procedimientos") reglamenta medidas preparatorias y conservatorias de pruebas sustancialmente análogas a las contempladas en los arts. 323 y ss. del CPCCN; el examen de los libros sociales por los socios y la adquisición de mercaderías por cuenta del comprador. El segundo ("medidas cautelares") regula, en sendas secciones, las "reglas comunes a todas las medidas cautelares", la "anotación preventiva de la litis", la "prohibición de innovar", el "embargo preventivo", el "secuestro", la "intervención", la "administración judicial" y la "inhibición general de bienes y otras medidas cautelares". El tercero se halla dedicado a la "protección de personas" y el cuarto al "depósito de cosas". El Código de Jujuy denomina "procesos cautelares" al Título VI del Libro I, y en él reglamenta, en sucesivos capítulos, el "aseguramiento de pruebas", el "aseguramiento de bienes" (que incluye el embargo preventivo, el secuestro, la inhibición general, la anotación de la litis, la intervención, la inspección, la prohibición de innovar y la medida cautelar genérica) y la "protección de personas". b) A diferencia de los ordenamientos precedentemente mencionados, los códigos de Córdoba —actual— y Corrientes —anterior texto— ofrecen la particularidad de que no reglamentan la materia en la parte general, haciéndolo bajo el rubro llamado "de los embargos preventivos". El primero, en efecto, legisla la materia en el título relativo a los incidentes y se ocupa de la guarda 14
de personas en el libro destinado a los actos de jurisdicción voluntaria. El segundo regulaba el tópico en un título inmediatamente anterior al referente a los procesos de ejecución, aunque a pesar de la denominación de aquél contemplaba la anotación de litis y la inhibición general de bienes, y admitía la posibilidad de que se decrete "cualquier otra medida cautelar que, por las circunstancias del caso, el juez o tribunal estimen necesaria para evitar la frustración del derecho invocado y reclamado en el juicio de que se trate, siempre que resulte acreditada la verosimilitud del derecho". c) En visión de conjunto, consideramos que la metodología utilizada por los ordenamientos citados en primer término supera a la adoptada por los restantes. Por lo pronto nos parece objetable la inclusión, entre las medidas cautelares, del aseguramiento de pruebas, como lo hacen, según se ha visto, los códigos de Jujuy, Mendoza y Santa Fe, ya que las pruebas que pueden producirse con anterioridad a la interposición de la demanda o a la apertura del período probatorio, si bien responden a una razón de urgencia, poseen aptitud para incorporarse al proceso principal con carácter definitivo y ser valoradas en un pie de igualdad con aquellas cuyo cumplimiento se verifique durante dicho período, motivo por el cual carecen de los atributos de provisionalidad y modificabilidad que, como se apreciará más adelante, son propios de las medidas de que se trata (supra, nro. 783)(17). En segundo lugar, y por las mismas razones, juzgamos inapropiada la regulación que del "depósito de cosas" hacen los códigos de Mendoza y Santa Fe, ya que no siempre, según veremos, la diligencia reviste carácter cautelar (infra, nro. 1392). El código de Tucumán, por otra parte, incurre en el error de excluir a la protección de personas del ámbito de los procesos cautelares. Son notorias, finalmente, las deficiencias que, sobre la materia, acusa el código de Córdoba y lo hacía el anterior texto del de Corrientes. d) En doctrina se propicia la regulación, en el capítulo referente a los procesos o a las medidas cautelares, de las "astricciones" (sanciones conminatorias) y de las cauciones, particularmente del arraigo (18). Las primeras, si bien son provisionales en tanto se imponen a título de amenaza y no con carácter definitivo (supra, nro. 191), no tienen a nuestro juicio naturaleza cautelar, pues son medidas de ejecución dirigidas a actuar sobre la voluntad de la persona obligada a cumplir con un deber establecido en una resolución judicial que puede, a su turno, disponer precisamente una medida cautelar (v.gr., art. 613 del CPCCN). 15
En cuanto al arraigo del juicio, que resulta sustancialmente asimilable a otras cauciones a cargo del sujeto activo de la pretensión como es, v.gr., la que debe prestar el ejecutante para proceder al cumplimiento inmediato de la sentencia que ordena llevar la ejecución adelante (v.gr., arts. 509 y 555 del CPCCN), si bien constituye una carga impuesta con finalidad cautelar, no se advierte la conveniencia de orden práctico que justifique su regulación normativa con independencia del tipo de proceso en el que debe cumplirse (19), del mismo modo en que carecería de razonable explicación excluir, del título en el que se reglamentan los procesos de declaración de incapacidad e inhabilitación, las medidas precautorias que pueden, en su caso, requerirse respecto de la persona o bienes del denunciado.
II. REQUISITOS DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR 1299. DESARROLLO DEL TEMA a) La pretensión cautelar se halla básicamente sujeta a los mismos requisitos exigibles a toda pretensión procesal, los que son extensivos a la petición extracontenciosa que revista aquel carácter. Tales requisitos, según se dijo en su momento (20), pueden ser de admisibilidad (extrínsecos e intrínsecos) y de fundabilidad, aunque con la particularidad de que estos últimos deben ser materia, en el proceso que nos ocupa, de prueba liminar, en forma tal que el órgano judicial se encuentre en condiciones de decretar de inmediato, sobre la base de esa prueba, la medida de que se trate. b) En razón de ser objeto de específica regulación legal, en los números que siguen se analizarán en primer término, entre los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión cautelar, la competencia del órgano judicial así como los relativos a la causa, al objeto y al tiempo de aquélla. Como requisitos de fundabilidad serán luego examinados la prueba de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, para concluir con otro requisito extrínseco de admisibilidad como es el referente a la contracautela que, como principio, debe prestar el sujeto activo de la pretensión (o petición) cautelar. 1300. COMPETENCIA a) Dado que toda pretensión cautelar es necesariamente accesoria con respecto a una pretensión principal, la competencia para conocer en aquélla corresponde al órgano judicial que conoce, o ha de conocer en la segunda. Tal es la regla explícitamente establecida por el art. 6°, inc. 4° del CPCCN (21), en 16
concordancia con el criterio unánimemente adoptado por la jurisprudencia con anterioridad a la promulgación de dicho ordenamiento (22) y por diversos códigos provinciales (23). Frente al supuesto de que la pretensión cautelar se anticipe a la iniciación del proceso principal y exista más de un juez con la misma competencia dentro de la circunscripción judicial, razones de economía procesal y de conexión instrumental determinan el desplazamiento de la competencia en favor del magistrado que intervino en primer término, con prescindencia de razones de turno o de adjudicación de juicios (24). b) "Los jueces dispone el art. 196, ap. 1º del CPCCN deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia"(25). El principio que consagra esta norma es rigurosamente aplicable cuando se trata de la competencia por razón de la materia, del valor y del grado. No así frente a la competencia por razón del territorio y de las personas, porque en el primer caso, si la pretensión tiene contenido exclusivamente patrimonial resulta descartada la declaración de incompetencia de oficio frente a la hipótesis de que el actor presente, en documento público o privado reconocido, un convenio celebrado con el futuro demandado del cual surja la prórroga de la competencia (arts. 2º y 4º, ap. 3º del CPCCN) (26), y en el segundo caso debe considerarse prorrogada la competencia en favor de los tribunales provinciales siempre que la pretensión cautelar se interponga ante éstos por un extranjero contra una provincia o un ciudadano o bien por el vecino de una provincia contra el vecino de otra (art. 12, inc. 4° de la ley 48). c) "Sin embargo prescribe la norma citada en su segundo apartado, la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no prorrogará su competencia"(27). La validez de la medida cautelar decretada por un juez incompetente sólo se halla supeditada, por lo tanto, a la circunstancia de que aquélla exhiba los requisitos de admisibilidad y fundabilidad previstos en el CPCCN, al margen de que la incompetencia resulte o no manifiesta(28). d) Concluye disponiendo el art. 196 del CPCCN, en su ap. 3º, que "el juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido, remitirá las actuaciones al que sea competente"(29). No obstante los términos de esta norma, puede ocurrir que, luego de haberse decretado la medida cautelar, y a raíz del recurso interpuesto por el afectado, 17
se declare la incompetencia del juzgado, en cuya hipótesis el juez interviniente no debe aguardar requerimiento alguno sino que debe limitarse, en razón de hallarse configurada una situación análoga a la prevista en el art. 354, inc. 1º del CPCCN, a remitir el expediente al juez considerado competente si pertenece a la jurisdicción nacional, y en caso contrario, previo levantamiento de la medida, a archivarlo. El requerimiento a que se refiere el art. 196 supone, como es obvio, que el actor interpuso la demanda principal ante otro juez cuya competencia ha quedado definitivamente determinada, de modo que no se trata, por lo tanto, de la hipótesis prevista en el art. 10 del CPCCN(30). Antes de que el juez incompetente se desprenda de las actuaciones, sea por remisión o requerimiento, se halla habilitado para resolver cuestiones relacionadas con la medida dispuesta (v.gr., mejora de la contracautela, modificación de la medida, etc.)(31), pero el levantamiento de aquélla, en su caso, debe ser decidido por el juez competente para entender en el proceso principal (32). e) Algunos códigos provinciales, con referencia al embargo preventivo, y haciéndose cargo de los inconvenientes derivados de la distancia a que se halle la sede del juez competente, o de razones de urgencia, autorizan a decretar la medida a los jueces de paz, aun cuando carezcan de competencia por razón de valor. "El embargo preventivo —disponía el art. 397 del código de Corrientes en anterior texto— podrá también ser dictado por los jueces de Paz en asuntos que por su cuantía corresponda conocer a los jueces de primera instancia, en los departamentos que disten más de diez leguas del punto donde se hallen situados los tribunales competentes, y en tal caso, el juez de Paz remitirá las actuaciones al de primera instancia inmediatamente, después de trabado el embargo. La apelación de los embargos trabados por los jueces de Paz en estos casos deberá deducirse para el Superior Tribunal o Cámara de Apelación". Una disposición semejante, frente al caso de urgencia, contienen los códigos de Córdoba (art. 7, inc. 4) y Jujuy (art. 269). El art. 61, ap. II, inc. j) de la ley 5827 de la Provincia de Buenos Aires (modificado por la ley 13.645), acuerda a algunos de los jueces de paz letrados competencia para conocer de las "medidas precautorias, debiendo el juez remitir el expediente al Magistrado que en definitiva entendiere en el proceso, tan pronto como fuera comunicada su iniciación". Antes, se señalaba que los jueces de paz entendían "de las medidas cautelares conforme al Capítulo III, Título IV del Libro Primero del Código Procesal Civil y Comercial, sin perjuicio de la competencia de los jueces ordinarios para dictarlas". Se trataba, a nuestro entender, de una norma desafortunada, pues restaba a los jueces de paz sin razón que lo justifique toda potestad decisoria en la materia, 18
convirtiéndolos en meros receptores de los escritos e informaciones que anteceden al dictado de la medida correspondiente. f) Los árbitros y amigables componedores, finalmente, en tanto no se hallan habilitados para decretar medidas compulsorias ni de ejecución (v.gr., art. 753 del CPCCN), carecen de competencia para disponer medidas cautelares. Por lo tanto deben, como lo establece la norma citada, requerirlas al juez y éste prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral (33). 1301. OBJETO Y CAUSA a) A estos requisitos de la pretensión cautelar se refiere el art. 195, ap. 2º del CPCCN, en cuya virtud "el escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida"(34). Como fácilmente se percibe, la norma transcripta comporta una especificación de los requisitos genéricamente impuestos a toda demanda por los incs. 3° a 6° del art. 330 del CPCCN. La medida solicitada, en efecto, equivale a la "cosa demandada" y a la "petición" (objeto de la pretensión) y la mención del derecho que se pretende asegurar, del cumplimiento de los requisitos correspondientes y de la norma que sustenta el pedido equivalen a los "hechos" y el "derecho" (causa de la pretensión). b) En razón de que, según se verá en el próximo número, las pretensiones cautelares pueden interponerse, como regla, antes o después de promovido el proceso principal, las cargas cuyo cumplimiento impone el art. 195 son exigibles con mayor estrictez en el primer caso, pues en el segundo el juez cuenta, normalmente, con elementos de juicio susceptibles de acreditar el derecho que se intenta asegurar y los requisitos a que se halla supeditada la medida solicitada, circunstancia que exime al actor de la necesidad de fundamentar detalladamente tales extremos y atempera la carga probatoria que aquél debe asumir en su presentación(35). c) Por aplicación del principio iura novit curia, no corresponde el rechazo de la pretensión si el actor omite la expresa mención de la norma legal en que se funda, o incurre en error al invocarla, siempre, desde luego, que las circunstancias de hecho relatadas resulten encuadrables en el ámbito de la medida cautelar que se requiere (36).
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d) Si la pretensión, por último, adolece de algún defecto u omisión, el juez debe ordenar que se subsanen dentro del plazo que determine (art. 34, inc. 5°, ap. II).
1302. TIEMPO a) Acerca del tema del epígrafe dispone el art. 195, ap. 1º del CPCCN, que "las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente"(37). Esta norma no se opone, desde luego, a la posibilidad de que la pretensión cautelar se deduzca a título accesorio, en la demanda que contiene la pretensión principal, sin perjuicio de que a fin de facilitar el trámite de aquélla se forme expediente por separado (art. 197, ap. 4º del CPCCN). En el supuesto de que la pretensión cautelar se interponga con anterioridad a la promoción del proceso principal, se verifican dos consecuencias de suma importancia práctica. Una consiste en que si el actor omite recusar al juez en esa oportunidad pierde la facultad de hacerlo posteriormente (art. 14, ap. 2º del CPCCN). La otra estriba en que, frente a la hipótesis de que la medida se ordene y haga efectiva, y se trate de obligación exigible, aquélla caduca de pleno derecho si el actor se abstiene de interponer la demanda o no iniciare el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria dentro de los diez días siguientes al de la traba (art. 207 del CPCCN) (infra, nro. 1310). Por otra parte, en virtud del carácter accesorio que reviste la pretensión cautelar, tanto la personería acreditada al interponerla (38) como el domicilio constituido en la misma oportunidad subsisten en el proceso principal, salvo, naturalmente, que en éste se presente un nuevo representante o se constituya un domicilio distinto. El art. 195 del CPCCN, según se ha visto, excluye la posibilidad de que la pretensión cautelar se interponga con anterioridad a la demanda principal cuando de la ley resulte que ésta debe entablarse previamente. Tal es el caso, v.gr., de la intervención judicial en sociedades civiles y comerciales, la que se halla supeditada al hecho de que se haya promovido demanda por remoción
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del administrador o administradores (arts. 1684 del Cód. Civil y 114 de la ley 19.550). En la hipótesis de que la pretensión cautelar se deduzca durante el curso del proceso principal ya hemos señalado que, generalmente, se atemperan las cargas impuestas al actor por el art. 195. Asimismo, y con mayor razón, subsiste la personería acreditada y el domicilio constituido en dicho proceso (39) . b) Desde que el peligro en la demora constituye otro de los requisitos de la pretensión cautelar, es comúnmente viable su interposición durante las ferias judiciales (40). Lo mismo cabe decir del levantamiento de las medidas cautelares cuando su subsistencia genera perjuicios irreparables (41). 1303. VEROSIMILITUD DEL DERECHO a) Dado que, según se vio supra, nro. 1297, la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución definitiva que debe recaer en otro proceso, al cual se halla necesariamente ligado por un nexo de instrumentalidad, la fundabilidad de la pretensión que constituye objeto de aquél no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso(42). De allí que, para obtener el dictado de una resolución que acoja favorablemente una pretensión cautelar, resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor (tradicionalmente llamado fumus boni iuris), en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho (43). Por ello la ley no exige, a los fines de dicha comprobación, una prueba plena y concluyente, sino un mero acreditamiento (supra, nro. 480), generalmente realizado a través de un procedimiento informativo (v.gr., art. 197 del CPCCN) (infra, nro. 1313). b) Según se apreciará más adelante, la legislación procesal argentina condiciona la procedencia de la mayor parte de las medidas cautelares a la justificación de la verosimilitud del derecho. En algunos casos, empero, esta última circunstancia se presume legalmente, como ocurre cuando se trata de lograr el dictado de aquellas medidas contra la parte declarada en rebeldía (v.gr., arts. 63 y 212, inc. 1º del CPCCN) o la traba de un embargo preventivo por quien hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida (art. 212, inc. 3°, id.). Asimismo algunos códigos provinciales, como los de 21
Córdoba y Santa Fe (arts. 466 y 277, respectivamente), autorizan a pedir el embargo preventivo "sin necesidad de acreditar la deuda" pero con la condición de prestar una adecuada contracautela, y otros, como el de Tucumán, exigiendo la prestación de caución real (infra, nro. 1328) (44). c) Cuadra señalar, por último, que el acreditamiento del requisito analizado sólo es exigible, con las salvedades precedentemente enunciadas, cuando se hallan en tela de juicio derechos de índole patrimonial. Si se trata, en cambio, de procesos o de simples medidas cautelares tendientes a la guarda o a la internación de personas (v.gr., arts. 231, Cód. Civ. y 234 y 629 del CPCCN), generalmente basta la concurrencia de ciertas circunstancias demostrativas, por sí mismas, de la situación de peligro o de daño inminente a que aquéllas se encuentran expuestas (infra, nro. 1393) (45). Tampoco es pertinente hablar de verosimilitud del derecho frente al supuesto de las medidas cautelares que el art. 629 del CPCCN autoriza a decretar sobre los bienes del presunto demente, ya que, por una parte no existe en rigor un verdadero derecho a obtener una sentencia declarativa de incapacidad y, por otra parte, en el caso no se requiere la mera apariencia sino, por el contrario, la notoriedad e indubitabilidad de la demencia. 1304. PELIGRO EN LA DEMORA a) Junto con la verosimilitud del derecho, constituye requisito específico de fundabilidad de la pretensión cautelar el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse (periculum in mora), es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (46). Este requisito, sin embargo, según veremos seguidamente, no se encuentra sujeto a un tratamiento legal uniforme. b) A veces, en efecto, la ley requiere expresamente la justificación del peligro en la demora, utilizando literalmente esta expresión u otras de significado equivalente (v.gr., "perjuicio inminente o irreparable", "urgencia o circunstancias graves"). Tal es el criterio adoptado por el CPCCN (y ordenamientos procesales afines) en relación con el embargo preventivo solicitado por el coheredero, el condómino o el socio sobre los bienes de la herencia, del condominio o de la sociedad (art. 210, inc. 1°), la prohibición de innovar (art. 230, inc. 2°), las medidas cautelares genéricas (art. 232), y, a los efectos del trámite, la guarda de personas (art. 235). 22
Como ocurre, según señalamos, con la verosimilitud del derecho, el requisito que ahora se analiza debe ser objeto de un simple acreditamiento a realizarse conjuntamente y en la misma forma sumaria aplicable a aquel extremo, con la diferencia de que, por hallarse referido a hechos, no está sujeto a restricciones como la establecida, v.gr., en el art. 1193 del Código Civil(47), razón por la cual las declaraciones testimoniales son en el caso siempre idóneas y eventualmente atendibles. Se ha dicho que el peligro en la demora debe juzgarse "de acuerdo con el juicio objetivo de una persona razonable"(48) o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros (49). Por nuestra parte preferimos reiterar lo dicho supra, nro. 7 en el sentido de que las fórmulas contenidas en las normas anteriormente mencionadas implican el otorgamiento, a los jueces, de un arbitrio extraordinario que deben ejercer conforme a las valoraciones jurídicas vigentes en la comunidad de la que son órganos y con las limitaciones emergentes del ordenamiento jurídico. c) En algunos casos, en cambio, la ley enuncia determinadas circunstancias de cuya comprobación cabe inferir la concurrencia del requisito que nos ocupa. Así ocurre, por ejemplo, con el embargo preventivo que puede solicitarse contra el deudor carente de domicilio en la República (art. 209, inc. 1° del CPCCN) o contra aquel que, aun estando la deuda sujeta a condición o plazo, trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, y cuya solvencia ha disminuido apreciablemente después de contraída la obligación (art. 209, inc. 5°, id.), y, en general, con la guarda de personas (art. 234, id.). d) En numerosas hipótesis, particularmente cuando se trata de medidas cautelares destinadas a asegurar la ejecución forzada (embargo preventivo, secuestro, inhibición general de bienes), la ley no exige el acreditamiento del peligro en la demora. Requiere, en cambio, como contrapartida, que la verosimilitud del derecho se justifique, aun prima facie, mediante determinados medios probatorios, o resulte de situaciones derivadas del proceso y susceptibles de generar la expectativa de una sentencia de mérito favorable al solicitante de la medida. Podría decirse que en estos casos el peligro en la demora se halla configurado por la sola circunstancia del tiempo más o menos prolongado que insume la sustanciación del proceso principal (50). 1305. CONTRACAUTELA a) A raíz de que la tutela cautelar se otorga tras el desenvolvimiento de un procedimiento meramente informativo y de un conocimiento sumario y, además, según se verá más adelante, sin previa audiencia de la parte afectada, la ley erige en requisito de admisibilidad de las pretensiones cautelares que 23
versen sobre bienes la prestación, por el actor, de una caución que asegure a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daños que le irrogue la medida solicitada indebidamente. Dicha caución, que la mayor parte de los códigos vigentes denomina contracautela, concreta, pues, el principio de igualdad (51), ya que viene a contrarrestar la ausencia de contradicción inicial que caracteriza, en general, al proceso cautelar. b) Acerca del tema analizado prescribe el art. 199, ap. 1º del CPCCN (modific. por la ley 22.434), que "la medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos previstos en el primer párrafo del art. 208 "(52), es decir cuando se disponga el levantamiento de la medida por cualquier razón demostrativa de que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla. Agrega el ap. 3º de la norma citada que "el juez graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso"(53). La caución a que se refiere el art. 199 no es exigible, ante todo, en función del resultado del proceso principal, sino, exclusivamente, de la medida cautelar de que se trate, debiendo garantizar el pago de los gastos judiciales que con motivo de ésta deba afrontar la parte afectada, así como el monto probable de los daños y perjuicios que produzca (54). En segundo lugar, la determinación del tipo y del monto de la caución se halla librada al criterio judicial (55), pudiendo el magistrado exigir caución real consistente, v.gr., en depósito de títulos o valores, embargo de bienes (56) o constitución de prenda o hipoteca, o bien el otorgamiento de fianza con arreglo a los requisitos establecidos en el art. 1998 del Código Civil (57). El art. 199 del CPCCN dispone, en su apartado final, que "podrá ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica"(58), lo que implica, a nuestro juicio, la constitución de una fianza, aunque no supeditada a la acreditación previa de la solvencia del fiador. De todas maneras, el juez debe atenerse a la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado (59), a la gravedad de la medida (60) y al valor presunto del bien o bienes inmovilizados o afectados por ésta (61). Es obvio que, recurrida la resolución que fija la contracautela, el tribunal superior goza de amplias atribuciones para modificarla (62). A diferencia del derogado Código de Procedimientos de la Capital Federal y de los que siguieron sus huellas (63), la mayoría de los ordenamientos vigentes en la República no menciona a la caución juratoria. Tampoco lo hacía el CPCCN en su versión originaria, aunque la jurisprudencia, en general, se 24
inclinó en el sentido de que ese tipo de caución no se hallaba descartado frente a casos excepcionalísimos que revelasen la máxima verosimilitud del derecho (64) . La ley 22.434, en cambio, introdujo al art. 199 de dicho ordenamiento, como ap. 2º, el siguiente: "En los casos de los arts. 210, incs. 2º y 3º, y 212, incs. 2º y 3º, la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar"(65). Esta disposición, como se percibe con facilidad, no elimina la caución juratoria sino que, por un lado, ateniéndose a la jurisprudencia anteriormente recordada la limita a las hipótesis de mayor verosimilitud del derecho y, por otro lado, la considera implícitamente prestada en el escrito mediante el cual se requiere la traba del embargo preventivo (66). Si bien de tal manera se obvia el cumplimiento de un trámite superfluo, en virtud de que la caución juratoria en modo alguno refuerza la responsabilidad de quien requiere la medida (67) hubiese sido preferible la adopción de un criterio similar al de los arts. 279 y 280 del código de Santa Fe, los cuales, ante hipótesis sustancialmente similares a las previstas en el actual ap. 2º del art. 199 del CPCCN (obtención de sentencia favorable y existencia de créditos privilegiados), autorizan a pedir el embargo preventivo sin necesidad de prestar caución alguna. c) Toda contracautela debe prestarse con carácter previo a la ejecución de la medida. En el supuesto de que, por inadvertencia o error, aquélla se hubiese omitido, corresponde intimar a quien la obtuvo para que la preste, bajo apercibimiento de levantarla sin más trámite (68). d) "No se exigirá caución —dispone el art. 200 del CPCCN— si quien obtuvo la medida: 1°) Fuere la Nación, una provincia, una de sus reparticiones, una municipalidad o persona que justifique ser reconocidamente abonada; 2°) Actuare con beneficio de litigar sin gastos"(69). La exención establecida en favor del Estado (en sentido lato) se justifica en virtud de presumirse su solvencia. Si se trata, en cambio, de personas privadas (físicas o jurídicas), deben acreditar sumariamente, aunque mediante prueba informativa o documental fehaciente (70), su responsabilidad económica, salvo que ésta revista el carácter de un hecho notorio o se trate de una institución bancaria (71). La exención establecida a favor de la parte que actúa con beneficio de litigar sin gastos es consecuencia de lo prescripto en el art. 84 del CPCCN acerca del alcance de dicho beneficio, que puede ser parcial, en cuyo caso también debe serlo la contracautela. El art. 200, inc. 2°, supone que el beneficio ha sido otorgado, aunque se ha resuelto que cabe relevar transitoriamente de la carga de la caución antes de que recaiga pronunciamiento sobre la procedencia de aquél si no existen presunciones que conduzcan a concluir que será denegado (72) . 25
e) "En cualquier estado del proceso prescribe el art. 201 del CPCCN en su actual versión, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podrá pedir que se mejore la caución probando sumariamente que es insuficiente. El juez resolverá previo traslado a la otra parte. La resolución quedará notificada por ministerio de la ley"(73). Corresponde observar, en primer lugar, que si bien esta norma requiere el acreditamiento de la insuficiencia de la caución prestada, la mejora de ésta puede obtenerse por vía de recurso interpuesto contra la resolución que decretó la medida cautelar (art. 198, ap. 3º del CPCCN) si la mencionada insuficiencia resulta de las constancias del expediente. La prueba tampoco es exigible cuando la mejora se solicita a raíz de una ampliación de la medida, ya que, como principio, esta circunstancia requiere correlativamente una mayor contracautela (74). La mejora de la caución que debe considerarse comprensiva tanto de su monto cuanto de su calidad puede fundarse, particularmente, en la disminución de la solvencia de quien obtuvo la medida o de su fiador, en la desvalorización de los bienes dados en garantía (75) o en circunstancias demostrativas de que ha disminuido la verosimilitud del derecho, como sería el pronunciamiento de una sentencia de primera instancia desfavorable al demandante. El pedido de mejora de la contracautela debe tramitar por vía incidental. Por ello el apartado final del art. 201 del CPCCN introducido por la ley 22.434 sólo juega con referencia a la resolución que decide el incidente y no con respecto a aquella que dispone conferir traslado de la petición, la que debe notificarse personalmente o por cédula (art. 180, ap. 2º del CPCCN)(76). f) Como ocurre, según vimos, en la hipótesis de omitirse la prestación de la contracautela, el incumplimiento de la resolución que dispone su mejora dentro del plazo fijado por el juez autoriza a decretar el levantamiento de la medida cautelar de que se trate.
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NOTAS CAPÍTULO LXXX 1 Allorio, "Per una nozione del processo cautelare", en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1936, T. I, p. 18;Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, 2° ed., T. V, p. 447;Artebaro, "Medidas cautelares en el Código de Procedimientos Civiles de la Provincia de Santa Fe", en Boletín del Instituto de Derecho Procesal(Universidad Nacional del Litoral), 1949, T. I, p. 92;Bremberg, "La tutela cautelar en el proceso su fundamentación jurídica", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año VI, nro. 11, p. 143; id., "Tutela cautelar y principio publicístico", en LL T. 75, p. 924; Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padua, 1936; Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil. (trad. Alcalá Zamora y Castillo y Sentís Melendo), Buenos Aires, 1944, T. I, p. 243; id., Instituciones del proceso civil(trad. Sentís Melendo), Buenos Aires, 1959, T. I, p. 85;Colombo,Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, T. II, p. 195;Couture,Fundamentos del derecho procesal civil, 3° ed., 1958, p. 321;Chiovenda,Principios de derecho procesal civil(trad. Casais y Santaló), Madrid, T. I, p. 278;De Lázzari, Medidas cautelares, ed. Platense, 1985;Della Roca, Instituzioni di diritto processuale canonico, Turín, 1946, p. 27;De Miguel y Alonso, "Notas sobre el proceso cautelar", en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1966, T. IV, octubre-diciembre, p. 87;Devis Echandía, Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, p. 143;D'Onofrio,Commento al codice di procedura civile, Turín, 1957, 5° ed., T. II, p. 344;Fairén Guillén, "La reforma del proceso cautelar español", en Temas del ordenamiento procesal, Madrid, 1969, T. II, p. 897;Falcón,Código procesal civil y comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, T. II, p. 231;Goldschmidt,Derecho procesal civil(trad. Prieto Castro), Madrid, 1936, p. 762;Guasp,Derecho procesal civil, Madrid, 1968, T. II, p. 683;Herce Quemada, "El proceso cautelar", en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1966, T. IV, octubre-diciembre, p. 11;Kisch,Elementos de derecho procesal civil(trad. Prieto Castro), Madrid, 1940, p. 380;Lugo,Manuale di diritto processuale civile, Milán, 1955, p. 335;Montesano,I provvidimenti di urgenza del giudice civile, 1954;Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, 1971, T. III, p. 59;Ottolenghi, "Medidas precautorias", en Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, 1946, p. 505;Palacio,Manual de derecho procesal civil, 5° ed., T. II, p. 299; "Medidas
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cautelares y cosa juzgada", en Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, nro. 4, p. 153;Estudio, p. 363;Palacio - Alvarado Velloso, Código, 5º, p. 23;Podetti - Guerrero Leconte, Tratado de las medidas cautelares, 2° ed., Buenos Aires, 1969;Prieto Castro, Derecho procesal civil, Madrid, 1965, T. II, p. 367;Redenti,Diritto processuale civile, Milán, 1952, T. I, p. 110;Reimundín,Código procesal civil y comercial de la Nación, Buenos Aires, 1970, p. 381; id., "Las medidas cautelares en los Códigos procesales de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1969, nro. 22; Derecho procesal civil, I, p. 361; Satta, Diritto processuale civile, 5° ed., Padua, 1957, p. 575; Spota, Medidas cautelares, en Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, p. 653; Zanzucchi, Diritto processuale civile, Milán, 1947, T. I, p. 151. 2 Cierto sector de la doctrina procesal argentina entiende que existen formas de aseguramiento temprano del objeto mediato a través de resoluciones "de fondo" dictadas sin bilateralidad previa. Respecto de estas figuras, Palacio tuvo ocasión de pronunciarse por escrito (ya que en los encuentros científicos, conocida era su postura en los debates) en el trabajo que a continuación se transcribe, publicado en el año 2000 en el libro Estudios en homenaje al profesor Enrique Véscovi (Fundación de Cultura Universitaria, Uruguay). "Breves apuntes acerca de la Tutela Anticipada" Sumario: I. La llamada medida cautelar innovativa. II. La llamada medida autosatisfactiva. III. Conclusiones. I. La llamada Medida Cautelar Innovativa 1. Si bien median, sin duda, marcadas diferencias entre los requisitos y efectos de la pretensión principal y de la cautelar(1), a causa de un inexplicable preconcepto —al que quizá no sea ajena una exagerada comprensión de la causal recusatoria de "prejuzgamiento"—, era y continúa siendo un criterio generalizado entre los jueces argentinos aquel con arreglo al cual el contenido sustancial de una providencia cautelar no puede coincidir, así sea parcialmente, con el del eventual contenido de la sentencia definitiva cuando, a la hora de emitir pronunciamiento sobre la fundabilidad de la pretensión principal, satisface el objeto de ésta en sentido favorable al actor o reconviniente. Con las salvedades que más adelante se recordarán, tal postura persistió a pesar de que la más empinada doctrina venía propiciando desde antiguo la posibilidad de anticipar, en mayor o menor medida, a través del denominado proceso innovativo, los efectos del pronunciamiento de mérito, y de que numerosas normas del derecho positivo —como eran entre otras las contempladas en la vieja Ley de Matrimonio Civil con referencia, en el juicio de divorcio, a la prestación de alimentos provisionales y a la tenencia de los hijos(2)— cumplían, con evidencia, la mencionada función anticipatoria. Dentro de la misma línea se ubica, desde hace más de treinta años, la inmediata restitución de la cosa que es objeto mediato del interdicto de recobrar (CPCCN, art. 616, al que sigue la inmensa mayoría de los ordenamientos procesales vigentes), siempre que se acredite la verosimilitud del derecho del actor y, desde hace cinco años, la posibilidad de lograr el recupero de la tenencia del inmueble cuyo desalojo se persigue con fundamento en las causales de intrusión y de falta de pago
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de los arriendos (id., art. 680 bis), sin contar con el antecedente, ciertamente ilustre, de que en el art. 2500 del CCiv. Vélez previó, como medida de inmediata efectivización a favor de quien interpone un interdicto de obra nueva, la suspensión de ésta. Otro tanto ocurre con el embargo y secuestro de objetos que infringen las leyes de marcas y de patentes (22.364, art. 38 y 24.481, art. 83) o de la propiedad intelectual (ley 11.723,arts. 72 y 79) y con la suspensión del acto cuestionado en el proceso contencioso administrativo o mediante la pretensión de amparo (v.gr. ley 16.986,art. 15) (3). No deja por ello de ser curioso el criterio judicial más arriba recordado, porque a través de la denominada aplicación analógica de las referidas normas bien pudo la jurisprudencia vencer el prejuicio adverso a la tutela anticipada del derecho sustancial lesionado. Tal fue, por otra parte, el temperamento adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando, ya en el año 1962, a raíz de una demanda entablada por el Estado Nacional contra la Provincia de Mendoza con fundamento en que ésta había dispuesto la intervención de una compañía telefónica que prestaba un servicio interprovincial decidió, a título de medida cautelar, suspender la mencionada medida y someter de inmediato a dicha empresa a la jurisdicción y normas federales, anticipando de tal suerte los efectos de la sentencia definitiva(4). Otro dato de la experiencia judicial no menos curioso consiste en el hecho de que diversas resoluciones que consagraron análoga doctrina a la del fallo de la Corte precedentemente recordado se fundaron en el art. 232 del Código Procesal (5), referido a la "medida cautelar genérica", pese a la circunstancia de que la primera alternativa prevista en el art. 230, inc. 2º de ese ordenamiento estriba, precisamente, en la posibilidad de alterar el estado de hecho existente al tiempo de promoverse la demanda (6). Tal vez no ha sido ajeno a semejante criterio el texto del título que encabeza a la norma citada ("prohibición de innovar") que, como todos los títulos, no configura más que un mero indicador que es por lo menos impropio confundir con los claros términos del citado precepto. Creo, inclusive, que si el título hubiese sido "alteración o mantenimiento del statu quo" u otro análogo, los tribunales no habrían tenido inconveniente en invocar el art. 220, inc. 2º. En un trabajo anterior (7) entiendo haber demostrado, con cita de los antecedentes legales y jurisprudenciales recién recordados, que la llamada "medida cautelar innovativa" no configura una medida cautelar autónoma, y que la doctrina, por muy cierto respetable, que propició tal autonomía y, por consiguiente, la perentoria necesidad de regularla independientemente de la medida clásica de no innovar, nada novedoso aportó a la teoría general del proceso cautelar. Acaso en ánimo de corroborar la autonomía de la medida de que se trata, los eminentes juristas que elaboraron el proyecto de CPCC Bs. As. (Augusto Mario Morello, Roland Arazi, Isidoro Eisner y Mario Kaminker), en el Capítulo 4 bis del Título II, Partes del Libro Primero, Disposiciones Generales, bajo la denominación "Tutela anticipada", incluyeron, como art. 65, una norma conforme a la cual "el juez podrá anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvención si: 1) Existe convicción suficiente acerca del derecho invocado. 2) Se advierte en el caso tal grado
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de urgencia que si la medida no se adoptase en ese momento, se causaría daño irreparable al peticionante. 3) Se efectivice contracautela suficiente, salvo en los casos en que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 200, el peticionante se encuentre exento de darla. 4) La anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia. La decisión no configurará prejuzgamiento". En un excelente trabajo Carlos E. Camps ha puntualizado, con agudeza, que no obstante la ubicación legal acordada al precepto transcripto, tanto la accesoriedad de la medida respecto de un pleito principal, cuanto los recaudos a que se encuentra supeditada su procedencia, no hacen más que certificar su esencial similitud con las medidas cautelares, con el añadido de que "al exigir como regla que la anticipación no produzca efectos irreparables, limita gravemente la efectividad y los alcances de la misma, en comparación con la tutela material en el actual contexto donde la ubica la jurisprudencia"(8). Me permito agregar, por mi parte, que la norma más arriba transcripta se ha limitado a enfatizar, con cierta energía terminológica, los requisitos que condicionan la procedencia de las medidas cautelares en general, y a la de no innovar en particular, instituyendo una suerte de medida innovativa aparentemente dotada de singular estrictez. Se trata, en suma, de una mera diferencia de grado pero no de sustancia. No resulta desde luego susceptible de modificar la precedente conclusión el nombre de "tutela material" con que parte de aquella doctrina — altamente calificada sin duda— (9) caracteriza a la medida innovativa, pues en rigor no parece concebible, o se halla desprovista de relevancia jurídica, una tutela puramente "procesal", desconectada por completo del derecho material invocado como fundamento de la pretensión que constituye el objeto del proceso. Tan es así que es menester acreditar su "verosimilitud" o, en el aspecto analizado, "convicción suficiente" sobre su existencia, y que toda medida cautelar incide en las facultades, poderes y deberes involucrados en la situación jurídica preexistente. II. La llamada Medida "Autosatisfactiva" La misma doctrina que respaldó con mayor o menor vigor la autonomía de la llamada "medida cautelar innovativa" posteriormente avanzó empero en sus raciocinios y llegó a respaldar la institución —logrando inclusive su parcial consagración por algunas leyes locales"(10) — de la figura bautizada con el nombre de "medida autosatisfactiva". Uno de sus más prestigiosos epígonos, como es el profesor Jorge Walter Peyrano, caracteriza a dicha medida como un "proceso" que "procura solucionar coyunturas urgentes (es decir que hay peligro en la demora), de modo autónomo y que se agota en sí mismo (vale decir que su subsistencia no reclama la posterior promoción de otra acción) que se despacha sin oír previamente al destinatario de la diligencia postulada (en lo que se aproxima, sin confundirse, al proceso cautelar)" y reconoce, además, como recaudos que medie, no ya la mera verosimilitud del derecho (lo que lo diferencia del proceso precautorio), sino una fuerte probabilidad de que los planteos del peticionante sean atendibles y se preste contracautela cuando ello resulte exigible(11). En otro ilustrativo trabajo acerca del tema, el mencionado autor, tras destacar acertadamente la falta de aptitud del actual proceso civil (al menos en sus estructuras clásicas) para satisfacer, en mínima medida, una respuesta razonablemente rápida a las expectativas de los justiciables
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frente a casos de extrema urgencia, señala que "las ventajas del proceso 'urgente' reclaman, habitualmente, una dosis de sacrificio del 'debido proceso' y del 'garantismo' común y corriente en materia procesal civil"(12). La dificultad estriba, sin embargo, en prefijar la exacta medida de esa "dosis", porque aún tratándose de los denominados "procesos urgentes" (v.gr., amparo, interdictos, denuncia de daño temido), caracterizados por la necesaria cognición simple o restringida a que se hallan sometidos, la garantía de la defensa no puede desconocerse sin riesgo de menoscabar el art. 18 de la Constitución Nacional. Ya con anterioridad a la vigencia de la Ley de Amparo 16.986 la jurisprudencia de la Corte Suprema se pronunció en el sentido de que constituye deber de los jueces garantizar el derecho de defensa en juicio, bajo pena de invalidez de los pronunciamientos, aun cuando se trate de causas sobre amparo, pues la circunstancia de configurar éste una vía excepcional no excluye la vigencia de los principios generales del derecho procesal ni autoriza, por ende, la expedición de sentencia sin trámite alguno y particularmente sin forma de audiencia de quien aparece obligado por la decisión(13). De allí que el propio Peyrano, en un ulterior trabajo publicado acaso a raíz de algunas objeciones planteadas con base en la referida garantía, y "apartándose un tanto", como lealmente lo admite, de "planteos iniciales", escribió que "si bien la regla es el despacho 'inaudita et altera pars' de la medida autosatisfactiva, puede aceptarse que en determinadas coyunturas (la bastardilla me pertenece) el tribunal interviniente puede (ídem) arbitrar alguna suerte de módica sustanciación previa"(14). No obstante, el art. 67 del mencionado Proyecto de reformas al Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, bajo el título de "medidas de efectividad inmediata", prescribe que "en aquellos supuestos excepcionales en que ocurran de modo evidente" los requisitos consistentes en que "1º) se acredite la existencia de un interés tutelable cierto y manifiesto; 2º) su tutela inmediata sea imprescindible, produciéndose en caso contrario su frustración; y 3º) no fuera necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo", se podrán disponer las medidas que la índole de la protección adecuada indique, bajo la responsabilidad del peticionante y "si el juez lo entendiere necesario requerirá contracautela". Asimismo, el artículo precedente del Proyecto remite a estas medidas, allí llamadas "autosatisfactivas", al régimen de recursos y eventuales modificaciones de sustancia y contracautela establecido para las medidas cautelares. En el trabajo más arriba citado Camps(15) observó atinadamente, por un lado, la impropiedad que entraña, no existiendo un proceso principal, la remisión al régimen de las medidas cautelares(16) y, por otro lado, que "estas 'medidas' comprometerán el patrimonio de alguien (quien debe cumplirlas) y es un recaudo constitucional para esa afectación el 'juicio previo' con todas las garantías del debido proceso que ello implica", agregando que aquéllas, al no formar parte de la llamada cautela material, deben ser necesariamente incluidas dentro de la categoría de los procesos urgentes. Sostiene, en síntesis, que como procesos autónomos que son, las únicas estructuras aptas las suministran el proceso extraordinario (sumario o sumarísimo) y el monitorio. Con la salvedad que más adelante formularé comparto sustancialmente los mencionados argumentos por cuanto, en primer lugar, la acreditada
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concurrencia de un derecho o interés "cierto y manifiesto" excluye, de por sí, la necesidad de un conocimiento judicial exhaustivo e impone, por el contrario, la conveniencia de un trámite que, simplificado en sus dimensiones formales y temporales, permita el logro de una sentencia definitiva dentro de un brevísimo lapso. Ya no se trata entonces de una medida autosatisfactiva o de efectividad inmediata —que resulta innecesaria— sino de un fallo satisfactivo e inmediato, que puede inclusive hallarse dotado —como ocurre v.gr. en el proceso de amparo— de aptitud para adquirir eficacia de cosa juzgada material. En segundo lugar, aún frente al supuesto de que concurran los requisitos que prevé el ya mencionado art. 67 del Proyecto de reformas al código procesal bonaerense, la privación de toda posibilidad de audiencia al destinatario de la medida —como lo hace dicha norma— colisiones irremediablemente con la garantía constitucional de la defensa en juicio. Por el contrario, como se ha visto (nota 10), los códigos del Chaco y de La Pampa prevén una mínima sustanciación previa (17). A ello importa añadir que la absoluta privación de audiencia previa es susceptible de derivar en la articulación de planteos ostensiblemente inconciliables con la celeridad perseguida, que en la práctica podría resultar desnaturalizada. Viene al caso recordar, al respecto, un fallo recientemente dictado por la juez de primera instancia en lo civil de la Capital Mabel De Los Santos con motivo de una pretensión de amparo mediante la cual un portador del virus HIV requirió, con fundamento en lo prescripto en el art. 1º de la ley 24.455, que la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica ]e suministran de manera regular, continua y permanente los medicamentos necesarios para el tratamiento del mencionado virus, ya que la entidad lo había hecho en forma discontinua obligando a la accionante a suspender la medicación. La distinguida magistrada encontró en cambio configurado el caso de "un interés tutelable cierto y manifiesto" que la autorizaba, conforme al principio "iura novit curia", a aplicar al caso, en lugar del trámite del proceso sumarísimo previsto por el art. 321, inc. 2º del Cód. Proc., "el establecido por la doctrina y jurisprudencia para la llamada 'medida autosatisfactiva'(18), y resolvió hacer lugar a la demanda omitiendo conferir traslado a la demandada por cuanto "la procedencia de la pretensión urgente deducida resulta expedita". Si bien no cabe duda de la justicia de tal decisión, así como de la urgencia que el caso concreto entrañaba, aquélla resultó expuesta al riesgo de un incidente de nulidad —felizmente no promovido— cuyo mero trámite (aun suponiendo su rechazo in limine) hubiese insumido un lapso mayor o equivalente al del otorgamiento de la medida, de modo que, por razones prácticas, y a fin de obviar ese riesgo, hubiese sido conveniente, sin perjuicio alguno para el accionarte, la previa concesión del brevísimo traslado previsto en el art. 498, inc. 2° del Cód. Proc. En razón, por consiguiente, de que la conducta de la demandada importaba una omisión que lesionaba el derecho del actor "con ilegalidad manifiesta" (Constitución Nacional, art. 43; Cód. Proc., art. 321, inc. 2°), procedía la "acción expedita y rápida de amparo", sin perjuicio de que, frente a un supuesto de extremadísima urgencia se decretan una medida cautelar equivalente al contenido de un eventual fallo favorable (Cód. Proc., art. 230, inc. 1º o, si se prefiere, art. 232).
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No se me oculta, por otra parte, que existen diversos casos en los cuales, en virtud de emanar el acto lesivo de un número indeterminado de personas, resulta prácticamente imposible la concesión de traslados individuales. Es el caso de los innumerables "travestis" y prostitutas que, gracias a una extraña interpretación del lamentable Código de Convivencia Urbana, impiden impunemente el libre tránsito y afectan gravemente la moral pública en algunos barrios porteños(19) pero no, sin embargo el del posible equivalente argentino del molesto papparazzo Ron Galella que — como recuerda Peyrano(20)— persiguió infatigablemente a Jackie Kennedy en los años 60 y 70, pues mientras en la primera hipótesis, a pesar de tratarse de conductas claramente encuadrables en el art. 1071 bis del Código Civil, o tal vez en el art. 2618 del mismo ordenamiento(21), resulta manifiestamente imposible la práctica de notificaciones individuales, en la segunda no ocurre tal imposibilidad. Sólo frente a la primera hipótesis (o de otras semejantes), y una vez comunicado el pronunciamiento de la sentencia a través de un medio de transmisión masiva (radiodifusión o televisión) que se limite a hacer saber la parte dispositiva de aquélla, cabría la posibilidad de que algún eventual legitimado pasivo, dentro de un plazo breve, formule oposición mediante la aplicación de un procedimiento sumarísimo de análoga estructura al que debió aplicarse a la primera pretensión. Se trataría de una suerte de proceso monitorio excepcionalmente abreviado que, asimismo, careciera de aptitud para suspender la ejecución del fallo y fuese susceptible, por lo tanto, de perfeccionar la cosa juzgada en un brevísimo lapso (22). III. Conclusiones En la inteligencia de que resulta a todas luces conveniente lograr una rápida tutela judicial frente a un complejo de situaciones que, en la actualidad, se canalizan indebidamente a través de estructuras procesales inadecuadas o erróneamente interpretadas en su alcance, y sin perjuicio de los ostensibles logros alcanzados por la jurisprudencia, concreto las siguientes conclusiones: 1º Sin necesidad de reforma alguna, el anticipo de una tutela jurisdiccional sustancialmente similar a la que puede derivar de una sentencia definitiva favorable puede actualmente lograrse a través de la aplicación de los arts. 230(23) o 232 del CPCCN, o de sus equivalentes contenidos en la mayoría dolos códigos provinciales (24) 2º Se trata de medidas cautelares procedentes en cualquier clase de procesos de conocimiento (25). 3° Tampoco resulta imperiosa la regulación autónoma de la llamada medida autosatisfactiva, pues inclusive al margen de las correctas objeciones de CAMPS más arriba recordadas basta, en orden de la deseada celeridad procesal, la estructuración, por una parte, de un proceso acorde con las claras pautas que suministra el art. 43 de la Constitución Nacional y, por otro lado, la ampliación de los supuestos contemplados en el art. 321 del Código Nacional y normas análogas de los ordenamientos provinciales, en forma tal que las controversias cuya solución sólo requiera, como las que surgen de la aplicación de los arts. 1071 bis y 2618 del Código Civil, un conocimiento simple derivado de la índole manifiesta de las lesiones jurídicas que involucran, o de la sencillez de los temas planteados, puedan resolverse a través de procedimientos excepcionalmente abreviados (los llamados "sumarísimos).
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4º En definitiva, y en ánimo de perfeccionar el sistema, sólo se requeriría agregar un inciso al art. 498 del Cód. Proc. nacional (y normas provinciales concordantes), en cuya virtud se regulase un brevísimo trámite monitorio frente a eventuales oposiciones articuladas por legitimados pasivos que hubiesen integrado una parte múltiple e indeterminada(26) por cuanto el art. 18 de la Constitución Nacional no formula distinciones (ni podría hacerlo) entre sus beneficiarios posibles, de manera que también los pervertidos, los contaminadores y personajes similares, en cualquiera de sus modalidades gozan, de acuerdo con la gráfica terminología jurídica anglo-americana, del derecho a "his day in Court". NOTAS: 1 Ver, por todos, Kielmanovich, "Tutela urgente y cautelar", en Jurisprudencia Argentina, Boletín del 8.12.1999 (nro. 6171). 2 art. 68, sustancialmente reproducido por el art. 231 del Código Civil en su versión actual respecto de los juicios de separación personal y de divorcio vincular. 3 art. 22 del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, adoptado por la casi totalidad de los ordenamientos argentinos de esa índole y sustancialmente reproducido en el art. 25 de la ley bonaerense 12.008. 4 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, T. 251, p. 336 donde el tribunal hizo mérito de la aplicación analógica del art. 2500 del Código Civil. Una medida análoga adoptó el Tribunal, un año antes, en la causa "Compañía Argentina de Teléfonos S.A. c/Santiago del Estero, la Pcia. s/amparo" (Fallos, T. 250, p. 154). 5 Conforme al cual "fuera de los casos previstos en los artículos precedentes (que regulan en particular cada una de las medidas cautelares) quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia". Entre otros precedentes ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal Civil y Comercial, sala II, LL 1991-D, p. 573 (suspensión del pago del canon locativo); Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala de feria, LL 1992-E, p. 486 (aunque en este C350 —pedido de reemplazo, por el actor, del judoca que habría de representar al país en los Juegos Olímpicos de Barcelona— la medida fue denegada por el tribunal); sala G, LL 1985-B, p. 508 (limitación del horario de emisión de los sonidos con el piano del demandado). 6 Dispone en efecto dicha norma, que podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicios, siempre que 1°) El derecho fuere verosímil. 2º) Existiere peligro de que si se mantuviera (primera alternativa) o alterara (segunda alternativa), en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación (alternativa común) pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 3º) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria. 7 "La venerable antigüedad de la medida cautelar innovativa y su alcance actual", en Revista de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal Culzoni, nro. 1, p. 105.
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El distinguido jurista y alto magistrado bonaerense Eduardo Néstor De Lazzari ha propiciado un sutil distingo entre la primera de las alternativas previstas en el art. 230 del Cód. Proc. y la medida cautelar innovativa, que a su juicio encuadra en los términos del art. 232 de dicho ordenamiento. Argumenta, para ello, en el sentido de que mientras la mencionada alternativa supone que una de las partes vinculadas por determinada relación jurídica alteró el statu quo en forma unilateral generando "por las suyas... un cambio incompatible con la situación existente hasta entonces", de modo que la medida de no innovar implica el restablecimiento, con carácter retroactivo, de dicha situación, la medida innovativa tiende a "sobrepasar, rebasar, desbordar y exceder aquel esquema vinculatorio originario" ("La medida innovativa y su necesario deslinde con la prohibición de innovar", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XXXIX, nro. 60, ps. 203 y ss. Asimismo su obra "Medidas cautelares", T. I, 2ª ed., p. 580). Pese a su agudeza, la distinción no alcanza a convencer por cuanto: 1°) "necesariamente remite a la relación jurídica que enlaza a las partes", pese a la circunstancia de que dicha relación puede no existir según acontece, v.gr., con las molestias que menciona el art. 2618 del Código Civil; 2º) si se atiende como es debido al momento de la traba, los efectos retroactivos o no de la medida resultan un elemento diferenciador indiferente (en el caso, v.gr., de vibraciones provenientes de un inmueble vecino, ¿es por ventura diverso el caso de que aquéllas se hayan producido recién terminado de construir el inmueble o años después?; ¿podría acaso afirmarse que en el primer supuesto la orden de cesación constituye un desborde liso y llano del statu quo, y que esa orden configura por lo tanto una medida innovativa, y en el segundo supuesto constituye, a raíz del restablecimiento del silencio, una medida de no innovar?). De todos modos, en tanto que De Lazzari fundamenta la medida innovativa en el art. 232 del Cód. Proc. —criterio con el que puedo coincidir— no advierto la necesidad que propicia en el sentido de una pronta regulación legislativa autónoma de aquélla, tanto menos cuanto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Camacho" al que se aludirá más adelante revocó una sentencia que desestimó una drástica medida innovativa, pero omitió hacer mérito de las mencionadas normas procesales. 8 "La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada", en Jurisprudencia Argentina, Boletín del 8.12.1999, p. 2. 9 Ver, por todos, Morello, Anticipación de la tutela, Librería Editora Platense, 1996; "La tutela material", en Jurisprudencia Argentina, 1992-IV, p. 314. 10 El art. 231 bis del Cód. Proc. del Chaco prescribe, sobre el tema, que "los jueces -a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediatadeberán, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueran las circunstancias del caso valoradas motivadamente por el juez, éste podrá exigir la prestación de cautela suficiente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas, presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarán sujetos al régimen que a continuación se describe: a) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal; b) Que el interés del postulante se
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circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines; c) Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y disponer, a solicitud de parte, prórrogas de las mismas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar; d) Los jueces deberán despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente y según fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciación que no excederá de conceder a quien correspondiere, de la posibilidad de ser oído; e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. También podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto de que acreditare "prima facie" la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación previo ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente". Por su parte, el Cód. Proc. de La Pampa dispone, en su art. 305, que "quien se encuentre en la situación prevista por los arts. 302 de este Código y 1° de la ley 703, la que la modifique o sustituya, y sostenga que la protección de su interés jurídico no requerirá de la ulterior promoción de un proceso de conocimiento, podrá solicitar al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias, en caso de que la protección judicial no pueda ser lograda por otra vía legal eficaz. Para ello deberá explicar con claridad en qué consisten su derecho y su urgencia y aportar todos los elementos probatorios que fundamenten la petición. El Juez se pronunciará con la urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la medida. Cuando sea posible, la sustanciará previa y brevemente con quien corresponda. Al decretar la medida, el juez podrá: 1º) Exigir al peticionante caución real o personal. En este caso, determinará cuál ha de ser su vigencia. 2°) limitar la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulterior prórroga. Podrá también modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto, cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen. A las medidas autosatisfactivas no les será aplicable el art. 201. El legitimado para oponerse a la medida, podrá: a) pedir su suspensión, en caso de que pueda sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación; para ello deberá ofrecer caución suficiente. b) Interponer recurso de revocatoria. El mismo deberá ser acompañado de toda la prueba que lo fundamente. El Juez lo resolverá sin más trámite o lo sustanciará en forma breve, cuando exista posibilidad de hacerlo. c) Interponer recurso de apelación, directo o en subsidio al de revocatoria, que será concedido en efecto devolutivo. d) Promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya iniciación no afectará por sí sola la vigencia de la medida. Interpuesto el recurso de apelación se pierde la posibilidad de iniciar este proceso". Como se advierte, mientras el código chaqueño —claramente inspirado en el Proyecto elaborado por el Ateneo de Estudios Procesales de Rosario— autoriza a otorgar la medida en toda clase de juicios, el pampeano, en
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tanto remite al art. 302 del código y 1º de la ley 703, limita su admisibilidad a los juicios de amparo. 11 "Lo urgente y lo cautelar", en Jurisprudencia Argentina, 1995-I, p. 899; "Informe sobre las medidas auto satisfactivas", en LL 1996-A, p. 999. 12 Peyrano, "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular", en ED, T. 753, p. 787. 13 Ver, entre otros, CSN, Fallos, T. 248, p. 537; T. 250, p. 845; T. 253, p. 23; T. 254, p. 287. 14 "Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas", en LL 1998-A, p. 968. 15 Ver el segundo de los trabajos citados en la nota 12. 16 Citado en la nota 8. 17 En su minucioso y enjundioso estudio "La tutela anticipatoria en la Argentina (estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos), (Jurisprudencia Argentina, 1998-II, p. 905), Berizonce destaca que las medidas autosatisfactivas no deben decretarse en todos los casos inaudita parte, y observa asimismo que el ulterior contralor por vía recursiva no es suficiente cuando se trata de procesos de cognición restringida que agotan el conflicto y lo resuelven en forma definitiva. 18 "Ruiz Díaz, José Santo c/Obra Social de la UOM s/amparo", del 8.9.99 (inédito). La doctora de los Santos tuvo la gentileza de hacerme llegar, vía fax, una copia de ese fallo, que fue consentido por la demandada. 19 Es uno de los ejemplos contenidos en el trabajo de Rojas, titulado "Una cautela atípica", publicado en Revista de Derecho Procesal, cit., nro. 1, ps. 57/73. 20 "Informe...", cit. 21 Rojas, op. cit. 22 En este aspecto no parecen adecuadas las soluciones consagradas por los arts. 231 bis del Código chaqueño y 305 del pampeano en tanto, al remitir respectivamente, al trámite del juicio declarativo general sumario o al "proceso de conocimiento que corresponda" son susceptibles de generar una expectativa demasiado extensa en relación con la firmeza del pronunciamiento. 23 Tal vez modificando el título que lo encabeza en la forma sugerida en el texto. Camps, en cambio (op. cit.), propone la incorporación de un agregado en el capítulo de las medidas cautelares. 24 Cuando la Corte nacional acogió favorablemente la medida "innovativa" consistente en imponer, a los demandados, el pago al actor de una prótesis en reemplazo del antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquéllos, no citó norma procesal alguna (caso "Camacho", LL 1997-E, p. 653). Lo mismo hizo en el precedente de Fallos, T. 316, p. 1833 (aunque en éste, a pesar de admitir la procedencia, en abstracto, de la medida innovativa, dispuso su denegatoria). 25 En el caso "Camacho", citado en la nota precedente, se trataba de una causa por daños y perjuicios. 26 En este punto tampoco coincido con Camps (op. cit.), quien propone la institución de un procedimiento monitorio frente a los casos de extrema urgencia y al margen, por consiguiente, de la imposibilidad de notificar el traslado de la demanda a la totalidad de los posibles legitimados pasivos. 3 Instituciones, cit., T. I, p. 86.
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4 Op. y loc. citados en la nota precedente. La doctrina, en general, vincula al proceso cautelar con los de conocimiento y ejecución, mas no con los voluntarios. Si bien no se trata de un criterio correcto, es explicable en razón de las más reducidas posibilidades con que las medidas cautelares son susceptibles de decretarse en relación con este último tipo de proceso. 5 Véase Fairén Guillén, op. cit., p. 898; Herce Quemada, op. cit., p. 11; DE MIGUEL y ALONSO, op. cit., p. 87; Reimundín, Código, cit., p. 381; Lugo, op. cit., p. 335. 6 Chiovenda, Principios, cit., T. I, p. 279; Della Rocca, op. cit., p. 27; Liebman, Manuale di diritto processuale civile, Milán, 1955, T. I, p. 91; Satta, op. cit., p. 575; Costa, Manuale di diritto processuale civile, Turín, p. 50; Zanzucchi, op. cit., T. I, p. 151; Lugo, op. cit., p. 335. 7 Chiovenda, op. cit., p. 280; Costa, op. y loc. citados en la nota precedente; Zanzucchi, op. cit., p. 152. 8 Podetti, op. cit., p. 18; Di Iorio, Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares, en LL 1978-B, p. 825. 9 Véase Redenti, Diritto processuale civile, cit., T. III, p. 53, donde considera "aberrante la configuración de una acción-derecho al pronunciamiento de providencias cautelares, diversa, distinta e independiente de la acción tendiente al pronunciamiento de la providencia final de mérito". 10 Calamandrei, Introduzione, cit., p. 4. 11 Calamandrei, op. cit., p. 15. También aluden a las "providencias cautelares", sin perjuicio de utilizar otras denominaciones, Micheli, Curso de derecho procesal civil (trad. Sentís Melendo), Bs. As., 1970, T. I, p. 77; Costa, Manuale, cit., p. 50; Zanzucchi, op. cit., p. 151; Lugo, Manuale, cit., p. 335 y otros. También el CPCCN, y los ordenamientos procesales que se le adaptaron, en algunas disposiciones se refieren a las "providencias cautelares" (v.gr., art. 195). 12 Así Artebaro, Alsina, Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, Colombo (quien también habla de un "proceso cautelar"), Ottolenghi y Spota, en las obras citadas en la nota 1. Podetti, asimismo, expresa que prefirió, "siguiendo la práctica más generalizada, llamarlas medidas, designación que da idea del objeto y del resultado. Si bien prosigue el vocablo significa decisión, su sentido es más amplio que el dado a decisión o resolución judicial, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir sino ponerlo en ejecución" (op. cit., p. 14). 13 Dicho Código dedica sendos libros al proceso de conocimiento, al proceso de ejecución, al proceso cautelar, a los procedimientos especiales y a las disposiciones finales y transitorias. 14 Este autor, tras señalar que "el proceso, entendido como una serie de actos preparatorios que conducen al acto jurisdiccional, no tiene en sí mismo otra función que la consistente en preparar aquella providencia del
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juez mediante la cual (y no a través de los actos procesales) se explica la función jurisdiccional", agrega que "se puede ciertamente hacer una clasificación de los procesos, considerados en sí mismos independientemente de los efectos sustanciales producidos por la providencia a que tienden, cuando se toma como base un criterio estrictamente formal, atinente a la figura externa que pueden revestir, por el modo de expresión y por el orden según el cual son dispuestas en serie las diversas actividades de las que el proceso se compone (proceso oral y proceso escrito; proceso ordinario y proceso sumario; etc.)". 15 Op. cit., p. 19. 16 Si bien se hace cargo de la circunstancia apuntada en el texto, Di Iorio (op. cit., p. 826) niega la autonomía del proceso cautelar sosteniendo que "siempre se tratará de actuaciones procesales íntimamente vinculadas a un proceso principal. Y esto es así aun cuando la actividad cautelar se practique con anterioridad o contemporáneamente con dicho proceso, o dentro de él y por vía de incidente"; agregando: "Tales medidas tomadas luego de promovido el proceso tendrán carácter incidental, y las concedidas antes de la deducción del proceso, como habrán de insertarse en éste una vez iniciado, adoptan el carácter de incidentes anticipados del proceso principal; lo cual niega la autonomía como proceso". La argumentación no nos parece convincente por cuanto las medidas cautelares no se hallan sujetas al trámite de los incidentes y éstos, por otra parte, pueden suscitarse durante el trámite del proceso cautelar. 17 Satta, por su parte, expresa que los "procedimientos de instrucción preventiva no tienen de cautelar más que la genérica razón justificativa. Ellos en efecto carecen de toda autonomía porque no tienen en su base acción alguna sino un simple poder procesal de anticipación de la etapa instructoria. Decir, como se hace frecuentemente, que estos procedimientos son cautelares en tanto tienden a conservar la prueba del mismo modo que el secuestro tiende a conservar los bienes es, en cierta medida, un juego de palabras. Durante el procedimiento se forma la prueba, no se la conserva, pues a ello provee el canciller en sus archivos" (op. cit., p. 577). 18 Véase Fairén Guillén, op. cit., p. 920, quien agrega las "constricciones", que pueden consistir en imposiciones de actuar o de abstenerse de otro modo. Asimismo Reimundín, Código, cit., p. 405. 19 Guasp, por su parte, expresa que "no hay un proceso cautelar dirigido a obtener la caución del demandante, ya que el hecho de tratarse de una carga de éste simplifica la exigencia de la misma, subordinando, sin más, a su obtención el seguimiento válido de las actuaciones procesales posteriores. De aquí concluye que la caución sea una medida cautelar, pero no un proceso cautelar, en el verdadero sentido de la palabra..." (op. cit., p. 68). 20 Supra, nros. 79 a 82.
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21 Id. mismo artículo e inciso de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero. Formosa, art. 6, San Juan, art. 6 inc 5. El art. 6°, inc. 5° del código de Salta dispone que será juez competente en las medidas precautorias "el que deba conocer en el proceso principal si éste se inició con anterioridad. Caso contrario, será competente el que comenzó a actuar en aquéllas, salvo lo dispuesto en el art. 4°, inc. a), 2° párr.", norma en cuya virtud si con posterioridad a la demanda y hasta trabada la litis, resultare que el valor de lo cuestionado excede la competencia de los tribunales letrados de la Provincia, seguirá la del juez de primera instancia en lo civil y comercial en turno a la fecha del cargo del primer escrito. El código de La Rioja, con mayor generalidad, determina que "en las acciones preliminares, accesorias y conexas será competente el tribunal a quien correspondiere el conocimiento del principal" (art. 4°, inc. 7°). En sentido similar el código de Tucumán, art. 7°, inc. 16. 22 Entre otros muchos, pueden verse C. Nac. Civ., sala C, LL T. 124, p. 1146; sala D, LL T. 81, p. 431 y JA, 956-I, p. 362; C. Nac. Com., sala A, Gaceta del Foro, T. 223, p. 267; C. 2° Civ. y Com., La Plata, LL T. 42, p. 899. 23 V.gr. Jujuy, art. 22, inc. 2°; Santa Fe, art. 5°, inc. 8). 24 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 95. La medida cautelar fija la competencia de un juez cuando existe más de uno dentro de la circunscripción judicial y el fuero, de modo que la iniciación previa de una medida cautelar ante el juez competente para conocer en el proceso principal, fija la competencia del juez que debe intervenir en el proceso consecuente (C. Nac. Civ., sala A, LL Rep. XXXVIII, 1978 [A-I], p. 231, nro. 198). Los supuestos de conexidad a que hace referencia el art. 71 del Reglamento para la justicia nacional en lo civil no deben interpretarse con el alcance de que comprenden exclusivamente a los juicios de conocimiento. La enumeración del art. 6° del CPCCN no excluye otros supuestos también dominados por el forum connexitatis, tanto más en el orden interno del fuero civil, donde la conexidad ha sido consagrada genéricamente como causal de excepción a las normas que regulan la adjudicación del proceso. Existe conexidad entre el embargo preventivo peticionado con anterioridad a la demanda y esta misma, tratándose de supuestos en los que la intervención del mismo juez que decidió las medidas precautorias resulta de conveniencia manifiesta (C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 65, p. 146). El principio general en cuya virtud en las medidas cautelares es juez competente el que llega a conocer en el proceso principal, no resulta aplicable en el supuesto de que aquéllas se anticipen a dicho proceso y la cuestión de fondo se sustancie ante el mismo fuero y circunscripción territorial, ya que razones de economía procesal justifican el desplazamiento de la competencia en favor del magistrado que intervino en primer término (C. Nac. Com., sala B, LL 975-C, p. 141). 25 Id. mismo artículo y apartado de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis. Entre Ríos, art. 193, ap. 1°; La Rioja, art. 83, ap. 1°; San Juan, art. 198, ap. 1°; Santa Cruz, art. 197, ap. 1° y Santiago del Estero, art. 206.
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26 Podetti expresa que la regla se aplica tanto a la competencia en razón del territorio como de la materia (cualitativa o cuantitativamente considerada) y de las personas (op. cit., p. 92). En cambio Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce consideran que la norma "se debe correlacionar con la regla general de la prórroga de la competencia territorial, que impide al juez inhibirse de oficio (arts. 1° y 4°, Cód. Proc.), por lo que ha de colegirse consecuentemente que la limitación de la competencia sólo rige por razón de la materia, valor o grado" (op. cit., T. III, p. 80). Se trata a nuestro entender de un criterio excesivamente amplio, ya que no existiendo convenio celebrado entre las partes, en la oportunidad de requerirse la medida cautelar no es posible determinar la actitud que asumirá el demandado al notificársele el traslado de la demanda principal (art. 4° del CPCCN). 27 Id. las normas provinciales mencionadas en la nota 25 y en sentido similar La Pampa, art. 188. 28 En contra Alsina, quien considera, con apoyo en algunos precedentes judiciales, que la medida (embargo) sólo es válida cuando la incompetencia no resulte manifiesta, porque en caso contrario la diligencia es nula (Tratado, cit., T. V, p. 459). 29 Id. las normas provinciales citadas en la nota 25. 30 Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce (Códigos..., cit., T. III, p. 80) consideran, por el contrario, que debe estarse, sobre el particular, a lo regulado en el mencionado art. 10. Importa empero observar que la interposición de la demanda ante el juez considerado competente no implica, como es obvio, el planteamiento de una cuestión de competencia por vía inhibitoria. Ello, naturalmente, no significa desconocer la posibilidad de que el juez que dispuso la medida deniegue la remisión de las actuaciones en virtud de declararse competente para conocer en el proceso principal, en cuyo caso recién se originaría una contienda que, por analogía, debería resolverse de acuerdo con el procedimiento previsto en el apartado final del art. 10. 31 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 94. 32 C. Nac. Civ., sala B, LL T. 132, p. 1101 (18.886-S). 33 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 94 y precedentes citados en nota. Véase asimismo C. Nac. Com., sala C, JA, 974-24, p. 285 y ED, T. 60, p. 230. 34 Id. mismo artículo y apartado de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis ; Entre Ríos, art. 192, ap. 2°; La Pampa, art. 187, 1° ap.; La Rioja, art. 82, ap. 2°; San Juan, art. 197, ap. 2°; Santa Cruz, art. 196, ap. 2°. Santiago del Estero, art. 205, ap. 2°. 35 A diferencia de las medidas cautelares pedidas con anterioridad a la interposición de la demanda principal, la prevista en el art. 2788 se otorga
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durante el curso del juicio, de modo tal que la invocación del derecho ya se ha producido y su justificación se basa en la prueba documental acompañada a la demanda y en el período probatorio si a él se hubiere llegado y puede permitir la confrontación de la prueba documental del demandado (Corte Sup. Just. Salta, sala II, LL T. 155, p. 515 y JA, 974-22, p. 710). 36 No es del todo clara la doctrina establecida por la C. Nac. Com., sala D, en el caso registrado en LL 980-D, p. 621, donde se resolvió que la pretensión cautelar intentada no satisface stricto sensu el requisito de indicar con precisión la disposición de la ley en que se funda (art. 195 del CPCCN), si se pidió un "embargo preventivo voluntario" y ello no se corresponde con la norma invocada (art. 236, id.), regulatoria de la prohibición innovativa. Parecería que el error del peticionante consistió en requerir una medida cautelar no prevista por la ley. 37 Id. mismo artículo y apartado de los códigos provinciales citados en la nota 34. 38 A propósito de la personería es del caso observar que si bien la pretensión cautelar puede ser deducida por un gestor, no basta que éste acredite la urgencia de la medida que peticiona, sino, además, los "hechos o circunstancias que impidan la actuación de la parte" (art. 48 del CPCCN, modificado por la ley 22.434). 39 Ello no es así, a nuestro juicio, porque se trate de un "incidente", según lo entiende Podetti (op. cit., p. 97), sino porque, como se dice en el texto, la pretensión cautelar reviste carácter accesorio con respecto a la pretensión principal. 40 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 97. 41 CNFed. Contencioso administrativo, sala I, La Ley, 1992-C, p. 150; Doctrina Judicial, 1992-II, p. 139; Cám. Civ. 2° Cap. Jur. Arg., t. 32, p. 582; CNCiv., La Ley, t. 45, p. 442; CNCom. sala de feria, La Ley, t. 111, p. 897; CNCiv, sala de feria, La Ley, 1985-B, p. 305. 42 Cfr.Calamandrei, Introduzione..., cit., p. 63; Costa, Manuale, cit., p. 51; Micheli, Curso, cit., T. I, p. 78; Liebman, Manuale, cit., T. I, p. 92. Conf. Corte Sup., sent. del 23-11-95 in re "Líneas de Transmisión del Litoral SA v. Provincia de Corrientes"; sent. del 12-9-96 in re "Provincia de Santiago del Estero v. Estado Nacional"; sent. del 19-9-02 in re "Provincia de Salta v. Estado Nacional", entre otros. 43 Cfr. Calamandrei, op. cit., p. 64, donde agrega que "el éxito de este conocimiento sumario sobre la existencia del derecho tiene, en todo caso, valor no de declaración, sino de hipótesis: si esta hipótesis corresponde a la realidad se podrá verificar cuando se dicte la providencia principal"... "La vida de la providencia cautelar se halla siempre fatalmente ligada al dictado de la providencia principal: si ésta declara que el derecho no existe, la medida cautelar viene a menos, porque la apariencia, sobre la que se basaba, se torna ilusoria; si en cambio declara que el derecho
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existe, la medida cautelar no puede hacer otra cosa que dejar libre ingreso a los efectos definitivos, de los cuales ha hecho anticipadamente las veces". 44 El art. 1061 del anterior texto del código de Córdoba decía "con la sola condición de prestar fianza en persona conocidamente abonada, o dar otra caución equivalente por cantidad que, a juicio del juez, sea bastante para cubrir los daños y perjuicios si resultara que la deuda no existe". El art. 277 del código santafesino alude a "fianza o caución real bastante para cubrir los daños y perjuicios si resultare que fue solicitado sin derecho. En todos los casos, deberá justificarse la solvencia del fiador propuesto". 45 Véase Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 80. 46 Conf. CS, sent. del 11-7-96 in re "Milano, Daniel R. v. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación"; sent. del 1-4-97 in re "Caminito SA". 47 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 76. 48 Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil (trad. Romera Vera), T. III, p. 284, con referencia a una sentencia alemana. 49 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 81. En idéntico sentido C. Nac. Civ., sala C, LL 980-C, p. 573 (35.496-S). 50 Véase C. Nac. Civ., sala C, LL 978-D, p. 825 (34.881-S). 51 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 82; CNCiv., sala C, LL 977-D, p. 678 (34.290-S); sala E; JA, 976-IV, p. 5. 52 Id. Santa Cruz, art. 200, ap. 1°, y, aunque en lugar de remitir a los supuestos previstos en el primer párrafo del art. 208 expresan, igual que el art. 199 del CPCCN en su versión anterior a la reforma introducida por la ley 22.434: "daños y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho", mismo artículo y apartado de los códigos de Buenos Aires, Chaco, Neuquén, Salta, San Luis y Santiago del Estero, art. 209, ap. 1°; La Rioja, art. 87, ap. 1°. En sentido semejante Jujuy, art. 262, ap. 1°; Mendoza, art. 112-3° y Tucumán, art. 221. 53 Id. el ap. 2º de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota precedente, con la diferencia de que el código de Salta acuerda al secretario la facultad de graduar la contracautela. 54 Cfr. C. Nac. Civ., sala F, LL T. 156, p. 837 (31.805-S); C. Nac. Com., sala C, LL 975-D, p. 413 (32.920-S). La contracautela no tiene por objeto asegurar al presunto deudor el cobro de las costas si el litigio se falla a su favor, de manera que, para afectar el dinero depositado a dicho fin al crédito por las costas, el demandado debe obtener el correspondiente embargo (C. Nac. Com., sala B, LL T. 103, p. 165).
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55 C. Nac. Civ., sala C, LL 977-A, p. 120; 978-D, p. 819 (34.851-S); C. Nac. Com., sala B, LL 977-B, p. 114; sala C, LL 976-A, p. 517, sec. Jurisp. Agrup., caso 1726; Corte Sup. Just. Salta, sala II, JA, 974-22, p. 710. 56 Ofrecida una finca en calidad de caución, debe trabarse embargo sobre ella con carácter previo a la ejecución de la medida cautelar solicitada (C. Nac. Com., sala A, ED, T. 3, p. 725). 57 La responsabilidad del fiador puede acreditarse mediante informes requeridos al Registro de la Propiedad o a instituciones bancarias (Alsina, op. cit., p. 491). El art. 199, ap. 4º del código de Salta dispone que "los abogados, apoderados o patrocinantes, podrán dar su fianza personal en el mismo escrito en que piden medidas cautelares". Sobre la base de un criterio diametralmente opuesto, prescribe el art. 112-3° del código de Mendoza que "no se admitirá fianza de profesionales". En la nota a este artículo se expresa que "no lesiona el prestigio ni dificulta el ejercicio profesional, porque dar fianza no es una función de la abogacía y si la prohibición viene de la ley, desaparece el temor de perder el cliente si no se da, como sucede actualmente". En el Tratado de la medidas cautelares, Podetti, autor del anteproyecto del código mendocino, tras señalar que el ofrecimiento y aceptación de la fianza de los profesionales comporta una "verdadera corruptela ilegal y peligrosa", agrega que "el mero hecho de ejercer una profesión forense no hace abonada a una persona" y concluye expresando que "permitir que los profesionales sean fiadores de la responsabilidad de sus clientes, es hacerlos partícipes del litigio, desviándolos de sus propias funciones que van algo más allá de la defensa de los intereses particulares (op. cit., p. 207). Por nuestra parte entendemos que si bien no es aceptable el principio genérico establecido en el código salteño, tampoco se justifica la prohibición del código de Mendoza, pues si el profesional reúne las condiciones previstas en el art. 1998 del Cód. Civil o es persona de acreditada responsabilidad económica en los términos del art. 199, apartado final, del CPCCN, no media óbice en que el abogado o el procurador asuma la calidad de fiador de su cliente, pues aun cuando se considere que tal circunstancia implica hacer a los profesionales partícipes del litigio, cabría replicar que a ese resultado conduce, con mayor intensidad, el pacto de cuota litis, pese a lo cual todas las leyes arancelarias lo admiten. Sobre la inconveniencia de admitir directa e invariablemente la caución de los profesionales, véase Colombo, op. cit., p. 225. 58 Id. el ap. 3º de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 51. 59 Mientras menos recaudos se requieran para decretar una medida precautoria, más severo debe ser el criterio para apreciar la suficiencia de aquélla (C. Nac. Civ., sala C, LL 977-D, p. 678 [34.290-S]; 977-C, p. 281). A mayor certeza del derecho alegado menor debe ser la contracautela exigida al peticionario de la medida y viceversa (C. Apel. San Isidro, sala I, LL 980-D, p. 103). Asimismo C. N. Civ., sala C, LL 983-C, p. 520; sala D, LL 983-A, p. 558; sala E, LL 983-A, p. 90; C. Civ., Com., Lab. y Minas La Pampa, LL 975-B, p. 862 (32.393-S).
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60 Cuando el mantenimiento de la situación existente no causa perjuicio evidente a la contraparte, no se justifica la exigencia de una caución real previa a dicha medida cautelar (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala VI, LL Rep. XXXV, 1975 [J-Z], p. 1151, nro. 47). 61 C. Nac. Civ., sala A, LL 980-A, p. 640; 980-C, p. 435; 982-A, p. 435; sala C, LL 980-B, p. 392; sala F, ED, T. 99, p. 441; sala B, Jur. Arg., 976-I, p. 119. 62 C. Fed. Cap., JA, 942-I, p. 441; C. Nac. Civ., sala C, LL 977-A, p. 120. 63 Art. 449. Sobre la cuestión véase Alsina, op. cit., p. 492. 64 C. Nac. Civ., sala A, LL 980-A, p. 640; sala C, LL 977-D, p. 678 (34.290S); 977-C, p. 281; sala E, LL Rep. XXXVIII, 1978 (J-Z), p. 1333, nro. 15; 979A, p. 570 (35.002-S); sala F, LL 977-A, p. 543 (33.928-S); 979-B, p. 665 (35.015-S). 65 Id. Santa Cruz, art. 200, ap. 2°. 66 Palacio, Estudio de la reforma procesal civil y comercial (ley 22.434), Buenos Aires, 1981, p. 367. El art. 384 del código de Corrientes prevé la prestación de caución juratoria frente a los mismos casos que contemplaba el derogado código de procedimiento de la Capital Federal. Se ha resuelto, por otra parte, que de la mención expresa que el art. 199 hace de los casos previstos en los arts. 210, incs. 2° y 3° y 212, incs. 2° y 3° no se infiere la improcedencia de la caución juratoria en otras hipótesis que exterioricen parecido grado de certeza al que presentan dichos casos (C. Nac. Civ., sala D, LL 983-D, p. 212). 67 Dice Podetti que la caución juratoria "nada añade a la responsabilidad de quien obtuvo la medida, que no depende de su voluntad ni de su juramento" (op. cit., p. 84). 68 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 85; C. Nac. Civ., sala C, LL 978-D, p. 819 (34.851-S); C. Apel. Santa Fe, sala I, Zeus (Rosario), 978-14, p. 352. 69 Id. mismo artículo de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis. Entre Ríos, art. 197; San Juan, art. 202; Santa Cruz, art. 201 y Santiago del Estero, art. 210. Los códigos de Buenos Aires, Formosa, San Juan y Santa Cruz no incluyen, acertadamente, a la Nación, ya que ésta no puede actuar ante los tribunales provinciales. En sentido similar La Pampa, art. 192, inc. 1° y La Rioja, art. 88 (incluyendo a la Nación). 70 Es inidóneo como contracautela el informe sobre cuya base se tuvo por probada la capacidad económica del actor, si aquél no pasa de una certificación de contador público sobre las propiedades del accionante fundada en "documentación justificativa y demás elementos fehacientes", ya que el profesional certificante no individualiza esa documentación ni expresa los fundamentos por los que entiende que son suficiente sustento para aseverar las conclusiones fehacientes a que alude, ni la razón acerca de la fuente de su información (C. Nac. Com., sala C, ED, T. 73, p. 645; LL 979-B, p. 666 [35.019-S] y JA, 979-I, p. 339). Los bienes inmuebles que
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integran el activo de una empresa no constituyen de por sí a aquella como "suficientemente abonada", pues debe apreciarse su patrimonio, es decir la diferencia entre activo y pasivo, particularmente frente a los desgraciados ejemplos que a diario pone de manifiesto nuestra actual coyuntura económica (C. Nac. Civ., sala F, LL 982-C, p. 318). 71 Si se trata de una institución bancaria a las que alude el art. 199, última parte del CPCCN, no corresponde exigir contracautela a los efectos de decretar una medida cautelar (C. Nac. Com., sala B, ED, T. 97, p. 171, con interesante nota de Alberto A. Di Ció). 72 C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 80, p. 638. 73 Id. mismo artículo, con excepción del apartado final, de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis. Entre Ríos, art. 198; La Rioja, art. 89; San Juan, art. 203; Santa Cruz, art. 202 y Santiago del Estero, art. 211. En sentido similar Jujuy, art. 268 y La Pampa, art. 193. 74 Cfr. C. Nac. Civ., sala B, LL T. 78, p. 605. 75 Si no medió valorización, sino depreciación de la unidad de cómputo (moneda), no corresponde reducir la entidad de las cosas constituidas como contracautela (títulos de la deuda pública), pues igualmente el posible daño por garantizar importaría actualmente mayor cuantía pecuniaria (C. Nac. Com., sala D, LL 980-A, p. 174). 76 Palacio, Estudio, cit., p. 367. En contra Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. cit., T. III, p. 97.
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INICIO DE CAPÍTULO LXXXI - CARACTERES, ESTRUCTURA Y CLASIFICACIÓN DEL PROCESO CAUTELAR CAPÍTULO LXXXI
CARACTERES, ESTRUCTURA Y CLASIFICACIÓN DEL PROCESO CAUTELAR Sumario: I. Caracteres del proceso cautelar: 1306. Instrumentalidad. — 1307. Sumariedad. — 1308. Provisionalidad. — 1309. Flexibilidad. — 1310. Caducidad. II. Estructura del proceso cautelar: 1311. Esbozo general. — 1312. Demanda. — 1313. Información previa. —1314. La resolución cautelar. — 1315. Cumplimiento de las medidas cautelares. — 1316. Recursos. III. Clasificación del proceso cautelar: 1317. Clases de procesos cautelares. — 1318. La medida cautelar genérica o innominada.
I. CARACTERES DEL PROCESO CAUTELAR (1) 1306. INSTRUMENTALIDAD a) En el capítulo anterior particularmente en los nros. 1297 y 1303, se anticipó la idea de que el proceso cautelar carece, en rigor, de autonomía funcional, por cuanto su finalidad consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe dictarse en otro proceso, al cual se encuentra necesariamente vinculado por un nexo de Instrumentalidad o subsidiariedad. Por ello se ha dicho que la tutela cautelar resulta configurada, con respecto a la actuación del derecho sustancial, como una tutela mediata, pues más que para hacer justicia sirve para asegurar el eficaz funcionamiento de ésta (2), o bien
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que el proceso mediante el cual esa tutela se exterioriza persigue, como objetivo inmediato, garantizar el buen fin de un proceso distinto (3). b) El concepto precedentemente delineado se vincula con la debida distinción que corresponde efectuar entre el proceso preventivo y el proceso cautelar, los cuales se encuentran en una relación de género a especie (4). Si bien ambos, en efecto, tienden a conjurar la producción de un daño, mientras en el primero éste deriva exclusivamente de la conducta extrajudicial (actual o probable) del demandado como ocurre con los que tienen como objeto pretensiones meramente declarativas o de condena a una prestación futura, en el segundo emerge del retraso con que viene acompañada la tutela judicial definitiva (5), de manera que, en consecuencia, el proceso preventivo tiene necesariamente un fin en sí mismo y el cautelar, en cambio, carece de él en tanto se halla ineludiblemente subordinado a la existencia de otro proceso distinto(6). Reflexiones sustancialmente similares suscitan los procesos "urgentes" (v.gr., interdictales, posesorios, amparo), pues la celeridad que los caracteriza no se opone a su autonomía funcional, y subordinado a ellos puede encontrarse como en los preventivos un proceso o una medida cautelar. 1307. SUMARIEDAD a) No obstante las diferencias estructurales que los separan, tanto el proceso ordinario como los procesos plenarios rápidos o abreviados constituyen vías idóneas para que, a través de su utilización, se articulen y decidan, en forma definitiva, la totalidad de las cuestiones involucradas en un conflicto entre partes, de modo que no sea luego admisible otro proceso relativo al mismo conflicto. Así lo señalamos supra, nro. 63 (7), donde tras destacar que en los mencionados procesos el conocimiento judicial no se halla sometido a restricción alguna y, por lo tanto, la sentencia mediante la cual culminan adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material, agregamos que la simplicidad estructural que exhiben los procesos sumarios en sentido estricto obedece a diferencia de lo que ocurre en los procesos plenarios abreviados a la fragmentariedad o a la superficialidad impuesta al conocimiento judicial. b) Los procesos sumarios caracterizados por la fragmentariedad del conocimiento judicial fueron objeto de análisis en el volumen precedente de esta obra, y entre ellos figuran, según se ha visto, aunque con las salvedades formuladas en cada caso, algunos procesos de conocimiento y todos los de ejecución. La superficialidad del conocimiento judicial, en cambio, configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, cuya 48
instrumentalidad, explicada en el parágrafo anterior, determina que las resoluciones que en él se adoptan sean el resultado, no de un juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho alegado o discutido en el proceso principal. Lo expuesto, naturalmente, no se opone a la posibilidad de que un proceso o una simple medida cautelar se inserten como instrumentos o accesorios de otro proceso sumario como sucede, v.gr., con la prohibición de innovar, la restitución inmediata del bien y la suspensión preventiva de la obra que pueden disponerse, respectivamente, conforme a lo prescripto en los arts. 613, 616 y 619 del CPCCN, en los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva pues en tales hipótesis el examen de la verosimilitud del derecho invocado por el actor debe circunscribirse a las cuestiones susceptibles de debate y decisión final en dicho proceso. 1308. PROVISIONALIDAD a) Uno de los rasgos comunes a todo proceso cautelar emergente de su ya señalado carácter instrumental, consiste en su provisionalidad, lo cual implica que los efectos de la resolución que en él recae tienen, inevitablemente, un dies ad quem representado por el momento en que adquiere carácter firme la resolución o sentencia dictada en el proceso principal o definitivo (8). Vale decir que cuando alcanza autoridad de cosa juzgada el pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se extingue, ipso iure, la eficacia de la resolución cautelar, porque a partir de ese instante pierde su razón de ser y agota, por lo tanto, su ciclo vital (9). Ese resultado se verifica cualquiera que sea el contenido de la decisión de mérito. Si ésta, en efecto, acoge la pretensión principal, sustituye o reemplaza, sin necesidad de declaración expresa, a la resolución cautelar, o bien la transforma (como ocurre con la conversión del embargo preventivo en embargo ejecutivo, supra, nro. 1090). Si la pretensión principal se desestima, es innecesario que se revoque la medida cautelar oportunamente decretada, aunque en la práctica, cuando se trata de medidas que deben inscribirse en los registros (v.gr., embargo preventivo, inhibición general de bienes, anotación de la litis), el vencedor, sin perjuicio de la extinción ipso iure de la medida, debe requerir su levantamiento(10). Las resoluciones dictadas en los procesos sumarios no cautelares producen, asimismo, efectos provisionales, en tanto se hallan generalmente expuestos a la posibilidad de que, en un proceso plenario posterior, se obtenga el pronunciamiento de una sentencia de distinto contenido que anule o modifique dichos efectos. 49
Ocurre, sin embargo, que pese a esa aparente similitud, mientras los efectos de las sentencias dictadas en los mencionados procesos sumarios se consolidan, y adquieren carácter definitivo si no llega a tener lugar el ulterior proceso plenario, hace a la esencia de la resolución dictada en un proceso cautelar el hecho de que nunca puede aspirar a convertirse en definitiva, ya que por su propia naturaleza, según hemos visto, sus efectos están destinados a extinguirse a partir del momento en que adquiere firmeza la sentencia pronunciada sobre el fondo del asunto(11). b) Desde otro punto de vista se alude a la provisionalidad del proceso cautelar atendiendo al hecho de que las medidas que en él se dictan mantienen eficacia en tanto perdura la situación fáctica que las motiva (12). Dispone, al respecto, el art. 202 del CPCCN, que "las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento"(13). Dicha norma es extensiva a la hipótesis de acreditarse la falsedad de las circunstancias de hecho invocadas en oportunidad de requerirse el dictado de la medida (14), cabiendo añadir que, incluso denegada ésta, es posible solicitarla nuevamente en presencia de una modificación de dichas circunstancias (15). Ello no implica, empero, afirmar la provisionalidad específica de las medidas cautelares, pues toda resolución judicial contiene implícitamente la cláusula rebus sic stantibus y su vigencia temporal no es concebible cuando desaparecen o se modifican las circunstancias fácticas computadas como antecedente de la respectiva norma individual (16). El citado art. 202 del CPCCN, por lo tanto, sólo acentúa la impertinencia de la preclusión, y con mayor razón de la cosa juzgada (material o formal), respecto de resoluciones que se adoptan, según vimos, sobre la base de recaudos mínimos y de una cognición periférica o superficial. 1309. FLEXIBILIDAD a) En cierta forma vinculada con la característica analizada en el parágrafo precedente se encuentra la relativa a la flexibilidad del proceso cautelar, en cuya virtud, por un lado, el órgano judicial se halla en todo caso habilitado para determinar el tipo de medida adecuado a las circunstancias del caso, y, por otro lado, el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión cuentan con la facultad de requerir, en cualquier momento, la modificación de la medida o medidas dispuestas. Todo ello se complementa con la posibilidad de adaptar las medidas a las necesidades del comercio y de la industria, así como con la de proceder a la realización de los bienes cautelados. 50
b) Con referencia al primero de los aspectos precedentemente aludidos prescribe el art. 204 del CPCCN que "el juez para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger"(17). En razón de que, en el caso contemplado por esta norma, el juez sólo cuenta con los elementos de juicio unilateralmente aportados por el actor, debe ejercer la facultad de que se trata con extrema prudencia, circunscribiendo la sustitución o la limitación a aquellos supuestos en que la medida solicitada resulte manifiestamente exorbitante o inapropiada. Dicha facultad, por lo demás, no puede ejercerse cuando la medida ya ha sido cumplida y notificada, en cuyo caso está a cargo del afectado requerir la sustitución o limitación (18). c) En relación con el segundo de los aspectos anteriormente mencionados expresa el art. 203, ap. 1º, del CPCCN, que "el acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada"(19). La ampliación consiste en el aumento del monto por el cual se decretó la medida, al paso que la mejora sin afectar ese monto importa el acrecentamiento de los bienes cautelados. A ambas situaciones se refiere, v.gr., el art. 102 del CPCCN, en tanto dispone que, deducida una tercería, el embargante puede pedir que se amplíe o mejore el embargo. La sustitución, a su turno, consiste en la transformación de una medida cautelar en otra más enérgica, lo que sucede, v.gr., frente al reemplazo de un interventor informante por un interventor administrador (20). Es obvio que, fuera de los casos en que la ley autoriza, sin más, a solicitar la modificación de una medida cautelar como ocurre en la citada hipótesis del art. 102 del CPCCN incumbe al sujeto activo de la pretensión el acreditamiento de las circunstancias que justifiquen el cambio, salvo, naturalmente, que ellas se desprendan de las constancias del expediente (21). Aunque, como se verá, del apartado final del art. 203 parecería surgir que las modificaciones requeridas por la parte actora deben resolverse previo traslado a la parte contraria(22), consideramos que, en principio, aquéllas deben disponerse sin previa sustanciación en tanto concurren, a su respecto, los motivos que justifican el otorgamiento originario de las medidas inaudita parte(23). 51
Corresponde señalar, asimismo, que, como regla, la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar debe condicionarse a la correlativa ampliación de la contracautela. De la ampliación del embargo, en particular, nos hemos ocupado supra, nro. 1096, lugar al que remitimos. d) El art. 203 del CPCCN prescribe, en su ap. 2º, que "el deudor podrá requerir la sustitución de un medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere"(24). La sustitución consiste, en el caso, sea en la transformación de la medida decretada en otra menos enérgica, sea en el reemplazo del bien o bienes originariamente afectados por otro u otros de valor equivalente. A tales fines carecen de relevancia las facultades conferidas al acreedor por vía convencional (25). Algunos códigos provinciales, como los de Córdoba (art. 473) y Santa Fe (art. 285 ), frente a la hipótesis de que el embargo preventivo no recaiga sobre bienes respecto de los cuales las leyes acuerden privilegios (26), otorgan al deudor la facultad de requerir el levantamiento de aquél mediante su sustitución por fianza o caución equivalente, y el de Jujuy (art. 267), con referencia a todo tipo de medidas cautelares tendientes al aseguramiento de bienes, y tanto en la hipótesis mencionada como en la de que la medida no recaiga sobre los bienes objeto del juicio, consagra la misma solución. El código de Mendoza, por su parte, y con el mismo carácter general que el de Jujuy, autoriza a requerir la sustitución de la medida de que se trate por dinero u otras garantías equivalentes a juicio del tribunal (art. 113). El CPCCN, en cambio, sólo autoriza la sustitución del embargo por la prestación de garantía suficiente en la hipótesis de que la solicite el tercerista (art. 99, ap. 2º). Consideramos, no obstante, como lo hicimos con referencia específica al embargo (supra, nro. 1094), que la sustitución es admisible, sin más, cuando el afectado por la medida la solicita juntamente con un depósito en dinero efectivo, siempre que éste, naturalmente, cubra la cantidad reclamada, los intereses y las costas, salvo agregamos ahora que aquélla recaiga sobre la cosa pedida en el juicio (27) o se trate de medidas que, por su naturaleza, no resulten cuantificables en dinero (v.gr., prohibición de innovar o de contratar, anotación preventiva de la litis).
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Desde el punto de vista del sujeto pasivo de la pretensión, la reducción configura el reverso de la ampliación y de la mejora, consistiendo, por lo tanto, en la disminución de la cuantía por la cual se trabó la medida (28) o en la desafectación de uno o de alguno de los bienes sobre los cuales aquélla recayó (29) . En el supuesto de requerirse la sustitución, pesa sobre el deudor la carga de acreditar, sumariamente, el valor real de los bienes ofrecidos a cambio, así como su libre disposición (30). No es necesaria la realización de una pericia, aunque el juez puede disponerla si lo estima necesario (31). La misma carga pesa en los casos de solicitarse la reducción, en los que corresponde el acreditamiento del valor de los bienes cautelados con el objeto de compararlo con el monto por el cual se trabó la medida. "La resolución —prescribe el art. 203, apartado final, del CPCCN— se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias"(32). Aunque la norma transcripta, en virtud de su ubicación, parecería comprender tanto las modificaciones solicitadas por la actora cuanto por la demandada, entendemos, según lo anticipamos en este mismo número, que aquélla sólo rige en este último caso (33). Incluso pensamos que adolece de nulidad la resolución que dispone la sustitución o reducción de una medida cautelar si se omitió conferir traslado del pedido a la parte que obtuvo la traba de aquélla (34). Interesa añadir que, en la práctica, no sólo es frecuente la abreviación del plazo de traslado, sino también la habilitación de días y horas (art. 153 del CPCCN). e) Prescribe el art. 206 del CPCCN que "cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesitaren para su funcionamiento, el juez podrá autorizar la realización de los actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricación o comercialización"(35). Lo mismo que el art. 535 del CPCCN, que fue objeto de comentario supra, nro. 1094, la norma transcripta exhibe un claro sentido de cooperación y solidaridad en tanto instituye un arbitrio orientado a preservar el regular desenvolvimiento de las actividades económicas y, por ende, el interés social comprometido en ellas. A diferencia del mencionado art. 535, que contempla una hipótesis de sustitución de embargo, el art. 206 supone el mantenimiento de la medida cautelar decretada pero permite al juez disponer las medidas encaminadas a resguardar el proceso de industrialización y comercialización, pudiendo ellas 53
consistir en evitar el traslado de las maquinarias del establecimiento o en transferir el embargo a los bienes resultantes de dicho proceso, y, eventualmente, a las sumas de dinero que se obtengan mediante su enajenación(36). Ello puede complementarse con la designación de un interventor que informe periódicamente al juez acerca del estado de los bienes cautelados y de las operaciones efectuadas (art. 224 del CPCCN). f) Dispone, por último, el art. 205 del CPCCN, que "si hubiere peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte y previo traslado a la otra por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas"(37). Cualquiera de las partes se halla legitimada, a tenor de la norma transcripta, para requerir la venta de los bienes afectados por una medida cautelar, acreditando, sumariamente, el carácter perecedero de aquéllos, la posibilidad de su rápida desvalorización o la circunstancia de que los gastos de conservación exceden el valor de su producido. Sin perjuicio de ello, interesa recordar que sobre el depositario de bienes embargados pesa el deber de transmitir al juez el conocimiento de las referidas contingencias (v.gr., art. 537 del CPCCN), en cuyo caso la venta no puede decretarse sin la previa audiencia de ambas partes. Oídas éstas puede proceder, en caso de discrepancia y con carácter previo a la decisión, la realización de una pericia (38), aunque a título excepcional. Mientras tanto el art. 474 del código de Córdoba como el art. 114 del código de Mendoza prescriben que para la venta debe observarse el procedimiento establecido para la subasta en el juicio ejecutivo, el art. 205 del CPCCN, según se ha visto, se limita a disponer que "el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente". Ello, empero, no significa que el juez pueda optar, de oficio, por una forma de venta diferente a la subasta(39), sino que aquél se halla facultado para adaptar el procedimiento de ésta a la celeridad que el caso analizado requiere, o para disponer que la enajenación se realice en los remates que llevan a cabo los mercados especializados. Es obvio, por último, que la medida cautelar se traslada al precio obtenido mediante la venta. 1310. CADUCIDAD a) Desde un punto de vista genérico, el proceso cautelar como ocurre con todo proceso, puede extinguirse si no se insta el curso de la correspondiente 54
instancia dentro del plazo legal que es, a nuestro juicio, por razones de analogía con los incidentes, el de tres meses que prevé el art. 310, inc. 2° del CPCCN (40). Importa recordar, asimismo, que en virtud del carácter instrumental que reviste el proceso cautelar, una vez firme la resolución que declara operada la caducidad de la instancia en el proceso principal corresponde el levantamiento de las medidas trabadas en aquél (supra, nro. 449). b) Al margen de lo precedentemente expuesto, el proceso cautelar se halla sujeto a un régimen específico de caducidad en la hipótesis de que la medida o medidas dispuestas en él se hayan trabado con anterioridad a la iniciación del proceso principal. Prescribe, al respecto, el art. 207, párrafo inicial (primera parte) del CPCCN (modif. por la ley 26.589) que "se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, dentro de los diez (10) días siguientes al de su traba, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda o no se iniciare el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria, según el caso, aunque la otra parte hubiese deducido recurso. Cuando se hubiera iniciado el procedimiento de la mediación, el plazo se reiniciará una vez vencidos los veinte (20) días de la fecha en que el mediador expida el acta con su firma certificada por el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, con la constancia de que no se llegó a acuerdo alguno o que la mediación no pudo efectuarse por algunas de las causales autorizadas. Las costas y los daños y perjuicios causados serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso; una vez iniciado éste, podrá ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia"(41). El fundamento de esta norma es doble, pues estriba no sólo en la presunción de desinterés que cabe extraer de la inactividad procesal del beneficiario de la medida, sino también en la necesidad de evitar los perjuicios que ésta puede irrogar a su destinatario. Juegan, pues, valoraciones jurídicas de paz y de orden (42) , no cabiendo, por otra parte, desdeñar la posibilidad de que, en la situación prevista en el precepto transcripto, las medidas cautelares se utilicen como medio intimidatorio, finalidad que, como es obvio, no puede en modo alguno contar con amparo legal. A diferencia de la ley 20.094 (art. 519) y del código de Córdoba (art. 465), que supeditan la caducidad de la medida a la petición del demandado(43), conforme al art. 207 del CPCCN, así como a las normas análogas contenidas en todos los ordenamientos procesales vigentes en el país, la caducidad se opera ipso iure, por el solo transcurso del plazo, sin necesidad de declaración judicial(44). 55
El plazo de diez días, que reviste carácter perentorio, se computa desde la efectiva traba de la medida cautelar, aun cuando la respectiva resolución no se encuentre firme en virtud de haber sido recurrida. Así lo aclara el art. 207 del CPCCN de conformidad con la modificación resultante de la ley 22.434, que recogió la conclusión de diversos precedentes judiciales anteriores a su promulgación (45). A título de ejemplo el plazo comienza a correr, si se trata de embargo sobre inmuebles o muebles registrables, inhibición general de bienes y anotación de litis, desde la fecha de inscripción en los registros (46); en el supuesto de embargo sobre sumas de dinero, a partir del momento en que ésta quede indisponible(47) y si el dinero se encuentra en poder de un tercero, desde la notificación de la providencia recaída con motivo de la comunicación hecha por aquél en el sentido de haber efectuado la retención (48); si se trata de una medida de no innovar, a partir de la fecha en que fue notificado su destinatario(49), etcétera. Como expresamente lo dice el art. 207 del CPCCN, la fecha de la efectivización de la medida rige, como dies a quo, en el caso de "obligación exigible", o sea que se encuentre expedita, de manera que en el caso de una obligación modal los diez días se computan desde el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición (50). Por otra parte la norma comentada sólo se coloca, naturalmente, en la hipótesis de que la carga de interponer la demanda recaiga exclusivamente sobre el beneficiario de la medida cautelar. De allí que, v.gr., si se persigue el cobro de daños y perjuicios provenientes del incumplimiento de una sentencia que condena a hacer alguna cosa, en razón de que la liquidación de aquéllos puede ser practicada por el vencido una vez transcurrido el plazo previsto en el art. 503 del CPCCN, la medida cautelar trabada para asegurar el pago de dichos daños no puede ser objeto de caducidad (51). Interesa añadir que la exigencia normativa se cumple mediante la simple interposición de la demanda, sin que sea necesaria la notificación del traslado (52) , y que el plazo como ocurre con todos ellos puede ser suspendido o interrumpido (supra, nro. 420). No nos parece aceptable, empero, al menos como doctrina general, lo resuelto en el sentido de que las medidas cautelares referentes a uno de los futuros litisconsortes interrumpe el curso del plazo de caducidad de las medidas cautelares trabadas respecto de otro (53), pues ello convalida la posibilidad de dejar librada al arbitrio del actor la duración del plazo, lo que no se concilia, ciertamente, con el sentido de la norma que ahora se analiza.
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La caducidad que examinamos sólo rige respecto de las medidas cautelares contempladas en el CPCCN y ordenamientos procesales afines, así como en los casos en que las leyes remitan expresamente a las normas contenidas en tales ordenamientos. Por ello se ha decidido que el art. 207 del CPCCN es inaplicable a las medidas cautelares decretadas en función de lo dispuesto en el art. 1295 del Código Civil, ya que instituyendo aquella norma un supuesto de caducidad que trae aparejada la pérdida de un derecho no puede extenderse analógicamente a un caso no contemplado específicamente, tanto más cuanto que de ello puede seguirse un perjuicio irreparable al cónyuge que requirió las medidas, de manera que éste debe interponer la pretensión, bajo apercibimiento de caducidad, dentro del plazo que fije el juez(54). En un orden de ideas sustancialmente similar se resolvió que cuando en un pedido de quiebra el deudor, a fin de acreditar que no se encuentra en estado de cesación de pagos, deposita a embargo el importe del crédito respectivo, tampoco es aplicable lo prescripto por el art. 207 del CPCCN, ya que previamente el acreedor debe ser emplazado dentro del plazo que incumbe fijar al juez para que promueva el juicio pertinente bajo apercibimiento de procederse al retiro de los fondos(55). c) "Las costas y los daños y perjuicios causados —agrega el art. 207, párr. 1º (Última parte) del CPCCN— serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso; una vez iniciado éste, podrá ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia"(56). A diferencia de las costas, los daños y perjuicios deben ser pedidos y estimados por la parte afectada por la medida cautelar, determinándose su monto por el trámite de los incidentes o por juicio sumario según que, a criterio del juez, las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento (arg. del art. 208, ap. 2º del CPCCN). Genera responsabilidad por daños la sola circunstancia de que se haya operado la caducidad de la medida cautelar, pues aquélla permite inferir el abuso de derecho en que incurrió el peticionario (infra, nro. 1321). Producida la caducidad el art. 207 del CPCCN determina, como se vio, que la medida no puede solicitarse nuevamente por la misma causa. Esta última no es identificable con la causa de la pretensión principal sino con el hecho específicamente invocado como fundamento de la medida cautelar de que se trate, de manera que si, v.gr., se produjo la caducidad de un embargo fundado en el incumplimiento de una prestación incluida en un contrato de tracto sucesivo, la medida podría proponerse nuevamente si se demostrase, no ya el 57
incumplimiento de otra prestación, sino que el demandado incurrió en actitudes que comprometen su responsabilidad patrimonial. Además, de acuerdo con la modificación que introdujo el art. 207 del CPCCN la ley 22.434, la medida puede requerirse nuevamente sólo en la hipótesis de que el proceso principal se haya iniciado, requisito que no es exigible en los ordenamientos provinciales adaptados a aquél(57). d) "Las inhibiciones y embargos -dispone, finalmente, el art. 207, ap. 2º del CPCCN- se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso" (58). El plazo de caducidad, y la forma en que ésta se produce, coinciden con lo prescripto en el art. 37, inc. b) de la ley 17.801, el que extiende tales extremos a la anotación de toda providencia cautelar. e) La caducidad a que se refieren el art. 207 del CPCCN y normas afines debe considerarse circunscripta, por último, a las medidas cautelares sobre los bienes, ya que el sentido de aquellas disposiciones no es extensivo a las medidas que corresponde adoptar respecto de las personas.
II. ESTRUCTURA DEL PROCESO CAUTELAR 1311. ESBOZO GENERAL a) De la superficialidad del conocimiento judicial que, según se ha visto (nro. 1307), es propia de los procesos cautelares, se infiere otra característica de éstos cuál es su máxima simplicidad estructural. Por regla general, en efecto, el trámite del proceso cautelar se reduce a la demanda y al diligenciamiento de la correspondiente información, al dictado de la resolución y a la prestación de la contracautela, a la ejecución de la medida de que se trate y a la posible impugnación por parte del afectado por ella. b) En los números que siguen desarrollaremos cada uno de los referidos aspectos. 1312. DEMANDA
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a) En razón de ser, generalmente, contencioso, el proceso cautelar se inicia mediante demanda que debe interponerse, según se observó supra, nro. 1302, antes, conjuntamente, o después de deducida la demanda principal. A diferencia de lo que ocurre con algunos procesos plenarios excepcionalmente abreviados, en los cuales la demanda constituye sólo un acto de iniciación procesal (supra, nro. 75)(59), la demanda que abre el proceso cautelar contiene siempre una pretensión a cuya causa y objeto se refiere el art. 195, ap. 2º del CPCCN en tanto prescribe que "el escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida"(60). Como se destacó supra, nro. 1301, las cargas cuyo cumplimiento impone la norma transcripta son exigibles con mayor rigor cuando la demanda cautelar se interpone con anterioridad a la principal, pues si se la deduce con posterioridad a ésta el juez, generalmente, cuenta con elementos de juicio susceptibles de acreditar el derecho que se intenta asegurar y los requisitos que condicionan la admisibilidad de la medida solicitada. Las referidas cargas, asimismo, particularmente la relativa a la mención del derecho que se pretende asegurar, se atenúan en el caso de que la medida o medidas cautelares se soliciten juntamente con la interposición de la demanda principal. b) Por lo demás, según lo señalamos supra, nro. 1302, deducida la demanda cautelar con anterioridad a la principal, la personería acreditada y el domicilio procesal constituido en la primera subsisten, salvo modificaciones, en la segunda. La misma regla rige, a la inversa, cuando la demanda principal ha precedido a la cautelar. En ambas hipótesis basta la certificación, hecha por el actuario o por el oficial primero, sobre la personería del o de los representantes. c) Finalmente, constituye una regla adoptada por la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en la República, la de que en el escrito de demanda corresponde ofrecer la prueba, debiendo recibirse ésta de inmediato. 1313. INFORMACIÓN PREVIA a) Con carácter previo al pronunciamiento de la resolución cautelar debe recibirse la información sumaria tendiente a acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Dicha información, que consiste en la declaración de testigos y debe ofrecerse, como dijimos precedentemente, en el escrito de demanda, no excluye, ciertamente, la posibilidad de producir otras pruebas que acrediten, prima facie, los referidos extremos, pues en diversos 59
casos el testimonio sólo constituye un complemento de la prueba documental, y en otros es esta última la única admisible (v.gr., art. 209, inc. 4° del CPCCN). b) El CPCCN y los restantes ordenamientos procesales vigentes en el país prevén dos procedimientos para diligenciar la información sumaria, aunque con las diferencias que se puntualizarán. Dispone el art. 197, aps. 1º y 2º del CPCCN, de acuerdo con la reforma que les introdujo la ley 22.434, que "la información sumaria para obtener medidas precautorias podrá ofrecerse acompañando con el escrito en que se solicitaren el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustada a los arts. 440, 1º parte, 441 y 443, y firmada por ellos. Los testigos deberán ratificarse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia"(61). El interrogatorio adjunto al escrito de demanda o incorporado a él debe contener, por lo tanto, el juramento o promesa de decir verdad, la contestación a las denominadas "generales de la ley", las preguntas redactadas en forma que no contengan más de un hecho cada una, sean claras y concretas, no sean afirmativas ni sugieran la respuesta, y las contestaciones dadas por los testigos, quienes deben, además, a nuestro juicio, dar razón de sus dichos. "Si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el primer párrafo de este artículo —agrega el art. 197, ap. 3º del CPCCN— las declaraciones se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas al secretario" (62). En este caso, como es obvio, el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos deben ajustarse a los requisitos anteriormente mencionados. Varios de los restantes códigos argentinos, en cambio, lo mismo que el art. 197 en su versión anterior a la reforma, no exigen un interrogatorio y una declaración formal, limitándose a prescribir que las informaciones pueden ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se soliciten las medidas, debiendo éstos ratificarse en el acto de ser presentado aquél o en primera audiencia, la que debe admitirse sin más trámite y es delegable en los secretarios (63). Basta, por lo tanto, que los testigos ratifiquen, en el momento de la presentación del escrito, o en primera audiencia, las alegaciones formuladas en éste acerca de la verosimilitud del derecho (v.gr. la autenticidad de las firmas de documentos privados) o del peligro en la demora, aunque en la práctica suele adjuntarse un breve interrogatorio acerca de tales extremos. Este procedimiento, en razón de su mayor agilidad y simplicidad, resulta preferible al adoptado por el art. 197 del CPCCN en su actual versión.
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c) En el supuesto de que el actor ofrezca otro tipo de prueba (v.gr. informativa o de reconocimiento judicial) el juez debe arbitrar las medidas tendientes a que se produzca con la mayor premura posible, disponiendo, incluso de oficio, la habilitación de días y horas (v.gr., art. 153 del CPCCN). 1314. LA RESOLUCIÓN CAUTELAR a) "Las medidas precautorias —dice el art. 198, párr. 1º (Misma parte) del CPCCN— se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte" (64). Según se observó supra, nro. 51 (65) esa regla no implica, en modo alguno, una derogación del principio de contradicción derivado, a su vez, de la garantía constitucional de la defensa en juicio sino una postergación o aplazamiento momentáneo de su vigencia estricta, plenamente justificado en obvias razones de efectividad. b) En razón de que las resoluciones que disponen medidas cautelares se dictan inaudita parte, o sea sin previa sustanciación, configuran providencias simples66 en los términos del art. 160 del CPCCN (supra, nro. 594), y son por lo tanto, como se verá más adelante, recurribles por vía de reposición. No obstante, por ser en ciertos casos equiparables a las resoluciones que ocasionan gravamen irreparable, requieren una fundamentación sumaria, y deben contener siempre la mención concreta de la medida que se concede y de las cosas o personas a que se refiere, así como la fijación del tipo y monto de la contracautela, sin perjuicio de los requisitos exigibles a cada medida en particular. Ya hemos visto, por otra parte, que conforme a lo prescripto en el art. 204 del CPCCN los jueces, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, se hallan facultados para disponer una medida cautelar distinta de la solicitada, computando la importancia del derecho que se intenta proteger (supra, nro. 1309). En lo que concierne al criterio con el que debe juzgarse la procedencia de las medidas cautelares, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido, correcto a nuestro entender, de que aquél no debe ser restrictivo sino amplio a fin de evitar la posible frustración de los derechos de las partes y el pronunciamiento de sentencias que en definitiva resulten inoficiosas o de imposible cumplimiento (67), tanto más cuanto que, frente a la hipótesis de que el peticionario de la medida se haya excedido en el ejercicio del derecho de solicitarla, la parte afectada cuenta con la posibilidad de resarcirse con la contracautela ofrecida por aquél (68).
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No obstante, según se verá más adelante, dada la presunción de legitimidad de que gozan los actos de la Administración pública, corresponde juzgar con criterio restrictivo las medidas cautelares requeridas contra ellos (69) (infra, nro. 1365). También veremos que los arts. 114 de la ley 19.550 y 225, inc. 1° del CPCCN imponen apreciar con el mismo criterio restrictivo la procedencia de la intervención judicial (infra, nro. 1377). 1315. CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES a) Las medidas cautelares no sólo se cumplen sin audiencia de la otra parte (art. 198, ap. 1º del CPCCN), sino también sigilosamente y sin más trámite. "Las actuaciones —dispone el art. 197, ap. 4º del CPCCN— permanecerán reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas" debiendo tramitar "por expediente separado al cual se agregarán, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del principal" (70); y el art. 198, ap. 1º (2º párr.) del mismo ordenamiento agrega, colocándose en la hipótesis de que la parte afectada llegue a tomar conocimiento de la resolución, que "ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento"(71). b) En lo que concierne a las formas en que debe cumplirse cada una de las medidas cautelares, en el nro. 1093 se trató el tema con referencia al embargo, en general, incluyendo por ende al preventivo, y se formularon las pertinentes distinciones sobre la base de que la medida hubiese recaído sobre bienes inmuebles o muebles registrables, cosas muebles no registrables que se hallen en poder del presunto deudor o de un tercero, o derechos y acciones. Lo mismo que el embargo preventivo trabado sobre bienes inmuebles o muebles registrables, se inscriben en los registros públicos correspondientes la inhibición general de bienes, la anotación de litis y la prohibición de contratar (arts. 228, 229 y 231 del CPCCN, y 2° inc. b] de la ley 17.801), y, al igual que el embargo sobre muebles no registrables, el secuestro se lleva a cabo con intervención del oficial de justicia. Las prohibiciones de innovar y de contratar (esta última sin perjuicio de su anotación en el registro que corresponda) se cumplen a través de la notificación, a su destinatario, por cédula u otro medio idóneo (v.gr., telegrama o carta documentada: art. 144 del CPCCN, modific. por la ley 25.488), y la intervención o la administración judicial mediante el acto, realizado por intermedio del oficial de justicia, consistente en poner en posesión del cargo a la persona designada para ejercerlo, quien a su vez puede, frente a circunstancias sobrevinientes o desconocidas al tiempo de ejecutarse la diligencia, requerir autorización para realizar, en calidad de oficial de justicia 62
ad hoc, actos que impliquen el uso de la fuerza pública (v.gr., violación de cerraduras). c) "Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución —dispone el art. 198, ap. 2º del CPCCN— se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los tres días. Quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora"(72). Interesa puntualizar que la forma de notificación prevista por este precepto no excluye la posibilidad de utilizar medios de transmisión análogos, como son el telegrama colacionado o recomendado o la carta documentada. Asimismo, que la demora en la notificación no genera por sí sola responsabilidad en el peticionario, pues para ello es necesario, además, conforme al criterio adoptado por el CPCCN y la mayoría de los códigos vigentes, el abuso o exceso en el derecho que la ley otorga para obtener la medida de que se trate. 1316. RECURSOS a) Constituye regla generalizada en la legislación procesal argentina la de que, fuera de los casos en los cuales la admisibilidad del recurso de apelación se halla excluida por razones cuantitativas (v.gr., art. 242, ap. 2º del CPCCN), son impugnables mediante dicho recurso las resoluciones que admitan o denieguen una medida cautelar, debiendo aquél concederse, en el primer supuesto, en efecto devolutivo. Median discrepancias, por el contrario, acerca de si las mencionadas resoluciones son susceptibles del recurso de reposición. Podetti se pronuncia en sentido negativo por considerar que una resolución cautelar "tiene carácter de definitiva, decide un artículo o una instancia previa, y otorgar en su contra este recurso, no sirve más que para complicar y dilatar un procedimiento que debe ser simple y expeditivo"(73). Esta tesis fue asimismo compartida por diversos precedentes judiciales (74). A la conclusión contraria que enunciamos supra, nro. 608, particularmente fundada en la circunstancia de que las resoluciones mencionadas se dictan sin previa sustanciación y encuadran, por lo tanto, en el ámbito de los arts. 160 y 238 del CPCCN, corresponde agregar que, careciendo de virtualidad para detener el cumplimiento de las medidas cautelares, según se ha visto, cualquier incidente promovido por el afectado, no alcanza a percibirse el perjuicio que puede ocasionar a la parte beneficiaria la interposición y ulterior trámite del recurso de reposición. Por lo demás, el argumento anteriormente recordado resulta obviamente inapropiado frente a la hipótesis de que, por haberse denegado la medida, la reposición sea deducida por la parte actora. 63
La solución que propugnamos coincidente con la propuesta por Ibáñez Frocham(75) y con la aceptada en diversos precedentes judiciales (76) fue asimismo acogida por la ley 22.434 en tanto imprimió al art. 198, ap. 3º del CPCCN la siguiente redacción: "La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa"(77). Esta norma fue reproducida por el art. 199, ap. 3º del código de Santa Cruz. El plazo para recurrir la resolución se computa desde que el afectado toma conocimiento de la medida a raíz de su ejecución (78) o a partir de la notificación personal o por cédula a que se refiere el ap. 2º del art. 198 CPCCN (79). En el caso de que la medida sea denegada, el plazo se cuenta desde la notificación, por ministerio de la ley, de la correspondiente resolución. Si se interpone recurso de reposición el plazo es siempre de tres días. En el supuesto de deducirse apelación directa, el plazo es de cinco días si el proceso principal es ordinario, sumario o ejecutivo (art. 244 del CPCCN) y de tres días si dicho proceso reviste carácter sumarísimo (art. 498, inc. 3°, íd.). Estas reglas no ofrecen dificultad alguna cuando la medida se requiere una vez iniciado el proceso principal. En la hipótesis de que aquélla se solicite con anterioridad habrá de estarse, como principio, al plazo común de cinco días, salvo que el trámite correspondiente a la pretensión cuya utilidad se intenta preservar encuadre, inequívocamente, en el del juicio sumarísimo. Por lo demás, el recurso debe otorgarse siempre en relación (art. 243 del CPCCN). Dispone el art. 198, apartado final del CPCCN que "el recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo" (80). En consecuencia, dado que la resolución cautelar es prácticamente equiparable, a pesar de configurar una providencia simple, a una sentencia definitiva, debe remitirse a la Cámara el expediente formado a raíz de la medida y quedar en el juzgado, si resulta necesario, copia de las piezas pertinentes (art. 250, inc. 1°). La misma solución corresponde aplicar en el caso de que oportunamente se haya omitido formar el "expediente separado" a que se refiere el art. 197, in fine del CPCCN, debiendo aquél formarse con motivo de la interposición del recurso. En otro orden de ideas se ha dicho que la concesión del recurso en efecto diferido implicaría "desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares"(81). Aunque el tema no trasciende de algunas etapas del proceso de ejecución (arts. 509 y 557 del CPCCN) compartimos sustancialmente ese criterio por cuanto, 64
frente a la hipótesis de denegarse una medida cautelar la apelación con el mencionado efecto se traduciría en el virtual aniquilamiento de aquélla, y en el caso inverso el recurso diferido carecería, casi siempre, de razón de ser. De todas maneras, en los pocos supuestos en que puede presentarse el problema encuentra adecuada solución en la observancia de lo prescripto en el art. 197, in fine del CPCCN con referencia al trámite separado que corresponde imprimir a las medidas cautelares (82). Denegada una medida cautelar por el juez de primera instancia, recurrida la resolución por la actora, y revocada ésta en segunda instancia, ¿podría el demandado, en oportunidad de notificarse, interponer recurso de apelación? A nuestro juicio debe responderse afirmativamente, pues como en el caso planteado el tribunal de alzada se ha pronunciado sobre la base de las alegaciones exclusivamente aportadas por la actora, la solución contraria importaría quebrantar el derecho de defensa de la parte afectada por la medida y desconocer la facultad recursiva que otorga el art. 198, ap. 3º del CPCCN. b) En razón de no revestir el carácter de sentencias definitivas, las resoluciones que decretan, deniegan o disponen el levantamiento de medidas cautelares no son válidamente impugnables mediante recursos extraordinarios. Con referencia al recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado reiteradamente en el sentido indicado (83), pero ha dejado a salvo la hipótesis de que las referidas resoluciones causen agravios que, por su magnitud y las circunstancias de hecho, puedan ser irreparables(84).
III. CLASIFICACIÓN DEL PROCESO CAUTELAR 1317. CLASES DE PROCESOS CAUTELARES a) En el nro. 1298 se ha visto que mientras la mayoría de los códigos procesales vigentes en la República se limita a reglamentar las distintas medidas cautelares en sendas secciones incluidas en el respectivo capítulo, los códigos de Jujuy, Mendoza y Santa Fe agrupan a aquéllas tomando como base, fundamentalmente, el objeto mediato de la pretensión cautelar, o bien la finalidad perseguida por ésta. En la doctrina nacional (85) se han ocupado particularmente del tema analizado Alsina (86), Colombo (87) y Podetti(88), quienes, como es natural, no se han limitado a las medidas previstas en los códigos procesales sino que han extendido el examen a las que se hallan contempladas en las leyes sustanciales. El primero de los nombrados clasifica a las medidas cautelares atendiendo a su 65
finalidad(89); el segundo se vale de seis puntos de vista totalmente diversos (90) y el tercero formula una primera clasificación sobre la base de la materia de la medida de que se trate (bienes, pruebas y personas) y luego la integra con otra que se hace cargo de la finalidad de la cautela, con lo cual se obtienen tres géneros, dos de los cuales comprenden dos especies. Es el criterio al que habremos de atenernos seguidamente, aunque con las variantes que se indicarán. b) Conforme a lo precedentemente expuesto un primer grupo de procesos cautelares se halla representado por aquellos que garantizan la integridad o el valor económico de los bienes, entendida esta última expresión en el sentido que le asigna el art. 2312 del Código Civil. Este primer grupo que se vincula con el objeto mediato de la pretensión ("materia", según Podetti) admite a su vez una subclasificación fundada en la finalidad de la garantía, es decir según que ésta tenga en mira la eventual ejecución forzada, el mantenimiento de determinado estado de hecho o de derecho o la publicidad del litigio. Entre las medidas que cabe adoptar en los procesos cautelares tendientes a asegurar la ejecución forzada figuran el embargo preventivo (91), la intervención judicial dispuesta como medida complementaria de este último; la inhibición general de bienes; el secuestro; la interdicción de salida de buques (ley 20.094, art. 539); la inmovilización de aeronaves (Código Aeronáutico, art. 73, incs. 2º y 3º); etcétera. En los procesos encaminados a preservar, mientras se sustancia el proceso principal, la inalterabilidad de determinada situación de hecho o de derecho, se hallan incluidas como medidas admisibles la prohibición de innovar y de contratar; la suspensión del acto administrativo impugnado (v.gr., ley 16.986, art. 15 ); la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro análogo (ley 11.723, art. 79 ); la intervención judicial con fines de información y contralor; la administración judicial; etcétera, aunque algunas de las indicadas pueden también tener como finalidad el aseguramiento de la ejecución forzada. La anotación de litis es la medida típica cuya adopción corresponde en el proceso cautelar tendiente a acordar publicidad al litigio respecto de terceros, y a los fines previstos en las leyes sustanciales. Un segundo grupo de procesos cautelares está constituido por aquellos que versan sobre personas (objeto mediato de la correspondiente pretensión) y tienden a la protección física o moral de éstas o a la satisfacción de sus necesidades urgentes. 66
A garantizar la integridad física o moral de las personas se hallan orientadas las medidas de guarda previstas en el art. 234 del CPCCN y disposiciones concordantes contenidas en los códigos provinciales; la exclusión de alguno de los cónyuges del hogar conyugal y la determinación de a cuál de ellos corresponde la guarda de los hijos, que pueden disponerse antes o con posterioridad a la interposición de la pretensión de divorcio (art. 231, CCiv.), y la internación del presunto demente o inhabilitado que ofrezca peligro para sí o para terceros (arts. 629 y 637 bis del CPCCN). A satisfacer las necesidades urgentes de las personas se halla encaminada la fijación de alimentos provisionales durante la sustanciación del proceso alimentario definitivo (art. 375 del CCiv.) (Supra, nro. 981) o del juicio de divorcio (art. 231, CCiv.), así como la de las litisexpensas necesarias en este último juicio (norma citada). Cuadra añadir que, a título excepcional, las leyes regulan medidas cautelares sobre las personas con miras a asegurar, indirectamente, la ejecución forzada de bienes, como ocurre con la interdicción de abandonar el país y ocurría con el llamado "embargo de viaje" que contemplaban los derogados arts. 1080 a 1082 del código de Córdoba. Como se advierte, por último, y en virtud de las razones expuestas supra, nros. 783 y 1298, hemos excluido de la clasificación a los procedimientos que tienen por finalidad el aseguramiento de pruebas y, sin perjuicio de la salvedad que se formulará infra, nro. 1392, el depósito de cosas. 1318. LA MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA O INNOMINADA a) Así como a pesar de que, con anterioridad a la promulgación del CPCCN no existía, en el orden nacional, norma alguna que autorizase la aplicación de sanciones conminatorias, éstas fueron admitidas por los tribunales con fundamento esencial en el hecho de que en el poder de juzgar está implícito el de hacer cumplir las decisiones judiciales y el de evitar la obstrucción del curso de la justicia (supra, nro. 191), también la jurisprudencia concedió medidas cautelares no previstas específicamente por la ley por cuanto constituye facultad ínsita en el referido poder la consistente en aventar la posibilidad de que los pronunciamientos de los jueces resulten eventualmente inoperantes o inocuos(92). b) Con fundamento en el referido criterio jurisprudencial, y siguiendo el adoptado por los códigos de Jujuy (art. 279 ) y Mendoza (art. 115 ), que a su vez reconocen como antecedente al art. 700 del código procesal italiano(93), dispone el art. 232 del CPCCN que "fuera de los casos previstos en los 67
artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia"(94). Entre las medidas de urgencia admisibles en los términos de la norma transcripta cabe incluir, entre otras, la orden de apuntalamiento del edificio que amenaza derrumbe en el supuesto del art. 623 bis del CPCCN (supra, nro. 1024); la suspensión de una subasta judicial fuera de los casos previstos en los arts. 99 y 569 del CPCCN y 24 de la ley 24.522 (supra, nro. 1221); la suspensión de la entrega de los bienes vendidos en remate judicial hasta tanto recaiga decisión en el incidente de nulidad articulado contra ese acto (supra nro. 1234). Sobre la base de una interpretación literal de la norma contenida en el art. 232, Colombo considera que ésta otorga "un poder cautelar genérico residual" que sólo es válido con respecto a aquellas medidas que no sean las expresamente legisladas en los arts. 195 a 231 (o sea el embargo preventivo, el secuestro, la intervención judicial, la inhibición general de bienes y anotación de litis, la prohibición de innovar o de contratar) (95). Algunos precedentes judiciales, por el contrario, han hecho mérito del art. 232 para justificar la extensión de medidas cautelares legisladas a casos no previstos específicamente con referencia a éstas. Tal la admisión del embargo preventivo para asegurar la efectividad de una sentencia de condena al pago de daños y perjuicios pese a la circunstancia de tratarse de una hipótesis ajena a las contempladas en los arts. 209 a 212 del CPCCN, siempre que concurran los presupuestos comunes a todas las medidas cautelares (o sea verosimilitud del derecho, peligro en la demora y otorgamiento de una adecuada contracautela) (96) . Sin perjuicio de reconocer el prevalente carácter residual de la potestad acordada por la norma examinada, entendemos que las valoraciones de seguridad y poder que le acuerdan sentido autorizan a extender su aplicación a situaciones similares a la que dio motivo a la jurisprudencia precedentemente comentada (97).
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NOTAS CAPITULO LXXXI 1 Allorio, "Per una nozione del processo cautelare", en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1936, T. I, p. 18;Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, 2° ed., T. V, p. 447;Artebaro, "Medidas cautelares en el Código de Procedimientos Civiles de la Provincia de Santa Fe", en Boletín del Instituto de Derecho Procesal(Universidad Nacional del Litoral), 1949, T. I, p. 92;Bremberg, "La tutela cautelar en el proceso su fundamentación jurídica", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año VI, nro. 11, p. 143; id., "Tutela cautelar y principio publicístico", en LL T. 75, p. 924; Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padua, 1936; Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil. (trad. Alcalá Zamora y Castillo y Sentís Melendo), Buenos Aires, 1944, T. I, p. 243; id., instituciones del proceso civil(trad. Sentís Melendo), Buenos Aires, 1959, T. I, p. 85;Colombo,Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, T. II, p. 195;Couture,Fundamentos del derecho procesal civil, 3° ed., 1958, p. 321;Chiovenda,Principios de derecho procesal civil(trad. Casais y Santaló), Madrid, T. I, p. 278; De Lázzari, Medidas cautelares, ed. Platense, 1985;Della Roca, Instituzioni di diritto processuale canonico, Turín, 1946, p. 27;De Miguel y Alonso, "Notas sobre el proceso cautelar", en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1966, T. IV, octubre-diciembre, p. 87;Devis Echandía, Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, p. 143;D'Onofrio,Commento al codice di procedura civile, Turín, 1957, 5° ed., T. II, p. 344;Fairén Guillén, "La reforma del proceso cautelar español", en
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Temas del ordenamiento procesal, Madrid, 1969, T. II, p. 897;Falcón,Código procesal civil y comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, T. II, p. 231;Goldschmidt,Derecho procesal civil(trad. Prieto Castro), Madrid, 1936, p. 762;Guasp,Derecho procesal civil, Madrid, 1968, T. II, p. 683;Herce Quemada, "El proceso cautelar", en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1966, T. IV, octubre-diciembre, p. 11;Kisch,Elementos de derecho procesal civil(trad. Prieto Castro), Madrid, 1940, p. 380;Lugo,Manuale di diritto processuale civile, Milán, 1955, p. 335;Montesano,I provvidimenti di urgenza del giudice civile, 1954;Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, 1971, T. III, p. 59;Ottolenghi, "Medidas precautorias", en Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, 1946, p. 505;Palacio,Manual de derecho procesal civil, 5° ed., T. II, p. 299; "Medidas cautelares y cosa juzgada", en Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, nro. 4, p. 153;Estudio, p. 363;Palacio - Alvarado Velloso, Código, 5º, p. 23;Podetti - Guerrero Leconte, Tratado de las medidas cautelares, 2° ed., Buenos Aires, 1969;Prieto Castro, Derecho procesal civil, Madrid, 1965, T. II, p. 367;Redenti,Diritto processuale civile, Milán, 1952, T. I, p. 110;Reimundín,Código procesal civil y comercial de la Nación, Buenos Aires, 1970, p. 381; id., "Las medidas cautelares en los Códigos procesales de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1969, nro. 22; Derecho procesal civil, I, p. 361; Satta, Diritto processuale civile, 5° ed., Padua, 1957, p. 575; Spota, Medidas cautelares, en Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, p. 653; Zanzucchi, Diritto processuale civile, Milán, 1947, T. I, p. 151. 2 Calamandrei, Introduzione, cit., p. 21. 3 Carnelutti, Instituciones, cit., T. I, p. 86. 4 Fairén Guillén, La reforma, cit., p. 902. Comp. Reimundín, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, p. 384. 5 Fairén Guillén, op. y loc. citados. 6 Reimundín, op. y loc. citados. 7 En la 1ª edición, nro. 43. 8 Cfr. Carnelutti, Sistema, cit., T. I, p. 390. 9 Calamandrei, Introduzione, cit., ps. 15 y 83. 10 Carnelutti (op. y loc. citados en la nota 8) observa que "en el caso de que el cese del proveimiento cautelar sea expresamente pronunciado, el dies ad quem de su eficacia es siempre el de la conversión en firme de la sentencia que lo pronuncia". Véase asimismo Zanzucchi, Diritto processuale civile, T. I, p. 152. 11 Calamandrei, Introduzione, cit., p. 14; Fairén Guillén, op. cit., p. 900.
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12 Los precedentes judiciales, incluso los anteriores a la promulgación del CPCCN, suelen expresar que las decisiones sobre medidas cautelares no causan instancia (C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 112, p. 791 [9626-S]; sala F, LL, T. 135, p. 1214 [21.631-S]; C. Nac. Com., sala C, LL, T. 136, p. 1041 [21.930-S]; C. 1° Apel. Mar del Plata, LL, T. 124, p. 975; Sup. Corte Just. Mendoza, JA, 975-15, p. 809). 13 Íd., mismo artículo de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis. Entre Ríos, art. 199; La Pampa, art. 195; La Rioja, art. 90; San Juan, art. 204; Santa Cruz, art. 203; Santiago del Estero, art. 212. En sentido similar Mendoza, art. 112, inc. 6° y Tucumán, art. 224. 14 El auto que ordena una medida cautelar no tiene fuerza de cosa juzgada y, no obstante la preclusión de la facultad de impugnarlo, puede ser modificado si se demuestra que no existen los presupuestos que condicionan la medida (C. 1° Civ., Documentos y Locaciones de Tucumán, LL, Rep. XLI, 1981 [J-Z], p. 2027, nro. 44). La resolución que dispone medidas cautelares es siempre provisional y debe ser modificada o suprimida atendiendo a la variación o a la invalidez de las circunstancias (Corte Sup., Fallos, T. 289, p. 181). 15 La provisionalidad de las medidas cautelares, en cuya virtud puede pedirse su levantamiento cuando cesan las circunstancias que las determinaron, es extensiva aunque no lo indique expresamente la ley al caso del rechazo de aquéllas, circunstancia que no impide solicitarlas nuevamente en el mismo expediente o en uno autónomo "cuando se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho" (C. Nac. Civ., sala F, LL, 978-B, p. 464). El art. 232 del código de Tucumán contempla expresamente el caso. 16 Supra, nro. 756 y nuestro trabajo "Medidas cautelares y cosa juzgada", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, T. II, nro. 4, 1960, p. 153. 17 Íd., mismo artículo de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis. Entre Ríos, art. 201; La Pampa, art. 198; La Rioja, art. 92 (sustituyendo "el juez" por "el tribunal"); San Juan, art. 206; Santa Cruz, art. 205; Santiago del Estero, art. 214. En sentido concordante Jujuy, art. 264; Mendoza, art. 112, inc. 5° y Tucumán, art. 222. 18 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, Tratado de las medidas cautelares, p. 181; Palacio, Manual de derecho procesal civil, 5° ed., T. II, p. 303. El art. 264 del código de Jujuy, en cambio, dispone que el juez "está facultado para hacer cesar alguna medida ya dispuesta cuando la considere vejatoria o excesiva con relación al resultado que se desea asegurar". 19 Íd. mismo artículo y apartado de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Entre Ríos, art. 200, ap. 1°; La Pampa, art. 196, ap. 1°; La Rioja,
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art. 91, ap. 1°; San Juan, art. 205, ap. 1°; Santa Cruz, art. 204, ap. 1°; Santiago del Estero, art. 213. 20 Véase C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 80, p. 635. 21 Procede la ampliación de la medida precautoria estando la liquidación practicada en autos pendiente de aprobación cuando, aun sin estar determinada la suma líquida adeudada, resulta incuestionable que ésta es sensiblemente superior a la de la sentencia de primera instancia en la alzada (C. Nac. Com., sala C, LL, 977-A, p. 557 [34.011-S]). 22 En tal sentido C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 80, p. 635. 23 Cfr. Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., T. III, p. 102. 24 Íd. mismo artículo y apartado de los códigos provinciales citados en la nota 19. 25 El hecho de haberse autorizado al actor en el contrato base de la pretensión a requerir la inhibición general de bienes de su deudor, así como el embargo del bien hipotecado, no impide al juzgador analizar la limitación o sustitución de las medidas cautelares trabadas, por aplicación de lo dispuesto en el art. 204 del CPCCN (C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 135, p. 1037 [20.026-S]). Se ha resuelto que, en materia de medidas cautelares, es preciso reconocer rango de norma general a la posibilidad de su sustitución, siempre, desde luego, que de ello no se siga detrimento a la seguridad existente (C. Nac. Civ., sala D, LL, 983-C, p. 606 [36.425-S]). 26 El art. 473 del código de Córdoba contempla además la hipótesis de que el embargo no recaiga sobre los bienes que son objeto del juicio. 27 No procede la sustitución del embargo preventivo trabado sobre el inmueble cuya escrituración se pretende, desde que con esa medida cautelar se inmoviliza el dominio hasta tanto se dilucide el derecho de las partes (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 131, p. 630). 28 Corresponde reducir el embargo individual a un tercio de la suma garantida, si los actores no mantuvieron en los mandamientos la solidaridad que invocaron en la demanda (C. Nac. Civ., sala D, LL, T. 132, p. 1034 [18.538-S]). 29 Si los posibles derechos del actor se encuentran debidamente garantizados mediante el embargo trabado sobre un inmueble en construcción y un departamento, procede el levantamiento de la prohibición de innovar y de la inhibición general de bienes (C. Nac. Civ., sala A, LL, 978-D, p. 337). 30 C. Nac. Civ., sala F, LL, T. 124, p. 1137 (14.397-S). Es improcedente la sustitución de la cautela si el embargado no acreditó el valor de las acciones ofrecidas a embargo (C. Nac. Com., sala A, LL, T. 113, p. 793 [9898-S]) o aquéllas no se cotizan en la Bolsa (C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 2, p. 988) o se cotizan en forma esporádica y en cantidades reducidas (C. Nac. Civ., sala F, LL, T. 115, p. 787 [10.333-S]). Quien pretende la
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sustitución (inhibición por embargo sobre un bien determinado) debe aportar todos los elementos de juicio que avalen su pedido, siendo incongruente pretender que la parte contraria efectúe averiguaciones al respecto (C. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, Zeus [Rosario], 978-14, p. 351). 31 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 183. 32 Íd. mismo artículo y apartado de las normas provinciales citadas en la nota 19. En sentido similar Mendoza, art. 113 y Tucumán, art. 226. El art. 285 del código de Santa Fe dispone que "la incidencia (de sustitución de embargo) se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo". 33 En contra, el precedente citado en la nota 22. 34 Se ha resuelto que corresponde dejar sin efecto la sustitución de un embargo preventivo por una fianza real si ha sido admitida mediante una providencia dictada antes de cumplirse algunas diligencias tendientes a acreditar el valor de la finca ofrecida a embargo y que fueron ordenadas por resolución consentida (C. Com. Cap., JA, 947-III, p. 539). 35 Íd. mismo artículo de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis. Entre Ríos, art. 203; La Pampa, art. 200; La Rioja, art. 94; San Juan, art. 208; Santa Cruz, art. 207 y Santiago del Estero, art. 216. También es igual el código de Salta (art. 206), pero agrega, tal vez innecesariamente, los "frutos", los establecimientos "madereros", "agrícolas" y "ganaderos" y los actos necesarios para no comprometer el proceso de producción. Fácilmente se percibe que tales casos se encuentran implícitamente comprendidos en los términos del art. 206 del CPCCN. 36 Cfr. Colombo, cit., T. II, p. 233; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 320. Si la venta de la hacienda embargada hace al giro normal de la explotación del establecimiento de campo de que se trata, en virtud de lo dispuesto en el art. 206 del CPCCN corresponde establecer que el embargo de la hacienda no impide su comercialización, aunque debe quedar afectado por la medida cautelar el dinero obtenido por las ventas respectivas, así como los nuevos animales que se adquieran o nazcan en el establecimiento (C. Nac. Civ., sala E, LL, 983-C, p. 151). 37 Íd. mismo artículo de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis. Entre Ríos, art. 202; La Pampa, art. 199; La Rioja, art. 93; San Juan, art. 207; Santa Cruz, art. 206; Santiago del Estero, art. 215. En sentido similar Córdoba, art. 474; Mendoza, art. 114 y Tucumán, art. 227. 38 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 118. 39 Según lo entiende Guerrero Leconte, en Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 119, sin especificar cuál podría ser la forma de venta distinta a la subasta. Distinto es, a nuestro juicio, el caso de que las partes convengan en prescindir de la subasta.
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40 El mismo plazo es aplicable, naturalmente, a los incidentes que pueden promoverse durante la sustentación del proceso cautelar (ampliación, mejora, sustitución de las medidas, etc.). 41 Íd. Santa Cruz, art. 208. En sentido sustancialmente similar — normalmente sin prever la mediación— mismo artículo, párrafo y parte de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta (fijando el plazo en 30 días), San Luis y Santiago del Estero; Entre Ríos, art. 204, ap. 1°; La Pampa, art. 201, ap. y párr. 1°. Asimismo, Córdoba, art. 465; Corrientes, art. 395 (con referencia al embargo y fijando el plazo en ocho días); Jujuy, art. 207 (fijando el plazo en quince días); Mendoza, art. 112, inc. 8° (fijando el plazo en quince días); Santa Fe, art. 286 (con referencia al embargo y fijando el plazo en quince días) y Tucumán, art. 228. El art. 286 del código de Santa Fe extiende la caducidad a la hipótesis de que no se inicien, dentro del plazo pertinente, medidas preparatorias, siempre que la demanda no se interponga dentro del plazo de caducidad correspondiente a dichas medidas. Consideramos que, en virtud de los caracteres que revisten las medidas de que se trata (supra, nro. 785), la solución consagrada por el código santafecino resulta implícitamente aplicable a los restantes ordenamientos procesales vigentes. 42 Una de las exigencias de la justicia se vincula, precisamente, a la necesidad de un orden jurídico estable, y no cabe negar que conspiraría contra este propósito la posibilidad de mantener latente, por tiempo indefinido, derechos no ejercitados (C. Nac. Com., sala A, LL, T. 87, p. 3). 43 Debe señalarse que mientras el art. 395 del anterior código de Corrientes, lo mismo que el art. 460 del Cód. de Proced. de la Capital Federal con anterioridad a su modificación por el art. 57 de la ley 14.237, supeditaban el levantamiento del embargo al incumplimiento de una previa intimación a interponer la demanda que debe ser requerida por el dueño de los bienes, el art. 465 del código de Córdoba dispone que vencido el plazo correspondiente desde la traba de la medida o desde que la obligación fue exigible, el embargado puede pedir la cancelación, debiendo el juez dar vista del pedido al embargante bajo apercibimiento de tenerlo por conforme con la petición. Agrega que "el Tribunal ordenará la cancelación de la medida si el peticionante no acreditare, en el plazo de la vista, haber promovido la demanda con anterioridad al pedido de caducidad". Al primero de esos criterio adhiere, con referencia a toda medida cautelar, el art. 519 de la ley 20.094 (véase C. Nac. Fed. Civil y Com., sala I, LL, 982-C, p. 140). 44 Si bien el pedido de levantamiento de las medidas cautelares debe sustanciarse con la parte actora para dar a ésta la oportunidad de manifestar si se ha cumplido con la exigencia legal de haber iniciado el juicio dentro de los diez días no surgiendo en el caso de manera alguna que se haya promovido el proceso principal, la recurrente carece de interés en la revocación de lo decidido y, de acuerdo con el art. 207 del CPCCN, debe tenerse por operada la caducidad de pleno derecho de las
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mencionadas medidas (C. Nac. Civ., sala C, LL, 976-A, p. 481 [33.153-S]). Al disponer el art. 241 del CPCC de Tucumán que las medidas cautelares quedarán sin efecto automáticamente, quiere expresar que ello ocurre ipso iure por el solo cumplimiento de los requisitos enunciados en la ley para que ella se opere, sin que sea menester la declaración judicial en ese sentido (C. 1° Civ. y Com. Tucumán, LL, T. 153, p. 249). 45 Véase C. 1° Apel. Mar del Plata, JA, 1970, Reseñas, p. 302, nro. 132. 46 C. Nac. Com., sala C, LL, T. 108, p. 930 (8454-S) (inscripción del embargo de un inmueble en el Registro de la Propiedad). 47 El concepto de medida cautelar "hecha efectiva" que utiliza el art. 207 del CPCCN para determinar el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de caducidad configura una noción fáctica real, que implica la virtual aprehensión de lo embargado y no la adopción de providencias instrumentales que pudieren luego arrojar tal resultado. Tratándose de un embargo ordenado para ser trabado sobre dinero, la idea de efectiva traba debe pues remitirse a la oportunidad en que sea indispuesta la suma de la cual se trate (C. Nac. Com., sala D, LL, 979-A, p. 113). 48 C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 14, p. 661; C. Nac. Com., sala B, LL, T. 197, p. 362. Los plazos previstos en los arts. 198 y 207 del CPCCN no comienzan a correr si los obligados a depositar las sumas embargadas no han contestado la intimación formulada para que informen respecto del cumplimiento de la medida (C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 26, p. 524 y LL, T. 135, p. 1135 [21.079-S]). 49 En razón de que el embargo preventivo y la medida de no innovar resguardan situaciones distintas, no corresponde declarar operada la caducidad del primero por no haberse inscripto, pero sí la de la segunda que en cambio se había cumplido (C. Nac. Civ., sala D, LL, T. 115, p. 807 [10.509-S]). 50 Cfr. C. Apel. Civ. y Com. Paraná, sala II, Zeus (Rosario), T. 19, p. 64. Con precisión, dispone el art. 236, ap. 2º, del código de Tucumán que "cuando se trata de créditos no exigibles el plazo comenzará a correr desde el momento en que el peticionante pueda hacer valer su derecho". 51 C. Nac. Civ., sala D, LL, Rep. XXXVIII, 1978 (J-Z), p. 1334, nro. 29. 52 C. Nac. Com., sala C, ED, T. 22, p. 238; JA, 967-II, p. 17. 53 C. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, LL, Rep. XXX, p. 1194, nro. 30. 54 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 26, p. 735; T. 58, p. 433, T. 60, p. 672; sala B, LL, 978-D, p. 814 (34.816-S); ED, T. 69, p. 227; sala F, dic. 6 de 1983, ED, diario del 3-VII-84, fallo nro. 37.989. 55 C. Nac. Com., sala D, LL, 976-C, p. 422 (33.608-S). 56 Íd., Santa Cruz, art. 208, ap. 1°, 2° parte. En sentido sustancialmente similar mismo artículo y párrafo de los códigos de Buenos Aires,
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Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis. Entre Ríos, art. 204, ap. 2°; La Pampa, art. 201, ap. 1°, 2° parte; La Rioja, art. 95, ap. 2° y San Juan, art. 209, ap. 1°, 2° parte; Santiago del Estero, art. 217. Asimismo, con referencia a las costas y a los daños y perjuicios Córdoba, art. 465; Corrientes, art. 207; Jujuy, art. 271; Mendoza, art. 112, inc. 8°; Santa Fe, art. 286 y Tucumán, art. 228. Mientras el código de Mendoza determina que la medida no puede ser nuevamente propuesta por la misma causa, el de Tucumán dispone que aquélla no podrá solicitarse nuevamente. 57 Véanse los códigos provinciales citados en el párr. 1º de la nota precedente. 58 Íd. mismo artículo, ap. 2º del código de Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro, Salta; La Pampa, art. 201, ap. 2º (aludiendo al "registro respectivo"). Igualmente, utilizando la expresión "registro de la propiedad", mismo artículo y apartado de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Neuquén y San Luis; Entre Ríos, art. 204, ap. 3º; La Rioja, art. 95, ap. 2°; San Juan, art. 209, ap. 3°; Santa Cruz, art. 208, ap. 2° y Santiago del Estero, art. 217. 59 1° edición, nro. 55. 60 Íd. las normas provinciales citadas en la la nota 34 del capítulo LXXX. 61 Íd. Santa Cruz, art. 198, aps. 1° y 2° y art. 197, aps. 1° y 2° de los códigos de Chubut, Formosa, Misiones, Rio Negro, Entre Ríos; San Juan, art. 199, ap. 1° y Santiago del Estero, art. 207, aps. 1° y 2°. 62 Santa Cruz, art. 198, ap. 3°. art. 197, ap. 3° de los códigos de Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro, Entre Ríos. San Juan, art. 199, ap. 2° y Santiago del Estero, art. 207, ap. 3°. 63 Véase el art. 197 de los códigos de Buenos Aires, Chaco, Neuquén, La Rioja, art. 85, ap. 1°; San Luis. Con mayor minuciosidad, el art. 197 del código de Salta describe que "las informaciones para obtener medidas precautorias podrán ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaren, quienes deberán ratificarse en el acto de ser presentado aquél, o en cualquier audiencia, salvo que se presente con firma de abogado. Sin embargo, el secretario, según la importancia de la medida solicitada y de conformidad al art. 452, podrá disponer la comparecencia de los testigos, sea para que ratifiquen sus declaraciones o para interrogarlos nuevamente de oficio". El art. 219 del código de Tucumán, por su parte, dispone que los testigos pueden firmar el escrito "y ratificarse ante el secretario o por ante escribano", y agrega que "las informaciones sumarias podrán realizarse ante el juez que las admitirá sin más trámites o también por ante escribano". Hubiese sido preferible y más coherente, sin embargo, la alternativa secretario-escribano. 64 Íd. mismo artículo, párrafo y parte de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta
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y San Luis; Entre Ríos, art. 195, ap. 1º, 1º parte; La Pampa, art. 190, La Rioja, art. 86, ap. 1°, 1° parte; San Juan, art. 200, ap. 1°, 1° parte; Santa Cruz, art. 199, ap. 1° y Santiago del Estero, art. 208. En sentido concordante Córdoba, art. 458; Jujuy, art. 265; Mendoza, art. 112, inc. 4°; Santa Fe, art. 282; Tucumán, art. 220. 65 1° edición, nro. 31. 66 Podetti, por el contrario, fiel a su clasificación de las resoluciones judiciales, y admitiendo, como lo hace el código de Mendoza (art. 112), que las medidas cautelares deben ser "ordenadas por auto", descarta la posibilidad de encuadrar a las decisiones que disponen ese tipo de medidas entre los "decretos", o sea entre las "providencias simples" (op. cit., p. 99). 67 Véase, entre otros precedentes, C. Nac. Civ., sala A, LL, 979-A, p. 575 (35.007-S); sala B, ED, T. 75, p. 332; sala C, LL, 978-D, p. 825 (34.881-S); 983-B, p. 749 (36.298-S); 983-C, p. 520; sala D, LL, T. 156, p. 797 (31.592S); ED, T. 58, p. 434; sala E, LL, 981-C, p. 170; sala F, JA, 974-24, p. 170; LL, T. 156, p. 837 (31.805-S); C. Nac. Esp. Civ. y Com., BCEC y C, nro. 649, sum. nro. 9228, etc. 68 C. Nac. Civ., sala C, LL, 981-C, p. 662 (35.957-S); sala E, LL, 981-C, p. 661 (35.953-S) y otros. 69 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, ED, T. 104, p. 162; C. 104, p. 162; C. Nac. Civ., sala C, LL, 981-A, p. 559 (35.747-S); SCBA, DJBA, T. 119, p. 889. 70 Íd. mismo artículo de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis. Entre Ríos, art. 194, ap. 4°; La Rioja, art. 85, ap. 2°; San Juan, art. 199, ap. 3°; Santa Cruz, art. 198, ap. 4° y Santiago del Estero, art. 207. En sentido concordante Jujuy, art. 263, ap. 2°; Mendoza, art. 112, inc. 4°; Tucumán, art. 220. 71 Íd. mismo artículo, apartado y párrafo de los códigos provinciales citados en la primera parte de la nota 64. En sentido semejante Jujuy, art. 265. 72 Íd. mismo artículo y apartado de los códigos provinciales citados en la primera parte de la nota 64. 73 Tratado de los recursos, p. 88. 74 Véase fallos citados por Podetti en la obra y lugar citados en la nota precedente; y por Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., T. III, p. 318. 75 Tratado de los recursos en el proceso civil, p. 107. 76 Véase, entre otros, C. Com. Cap., JA, 950-IV, p. 315; C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 101, p. 998 (6156-S); C. Nac. Com., sala C, ED, T. 33, p. 537; LL, T. 141, p. 338.
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77 En sentido concordante el código de Jujuy, cuyo art. 266 prescribe que "de la resolución que decrete, deniegue o haga cesar la medida, se puede recurrir, dentro del quinto día, por revocatoria y apelación en subsidio si es dictada por un juez, y por revocatoria solamente, cuando lo fuere por un tribunal colegiado". Esta norma, que se adapta a la organización judicial jujeña difiere empero de la transcripta en el texto en la circunstancia de que impone la carga de interponer el recurso de reposición, no permitiendo, en consecuencia, optar entre éste y la apelación directa. En su versión anterior a la ley 22.434, el art. 198, ap. 3° del CPCCN disponía que "la providencia que admitiere o no hiciere lugar a una medida precautoria será apelable". Esta norma fue adoptada por el mismo artículo y apartado de los códigos de Buenos Aires, Neuquén, Salta. 78 La resolución que decreta un embargo preventivo no es apelable mientras no se haga efectiva la medida (C. Fed. Paraná, JA, 950-I, p. 175). No procede la apelación contra la providencia que dispone una medida cautelar hasta tanto ésta no se haga efectiva, so riesgo de desvirtuarse uno de los principales fundamentos de dichas medidas (C. 1° Apel. Mar del Plata, JA, 1969, Reseñas, p. 342, nro. 128). Con mayor razón, cuando el juzgador se limita a postergar la declaración sobre una medida cautelar sin llegar a pronunciarse respecto de su pertinencia, la resolución así dictada es inapelable pues equivale meramente a disponer que se supla una supuesta deficiencia formal que obsta el conocimiento de la cuestión propiamente dicha (C. Nac. Esp. Civ. y Com., LL, Rep. XXXV, 1975, [J-Z], p. 1465, nro. 98). 79 El hecho de la traba del embargo no es suficiente para considerar notificado al deudor de la resolución que la decretó: es la notificación de ésta lo que hace correr el plazo para interponer el recurso de apelación, porque recién con ella el embargado toma conocimiento de las razones de derecho que el juez ha tenido para decretar el embargo y está en condiciones de apreciar si la medida es o no justa (C. Fed. Cap., JA, 949-I, p. 389). En sentido concordante C. 2° Civ. y Com., La Plata, sala II, LL, T. 76, p. 108, agregándose que si el afectado estuvo presente en el acto de realizarse la diligencia e incluso se lo nombró depositario, a partir de ese momento quedó notificado, debiendo computarse desde allí el plazo para apelar. Véase asimismo C. Apel. Junín, LL, T. 115, p. 552. Por lo demás, en tanto la medida cautelar no haya sido notificada al demandado, ella no puede considerarse consentida y el juez se halla facultado para reponerla por contrario imperio (C. Apel. Junín, JA, 1970, Reseñas, p. 128, nro. 65). 80 Íd. mismo artículo y apartado de los códigos citados en la parte final de la nota 77 y Santa Cruz, art. 199, ap. 4°. En sentido concordante Córdoba, art. 458; Corrientes, art. 198; Jujuy, art. 266; Mendoza, art. 112, inc. 7°; Tucumán, art. 223. 81 Guerrero Leconte, en Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 103. 82 Véase C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL, 980-A, p. 473, donde se decidió que el régimen autónomo a que están sometidas las medidas cautelares
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comprende lo relativo a la apelabilidad de las resoluciones que las decretan o deniegan, no encontrándose contempladas dentro del título y capítulo respectivo a la apelación "en efecto diferido" que forma excepción al "efecto inmediato" (ya sea "suspensivo" o "devolutivo") que normalmente produce la interposición del recurso, de manera que, en tales condiciones, resulta de aplicación el art. 198 del CPCCN. En el caso se trataba de una apelación interpuesta contra una resolución que dispuso una medida de no innovar, y que el juez de primera instancia concedió en efecto diferido por aplicación del principio contenido en el art. 509 del CPCCN. Es obvio que de haberse aplicado el trámite previsto en el art. 197, in fine, del CPCCN el problema no se habría suscitado. 83 Véase Fallos de la Corte Sup., T. 297, ps. 37 y 337; T. 298, p. 681; T. 300, ps. 1036 y 1039; T. 301, ps. 941 y 947; T. 302, p. 896. N. del A.: sent. del 12-9-95 in re "The Coca Cola Company y otros s/medidas cautelares"). 84 Procede el recurso extraordinario y corresponde dejar sin efecto la decisión que, sin la indispensable fundamentación, dispone un embargo preventivo por la suma de doce millones de pesos (moneda nacional del año 1963), sin exigencia de contracautela, ante la sola afirmación de la actora, en la acción revocatoria concursal, de ser ése el valor real y actual de las mercaderías, facturadas en un importe inferior al millón de pesos (Fallos, T. 257, p. 301). Procede el recurso extraordinario si la medida de no innovar dispuesta en el principal frustra en forma definitiva a la Dirección Nacional de Aduanas su pretensión, fundada en la ley federal 16.918, de separar del cargo al actor sin derecho de parte de éste a prestación de servicios ulterior (Fallos, T. 269, p. 459 ). Cabe equiparar el fallo apelado a sentencia definitiva si la demandante persigue obtener el retiro bajo fianza de las mercaderías de su propiedad cuyo secuestro por la Aduana tiende a garantizar el cumplimiento de eventuales sanciones y se opone a la subasta de las mismas, invocando que su comercialización constituye el objeto principal de su actividad, y pretende la entrega para continuar actuando en el mercado, lo cual le resultaría vedado aunque la sentencia fuera favorable si los bienes se hubiesen vendido (en el caso se dejó sin efecto la sentencia que revocó una medida de no innovar en un secuestro de las mercaderías dispuesto por la Aduana) (Fallos, T. 302, p. 530 ). 85 Con respecto a la doctrina extranjera véase Calamandrei, Introduzione, cit., p. 29; Goldschmidt (trad. Prieto Castro), Derecho Procesal Civil, p. 747; Fairén Guillén, La Reforma, cit., p. 935. 86 Tratado, cit., p. 453. 87 Código, cit., T. II, p. 206. 88 Tratado, cit., p. 58. 89 Menciona, conforme a ese criterio, las conservatorias de prueba, las que aseguran el resultado de la ejecución forzada (embargo preventivo, inhibición, anotación de la litis e intervención judicial), aquéllas sin las cuales podría resultar un daño irreparable (separación de los cónyuges,
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alimentos provisorios y prohibición de innovar) y, siguiendo las ideas de Calamandrei, incluye entre las medidas cautelares a las cauciones, comprendiendo en ellas no sólo a las que se exigen para obtener la ejecución provisoria de un acto (v.gr., la fianza que debe prestar el ejecutante para obtener el cumplimiento de la sentencia de remate), sino también las que deben prestarse a título de contracautela. 90 Que remiten a sus condiciones de procedibilidad (de peligro abstracto y de peligro concreto), al destino de su efecto jurídico, a su vinculación en cuanto a la promoción del proceso principal, a su voluntariedad y a su fuente. 91 No así, contrariamente a lo sostenido por Podetti (op. cit., p. 59), el embargo ejecutivo y menos el ejecutorio, porque el simple hecho de que brinden una garantía al ejecutante no constituye razón que autorice a incluirlos entre las medidas cautelares, a cuyos presupuestos y efectos son ajenos. 92 Véanse los fallos citados por Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 63. 93 En nuestro derecho, empero, debe computarse el antecedente del art. 79 de la ley 11.723 que tras prever la posibilidad de que los jueces decreten la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro análogo, así como el embargo de las obras denunciadas y del producto que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado, autoriza a disponer "toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampare esta ley". 94 Íd. mismo artículo de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis. Entre Ríos, art. 229; La Pampa, art. 224; La Rioja, art. 120; San Juan, art. 234; Santa Cruz, art. 233 y Santiago del Estero, art. 242. 95 Código, cit., T. II, p. 423. 96 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, BCNECyC, nro. 690, sum. 10.245; sala V, LL, Rep. XXXV, p. 724, nro. 22. 97 De allí que compartimos el criterio de Di Iorio cuando señala que el art. 232 "no sólo habilita a adoptar una medida absolutamente diferente a las reguladas en el Código, sino que también admite una flexibilidad en el otorgamiento de las previstas mediante su adaptación a las particulares situaciones de hecho que se tienen en mira y en la combinación de dos o más medidas ("Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares", en LL, 978-B, p. 833). Se resolvió que tratándose de una demanda en la que se reclama la nulidad de las cláusulas de reajuste de un mutuo con garantía hipotecaria en las que se pactó la aplicación de la circ. 1050 del Banco Central, y advirtiéndose que si bien el capital se mantuvo actualizado con un ritmo parejo a la variación de los índices oficiales, la cuota mensual aumentó desmesuradamente con relación a esos índices a raíz de la aplicación de una tasa de interés
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desproporcionada a un capital cubierto totalmente de los riesgos de la inflación, cabe concluir que por existir un elevado grado de probabilidad de que la situación contractual de los actores se agrave con el transcurso del tiempo poniendo en peligro la posibilidad de ejecutar una sentencia eventualmente favorable, es procedente como medida cautelar genérica (art. 232 del CPCCN) reducir la tasa del interés fijado, sobre cuya base deberá efectuarse el pago de las mensualidades que se adeuden (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, LL, 982-B, p. 152). Si bien la solución es correcta, no compartimos el criterio del tribunal en cuya virtud no resultaba posible el estricto encuadramiento del caso en el tipo previsto en el art. 230 del CPCCN (véase infra, nro. 1360). En sentido similar el fallo precedentemente mencionado, C. Nac. Com., sala A, LL, 983-A, p. 559; 983-C, p. 346; sala C, LL, 983-A, p. 179; ED, T. 102, p. 282, aunque en ninguno de estos casos se citó el art. 232 del CPCCN.
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DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO VIII INICIO DE CAPÍTULO LXXXII - RESPONSABILIDADES PATRIMONIALES EMERGENTES DEL PROCESO CAUTELAR CAPÍTULO LXXXII
RESPONSABILIDADES PATRIMONIALES EMERGENTES DEL PROCESO CAUTELAR Sumario: I. Costas: 1319. Criterios para su imposición. — 1320. Alcance de las costas. II. Resarcimiento de los daños y perjuicios: 1321. Doctrinas objetiva y subjetiva. — 1322. Presupuestos, determinación y alcance del resarcimiento.
I. COSTAS (1) 1319. CRITERIOS PARA SU IMPOSICIÓN a) Si bien los códigos vigentes no contemplan expresamente la cuestión relativa a la responsabilidad resultante de las costas en el proceso cautelar, del carácter instrumental de éste se sigue, ante todo, que cuando la sentencia dictada en el proceso principal actúa la pretensión del actor y, además, impone al demandado el pago de las costas, entre éstas corresponde considerar incluidos los gastos y honorarios referentes a la medida cautelar de que se trate. Por lo tanto no cabe reputar del todo exacta la afirmación formulada en el sentido de que la condena al pago de las costas correspondientes a una medida cautelar se encuentra subordinada a la demostración de que el actor se haya visto constreñido a pedirla frente a la actitud del demandado (2), pues el oportuno acreditamiento de la verosimilitud del derecho y, en su caso, del peligro en la demora, sumado a la ulterior obtención de un fallo favorable que también contenga condena al pago de las costas, constituyen circunstancias 82
suficientemente demostrativas de la idoneidad de la medida a los fines de la ejecución forzada, y, en general, de la eficacia del pronunciamiento; así como de la visible injusticia que se configuraría si los gastos y honorarios que aquélla generó tuviesen que ser soportados por la parte en definitiva vencedora(3). b) La precedente conclusión está referida al caso de que la medida no haya sido en su momento cuestionada por el demandado, sea en sí misma o en sus alcances. Verificada esta contingencia, y concluido el proceso cautelar a raíz del levantamiento de la medida oportunamente dispuesta, el pronunciamiento sobre costas no tiene por qué coincidir con el que recaiga en el proceso principal, por cuanto éste, v. gr., puede imponerlas al demandado y aquél al actor(4) o a ambas partes teniendo en cuenta el resultado del incidente(5). Puede asimismo ocurrir que en el proceso cautelar se condene al demandado al pago de las costas en virtud de desestimarse su oposición a la medida (6), y que en el proceso principal el juez lo exima de esa responsabilidad en razón de encontrar mérito para ello (art. 68, ap. 2º del CPCCN). c) Corresponde finalmente destacar que la condena en costas impuesta al demandado en el incidente en el cual resultó vencido puede revestir carácter provisional, ya que si con posterioridad el actor desiste de la medida o se opera la caducidad de ésta (supra, nro. 1310) o de la instancia principal, desaparece el objeto del proceso cautelar y las costas en él producidas deben ser soportadas por quien lo promovió. La misma solución es aplicable cuando se rechaza la pretensión principal o el actor desiste de ella o del derecho invocado, salvo que hubiese mediado exención de costas por decisión judicial o, en su caso, acuerdo de partes (7). Si, en cualquiera de los casos precedentemente indicados, las costas ya hubiesen sido pagadas por el demandado, éste podrá repetir su importe del actor (8). 1320. ALCANCE DE LAS COSTAS a) En las costas emergentes del proceso cautelar corresponde incluir los gastos necesarios para trabar la medida de que se trate (derechos de inscripción de un embargo o de una inhibición en el Registro de la Propiedad), los honorarios regulados al depositario de los bienes o al interventor o administrador de una sociedad o asociación así como las erogaciones que éstos hayan debido realizar con motivo del cumplimiento de sus funciones. 83
b) Son aplicables al caso las consideraciones generales expuestas supra, nro. 394, de modo que, conforme a la regla contenida en el art. 77 del CPCCN, no son reintegrables los gastos superfluos o inútiles realizados por las partes (9) o por los auxiliares externos del juez. Asimismo, éste se halla facultado para reducir prudencialmente los gastos excesivos. Con respecto a los gastos que debe sufragar el interventor, el art. 225, inc. 5° del CPCCN sólo requiere previa autorización judicial en el caso de que aquéllos revistan carácter extraordinario o se trate del nombramiento de auxiliares (infra nro. 1384). En todo caso dependen de la fijación judicial los honorarios que corresponde percibir a los depositarios de bienes secuestrados (art. 221, ap. 2º del CPCCN) y a los interventores recaudadores o informantes (art. 227, íd.).
II. RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS (10) 1321. DOCTRINAS OBJETIVA Y SUBJETIVA a) Las medidas cautelares que recaen sobre bienes son susceptibles de ocasionar perjuicios a la parte afectada por ellas, y es precisamente para asegurar el eventual resarcimiento de esos perjuicios que las leyes procesales exigen, del peticionario, la prestación de una adecuada contracautela (supra, nro. 1305). Median empero discrepancias acerca del criterio que debe presidir la apreciación de la correspondiente responsabilidad, cabiendo en este aspecto diferenciar, fundamentalmente, la doctrina objetiva de la subjetiva. b) Conforme a la doctrina objetiva, la responsabilidad de que se trata tiene su origen en la simple circunstancia de que la medida resulte en definitiva haber sido trabada en forma indebida, sea en razón de rechazarse la pretensión principal con fundamento en la inexistencia del derecho reclamado por el actor o bien por motivos atinentes a la improcedencia de la cautela o a actitudes procesales que pongan de manifiesto la inutilidad de ésta (desistimiento o caducidad de la medida)". Adhieren a esta doctrina los códigos de Córdoba (art. 459) y el de Corrientes en su anterior texto (art. 379) en tanto, al referirse a la caución que corresponde prestar para cubrir los daños y perjuicios el primero condiciona su eventual efectividad al caso de que la deuda "no exista" y el segundo al de que la medida se haya pedido "sin derecho". Más acentuada resulta la adhesión del 84
código de Jujuy, cuyo art. 271 tiene por configurada la responsabilidad analizada "cuando se mande levantar una medida cautelar ya sea porque se obtuvo indebidamente, o porque el demandado resultó absuelto de la demanda principal, o por cualquier otro motivo". Los argumentos esgrimidos en apoyo de esta doctrina residen, esencialmente, en la consideración de que las resoluciones dictadas en el proceso cautelar, a diferencia de las que recaen en el proceso definitivo, pueden ocasionar perjuicios patrimoniales directos que no se resarcen mediante la condena en costas, de modo que las medidas correspondientes, en tanto responden a una facultad procesal cuyo ejercicio requiere la máxima prudencia, deben reputarse adoptadas por cuenta y riesgo de quien las pide; agregándose que entre éste, que se beneficia aunque a la postre sin derecho, y quien la sufre, sin que en ningún caso pueda obtener de ella un beneficio, no es dudoso que las consecuencias deben ser soportadas por el primero(11). c) Para la doctrina subjetiva, en cambio, la responsabilidad por los daños ocasionados por una medida cautelar indebidamente trabada requiere la invocación y prueba de la conducta ilícita del peticionario. Con anterioridad a la vigencia del CPCCN la jurisprudencia nacional, salvo en algún caso aislado(12) y a pesar de una norma que, como la contenida en el art. 444 del Código de Procedimiento de la Capital Federal coincidía con la ya mencionada del art. 379 del código correntino, se orientó decididamente en el sentido de que, en razón de la primacía que corresponde asignar a la legislación de fondo, para que naciera la obligación de reparar el daño ocasionado por una medida cautelar era necesario, conforme a lo prescripto en los arts. 1067, 1109 y concordantes del Código Civil, acreditar que el peticionario de aquélla había procedido con culpa o dolo, y no simplemente sin derecho (13). El art. 208 del CPCCN se enroló en la doctrina analizada pues dispone, en su primer apartado, que "salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1°, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado"(14). Este precepto, que recoge las conclusiones de algunos precedentes judiciales anteriores a su sanción (15), remite actualmente a las directivas que contiene el párrafo incorporado al art. 1071 del CCiv. por la ley 17.711, de manera que abarca toda la gama de conductas procesales que, desde la temeridad hasta la simple negligencia, ponen de manifiesto que la medida cautelar se utilizó con propósitos extorsivos, o para obtener beneficios indebidos u ocasionar molestias inútiles a la otra parte(16). 85
Al margen de que no compartimos el criterio conforme al cual, en el aspecto analizado, las normas procesales deben adecuarse a la legislación sustancial (17), creemos que la solución consagrada por el art. 208 del CPCCN es injusta, pues así como la responsabilidad por el pago de las costas encuentra justificación en la mera circunstancia de haberse gestionado un proceso sin éxito y en la correlativa necesidad de preservar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte en definitiva triunfante (supra, nro. 388), no media razón válida alguna para propiciar una solución diferente respecto de la responsabilidad derivada del daño ocasionado por una medida cautelar. Aun, en efecto, cuando ésta haya sido obtenida sin abuso o exceso en el ejercicio del derecho, el único factor que a la postre corresponde computar es el derecho debatido en el proceso principal, de manera que si el fallo declara la inexistencia de ese derecho resulta desvirtuada la mera verosimilitud o apariencia apreciada para otorgar la medida(18), e inconciliable con valoraciones de poder, cooperación y solidaridad la exención de responsabilidad de la parte vencida cuya conducta ocasionó el daño que menoscaba el derecho reconocido a su adversario. Tal responsabilidad, a nuestro juicio, sólo podría descartarse en la hipótesis de mediar exención de condena al pago de las costas, pues entonces median circunstancias que en cierta medida avalan la verosimilitud oportunamente juzgada. Con arreglo al régimen legal vigente, en cambio, existe en primer lugar responsabilidad que genera la obligación de indemnizar cuando la pretensión principal se desestima con declaración de temeridad con respecto a la conducta procesal de la parte vencida, o cuando, sin mediar tal declaración, resulta acreditado que la conducta de esta última entrañó un ejercicio abusivo del derecho de acción, pues en ambas hipótesis se impone la conclusión de que el proceso cautelar fue ilícitamente promovido(19). La misma solución es aplicable a los casos en que se opera la caducidad del proceso cautelar (supra, nro. 1310), ya que esa sola circunstancia permite presumir la inexistencia del derecho (20) y, por ende, afirmar la desviación de la finalidad a que responde la institución del mencionado proceso. A tal contingencia son equiparables el desistimiento del derecho que no obedece a cambios de legislación o jurisprudencia y todos aquellos actos o situaciones que coloquen en la necesidad, no satisfecha por el actor, de replantear o modificar la pretensión (desistimiento de ésta, caducidad de la instancia (21), acogimiento de una excepción dilatoria, etc.). Asimismo, según se ha visto, el art. 208 del CPCCN erige en motivo de eventual responsabilidad el "exceso" en el derecho que la ley otorga para obtener medidas cautelares. Es el caso, v.gr., de quien logra la traba de una medida que, por su clase o monto (22), resulta desproporcionada con el derecho cuya integridad se intenta preservar. 86
d) La norma citada, finalmente, descarta la responsabilidad en la hipótesis de que se disponga levantar el embargo preventivo trabado en los casos del art. 209, inc. 1° (deudor sin domicilio en la República) y 212 (declaración de rebeldía, confesión o admisión de hechos y pronunciamiento de sentencia favorable, aunque estuviese recurrida). El fundamento de la exclusión reside en la circunstancia de que los supuestos indicados, en razón de su propia naturaleza, eliminan la posibilidad de que, al solicitar la medida, el interesado incurra en abuso de derecho. Cuadra empero observar que el abuso no es descartable en el caso del deudor no domiciliado, y que, en las restantes hipótesis, no cabe excluir la posibilidad de que el peticionario se exceda en el ejercicio del derecho (23). 1322. PRESUPUESTOS, DETERMINACIÓN Y ALCANCE DEL RESARCIMIENTO a) Constituye presupuesto del resarcimiento, además de la petición formulada por la parte afectada, y en primer lugar, el levantamiento de la medida cautelar de que se trate (24). Se considera, generalmente, que el pedido de indemnización supone el previo cuestionamiento de la medida(25), y el agotamiento de los medios legales tendientes al levantamiento de ésta(26), pero participamos del criterio conforme al cual, no mediando oportuna objeción del demandado el resarcimiento debe determinarse en función de la concurrencia de culpas, siempre, naturalmente, que no se trate de daños sobrevinientes(27). De acuerdo con lo prescripto en el art. 208 del CPCCN, en la misma resolución en la que se dispone el levantamiento de la medida (28) debe el juez pronunciarse acerca del abuso o del exceso con que aquélla se requirió y declarar la procedencia de la condena al pago de los daños (an debeatur), cuya determinación, como se verá en seguida, se halla sujeta a otros trámites. b) "La determinación del monto (de los daños) prescribe el art. 208, ap. 2º del CPCCN se sustanciará por el trámite de los incidentes o por juicio sumario, según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisión sobre este punto será irrecurrible"(29). Determinada, pues, la procedencia de la indemnización, el mismo juez que se pronunció al respecto (art. 6°, inc. 7° del CPCCN)(30) debe establecer el procedimiento aplicable a la fijación concreta de los daños (quantum debeatur), aunque no mediaría inconveniente en que, si éstos se hubiesen probado con anterioridad al levantamiento de la medida y el tema hubiese sido 87
debidamente sustanciado, en una misma resolución se pronuncie tanto sobre la existencia de responsabilidad cuanto acerca del monto de los daños(31). c) Los daños deben ser, desde luego, suficientemente probados (32), y la reparación integral, comprensiva por ende del daño moral (art. 1078 del Cód. Civil). Si media, por último, pluralidad de responsables, existe solidaridad a los efectos del pago de la indemnización.
NOTAS CAPITULO LXXXII 1 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 107; Ramírez, op. cit., p. 23. 2 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 110. En sentido similar C. Nac. Civ., sala F, ED, T. 80, p. 482; nro. 18; sala C, LL, 980-B, p. 52 (véase, sin embargo, la nota siguiente); C. Nac. Com., sala B, JA, 964-V, p. 8, nro. 92. 3 Cuando la medida cautelar peticionada juntamente con la demanda tuvo por objeto asegurar el derecho reclamado y éste halló su reconocimiento en la sentencia definitiva, corresponde hacer extensiva la imposición de costas contenida en el principal a los trámites cumplidos en el incidente de medidas precautorias, el cual, como accesorio, sigue la suerte de aquél (C. Nac. Civ., sala C, LL, 980-B, p. 52), donde asimismo se destacó que el pago del capital, intereses y costas que evitó la subasta del bien embargado fue posterior a la sentencia definitiva. En tanto no se dicte sentencia definitiva en el juicio al cual han de acceder las medidas cautelares o preparatorias, no existe parte vencida que deba soportar las costas y, por lo tanto, éstas son a cargo de la parte que se ha beneficiado con dichas medidas (C. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, sala III, JA, 983-II, p. 322). 4 Si en el momento de hacerse efectivo el embargo se hizo presente al embargante que los bienes muebles no pertenecían al demandado, conforme resulta del mandamiento, el incidente resuelto no puede incluirse dentro de la situación excepcional que contemplaba el art. 69, ap. 1°, del CPCCN ("cuestiones dudosas de derecho"), correspondiendo imponer las costas al embargante vencido en aquél (C. Nac. Com., sala B, LL, T. 153, p. 440 [31.019]). El hecho de que en su momento el ejecutado haya consentido el embargo de sus bienes no es óbice para aplicar las costas al acreedor vencido en el incidente de levantamiento de embargo, a mérito del carácter de orden público que reviste el dec.-ley 6754/43 (C. Nac. Com., sala D, LL, 976-D, p. 647 [33.816-S]). Corresponde imponer las costas de la incidencia al acreedor embargante que no obstante acceder en principio al cambio de depositario y a la permisión de uso del automotor mediante la constitución de un seguro contra todo riesgo y por el valor total del rodado, con posterioridad, frente a la presentación de la póliza respectiva, manifestó total oposición que fue desestimada por el juez (C. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, LL, Rep. XXXVI, p. 337, nro. 103).
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5 En virtud del resultado de la incidencia, en la que de nueve bienes embargados prospera el desembargo sobre tres, deben imponerse las costas en sus dos terceras partes al demandado (C. Nac. Com., sala C, LL, T. 155, p. 713, sec. Jurisp. Agrup., caso 233). Corresponde aplicar las costas en el orden causado si el acreedor pudo creerse con derecho a trabar embargo sobre el bien denunciado que se encontraba inscripto a nombre de un homónimo y si, además, no se opuso al pedido de desembargo (C. Nac. Com., sala D, ED, T. 62, p. 315 y LL, 975-A, p. 795 [32.210-S]). 6 Pero si el desembargo de determinados bienes fue dispuesto de oficio, la revocación de aquél por la alzada, a pedido del actor, determina que no corresponde la imposición de costas (C. Nac. Com., sala C, LL, 981-B, p. 82). 7 La situación a que se alude en el texto es independiente del resarcimiento de los daños que eventualmente puede corresponder cuando se presenta la hipótesis contemplada por el art. 208 del CPCCN. 8 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 110. 9 En razón de que el secuestro en jurisdicción del juzgado integra el proceso por el que el apoderado del actor percibe honorarios, los devengados a raíz de la delegación de esa diligencia no son a cargo del demandado (C. Nac. Com., sala B, LL, Rep. XLI, 1981, [A-J], p. 808, nro. 163). 10 Colombo, Código, cit., T. II, p. 237; Fassi, Código, cit., T. I, p. 346; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio - Zannoni, Código civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, T. 5, p. 361; Podetti Guerrero Leconte, op. cit., p. 150. 11 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 161. 12 Si en el juicio en el que se trabó el embargo preventivo la demanda fue rechazada con costas por sentencia definitiva, ante esa circunstancia y sin que proceda analizar los fundamentos de dicha sentencia, debe concluirse que el embargo fue pedido sin derecho, en razón de que el crédito en base al cual se trabó la medida era inexistente, por falta de titularidad de la actora a su respecto. Por lo tanto, la embargante es responsable de los daños y perjuicios ocasionados por la medida cautelar, sin que la aplicación lisa y llana del art. 444 del Cód. de Proced. (actualmente derogado) contraríe las normas del CCiv. que rigen la responsabilidad (C. Nac. Paz, sala II, LL, T. 72, p. 53). 13 C. 2º Civ. Cap., LL, T. 11, p. 35; C. Com. Cap., LL, T. 23, p. 692; C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 96, p. 532; sala D, LL, T. 98, p. 126; T. 100, p. 564. Con respecto al art. 459 del derogado código de la Provincia de Buenos Aires, análogo al art. 444 del también derogado código de la Capital Federal, véase Sup. Corte Bs. As., JA, T. 36, p. 1555; 950-I, p. 605; LL, T. 37, p. 227; T. 58, p. 177; Ac. y Sent., 963-III, p. 584.
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14 Íd., mismo artículo y apartado de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis. Entre Ríos, art. 205, ap. 1°; La Rioja, art. 96, ap. 1°; San Juan, art. 210, ap. 1°; Santa Cruz, art. 209 y Santiago del Estero, art. 218; En sentido concordante La Pampa, art. 202 (sin contemplar excepciones) y Tucumán, art. 221 . 15 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 96, p. 532; sala D, LL, T. 77, p. 401. 16 También adhiere a la doctrina subjetiva el art. 96, 2º párr. del Código de Procedimiento Civil italiano, en cuya virtud "el juzgador que declare la inexistencia del derecho por el que se haya llevado a cabo una providencia cautelar... condenará, a instancia de la parte perjudicada, al resarcimiento de los daños al actor... que haya actuado sin la normal prudencia". En el sentido de que la aplicación de la norma requiere la demostración, al menos, de la culpa del actor, véase D'Onofrio, Commento al codice di procedura civile, T. I, p. 196; y Battaglini y Novelli, Codice di procedura civile annotado con la giurisprudenza della cassazione, p. 74. 17 En el caso no advertimos, en efecto, la necesidad de una primacía que tenga raíz constitucional, sino una específica realidad de conducta cuya regulación, como ocurre con la condena en costas, puede depender de normas procesales, las cuales, a su vez, pueden remitir o no a las leyes de fondo. 18 Una convincente argumentación en apoyo de la tesis objetiva ha sido formulada por Wetzler Malbrán en su trabajo "Responsabilidad procesal derivada de la cautela", ED, T. 67, p. 594, donde, tras señalar que la responsabilidad emergente del proceso cautelar "participa de similares connotaciones a la que incumbe a los litigantes en materia de costas", y de agregar que el derecho a obtener la tutela cautelar "se subordina necesariamente a la condición suspensiva de que la sentencia sea favorable al beneficiario de la medida", concluye expresando que debe "responderse por el daño ocasionado sin derecho alguno, siendo inadecuado pretender que sea abusivo o excesivo, el ejercicio de una facultad que ni siquiera llegó a existir". 19 El litigante que con aprovechamiento de condiciones procesales favorables ha adelantado o promovido su causa, con menoscabo del derecho subjetivo ajeno, debe cargar con las consecuencias perniciosas que derivan de tal actitud, particularmente cuando la víctima del daño no lo ha propiciado en absoluto ni estaba obligada a nada para evitarlo (C. Nac. Civ., sala D, LL, 983-A, p. 69 y ED, T. 101, p. 382). Erróneamente, en cambio, se resolvió que la parte interesada a cuya petición el art. 208 del CPCCN supedita la actividad del juzgador, debe suministrar las razones que, a su criterio, demuestran la temeridad del embargante (C. Nac. Com., sala C, LL, 975-B, p. 406 y ED, T. 61, p. 408). 20 El litigante que pide y obtiene un embargo preventivo y que emplazado para iniciar el juicio correspondiente no lo hace en el término fijado, responde por los daños y perjuicios que origina aquella medida, siendo
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indiferente que haya tenido o no derecho para solicitarlo (C. Com. Cap., JA, T. 63, p. 678). La misma doctrina es aplicable cuando rige el sistema de la caducidad automática. 21 Es responsable por los daños emergentes del embargo preventivo de una suma de dinero el litigante que observa ulteriormente una conducta procesal negligente y desaprensiva, con marcado desinterés por el desarrollo del pleito, que concluyó con la declaración de caducidad de la instancia y el levantamiento del embargo, pues todo ello significó la privación del dinero a su propietario sin beneficio alguno para el actor, así como la utilización de vías legales desviadas de sus fines y el ejercicio abusivo de aquel derecho (C. Nac. Com., sala B, LL, 977-C, p. 474). 22 Incurre en negligencia culposa el embargante que omitió observar que los bienes embargados en el caso una cantidad exorbitante de cabezas de ganado representaban un valor muchas veces superior al crédito que trataba de asegurar (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 963-III, p. 584). Comete abuso de derecho quien, con el objeto de garantizar un pequeño crédito, diligencia un embargo en siete bancos y setenta y tres sucursales (C. Com. Cap., JA, t 75, p. 696). 23 Colombo, Código, T. II, p. 242, y Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Código, T. III, p. 124, consideran en cambio que los casos a los cuales remite el art. 208 excluyen tanto el abuso como el exceso. 24 C. Nac. Civ., sala C, JA, 1969, Reseñas, p. 413, nro. 23. En el mismo sentido, con anterioridad a la entrada en vigencia del CPCCN, C. 2º Civ. Cap., LL, T. 11, p. 35; C. Fed. de Bahía Blanca, LL, T. 71, p. 569, etc. 25 Es improcedente la indemnización de los daños si el reclamante consintió la traba de la medida, no interponiendo recurso alguno contra la resolución que la decretó (C. 2º Civ. Cap., JA, T. 26, p. 1164). En sentido concordante, C. Nac. Civ., sala D, LL, T. 100, p. 465; C. Nac. Com., sala C, LL, 975-B, p. 406 y ED, T. 61, p. 408; Trib. Colegiado Juicio Oral Rosario, LL, Rep. XLII, 1982 (A-I), p. 726, nro. 257. Se decidió en cambio, que no cabe atribuir a la omisión del demandado de apelar la medida de no innovar el alcance de una actitud culposa, pues no contando al efecto sino con los elementos obrantes en ese momento en el proceso y que no eran otros que los exhibidos por la actora para fundar su pretensión cautelar, era muy improbable, por no decir imposible, que obtuviera una revocatoria, particularmente si se tiene en cuenta que el éxito de la oposición residía en la falta de derecho de la actora para deducir la pretensión principal, cuestión que sólo podía juzgarse en la sentencia final (Sup. Corte Just. Mendoza, sala I, LL, T. 105, p. 650). 26 Colombo, op. cit., p. 242; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. cit., p. 123. En sentido concordante, C. Fed. de La Plata, JA, T. 59, p. 411 y fallo citados en las dos primeras partes de la nota precedente. 27 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 165.
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28C. Nac. Fed., sala II, Cont. Adm., LL, 980-A, p. 636 (35.380-S); C. Nac. Civ., sala C, LL, 981-B, p. 179. Se ha decidido que no hallándose resuelta mediante sentencia firme la inexistencia del crédito, resulta prematuro que el embargado sostenga, como base de una demanda de daños y perjuicios, la sinrazón del embargo (Sup. Corte Bs. As., LL, T. 58, p. 177). Conforme al régimen vigente, tal extemporaneidad estaría referida a la petición formulada en el sentido de que se declare la responsabilidad del solicitante de la medida con exceso, durante el transcurso del proceso se la sustituya o limite, en cuyas hipótesis las respectivas resoluciones puedan pronunciarse acerca de la procedencia de los daños y éstos determinarse aun antes de que recaiga sentencia definitiva en el proceso principal. (Véase, aunque con otro enfoque de la cuestión, Ramírez, op. cit., p. 69). 29 Íd. mismo artículo y apartado de los códigos provinciales citados en la primera parte de la nota 14. 30 Era, por lo demás, la solución aceptada con anterioridad a la vigencia del CPCCN (Véanse, entre otros, C. 2º Civ. Cap., LL, T. 30, p. 435; C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 118, p. 900 [12.041-S]). 31Cfr.Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. cit., p. 123. En igual sentido C. Nac. Com., sala B, LL, 977-C, p. 474. 32 C. Nac. Civ., sala F, ED, T. 20, p. 566; C. Fed. Resistencia, LL, T. 88, p. 620; C. Com., LL, T. 9, p. 265.
INICIO DE CAPÍTULO LXXXIII - EMBARGO PREVENTIVO CAPÍTULO LXXXIII
EMBARGO PREVENTIVO Sumario: I. Nociones generales: 1323. Concepto. — 1324. Requisitos generales. II. Casos particulares: 1325. Sistemas legales. — 1326. Desarrollo del tema. — 1327. Créditos demostrados con instrumento público o privado. — 1328. Crédito simplemente afirmado. — 1329. Contratos bilaterales. — 92
1330. Pretensión de escrituración. — 1331. Deuda justificada por los libros de comercio, boleto de corredor o factura conformada. — 1332. Deudor no domiciliado o arraigado. — 1333. Deudor que compromete su responsabilidad patrimonial o cuya solvencia disminuye. — 1334. Pretensiones de coherederos, condóminos y socios. — 1335. Pretensiones reivindicatorias, de petición de herencia, de nulidad de testamento y de simulación. — 1336. Créditos privilegiados. — 1337. Pretensión de separación de bienes. — 1338. Pretensiones fundadas en derechos intelectuales e industriales. — 1339. Declaración de rebeldía. —1340. Confesión y admisión. — 1341. Pronunciamiento de sentencia favorable. III. Cumplimiento del embargo preventivo: 1342. Trámites previos. — 1343. Traba de la medida y demás contingencias.
I. NOCIONES GENERALES (1) 1323. CONCEPTO a) Conforme a las dos ideas desarrolladas en los nros. 1089 y 1090, cabe definir al embargo preventivo como la medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos. En el nro. 1090 se aclaró, asimismo, que el concepto enunciado es aplicable al proceso de ejecución en tanto el acreedor no cuente con un título ejecutivo completo (v.gr., documento privado no reconocido), porque en caso contrario procede el embargo ejecutivo, el que no constituye, ni por sus presupuestos ni por sus efectos, una verdadera medida cautelar. b) Aparte de las diferencias entre el embargo ejecutivo y el preventivo que fueron señaladas en el mencionado parágrafo, corresponde ahora destacar, ante todo, que cuando se trata de obligaciones de dar sumas de dinero el embargo ejecutivo se halla supeditado al requisito de que tales sumas sean líquidas o fácilmente liquidables y exigibles (v.gr., art. 520 del CPCCN), en tanto que no comporta óbice al otorgamiento del embargo preventivo ni la liquidez del crédito(2) ni la circunstancia de que éste se encuentre sujeto a condición o pendiente de plazo (v.gr., art. 209, inc. 5°, del CPCCN). A la irrelevancia de la liquidez del crédito se ha referido reiteradamente la jurisprudencia para admitir, aunque a título excepcional, el embargo preventivo solicitado a raíz de pretensiones encaminadas al cobro de indemnizaciones por daños y perjuicios cuando existen elementos de juicio 93
que, con las limitaciones propias de las medidas cautelares, permiten formar idea, siquiera aproximada, de la verosimilitud del derecho y del monto del crédito reclamado (3). En materia de hechos ilícitos se ha admitido la traba del embargo si, v.gr., media confesión expresa o ficta de los hechos y de la responsabilidad imputada, o condena criminal dictada contra el demandado o el agente por quien es responsable (4). Desde otro punto de vista interesa puntualizar que mientras el embargo ejecutivo sólo procede, conforme al criterio adoptado por la mayoría de los códigos procesales argentinos, en el caso de demandarse el cobro de una suma de dinero (v.gr., art. 520 del CPCCN), el embargo preventivo se halla autorizado para asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar sumas de dinero cuanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o cosas ciertas y determinadas, así como de hacer o de no hacer (v.gr., arts. 209 y 211, íd.). Configuran excepción a dicho criterio, según se vio supra, nro. 1129, los códigos de Jujuy (art. 471), Mendoza (art. 228) y Santa Fe (art. 442), los cuales no limitan la apertura de la vía ejecutiva y, por ende, el embargo de ese carácter, al caso de demandarse el cumplimiento de obligaciones de dar sumas de dinero. 1324. REQUISITOS GENERALES a) El embargo preventivo se halla, en general, supeditado a la concurrencia de los tres requisitos que condicionan el otorgamiento de todas las medidas cautelares, o sea la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la prestación de contracautela. b) La verosimilitud del derecho debe ser, como regla, objeto de previo acreditamiento conforme al modo prescripto en cada caso particular por las normas pertinentes, pero en ciertos casos la mencionada circunstancia es presumida por la ley, según ocurre, v.gr., con las situaciones contempladas en el art. 212 del CPCCN. Interesa asimismo recordar que algunos códigos provinciales eximen al peticionario de la medida de la carga de acreditar la existencia del requisito examinado, siempre que preste una contracautela adecuada (supra, nro. 1303). c) Algo sustancialmente semejante ocurre con el peligro en la demora, pues mientras en algunos casos la ley exige su acreditamiento sea en forma directa (v.gr., art. 210, inc. 1° del CPCCN) o a través de la prueba de ciertos hechos de los que cabe inferir la existencia de dicho peligro (v.gr., art. 209, incs. 1° y 5°, íd.), en otros lo presume, como sucede con los previstos en los arts. 210, incs. 2° a 4°, 211 y 212 del mencionado ordenamiento. 94
No obstante frente a ciertas hipótesis, como son las contempladas en los incs. 2° a 4° del art. 209 del CPCCN, en las cuales no cabe presumir la existencia de peligro, la ley no requiere el acreditamiento de este requisito. Debe entenderse, empero, que en esos casos corresponde compensar la ausencia del aludido recaudo mediante la exigencia de una mayor contracautela (5). d) Por lo que concierne a la contracautela como requisito del embargo preventivo nos remitimos, en lo pertinente, a lo dicho sobre aquélla supra, nro. 1305. e) En razón de que, como lo señalamos supra, nro. 1317 el embargo preventivo se halla incluido entre las medidas tendientes a asegurar la ejecución forzada aquél debe, ineludiblemente, versar sobre un derecho susceptible de exigirse coactivamente, sea en forma específica o a través de la vía sustitutiva de los daños y perjuicios (6). De allí que, v.gr., como la mera condena a rendir cuentas no importa necesariamente la existencia de una obligación apreciable patrimonialmente, dado que ésta surgirá, eventualmente, una vez cumplida la etapa de la rendición, aquélla no autoriza el otorgamiento de la medida que nos ocupa (7). f) Según se recordó supra, nro. 1314, constituye jurisprudencia predominante aquella conforme a la cual la procedencia de las medidas cautelares debe juzgarse con criterio amplio. Y si bien en alguna oportunidad se decidió que las normas que rigen el embargo preventivo son de interpretación restrictiva porque constituyen una excepción al principio general de la libre disponibilidad del patrimonio del deudor(8), las razones en que se funda la tesis contraria atinentes a la necesidad de preservar la utilidad práctica de la función judicial y a la garantía que importa la contracautela revisten jerarquía incuestionablemente superior con respecto al mencionado criterio limitativo.
II. CASOS PARTICULARES 1325. SISTEMAS LEGALES En la legislación procesal argentina coexisten, en lo que concierne a la regulación de los casos en que procede el embargo preventivo, básicamente tres sistemas. De conformidad con el criterio predominante, adoptado por el CPCCN y los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, 95
Formosa, La Pampa, La Rioja, Misiones, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero, la ley comienza por autorizar la medida de que se trata frente a cualquier tipo de crédito cuya existencia se pruebe en la forma que indica o a la situación en que se encuentre el presunto deudor; continúa vinculando la procedencia de aquélla con la titularidad de ciertos derechos o privilegios o con la interposición de determinada clase de pretensiones y concluye enumerando los casos en que el embargo preventivo es admisible ante situaciones surgidas durante la sustanciación del proceso. Con algunas variantes, particularmente referidas a la posibilidad de obtener la medida mediante el solo otorgamiento de contracautela y al menor número de hipótesis que contemplan, pueden también incluirse dentro de este sistema los códigos de Córdoba y Santa Fe. Un segundo sistema es el adoptado por el código de Jujuy, el cual, tras establecer que toda medida cautelar sobre bienes se halla supeditada a la prueba de la apariencia de un derecho patrimonial y del peligro en el retardo de su reconocimiento (art. 259 ), exime de esa prueba cuando la medida se solicita mediante el otorgamiento de caución suficiente para responder de las costas y de los daños y perjuicios que causare o con fundamento en hipótesis sustancialmente semejantes a las previstas por la mayor parte de los códigos precedentemente mencionados (art. 260). Al tercer sistema, finalmente, pertenece el código de Mendoza, cuyo art. 117 dispone que procede el embargo preventivo cuando se justifiquen los recaudos establecidos por el art. 112 relativos a la prueba sumaria de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora y al otorgamiento de contracautela añadiendo que procede también cuando exista rebeldía, allanamiento, confesión o sentencia favorable al solicitante, sin más recaudos.
1326. DESARROLLO DEL TEMA En los números que siguen se analizarán las diversas hipótesis de procedencia del embargo preventivo previstas tanto por el CPCCN como por los códigos provinciales, incluyendo el examen de los principales casos en que la medida se halla contemplada en otras leyes. 1327. CRÉDITOS DEMOSTRADOS CON INSTRUMENTO PÚBLICO O PRIVADO 96
a) Conforme al art. 209, inc. 2° del CPCCN puede pedirse embargo preventivo en el caso de "que la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado atribuido al deudor, abonada la firma por información sumaria de dos testigos"(9). b) En el caso de que el crédito conste en un instrumento público es poco probable que el acreedor lo utilice para requerir un embargo preventivo, ya que tiene a su disposición la vía más enérgica y eficaz del juicio ejecutivo y la posibilidad de un embargo de este último carácter, salvo que haya hecho valer su derecho a través de un proceso de conocimiento en uso de la opción que le confiere el art. 521 del CPCCN (supra, nro. 1131), la que, por otra parte, se presenta en la práctica con muy escasa frecuencia(10). Asimismo, constituyen instrumentos públicos la fotocopia o la copia carbónica autenticadas por escribano (art. 979, inc. 2° del Cód. Civil). Cuando el crédito se encuentre documentado en instrumento privado, no resulta imprescindible que los testigos que abonan la firma atribuida al deudor lo hayan visto firmar(11), pero no basta, para otorgar la medida cautelar analizada, que éstos se limiten a aseverar que les consta la autenticidad de aquélla, tanto menos frente a la mayor estrictez impuesta a los trámites previos por el art. 197 del CPCCN en su versión posterior a la ley 22.434. De la información de abono, en consecuencia, deben resultar hechos que permitan al juez inclinarse hacia la probabilidad de que la firma es auténtica (12), aunque ésta haya sido desconocida por el presunto deudor (13). Los testigos, asimismo, deben expedirse sobre la firma puesta en el documento original (14) y no pueden declarar acerca de la autenticidad de impresiones digitales o de signos (15). El art. 209, inc. 2° del CPCCN no excluye la posibilidad de que la autenticidad de la firma resulte de circunstancias ajenas a la información de abono, lo que ocurre, v.gr., si aquélla se encuentra certificada por escribano (16) o no ha sido desconocida por el demandado (17). Es obvio, por lo demás, que el actor puede prescindir de la mencionada información, que comporta un procedimiento instituido en su beneficio, y requerir, en cambio, la citación del presunto deudor en la forma prescripta para la preparación de la vía ejecutiva (supra, nro. 1143)(18), siendo admisible, en caso de negativa, la práctica de prueba pericial(19). También procede el embargo preventivo, en los términos de la norma precedentemente citada, si el actor acompaña un documento protestado (20), remitos conformados por el demandado (21) o un telegrama colacionado en el cual éste reconoció la deuda (22). 97
En el supuesto de que el instrumento privado esté firmado por autorización del que figura como obligado corresponde presentar el documento en el que consta aquélla (23) o producir la prueba que, prima facie, acredite la existencia de una autorización tácita (24). Si la deuda se atribuye a una sociedad, el abono de la firma debe complementarse mediante el acreditamiento de que el firmante o firmantes pueden obligar a aquélla (25).
1328. CRÉDITO SIMPLEMENTE AFIRMADO a) Según se recordó supra, nro. 1303, los códigos de Córdoba (art. 466) y Santa Fe (art. 277) autorizan a requerir la traba del embargo preventivo "sin necesidad de acreditar la deuda" y con la sola condición de prestar una contracautela adecuada para cubrir el importe de los eventuales daños y perjuicios que la medida puede irrogar si resultare que la deuda no existe. Dicha contracautela puede consistir, para el código de Córdoba, en la prestación de fianza por persona conocidamente abonada o de "caución equivalente" y, para el de Santa Fe, en el otorgamiento de fianza o cautela "real bastante". Las mencionadas reglas guardan coherencia con las restantes normas que esos ordenamientos contienen en materia de embargo preventivo, las cuales, en general, no supeditan la concesión de esa medida a la prestación de contracautela. Un sistema semejante adopta el código de Jujuy (art. 260, inc. 1°), aunque con la variante de que sólo exige el otorgamiento de caución en la hipótesis de pedirse la medida analizada sin acreditarse la existencia de la deuda. El código de Salta, por su parte, autoriza a sustituir la información de abono de la firma por caución real o personal a satisfacción del secretario (art. 209, inc. 2°). El código de Tucumán —en anterior versión—, en cambio, si bien preveía la posibilidad de que se otorgue cualquier medida cautelar sin que el peticionario acredite la verosimilitud del derecho, requería que, en tal caso, aquél otorgue caución real, salvo que revista el carácter de persona reconocidamente abonada, se trate del Estado, o sea titular de privilegios sobre los bienes afectados (art. 226, ap. 2º). En su versión anterior a la ley 2637, el art. 112, inc. 1° del código de Mendoza también eximía de la carga de acreditar la verosimilitud del derecho con la condición de prestar caución real.
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b) En todas sus modalidades, el sistema a que aludimos no resulta, a nuestro juicio, conveniente, ya que, aun cuando se exija la prestación de caución real, crea en los hechos una situación desigual a favor de la parte con mayor capacidad económica y acentúa la posibilidad de que el acreedor incurra en abuso del derecho. Por otra parte y en relación en particular con el código de Tucumán, configura un desmedido privilegio la facultad acordada al Estado de pedir el embargo preventivo sin acreditar la verosimilitud del derecho. 1329. CONTRATOS BILATERALES a) Prescribe el art. 209, inc. 3° del CPCCN que procede el embargo preventivo cuando "fundándose la acción en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse además sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que éste ofreciese cumplirlo, o que su obligación fuese a plazo"(26). Sobre el peticionario de la medida pesa, pues, ante todo, la carga de acreditar la existencia del contrato, a cuyo fin debe presentar el instrumento público o el instrumento privado cuya firma resulte abonada mediante la información sumaria de dos testigos o a través de los medios probatorios o de las circunstancias que se indicaron supra, nro. 1327. Es claro que la prueba documental puede suplirse por cualquiera otra si se justifica la imposibilidad de obtener aquélla, la existencia de un principio de prueba por escrito o la circunstancia de que el deudor recibió la prestación y se niega a cumplir el contrato (art. 1191 del Cód. Civil) (27). En virtud de lo dispuesto en el art. 1201 del Código Civil, al peticionario incumbe, además, el acreditamiento de haber cumplido la obligación a su cargo (28), salvo, naturalmente, que esa circunstancia resulte de los términos del contrato presentado (29). Tal acreditamiento resulta innecesario si el acreedor ofrece cumplir su prestación poniéndola a disposición del demandado (30) o si ésta se halla sujeta a plazo o a condición suspensiva, circunstancia esta última que, como regla, surgirá del contenido del contrato (31). Acreditado el cumplimiento de la prestación a cargo del actor, formulado por éste el ofrecimiento de cumplirla, o hallándose ella sujeta a plazo o condición suspensiva, no configura impedimento eficaz a la traba del embargo preventivo la impugnación hecha por el demandado a la validez del contrato, pues se trata de un tema que debe ser objeto de decisión en la sentencia definitiva (32). b) Si bien el art. 209, inc. 3° del CPCCN contempla la hipótesis de demandarse el cumplimiento y no la rescisión del contrato (33), se ha decidido, 99
correctamente a nuestro juicio, que el embargo procede no obstante reclamarse la rescisión de un contrato bilateral, como es el de compraventa, si del correspondiente boleto surge la entrega, por el actor, de una suma de dinero en calidad de seña y aquél es reconocido o sus firmas son abonadas por testigos(34), o bien el demandado reconoce haber recibido la seña (35), aunque en tales casos el embargo debe limitarse al importe de aquélla. c) Constituye un tema controvertido el referente a determinar si la norma examinada cubre la hipótesis de las pretensiones resarcitorias fundadas en el incumplimiento de las obligaciones pactadas en los contratos. Algunos autores, como Alsina (36) y diversos precedentes judiciales (37) se pronuncian en sentido negativo porque, sobre la base de una exégesis literal del precepto (también contenido en el derogado código de la Capital Federal como art. 443, inc. 3°), consideran que tiende a asegurar el cumplimiento de las obligaciones convenidas y no su solución en el pago de daños y perjuicios (38) . La mayor parte de la doctrina, en cambio, aparece actualmente orientada hacia una posición afirmativa (39) y algunos fallos se han plegado a esa conclusión apoyándose en una interpretación extensiva del art. 209, inc. 3° (40) o aceptándola cuando concurren la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (41). Por nuestra parte consideramos, como lo hicimos al referirnos a las pretensiones resarcitorias de origen extracontractual (supra, nro. 1318), que esta última tesis tiene suficiente sustento en la norma contenida en el art. 232 del CPCCN.
1330. PRETENSIÓN DE ESCRITURACIÓN a) Durante la vigencia del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, y sobre la base de la norma contenida en su art. 443, inc. 3° (similar al art. 209, inc. 3° del CPCCN) se había resuelto en forma reiterada que, en el caso de interponerse una pretensión tendiente a obtener el cumplimiento de un contrato de compraventa, procedía el embargo preventivo sobre la cosa vendida, como arbitrio encaminado a evitar que ésta se transfiera o grave tornándose de tal manera ineficaz la eventual sentencia favorable al comprador (42) . Conforme a tales antecedentes dispone el art. 211 del CPCCN que "cuando se demandare el cumplimiento de un contrato de compraventa, si el derecho fuese verosímil el adquirente podrá solicitar el embargo del bien objeto de aquél" (43), 100
y la jurisprudencia actual, al referirse a este precepto, hace mérito de las consideraciones expuestas en el párrafo precedente (44). La medida, que puede acordarse aun en el caso de que la pretensión por cumplimiento se interponga en forma subsidiaria (45), sólo requiere el acreditamiento de la verosimilitud del derecho, de manera que procede si ha mediado, por parte del vendedor, reconocimiento del boleto de compraventa agregado a la demanda(46) o se probó, mediante información de abono, la autenticidad de las firmas que figuran en ese documento(47). Es obvio, por lo demás, que siendo el de compraventa un contrato bilateral, configura también requisito del embargo preventivo que el adquirente, cuando no existe plazo o condición suspensiva, justifique en forma sumaria que cumplió la prestación a su cargo u ofrezca cumplirla, salvo que la obligación de pagar el saldo de precio sea simultánea con la de escriturar(48). El embargo sólo puede recaer sobre el bien que constituye objeto del contrato de compraventa (49), razón por la cual si se trabó sobre la totalidad de un edificio o sobre varias unidades de éste corresponde limitarlo al mencionado bien (50). b) Se ha observado que existe contradicción entre el subtítulo y el contenido del art. 211 en tanto el primero, al aludir a la "demanda por escrituración", es más restringido que el segundo, ya que éste comprende otras obligaciones a cargo del vendedor como es por ejemplo la referente a la entrega de la cosa libre de toda otra posesión (art. 1409 del Cód. Civil), la cual puede ser independiente de la escrituración (51). La objeción no es a nuestro juicio atendible, pues por un lado las obligaciones ajenas a la de escriturar encuadran sin dificultad en la norma del art. 209, inc. 3° y, por otro lado, aun cuando lo mismo podría decirse de la pretensión de escrituración el art. 211 no es un precepto superfluo porque determina con precisión el bien sobre el cual debe recaer el embargo y aventa las dudas suscitadas con anterioridad a su incorporación al ordenamiento procesal. c) El embargo preventivo previsto en el art. 211 del CPCCN, en tanto impide la enajenación o la constitución de derechos reales sobre el bien vendido, no es incompatible, v.gr., con la prohibición de contratar, ya que esta medida podría disponerse para evitar, por ejemplo, que el vendedor dé la cosa en locación y dificulte de tal manera la eficacia de una eventual sentencia favorable al comprador (52). Se ha decidido, asimismo, que el embargo que analizamos puede coexistir con una prohibición de innovar (53). 1331. DEUDA JUSTIFICADA POR LOS LIBROS DE COMERCIO, BOLETO DE CORREDOR O FACTURA CONFORMADA 101
a) Procede asimismo el embargo preventivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 209, inc. 4° del CPCCN, frente a las hipótesis de que "la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que éstos puedan servir de prueba, o surja de la certificación realizada por contador público nacional en el supuesto de factura conformada" (54). b) En la primera de las hipótesis que prevé la norma transcripta, el otorgamiento de la medida se halla supeditado, en el orden nacional, al requisito de que el interesado presente una certificación firmada por un profesional en ciencias económicas en la cual éste asevere la fidelidad, respecto de los asientos originales, del contenido de un documento en el cual un comerciante reproduzca una o más registraciones contables, como así también que éstas figuran en los libros llevados legal y regularmente. Pese a que el referido tipo de constancia se halla expresamente contemplado y descripto en el art. 4°, b) del dec.-ley 16.683/57 (arancel para profesionales en ciencias económicas), la jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal se ha inclinado invariablemente en el sentido de que es necesario que la deuda en cuya virtud se requiere el embargo preventivo resulte de una compulsa realizada por un perito en la materia designado al efecto por el juez (55). Esa solución no compartida por la jurisprudencia de los tribunales de la provincia de Buenos Aires (56) es a nuestro juicio censurable por cuanto, aparte de que el art. 209, inc. 4° del CPCCN no exige la realización de una pericia contable, los distintos trámites que ésta requiere (designación del perito, aceptación del cargo, presentación del dictamen, etc.) no se concilian con la celeridad que debe presidir el otorgamiento de las medidas cautelares (57). Por lo demás, los precedentes que cuestionamos parecen sembrar desconfianza sobre la validez de un documento al que, como regla, cabe asignar mayor credibilidad que a la información de abono prevista en el inc. 2° del art. 209 (58) y, finalmente, no computan el hecho de que el art. 202 del CPCCN autoriza al perjudicado por la medida cautelar para acreditar, en cualquier momento, la falsedad de la certificación (supra, nro. 1308) y obtener de tal manera el levantamiento de aquélla (59). Tal como lo exige, según vimos, el art. 4° b) del dec.-ley 16.683/57, la certificación debe aseverar que los libros son llevados en debida forma, o sea de acuerdo con las prescripciones del Código de Comercio, pues de lo contrario no se cumpliría uno de los requisitos exigidos por el art. 209, inc. 4° del CPCCN (60). De allí que aquélla carezca de validez si, v.gr., se hizo sobre la base de un libro de hojas movibles (61).
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Si se trata de libros de comercio llevados en el extranjero, el peticionario del embargo debe acreditar la forma de llevar esos libros, así como también que sus asientos se hicieron de conformidad con las prescripciones de esa ley (62). La hipótesis analizada, finalmente, es independiente del carácter comercial o civil del acto registrado y de la circunstancia de que el deudor sea o no comerciante (63). c) La segunda hipótesis contemplada en el inc. 4° del art. 209 se refiere a la minuta o certificación que, extraídas del registro de operaciones mencionado en el derogado art. 93 del Código de Comercio, los corredores debían entregar a cada uno de los contratantes dentro de las veinticuatro horas siguientes a la conclusión del contrato. En razón de que la minuta o certificación deben estar firmadas por el corredor, a fin de obtener el embargo bastará citar a éste para que reconozca su firma. Frente a su incomparecencia, o en el caso de que aquel documento no haya sido entregado a las partes, la medida puede peticionarse mediante la agregación de certificación contable sobre la existencia de la legislación de que se trate. d) La certificación comprendida en la última hipótesis prevista en el inc. 4° del art. 209 es la que cabe extraer, por contador público nacional, del libro de registro de facturas conformadas que, de acuerdo con los recaudos determinados y con los efectos previstos en las disposiciones pertinentes del Código de Comercio, el art. 17 del dec.-ley 6601/63 impone llevar a todo comerciante. Dicha certificación constituye título ejecutivo siempre que se curse la notificación y no se realice el pago dentro del plazo previsto en el art. 14, inc. c) del mencionado dec.-ley, pero es idónea, por sí sola, para requerir el embargo preventivo (64). 1332. DEUDOR NO DOMICILIADO O ARRAIGADO a) El art. 209, inc. 1° del CPCCN erige en causal que autoriza a requerir el embargo preventivo la circunstancia de que "el deudor no tenga domicilio en la República" (65) , y algunos códigos provinciales (Salta, art. 209, inc. 1°; San Juan, art. 211, inc. 1°; Santa Cruz, art. 210, inc. 1° y Tucumán, art. 233, n. 1, "b"), lo mismo que el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (art. 443, inc. 1°) prevén el otorgamiento de la mencionada medida cautelar en el supuesto de que el deudor carezca de domicilio en la provincia. 103
Según lo señalamos supra, nro. 1304 se trata de hipótesis en las cuales, de la enunciación legal de determinadas circunstancias, cabría inferir la existencia de un peligro en la demora. Pero la solución resulta cuestionable, pues el mero hecho de carecer de domicilio en la República (o en la provincia), si bien puede eventualmente dificultar la sustanciación del juicio no compromete la responsabilidad patrimonial del deudor ni afecta el derecho del acreedor, a quien la ley acuerda una amplia tutela cautelar con prescindencia de aquel hecho. Cuadra añadir que algunos códigos provinciales como los de Córdoba, Mendoza y Santa Fe no contemplan la hipótesis analizada. La doctrina, en general, entiende que el hecho de que el deudor carezca de domicilio en la República no exime al actor de la carga de acreditar sumariamente tanto la existencia del crédito como su exigibilidad (66). Otros autores objetan ese criterio con fundamento en la consideración de que implica una inexplicable superposición con los recaudos exigidos por los restantes incisos del art. 209, y opinan por ello que, en el caso del inciso examinado, debe probarse la condición de deudor del eventual cautelado y que éste no se encuentra domiciliado en el país, no siendo menester que la deuda sea exigible (67) . Compartimos esencialmente este último criterio, con la salvedad de que la verosimilitud del derecho debe ser objeto de acreditamiento en las formas previstas en los incs. 2° a 4° del art. 209 (68). b) Distinto es el caso del deudor que, luego de haber contraído la obligación, se ausenta del lugar del juicio y carece, en éste, de bienes suficientes. Frente a esa situación el código de Córdoba disponía en el art. 1080 (69), bajo el subtítulo de "embargo de viaje", que "si el acreedor pidiese la detención del deudor en el lugar del juicio, el juez la decretará por seis días, previa la correspondiente fianza por la cantidad que, a su juicio, sea bastante para satisfacer los daños y perjuicios causados, si el embargo hubiera sido solicitado sin razón". No se trataba, como se advierte, de un embargo, sino de un medio de coacción destinado a que el deudor satisficiese la obligación (70). 1333. DEUDOR QUE COMPROMETE SU RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL O CUYA SOLVENCIA DISMINUYE a) El art. 209, inc. 5° del CPCCN autoriza a requerir la traba del embargo preventivo en el caso de "que aun estando la deuda sujeta a condición o plazo, se acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o trasportar sus bienes, comprometiendo la garantía, o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido apreciablemente la solvencia del deudor, después de contraída la obligación" (71). 104
Según fácilmente se percibe, esta norma permite obtener la inmediata tutela cautelar de derechos eventuales o futuros cuando median determinadas circunstancias, de carácter actual, frente a las cuales, con mayor razón que en el primero de los supuestos examinados en el número precedente, es posible inferir la existencia de un peligro en la demora. El precepto, por lo demás, guarda coincidencia con el del art. 546 del Código Civil y concuerda con la doctrina emergente del art. 572 del mismo código. Asimismo, el otorgamiento del embargo preventivo se halla supeditado, en el caso que analizamos, no sólo al acreditamiento de las mencionadas circunstancias que puede resultar, particularmente, de declaraciones testimoniales o de prueba informativa, sino también al de la verosimilitud del derecho, que debe efectuarse en la forma establecida por los incs. 2° y 4° del art. 209 (supra, nros. 1327 y 1331) (72), salvo que la ley aplicable permita requerir la medida "sin necesidad de acreditar la deuda" (supra, nro. 1328). b) La norma examinada contempla dos hipótesis. La primera se refiere a actos voluntarios del deudor pero aún no consumados, aunque no requiere la prueba de que aquéllos respondieron a una intención dolosa (73). Importa sin embargo aclarar, y así lo ha hecho la ley 22.434 al modificar el texto del inc. 5° del art. 209, que frente a la tentativa de enajenación, ocultamiento o traslado de sus bienes por parte del deudor, resulta no sólo necesario el acreditamiento de esas circunstancias específicas sino también el de que ellas revisten aptitud para incidir negativamente en la esfera patrimonial de aquél (74). No basta, por lo tanto, la presunción que puede derivar de los hechos mentados por la norma, requiriéndose, además, la justificación sumaria de que el valor de los bienes que el deudor trató de enajenar, ocultar o transportar, en función del que tiene el resto de su patrimonio, es susceptible de comprometer la prenda común de sus acreedores (75) . La segunda hipótesis prevista en el inc. 5° del art. 209 comprende en cambio tanto actos voluntarios como ajenos a la voluntad del deudor (76) pero ya consumados, incluyendo aquellos que en la primera hipótesis se describen como tentativas. Cuando se trata de actos voluntarios tampoco interesa la intención, dolosa o no, con que fueron realizados, pero es necesario acreditar que aquéllos produjeron una notable disminución de la solvencia del deudor (77), no bastando en consecuencia la mera insuficiencia patrimonial de éste (78). Justifica la medida, v.gr., la transferencia de un fondo de comercio (79), pero aquélla es inadmisible si el acreedor cuenta con una garantía suficiente como puede ser una prenda registrada (80). 105
En cualquiera de las hipótesis precedentemente examinadas, es requisito del embargo preventivo que los actos que comprometen la garantía o inciden en la solvencia del deudor se produzcan, como dice la norma, "después de contraída la obligación", ya que si el acreedor contrató con conocimiento de la existencia de aquéllos el peligro es producto de su propia conducta discrecional que lo priva de legítimo interés jurídico para peticionar la medida (81). c) En cuanto a la procedencia del embargo para asegurar cuotas alimentarias futuras, nos remitimos a lo dicho supra, nro. 990. 1334. PRETENSIONES DE COHEREDEROS, CONDÓMINOS Y SOCIOS a) Conforme a lo prescripto en el art. 210, inc. 1° del CPCCN se hallan habilitados para pedir el embargo preventivo "el coheredero, el condómino o el socio, sobre bienes de la herencia, del condominio o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora" (82). Esta norma supone la existencia de un conflicto suscitado entre herederos, condóminos o socios ya sea por desconocer tal carácter a cualquiera de ellos o porque la pretensión se orienta a preservar la integridad del patrimonio común o la igualdad entre sus titulares. Carece de sentido, en cambio, en los juicios divisorios y en los de liquidación de sociedades a pesar de lo cual el art. 469 del código de Córdoba, al contemplar una hipótesis semejante, se refiere expresamente a ellos. b) De lo expuesto se sigue que el precepto examinado es inaplicable al supuesto de reclamarse la inclusión de bienes hereditarios (83), ya que no siendo el caso de petición de herencia y hallándose los bienes detentados por un tercero corresponde la pretensión reivindicatoria prevista en el inc. 4° del art. 210. Es por el contrario aplicable para garantizar el importe de los bienes colacionables (84). En la hipótesis del condominio la medida procedería, v.gr., para impedir que alguno de los condóminos lleve a cabo los actos jurídicos a que alude el art. 2680 del Código Civil y en materia de sociedades, no obstante la intervención judicial que prevén los arts. 113 y ss. de la ley 19.550, el embargo preventivo puede proceder si se acredita el propósito del administrador o administradores de enajenar o constituir algún derecho real sobre algún bien social (85). c) Los códigos de Córdoba (art. 469, inc. 2°), Jujuy (art. 260, inc. 5°), Santa Fe (art. 279) y Tucumán (art. 233, nro. 2, "a") incluyen, en una norma similar, el 106
caso del cónyuge que pretende cautelar los bienes de la sociedad conyugal. En virtud de tratarse de una hipótesis independiente, contemplada, por lo demás, en el art. 1295 del Código Civil, la examinaremos en el nro. 1337. 1335. PRETENSIONES REIVINDICATORIA, DE PETICIÓN DE HERENCIA, DE NULIDAD DE TESTAMENTO Y DE SIMULACIÓN a) El art. 210, inc. 4° del CPCCN faculta a solicitar el embargo preventivo a "la persona que haya de demandar por acción (pretensión) reivindicatoria, petición de herencia, nulidad de testamento o simulación, respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren documentos que hagan verosímil la pretensión deducida" (86). Como en otros casos ya examinados y en algunos que se estudiarán más adelante, la norma transcripta no requiere el acreditamiento del peligro en la demora, pues éste se supone frente a la facilidad con que la cosa demandada puede enajenarse o gravarse durante el tiempo que insume la sustanciación del proceso (supra, nro. 1304). A título de contrapartida, en cambio, el precepto exige que la verosimilitud del derecho se justifique mediante prueba documental (con las salvedades que se formularán más adelante con respecto a la pretensión de simulación), lo que excluye la posibilidad de que la medida cautelar analizada se otorgue sobre la base de información de testigos, de las meras alegaciones jurídicas del actor y de la interposición de la correspondiente demanda (87). Asimismo, el embargo debe circunscribirse a la cosa o cosas demandadas, resultando improcedente la extensión de la cautela a otros bienes (88). b) En lo que respecta a la pretensión reivindicatoria no mediaba consenso jurisprudencial ni doctrinario acerca de si el embargo preventivo puede extenderse a los frutos naturales y civiles de la cosa reivindicada. Diversos precedentes y algunos autores, atendiendo por un lado a una interpretación estrictamente literal del art. 447 del derogado código de la Capital Federal, que aludía a "la cosa mueble o inmueble que haya de ser demandada por acción reivindicatoria", y por otro lado a la presunción de buena fe que ampara al poseedor hasta que se pruebe lo contrario, se pronunciaron en sentido negativo (89). Otros fallos y parte de la doctrina (90) sostienen lo contrario no sólo porque consideran el hecho de que los frutos o productos integran el concepto civil de lo accesorio (art. 2328 del Cód. Civil), sino también por cuanto la idea 107
procesal de "cosa demandada" conduce a la conclusión de que la pretensión reivindicatoria comprende también los frutos y productos reclamados accesoriamente en los términos del art. 2787 del Código Civil. Ésta es la solución que ha terminado por prevalecer y que juzgamos correcta, aunque consideramos que, a fin de aventar las graves consecuencias que la medida puede irrogar, el juez debe extremar el rigor de la contracautela (91). c) La pretensión de petición de herencia puede comprender la totalidad o parte de la herencia, correspondiendo que, en esta última hipótesis, el embargo se circunscriba a la porción que pueda pertenecer al interesado (92). Como en el caso de la pretensión reivindicatoria, procede también el embargo de los frutos (93) . d) En la pretensión por nulidad de testamento el peticionario del embargo tiene la carga de acompañar los documentos de los que surja su vocación hereditaria (94) y la verosimilitud del derecho invocado, aunque éste puede desprenderse de los términos en que se encuentra concebida la demanda (95). Se ha resuelto que si quien peticiona la nulidad goza por ley de vocación hereditaria y el instituido heredero es un extraño, no yendo la medida más allá del patrimonio que éste gratuitamente adquiere, es suficiente contracautela, a los fines del embargo, la caución juratoria acompañada de fianza personal a satisfacción del juez (96). e) La pretensión de simulación comprende tanto la interpuesta por las partes como por terceros. En ambos casos la verosimilitud del derecho debe justificarse mediante prueba documental, pero mientras en el primero es necesario, como principio, la presentación de contradocumento (art. 960 del Cód. Civil), en el segundo procede que aquélla se refuerce con presunciones de simulación, pues lo corriente, cuando la pretensión es deducida por terceros, consiste en la ausencia de prueba preconstituida acerca del vicio invalidante (97). También en estas hipótesis el embargo puede extenderse a los frutos o rentas de los bienes a cuyo respecto se intenta la declaración de simulación (98). Cuadra añadir, finalmente, que no comporta impedimento para decretar el embargo preventivo el hecho de haberse dispuesto la prohibición de innovar (99) . 1336. CRÉDITOS PRIVILEGIADOS 108
a) Con excepción de los códigos de Córdoba, Jujuy y Santa Fe, que en una norma única y general (arts. 467, 260, inc. 6° y 280, respectivamente) facultan a las personas a quienes las leyes sustanciales acuerdan privilegio sobre ciertos bienes para pedir el embargo de éstos, previa justificación sumaria de su calidad de acreedores y de la afectación de los bienes de que se trata, varios de los restantes ordenamientos vigentes en la República contemplan separadamente el caso del propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos y el de las demás personas que son titulares de privilegios respecto de determinados bienes muebles o inmuebles. Interesa añadir que mientras los códigos mencionados eximen al acreedor, en la hipótesis analizada, del requisito de la contracautela, el art. 199 del CPCCN (modif. por la ley 22.434), al que ha seguido el art. 200 del código de Santa Cruz —entre otros— determina, según vimos supra, nro. 1305, que en el mismo caso la caución juratoria debe entenderse prestada al requerirse la medida, en tanto que los otros códigos dejan sometido este aspecto a las reglas generales establecidas en materia de contracautela. Ninguno de los ordenamientos procesales argentinos, en cambio, requiere que en este supuesto se acredite el peligro en la demora, pues esta contingencia se presume ante la posibilidad de que los bienes afectados al privilegio desaparezcan o se desvaloricen (100). c) Dispone el art. 210, inc. 2° del CPCCN que puede pedir que se decrete embargo preventivo "el propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos, haya o no contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la ley. Deberá acompañar a su petición el título de propiedad o el contrato de locación, o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias" (101). El privilegio del locador recae sobre las cosas muebles a que alude el art. 3883 del Código Civil y garantiza no sólo los alquileres adeudados sino también todas las otras obligaciones del locatario derivadas del contrato de arrendamiento (art. 3884, íd.), de manera que el embargo preventivo autorizado por el art. 210, inc. 2° del CPCCN puede requerirse antes o al tiempo de prepararse la vía ejecutiva para el cobro de los arrendamientos en los términos del art. 525, inc. 2° del mencionado código (supra, nro. 1144) o con anterioridad o juntamente con la demanda tendiente al cobro de los daños y perjuicios emergentes de la conducta culposa del locatario (v.gr., por haberse abstenido de realizar las reparaciones a su cargo). La verosimilitud del derecho puede surgir, ante todo, del título de propiedad (que hace presumir el carácter de locador del peticionario) o del contrato de arrendamiento (o de subarrendamiento). Si dicho contrato consta en 109
instrumento privado corresponde practicar la información de abono sobre la autenticidad de la firma del locatario o sublocatario (art. 209, inc. 2° del CPCCN) o bien citar a éste en la forma y bajo el apercibimiento dispuestos en el art. 526 (supra, nro. 1143). Frente a la inexistencia o falta de presentación de prueba documental debe citarse al locatario (o sublocatario) a fin de que manifieste si reviste o no esa calidad, bajo apercibimiento, en caso de incomparecencia, de tenerse por exacta la afirmación formulada por el actor (arg. del art. 525, inc. 2° del CPCCN), pero si aquél niega la existencia del contrato y éste no puede acreditarse sumariamente en forma indubitada (norma citada), corresponde rechazar el embargo preventivo (102). En razón de que la medida cautelar de que se trata debe circunscribirse a las cosas afectadas al privilegio, es suficiente la sola afirmación del locador sobre el importe del crédito para que aquélla deba admitirse (103). Por ello tampoco es necesario que el inquilino exhiba el último recibo, como ocurre en el caso de preparación de la vía ejecutiva (104). Lo cual no obsta, naturalmente, a la posibilidad de que, efectuada la exhibición, se obtenga la reducción o el levantamiento del embargo. El monto de la deuda debe ser, en cambio, prima facie justificado, si el embargo se pide sobre bienes ajenos al privilegio (105) o de propiedad del fiador del locatario (106). También se halla habilitado para requerir el embargo contemplado en el art. 210, inc. 2° del CPCCN el fiador que ha pagado los arrendamientos, pues tiene la facultad de subrogarse en los derechos del inquilino afianzado (art. 2029 del Cód. Civil) (107). c) Puede asimismo requerir la medida cautelar analizada, conforme a lo prescripto en el art. 210, inc. 3° del CPCCN, "la persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles, siempre que el crédito se justificare en la forma establecida en el art. 209, inc. 2°" (108). Esta norma remite a las disposiciones contenidas en los arts. 3883 a 3897 y 3923 a 3938 del Código Civil, relativas, respectivamente, a los privilegios especiales sobre muebles e inmuebles, refiriéndose, algunas de las primeras, al privilegio del locador precedentemente examinado (109). Remite, asimismo, a los arts. 471 a 498 de la ley 20.094, que gobiernan los privilegios marítimos, y al art. 511 de la misma ley en tanto contempla el rango que reviste, entre aquéllos, el resultante de la hipoteca naval.
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Si bien en lo que concierne al acreditamiento de la verosimilitud del derecho el art. 210, inc. 3° del CPCCN dispone la aplicación del art. 209, inc. 2° (supra, nro. 1329) no se advierte obstáculo en que aquel extremo se justifique en la forma prescripta en el inc. 4° de la norma citada (supra, nro. 1331). Es innecesario que el acreedor justifique el monto de la deuda; pero si, v.gr., el embargo se pide para garantizar el privilegio de los honorarios del abogado (arts. 3879 y 3900 del Cód. Civil) la medida no debe hacerse efectiva sobre la totalidad del bien a cuya incorporación al patrimonio del deudor contribuyó el profesional en el caso de que su valor resulte desproporcionado con el crédito respectivo, razón por la cual el tribunal, en uso de la atribución que le confiere el art. 204 del CPCCN, puede limitar la medida en función de la entidad del derecho que se persigue proteger (110). El art. 531 de la ley 20.094 dispone, por su parte, que los buques de bandera nacional pueden ser embargados preventivamente en cualquier puerto de la República por créditos privilegiados, en tanto que si se trata de créditos comunes el embargo preventivo sólo procede en el puerto donde su propietario tenga su domicilio o establecimiento principal. Por créditos privilegiados, asimismo, son susceptibles de embargo preventivo los buques extranjeros surtos en puertos de la República (art. 532, inc. a]) (111).
1337. PRETENSIÓN DE SEPARACIÓN DE BIENES a) Como arbitrio orientado a preservar la integridad del patrimonio de la sociedad conyugal, garantizando los derechos que corresponden a los cónyuges en oportunidad de practicarse la liquidación de aquélla, dispone el art. 1295, párr. 1º, del Código Civil, que "entablada la acción de separación de bienes (implícita en la de divorcio y acumulable a la de nulidad de matrimonio), y aun antes de ella, si hubiere peligro en la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles que estén en poder del marido, y la no enajenación de los bienes de éste, o de la sociedad". Dicha norma, que se complementaba con la contenida en el derogado art. 74 de la ley 2393 y hoy hace lo propio con el art. 233 del Código Civil, debe interpretarse en el sentido de que, al haber las leyes 11.357 y 17.711 consagrado el principio de la administración separada de los bienes, pudiendo en consecuencia cualquiera de los cónyuges incurrir en conductas que impliquen la pérdida u ocultación de los bienes comunes, el embargo puede ser requerido tanto por la mujer cuanto por el marido (112).
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El embargo a que se refiere el art. 1295 puede recaer tanto sobre los bienes gananciales como sobre los bienes propios de los cónyuges, aunque respecto de estos últimos la medida sólo debe acordarse cuando aparezca evidente el riesgo de un perjuicio para el actor y la verosimilitud del derecho (113). Frente al principio establecido en el art. 1277 del Código Civil a raíz de la reforma introducida por la ley 17.711 algunos precedentes resolvieron que el art. 1295 del mencionado código es inaplicable en relación con los bienes comprendidos en aquella norma (114), pero otros correctamente a nuestro juicio decidieron lo contrario contemplando la posibilidad de eventuales medidas cautelares posteriores, decretadas a pedido de terceros (115). El embargo no puede afectar, en cambio, derechos de terceros. De allí que, con respecto a una sociedad, sólo procede cuando los derechos patrimoniales del actor corren el riesgo de ser burlados mediante maniobras tendientes a disminuir o hacer desaparecer bienes de la sociedad conyugal (116). Cuando se trata de bienes de capital la medida puede afectar la totalidad de aquéllos; pero si el embargo recae sobre rentas, intereses o frutos devengados por bienes propios o gananciales del otro cónyuge, así como sobre títulos, valores, depósitos bancarios, honorarios, comisiones y otros beneficios originados en negocios del demandado, aquél debe limitarse, como regla, a la mitad de los respectivos importes, salvo que medien motivos razonables para establecer una proporción distinta (117). El embargo puede solicitarse en el escrito de demanda; pero si se lo hace con anterioridad el actor debe justificar el peligro en la demora (118). La medida, por otra parte, no se halla sujeta al previo otorgamiento de contracautela, pues aquélla tiende a asegurar la integridad de los bienes de la sociedad conyugal, en los cuales están interesados ambos cónyuges (119). La misma solución es pertinente cuando se solicita el embargo de bienes propios, aunque en esta hipótesis el juez debe extremar el rigor para apreciar la procedencia del embargo (120). Según lo recordamos supra, nro. 1310, la medida examinada no se encuentra sujeta al plazo de caducidad establecido en el art. 207 del CPCCN, sin perjuicio de que el juez fije el plazo dentro del cual debe interponerse la demanda bajo apercibimiento de disponer el levantamiento del embargo (121). b) Si bien el art. 1295 del Código Civil sólo se refiere al embargo, el precepto no es incompatible con otras medidas cautelares que cabe adoptar en el proceso de separación de bienes, y que serán analizadas en los lugares correspondientes. 112
Algunos códigos provinciales aluden a la medida analizada al reglamentar el pedido de embargo formulado por los condóminos, coherederos y socios (Córdoba, art. 469; Jujuy, art. 260, inc. 5° y Santa Fe, art. 279) o bien juntamente con el caso de las pretensiones reivindicatoria, de petición de herencia y simulación (Tucumán, art. 233, n. 2, "b"). Pero se trata, sin duda, de menciones superfluas, pues al hallarse previsto en una norma sustancial el embargo procede con prescindencia de que lo mencionen o no los códigos procesales. 1338. PRETENSIONES FUNDADAS EN DERECHOS INTELECTUALES E INDUSTRIALES a) El art. 79 de la ley 11.723 autoriza la adopción de diversas medidas cautelares con motivo de pretensiones interpuestas por violación de derechos sobre obras científicas, literarias y artísticas registradas en los términos de dicha ley, incluyendo entre aquéllas tanto el embargo de las obras denunciadas cuanto el del producto percibido por el presunto infractor a raíz de su venta o representación. El peticionario debe acreditar la verosimilitud del derecho (122) y el registro de la obra que se trata de amparar, y aunque la norma citada condiciona el otorgamiento de las medidas cautelares a la prestación de fianza, corresponde interpretarla en el sentido de que el juez se halla facultado para graduar el tipo y monto de la contracautela conforme a las pautas que suministra el art. 199, ap. 3º del CPCCN, pudiendo incluso exigir caución real (123). b) En materia de patentes de invención, el art. 58 de la ley 111 ofrecía la particularidad de que el embargo de los efectos que presuntamente afectaban los derechos del actor se hallaba supeditado a la circunstancia de que el demandado, a pesar de manifestar su intención de proseguir explotando el invento no otorgase la caución que en tal caso aquél le exigiera. Asimismo, conforme a la citada norma, si se hacía lugar al embargo el demandado sólo debía prestar contracautela en el caso de que el actor lo requiriera (124). El mismo sistema ha sido adoptado por el dec.-ley 6673/63, sobre modelos y diseños industriales, con la variante de que sólo prevé la posibilidad de prestar cauciones reales (art. 25). c) Finalmente la ley 22.362, sobre marcas y designaciones, establece en su art. 38 que todo propietario de una marca registrada a cuyo conocimiento llegue la noticia de la existencia de objetos con marca falsificada o imitada puede solicitar el embargo de esos objetos, su inventario y descripción y el secuestro de uno de ellos. Las medidas pueden requerirse con anterioridad a la 113
interposición de la correspondiente demanda, pero aquéllas pueden dejarse sin efecto, a petición del dueño de los objetos embargados o secuestrados, si la demanda no se deduce dentro de los quince días hábiles contados desde que se practicó el embargo o secuestro (art. 40 de la ley citada). 1339. DECLARACIÓN DE REBELDÍA a) Prácticamente la totalidad de los ordenamientos procesales vigentes en la República erige en causales de embargo preventivo (y de medidas cautelares en general) ciertas situaciones derivadas de la sustanciación del proceso que son susceptibles, por sí mismas o juntamente con otras constancias, de acreditar la verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Tales situaciones son la declaración de rebeldía, la confesión expresa o ficta o el reconocimiento tácito de los hechos y el pronunciamiento de una sentencia favorable a quien requiere la medida. b) El art. 212 del CPCCN prescribe que "durante el proceso", "además de los supuestos contemplados en los artículos anteriores" (ya examinados), "podrá decretarse el embargo preventivo" "en el caso del art. 63" (inc. 1°), o sea cuando haya mediado declaración de rebeldía respecto de cualquiera de las partes y pedido de la contraria (125). El tema fue objeto de análisis supra, nro. 437, lugar al que nos remitimos. 1340. CONFESIÓN Y ADMISIÓN a) Procede el embargo preventivo, conforme a lo dispuesto en el art. 212, inc. 2° del CPCCN, "siempre que por confesión expresa o ficta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del art. 356, inc. 1°, resultare verosímil el derecho alegado" (126). b) En tanto la confesión judicial expresa, prestada sin reservas, constituye plena prueba (art. 423 del CPCCN) (supra, nro. 536), su configuración, que obviamente excede al mero acreditamiento de la verosimilitud del derecho, justifica sobradamente el otorgamiento del embargo preventivo. Pero aun siendo expresa, la confesión judicial calificada, cuando es indivisible (supra, nro. 537), no resulta idónea para hacer lugar a la medida de que se trata (127). El tipo de confesión a que aludimos puede asimismo invocarse como fundamento de una petición de embargo preventivo si se ha prestado ante un juez distinto del que interviene en el proceso, siempre que en el juicio respectivo sea parte el solicitante de la medida (supra, nro. 528) (128). 114
La confesión extrajudicial, si consta por escrito, puede invocarse para requerir la traba de un embargo preventivo siempre que el documento que se presente justifique la existencia del crédito en los términos del art. 209, inc. 2° del CPCCN (supra, nro. 1327), pero no encuadra en la norma que examinamos, la cual sólo se refiere a la confesión judicial (129). Los precedentes judiciales no siempre valoraron, en su verdadero alcance, la alusión a la confesión ficta contenida en el art. 212, inc. 2° del CPCCN. Algunos fallos, en efecto, decidieron que no procede el embargo preventivo en tanto no medie resolución teniendo a la parte por confesa conforme a lo prescripto en el art. 417 del CPCCN, es decir al tiempo de pronunciarse la sentencia definitiva (130). Otros, en cambio, partiendo del raciocinio de que una interpretación excesivamente apegada a la letra de los arts. 212, inc. 2° y 417 conduce a privar de operatividad al supuesto de confesión ficta previsto en la primera de las citadas normas, se pronunciaron en el sentido de que corresponde distinguir entre los efectos de ese tipo de confesión y los que conciernen al solo hecho de tenerse por absueltas las posiciones, el cual, de suyo, nada adelanta sobre la apreciación de la prueba pero habilita para una declaración relativa a la verosimilitud del derecho a los fines de decretar el embargo preventivo (131). Es esta última, sin duda, la solución correcta y la que propicia la doctrina (132), ya que es distinto el grado de convicción exigible según se trate de determinar, en forma definitiva, la existencia o inexistencia de los hechos relacionados con la admisibilidad y fundabilidad de la pretensión o de la oposición o de emitir un pronunciamiento de mera probabilidad acerca del derecho del actor (supra, nro. 480), aunque tal pronunciamiento, naturalmente, no puede desentenderse de las circunstancias de la causa y de las restantes pruebas producidas. Si éstas contrarían visiblemente las actitudes configurativas de la confesión ficta el embargo debe denegarse (133). La ley 22.434 introdujo al inc. 2° del art. 212 un agregado conforme al cual la confesión ficta, para autorizar el embargo preventivo, debe derivar "de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones", no obstante que, como con acierto lo puntualiza PODETTI, "más fuerza que la simple incomparecencia debe atribuirse a la negativa a responder o a las contestaciones evasivas o ambiguas, pues se está en presencia de una actitud voluntaria, que induce a presumir la verdad del hecho motivo de la presunción" (134). Tal vez el agregado haya respondido al propósito de aventar las dudas que pudo generar algún precedente judicial (135), pero consideramos que, de acuerdo con el sentido general del precepto, que incluye la hipótesis de admisión tácita de los hechos, no cabe descartar la posibilidad de que el embargo preventivo se decrete también cuando concurren los restantes supuestos contemplados en el art. 417 del CPCCN (negativa a responder o 115
respuesta evasiva) e incluso los previstos en los arts. 413, 419 y 421 (aps. 2ºs.) de dicho ordenamiento, siempre, desde luego, que las circunstancias del caso permitan tener por configurada la verosimilitud del derecho. c) Según vimos supra, nro. 837, al demandado incumbe la carga de expedirse en forma explícita, clara y circunstanciada acerca de cada uno de los hechos esenciales expuestos en la demanda, porque el art. 356, inc. 1° del CPCCN prescribe que su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa meramente general pueden estimarse como reconocimiento de la verdad de esos hechos. En el mismo lugar también se vio que una carga similar existe con respecto a la autenticidad de los documentos atribuidos al demandado y a la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos, con la variante de que, frente a las actitudes precedentemente mencionadas, corresponde, conforme a la norma citada, tener a aquéllos por reconocidos o recibidos según el caso. Si bien el silencio o la reticencia del demandado genera distintos efectos según se trate de hechos o de documentos, ambas hipótesis resultan sustancialmente equiparables en los términos del art. 212, inc. 2° del CPCCN, pues, lo mismo que en la confesión ficta, imponen al juez la necesidad de emitir juicio acerca de la verosimilitud del derecho (136). Dicho juicio debe ser menos riguroso, naturalmente, en el caso de admisión lisa y llana de los hechos, aunque aparezca limitada por la invocación de hechos impeditivos o extintivos (137), o de la autenticidad de los documentos sin presentar otros que los desvirtúen, por cuanto tales actitudes son sustancialmente equiparables a la confesión expresa. Los códigos de Mendoza (art. 117) y Tucumán (art. 233, nro. 1, "a") mencionan al allanamiento, junto con los actos precedentemente descriptos, como causal que autoriza a obtener la traba de embargo preventivo. Pero si se tiene en cuenta que el allanamiento, en tanto carece de fuerza decisoria por sí mismo no exime al juez del deber de dictar sentencia (supra, nro. 774), y que el solo pronunciamiento de ésta constituye incluso en los ordenamientos citados motivo autónomo suficiente para requerir el dictado de aquella medida cautelar, fácilmente se comprende que se trata de una mención superflua. Incluso cabe recordar que cuando de los antecedentes del proceso resulte que el demandado no dio motivo a la promoción del juicio y se allane dentro del plazo para contestar la demanda cumpliendo, además, su obligación en cuyo caso las costas deben imponerse al demandante (art. 70, in fine, de CPCCN) el acto analizado no justifica el otorgamiento del embargo preventivo. 1341. PRONUNCIAMIENTO DE SENTENCIA FAVORABLE
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a) El art. 212, inc. 3° del CPCCN determina que puede decretarse el embargo preventivo "si quien lo solicita hubiese obtenido una sentencia favorable, aunque estuviere recurrida" (138). A los efectos de obtener la medida cautelar analizada, basta que exista una sentencia que actúe la pretensión del actor o la oposición del demandado (139), con prescindencia de la instancia en que se haya dictado (140), siempre que no se encuentre consentida o ejecutoriada, por cuanto en este caso no procede el embargo preventivo sino el ejecutivo previsto en el art. 502 del CPCCN (supra, nro. 1103). El embargo también procede si el peticionante invoca la existencia de un laudo arbitral que lo favorece (141), debiendo la medida ser adoptada por el juez competente (art. 753 CPCCN), e incluso la de una sentencia o laudo dictados en el extranjero sin necesidad de que recaiga el previo exequátur, ya que éste constituye presupuesto del embargo ejecutivo previsto en el art. 518 in fine del CPCCN y no del embargo preventivo, que sólo requiere la determinación, prima facie, de la concurrencia de los requisitos a los que se halla subordinada la ejecutabilidad, en la República, de las sentencias o laudos arbitrales extranjeros (142). No es en cambio equiparable a una sentencia judicial la resolución favorable al peticionante dictada en sede administrativa (143), aunque ésta puede eventualmente encuadrar en la hipótesis prevista en el art. 209, inc. 2° del CPCCN y autorizar por ende el embargo preventivo. Lo mismo cabe decir con referencia a la pretensión por cobro de daños y perjuicios, y, con fundamento en el art. 232 del CPCCN, respecto de la sentencia condenatoria pronunciada por la justicia penal (supra, nro. 1323) (144). b) Conforme al principio general expuesto supra nro. 1323, no es necesario, para obtener la traba del embargo preventivo, que la sentencia contenga condena al pago de cantidad líquida, pero deben existir elementos de juicio que permitan determinar una suma aproximada (145). c) Interesa finalmente recordar que, a raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434, el art. 199 del CPCCN dispone que cuando el embargo se solicita con fundamento en la norma examinada, la caución juratoria debe entenderse prestada al formularse el pedido. Los códigos de Córdoba (art. 469) y Santa Fe (art. 279) eximen expresamente al peticionario, en el caso, de la prestación de fianza, en tanto que en otros códigos, con excepción del de Corrientes — anterior texto— que se limitaba a exigir caución juratoria (derogado art. 384), someten implícitamente la cuestión a los principios generales en materia de contracautela. 117
III. CUMPLIMIENTO DEL EMBARGO PREVENTIVO 1342. TRÁMITES PREVIOS a) La petición de embargo preventivo debe ajustarse a los requisitos que exige, con carácter general, el art. 195, ap. 2º del CPCCN, a los cuales nos hemos referido supra, nros. 1301 y 1312. b) En el mismo escrito en el que se formula la petición debe ofrecerse la prueba encaminada a acreditar la verosimilitud del derecho y, en su caso, el peligro en la demora, a cuyo fin corresponde la presentación del documento demostrativo del crédito que se intenta resguardar y, si éste es privado, el interrogatorio y declaración de los testigos que abonan la firma y que, eventualmente, conocen circunstancias de las que deriva el mencionado peligro. Esa prueba resulta innecesaria cuando el embargo preventivo se solicita en virtud de alguna de las causales previstas en el art. 212, pero tratándose de declaración de rebeldía y de confesión o admisión tácitas el peticionario debe hacer mérito de las circunstancias que, unidas a esos actos, acreditan la verosimilitud del derecho. Las actuaciones deben permanecer reservadas hasta que se cumpla el embargo y tramitan por expediente separado al cual corresponde agregar, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del principal (art. 197, in fine, del CPCCN). 1343. TRABA DE LA MEDIDA Y DEMÁS CONTINGENCIAS a) "En los casos en que deba efectuarse el embargo dispone el art. 213, párrafo y parte primeras del CPCCN se trabará en la forma prescripta para el juicio ejecutivo" (146). En razón de que, conforme al art. 233 del CPCCN lo dispuesto en el capítulo sobre medidas cautelares respecto del embargo preventivo "es aplicable al embargo ejecutivo, al ejecutorio, y a las demás medidas cautelares, en lo pertinente" norma que, en lo sustancial, se halla reproducida en el art. 535, ap. 2º del mismo ordenamiento sobre el tema remitimos ante todo a lo dicho supra, nro. 1093, donde, con carácter general, se examinaron las formas en que debe practicarse el embargo atendiendo a la naturaleza de los bienes sobre los cuales ha recaído la medida, sin perjuicio de que más adelante ahondemos
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determinados aspectos del embargo preventivo trabado respecto de cosas muebles no registrables. b) El embargo "se limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas" (art. 213, párr. 1º, 2ª parte del CPCCN) (147). Cuando la pretensión versa sobre el cobro de una suma de dinero, constituye requisito esencial para el otorgamiento del embargo preventivo la determinación de la cantidad a que asciende el crédito reclamado, siendo suficiente, a tal fin, que el actor estime la suma a que se crea con derecho (148). Por lo tanto, no siendo el caso de tutelar derechos sobre bienes determinados como ocurre, v.gr., en el de la pretensión por escrituración (supra, nro. 1330) la providencia que ordena la traba de embargo preventivo debe indicar prudencialmente el monto por el cual la medida se decreta (149), porque de lo contrario, aparte de no resultar cumplida la finalidad de la medida, se impide al deudor la posibilidad de requerir, eventualmente, su sustitución o reducción (art. 203 del CPCCN) y pueden afectarse derechos de otros acreedores (150). No corresponde, en cambio, que se presupueste un importe en concepto de intereses, sin perjuicio de que, ulteriormente, se actualice la suma originalmente fijada (151). c) No obstante que, cuando el embargo se haya dispuesto respecto de bienes muebles no registrables resulta fundamentalmente aplicable el procedimiento descripto supra, nro. 1093, es preciso destacar, ante todo, que mientras el embargo en el juicio ejecutivo constituye una medida subsidiaria con respecto a la intimación de pago (supra, nro. 1150), esta última no procede cuando se trata de embargo preventivo (152). Importa subrayar, en segundo lugar, que en este tipo de embargo es innecesario el requerimiento que exige el art. 531, inc. 3° del CPCCN, el cual, por lo demás, resultaría impracticable en el caso de que el propietario de los bienes embargados no se encontrase presente al diligenciarse el mandamiento. Practicado el embargo preventivo en ausencia del afectado, la medida debe serle notificada personalmente o por cédula dentro de los tres días (art. 198, ap. 2º del CPCCN) (supra, nro. 1315) (153), plazo que coincide con el fijado en el art. 531, inc. 2° en relación con el embargo ejecutivo. Cabe empero preguntar si, como lo dispone esta última norma, en la hipótesis de ignorarse el domicilio del deudor corresponde la designación del defensor oficial previa citación por edictos a publicarse por una sola vez. Creemos que se impone la respuesta afirmativa no sólo en virtud de lo prescripto en el art. 213, ap. 1º del CPCCN, sino también porque de lo contrario se imposibilitaría la deducción de las impugnaciones previstas en el art. 198, aps. 3º y 4º del referido ordenamiento. 119
d) Por lo que concierne al depósito de los bienes embargados, pareciera que el art. 216 del CPCCN, interpretado literalmente, limita la posibilidad de que el deudor sea constituido en depositario de aquéllos a la hipótesis de que se trate de los muebles de la casa en que vive (154). Tal conclusión, empero, contrariaría por un lado las disposiciones contenidas en los arts. 213, ap. 2° y 214, ap. 2° del CPCCN, según las cuales, respectivamente, "mientras no se dispusiere el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá continuar en el uso normal de la cosa", y el mandamiento "contendrá, asimismo, la prevención de que el embargado deberá abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiera causar la disminución de la garantía del crédito, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren", y, por otro lado, el principio general establecido en el art. 536 de dicho ordenamiento, en cuya virtud "el oficial de justicia dejará los bienes embargados en poder de un depositario provisional que podrá ser el deudor si resultare conveniente, salvo que aquéllos se encontraren en poder de un tercero y éste requiriese nombramiento a su favor" (155). Conforme a una hermenéutica que concilie a los mencionados preceptos y que, haciéndose cargo de las valoraciones de poder y de paz que exhiben compute la circunstancia de que el régimen del embargo preventivo no puede ser más riguroso que el establecido en materia de embargo ejecutivo (156), se concluye que, mientras no se invoquen y demuestren motivos suficientemente fundados, los bienes objeto del embargo deben quedar en poder del deudor (157). e) Con respecto a la preferencia del primer embargante y a la sustitución, limitación, levantamiento y ampliación del embargo, así como a los bienes insusceptibles de esa medida, remitimos a lo dicho, respectivamente, supra, nros. 1092 y 1094 a 1097. Sólo cabe recordar, para concluir, que el art. 220 del CPCCN (modific. por la ley 22.434) legitima para requerir el levantamiento del embargo indebidamente trabado sobre algún bien exceptuado de esa medida por el art. 219 o por otra ley no sólo al deudor, sino también a su cónyuge e hijos (158).
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NOTAS CAPITULO LXXXIII 1 Alsina, Tratado, cit., T. V, p. 456; Caravantes, Tratado histórico, crítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, según la nueva Ley de Enjuiciamiento, Madrid, 1858, T. III, p. 372; Colombo, Código, cit., T. III, p. 263; De Lazzari, Medidas cautelares, p. 215; De la Colina, Derecho y legislación procesal, T. II, p. 254; Falcón, Código, cit., T. II, p. 260; Fassi, Código, cit., T. I, p. 349; Fenochieto - Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, T. I, p. 209; Fernández, Código, p. 383; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos, cit., T. III, p. 126; Novellino, Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, 2° ed., p. 127; Palacio - Alvarado Velloso, Código, 5º, p. 122; Podetti Guerrero Leconte, Tratado de las medidas cautelares, p. 215; Prieto Castro, Derecho Procesal Civil, T. II, p. 370; Ramacciotti - López Carusillo, Compendio de Derecho Civil y Comercial de Córdoba, T. III, p. 77; Ramírez, Medidas cautelares, Buenos Aires, 1979, p. 76; Rodríguez, Comentarios al Código de Procedimientos en materia civil y comercial de la Capital de la República Argentina, Buenos Aires, 1914, 2° ed., T. II, p. 166. 2 C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 135, p. 1213 (22.628-S); sala B, LL, T. 134, p. 999 (19.776-S) y JA, 1969, Reseñas, p. 388, nro. 34; sala C, ED, T. 17, p. 99; sala D, JA, 963-III, p. 282; ED, T. 22, p. 233; C. Nac. Com., sala A, LL, T. 87, p. 943; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, BCECyC, 645, sum. 9133. 3 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 85, p. 626; sala F, ED, T. 85, p. 692. 4 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, BCNECyC, nros. 981-701, sum. 10.515. Procede mantener el embargo preventivo no obstante la sentencia absolutoria dictada en sede penal, si se tienen en cuenta los rubros que integran los daños cuya reparación se demanda (gastos de reparación del automotor, lucro cesante, etc.) (C 2° Civ. y Com. Tucumán, LL, 975-C, p. 519 [32.739-S]). Aunque la recurrente desconozca la procedencia de la indemnización reclamada en la demanda, el solo reconocimiento del hecho en ella invocado y en la consiguiente responsabilidad, basta para acordar el embargo requerido (C. Nac. Civ., sala A, LL, 984-A, p. 495 [36.565-S]).
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5 En contra Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 223. 6 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 225. 7 C. Nac. Com., sala B, LL, 976-A, p. 225. 8 C. Nac. Com., sala A, LL, T. 156, p. 845 (31.848-S) y precedentes citados por Alsina, op. cit., p. 458, nota 14. 9 Íd., mismo artículo e inciso de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro y San Luis. Entre Ríos, art. 206, inc. 2° (agregando la certificación de la firma del deudor por escribano público); La Rioja, art. 97, inc. 2°; San Juan, art. 211, inc. 2°; Santa Cruz, art. 210, inc. 2° y Santiago del Estero, art. 219, inc. 2°. En sentido semejante Corrientes, art. 209, inc. 2° y Jujuy, art. 260, inc. 2°. 10 Alsina (op. cit., p. 468) entiende que, aun contando con un instrumento público, puede convenir al acreedor si teme, por ejemplo, que el deudor enajene sus bienes, optar por un embargo preventivo. Pero no siendo el caso de acreditarse sumariamente la referida circunstancia no se advierte la conveniencia de esa opción, pues la medida se hallaría expuesta a la caducidad si la demanda no se interpusiese dentro del plazo que establece la ley. 11 C. Nac. Com., sala B, ED, T. 88, p. 452, donde los testigos eran empleados bancarios que declararon en el sentido de que la firma pertenecía al demandado en razón de habérseles sometido a ella con anterioridad y con motivo de sus funciones, habiéndola cotejado en varias oportunidades con la que figura en los archivos del banco. En sentido concordante C. Nac. Com., sala C, LL, 981-A, p. 239; sala D, LL, 983-A, p. 92. 12 Sin que ello implique que la firma sea, en definitiva, auténtica, para lo cual el interesado puede hacer valer las defensas del caso en el momento oportuno (C. Nac. Com., sala A, LL, 981-D, p. 596 [36.006-S]). 13 C. Nac. Com., sala A, LL, T. 107, p. 362. 14 No constituye título suficiente para obtener el embargo preventivo la fotocopia del documento atribuido al deudor (C. Nac. Civ., sala C, JA, 957IV, p. 504). 15 C. Com. Cap., JA, T. 29, p. 241; T. 75, p. 729; C 1° Civ. y Com. La Plata, sala I, JA, 943-III, p. 368. Pero el embargo procede si el deudor ha reconocido la obligación (Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 246). 16 El art. 233, nro. 1, c] del código de Tucumán autoriza el embargo preventivo cuando "la existencia de la deuda esté demostrada con instrumento público o privado atribuido al deudor, abonada la firma, en este último caso, por certificación de escribano como puesta en su presencia u otro medio fehaciente e indubitable". La certificación notarial de la firma se halla asimismo prevista en los códigos de Entre Ríos (art. 206, inc. 2°) y La Pampa (art. 203, inc. 2°). La jurisprudencia de los
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tribunales nacionales no es uniforme sobre el punto, pues mientras algunos de éstos consideran suficiente tal certificación, que se halla comprendida entre los actos que pueden realizar los escribanos matriculados por el art. 12, inc. a) de la ley 12.990 (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 90, p. 284; C. Nac. Com., sala C, LL, T. 138, p. 983 [23.868-S] y ED, T. 31, p. 80) otros han resuelto lo contrario con fundamento en una interpretación estrictamente literal del art. 209, inc. 2° del CPCCN (C. Nac. Com., sala A, LL, T. 135, p. 1108 [20.892-S] y ED, T. 23, p. 813, sum. 33 y 34). La primera de esas soluciones, sin duda exacta a nuestro juicio, ha sido ampliamente desarrollada por Morello en su trabajo "Efectos de la certificación notarial de firmas", publicado en Revista Notarial, marzo-abril 1963, nro. 747, p. 595. 17 C. Nac. Com., sala B, LL, fallo nro. 2716-S. 18 Alsina, op. cit., p. 469; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 245 y fallos citados por estos autores. 19 Aunque, cuando no se trata de juicio ejecutivo, es inaplicable la sanción prevista en el art. 528 del CPCCN. 20 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 81, p. 449; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, LL, T. 154, p. 145. 21 C. Nac. Com., sala B, ED, T. 4, p. 917. 22 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 81, p. 118. 23 Cfr. Alsina, op. cit., p. 469 y jurisprudencia citada en la nota 239. 24 Con referencia a los recibos otorgados por el oficial primero de una escribanía en papel de ésta, véase el fallo de la C. Civ. y Com. de Mar del Plata, sala II, con fundamento en la doctrina emergente de los arts. 138, 2º párr. y 151 del CCom. y 1113 y 1122 del CCiv., citado por Ramírez, op. cit., p. 469, nota 34. 25 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 245. 26 Íd., mismo artículo e inciso de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis. Entre Ríos, art. 206, inc. 3°; La Pampa, art. 211, inc. 4° (con una variante referida al inciso precedente); La Rioja, art. 97, inc. 3°; San Juan, art. 211, inc. 3°; Santa Cruz, art. 210, inc. 3° y Santiago del Estero, art. 219. En sentido concordante, Jujuy, art. 260, inc. 3°; Santa Fe, art. 278, ap. 1°; Tucumán, art. 233, pto. 1, "d". 27 Ramírez, "Medidas precautorias: hacia un criterio amplio en su admisión", en JA, 1971, doctr., p. 697; Medidas cautelares, cit., p. 107. 28 Procede el embargo preventivo, cuando se trata de una locación de servicios, si las constancias del expediente municipal agregado a los autos acreditan la intervención del actor en la construcción de la obra y la firma del demandado, que conjuntamente con aquél suscribe los planos y
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documentos respectivos, ha sido abonada por información sumaria de testigos (C. 2ª Civ. Cap., JA, T. 44, p. 735). En razón de que el pacto de cuotalitis implica un contrato bilateral, a los fines de la procedencia del embargo preventivo es necesario que se justifique sumariamente el cumplimiento por parte del embargante (C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 78, p. 743). 29 C. Com. Cap., JA, T. 57, p. 318. 30 Véase al respecto López de Zavalía, Teoría de los contratos, Buenos Aires, 1971, p. 355, donde puntualiza que, judicialmente, el procedimiento coincide con el del pago por consignación y que las reglas establecidas para dicha forma de pago son aplicables a los otros cumplimientos que no consistan en daciones de dinero teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación. En sentido concordante, con remisión a lo prescripto en el art. 725 del Cód. Civil, C. Apel. Rosario, sala I, LL, T. 11, p. 482. Consideramos, por ello, que no es suficiente la fianza prestada por el solicitante en el sentido de que cumplirá su prestación, tal como, erróneamente, lo establecen los códigos de Córdoba (anterior texto, art. 1062), Jujuy (art. 260 inc. 3°) y Santa Fe (art. 278, ap. 1°). Debe tenerse en cuenta, empero, que cuando las obligaciones son de cumplimiento simultáneo, el hecho de promover la demanda importa una manifestación tácita, por parte del actor, de cumplir con la obligación a su cargo (C. Nac. Civ., sala E, LL, T. 134, p. 461 y su cita). 31 Si de instrumentos privados reconocidos resulta la existencia de una compraventa mercantil y no surge prima facie que se haya estipulado plazo ni lugar de entrega de los efectos, los que el vendedor pone a disposición del comprador, procede el embargo preventivo por el importe del precio (C. 1° Civ. y Com., La Plata, sala II, LL, T. 111, p. 915 [9323-S]). 32 Cfr. C. Nac. Com., sala A, ED, T. 4, p. 915. 33 C. Nac. Civ., sala E, LL, T. 107, p. 973 (8059-S); sala F, LL, T. 114, p. 850 (10.184-S). 34 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 122, p. 938 (13.614-S); sala D, JA, 963-II, p. 368; C. Nac. Com., sala C, LL, 980-C, p. 563 (35.548-S); sala D, ED, T. 97, p. 558. 35 C. Nac. Civ., sala F, LL, T. 114, p. 30. 36 Op. cit., p. 473. 37 C. 2ª Civ. Cap., LL, T. 11, p. 1019; C. Nac. Com., sala B, JA, 953-IV, p. 8; C. 1° Apel. Mar del Plata, LL, T. 115, p. 582. 38 No procede el embargo preventivo cuando, en lugar de reclamarse el cumplimiento de la obligación pactada (en el caso, el pago de la comisión del martillero por la venta de un inmueble en las condiciones fijadas), se pretende el cobro de una indemnización que se atribuye al incumplimiento
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contractual del propietario (C. 2° Civ. y Com., La Plata, sala II, ED, T. 14, p. 705, y DJBA, T. 48, p. 293). 39 Con anterioridad a la entrada en vigencia del CPCCN se pronunciaron en ese sentido, sobre la base de una exégesis amplia de una norma prácticamente idéntica a la del art. 209, inc. 3°, Díaz De Guijarro (El embargo preventivo cuando se demandan los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento de un contrato bilateral, en JA, T. 73, p. 132) y Morello ("El embargo preventivo en la demanda de daños y perjuicios provenientes de incumplimiento de un contrato bilateral", en JA, 961-VI, p. 511), en tanto que Podetti apoyó el mismo criterio condicionando su aplicación a la concurrencia de los requisitos de las medidas cautelares en general (op. cit., p. 238). A la tesis de Morello adhiere Ramírez, op. cit., p. 107. 40 C. Nac. Civ., sala E, LL, T. 146, p. 633 (28.430-S). 41 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala VI, BCECyC, nro. 678, sum. 9885. 42 Véase, entre otros, C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 85, p. 208; sala B, ED, T. 22, p. 235; sala C, LL, T. 114, p. 829 (976-S). 43 Íd. mismo artículo de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro, Salta, San Luis y Santiago del Estero; Entre Ríos, art. 208; La Pampa, art. 205 (con variantes de redacción); La Rioja, art. 99; San Juan, art. 212, inc. 5° (con variantes de redacción); Santa Cruz, art. 212. En sentido concordante Tucumán, art. 232, nro. 2, "c". 44 C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 88, p. 451; sala F, ED, T. 52, p. 264. 45 C. Nac. Civ., sala F, LL, T. 133, p. 981 (19.365-S) y ED, T. 23, p. 829. 46 C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 135, p. 1220 (21.686-S) y ED, T. 28, p. 82. 47 C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 77, p. 380. La verosimilitud a que se refiere el art. 211 del CPCCN debe entenderse como la probabilidad de que el derecho exista y no como una incontestable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite del proceso (C. Nac. Civ., sala E, LL, 977-D, p. 703 [34.441-S]). 48 Véase el fallo citado en el párrafo final de la nota 30. 49 El embargo preventivo de un porcentual indiviso del terreno sobre el que se encuentra un edificio en construcción no procede si el actor habría adquirido un departamento en el mencionado inmueble bajo el régimen de la propiedad horizontal, habiéndose dejado constancia en el boleto que compraba la unidad de vivienda, perfectamente individualizada y las partes comunes del edificio a construirse en el terreno, pero se convino la venta independiente de este último (C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 86, p. 280). 50 C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 88, p. 451. El embargo sobre la totalidad del edificio procede, empero, en el supuesto de permanecer indivisa la
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propiedad (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 114, p. 846 [10.142-S]). La medida en tal hipótesis reviste carácter provisional hasta que se obtenga la subdivisión del inmueble (C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 114, p. 829 [9976-S]; La Ley, diario del 2 de mayo de 1984, fallo nro. 82.850; sala F, ED, T. 22, p. 235 y JA, 1967. Reseñas, 6, p. 399, nro. 23). Si bien es cierto que trabado el embargo sobre la totalidad del edificio de varias unidades debe limitarse a aquéllas sobre que versa el proceso, es así en el entendimiento de que dichas unidades efectivamente existan como corolario de la redacción e inscripción del respectivo reglamento de copropiedad y administración. Por consiguiente, no producida esa situación, el pedido del embargo trabado resulta prematuro (C. Nac. Civ., sala D, LL, 983-C, p. 416). 51 Novellino, op. cit., p. 154. 52 C. Nac. Civ., sala D., ED, T. 80, p. 739. 53 C. Nac. Civ., sala F, LL, T. 133, p. 981 (19.365-S), donde la medida se dictó a título complementario del embargo trabado sobre un inmueble aún no dividido conforme al régimen de la propiedad horizontal. 54 Íd. mismo artículo e inciso de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes y Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro, Salta (con una variante) y San Luis; Entre Ríos, art. 206, inc. 4°; La Pampa, art. 203, inc. 5°; La Rioja, art. 97, inc. 4°; San Juan, art. 211, inc. 4°; Santa Cruz, art. 210, inc. 4° y Santiago del Estero, art. 219. En sentido similar, Tucumán, art. 233, nro. 1, "e". 55 Véanse, entre otros, C. Nac. Com., sala A, LL, T. 113, p. 799 (9950-S); sala B, LL, T. 112, p. 779 (9517-S); sala C, LL, T. 106, p. 1004 (7968-S); sala E, LL, 981-D, p. 57. 56 C. 2° Civ. y Com., La Plata, sala II, DJBA, T. 53, p. 133; C. Apel. Azul, JA, T. 34, p. 984; C. Apel. Bahía Blanca, DJBA, T. 48, p. 246; C. 1° Apel. Mar del Plata, JA, 1969, Reseñas, p. 340, nro. 99; 1969-II, p. 411; C. 1° Mercedes, JA, T. 46, p. 787; C. 2° Apel. Mercedes, JA, 1969, Reseñas, p. 527, nro. 153. 57 Ramírez, op. cit., p. 114. En el mismo sentido se expiden Cura y Silvano en su trabajo "En torno a una adecuada interpretación del art. 209, inc. 4° del Código Procesal", publicado en LL, 1983-D, p. 772, quienes hacen particular hincapié en la presunción de regularidad de la contabilidad que deben llevar las entidades que, como las previstas en el art. 299, inc. 4° de la ley 19.550 y en los arts. 36 y ss. de la ley 21.526, se hallan sometidas a un control permanente por parte del Estado. 58 Ramírez, op. cit., p. 115. 59 Ramírez (op. cit., p. 114) opina que "si el 'embargado' considera que la pericia es falsa puede incidentar de nulidad aplicando por analogía el trámite que señalan los arts. 401 del C. Proc. de la Pcia. de Bs. As. y 403 del Cód. Proc. de la Nación", relativos a la impugnación por falsedad de los informes. Consideramos que si bien, en caso de impugnarse la certificación, corresponde la exhibición de los registros contables de los
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que fue extraída, el incidente que corresponde promover en el caso no es el de nulidad en razón de no hallarse comprometida la validez de un acto procesal y tampoco el previsto por las normas citadas por cuanto éstas (implícitamente la primera y expresamente la segunda) establecen un plazo para formular la impugnación. 60 La jurisprudencia, asimismo, requiere la constancia a que se alude en el texto. Véanse los precedentes que cita Alsina, op. cit., p. 474, nota 47. 61 C. Nac. Com., sala A, LL, T. 122, p. 931 (13.550-S) y ED, T. 14, p. 704. Por otra parte el embargo preventivo es improcedente si el crédito que lo justificaría no surge de los libros del actor sino de los pertenecientes a un tercero ajeno al proceso; máxime si la documentación acompañada no constituye a los efectos de la medida cautelar de que se trata, un elemento de juicio o prueba corroborante de los extremos de la demanda susceptible de valorarse en esa etapa del juicio (C. Nac. Com., sala A, ED, T. 22, p. 233, nro. 23). 62 C. Com. Cap., JA, T. 72, p. 68. Es suficiente que la certificación contable haya sido hecha conforme a la ley del lugar donde se expidió y esté debidamente legalizada, no siendo exigible que aquélla deba hacerse de acuerdo con los recaudos requeridos en el lugar del juicio (C. 1° Apel. Mar del Plata, JA, 1970, Reseñas, p. 302, nro. 126). 63 En razón de que los libros de comercio llevados conforme a la ley son admitidos como medio de prueba entre comerciantes y como principio de prueba cuando se trata de actos no comerciales, pueden acreditar prima facie la verosimilitud del crédito que funda el derecho invocado (C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 114, p. 833 [10.008-S]). 64 Guerrero Leconte no se explica la razón por la cual, no obstante las tres clases de título ejecutivo previstos por el art. 14 del dec.-ley 6601/63 (acta notarial de protesto, protesto por notificación postal y certificación contable), el CPCCN sólo ha incluido al último de ellos al tratar la posibilidad de embargo preventivo (Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 251). Consideramos que la respuesta se halla expresada en el texto. 65 Íd. mismo artículo e inciso de los códigos de Buenos Aires, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro y San Luis. Entre Ríos, art. 206, inc. 1°; La Pampa, art. 203, inc. 1° (con un agregado); La Rioja, art. 97, inc. 1°; Santiago del Estero, art. 219, inc. 1°. 66 Alsina, op. cit., p. 467; Colombo, Código, cit., T. II, p. 266; Ramírez, Medidas cautelares, cit., p. 102; Novellino, op. cit., p. 92. También fue la opinión que sustentamos en Manual de derecho procesal civil, 1° ed., T. II, p. 282 y mantuvimos en las posteriores. 67 Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., T. III, p. 130, quienes destacan que debe probarse la condición de deudor del demandado pero no la verosimilitud del derecho, distingo en el cual no se percibe una neta diferenciación.
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68 El art. 203, inc. 1° del código de La Pampa autoriza a solicitar el embargo preventivo cuando "el deudor no tenga domicilio en la República, siempre que la existencia de la deuda esté justificada en alguna de las formas previstas en los incs. 2° a 5° de este artículo, cuando no fuere exigible". Esta norma a nuestro juicio, se halla erróneamente redactada, porque aun cuando la deuda sea exigible su existencia debe probarse de acuerdo con las mencionadas formas. 69 Derogado por la ley 8465, art. 893. 70 Una institución similar es el arresto de seguridad personal que reglamenta la Ordenanza Procesal Civil alemana (Véase Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil [trad. Romera Vera], T. III, p. 15). 71 En sentido concordante mismo artículo e inciso de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén (inc. 2°), Río Negro, Salta y San Luis. Córdoba, art. 467; Entre Ríos, art. 206, inc. 5°; La Pampa, art. 203, inc. 6°; La Rioja, art. 97, inc. 5°; Jujuy, art. 260, inc. 4°; San Juan, art. 211; Santa Cruz, art. 210, inc. 5°; Santa Fe, art. 278, ap. 2°; Santiago del Estero, art. 219, inc. 5°; Tucumán, art. 233, nro. 1, "f". 72 Alsina, op. cit., p. 477; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 229 y precedentes judiciales citados en ambas obras. 73 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 230; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., T. III, p. 135. 74 En contra Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. y loc. citados en la nota precedente. 75 Palacio, Estudio de la reforma procesal civil y comercial (ley 22.434), 1981, p. 369. 76 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 231, donde se alude a fenómenos naturales (sequía, inundaciones, heladas, granizo), así como a actos de otros acreedores (embargos, ejecuciones). En contra Novellino, op. cit., p. 142, quien, equivocadamente a nuestro juicio, considera que en esta hipótesis debe tratarse de una causa ajena a la voluntad del deudor. 77 Cfr. C. Nac. Com., sala C, LL, 977-A, p. 544 (33.983-S). Por otra parte, desde que, como se puntualiza en el texto, la disminución de solvencia que justifica la medida puede obedecer a actos ajenos a la voluntad del deudor, no compartimos la doctrina en cuya virtud para que entre en juego el art. 209, inc. 5° del CPCCN es necesario que el comportamiento de aquél exteriorice actos variados tendientes a licuar su patrimonio en fraude de sus acreedores (C. Nac. Com., sala C, LL, 975-D, p. 317). 78 C. Nac. Com., sala C, LL, 975-D, p. 317. 79 C. Nac. Com., sala B, ED, T. 8, p. 526. 80 C. 1º Apel. Bahía Blanca, LL, T. 129, p. 984 (16.383-S).
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81 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 231. El prolongado lapso en que se irán venciendo los pagarés que originan el embargo solicitado demuestra que si fue intención del actor conceder dicho plazo, por especiales que hayan sido las razones que le asistieron, no cabe que por otras vías se viole lo convenido, inmovilizando el aparente único bien del deudor, situación que debió ser prevista por el acreedor en oportunidad de otorgar los dilatados lapsos aún no vencidos (C. Nac. Com., sala C, LL, 975D, p. 317). 82 Íd. mismo artículo e inciso de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro, Salta y San Luis. Entre Ríos, art. 207, inc. 1°; La Pampa, art. 204, inc. 1°; La Rioja, art. 98, inc. 1°; San Juan, art. 212, inc. 1°; Santa Cruz, art. 211, inc. 1°. En sentido concordante Jujuy, art. 260, inc. 5°; Santa Fe, art. 279; Santiago del Estero, art. 220, inc. 1°; Tucumán, art. 233, nro. 2, "a". 83 En contra C. Nac. Civ., sala A, JA, 962-VI, p. 390. 84 Fassi, Código, cit., T. I, p. 354. 85 Cfr. Fenochietto - Arazi, Código, cit., T. I, p. 697. 86 Íd. mismo artículo e inciso de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro, Salta y San Luis; Entre Ríos, art. 207, inc. 4°; La Pampa, art. 204, inc. 4°; La Rioja, art. 98, inc. 4°; San Juan, art. 212, inc. 4°; Santa Cruz, art. 211, inc. 4° y Santiago del Estero, art. 220, inc. 4°. En sentido concordante, Tucumán, art. 233, nro. 2, "b". 87 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 236. 88 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 135, p. 1170 (21.333-S) y ED, T. 26, p. 514. Es por lo tanto improcedente la sustitución del bien sobre el que recayó la cautela (C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 97, p. 265). 89 C. 2ª Civ. Cap., JA, 947-II, p. 61; C. Fed. de Bahía Blanca, LL, T. 101, p. 341 y otros. 90 C. 2ª Civ. Cap. JA, T. 25, p. 960; C. Nac. Civ., sala B, JA, 955-I, p. 430 (con nota de Maohourat); íd., 956-III, p. 271; Sup. Corte Just. Salta, JA, 945-III, p. 63. Véase asimismo Podetti, "Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los frutos de la cosa litigiosa", en Revista de Derecho Procesal, 1943-I, p. 138; Quinteros, "Medidas cautelares en la reivindicación y en la petición de herencia", en LL, T. 52, p. 921; Alsina, Tratado, cit., p. 483; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., T. III, p. 147; Ramírez, op. cit., p. 126. 91 No creemos, en cambio, como Borda (Tratado de derecho civil. Derechos reales, T. II, p. 511), que, no existiendo sentencia de primera instancia que condene a restituir los frutos, el embargo debe decretarse en circunstancias muy excepcionales "como podría ser la muy acentuada verosimilitud del derecho del actor unida a una posición económica del
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demandado que no lo obligue a claudicar del juicio en caso de que se decrete ese embargo", pues el argumento no contempla la garantía que importa la contracautela ni se hace cargo de posibles actitudes del demandado que pueden prolongar durante un lapso considerable la sustanciación del proceso. 92 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 121, p. 674 (13.033-S); sala F, LL, T. 125, p. 766 (14.802-S). En materia de petición de herencia el embargo sólo se concibe en relación con el acervo controvertido, dado que es en esa dimensión que el derecho en cuya virtud se procede posee la suficiente dosis de verosimilitud, precisamente en función del vínculo hereditario que se invoca (C. Nac. Civ., sala D, ED, Rep. General nro. 17, p. 426, nro. 1). 93 C. 1° Apel. San Isidro, JA, 970, Reseñas, p. 363, nro. 66; C. Apel. Civ. y Com., Paraná, sala I, JA, 975-28, p. 588. Véase asimismo Díaz De Guijarro, "El embargo preventivo en la acción de petición de herencia", en JA, T. 74, p. 620; Quinteros, op. cit., en la nota 294. 94 Aunque en un caso se resolvió que el hecho de que el vínculo que une a los peticionantes con el causante no haya sido justificado en legal forma no obsta al otorgamiento del embargo preventivo si hay presunciones serias de que aquél existe (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 130, p. 419). 95 Se decidió, en efecto, que procede el embargo preventivo de los bienes de la sucesión a pedido del que inicia el proceso de nulidad de testamento aunque no existan otros elementos de juicio para apreciar la procedencia de la pretensión que los caracteres de seriedad que prima facie presenta la demanda (C. 2ª Civ. Cap., JA, T. 18, p. 195). 96 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 11, p. 613. 97 C. Nac. Civ., sala C, LL, 976-A, p. 491 (33.209-S); Fassi, Código, cit., T. I, p. 357. 98 C. Nac. Fed., sala Civil y Com., LL, T. 130, p. 680 y ED, T. 23, p. 15. 99 C. Nac. Civ., sala C, LL, 975-A, p. 234. 100 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 223. 101 Íd. mismo artículo e inciso de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro, Salta y San Luis. Entre Ríos, art. 207, inc. 2°; La Pampa, art. 204, inc. 2°; La Rioja, art. 98, inc. 2°; San Juan, art. 212, inc. 2°; Santa Cruz, art. 211, inc. 2° y Santiago del Estero, art. 220, inc. 2°. En sentido similar, Tucumán, art. 233, nro. 1, "g". 102 C. 2ª Civ. Cap., JA, T. 71, p. 809; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 233. 103 CNPaz, sala I, LL, T. 113, p. 125; sala III, ED, T. 4, p. 918. 104 Alsina, op. cit., p. 479 y fallo citado en la nota 60.
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105 Alsina, op. y loc. citados en la nota precedente. 106 C. Nac. Esp. Civ. y Com., LL, 975-A, p. 516 y JA, 975-26, p. 22. 107 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 233 y fallo citado en la nota 35. 108 Íd. mismo artículo e inciso de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Salta y San Luis; Entre Ríos, art. 207, inc. 3°; La Pampa, art. 204, inc. 3°; La Rioja, art. 98, inc. 3°; San Juan, art. 212, inc. 3°; Santa Cruz, art. 211, inc. 3° y Santiago del Estero, art. 220, inc. 3°. En sentido concordante, Tucumán, art. 233, nro. 1, "h". 109 Por ello se ha dicho que el inc. 2° del art. 210 resulta superfluo (Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 232), aunque en apoyo de su subsistencia puede hacerse hincapié en las precisiones que contiene acerca de la forma de justificar la verosimilitud del derecho. 110 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 85, p. 626; sala B, ED, Repertorio General, nro. 17, p. 426, nro. 4; sala E, LL, Rep. XXXIX, 1979 (A-I), p. 906, nro. 14. 111 Véase C. Nac. Fed., sala I Civ. y Com., ED, T. 64, p. 137. Asimismo Ray, Embargo de buques, Buenos Aires, 1959. 112 C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 34, p. 811; T. 68, p. 408; C. 2ª Civ. Cap., JA, 942IV, p. 9; C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 18, p. 537; T. 21, p. 129; sala B, LL, T. 74, p. 231; sala C, LL, T. 84, p. 562; T. 94, p. 405; C. Apel. Bahía Blanca, LL, T. 81, p. 627. 113 C. Nac. Civ., sala C, LL, 982-B, p. 288. Véase asimismo C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 124, ps. 533 y 1142 (14.439-S); LL, T. 128, p. 977 (16.024-S), donde se puntualizó que, con respecto a los bienes propios de los cónyuges, debe obrarse con suma prudencia a fin de evitar perjuicios inútiles Borda, Tratado de derecho civil. Familia, T. I, p. 329. 114 C. Nac. Civ., sala F, LL, T. 133, p. 990 (19.432-S); C 2° CC Mercedes, ED, T. 43, p. 251, donde se consideró limitada la protección del art. 1295 a los muebles no registrables. 115 C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 69, p. 249. Con respecto a la inhibición general de bienes se ha resuelto que la circunstancia de que el art. 1277 del Cód. Civil exija el asentimiento conyugal para los actos de disposición de inmuebles gananciales no constituye una garantía que sustituya a la que resulta de la mencionada medida cautelar, ya que podrían existir inmuebles adquiridos ocultando el demandado el estado de casado con la actora (C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 69, p. 339). Sobre esta cuestión véase Escribano, Medidas precautorias en juicio de divorcio y separación de bienes, 3° ed., p. 13, donde menciona, como otro fraude posible, el de la obtención de la venia judicial mediante la indefensión del cónyuge, lograda por vía de notificación de un falso domicilio. Agrega el caso del posible embargo del inmueble propio del demandado si se temiera su venta por el titular del dominio con ocultación de que se trata de la sede del hogar
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donde viven los hijos menores o incapaces, cuya ausencia momentánea podría aprovecharse maliciosamente. 116 C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 90, p. 864. 117 Véanse los casos que cita Escribano, op. cit., p. 52. Obtenido el embargo del cincuenta por ciento de las utilidades que percibe el marido en la clínica y depositadas en autos sin que se encuentre todavía disuelta la sociedad conyugal y menos aún en etapa de liquidación, es improcedente su retiro arguyendo que corresponden a la mujer a título de gananciales, ya que se trata de una medida precautoria que sólo tiende a asegurar un derecho en expectativa cuyo eventual reconocimiento recién tendrá lugar al tiempo de pronunciarse la sentencia definitiva (C. Nac. Civ., sala B, LL, 978-D, p. 159). 118 Borda, Tratado de derecho civil Familia, T. I, p. 327; Mazzinghi, Derecho de familia, T. II, p. 509 y jurisprudencia citada por ambos autores. 119 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 84, p. 409; sala B, ED, T. 36, p. 704; C. Fed. Bahía Blanca, LL, T. 60, p. 244. 120 Cfr. Mazzinghi, op. cit., p. 512. 121 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 58, p. 433 y Escribano, op. cit., p. 26. 122 En razón de que la verosimilitud del derecho invocado para obtener una medida cautelar debe ser entendida como la posibilidad de que éste exista y no como una incontestable realidad, procede decretar embargo preventivo sobre bienes de la demandada porque a pesar de no haberse acreditado que ésta utilice el repertorio musical a que alude el actor, lo cierto es que ello puede inferirse, en principio, de la actividad comercial que aquélla desempeña (confitería bailable) (C. Nac. Civ., sala E, LL, 983-A, p. 142). 123 Véase C. Nac. Civ., sala B, JA, 957-III, p. 353. Por otra parte, las medidas cautelares previstas en el art. 79 de la Ley de Propiedad Intelectual no eximen del cumplimiento de los requisitos exigibles a dichas medidas en general, ni autorizan a prescindir de la exención que dispone el art. 200, inc. 2° del CPCCN, en tanto y en cuanto se mantengan los efectos de la resolución que acuerde el beneficio de litigar sin gastos (C. Nac. Civ., sala B, ED, Repertorio General, nro. 17, p. 798, nro. 50). 124 N. del A.: Hoy la cuestión se rige por las siguientes normas: Ley 24.481, Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad, t.o. por dec. 260/1996, Título VI: Violación de los derechos conferidos por la patente y el modelo de utilidad: Art. 83.- (Texto según ley 25.859,art. 2). I. Previa presentación del título de la patente o del certificado de modelo de utilidad, el damnificado podrá solicitar bajo las cauciones que el juez estime necesarias, las siguientes medidas cautelares:
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a) El secuestro de uno o más ejemplares de los objetos en infracción, o la descripción del procedimiento incriminado; b) El inventario o el embargo de los objetos falsificados y de las máquinas especialmente destinadas a la fabricación de los productos o a la actuación del procedimiento incriminado. II. Los jueces podrán ordenar medidas cautelares en relación con una patente concedida de conformidad con los arts. 30, 31 y 32 de la ley, para: 1) Evitar se produzca la infracción de la patente y, en particular, para evitar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales, inclusive las mercancías importadas, inmediatamente después del despacho de aduana; 2) Preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción, siempre que en cualquiera de estos casos se verifiquen las siguientes condiciones: a. Exista una razonable probabilidad de que la patente, si fuera impugnada de nulidad por el demandado, sea declarada válida; b. Se acredite sumariamente que cualquier retraso en conceder tales medidas causará un daño irreparable al titular; c. El daño que puede ser causado al titular excede el daño que el presunto infractor sufrirá en caso de que la medida sea erróneamente concedida; y d. Exista una probabilidad razonable de que se infrinja la patente. Cumplidas las condiciones precedentes, en casos excepcionales, tales como cuando haya un riesgo demostrable de destrucción de pruebas, los jueces podrán otorgar esas medidas inaudita altera parte. En todos los casos, previamente a conceder la medida, el juez requerirá que un perito designado de oficio se expida sobre los ptos. a) y d) en un plazo máximo de quince (15) días. En el caso de otorgamiento de alguna de las medidas previstas en este artículo, los jueces ordenarán al solicitante que aporte una fianza o garantía equivalente que sea suficiente para proteger al demandado y evitar abusos. Art. 84.- Las medidas que trata el artículo anterior serán practicadas por el oficial de justicia, asistido a pedido del demandante por uno o más peritos. El acta será firmada por el demandante o persona autorizada por éste, por el o por los peritos, por el titular o encargados en ese momento del establecimiento y por el oficial de justicia. Art. 85.- El que tuviere en su poder productos en infracción deberá dar noticias completas sobre el nombre de quien se los haya vendido o procurado, su cantidad y valor, así como sobre la época en que haya
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comenzado el expendio, bajo pena de ser considerado cómplice del infractor. El oficial de justicia consignará en el acta las explicaciones que espontáneamente o a su pedido, haya dado el interesado. Art. 86.- Las medidas enumeradas en el art. 83 quedarán sin efecto después de transcurridos quince (15) días sin que el solicitante haya deducido la acción judicial correspondiente, sin perjuicio del valor probatorio del acta de constatación. Art. 87.- (Texto según ley 25.859,art. 3) En los casos en los cuales no se hayan otorgado las medidas cautelares de conformidad con el art. 83 de la presente ley, el demandante podrá exigir caución al demandado para no interrumpirlo en la explotación del invento, en caso de que éste quisiera seguir adelante con ella. 125 Íd. mismo artículo e inciso de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Entre Ríos, art. 209, inc. 1°; La Pampa, art. 206, inc. 1°; San Juan, art. 213, inc. 1°; Santa Cruz, art. 212, inc. 1°; Santiago del Estero, art. 222. En sentido concordante, Jujuy, art. 197; La Rioja, art. 100, inc. 1°; Mendoza, art. 117; Santa Fe, arts. 79 y 279; Tucumán, art. 233, nro. 1, "a". 126 Íd., sin la expresión "derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones", mismo artículo e inciso de los códigos de Buenos Aires, Chaco, Neuquén, Salta, San Luis; La Pampa, art. 206, inc. 3°; La Rioja, art. 100, inc. 2°; San Juan, art. 213, inc. 2°; Santa Cruz, art. 213, inc. 2°. En sentido análogo, con respecto a la confesión, Corrientes, art. 212, inc. 2°; Jujuy, art. 260, inc. 7°; Mendoza, art. 117; Tucumán, art. 233, nro. 1, "a". 127 Es improcedente el embargo preventivo autorizado por el art. 448 del Cód. de Pto. (Actual art. 212, inc. 2° del CPCCN) si no obstante reconocer la demandada haber recibido la suma que se le reclama, afirma haberla aplicado al pago de deudas pertenecientes al actor (C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 73, p. 193). 128 Cfr. C. Com., JA, T. 1, p. 83. En contra C. 1ª Civ. Cap., LL, T. 32, p. 163. 129 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 256. 130 C. Nac. Com., sala C, LL, T. 155, p. 679 (31.402-S). A la misma conclusión, con referencia a normas análogas contenidas en el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, llegó la C. 1ª Civ. Cap. (JA, T. 9, p. 563), motivando, con razón, la perplejidad de Alsina (op. cit., p. 486, nota 72). 131 C. Nac. Com., sala C, ED, T. 89, p. 467. En sentido similar C. Nac. Com., sala D, LL, 980-D, p. 482.
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132 Véase Alsina, op. cit., T. V, p. 485; Fenochietto y Arazi, Código, cit., T. I, p. 703; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., T. III, p. 160; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 258. 133 Es en cambio irrelevante, a nuestro juicio, la negativa formulada en oportunidad de contestar la demanda. 134 Op. cit., p. 258. 135 Como el de la C. 1ª Civ. citado en la nota 130. 136 El silencio del demandado emergente del hecho de haberse dispuesto el desglose del escrito de responde por razones formales, no autoriza por sí solo la procedencia del embargo preventivo, pues en virtud de lo prescripto en el art. 212, inc. 2° del CPCCN los jueces deben considerar la naturaleza de la pretensión y la verosimilitud del derecho (C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 23, p. 814, nro. 40 y Revista Argentina de Derecho Procesal, 1968, nro. 2, p. 87, R-148). 137 En contra Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 258, donde se considera que la mera invocación de ese tipo de hechos obsta a la procedencia del embargo preventivo. Pero debe tenerse en cuenta, por un lado, que el caso mencionado en el texto es semejante al de la confesión compleja, que reviste carácter divisible, y, por otro lado, que frente a la eventual prueba de hechos impeditivos, modificatorios o extintivos, cabría en todo caso el levantamiento del embargo (v.gr., art. 202 del CPCCN). 138 Íd. mismo artículo e inciso de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Entre Ríos, art. 209, inc. 3°; La Pampa, art. 206 inc. 4°; La Rioja, art. 100, inc. 3°; San Juan, art. 213, inc. 3°; Santa Cruz, art. 213, inc. 3°; Santiago del Estero, art. 222, inc. 3°. En sentido similar, Córdoba, art. 1064; Jujuy, art. 260, inc. 7°; Mendoza, art. 117; Santa Fe, art. 279; Tucumán, art. 233, nro. 1, "a". 139 En este último caso, naturalmente, en tanto la sentencia contenga condena en costas al actor y el embargo se requiera para garantizar el importe de éstas. Si la acción directa de los profesionales intervinientes emerge de la sentencia que condena el pago de las costas, no puede negarse que el art. 214, inc. 3° del Cód. de Proced., al otorgar la posibilidad del embargo preventivo a quien ha obtenido sentencia favorable aunque estuviera recurrida, involucra a los profesionales de la parte ganadora del juicio, por el monto de sus honorarios (C. Civ., Lab. y Minas de Santa Rosa, LL, 975-D, p. 388 [32.783-S]). 140 Puede en efecto tratarse de una sentencia de segunda instancia respecto de la cual se ha interpuesto e incluso concedido algún recurso extraordinario (v.gr., en el orden nacional, el recurso del art. 14 de la ley 48 o el de inaplicabilidad de la ley) o el recurso ordinario de apelación ante la Corte Sup.
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141 C. 1ª Civ. Cap., LL, T. 6, p. 1068; C. Com. Cap., JA, T. 50, p. 262; C. Nac. Com., sala B, LL, T. 111, p. 892. 142 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 261. 143 Sup. Corte Just. Mendoza, JA, 949-III, p. 301. 144 Si bien, en principio, no cabe hacer lugar al embargo preventivo sobre la base de una sentencia dictada en juicio distinto de aquel en el cual se solicita la medida, se ha decidido, v.gr., que ésta procede para asegurar el cobro de daños y perjuicios ocasionados por la demora en la entrega del inmueble adquirido en subasta pública, fundada en la orden judicial de poner en posesión al comprador (C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 26, p. 515); o si los actores tienen a su favor sentencia firme ordenando el desalojo de los demandados por transferencia indebida de la locación, pues ello importa una apariencia de buen derecho a propósito de la pretensión resarcitoria deducida (C. 1° CC, La Plata, sala II, ED, T. 31, p. 523). En este último caso se aplicó, acertadamente, la doctrina resultante del art. 232 del Código Procesal de la Prov. de Buenos Aires, idéntico al mismo precepto del CPCCN. 145 Corte Sup., Fallos, T. 64, p. 20; Cámaras Civiles de la Capital en pleno, JA, T. 5, p. 35; C. Com. Cap., JA, T. 7, p. 449. 146 Íd. mismo artículo y apartado de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Entre Ríos, art. 210, ap. 1°; La Rioja, art. 101, ap. 1°; San Juan, art. 214, ap. 1°; Santa Cruz, art. 214, ap. 1°; Santiago del Estero, art. 223. 147 Íd. mismo apartado y párrafo de las normas citadas en la nota anterior. 148 C. Nac. Civ., sala D, LL, T. 153, p. 15. 149 C. Nac. Civ., sala F, ED, T. 85, p. 692; C. Nac. Com., sala C, LL, 980-C, p. 439. 150 C. Nac. Civ., sala D, LL, T. 153, p. 15. 151 Cuando ha transcurrido un tiempo desde la traba de los embargos preventivos, sus montos deben ser actualizados y registrarse automáticamente a fin de evitar los continuos pedidos de ampliación durante la tramitación de los juicios con el dispendio de actividad que ello acarrearía y el consiguiente engorro y entorpecimiento en el ámbito de los registros (C. Civ., Com. y Trab. de Villa María, LL, 983-C, p. 473). 152 Ya con anterioridad a la vigencia del CPCCN ésa fue la solución expresamente consagrada por el art. 57 de la ley 14.237. Véase palacio, Teoría y práctica de la reforma procesal civil, p. 183. El art. 282 del código de Santa Fe prescribe que, "con excepción de la intimación previa de pago, que no procede en el embargo preventivo, es aplicable a éste lo dispuesto en el juicio ejecutivo...". 153 Íd. normas provinciales citadas en la nota 64 del cap. LXXXI.
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154 Íd. mismo artículo de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, art. 208, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis, Santiago del Estero, art. 226; Santa Cruz, art. 217. 155 Íd. mismo artículo —en algunos casos con un agregado— de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires, art. 535; Chaco, art. 515; Entre Ríos, art. 523; Formosa, art. 534; Salta, art. 547; San Juan, art. 499; Santa Cruz, art. 515; Santiago del Estero, art. 543. 156 En este sentido véase la sentencia firme dictada por el doctor Eduardo Martiré en ED, T. 56, p. 591. 157 Guerrero Leconte, en Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 268; C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 78, p. 529, nro. 5. El embargo del rodado constituye ya suficiente garantía del derecho que sobre él pudiere tener el demandado, ya que el vehículo se encuentra asegurado; pero la privación de su uso a quien lo tiene en su poder aparece como una medida de seguridad exagerada, sin que medien tampoco circunstancias especiales que la hagan aconsejable (C. Nac. Civ., sala D, LL, 978-C, p. 656 [34.712S]). 158 Íd. mismo artículo de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Entre Ríos, art. 217; La Pampa, art. 211; La Rioja, art. 107; Santa Cruz, art. 221 y Santiago del Estero, art. 230.
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INICIO DE CAPÍTULO LXXXIV - SECUESTRO Y MEDIDAS AFINES CAPÍTULO LXXXIV
SECUESTRO Y MEDIDAS AFINES Sumario: I. Secuestro: 1344. Concepto y clases. — 1345. Secuestro autónomo. — 1346. Secuestro complementario. — 1347. Secuestro sancionatorio. — 1348. Procedimiento. II. Medidas afines: 1349. Enunciación. — 1350. Interdicción de navegar. —1351. Inmovilización de aeronaves. — 1352. Otorgamiento de la tenencia provisional de cosas.
I. SECUESTRO (1)
1344. CONCEPTO Y CLASES a) En sentido lato, denomínase secuestro a la medida judicial en cuya virtud se desapodera a una persona de una cosa litigiosa o embargada o de un documento que tiene el deber de presentar o de restituir. Dentro de ese concepto amplio queda comprendido el secuestro como medida cautelar ejecutiva. Reviste este último carácter cuando se lo decreta como acto inicial de un proceso de ejecución (v.gr., de prenda con registro; supra, nro. 1266) (2), para preservar la efectividad de un embargo ejecutivo o ejecutorio o como diligencia previa a la subasta de cosas muebles (v.gr., art. 573, inc. 3° del CPCCN). b) Como medida cautelar el secuestro puede ser autónomo, complementario y sancionatorio. Sin perjuicio de las precisiones que, con respecto a cada uno de ellos, se formularán en los desarrollos que siguen, corresponde desde ya 138
aclarar algunos conceptos, particularmente orientados a diferenciar el secuestro del embargo preventivo. Interesa en primer término destacar que mientras el secuestro sólo puede recaer sobre cosas (art. 2311 del Cód. Civil), son susceptibles de embargo preventivo todos los bienes, es decir tanto las cosas como los objetos inmateriales que tengan un valor económico (art. 2312, íd.) (Supra, nro. 1089). Ambas medidas difieren también en lo que concierne a sus efectos, pues mientras los bienes embargados pueden ser usados por el deudor, si éste ha sido nombrado depositario, tal facultad no existe en la hipótesis del secuestro, por cuanto las cosas afectadas por la medida se ponen en manos de un tercero o, en su caso, bajo la custodia del propio órgano judicial que la dispuso (3). c) No debe confundirse, por último, el secuestro como medida cautelar o eventualmente ejecutiva, con el secuestro como acto tendiente a la incorporación y conservación de elementos probatorios. En este último sentido lo utiliza, v.gr., el art. 38, inc. c) de la ley 22.362, en tanto autoriza al titular de una marca registrada que demande por cesación en el uso de ésta a solicitar ante el juez competente "el secuestro de uno de los objetos en infracción" (4). 1345. SECUESTRO AUTÓNOMO a) Este tipo de secuestro tiende a preservar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio actual o futuro y recae, por lo tanto, sobre el objeto mediato de la pretensión principal ya interpuesta o que se ha de interponer. Es, v.gr., el caso de la pretensión reivindicatoria de cosa mueble, a cuyo respecto el art. 2786 del Código Civil autoriza a requerir el secuestro frente al riesgo de que aquélla se pierda o deteriore en manos del poseedor, medida que también puede solicitarse como complementaria de la de carácter preparatorio prevista en el art. 323, inc. 2° del CPCCN (supra, nro. 787). También es ejemplo la hipótesis de las pretensiones civiles fundadas en la ley 11.723 (arts. 80 a 82), de las que puede ser accesorio el secuestro de la obra denunciada como ilícita (arts. 72 y 79 de la ley citada). b) A la medida analizada que en parte coincide con el secuestro judicial reglamentado en el art. 670 del Código Procesal Civil italiano (5) alude el art. 221, ap. 1º del CPCCN en tanto dispone que "procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por sí solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar" (6). 139
La admisibilidad del secuestro resulta pues excluida, en primer lugar, cuando la cosa que se intenta resguardar o cuyo uso se intenta impedir es ajena, en sí misma, al contenido de la pretensión principal (7). No constituye en cambio requisito de la medida examinada la previa traba del embargo, sino la demostración de que éste, en el caso concreto, carecería de aptitud para asegurar la efectividad del derecho invocado (8). Una interpretación contraria despojaría de sentido a la distinción que formula el art. 221 del CPCCN sobre la base de que el secuestro verse sobre la cosa litigiosa o sobre cualquier otra, aunque no puede caber duda alguna de que el previo embargo no configura requisito de aquél cuando las leyes sustanciales autorizan derechamente a decretarlo como ocurre con los ya citados art. 2786 del CCiv. y 72 y 79 de la ley 11.723 (9). La medida no procede cuando, aun presentándose prueba instrumental, las constancias del proceso desvirtúen la verosimilitud del derecho invocado (10). Pero se ha resuelto que no corresponde extremar el análisis acerca de este último aspecto cuando la demora en hacer efectivo el secuestro pueda irrogar perjuicios de magnitud, en cuyo caso aquella benignidad debe ser compensada mediante la prestación de una contracautela proporcionalmente mayor y lo suficientemente importante (11). 1346. SECUESTRO COMPLEMENTARIO a) En el nro. 1342 se destacó que, conforme al juego armónico de las prescripciones contenidas en los arts. 213, ap. 2°, 214, ap. 2°, 216 y 536 del CPCCN cabe inferir la conclusión de que, mientras no se invoquen y demuestren motivos suficientemente fundados, los bienes objeto del embargo deben quedar en poder del presunto deudor. Acreditada, en cambio, cualquier circunstancia demostrativa de que los bienes embargados corren el riesgo de desaparecer o de desvalorizarse, corresponde desapoderar de aquéllos al deudor y ponerlos en manos de otro depositario. En tal desapoderamiento consiste, precisamente, el secuestro complementario, al que así denominamos porque, a diferencia del secuestro autónomo y a semejanza del secuestro conservativo que contempla el art. 671 del Código Procesal italiano (12), supone, por una parte, la existencia de un embargo ya trabado, y, por otra, la circunstancia de que la medida recayó sobre cosas ajenas a la que constituye objeto mediato de la pretensión principal. b) A este tipo de secuestro se refiere el art. 221 del CPCCN cuando, en la segunda parte del párr. 1º de esa norma prescribe que "procederá, asimismo, 140
con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva" (13). Aunque dicho precepto parece condicionar la medida a los mismos requisitos que gobiernan al secuestro autónomo, interesa señalar, en primer lugar, que éste no se halla subordinado a la traba previa del embargo y, en segundo lugar, que el secuestro complementario puede no requerir la aportación de prueba instrumental, ya que supone el acreditamiento de la verosimilitud del derecho realizado en oportunidad de solicitarse el previo embargo preventivo. c) También constituye un secuestro complementario, aunque no ya un embargo preventivo sino de ciertos derechos reales, el que autoriza a solicitar las leyes reglamentarias de éstos frente a circunstancias que pongan en peligro la integridad de la garantía, aun cuando el crédito correspondiente no sea exigible por hallarse sujeto a plazo o condición. De tal carácter participa, v.gr., el secuestro de los bienes prendados que puede solicitar el acreedor, conforme a lo dispuesto en el art. 13 del dec.-ley 15.348/46 (t.o. por dec. 897/95), en los casos en que el dueño de aquéllos los saque del lugar en que se hallaban cuando se constituyó la garantía, los use indebidamente o se niegue a que el acreedor los inspeccione (14). También cabe incluir en la hipótesis examinada las medidas que el art. 3158 del Código Civil autoriza a pedir al acreedor hipotecario a fin de asegurar su crédito frente a actos del deudor que tengan como consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado o los bienes afectados al privilegio (arts. 3110 y 3157 del Cód. Civil) (15). 1347. SECUESTRO SANCIONATORIO a) Esta clase de secuestro es el que corresponde disponer frente al incumplimiento, por las partes o por un tercero, de la orden de exhibir un documento, o bien de la intimación de restituir un expediente judicial. Constituye ejemplo de la primera hipótesis el secuestro que el juez puede decretar en el caso de que no se acate, sin justa causa, la orden de exhibición de alguno de los documentos mencionados en el art. 323, incs. 3°, 4° y 5° del CPCCN (testamento, instrumentos relativos a la cosa vendida en caso de evicción o documentos pertenecientes a una sociedad o comunidad) (art. 329, ap. 2º del CPCCN, modificado por la ley 22.434). La segunda de las mencionadas hipótesis se halla contemplada en el art. 128 del CPCCN (supra, nro. 423). 141
b) En ambos supuestos la medida concurre con la aplicación de sanciones de orden pecuniario, provisionales o definitivas. Cabe añadir que, en caso de resistencia a la exhibición de la cosa mueble que ha de ser objeto de una pretensión reivindicatoria, la medida analizada equivale, en la práctica, al secuestro autónomo (art. 329, cit.).
1348. PROCEDIMIENTO a) El secuestro se lleva a cabo, según queda dicho, mediante el desapoderamiento de la cosa o cosas sobre las cuales recae la medida, de manera que su poseedor o tenedor queda privado de la posibilidad de usar o de disponer de aquéllas. Ejecutor material de la medida es el oficial de justicia, quien debe atenerse a las constancias del mandamiento expedido a tal fin. b) "El juez dispone el art. 221, ap. 2º del CPCCN designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga; fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable" (16). Aunque el precepto no lo diga expresamente, es obvio que la resolución que dispone el secuestro debe contener una clara individualización de las cosas que son objeto de la medida (17) y puede asimismo determinar las pautas a las que el custodio debe ajustar su cometido. La remuneración de éste, en cambio, puede ser diferida hasta procederse a la venta de los bienes, ya que aquélla depende de ciertos factores que, como la tasación y el tiempo en que subsista la medida, no son susceptibles de computarse al tiempo de disponerse ésta. El depositario no puede invocar el derecho de retención sobre la cosa que se le haya confiado en custodia (art. 217 del CPCCN), ya que ejerce sus funciones como auxiliar del juez y no como sujeto de una relación contractual. No obstante, el art. 9° del dec.-ley 9327/63 supedita la devolución de efectos depositados en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires al pago de los derechos y gastos adeudados, habiéndose decidido que ello no implica que el interesado deba abonar la suma unilateralmente exigida por la institución, la que puede, en su caso, ser fijada judicialmente (18).
II. MEDIDAS AFINES 1349. ENUNCIACIÓN 142
Existen en nuestro derecho tres tipos de medidas que, en tanto implican la indisponibilidad física o material de ciertas cosas, guardan afinidad con el secuestro. Se trata de la interdicción de navegar, de la inmovilización de aeronaves y del otorgamiento de la tenencia provisional de cosas, de las cuales nos ocuparemos en los números que siguen.
1350. INTERDICCIÓN DE NAVEGAR a) El embargo de un buque no implica, por sí solo, suficiente garantía para el acreedor, dada la posibilidad de que aquél se sustraiga a la jurisdicción del órgano judicial que dispuso la medida y la vigencia del principio legal en cuya virtud los créditos privilegiados contraídos con motivo del último viaje tienen preferencia con respecto a los de los viajes anteriores (art. 482 de la ley 20.094). Las apuntadas circunstancias, sumadas a la conveniencia de preservar al buque frente a los riesgos inherentes a la navegación, justifican que el embargo de la embarcación se complemente con la interdicción de navegar, o sea con la prohibición de que aquélla deje el lugar en que se encuentra (19). b) El art. 539 de la ley citada distingue según se trate de un buque nacional o extranjero, pues mientras en el primer caso la interdicción de salida debe ser expresamente decretada, en el segundo la medida se encuentra implícita en el embargo. La interdicción se hace efectiva mediante oficio librado a la autoridad marítima, o sea a la Prefectura Naval Argentina (norma citada). 1351. INMOVILIZACIÓN DE AERONAVES Esta medida coincide sustancialmente, en lo que concierne a su naturaleza y fundamento, con la analizada en el número precedente. Se halla empero sujeta a un régimen más estricto, pues el art. 73 del Código Aeronáutico dispone que "el embargo traerá aparejada la inmovilización de la aeronave en los siguientes casos: 1°) Cuando haya sido ordenado en virtud de una ejecución de sentencia (o sea a raíz de un embargo ejecutivo o ejecutorio); 2°) Cuando se trate de un crédito acordado para la realización del viaje y aun cuando la aeronave esté lista para partir; 3°) Cuando se trate de un crédito del vendedor de la aeronave por incumplimiento del contrato de compraventa, 143
inclusive los contratos celebrados de conformidad con los arts. 42 y 43 de este Código". 1352. OTORGAMIENTO DE LA TENENCIA PROVISIONAL DE COSAS a) Una de las modalidades que exhibe la medida mencionada en el epígrafe se encuentra en el art. 616 del CPCCN y normas provinciales concordantes conforme a las cuales, en el interdicto de recobrar, el juez puede ordenar la restitución inmediata de la cosa objeto de aquél siempre que el derecho invocado por el actor sea verosímil y, de no disponerse la medida, puedan derivar perjuicios. Al punto nos hemos referido supra, nro. 1014, adonde remitimos. b) Otra modalidad de esta medida puede darse en el juicio de desalojo, cualquiera sea la causal invocada como fundamento de la pretensión, cuando, acreditada la desocupación total del inmueble, el juez dispone la entrega provisional de éste al actor. Acerca del tema nos remitimos a lo dicho supra, nro. 1045.
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NOTAS CAPITULO LXXXIV 1 Carnelutti, Instituciones del proceso civil (trad. Sentís Melendo), T. III, p. 219; Colombo, Código, cit., T. II, p. 347; Costa, Manuale di diritto processuale civile, p. 53; De Lazzari, Medidas cautelares, p. 473; D'Onofrio, Commento al codice di procedura civile, 4° ed., T. II, p. 297; Falcón, Código procesal civil y comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, T. II, p. 316; Fassi, Código, cit., T. I, p. 372; Fassi - Yáñez, Código, 2, p. 126; Fenochietto - Arazi, Código, cit., T. I, p. 719; Morello - Passi Lanza - Sosa Berizonce, Códigos, cit., T. III, p. 213; Palacio - Alvarado Velloso, Código, 5º, p. 243; Podetti - Guerrero Leconte, Tratado, cit., p. 271; RAMÍREZ, Medidas cautelares, p. 75. 2 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, LL, T. 154, p. 172. Es válido el pacto mediante el cual se autoriza el secuestro como medida inicial, ya que con ello no se afecta el orden público ni los fines de la ley, sobre todo tratándose de una medida ejecutiva más que precautoria (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, ED, T. 55, p. 316). 3 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 274. Embargo y secuestro son instituciones perfectamente diferenciadas pues mientras el primero (sea preventivo, ejecutivo o ejecutorio) importa sólo la afectación de uno o varios bienes que se individualizan para asegurar su eventual ejecución, limitando las posibilidades de uso y goce del propietario, el segundo importa el cercenamiento de estas facultades toda vez que se efectiviza mediante el desapoderamiento del bien de que se trata, privando a aquél de su utilización (C. 1° Apel. Mar del Plata, sala II, ED, T. 62, p. 186). 4 También con el sentido a que se alude en el texto se habla de secuestro en materia penal. Véase Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, T. V, p. 375, y D'albora, Curso de derecho procesal penal, p. 324. 5 Cuyo inc. 1° dispone que el juez puede autorizar el secuestro judicial "de bienes muebles, establecimientos y otras universalidades de bienes, cuando se controvierta la propiedad o la posesión de ellos y sea conveniente proveer a su custodia o a su gestión temporal". 6 Íd. mismo artículo y apartado de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Neuquén, Río Negro y San Luis. Entre Ríos, art. 218, ap. 1°; La Pampa, art. 213, ap. 1°; La Rioja, art. 109, ap. 1°; San Juan, art. 222; Santa Cruz, art. 222, ap. 1°; Santiago del Estero, art. 231. En
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sentido concordante Mendoza, art. 118-I; Santa Fe, art. 288; Salta, art. 221 y Tucumán, art. 235. 7 No procede el secuestro y puesta fuera de circulación del automotor si éste, en sí mismo, no forma parte del contenido de la pretensión del actor, la que persigue el cumplimiento de una obligación de hacer (transferencia del rodado) y el resarcimiento derivado del incumplimiento negocial atribuido a la demandada (C. Apel. CC Paraná, LL, Rep. XLI, 1981 [J-Z], p. 2951, nro. 2). Véase asimismo, con referencia a la norma análoga contenida en el art. 670 del Código Procesal italiano (transcripta en la nota 5), Carnelutti, op. cit., p. 222. 8 Por ello es más correcto, a nuestro juicio, el art. 273 del código de Jujuy, cuyo apartado inicial se limita a prescribir que "procederá el secuestro de la cosa que se demande o intente demandar siempre que se presenten documentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar". En un juicio de divorcio en el cual se había decretado el embargo preventivo de los cuadros pintados por el cónyuge demandado se decidió que el secuestro de aquéllos afectaba inútilmente, en la oportunidad en que fue requerido, los derechos de dicha parte porque lo privaba, contra su voluntad, de la posesión de su obra artística y, por lo tanto, de la posibilidad de contemplarla, repensarla, estudiarla en orden a producciones futuras, mostrarla, etc., bastando, a juicio del tribunal, con el referido embargo y con las responsabilidades que importaría su violación, sin perjuicio de reconsiderar la posibilidad de un nuevo secuestro si la conducta del demandado lo hiciera aconsejable (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 124, p. 533). 9 El secuestro de la edición de una obra literaria cabe entre las medidas mencionadas por el art. 79 de la ley 11.723, de manera que acreditado, por el actor, el cumplimiento de las formalidades establecidas en el país de origen para la protección de la obra de que se trata, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 14 de la ley citada, y prestada la caución pertinente, procede la mencionada medida puesto que ello importa haber acreditado prima facie el derecho alegado (C. Nac. Civ., sala D, JA, 952-I, p. 117). 10 La mera circunstancia de que se acompañe ahora el título de propiedad del vehículo no es suficiente para decretar el secuestro cuando los derechos del actor a la posesión con los alcances previstos en los arts. 2487, 2490 o sus concordantes del CCiv. han sido cuestionados por el demandado en su responde (C. Nac. Civ., sala G, LL, 981-C, p. 337 y ED, T. 94, p. 384). 11 C. Nac. Civ., sala B, LL, 975-C, p. 513 (32.705-S) y ED, T. 60, p. 667. 12 Conforme al cual "el juez, a instancia del acreedor que tenga fundado temor de perder la garantía del propio crédito, podrá autorizar el secuestro conservativo de bienes muebles o inmuebles del deudor o de las sumas y cosas a él debidas, dentro de los límites en que la ley permita su embargo". Con excepción del código de Jujuy, cuyo art. 273 se refiere en términos generales a "la cosa", los restantes ordenamientos procesales
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vigentes en el país restringen la procedencia del secuestro a las cosas muebles o semovientes. "El secuestro de inmuebles dice Podetti resulta innecesario, ya que su indisponibilidad se logra mediante la anotación del embargo, y su guarda y conservación mediante el nombramiento de un interventor, que, en el caso, desempeña las funciones del secuestratario respecto de las cosas muebles" (op. cit., p. 279). 13 Íd. mismo artículo, apartado y párrafo de los códigos provinciales citados en la primera parte de la nota 6. En sentido similar Santa Fe, art. 288; Salta, art. 221 y Tucumán, art. 235. 14 El derecho de inspección que el art. 13 de la Ley de Prenda con Registro establece presupone la existencia de un contrato debidamente inscripto y constituye una garantía que la ley confiere al acreedor que se encuentra en esas condiciones, a fin de asegurar la conservación de los bienes afectados a la prenda y resguardar, de ese modo, la efectividad de su crédito (C. Nac. Com., sala A, LL, T. 146, p. 21). El secuestro de la cosa prendada, en el régimen de la Ley de Prenda con Registro, no es un derecho incondicionado del acreedor, sino que procede únicamente en los casos explícitamente previstos por dicha ley (C. 1° Civ. y Com. Bahía Blanca, LL, T. 149, p. 401). 15 Para ejercer el privilegio de la hipoteca sobre los alquileres o rentas es indispensable que el acreedor hipotecario haga valer ese privilegio ejecutando a tiempo los actos indispensables para lograr que la garantía sea un hecho con la retención o secuestro de los arrendamientos (C. 1° Civ. y Com., La Plata, LL, Rep. V, p. 567). En la nota al art. 3157 Vélez ejemplifica en el sentido de que "cuando el propietario de una casa o de un bosque de corte emprende la demolición de la casa o procede, antes del término normal, a cortar los árboles del bosque, los acreedores hipotecarios podrán pedir el secuestro de esas propiedades, para que sean mantenidas en el estado en que se encuentren, y que el precio de los materiales de la demolición o de los árboles cortados se ponga en depósito...". En la nota 12, empero, hicimos notar, con cita de Podetti, que no cabe hablar de secuestro en materia de inmuebles, pero la medida procedería, v.gr., sobre los árboles cortados. 16 Íd. mismo artículo y apartado de los códigos provinciales citados en la primera parte de la nota 6. 17 Como lo dispone el art. 118-II del código de Mendoza. 18 C. Nac. Com., sala C, JA, 972-14, p. 489, nro. 104. 19 Cfr. Montiel, Curso de derecho de la navegación, Buenos Aires, 1976, p. 110; Ray, Derecho de la navegación, Buenos Aires, 1964, p. 381.
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INICIO DE CAPÍTULO LXXXV - INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES CAPÍTULO LXXXV
INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES Sumario: I. Generalidades: 1353. Concepto. — 1354. Requisitos. — 1355. La inhibición voluntaria. II. Procedimiento, efectos, levantamiento y extinción: 1356. Procedimiento. — 1357. Efectos. — 1358. Levantamiento. — 1359. Extinción.
I. GENERALIDADES (1) 1353. CONCEPTO
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a) A diferencia del embargo, que debe recaer sobre uno o más bienes del deudor, sean cosas (muebles o inmuebles) o derechos patrimoniales, la inhibición constituye una medida cautelar que se traduce en la interdicción de vender o gravar, genéricamente, cualquier cosa, inmueble o mueble registrable (2) de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida, o que adquiera con posterioridad. Tal interdicción se hace efectiva mediante la aplicación de las normas legales en cuya virtud ningún escribano o funcionario público puede autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles (3) o sobre buques, embarcaciones o artefactos navales(4) sin tener a la vista el título inscripto en el registro correspondiente así como la certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registrables, o que supeditan la inscripción de los respectivos actos o contratos a la previa obtención de la mencionada certificación (5). b) Prescribe el art. 228, ap. 1º del CPCCN que "en todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél inhibición general de vender o gravar sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante" (6). De los términos de la norma transcripta, y de las consideraciones anteriormente desarrolladas, se sigue que la inhibición no asegura, por si sola, la ejecución forzada, sino que tiende primordialmente a facilitar la traba del embargo, con el cual, por ende, no puede coexistir (7), salvo en el supuesto de insuficiencia de los bienes embargados. Tal coexistencia es en cambio factible cuando la inhibición se decreta en la sentencia declarativa de quiebra (previsto en la derogada Ley de Concursos 19.551, art. 95, inc. 2° y en la vigente, 24522, art. 88, inc. 2°), o por aplicación del art. 629 del CPCCN (supra, nro. 941), que es extensivo a los procesos de declaración de inhabilitación (supra, nros. 951, y 952), pues en las referidas hipótesis se halla en juego la totalidad de un patrimonio sea para proceder a su liquidación y a la consecuente distribución de su producido entre los acreedores, o bien para preservar su integridad frente a la posibilidad de que sea dilapidado por el presunto incapaz o inhabilitado (8). c) Cuadra recordar, finalmente, que la inhibición procede también en el juicio ejecutivo cuando no se conocen bienes del deudor o los embargados resultan insuficientes para cubrir el crédito del ejecutante (art. 534, CPCCN), aunque 149
en tal caso la medida no se halla sujeta a la previa prestación de contracautela (supra, nro. 1155) (9). 1354. REQUISITOS a) Desde que la inhibición es una medida sucedánea del embargo, su procedencia se halla supeditada, en primer lugar, al acreditamiento de alguno de los extremos contemplados en el art. 209 del CPCCN o a la invocación de cualquiera de las situaciones previstas en el art. 212 del mismo ordenamiento (10) . Como toda medida cautelar sobre los bienes requiere, asimismo, la prestación de contracautela por parte del peticionario. b) En segundo lugar, constituye requisito de la medida analizada la circunstancia de no conocerse bienes del presunto deudor o la de ser, los bienes embargados, insuficientes para cubrir el importe del crédito que se reclama. La primera de las hipótesis precedentemente indicadas ha promovido la formulación de criterios dispares, pues mientras algunos autores entienden que la inhibición no puede decretarse mientras no se acredite, mediante el respectivo informe registral, la inexistencia de bienes embargables (11), otro sector de la doctrina (12) y diversos precedentes judiciales consideran que resulta suficiente, para disponer la medida, la sola manifestación del peticionario en el sentido de desconocer la existencia de bienes del deudor (13). Nos inclinamos, por nuestra parte, hacia esta última solución, ya que, por un lado, el previo requerimiento de informes no se concilia con la celeridad que debe presidir el diligenciamiento de las medidas cautelares, y, por otro lado, corresponde tener en cuenta que el deudor cuenta con la posibilidad de obtener el inmediato levantamiento de la medida mediante el ofrecimiento de bienes a embargo o dando caución (14). A tales argumentos se suma el hecho de que, a raíz del carácter local de algunos registros, como el de la propiedad inmueble, la exigencia a que alude el primero de los criterios expuestos obligaría al acreedor, con grave riesgo de sus derechos, a requerir informes de todos ellos, ya que sólo así puede lograrse la absoluta certeza acerca de la inexistencia de bienes registrables. De lo dicho se sigue, asimismo, que contrariamente a lo decidido en algunos precedentes (15) la inhibición general de bienes no se encuentra supeditada al previo diligenciamiento infructuoso de un embargo (16). Frente a la hipótesis de que los bienes embargados sean insuficientes para cubrir el monto del crédito reclamado, la inhibición procede siempre que se 150
justifique sumariamente aquella circunstancia. De allí que si el acreedor cuenta con una garantía (hipoteca o prenda) no puede válidamente solicitar que se decrete la inhibición si no realiza previamente los afectados a aquélla (17). c) La inhibición, por último, dada la forma en que se efectiviza, sólo puede afectar a aquellas cosas sobre las cuales no puede transmitirse, constituirse, modificarse o cederse un derecho real sin la previa certificación, extraída del correspondiente registro, relativa tanto a su estado jurídico como al de la persona que figura inscripta como titular del dominio o del derecho de que se trate. Puede comprender, por lo tanto, no sólo a los inmuebles, sino también a los buques, embarcaciones, artefactos navales, aeronaves y automotores (18); no así a otro tipo de bienes (19) que, aunque registrables, no se hallan sujetos al régimen precedentemente descripto (20). 1355. LA INHIBICIÓN VOLUNTARIA a) A diferencia de la inhibición general de bienes, que como medida cautelar sólo puede originarse en un acto jurisdiccional, la inhibición voluntaria es el pacto en cuya virtud una persona, a fin de garantizar el cumplimiento de un contrato, asume la obligación de no transferir un inmueble determinado o aquellos de que sea o pueda ser propietario. Se trata, pues, de una limitación convencional de la facultad de disponer (21). b) Con anterioridad al dictado del dec. 2080/80, reglamentario de la ley 17.801, cuyo art. 3°, inc. d) —texto, a su vez, anterior al ordenado por dec. 466/99— vedaba la inscripción registral de las inhibiciones voluntarias, la jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal admitió dicha inscripción sin necesidad de que mediara orden judicial (22), aunque aclarando que carecería de toda prioridad respecto de embargos incluso anotados con posterioridad (23). El régimen prohibitivo vigente en el mencionado distrito (24) encuentra fácil justificación si se tiene presente que, conforme al principio general contenido en el art. 2612 del Código Civil, la transgresión a la obligación de no enajenar un inmueble no invalida la eventual transmisión de la propiedad y sólo puede fundamentar una pretensión resarcitoria contra el transmitente. La inhibición voluntaria, por lo tanto, carece de incidencia real y es ajena al régimen registral, que se asienta en la necesidad de preservar, a través de la publicidad, derechos de terceros (25). II. PROCEDIMIENTO, EFECTOS, LEVANTAMIENTO Y EXTINCIÓN
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1356. PROCEDIMIENTO a) Ya se ha visto que cuando la inhibición se solicita en razón de desconocerse bienes del presunto deudor basta, para concederla, la simple manifestación del peticionario en ese sentido, y que, en la hipótesis de que la medida se requiera con motivo de la insuficiencia de los bienes embargados, corresponde la justificación sumaria de esta circunstancia. En este último supuesto es innecesaria la prestación de una contracautela adicional, pues basta la prestada como condición del embargo ya trabado. b) Conforme a lo dispuesto en el art. 228, ap. 2º del CPCCN, "el que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes" (26). A este último respecto interesa recordar que, de acuerdo con lo prescripto en el art. 12 del dec. 2080/80, t.o. 1999 (reglamentario de la ley 17.801) "los oficios en los que se solicite la anotación de inhibiciones de personas físicas, deberán contener: a) Apellido y nombre completos, no admitiéndose iniciales; b) Domicilio; c) Número de libreta de enrolamiento, libreta cívica o documento nacional de identidad para los argentinos. Para los extranjeros residentes en el país el del documento nacional de identidad o en su defecto el del pasaporte. Para los extranjeros no residentes en el país el número de documento que corresponda según la ley del país de su residencia; d) En el caso de menores que carecieren de documento nacional de identidad se admitirá la cédula de identidad con indicación de la autoridad que la expidió" (27). El art. 13 del referido ordenamiento dispone que "si se solicitare la inhibición de personas de existencia ideal, se deberán consignar los siguientes datos: a) Nombre completo independientemente de la sigla utilizada. Se entiende por nombre completo el que conste en los respectivos registros o en el acto de constitución. b) Número de inscripción registral cuando corresponda; c) Domicilio". 1357. EFECTOS a) La inhibición, una vez anotada, obsta a la disposición de derechos respecto de bienes cuyo dominio se encuentre inscripto en registros públicos. En cuanto al momento a partir del cual se opera tal impedimento, dice el art. 228, ap. 3º del CPCCN que "la inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general" (28).
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Si bien la transmisión del dominio, como la de cualquier derecho real, se opera desde la inscripción del respectivo título en el registro de la propiedad (art. 2505 del Cód. Civil), debe repararse en el hecho de que, si la escritura se otorga dentro de los plazos establecidos en el art. 24 de la ley 17.801 (29) el acto jurídico instrumentado en ella prevalece sobre la inhibición aun cuando se inscriba en el registro con posterioridad a ésta (30). En cambio, la inhibición anotada en el Registro con posterioridad a la sentencia que condena a escriturar, pero antes de la inscripción del dominio a favor del nuevo titular, resulta legítimamente oponible (31). Pero también se ha resuelto, correctamente a nuestro juicio, que si bien dicha condena es simplemente declarativa de la legitimidad de un derecho personal para lograr el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, la inscripción de una inhibición no puede hacerse efectiva sobre un bien que el deudor estaba en la obligación de escriturar a raíz de una sentencia ejecutoriada y cuyo precio percibió íntegramente, pues se trata de una hipótesis asimilable a la declaración en estado de concurso y consecuente inhibición legal del vendedor, luego de la percepción de gran parte o de la totalidad del precio (art. 1185 bis del Cód. Civil) (32). b) La inhibición dispone el art. 228, apartado final del CPCCN "no concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad" (33), de manera que si a raíz de la anotación de aquélla aparece algún bien inscripto a nombre del deudor el acreedor debe solicitar el embargo de éste (34). Con mayor razón, en consecuencia, la inhibición no genera prioridad alguna respecto de embargos (supra, nro. 1092) o de cualquier medida cautelar de fecha posterior (35). c) Los efectos de la inhibición, por último, se circunscriben al territorio en el que tiene su sede el registro en el cual aquélla se inscribió (36). 1358. LEVANTAMIENTO a) Diversos son los motivos que pueden determinar el levantamiento de la medida cautelar analizada. A uno de ellos se refiere específicamente el art. 228 del CPCCN en tanto dispone, según se ha visto, que la inhibición debe dejarse sin efecto siempre que el deudor "presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante". En ambos supuestos el levantamiento de la inhibición se halla condicionado a la audiencia del acreedor (37) y a la prueba de la suficiencia de los bienes o de la caución (38), no pudiendo disponerse dicho levantamiento hasta tanto se haya hecho efectivo el embargo o la caución (supra, nro. 1155). 153
b) En el caso de mediar sentencia condenatoria a escriturar y de existir inhibiciones dispuestas por otros jueces, el levantamiento de las medidas debe ser requerido a estos últimos (39), correspondiendo que, con carácter previo, el escribano interviniente deposite en el expediente los saldos que se perciban en el momento de escriturar (40). La precedente solución no es aplicable, empero, cuando el vendedor ha percibido la totalidad del precio (41), o el comprador obtuvo el embargo del bien que se ordena escriturar (42). c) Como todas las medidas cautelares, finalmente, la inhibición debe ser levantada si se acredita la cesación de las circunstancias sobre cuya base se decretó (art. 202 del CPCCN) (supra, nro. 1308), se opera la caducidad por falta de interposición de la demanda en el caso del art. 207 del CPCCN (supra, nro. 1310), se declara la caducidad de la instancia o recae sentencia definitiva adversa al peticionario de la medida. 1359. EXTINCIÓN a) Según se recordó supra, nro. 1310, las inhibiciones se extinguen a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscriban antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso (art. 207, ap. 2º del CPCCN). En el mismo lugar puntualizamos que dicho plazo coincide con el establecido por el art. 37, inc. b) de la ley 17.801 con respecto a las anotaciones practicadas en el Registro de la Propiedad Inmueble y con el fijado por el art. 36, inc. a) de la ley 19.170 en relación con las realizadas en el Registro Nacional de Buques. En cambio tienen una duración de diez años las inhibiciones inscriptas en el Registro Nacional de Aeronaves (art. 30 del dec. 4907/73). b) La reinscripción de la inhibición no se halla supeditada a la previa citación del deudor, procediendo solamente hacerle conocer aquélla una vez cumplida (43) . Tampoco constituye requisito de la reinscripción el previo informe sobre la existencia de bienes registrados a nombre del deudor (44).
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NOTAS CAPITULO LXXXV 1 Alsina, Tratado, cit., T. V, p. 502; Colombo, Código, cit., T. II, p. 382; D'Alessio, "Efectos de la inhibición en relación a los embargos e inhibiciones anotados con posterioridad", en LL, T. 130, p. 575; De La Colina, Derecho y legislación procesal, T. II, p. 268; De Lazzari, Medidas cautelares, p. 215; FALCÓN, Código, II, p. 335; Fassi, Código, cit., T. I, p. 388; Fassi - Yáñez, Código, 2, p. 176; Fenochietto - Arazi, Código, cit., T. I, p. 734; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos, T. III, p. 248; Novellino, Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 210; Palacio - Alvarado Velloso, Código, 5º, p. 294; Podetti - Guerrero Leconte, Tratado, cit., p. 287; Ramírez, Medidas cautelares, p. 212; Rodríguez, Comentarios al código de procedimientos en materia civil y comercial, T. II, p. 197.
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2 No se nos oculta que en la doctrina moderna se cuestiona, por ejemplo, el carácter de cosa mueble que revestirían los buques (véase Ray, Derecho de la navegación, p. 203), pero el calificativo "registrable" es a nuestro juicio suficiente, por lo menos a los fines de la materia analizada en este capítulo, para aventar equívocos. 3 Ley 17.801, art. 23. 4 Ley 19.170, art. 40. 5 V.gr., arts. 4° del dec. 4907/73 (Registro Nacional de Aeronaves) y 16 del dec.-ley 6582/58 (Registro de Propiedad del Automotor). 6 Íd. mismo artículo y apartado de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis. Entre Ríos, art. 225; La Pampa, art. 220; La Rioja, art. 116; San Juan, art. 229; Santa Cruz, art. 229; Santiago del Estero, art. 238. En sentido similar Córdoba, art. 841; Jujuy, art. 274; Mendoza, art. 124; Santa Fe, art. 290; Tucumán, art. 241. 7 Pero el hecho de haberse dispuesto el embargo de las entradas de caja de la sociedad deudora, con la designación de un interventor para hacerlo efectivo, no obsta al mantenimiento de la inhibición general decretada también contra aquélla, porque el bien objeto de la primera de las mencionadas medidas es futuro (C. Nac. Com., sala B, JA, 965 II, p. 172).En sentido concordante véase C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 64, p. 348. 8 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 292. 9 Véase C. Fed. de Resistencia, LL, 976-A, p. 470 (33.083-S) y JA, 976-II, p. 436, aunque carece de importancia práctica, a nuestro juicio, el distingo que entre inhibición ejecutiva y preventiva se formula en este precedente. 10 De manera que la procedencia de la inhibición se halla descartada en las hipótesis contempladas en los arts. 210 y 211 del CPCCN, ya que estas normas suponen el conocimiento, por parte del acreedor, de los bienes sobre los cuales debe recaer el embargo. 11 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 294; Morello, Passi Lanza - SosaBerizonce, Códigos, cit., T. III, p. 250. 12 Alsina, op. cit., p. 504; Colombo, op. cit., T. II, p. 385; Ramírez, op. cit., p. 214; Rodríguez, op. cit., p. 197; Fenochietto-Arazi, op. cit., p. 735. 13 C. Nac. Com., sala B, LL, T. 113, p. 788 (9844-S); C. Fed. Cap., JA, T. 21, p. 661 y fallos de las Cs. 1° y 2° en lo Civ. y Com. de La Plata, citados por Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, op. cit., p. 228. 14 Autores citados en la nota 12. Cabe asimismo recordar que, en el caso del art. 85 de la ley 24.522, la inhibición general de bienes sólo requiere que el acreedor peticionante de la quiebra acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
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15 C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala I, LL, T. 68, p. 580; sala II, LL, T. 122, p. 297. 16 C. Nac. Esp. Civ. y Com., LL, T. 155, p. 506. 17 C. Fed. de Paraná JA, 952-I, p. 177. 18 Véanse las disposiciones legales citadas en las notas 4 y 5. 19 Como un fondo de comercio, un depósito bancario o una prenda con registro, según lo entienden Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, op. cit., p. 251, y como doctrina general (no aplicable al caso resuelto), lo admitió, con cita de esos autores, la sala C de la C. Nac. Civ. (LL, 984-B, p. 57). 20 Cfr. Ramírez, op. cit., p. 215, donde con referencia al fondo de comercio y al depósito bancario dice que, en el primer caso, corresponde al acreedor formular oposición a la transferencia en el plazo que señala la ley 11.867, y en el segundo, trabar embargo sobre las sumas que correspondan. Con respecto a la anotación de la inhibición en un registro prendario agrega que si bien podría evitar la cesión del crédito, al hecho de que los registros no llevan libros especiales que permitan efectivizar ese impedimento se suma el de que sería necesario practicar la anotación en todos los registros del país, añadiendo, como posibilidad más lógica, que si se conoce la existencia del crédito se trabe embargo sobre éste. 21 Cfr. Molinario, "Las inhibiciones voluntarias", LL, 975-D, p. 213. 22 Acordada de las Cámaras Civiles del 20 de mayo de 1918. Es pertinente la anotación de una inhibición voluntaria en el Registro de la Propiedad, pues como acto restrictivo de la facultad de disposición jurídica de un inmueble requiere la debida publicidad para amparar eventualmente derechos de terceros (C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 67, p. 315. Véase asimismo C. Nac. Civ., sala A, LL, 975-D, p. 214, donde también se aborda el tema de la reinscripción). 23C. Nac. Com., sala A, JA, 969-I, p. 334; LL, T. 134, p. 1019 (19.912-S). N. del A.: Hoy, el tramo pertinente de esa norma —según el texto de 1999— establece: Art. 137.— En las secciones a que se refiere el art. 30 de la ley 17.801 y sus modificatorias se anotarán: a) La inhibición de las personas para disponer de sus bienes; b) La cesión de acciones y derechos hereditarios anteriores a la registración de la respectiva declaratoria o testamento. Art. 138. — Los oficios en los que se solicite la anotación de inhibiciones de personas físicas contendrán los requisitos exigidos en el art. 12 de este reglamento.
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Los que soliciten la anotación de inhibiciones de personas de existencia ideal contendrán los recaudos establecidos en el art. 13 del reglamento. Art. 139. — La reinscripción de las inhibiciones será solicitada con los mismos requisitos que los establecidos en el artículo anterior, consignando, además el número y fecha de inscripción de la inhibición que se pretende reinscribir. La anotación se hará en forma independiente del asiento originario. La solicitud deberá ser presentada antes que el asiento caduque. Art. 140. — En todos los demás aspectos se aplicarán las normas que se establecen en el capítulo siguiente. 24 La Sup. Corte Bs. As. tiene decidido que es válido el convenio de partes sobre inhibición voluntaria pues no está prohibido por la ley ni afecta al orden público, la moral o las buenas costumbres (Ac. y Sent., 959-II, p. 165; JA, 959-II, p. 201; 959-VI, p. 447), y que debe admitirse la reinscripción de aquélla, aunque la ley orgánica del Registro de la Propiedad no la contemple, por cuanto está gravada por la ley de sellos y autorizada por el dec. 178/49 (JA, 960-III, p. 299). 25 Cfr. Molinario, op. cit.; Rocco, "De las llamadas inhibiciones voluntarias y la ley 17.801", en LL, 978-C, p. 887. 26 Íd. mismo artículo y apartado de los códigos citados en la primera parte de la nota 6, y Tucumán, art. 241. En sentido concordante Jujuy, art. 274 (párr. 2º). 27 Dispone el art. 32, ap. 2º de la ley 17.801 que "cuando no se consigne el número del documento de identidad..., (las inhibiciones) serán anotadas provisionalmente según el sistema establecido en el art. 9° (es decir por el plazo de 180 días contado desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados a petición fundada del requirente o durante el tiempo que insuman los pedidos de rectificación o los recursos), salvo que por resolución judicial se declare que se han realizado los trámites de información ante los organismos correspondientes, sin haberse podido obtener el número del documento identificatorio". 28 Íd. mismo artículo y apartado de los códigos (excepto el de La Pampa) citados en la primera parte de la nota 6, y Tucumán, art. 241. 29 Con respecto a buques, embarcaciones o artefactos navales, véase art. 41 de la ley 19.170. 30 La hipoteca realizada con anterioridad a la inhibición general anotada el mismo día que aquélla, pero con horas de antelación, tiene prioridad sobre ésta si el registro del gravamen real se efectuó dentro del plazo establecido por el CCiv. (C. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, LL, Rep. XXV, p. 838, nro. 7).
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31 C. 2° Civ. y Com., La Plata, LL, T. 139, p. 832 (24.508-S). Con mayor razón, si la inhibición del vendedor fue anotada antes de la sentencia que condena a escriturar, obsta, mientras no sea levantada, al cumplimiento de ésta (Sup. Corte Bs. As., JA, 951-III, p. 62; C. 2° Civ. y Com., La Plata, sala I, DJBA, T. 52, p. 510). 32 C. Nac. Civ., sala D (mayoría), T. 133, p. 677. 33 Íd. mismo artículo y apartado de los códigos citados en la primera parte de la nota 6, con excepción del de La Pampa. 34 Alsina, op. cit., p. 509. 35 La inhibición general de bienes inscripta en el Registro de la Propiedad no tiene prioridad sobre el embargo anotado con posterioridad, como tampoco sobre ninguna otra medida cautelar. Por tanto no existe ninguna razón para disponer el levantamiento de la inhibición al solo efecto de escriturar, ya que quien embargó está en todo su derecho a obtenerla (C. Nac. Civ., sala G, LL, 982-D, p. 348). El hecho de que la anotación de la inhibición general de bienes haya sido inscripta en el registro público con anterioridad al primer embargo trabado, en tanto dicha anotación carece de prioridad respecto de cualquier otra medida, determina que deba cobrar su crédito el embargante y recién en el caso de existir remanente, luego de levantarse todos los embargos existentes, pueda cobrar el inhibiente (C. Nac. Com., sala D, LL, 975-C, p. 222. En el mismo sentido C. Apel. Junín, LL, 975-B, p. 217; JA, 975-26, p. 380 y ED, T. 62, p. 177). 36 C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 4, p. 165; Cámaras civiles de la Capital en pleno, JA, T. 6, p. 8. 37 C. 1° Apel. Bahía Blanca, LL, T. 156, p. 488. 38 No cabe admitir la sustitución de la inhibición sin acreditarse que la cosa ofrecida a embargo sea de propiedad del deudor y que ofrece suficiente garantía por su valor (fallo citado en la nota precedente). En sentido concordante C. Nac. Com., sala A, LL, T. 109, p. 977 (8733-S). Si el demandado, al solicitar la sustitución de la inhibición, ofreció acreditar los extremos en que fundó su pedido y el valor de los bienes ofrecidos a ese efecto, antes de decidir la cuestión planteada el juez debe ordenar las pruebas ofrecidas sin perjuicio de las que, por su parte, pueda considerar necesarias a los fines de proveer al pedido formulado (C. Nac. Com., sala A, LL, T. 134, p. 1016 [19.895-S]). No son óbice para la sustitución de la inhibición por el depósito de títulos del Empréstito de Recuperación Nacional 9 de Julio emisión 1962 cláusula oro, las posibles fluctuaciones que acaso puedan experimentar en el futuro tales títulos, ya que al momento de su ofrecimiento la garantía es efectiva y, frente a la eventualidad de una baja de precio, ella encontraría solución en la obligatoriedad, por parte del demandado, de suplementarla, sin perjuicio de que, en el peor de los casos, se proceda a efectivizar nuevamente la inhibición (C. 2° Civ. y Com., La Plata, sala II, LL, T. 128, p. 604).
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39 C. Nac. Civ., sala A, LL, del 21-12-33, fallo nro. 82.488; sala B, LL, T. 119, p. 988 (12.351-S); sala C, LL, 975-B, p. 883 (32.517-S) y ED, T. 61, p. 601; sala F, LL, 976-D, p. 646 (33.803-S). 40 C. Nac. Civ., sala E, LL, T. 135, p. 1161 (21.270-S). 41 Véase el fallo citado en la nota 32. En contra C. Nac. Civ., sala F, LL, 976-D, p. 646 (33.803-S). 42 C. Nac. Civ., sala G, LL, 982-D, p. 348. 43 C. Com. Cap., JA, 950-II, p. 47. 44 En contra Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 300, en concordancia con la idea, que no compartimos, de que constituye presupuesto de la inhibición el previo acreditamiento de la inexistencia de bienes del deudor.
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INICIO DE CAPÍTULO LXXXVI - PROHIBICIÓN DE INNOVAR Y DE CONTRATAR CAPÍTULO LXXXVI
PROHIBICIÓN DE INNOVAR Y DE CONTRATAR Sumario: I. Prohibición de innovar: 1360. Concepto y fundamento. — 1361. Procesos en los cuales procede. — 1362. Oportunidad para disponer la medida. — 1363. Requisitos. — 1364. Efectos. — 1365. La prohibición de innovar respecto de actos administrativos. — 1366. Suspensión de espectáculos artísticos. II. Prohibición de contratar: 1367. Concepto, requisitos y alcance. —1368. Caducidad de la medida.
I. PROHIBICIÓN DE INNOVAR (1) 1360. CONCEPTO Y FUNDAMENTO a) Oportunamente incluimos a la prohibición de innovar entre las medidas cautelares encaminadas a preservar, mientras se sustancia el proceso principal, la inalterabilidad de determinada situación de hecho o de derecho (supra, nro. 1317). Admitida desde antiguo por la jurisprudencia con fundamento en la aplicación de una regla derivada de la legislación hispánica (2), en la estructura del proceso (3) y en la vigencia de ciertos principios como los de igualdad de las partes (4) y de lealtad y buena fe (5), la mencionada medida cautelar fue luego reglamentada por diversos códigos provinciales (Jujuy, La Rioja, Mendoza y
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Santa Fe) y actualmente lo está por la totalidad de los ordenamientos procesales vigentes en la República (6). b) Generalmente se asigna a la prohibición de innovar la finalidad consistente en impedir la modificación, mientras dura el proceso, de la situación de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida (7), desechándose, en consecuencia, la posibilidad de que mediante ésta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese momento (8). Sin embargo, ya antes de la promulgación de la ley aprobatoria del CPCCN la Corte Suprema nacional se pronunció en el sentido de que no cabía descartar la procedencia de la medida examinada "respecto de situaciones ocurridas con anterioridad a la interposición de la demanda" (9), tanto más cuanto que se trataba de una solución consagrada por textos expresos del derecho positivo argentino como los arts. 2500 del Código Civil y 337 de la derogada ley 50 (consecuencia del anterior) (10). En doctrina, asimismo, se había advertido, correctamente, que la vigencia del principio de igualdad de las partes imponía la necesidad de que ninguna de ellas alterase la situación de hecho preexistente o bien la que se crease al comienzo del proceso (11). El CPCCN ha adoptado una fórmula comprensiva de ambas hipótesis, contemplando a la última en primer término, pues incluye, entre los requisitos que condicionan la admisibilidad de la prohibición de innovar, el consistente en que "existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible" (12). Se percibe, pues, con suficiente claridad, que el primer supuesto mencionado por la norma transcripta apunta a la posibilidad de que el resultado del proceso principal resulte comprometido si, desde el comienzo, no se dispone determinada modificación en el estado fáctico o jurídico (13), sea retrotrayéndolo a un estado anterior (14) o bien estableciendo uno nuevo (15). El segundo supuesto a que alude el art. 230, inc. 2° del CPCCN contempla, por el contrario, el peligro que, para el resultado del proceso principal, significaría la modificación de la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de requerirse la medida analizada (16). Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando se ordena mantener el estado de "no ocupación" en que se encuentra un inmueble, o se prohíbe la destrucción de una cosa o la prestación de un servicio (17). Lo que interesa, por ende, en las dos hipótesis incluidas en la norma, no es tanto la subsistencia o la alteración del statu quo, sino la necesidad de acatar, mientras dura la sustanciación del proceso principal, la situación de hecho o de derecho delimitada en la resolución cautelar, con prescindencia del emplazamiento temporal de esa situación, que puede, por lo tanto, ser la 162
existente al tiempo de promoverse el juicio, una anterior que se restablece e incluso una nueva. Basta, en definitiva, que vivenciando una valoración jurídica de paz el magistrado preserve adecuadamente la eventual utilidad y eficacia del pronunciamiento final (18). De lo dicho se sigue, asimismo, que carece de justificación suficiente la institución de la denominada medida cautelar innovativa (19) por cuanto aun dentro del ámbito de los códigos que, como los de Jujuy y Tucumán (20), parecen limitar la prohibición de innovar al mantenimiento de la situación originaria, la posibilidad contraria puede encuadrar en los términos de la medida cautelar genérica, que también se halla prevista en los referidos ordenamientos (arts. 279 y 242, respectivamente) (supra, nro. 1318) (21). c) Básicamente, la prohibición de innovar como exteriorización de un poder jurídico idóneo para resolver provisionalmente un conflicto y acordar firmeza a la paz (22) encuentra fundamento en la necesidad de preservar la igualdad de las partes y la garantía constitucional de la defensa en juicio (23). "Pero también halla fundamento —dice Podetti— en el principio de moralidad o en la buena fe con la cual deben proceder los litigantes. Sería contrario a un mínimo de buena fe procesal prosigue expresando el mencionado autor que mientras por un lado se busca que los jueces resuelvan el litigio, reconociendo o declarando las cuestiones controvertidas, por otro se modifique el status jurídico o de hecho de los bienes discutidos, procurando obtener una ventaja de esta actitud" (24) . 1361. PROCESOS EN LOS CUALES PROCEDE a) La mayor parte de los códigos vigentes en la República determina que la prohibición de innovar puede decretarse "en toda clase de juicio" (25). Del fundamento en que se sustenta la medida analizada, al que nos hemos referido en el número precedente, se infiere que no obstante la aparente generalidad de la fórmula normativa, y al margen del sentido técnico que corresponde asignar al vocablo "juicio", la prohibición de innovar no procede en los procesos voluntarios (26) salvo que concurran circunstancias susceptibles de transformarlos, inminentemente, en contenciosos ni, como principio, en las ejecuciones colectivas (27). b) Formulada la precedente aclaración, es obvio que la medida de que se trata sólo puede decretarse respecto de cosas o derechos sobre los cuales se litiga o se ha de litigar (28), no cabiendo extenderla a cosas o bienes ajenos al pleito (29).
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La medida, asimismo, resulta inadmisible cuando tiende a suspender el trámite de otro proceso o a impedir el cumplimiento de una resolución dictada en éste (30) . Finalmente, la prohibición de innovar tampoco es vía idónea para evitar la interposición de una pretensión procesal (31).
1362. OPORTUNIDAD PARA DISPONER LA MEDIDA a) Conforme al sistema adoptado por la mayor parte de los códigos argentinos vigentes, la prohibición de innovar puede requerirse y decretarse antes o después de deducirse la demanda principal, pues se halla sujeta, en este aspecto, al principio general desarrollado supra, nro. 1302 (32). Por el contrario los códigos de Mendoza (art. 122), Santa Fe (art. 289) y Tucumán (art. 232), en tanto disponen que la medida puede ordenarse en cualquier estado del proceso, descartan la posibilidad de que aquélla se decrete con anterioridad a la interposición de la demanda (33). b) Como toda medida cautelar referida a bienes, la prohibición de innovar sólo puede disponerse a pedido de parte (34). Sólo el código de Tucumán (art. 231) autoriza a decretarla de oficio. 1363. REQUISITOS a) Como ocurre con todas las medidas cautelares, la prohibición de innovar puede decretarse siempre que "el derecho fuere verosímil". Así lo exige el art. 230, inc. 1° del CPCCN, como la mayoría de los códigos provinciales (35). Resultan por lo tanto aplicables, a la medida examinada, las consideraciones generales que, acerca de dicho requisito, fueron desenvueltas, supra, nro. 1303. Asimismo, y por más que algunos precedentes hayan hecho hincapié en el criterio restrictivo que debe presidir la apreciación de la verosimilitud del derecho cuando se trata de la prohibición de innovar (36), también es extensivo a ésta el criterio general aludido en el nro. 1314, pues los referidos precedentes aparecen guiados por razones circunstanciales o por la regla contenida en el inc. 3° del art. 230, al que nos referiremos más adelante. Por lo que concierne a la forma de acreditar el extremo analizado, cabe remitirse a lo dicho supra, nro. 1313 (37). b) Otro requisito de la prohibición de innovar también común a las restantes medidas cautelares se halla configurado por el peligro en la demora (supra, 164
nro. 1304). A él se refiere el inc. 2° del art. 230 en tanto prescribe que cabe decretar la medida siempre que "existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible" (38). Las circunstancias mentadas por la norma deben ser objeto de acreditamiento (39) salvo, naturalmente, cuando su configuración resulta de los propios términos de la petición formulada por el interesado (40). No basta, en consecuencia, la mera alegación de daños eventuales (41), debiendo el peligro en la demora, por lo demás, apreciarse en función de la solvencia de la parte demandada (42). c) El art. 230, inc. 3° del CPCCN condiciona asimismo la prohibición de innovar a la circunstancia de que "la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria" (43). De los términos de esta norma se sigue que la prohibición de innovar reviste carácter subsidiario y que, por lo tanto, debe desestimarse cuando existen otras medidas a través de las cuales es posible obtener el mismo resultado perseguido por aquélla. La medida analizada es inadmisible, v.gr., si sólo se pretende comprobar el estado en que se encuentra una obra (44) o asegurar la indisponibilidad de un bien (45). Pero a pesar de que en este último caso resulta suficiente, como garantía, el embargo preventivo (46), a éste puede acumularse una prohibición de innovar si se pretende, además, preservar el estado material de la cosa (47). d) Finalmente, constituye requisito de la prohibición de innovar la prestación de contracautela por parte del peticionario. Son aplicables, al respecto, los principios generales expuestos supra, nro. 1305 (48). 1364. EFECTOS a) Los efectos de la prohibición de innovar se producen desde su notificación personal, por cédula o medios equiparables a su destinatario (49), de manera que no resultan cuestionables las conductas asumidas por éste durante el lapso que transcurre entre el dictado de la medida y su notificación (50) salvo que, de las constancias del expediente, se desprenda en forma inequívoca el conocimiento de la resolución por parte del afectado. Los mismos modos de notificación pueden extenderse, según las circunstancias, a terceros. Pero cuando la medida versa sobre bienes 165
registrables, sólo tiene efectos respecto de terceros a partir de la fecha de su anotación en el correspondiente registro. b) Sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que puede generar el incumplimiento de la prohibición de innovar, quien incurre en tal conducta puede también ser pasible de las sanciones procesales previstas, frente a la posibilidad de ese evento, en la resolución que dispone la medida (51). c) Los efectos de la medida analizada, por último, no pueden exceder el peligro específicamente computado en oportunidad de decretarla (52), ni, en su caso, un determinado lapso (53). 1365. LA PROHIBICIÓN DE INNOVAR RESPECTO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS a) La prohibición de innovar procede, en principio, cuando se impugna judicialmente la validez de actos emanados de la administración pública siempre que, con las variantes y exigencia que a continuación se exponen, concurran los requisitos que fueron objeto de examen en el nro. 1363. A partir de la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos de la que deriva su ejecutoriedad (54), el primer requisito condicionante de la prohibición de innovar respecto de aquéllos se encuentra configurado por el acreditamiento de su manifiesta arbitrariedad o ilegalidad, pues sólo concurriendo esta circunstancia resulta quebrada la mencionada presunción (55). De ello se sigue la mayor estrictez que debe guiar a la apreciación de la "verosimilitud" del derecho invocado por el peticionario de la medida cautelar (56) . En segundo lugar el peligro en la demora debe juzgarse también con mayor rigor, atendiendo a la gravedad o irreparabilidad del daño que el acto cuestionado puede ocasionar al interesado (57). En algunos supuestos, por lo demás, la presunción de solvencia que ampara al Estado es susceptible de desvirtuar el mencionado peligro (58). Asimismo, pese a concurrir los referidos requisitos, la prohibición de innovar puede ser denegada con fundamento en la existencia de impostergables necesidades públicas, que por razones de cooperación y solidaridad deben prevalecer sobre el interés individual del peticionario (59). De allí que, según reiterada jurisprudencia, la prohibición de innovar es improcedente contra medidas dictadas en ejercicio del poder de policía, particularmente en materia de salubridad e higiene (60). 166
b) En el orden nacional, a diferencia de lo que ocurre en algunas provincias (61), no se halla prevista la suspensión, como medida cautelar, de un acto cuestionado mediante una pretensión contencioso administrativa, pero la jurisprudencia la ha admitido como prohibición de innovar y en ocasiones ha aplicado por analogía los principios que gobiernan la suspensión del acto en sede administrativa (62). La suspensión del acto administrativo configura, a nuestro juicio, una prohibición de innovar consistente en detener, durante la sustanciación del proceso, los efectos jurídicos y fácticos de ese acto, razón por la cual reviste sustancialmente el mismo carácter que exhibe la primera variante que de esta última medida se describió supra, nro. 1360 (63). Es del caso recordar, sin embargo, que la ley 16.986, sobre amparo, se refiere tangencialmente, en el art. 15, a las resoluciones "que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado" (supra, nro. 1069), contemplando respectivamente, a nuestro entender, una lesión constitucional que ha de producirse con certeza en forma inminente, o una lesión ya operada (supra, nro. 1060) (64). 1366. SUSPENSIÓN DE ESPECTÁCULOS ARTÍSTICOS a) Aparte del embargo y secuestro que de las obras denunciadas facultan a disponer los arts. 72 y 79 de la ley 11.723 (supra, nros. 1338 y 1345), la última de las normas citadas prevé también la posibilidad de que los jueces decreten preventivamente "la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico y otro análogo" que se ejecute en violación de los derechos emergentes de la propiedad intelectual. b) El peticionario de la medida que participa de la naturaleza de la prohibición de innovar en la primera de las modalidades enunciada supra, nro. 1360 debe acreditar la verosimilitud del derecho y el registro de la obra que se intenta proteger, presumiéndose, generalmente, la concurrencia del peligro en la demora (65). Si bien el art. 79 de la ley 11.723 supedita el otorgamiento de la medida a la prestación de fianza, como ocurre en el caso del embargo y secuestro el juez se encuentra facultado para graduar el tipo y monto de la contracautela en los términos del art. 199, ap. 3º del CPCCN, pudiendo incluso exigir caución real (supra, nro. 1338).
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II. PROHIBICIÓN DE CONTRATAR (66) 1367. CONCEPTO, REQUISITOS Y ALCANCE a) La prohibición de contratar que constituye una modalidad de la prohibición de innovar (67) es la medida en cuya virtud se ordena a una de las partes que se abstenga de celebrar uno o más contratos determinados respecto de los bienes litigiosos o que han sido objeto de embargo, acordando a esa orden la correspondiente publicidad. El art. 231, ap. 1º del CPCCN, dispone acerca de la medida analizada que "cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante" (68). Aunque son numerosas las prohibiciones de contratar o situaciones análogas previstas en las leyes (v.gr., arts. 1277, 1295, 1358 a 1361, 1449 al 1452 del Cód. Civil; 16 de la ley 21.499; etc.), así como las posibilidades de establecerlas por vía convencional (v.gr., la de que el locatario subarriende; la de que el vendedor de un fondo de comercio se establezca, durante cierto lapso, en una zona determinada; etc.), difícilmente ese tipo de impedimentos puede constituir fundamento idóneo de la medida cautelar analizada, pues ellos se hallan provistos, por sí mismos, de suficiente operatividad (69). Por lo tanto, pese a la redacción del art. 231 del CPCCN, la prohibición de contratar resulta admisible cuando sea necesaria para asegurar la ejecución forzada o, en general, el cumplimiento de la sentencia definitiva, siempre que concurran los requisitos que condicionan la prohibición de innovar (verosimilitud del derecho, peligro en la demora e inexistencia de otra medida cautelar adecuada) (70) y se preste una contracautela suficiente (71). Conforme a esas pautas la medida procede, v.gr., para que el deudor hipotecario se abstenga de arrendar el inmueble objeto del gravamen (supra, nro. 1259) (72) o para que quien pretende la declaración de nulidad de un contrato no alquile el bien sobre que éste versa (73). b) Es innecesario, por último, que la inscripción registral de la medida examinada sea anterior a su notificación (74). Ésta, asimismo, debe practicarse en la persona de la parte interesada (75) y de los terceros que, a juicio del peticionario de la medida, resulten probables cocontratantes.
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1368. CADUCIDAD DE LA MEDIDA a) De acuerdo con lo prescripto en el art. 231, ap. 2º del CPCCN, la prohibición de contratar "quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia" (76). b) La norma transcripta registra, en lo que atañe a la caducidad, dos diferencias con respecto al principio general establecido en el art. 207 del CPCCN (supra, nro. 1310), ya que por un lado erige en dies a quo del plazo no la fecha en que la medida se trabó sino aquella en que se decretó, y, por otro lado, reduce dicho plazo a cinco días. Ninguna de esas modificaciones es a nuestro juicio atendible: la primera porque carece visiblemente de sentido en tanto resulta indiferente respecto del destinatario de la medida, y la segunda porque, aunque se compute la particular gravedad de aquélla, la reducción del plazo no constituye un factor susceptible de atemperar esa circunstancia. c) La cesación de la medida cuando se acredita su improcedencia comporta, en realidad, un caso no de caducidad sino de levantamiento de aquélla (77), que es extensivo a la hipótesis de demostrarse la desaparición de las circunstancias que la determinaron (art. 202 del CPCCN).
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NOTAS CAPITULO LXXXVI 1Alsina, Tratado, cit., T. V, p. 522; Aquilio, "Prohibición de innovar"; Argañarás, "Suspensión del acto administrativo como medida de no innovar", en Jus, La Plata, nro. 2, p. 88; Colombo, Código, cit., T. II, p. 399; Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, 3° ed., p. 325; De Lazzari, Medidas cautelares, p. 541; Falcón, Código, cit., T. II, p. 345; Fassi, Código, cit., T. I, p. 393; Fassi-Yáñez, Código, 2, p. 952; Fenochietto - Arazi, Código, cit., T. I, p. 739; Ferrer Deheza, "La prohibición de innovar", en Cuadernos de los Institutos, Instituto de Derecho Civil, Boletín IV, 1957, Universidad Nacional de Córdoba, p. 19; Gowland - Bosch Madariaga, "Prohibición de innovar y cláusulas estabilizadoras", en LL, 982-D, p. 988; Grau, Medidas de no innovar contra la administración pública, en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XX, p. 273; Jofré, Manual de Procedimiento (actualizado por Isaac Halperin), T. IV, p. 11; Linares, "La prohibición de innovar. Bases para su sistemática", en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, año XXI, noviembre/diciembre, T. XX, p. 821; Morello Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos, cit., T. III, p. 265; Novellino, Embargo y desembargo, cit., p. 307; Parry, "Prohibición de innovar", en ED, T. 8, p. 515; Palacio - Alvarado Velloso, Código, 5º, p. 322; Peyrano, Medida cautelar innovativa, Buenos Aires, 1981; "La demanda de amparo, la suspensión de los efectos del acto lesivo y la medida cautelar innovativa", en LL, 980-D. p. 16; Peyrano - Chiappini, "La revisión judicial de cláusulas contractuales indexatorias y la medida cautelar innovativa como herramienta para paliar sus efectos", en LL, 982-A, p. 701; Podetti Guerrero Leconte, Tratado de las medidas cautelares, p. 371; Ramírez, Medidas cautelares, p. 222; Reimundín, "La prohibición de innovar en el estado de la cosa o derecho litigioso", en Revista de Derecho Procesal, año I, 2ª parte, p. 240; "La reposición de las cosas en su estado anterior y las medidas de no innovar", en JA, 961-VI, p. 64; "La prohibición de innovar y los recursos de amparo", en JA, 960-V, p. 17 (sec. doctr.); Innovación, en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XV, p. 977; "La 'suspensión' del acto
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administrativo como medida de 'no innovar'", en JA, 967-IV, p. 280; Spota, "Medidas cautelares", en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, p. 686; "La prohibición de innovar frente a la administración pública", en JA, 942-IV, p. 347; "La concesión de servicios públicos y la orden de no innovar", en JA, 942-IV, p. 786; "Fundamento jurídico de la medida de no innovar", en JA, 1956-II, p. 232. 2 "Que el fundamento axiológico de la prohibición de innovar ha dicho la Corte nacional es el asegurar la igualdad de las partes ante la contienda judicial pues, como desde antiguo lo tiene declarado esta Corte (Fallos, T. 122, p. 255) `es regla general de derecho fundada en la ley 12, Título 7°, Partida 3° y consagrada por la jurisprudencia que, pendiente un pleito, no puede cambiarse de estado la cosa objeto del mismo para que no sea trabada la acción de la justicia y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba resarcirla (Fallos, 27: 166; 35:254; 37:325 y otros)'..." (Fallos, T. 247, p. 68). Interesa empero observar que, a la fecha del mencionado pronunciamiento habían sido derogados, por el art. 95 de la ley 14.237, los arts. 814 del Código de Procedimiento de la Capital Federal, y 374 de la ley 50 en tanto mantenían la vigencia de leyes procesales anteriores a la legislación patria. Acerca del principio lite pendente nihil innovetur en el derecho romano, de su recepción por las leyes de Partidas en lo que concierne a la indisponibilidad de la cosa litigiosa y de su vigencia en el derecho canónico, véase Reimundín, "La prohibición de innovar en el estado de la cosa o derecho litigioso", cit., y Aquilio, op. cit., ps. 11 y ss. 3 La prohibición de innovar enraíza inmediatamente en la estructura del proceso; es resultado natural de la litis contestatio y de la necesidad de que la sentencia se refiera a la fecha de la demanda (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 116, p. 769 [10.707-S]). La prohibición de innovar es consecuencia lógica del principio que da efecto retroactivo a la sentencia y que impide sea ilusorio su cumplimiento (Sup. Corte Just. Mendoza, LL, Rep. XXV, p. 1039, nro. 18). Sobre este aspecto de la cuestión véase Alsina, op. cit., p. 524. 4 Corte Sup., Fallos, T. 247, p. 63; C. Fed. Tucumán, LL, T. 114, p. 617. Pese a no hallarse contemplada en el Código de Procedimiento de la Capital Federal la prohibición de innovar, los jueces pueden decretarla con fundamento en el art. 21 de la ley 14.237 en tanto esta norma les confiere facultades para mantener la igualdad de las partes (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 78, p. 589; C. Nac. Trab., sala V, LL, T. 115, p. 217; JA, 961-III, p. 654). 5 Linares, op. cit. 6 Art. 230 del CPCCN y mismo artículo de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis. Córdoba, art. 483; Entre Ríos, art. 227; La Pampa, art. 222; La Rioja, art. 118; San Juan, art. 231 (todos con la misma redacción); Santa Cruz, art. 231, Santiago del Estero, art. 240 y Tierra del Fuego, art. 258. Con distintas fórmulas Jujuy, art. 278; Mendoza, art. 122; Santa Fe, art. 289 y Tucumán, arts. 231 y 232.
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7 Así, en lo sustancial, Alsina, op. cit., p. 526; Couture, Fundamentos, cit., p. 325; Linares, op. cit.; Carlos - Rosas Lichtschein, Explicación a la reforma procesal ley 5331, Ed. Belgrano, Santa Fe, 1962, p. 142. También C. Nac. Fed., sala Cont. Adm., LL, T. 119, p. 844; C. Nac. Civ., sala E, LL, T. 121, p. 695 (13.209-S); C. Nac. Com., sala A, LL, T. 125, p. 783 (14.951-S); C. Fed. Tucumán, LL, T. 114, p. 617; Sup. Trib. Just. La Pampa, LL, T. 114, p. 498. Los códigos de Jujuy (art. 278) y de Tucumán (art. 231) adhieren explícitamente a esa solución. Dice el primero que "solicitada (la prohibición de innovar) antes de la demanda, se hará efectiva manteniendo la situación de hecho existente en el momento de ser decretada la medida. Dispuesta después de iniciado el proceso principal, obligará a conservar el estado que las costas tenían al interponerse la demanda". El segundo prescribe que "a pedido de parte o de oficio, el juez podrá ordenar que cualquiera de las partes, o ambas, se abstengan mientras dure el juicio, de modificar el estado de hecho existente en el momento de pedirse la medida". 8 C. Apel. Civ. y Com. Rosario, sala I, LL, Rep. XL, 1980 (J-Z), p. 1631, nro. 35 (por lo que la prohibición de innovar carece de efecto retroactivo); sala II, LL, Rep. XXXI, p. 1209, nro. 19; C. Trab. Rosario, sala II, LL, Rep. XXVIII, p. 1927, nro. 32. Va más allá de los alcances del instituto e incurre en autocontradicción quien postula una prohibición de innovar peticionando que se haga lugar a la medida con el fin de que "vuelvan las cosas al estado anterior" (C. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, sala III, LL, Rep. XL, 1980 (JZ), p. 1632, nro. 46. 9 Fallos, T. 251, p. 336, donde se decidió, conforme a la directriz que se destaca en el texto, que procede la medida de no innovar cuando se halla en juego la continuidad y el normal funcionamiento de un servicio público interprovincial de comunicaciones, y la situación existente al momento de promoverse la demanda consistía, precisamente, en la ejecución de actos administrativos provinciales (intervención a una empresa telefónica) que se impugnaron, sobre bases prima facie verosímiles, como contrarios a disposiciones emanadas del gobierno federal. Véase asimismo el fallo firme dictado por el juez de Iª Inst. en lo Cont. Adm. Fed., doctor Juan R. Estrada (LL, 981-D, p. 168), en el cual se dispuso, como medida de no innovar, y con sujeción al resultado del juicio, la aprobación provisional del 4° año de estudios y la inmediata incorporación al 5° año de un alumno que había sido separado definitivamente de todos los establecimientos educacionales por la Dirección Nacional de Educación Media y Superior en razón de haberse negado, por pertenecer a una secta, a ser escolta de la bandera en el acto de fin de año. Otro ejemplo de prohibición de innovar con respecto a situaciones ocurridas con anterioridad a la interposición de la demanda principal lo ofrece el fallo dictado por la C. Apel. Civ. y Com. de Rosario, sala II (JA, 977-III, p. 62 y LL, Rep. XXXVII, 1977, [A-J], p. 770, nro. 5), en el cual se resolvió que si al instruir el sumario se violó el derecho de defensa al no haberse brindado al impugnante el derecho a formular el correspondiente descargo conforme lo autoriza el art. 21 del Reglamento General de Carreras, y siendo la sanción impuesta de inhabilitación para el
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ejercicio de la profesión de jockey por el término de cuatro años, lo que importa, en principio, privar al afectado de ejercitar su profesión pese a la garantía que deparan los arts. 14 y 14 bis de la CN, y resultando el daño ocasionado por la sanción irreparable, en función de las especiales características de las tareas desarrolladas por el apelante corresponde dejar en suspenso la medida adoptada no obstante estarse aplicando, sin perjuicio de que el peticionante afiance los daños y perjuicios que eventualmente pudieren haberse causado, si la demanda de nulidad le fuera adversa. Dentro de esa misma orientación, cabe recordar que en un fallo reciente (27-XI-84, inédito), la sala G de la C. Nac. Civ., con motivo de una demanda destinada a obtener la cesación de las molestias ocasionadas a los vecinos por el uso abusivo de un piano por parte de uno de los ocupantes del edificio decretó, como medida de no innovar, la orden de que el supuesto artista, durante la sustanciación del proceso, redujera a tres horas las nueve que con anterioridad dedicaba a la utilización del instrumento. Por su parte, la sala A de la misma Cámara, en fallo del 3 de junio de 1984 (diario LL del 23-X-84, fallo nro. 83.389) aceptó, a título de doctrina general, la existencia de la llamada "medida cautelar innovativa" (véase nota 19) y que a nuestro juicio equivale a la primera de las posibilidades contempladas por el art. 230 del CPCCN (se trataba de un pedido de suspensión de una sanción disciplinaria, el que fue no obstante desestimado por falta de prueba sobre el "peligro en la demora"). 10 El art. 337 de la ley 50 disponía que presentada la demanda de obra nueva el juez debía decretar su suspensión, aunque tal proceder no era obviamente imperativo si el actor no acreditaba la verosimilitud de su derecho. Por ello el art. 619 del CPCCN, a raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434, dispone que "el juez podrá ordenar preventivamente la suspensión de la obra". 11 Reimundín, "La prohibición de innovar y los recursos de amparo", cit. 12 Íd. los códigos provinciales mencionados en la primera parte de la nota 6. 13 Es lo que Carnelutti denomina, en términos generales, "proceso cautelar innovativo" (Sistema de derecho procesal civil [trad. AlcaláZamora y Castillo y Sentís Melendo], T. I, p. 249, nro. 74). 14 Véanse los fallos citados en la nota 9. 15 Ante un no desdeñable derecho de impugnabilidad de una cláusula de un contrato de mutuo hipotecario que documenta aparentemente un pacto de capitalización de intereses y en tanto ésta conforma una cifra impaga de la que, a su vez, se extrae el monto de las cuotas, resulta razonable el ajuste provisional de ellas pues, de otro modo, su particular incidencia en las pautas de actualización de sumas dinerarias colocarían al deudor en una no improbable situación de incumplimiento, con la consiguiente ejecución de la garantía y, acaso, inutilidad del pronunciamiento definitivo que el reclamante persigue (C. Nac. Com., sala C, LL, 982-B, p. 238). En el mismo sentido C. Nac. Com., sala C, LL, 982-D, p. 24. En ninguno de los
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dos casos se hizo mérito del art. 230 del CPCCN, no citándose norma procesal alguna. Véase, no obstante C. Nac. Civ., sala C, LL, 982-A, p. 468. 16 Curiosamente diversos fallos posteriores a la entrada en vigencia del CPCCN circunscriben la finalidad de la prohibición de innovar al mantenimiento de la situación existente al tiempo de requerirse la medida. Véanse, entre otros, C. Nac. Fed., sala I, Cont. Adm., LL, T. 155, p. 293; C. Nac. Civ., sala C, LL, 977-D, p. 678 (34.290-S); sala F, LL, 975-D, p. 227; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala VI, LL, Rep. XXXV, p. 1149, nro. 28, etc. Hasta ha llegado a decirse que "no innovar" constituye una expresión intergiversable que, tanto en el lenguaje como en el concepto jurídico (que no es por cierto al que han adherido el art. 230 del CPCCN y normas provinciales concordantes), significa dejar las cosas como estaban en un momento determinado (C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 96, p. 778). Incluso la propia Corte Sup., con una composición distinta a la que tenía al dictar la sentencia citada en la nota 8, decidió, sin duda con prescindencia de las posibilidades que claramente prevé la norma citada, que no corresponde acceder a la presentación en la que se solicitó "no innovar sobre el status jurídico de Cavic ordenando el mantenimiento de la empresa de economía mixta", pues ella importa retornar a un régimen jurídico preexistente a la Asamblea dispuesta y que no responde a la situación de hecho y de derecho vigente al momento en que debe decretarse la medida de no innovar, y que es a la que ésta debe atender para mantener su intangibilidad (Fallos, T. 303, p. 1379 ). 17 Si la autenticidad de los convenios está reconocida por el ex funcionario y de ellos resulta, prima facie, la obligación de no hacer consistente en no prestar servicios profesionales en otras empresas industriales que, en virtud de los productos que fabrican, sean competidoras de la empresa donde aquél trabaja, procede la prohibición de innovar dispuesta para que dicha persona se abstenga de prestar los servicios en cuestión, bajo apercibimiento de aplicarle una multa por cada día de incumplimiento (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 125, p. 770 [14.845-S]). 18 N. del A.: Es lo que se ha considerado un "anticipo de jurisdicción" y, por ello, de interpretación restrictiva. Ver CS, sents. del 24-8-93 in re "Bulascio"; 23-11-95 in re "Grinbank" y 7-8-97 in re "Camacho Acosta". 19 Con respecto a la cual en el X Congreso de Derecho Procesal, reunido en la Ciudad de Salta en el año 1979, declaró que: "1°) La medida innovativa es una diligencia cautelar de orden excepcional, que sólo puede despacharse a pedido de parte con notas caracterizantes que la distinguen netamente de las restantes providencias de igual naturaleza; 2°) Es menester disciplinar legalmente de modo perentorio la medida innovativa, dándole así el rango de diligencia cautelar autónoma y específica; 3°) La medida innovativa por ahora es una diligencia cautelar genérica cuyo despacho resulta procedente aun en defecto de regulación legal específica; 4°) Su despacho requiere la concurrencia de los tres recaudos comunes a cualesquiera medida cautelar (apariencia de derecho, peligro en la demora y contracautela) y un cuarto que le es propio: la posibilidad de que se
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consume un perjuicio irreparable. Su naturaleza excepcional exige que su dictado se encuentre precedido de un análisis detallado y particularmente severo sobre la concurrencia de los mencionados requisitos; 5°) La medida cautelar innovativa puede peticionarse y despacharse aun antes de presentarse la demanda; 6°) La medida innovativa es sustituible sólo excepcionalmente". Pero no bien se analiza la cuestión se percibe que el "perjuicio irreparable" se halla subsumido en el requisito genérico del "peligro en la demora" y que no es posible predicar, en abstracto, la índole excepcional de la medida. 20 Cuyas normas sobre la cuestión se transcriben en la nota 7. 21 N. del A.: En el T. 1998-1-105 de la Revista de Derecho Procesal — Rubinzal Culzoni— el profesor Palacio publicó el trabajo "La venerable antigüedad de la llamada medida cautelar innovativa y su alcance actual". Sumario: I. Dos antecedentes ilustres. II. La doctrina nacional. III. La legislación. IV. Jurisprudencia anterior a la vigencia del Código Procesal nacional. V. Alcance del art. 230 del Código nacional. VI. La actual jurisprudencia. VII. Conclusiones. I. Dos antecedentes ilustres Cuando en el año 1979, durante el desarrollo de las sesiones del X Congreso Nacional de Derecho Procesal reunido en la ciudad de Salta se discurría, con singular empeño, acerca de la procedencia de la medida cautelar innovativa, y hubo quienes la presentaron poco menos que como un descubrimiento nacional merecedor de una perentoria regulación normativa, acaso el entusiasmo de los congresales les impidió recordar, o al menos lo hicieron sin la debida precisión, que casi medio siglo antes Calamandrei, en su clásico ensayo(1), ya había observado que las providencias cautelares podían clasificarse en conservativas e innovativas según que, respectivamente, tendiesen a mantener el estado de hecho existente (v.gr., secuestro encaminado a asegurar la indisponibilidad de la cosa litigiosa) o a operar su modificación (v.gr., imposición a uno de los cónyuges, durante el juicio de separación, de la obligación de prestar al otro ayuda alimentaria). Tampoco los intervinientes en las mencionadas jornadas científicas parecieron reparar en el hecho de que, aproximadamente en la misma época en que escribía el ilustre jurista florentino, Carnelutti transitaba una línea de pensamiento similar y se refería, frente a un proceso cautelar conservativo, a un proceso cautelar innovativo expresando, respecto de este último, que "existen, en efecto, casos en los que se comprometería el resultado del proceso, jurisdiccional o ejecutivo, si desde el principio no se dispusiese un determinado cambio en el Estado de hecho"(2). La claridad con que aparece explicada la distinción exime de mayores comentarios, aunque es necesario reconocer que a partir del mencionado evento científico —y más allá de las objeciones que cabe imputar a sus conclusiones— la doctrina nacional enriqueció notablemente el ámbito de
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la medida innovativa, particularmente por obra del joven y talentoso profesor Jorge Walter Peyrano. II. La doctrina nacional En la doctrina nacional, Reimundín(3) había asimismo advertido, con anterioridad a la celebración de dicho congreso, que "existen casos excepcionales en que la prohibición judicial de innovar origina efectos retroactivos y explicaba que "excepcionalmente la medida cautelar tiende a detener el desarrollo de una cierta actividad que ha tenido comienzo de ejecución antes de la traba del pleito y aun antes de la interposición de la demanda, como ocurre en la hipótesis de la obra nueva o del deterioro de la cosa litigiosa". Señalaba por ello que, en términos generales, el principio de igualdad de las partes en el proceso fundamentaba tanto la prohibición de que se alterara o modificara la situación de hecho preexistente cuanto la que se hubiese creado al comienzo de la litispendencia, reponiendo las cosas a su estado anterior. Resulta empero extraño que el conspicuo jurista, no obstante comentar el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (vigente entonces en la mayoría de las provincias) no hubiese ahondado en la comprensión integral del art. 230 de ese ordenamiento por cuanto, como se verá más abajo, dicha norma cubre con holgura la totalidad de posibilidades que brinda la denominada medida cautelar innovativa. A pesar, por último, de dedicar uno de los párrafos de su obra específica a la prohibición de innovar frente a la administración pública y de comentar asimismo el art. 22 del Código Contenciosoadministrativo de la Provincia de Buenos Aires, Podetti circunscribió el alcance de la medida al mantenimiento, durante el curso del proceso, del statu quo (4) y Guerrero Leconte, al actualizar la obra, omitió toda referencia al aspecto aquí analizado. Lo mismo ocurrió con los restantes autores nacionales. III. La legislación A los casos previstos en los arts. 2499 in fine y 2500 del Código Civil, citados por Reimundín, resulta pertinente añadir las clásicas medidas innovativas que contemplaba el art. 68 de la vieja Ley de Matrimonio Civil (durante el juicio de divorcio retiro del hogar conyugal, tenencia de hijos y prestación de alimentos provisionales), actualmente reproducidas en el art. 231 del mencionado Código. Del mismo carácter participan asimismo, inequívocamente, el embargo y secuestro que de las obras denunciadas como violatorias a los derechos emergentes de la propiedad intelectual facultan a disponer los arts. 72 y 79 de la ley 11.723, así como la posibilidad prevista por la última de las normas citadas, de que los jueces decreten preventivamente "la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico u otro análogo", y la misma conclusión se impone respecto del embargo de los objetos a los que
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se atribuye infracción a las Leyes de Marcas y de Patentes de Invención (leyes 22.362,arts. 38, y 24.481; 83, respectivamente). Sin pretensiones de agotar la lista, configura por cierto otro claro ejemplo de medida cautelar innovativa el art. 22 del Código Contenciosoadministrativo de la Provincia de Buenos Aires, adoptado por la casi totalidad de los ordenamientos argentinos de esa índole y sustancialmente reproducido en el art. 25 de la ley bonaerense 12.008, conforme al cual se autoriza a la Suprema Corte a acordar "la suspensión de las resoluciones administrativas reclamadas cuando su cumplimiento pudiere producir perjuicios irreparables"(5). Análogo alcance corresponde atribuir, finalmente, a la suspensión de los efectos del acto impugnado mediante la pretensión de amparo (ley 16.986,art. 15). Sin perjuicio de lo que se expresara acerca del marco significativo del art. 230 del CPCCN, de lo dicho se deriva la existencia, al tiempo de celebrarse el referido evento científico, de un importante caudal normativo cuya doctrina, sumada al principio emergente del art. 19 de la Constitución Nacional, sustentaba la admisibilidad de la llamada medida cautelar innovativa en el ordenamiento jurídico argentino. IV. La jurisprudencia anterior a la vigencia del Código Procesal nacional Fue precisamente con fundamento en la doctrina resultante de una de las normas citadas en el párrafo precedente, que la Corte Suprema, en una sentencia de fecha 4 de diciembre de 1961(6), interpretó el alcance de una anterior resolución del Tribunal mediante la que se dispuso suspender la intervención decretada por la Provincia de Mendoza a una empresa telefónica, y el consiguiente acatamiento a la jurisdicción y a las normas federales. Es interesante recordar que en ese caso, tras expresar que "por vía de principio, las medidas de no innovar tienen por objeto asegurar que no se altere o modifique la situación de hecho existente al momento de iniciarse el pleito —Fallos: 35:434; 62:456— no cabe descartar la procedencia de su otorgamiento, con carácter excepcional, respecto de situaciones ocurridas con anterioridad a la interposición de la demanda", agregó que "esta última solución, que consagran, por lo demás, textos expresos del Derecho positivo argentino (art. 2500 del Cód. Civ.; art. 337 de la ley 50), es pertinente al caso de autos, en el que se halla en juego la continuidad y el normal funcionamiento de un servicio público interprovincial de comunicaciones, y la situación existente al momento de interponerse la demanda consistía, precisamente, en la ejecución de actos administrativos provinciales que se impugnaron, sobre bases prima facie verosímiles, como contrarios a disposiciones emanadas del gobierno federal". En el Congreso nacional al que hicimos referencia se concedió sin embargo mayor trascendencia, respecto del tema de que se trata, a una sentencia de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de la ciudad de Rosario(7),
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en la cual se resolvió que si al instruir el sumario se violó el derecho de defensa porque no se brindó al impugnante el derecho a formular el correspondiente descargo conforme lo autoriza el art. 21 del Reglamento General de Carreras, y siendo la sanción impuesta la de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de jockey por el término de cuatro años (lo que importa, en principio, privar al afectado de desempeñar aquélla pese a la garantía que deparan los arts. 14 y 14 bis de la CN) y resultando además irreparable el daño ocasionado por la sanción, en función de las especiales características de las tareas desarrolladas por el apelante, corresponde dejar en suspenso la medida adoptada no obstante estar aplicándose, sin perjuicio de que el peticionante afiance los daños y perjuicios que eventualmente pudieren haberse causado si la demanda de nulidad le fuere adversa. Este último pronunciamiento resulta particularmente destacable en razón de carecer el art. 289 del Código Procesal santafesino, de la amplitud significativa que ostenta, como se demostrará enseguida, el art. 230 del Código nacional. V. Alcance del art. 230 del Código nacional En este artículo, el Código nacional —vigente al tiempo de celebrarse el citado Congreso nacional— adoptó una fórmula claramente comprensiva de las dos hipótesis recordadas en el § II de este trabajo, y contempló a la segunda de ellas en primer lugar, pues incluyó entre los requisitos que condicionan la admisibilidad de la prohibición de innovar, el consistente en que "existiere el peligro de que si se mantuviere o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible" (inc. 2º)(8). Se percibe, por consiguiente, que el primer supuesto mencionado por el precepto transcripto comprende la posibilidad de que el resultado del proceso principal aparezca comprometido si, desde el comienzo, no se dispone determinada modificación en el estado fáctico o jurídico, sea retrotrayéndolo a un estado anterior (como ocurrió en los casos mencionados en el § III), o bien estableciendo uno nuevo. Un ejemplo de esta última hipótesis puede encontrarse en las resoluciones que, frente a la impugnación de cláusulas contractuales de un mutuo hipotecario que documentaba aparentemente un pacto de capitalización de intereses y en tanto resultaba de tal suerte conformada una cifra impaga de la que se extraía el monto de las cuotas, fijaron un ajuste provisional de éstas, pues de otro modo se hubiese colocado al deudor en una probable situación de incumplimiento con la consiguiente ejecución de la garantía y el eventual pronunciamiento requerido podría resultar ineficaz(9). En la misma línea se inscribe el fallo de la sala G de la Cámara Civil (19) mediante el cual, a raíz de una demanda tendiente a obtener la cesación de las graves molestias ocasionadas a los vecinos por el uso abusivo de un piano por parte de uno de los ocupantes del edificio, dispuso a pedido del
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actor, como medida cautelar, que el supuesto artista redujera a tres horas las nueve que con anterioridad dedicaba a la utilización del instrumento. VI. La actual jurisprudencia El criterio judicial predominante en la actualidad se inclina decididamente hacia la admisibilidad de la medida cautelar innovativa, aunque influenciado por las conclusiones alcanzadas en el ya citado X Congreso de Derecho Procesal (particularmente la 3ª y la 4ª) no la encuadra en el art. 230 del Código Procesal —tal vez por el título que encabeza a esta norma— sino, habitualmente, en el marco de la medida cautelar genérica que regula el art. 232 del referido ordenamiento (11) Por lo general, además, siguiendo virtualmente a la letra de la 4ª conclusión de dicho Congreso, los fallos expresan que la medida de que se trata requiere, aparte de la concurrencia de los tres recaudos básicos generales a toda medida cautelar (esto es, verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela), un cuarto que le es propio: la posibilidad de que se consume un daño irreparable (12). Finalmente, los fallos hacen particular hincapié en la índole excepcional de la medida, y en el consiguiente criterio restrictivo con que debe juzgarse (13). VII. Conclusiones Si bien continuamos persuadidos de que la medida cautelar innovativa configura una de las alternativas previstas en el art. 230 del Código Procesal, siendo por ello innecesario su encuadramiento en el art. 232 al que suelen recurrir, como se ha visto, los precedentes judiciales, coincidimos con éstos en que, por tratarse de un anticipo de jurisdicción favorable en relación con el fallo definitivo de la causa, los jueces deben extremar la prudencia en la apreciación de los recaudos que conciernen a su admisión(14). Resulta, en cambio, a nuestro juicio cuestionable el condicionamiento de la medida a la concurrencia de un cuarto requisito consistente en la posibilidad de que, de no accederse a ella, se consume un perjuicio irreparable. Así lo entendemos porque, por un lado, la reiteración de esa exigencia es susceptible de generar la creación de una norma judicial adversa al acogimiento de la medida y, por otro lado, aquélla reviste una connotación patrimonial y un efecto que también la acota indebidamente. Estimo, por consiguiente, que el requisito concerniente al peligro en la demora -común a todas las medidas cautelares e implícitamente previsto en el inc. 2º del art. 230 del Código Procesal- cubre con sobrada amplitud la extensa gama de daños involucrados en el otorgamiento de la medida, pues comprende no sólo los perjuicios económicos sino también los padecimientos físicos, psíquicos y morales, no necesariamente irreparables pero dignos de una inmediata tutela judicial(15).
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Porque lo que en definitiva interesa, a los fines de la admisión de la medida cautelar analizada, radica en el hecho de que los jueces, sin ceñirse a pautas rígidas y a través de una afinada valoración jurídica de paz (como justicia), preserven del modo más apropiado la eventual utilidad y eficacia práctica del pronunciamiento final. Y para finalizar: ¿no es en todo caso la existencia de un perjuicio irreparable, de circunstancias graves, de un peligro inminente o de una situación similar la que justifica, en general, el otorgamiento de la totalidad de las medidas cautelares? Resulta por ello obviamente superfluo el cuarto requisito que, respecto de la medida innovativa, exige la jurisprudencia y aconsejó el X Congreso Nacional. Aquél se presenta así, por lo tanto, como la cuarta rueda del triciclo. NOTAS: 1. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, p. 26. 2. Sistema de Derecho Procesal Civil (trad. de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo), Buenos Aires, 1944, T. I, p. 249. 3. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentarios y concordancias, Buenos Aires, 1970, p. 459; "La reposición de las cosas en su estado anterior y las medidas de no innovar", en I. A. 1961-VI-64. 4. Tratado de la medidas cautelares, 2ª ed. actualizada por Víctor A. Guerrero Leconte, Buenos Aires, 1969, p. 373. 5. El citado Código fue promulgado en 1905 y su autor, Luis V. Varela, expresó haber tenido a la vista, como antecedente, la ley Santa María de Paredes de 1888. 6. Fallos: 251:336. 7. J. A. 1977-III-62. 8. La norma se halla reproducida por el mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis y Santiago del Estero, y asimismo por los de Entre Ríos (art. 227), La Pampa (art. 231), La Rioja (art. 118), San Juan (art. 235) y Santa Cruz (art. 231). 9. C. Nac. Com., sala C, LL 1982-B-238 y 1982-D-24. 10. Del 27-9-84 (inédito). 11. Ver, por ej., C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, LL 1991-D-573, Jurisp. Agrup., caso 7375; C. Nac. Civ., sala de feria, LL 1992-E-486. 12. Conf. C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, LL I997-C-956 (39.501-S); sala II, LL 1991-D-573, Jurisp. Agrup., caso 7375; C. Nac. Civ., sala B, LL 1995-C682, Jurisp. Agrup., caso 10.344; sala D, LL 1992-C-164; sala I, LL 1997-F936 (39.970-S); C. Nac. Trab., sala VII, D. T. 1990-B-2706.
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13. C. Nac. Civ., sala de feria, LL 1992-E-486; ibídem, 1993-B-4; C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, LL 1994-C-3; sala III, LL 1995-D-139; S. T. J. de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, E. D. 162-14. 14. Ver, por ej., CS, Fallos: 316:1833; LL 1997-E-653. 15. Basta pensar en la medida consistente en la imposición, a los demandados, del pago al actor de una prótesis en reemplazo del antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquéllos (caso "Camacho", cit. en la nota 14, LL 1997-E-653) o en la orden mediante la que se preservó el sistema nervioso de los vecinos del pianista. 22 Acerca del tema axiológico, en general, véase Cossio, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, p. 577. 23 Fallos citados en la nota 4 y Corte Sup., Fallos, T. 250, p. 154. 24 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 376. En sentido similar Linares, op. cit. 25 Códigos citados en la primera parte de la nota 6; Jujuy, art. 278 y Tucumán, art. 232. 26 Una vez dictada la declaratoria de herederos que le es previa, el juicio sucesorio es un procedimiento que tiene por fin la distribución del haber hereditario entre los herederos o beneficiarios, por lo que no media la existencia de litis que presupone "una pugna de intereses que habrá de decidirse en sentencia con fuerza de cosa juzgada", máxime en el caso, donde existe una única heredera declarada. En consecuencia, el juez de la sucesión en dicho proceso carece de aptitud para el dictado de una medida de no innovar (C. Apel. CC Santa Fe, sala I, LL, Rep. XLI, 1981 [J-Z], p. 2028, nro. 54). 27 Dado que la medida de no innovar tiene como fundamento el amparo de una situación de hecho o de derecho cuya alteración puede impedir el éxito de una futura ejecución forzada, protegiendo de tal manera el ejercicio de la vía individual, la medida así concebida por la ley carece de sustento ante la circunstancia de encontrarse la demandada en estado de quiebra, pues éste depara a todos los acreedores la pérdida de la facultad de ejecutar por sí, debiendo someterse éstos a la ejecución colectiva que tutela a todos los sujetos que revisten la calidad de acreedores (C. Nac. Com., sala B, ED, T. 93, p. 743 y su cita). Pero la medida puede proceder en el caso previsto por el derogado art. 92 de la ley 19.551. 28 La prohibición de innovar es improcedente si se trata de un juicio de insania y aquélla está referida a las asambleas ordinarias y extraordinarias de una sociedad en comandita por acciones a cuyo respecto no media ni se aduce litigio alguno, iniciado o a iniciarse. Es por lo tanto manifiesto que el objeto de la cautela cuestionada no aparece relacionado con ninguna cosa litigiosa ni con ningún derecho sustancial sometido a litigio entre la
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presunta insana y la sociedad afectada por aquélla (C. Apel. CC Concepción del Uruguay, LL, Rep. XLI, 1981 [J-Z], p. 2029, nro. 63). 29 C. Nac. Civ., sala F, LL, 975-D, p. 227; C. Nac. Com., sala B, LL, T. 125, p. 783 (14.951-S). 30 Corte Sup., Fallos, T. 254, p. 95; C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 25, p. 523; sala B, LL, T. 118, p. 875 (11.831-S); sala C, LL, T. 112, p. 791 (9626-S); LL, 981-A, p. 394 y ED, T. 91, p. 773; sala D, ED, T. 45, p. 716; sala E, LL, 979B, p. 666 (35.017-S); 983-B, p. 352; sala F, LL, 983-A, p. 44; C. 2° CC La Plata, sala II, ED, T. 14, p. 775; C. Apel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., JA, 975-27, p. 701. 31 Así como la prohibición de innovar no puede interferir el cumplimiento de pronunciamientos judiciales, tampoco puede ser utilizada para impedir el derecho de índole constitucional para hacer valer los reclamos que el acreedor entienda legítimos (C. Nac. Civ., sala A, LL, 983-B, p. 640; sala D, ED, T. 96, p. 778; sala E, LL, 983-D, p. 647 [36.486-S]; sala G, LL, 983-A, p. 70; ED, T. 98, p. 182. En sentido concordante C. Nac. Com., sala A, LL, 982D, p. 328; 983-A, p. 32; sala B, ED, T. 99, p. 192; sala C, LL, 983-A, p. 174; sala D, LL, 982-D, p. 405. 32 Cfr. Guerrero Leconte, en Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 379, con referencia al principio general contenido en el art. 195 del CPCCN (actualmente consagrado por la mayoría de los códigos provinciales); Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos, cit., T. III, p. 266. En contra Fenochietto - Arazi, Código, cit., T. I, p. 740 (aunque con cita de precedentes judiciales de cuyo contenido no surge, a nuestro juicio, la solución que propician); y Ramírez, op. cit., p. 224, invocando la redacción del inc. 2° del art. 230 del CPCCN, que a nuestro entender no fundamenta la tesis defendida, y citando jurisprudencia anterior a la vigencia de dicho ordenamiento o basada en códigos provinciales que reglamentan la cuestión de diferente manera. 33 El art. 289 del Código de la Provincia de Santa Fe sólo autoriza la prohibición de innovar mientras exista "litis", toda vez que la permite en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia definitiva y en lo que sea materia del pleito (C. Apel. CC Santa Fe, sala I, Zeus, T. 18, p. 49). En sentido concordante C. 1° CC Rosario, JA, 1972, Reseñas, p. 393, nro. 156. 34 Así lo dispone, expresamente, el art. 289 del código de Santa Fe. 35 Íd. Mismo artículo e inc. de los códigos citados en la primera parte de la nota 6. N. del A.: Ver Corte Sup., sent. del 20-9-2005 in re "Reckitt Benckkiser Argentina S.A. v. Buenos Aires, provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad". 37 Si la existencia de la relación contractual que vincula a las partes ha quedado prima facie acreditada a través de las constancias del boleto de compraventa cuya autenticidad es dable considerar debidamente abonada mediante la información sumaria producida en el expediente y surge de
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dicho instrumento y de los demás elementos de juicio aportados por la actora el pago del precio convenido en el acto de suscribir el contrato así como su voluntad inequívoca de dar cumplimiento a las demás obligaciones contraídas, frustradas por la negativa de la vendedora no obstante la intimación cursada el mismo día en que debió darse la posesión del negocio cuya transferencia se anunciara en debida forma según surge de las constancias del telegrama y el edicto acompañados por la actora, dichas circunstancias son suficientes para tener por justificada la verosimilitud del derecho invocado como la procedencia de la inmediata adopción de las medidas de seguridad solicitadas prohibición de innovar y de contratar a fin de evitar, en esa forma, un daño que podría resultar irreparable o tornar ineficaz la operación que originó las actuaciones (C. Nac. Com., sala de Feria, LL, 975-D, p. 464, Jurisp. Agrup., caso 1664). Procede la prohibición de innovar si las constancias obrantes en el expediente acreditan prima facie la verosimilitud del derecho invocado en base a las previsiones del art. 1277 del Cód. Civil (C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 65, p. 145). No existe la verosimilitud del derecho exigida por el art. 230 del CPCCN, en un juicio por escrituración, cuando el acto de entrega de posesión y los recibos acompañados son instrumentos privados, cuyas firmas no han sido abonadas por medio de información sumaria (C. Nac. Civ., sala D, LL, Rep. XXVIII, p. 1927, nro. 41). 38 Íd. Mismo artículo e inc. de los códigos provinciales citados en la primera parte de la nota 6. 39 Procede hacer lugar a la prohibición de innovar, suspendiendo el desalojo ordenado por la autoridad municipal, si examinados prima facie los elementos de juicio reunidos en el expediente administrativo, en realidad el peligro no se caracteriza en forma tal que autorice de inmediato a proceder en la forma ordenada (Sup. Corte Just. Mendoza, LL, Rep. XXV, p. 1040, nro. 32). 40 El derecho del actor a oponerse a los actos que importen la realización de bienes de la sociedad aparece prima facie justificado al igual que el peligro de que su situación respecto de los demás socios pueda verse alterada por la actuación de los liquidadores designados sin haber sido oídos, resultando pues procedente la medida de no innovar decretada (C. Nac. Com., sala A, LL, T. 133, p. 1015 [19.608-S]). 41 C. Nac. Fed., sala I, Cont. Adm., LL, 975-D, p. 464, sec. Juris. Agrup., caso 1666. 42 Si no resulta verosímil la originalidad de las formas de propaganda y, además, es notoria la solvencia de la demandada, por lo que resulta remoto el peligro de que el actor pueda verse privado de los resarcimientos a los que tuviera derecho, no procede la prohibición de innovar (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 125, p. 105). Con respecto a una medida de no innovar solicitada contra el Estado nacional y rechazada en virtud de la presunción de solvencia que ampara a este último, véase C. Nac. Fed., sala II, Cont. Adm., JA, 980-III, p. 495.
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43 Íd. Mismo artículo e inciso de los códigos provinciales citados en la primera parte de la nota 6. 44 C. Nac. Com., sala C, ED, T. 10, p. 270. 45 C. Nac. Civ., sala F, LL, T. 97, fallo nro. 3360-S. 46 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 23, p. 77; sala F, LL, T. 114, p. 830 (9986-S). 47 Procede la acumulación de la prohibición de innovar al embargo preventivo de un inmueble cuya escrituración se persigue, por cuanto esta medida cautelar tiende a limitar las facultades de disposición del presunto deudor, mientras que aquélla tiene por objeto lograr la abstención de que se produzcan actos susceptibles de modificar el estado de la cosa (C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 113, p. 801 [9975-S]). La prohibición de innovar es procedente en el trámite de ejecución de sentencia (que supone la traba de embargo) en cuanto tiene por fin asegurar el cumplimiento de la condena decretada y evitando que los obligados, mediante alteraciones en la situación de la cosa, hagan ilusorio el derecho de la parte vendedora (C. 2° CC, La Plata, sala II, ED, T. 10, p. 271). En el mismo sentido C. 1° CC San Isidro, JA, 1971, Reseñas, p. 188, nro. 120. 48 La graduación de la contracautela, en el caso de una prohibición de innovar, queda librada a la apreciación judicial (C. Nac. Com., sala C, LL, 975-D, p. 413 [32.920-S]; Corte Sup. Just. Salta, sala II, JA, 974-22, p. 710 y LL, T. 155, p. 515). La sola circunstancia de que no se haya cumplido con la caución genéricamente requerida por el art. 199 del CPCCN es razón suficiente para denegar la medida de no innovar, siendo ello previo al examen del cumplimiento de las exigencias previstas por el art. 230 del mismo ordenamiento (C. Nac. Fed., sala II, Cont. Adm., LL, 979-C, p. 600 [35.206-S]). El hecho de que la prohibición de innovar sea en beneficio de la masa no exime a la quiebra de prestar adecuada contracautela, pues si bien el juez dispone de amplios poderes para salvaguardar los intereses de aquélla, ha de prestarse caución cuando se trate de incidir en bienes ajenos (C. Nac. Com., sala C, JA, 972-16, p. 280 y LL, 975-B, p. 904, sec. Jurisp. Agrup., caso 951). Cuando el mantenimiento de la situación existente no causa perjuicio evidente no se justifica la exigencia de una caución real previa al dictado de la prohibición de innovar (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala VI, LL, Rep. XXXV, 1975 [J-Z], p. 1151, nro. 47). Cuando los perjuicios económicos que pueden seguirse de la medida de no innovar decretada son mínimos resulta suficiente que los letrados intervinientes afiancen las obligaciones del actor, teniendo en cuenta que a aquéllos se les debe en el desempeño de su profesión igual respeto y consideración que a los magistrados (esta última consideración es, a nuestro entender, ajena al fundamento de la contracautela) (I° Inst. Fed. Cont. Adm., firme, LL, 981-D, p. 169). La parte afectada por la prohibición de innovar hállase facultada para solicitar la mejora de la contracautela de acuerdo con las circunstancias del caso y cuando la simple caución no ofrezca el suficiente resguardo (C. 2° CC Tucumán, LL, Rep. XXXIX, 1979, [J-Z], p. 1406, nro. 34). Por aplicación del art. 199 del CPCCN la contracautela correspondiente a la
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prohibición de innovar dispuesta debe ser mejorada pues si bien es cierto que las fianzas bancarias han de subsistir hasta la terminación del pleito, en el supuesto de ser desestimada la demanda sus consecuencias no han de ser soportadas por los fiadores sino por la propia accionante (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 135, p. 1157 [21.238-S]). 49 C. Nac. Com., sala B, LL, T. 109, p. 642 y JA, 961-VI, p. 64; C. 1° Apel. Mar del Plata, JA, 1970, Reseñas, p. 329, nro. 136. 50 C. Nac. Civ., sala E, LL, T. 120, p. 949 (12.841-S); C. Nac. Paz, sala VI, JA, Rep. 1977, p. 493. 51 Si no obstante estar notificados los demandados de la medida de no innovar que les prohibió avanzar con las obras, éstas continuaron ejecutándose, corresponde hacer lugar el apercibimiento contenido en dicha medida, consistente en la clausura del local (C. Nac. Paz, Gaceta de Paz, T. 126, p. 167). Puede asimismo proceder la aplicación de sanciones conminatorias (art. 37 del CPCCN). Al respecto véase el fallo citado en la nota 17. 52 La prohibición de innovar requerida para evitar perjuicios derivados de una resolución societaria deben limitarse a proteger, en lo indispensable, los presuntos intereses del socio peticionario de la medida, sin interferir en la administración y desarrollo normal de la sociedad (C. Nac. Com., sala C, ED, T. 14, p. 774). Dictada en relación con una demanda por cumplimiento de un contrato de compraventa de un fondo de comercio, la medida de no innovar no incluye a la mercadería y autoriza al vendedor a continuar con el giro del comercio hasta que se concluya el pleito, pero no a modificar las instalaciones del negocio, cambiar su nombre o el ramo del comercio a que está destinado (C. Nac. Com., sala B, LL, T. 111, p. 893 [9123-S]) 53 En el juicio en el cual se persigue evitar que el equipo o máquina objeto del contrato de compraventa que se encuentra en poder del comprador y cuyo deficiente o eficiente funcionamiento se debate pueda desgastarse o modificarse, la prohibición de innovar sólo procede limitada al tiempo necesario para que el vendedor pueda requerir y llevar a cabo las medidas de comprobación imprescindibles para la oportuna prueba de sus afirmaciones, sin que por ello se detenga la utilización de la máquina vendida por un lapso indeterminado, pues esta circunstancia podría irrogar arbitrariamente daños innecesarios o irreparables al comprador sin utilidad alguna para su contraparte y sólo por un simple exceso de cautela (C. 1° Apel. Mar del Plata, ED, T. 21, p. 748, nro. 17). 54 Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, T. I, p. 631. 55 Cfr. C. Nac. Fed., sala I, Cont. Adm., LL, T. 155, p. 293; C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 136, p. 1028 (21.847-S); LL, 977-A, p. 549 (33.967-S) y ED, T. 68, p. 140; sala E, Rep. LL, XXXVIII, 1978 (J-Z), p. 1334, nro. 21; LL, 979-B, p. 666 (35.018-S); Sup. Corte Just. Mendoza, LL, T. 123, p. 948 (13.755-S); Sup. Corte Just. Tucumán, LL, T. 134, p. 99. Algunos códigos provinciales en lo contenciosoadministrativo erigen en uno de los requisitos que
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condicionan la suspensión del acto impugnado que la resolución sea prima facie nula por incompetencia o violación de la ley (La Rioja, art. 28; Jujuy, art. 28). 56 En el conflicto entre la presunción y el fumus boni iuris que puede alegar quien invoca la protección jurídica a fin de que no se innove, el Poder Judicial ha de inclinarse ante el interés público que alega la administración y el carácter de ejecutividad que reviste el acto administrativo expropiatorio (C. Nac. Fed., sala Civ. y Com., LL, T. 134, p. 1033 [19.996-S]). Se ha resuelto, entre otros casos, que no procede la prohibición de innovar si se pretende que se declaren arbitrarias, ilegítimas e inconstitucionales las tarifas eléctricas que aplica la empresa demandada desde determinada fecha, y que en consecuencia se dé validez al pago por consignación intentado de acuerdo con las tarifas vigentes con anterioridad; así como que se declare la nulidad del convenio celebrado por el gobierno de la Nación con dicha empresa y la constitucionalidad de la ley 14.772 (C. Nac. Paz, sala II, JA, 959-VI, p. 647); si la demandada Administración General de Vialidad Nacional contrató como poder público conforme a las facultades expresas conferidas en la ley 775 y en virtud de lo prescripto en el art. 67 de ésta, dado que usó de un derecho rescisión del contrato que la actora reconoció de antemano desde el momento en que contrató (C. Nac. Fed., LL, T. 47, p. 306); si se trata de una empresa colocada bajo el control y total dependencia de la Junta de vigilancia y disposición final de la propiedad enemiga, pues importaría, en los hechos, trabar la acción que desenvuelve el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades constitucionales confiadas a su prudencia y arbitrio y postergar, sine die, el cumplimiento de compromisos contraídos en acuerdos internacionales en los que la República suscribió ineludibles obligaciones de honor y ello implicaría, evidentemente, exceder el límite de las atribuciones del Poder Judicial con una intervención ajena a su misión constitucional (C. Nac. Fed., LL, T. 41, p. 594 y JA, 946-I, p. 303); si no ha quedado palmariamente demostrada la verosimilitud del derecho invocado por el actor, quien por lo demás obró con negligencia ya que al no haber cuestionado en su momento la modificación, en cuanto a la persona a cuyo nombre llegaron las facturas emitidas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, a raíz del transcurso del tiempo consintió tácitamente la presunta irregularidad (C. Nac. Fed., sala I, Cont. Adm., LL, 976-D, p. 49). La prohibición de innovar procede, en cambio, en el interdicto de retener y recobrar la posesión promovido contra el Banco de la Nación, si éste autorizó la permuta que eliminó del patrimonio del deudor el bien que pretende ejecutar (Corte Sup., Fallos, T. 265, p. 236 ); si los actos administrativos de la autoridad provincial fueron impugnados por resultar contrarios a otros emanados del gobierno federal que prima facie aparecen como válidos y, además, se encuentra en juego la continuidad y el normal funcionamiento de un servicio público interprovincial de comunicaciones (Corte Sup., Fallos, T. 250, p. 154 ); solicitada por la empresa petrolera demandada en lo que respecta a sus bienes materiales, si en el decreto que declara la nulidad del contrato con aquélla se exterioriza un propósito claro de tomar posesión de esos bienes, lo cual importa una seria amenaza
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al derecho de propiedad consagrado por la Constitución y, además, porque han mediado reiteradas declaraciones hechas públicas por distintos funcionarios, en las que se anuncia el propósito de llevar a cabo esa ocupación y resulta innegable que la posibilidad de que ello se produzca se hace más próxima porque, en el área asignada a la empresa Yacimientos Petrolíferos Fiscales ha comenzado a efectuar trabajos (C. Nac. Fed., sala Civ. y Com., LL, T. 118, p. 540); si mediando un emplazamiento del Banco Hipotecario Nacional susceptible de provocar la desadjudicación de una vivienda, consta que el actor fue citado para firmar el boleto de compraventa una de cuyas cláusulas contempla la simultánea entrega de la posesión de aquélla, de modo que, por esa vía, pasa a ser adjudicatario y dentro de la operatoria del Banco resulta que se encuentra en condiciones de devenir en poseedor, adjudicatario y compromitente, lo cual acredita, con la provisoriedad del caso, que ostenta una situación legítima de ver concretada la adjudicación (C. Fed. Mendoza, LL, 981-C, p. 90); si la concesionaria, frente al pedido de rescisión del contrato por parte del concedente, acompañó documentación que evidencia la magnitud del perjuicio que le acarrearía la posible sustitución en el cumplimiento del contrato, apareciendo conforme a los términos de éste prima facie, configurada la verosimilitud del derecho (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, ED, diario del 16 de febrero de 1983, fallo nro. 37.537). Véase asimismo el fallo citado en el párrafo segundo de la nota 9. 57Cfr. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, LL, 980-D, p. 519; C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 93, p. 603; I° Inst. en lo Cont. Adm. Fed., firme, LL, 975-C, p. 393; Linares, op. cit., citados; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 387. El art. 22 del anterior Código de Procedimientos en lo Contenciosoadministrativo de la Provincia de Buenos Aires disponía que «la Suprema Corte podrá acordar la suspensión de la ejecución de las resoluciones administrativas reclamadas cuando su cumplimiento pudiese producir perjuicios irreparables; pero, en estos casos, quien solicite la suspensión deberá dar fianza bastante por los perjuicios en el caso de que fuese condenado». N. del A.: Hoy, el Código Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires, ley 12.008 (y modificatorias) dispone acerca de este tema CAPÍTULO IV: MEDIDAS CAUTELARES Art. 22. — (Texto según ley 13.101, art. 14). Principio general. 1. Podrán disponerse medidas cautelares siempre que: a) Se invocare un derecho verosímil en relación al objeto del proceso. b) Existiere la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho. c) La medida requerida no afectare gravemente el interés público.
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2. El juez podrá adoptar toda clase de medidas que resulten idóneas para asegurar el objeto del proceso, tanto las regladas en el presente Código como las previstas en el Código Procesal Civil y Comercial. 3. Podrán disponerse medidas de contenido positivo, con imponer la realización de una determinada conducta demandada. A tal fin, el juez deberá ponderar, además de previstos en el inc. 1, la urgencia comprometida en el caso que la medida pudiera originar tanto a la demandada como a al interés público.
el objeto de a la parte los extremos y el perjuicio los terceros y
Art. 23. — (Texto según ley 13.101, art. 15). Oportunidad. Caducidad de las medidas cautelares. 1. Las medidas cautelares podrán solicitarse en modo anticipado, simultáneo o posterior a la promoción de la demanda. Se decretarán sin audiencia de la otra parte; sin perjuicio de lo cual el juez, en atención a las circunstancias del caso, podrá requerir un informe previo a la parte demandada o a la alcanzada por la medida solicitada, que deberá ser contestado en un plazo no mayor de cinco (5) días. 2. Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares decretadas con anterioridad a la demanda, en los siguientes supuestos: a. Tratándose de una pretensión de anulación, si estando agotada la vía administrativa, la demanda no fuere interpuesta dentro de los treinta (30) días siguientes al de la notificación de la medida cautelar. El plazo de caducidad correrá a partir del día siguiente al de la notificación del acto que agote la vía administrativa. b. En los demás supuestos, de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil y Comercial. 3. En caso de decretarse la caducidad por vencimiento de los plazos previstos en este artículo, las costas y los daños y perjuicios causados, serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida cautelar anticipada. Esta no podrá solicitarse nuevamente por la misma causa. Art. 24. — (Texto según ley 13.101, art. 16). Contracautela. 1. Si se hiciere lugar a la medida cautelar, el juez fijará el tipo y monto de la caución que deberá prestar el peticionante por las costas, daños y perjuicios que se derivaren en caso de haberla peticionado sin derecho. El juez graduará el tipo y monto de la caución, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. 2. No se exigirá contracautela cuando la parte que solicitare la medida cautelar fuere la provincia, un municipio o un ente provincial o municipal. 3. En los supuestos de pretensiones deducidas en materia de empleo público o en materia previsional por los agentes o reclamantes de beneficios previsionales, o a quien interviniere en el proceso con beneficio para litigar sin gastos, se exigirá únicamente la caución juratoria.
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Art. 25. — (Texto según ley 13.101, art. 17). Suspensión de la ejecución de un acto administrativo. 1. Las partes podrán solicitar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo siempre que se alegare fundadamente el cumplimiento de los recaudos previstos en el art. 22 inc. 1). El juez deberá evaluar si la medida suspensiva tiende a evitar perjuicios irreversibles, aun cuando pudieren ser objeto de una indemnización posterior. 2. Para decretar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo será necesario el planteo previo de esa medida en sede administrativa y que su resolución hubiera sido adversa para el peticionante. Presentada la petición en sede administrativa el estado deberá expedirse en el plazo de 5 días hábiles, fenecidos los cuales sin que hubiere un pronunciamiento expreso se presumirá la existencia de resolución denegatoria quedando expedita la instancia judicial. Art. 26. — (Texto según ley 13.101, art. 18). Levantamiento de la medida cautelar por razones de interés público. Cambio de circunstancias. 1. Si la provincia, un municipio, o un ente provincial o municipal invocasen fundadamente, en cualquier estado del proceso, que la medida cautelar dispuesta provoca un grave daño al interés público, el juez, previo traslado a la contraparte por cinco (5) días, resolverá sobre el levantamiento o mantenimiento de la medida. 2. En caso que se resuelva dejar sin efecto la medida, se declarará a cargo del peticionante la responsabilidad por los daños y perjuicios que ello pueda causar en el supuesto de que se hiciese lugar a la demanda. 3. Fuera del supuesto previsto en los incisos anteriores, el juez, a pedido de parte o de oficio, podrá levantar, modificar o sustituir la medida cautelar cuando cambiaren las circunstancias que la determinaron. Al acreditamiento del daño debe ir unido, sin embargo, el de la verosimilitud del derecho (Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 387). Los códigos en lo contenciosoadministrativo citados en la nota 55 también erigen al «daño irreparable» en presupuesto de la suspensión del acto impugnado, aunque la causal de ilegalidad se funde en otros motivos que los allí señalados (o sea incompetencia y violación de ley). Se ha decidido, entre otros casos, que debe tenerse por no acreditada la existencia de daño irreparable si no se aportan los elementos de juicio suficientes para que se ordene reservar una vacante de empleo en el organismo a que pertenecía el peticionario (C. Nac. Fed., sala Cont. Adm., ED, T. 8, p. 523); si el interesado no demostró, ni siquiera invocó, la imposibilidad de cumplir con la multa impuesta, cuyo monto de por sí no revela tal circunstancia (C. Nac. Fed., sala I Cont. Adm., LL, T. 155, p. 293); si la actora se limitó a fundar su petición en los eventuales perjuicios que resultarían si no se accedía a su pedido de que Yacimientos Petrolíferos Fiscales se abstuviese de ejecutar las garantías y cauciones pactadas (C. Nac. Fed., sala I, contenciosoadministrativo, LL, 975-B, p. 238). Se ha resuelto que el daño
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irreparable concurre, por ejemplo, si habiéndose planteado la inconstitucionalidad de las normas legales aplicadas con argumentos que no aparecen infundados y no se halla en tela de juicio la calidad de propietario de la mercadería cuya devolución se solicita, existe el riesgo inmediato de que la Aduana disponga de aquélla y que parte de los objetos tendría una antigüedad que haría difícil su reposición (C. Nac. Fed., sala Cont. Adm., ED, T. 8, p. 522); si la Comisión reguladora de la yerba mate dispuso la intervención de la cosecha y el actor justamente se dedica a la explotación de ese producto, siendo factible que una paralización prolongada le produzca daños y perjuicios y el cumplimiento de una eventual sentencia favorable se haría prácticamente imposible (C. Nac. Fed., sala Cont. Adm., LL, T. 125, p. 480); si siendo el objeto mediato de la pretensión el cumplimiento del contrato, es decir la recepción en forma exclusiva del programa de televisión, la variación de la situación existente al momento de promoverse la demanda implicaría modificar sustancialmente la cosa litigiosa afectándose con ello el derecho reclamado por la actora y pudiéndose desvirtuar la finalidad de dicha demanda (C. Nac. Civ. y Com., sala I, LL, 982-D, p. 20); si los actores revisten el carácter de despachantes de aduana y solicitan la suspensión de la resolución administrativa que habilita a los importadores y exportadores a formalizar en forma personal sus operaciones en la Aduana sin intervención obligada de aquéllos, cuya actividad constituiría su profesión o medio normal de vida, pues de lo contrario, podrían ver afectada su subsistencia (I° Inst. Cont. Adm. Fed., firme, LL, 975-C, p. 393). 58 No procede la medida de no innovar si se trata de una demanda de repetición de cantidades pagadas a la Aduana pues no cabe dudar de la solvencia del Estado ni aun mediante la invocación de un grave daño emergente del cuantioso monto reclamado, pues ello equivaldría a conceder por aquella vía una pretensión de amparo improcedente en razón de tener el ejecutado el juicio ordinario posterior al ejecutivo (C. Nac. Fed., sala Cont. Adm., ED, T. 1, p. 1015). Véase, asimismo, C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala II, JA, 980-III, p. 495. 59 Linares, op. y loc. citados; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 387; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, LL, 980-D, p. 519; C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 93, p. 603. 60 Corte Sup., Fallos, T. 207, p. 215; T. 245, p. 116; C. Nac. Fed., sala I, Cont. Adm., LL, T. 155, p. 293; C. Nac. Trab., sala V, LL, T. 115, p. 217. Con mayor razón, facultades inherentes al poder de policía no deben ser interferidas por medidas cautelares dispuestas en un pleito suscitado entre particulares sometidos a aquél, por motivos que son ajenos al ejercicio de las aludidas facultades (C. Nac. Com., sala C, LL, 980-C, p. 439). 61 Véanse los códigos citados en las notas 55 y 57. 62 Véase I° Inst. Cont. Adm. Fed., firme, LL, 981-D, p. 169. Decía el art. 18 de la ley 19.549: "El acto administrativo goza de la presunción de autenticidad; su fuerza ejecutoria autoriza a la Administración a ponerlo en
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práctica por sus propios medios a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta". N. del A.: Hoy ello está regulado por el art. 12, que reza "El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios — a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial— e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta". 63 Cassagne, en cambio, considera que la suspensión se obtiene "a través de otra medida cautelar" que es la prohibición de innovar (El acto administrativo, 2° ed., p. 350). Con mayor exactitud Bidart Campos dice que "la suspensión encierra, en rigor, una orden de no innovar en forma de mandamiento de prohibición" (Derecho de amparo, 1961, p. 276). 64 Bidart Campos advierte que "la suspensión sólo procede con relación a hechos lesivos positivos, porque precisamente es esa actividad afirmativa la que va a suspenderse; cuando el acto lesivo ha sido constituido por un hecho negativo o sea, por una omisión no hay materia a la que aplicar la suspensión, porque suspender la abstención sería tanto como ejecutar aquello que no se ha hecho" (op. cit., p. 276). 65 La procedencia de la medida prevista en el art. 79 de la ley 11.723, cuando la violación del derecho de autor de una obra musical se haya efectuado en una película, resulta del peligro fácilmente advertible que surge de la demanda, pues mientras se continúe la proyección se estará violando el derecho que se pretende tutelar (C. Nac. Civ., sala G, ED, T. 102, p. 628). 66 Colombo, Código, T. II, p. 415; Falcón, Código, cit., T. II, p. 349; Fenochietto y Arazi, Código, cit., T. I, p. 743; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, T. III, p. 291; Novellino, Embargo y desembargo, cit., p. 320; Podetti - Guerrero Leconte, Tratado, cit., p. 389; Ramírez, Medidas cautelares, p. 232. 67 Correctamente, Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce dicen que la prohibición de contratar "constituye una especie dentro del género
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prohibición de innovar" (op. cit., p. 291). En igual sentido Colombo, op. cit., p. 416. 68 Íd. mismo artículo y apartado de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis. Entre Ríos, art. 228; La Rioja, art. 119; San Juan, art. 233, Santa Cruz, art. 232; Santiago del Estero, art. 241. En sentido similar La Pampa, art. 223; Mendoza, art. 121. 69 Con referencia al art. 15 de la derogada ley 13.264, que al igual que el art. 16 de la ley 21.499 reputaba inválidos, con respecto al expropiante, "los contratos celebrados con el propietario con posterioridad a la ley que declaró afectado el bien a expropiación, y que impliquen la constitución de algún derecho relativo al bien", Podetti observa que "esta nulidad de contratos implica la prohibición de acordarlos y si bien la Ley de Expropiación como tal se presume conocida por todos (arts. 1º, 2º y 20, Cód. Civil) sería prudente (la bastardilla nos pertenece), en resguardo de los terceros de buena fe, que se inscribiera en el registro inmobiliario..." (op. cit., p. 391). 70 Con cita de la opinión de Colombo, se ha decidido que la prohibición de contratar sólo puede decretarse cuando surge claramente la obligación y no exista otra medida precautoria apta para obtener el fin perseguido, agregándose que es de interpretación restrictiva y los requisitos de procedencia deben apreciarse con rigor (C. Nac. Civ., sala F, ED, T. 41, p. 756). No creemos, sin embargo, que la procedencia de la medida deba juzgarse con mayor estrictez que las restantes medidas cautelares. 71 Que, a nuestro juicio, y contrariamente a lo que expresa Colombo (op. cit., p. 416), no debe forzosamente hallarse configurada por una caución real. 72 El acreedor hipotecario hállase legitimado para obtener, en resguardo de su crédito, que se decrete, con relación a su deudor, prohibición de prorrogar el contrato de locación o de locar el inmueble gravado con posterioridad al vencimiento previsto en aquél (C. 2° CC, Mercedes, JA, Reseñas 1973, p. 131, p. 790). 73 Procede la prohibición de alquilar, pedida por la demandada por nulidad de contrato, si la verosimilitud del derecho surge en forma clara de los términos de la promesa de venta que relaciona a las partes y de los escritos con los que ha quedado trabada la litis y, por otro lado, el peligro en la demora se halla debidamente acreditado con las declaraciones producidas y documentación acompañada, que ponen de manifiesto la posibilidad de que se modifique la situación jurídica de los inmuebles relacionados en la referida promesa (C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 120, p. 915 [12.598-S]). Se ha decidido asimismo que procede la medida de no innovar con el alcance de que se ordene al directorio abstenerse de contratar ampliaciones proyectadas como plan de expansión industrial, si en la asamblea extraordinaria en que se trató el tema éste no fue debatido ni la cuestión estaba incluida en la orden del día, tanto más si la contratación
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implica comprometer los recursos y la política comercial de la sociedad por un lapso prolongado (C. Nac. Com., sala de Feria, ED, T. 26, p. 363). 74 Como erróneamente lo entiende Novellino (op. cit., p. 323), asimilando la inscripción de la medida a la "ejecución" de que habla, en términos generales, el art. 198 del CPCCN, con obvia referencia a una situación distinta. 75 Aunque la norma alude, impropiamente, a "los interesados". 76 Íd. el mismo artículo y apartado de los códigos provinciales citados en la primera parte de la nota 68. 77 Cfr. Colombo, op. cit., p. 420.
INICIO DE CAPÍTULO LXXXVII - INTERVENCIÓN JUDICIAL CAPÍTULO LXXXVII
INTERVENCIÓN JUDICIAL Sumario: I. Generalidades: 1369. Concepto. — 1370. Regímenes legales. II. Tipos de intervenciones: 1371. Desarrollo del tema. — 1372. Intervención complementaria del embargo. — 1373. Intervención con fines de control e información. — 1374. Coadministración judicial. — 1375. Administración judicial. III. Reglas comunes a todo tipo de intervención judicial: 1376. Desarrollo del tema. — 1377. Criterio de apreciación. — 1378. Forma de la resolución. — 1379. Condiciones para el desempeño del cargo. — 1380. Determinación de la misión y del plazo. — 1381. Contracautela. — 1382. Deberes del interventor. — 1383. Remoción del interventor. — 1384. Gastos de la intervención. — 1385. Honorarios. 193
I. GENERALIDADES (1) 1369. CONCEPTO a) Desde un punto de vista general, denomínase intervención judicial a la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes. Según se anticipara supra, nro. 1316, dentro de la primera de las mencionadas finalidades (aseguramiento de la ejecución forzada) corresponde ubicar a la modalidad más simple de la intervención judicial, a la que caracteriza el hecho de que se dispone con el único objeto de que el interventor haga efectivo un embargo ya decretado (interventor recaudador). En lo concerniente a la segunda de las finalidades precedentemente enunciadas (regularización o mantenimiento de una determinada situación) cabe distinguir dos especies de intervención sobre la base de que el interventor deba limitarse a fiscalizar o controlar la administración de una sociedad, asociación, ente colectivo o patrimonio (interventor informante o veedor) o deba, por el contrario, reemplazar provisionalmente al administrador o administradores de la entidad o bienes de que se trate (interventor administrador) o actuar con ellos en forma conjunta (interventor coadministrador). b) Aun cuando la intervención judicial sólo persiga, en forma inmediata, preservar la inalterabilidad de una situación de hecho, siempre sirve, en definitiva, como todas las medidas cautelares, al resultado práctico de un proceso cuyo objeto consiste en una pretensión o en una petición encaminada a dividir o adjudicar bienes, a reconocer derechos reales sobre éstos (2) o a reemplazar a la persona o personas que los administran, e incluso a liquidar y distribuir la totalidad de un patrimonio. c) Interesa añadir que, con prescindencia del tipo de intervención de que se trate, en razón de ser el interventor un auxiliar del juez, a cuyas directivas debe ceñirse, su designación es siempre privativa de éste e independiente, por lo tanto, de cualquier acuerdo de partes (3). Es obvio, por lo demás, que el interventor no puede suplir la actividad de éstas (4). 1370. REGÍMENES LEGALES 194
a) En su versión anterior a las reformas que le introdujo la ley 22.434 el CPCCN reglamentaba, en los arts. 222 a 226 y bajo el título de "intervención y administración judiciales" tres modalidades de la intervención respectivamente caracterizadas por el hecho de que el auxiliar nombrado por el juez circunscribiese su cometido a recaudar sumas embargadas (interventor recaudador), tuviese a su cargo el control de la administración de una sociedad o asociación (interventor fiscalizador), o sustituyese al administrador o administradores de esas entidades (interventor administrador). En el art. 227, asimismo, el citado ordenamiento contemplaba la figura del veedor, al que esa norma asignaba funciones preponderantemente informativas, vinculadas a los aspectos externos de la administración. Idéntico criterio, y sustancialmente las mismas normas, adoptaron los códigos de Buenos Aires, Chaco, Neuquén, Salta, San Luis, Santiago del Estero (arts. 232 a 237 ), La Pampa (arts. 214 a 219), La Rioja (arts. 110 a 115 ) (5) y San Juan (arts. 223 a 228) y también contemplan los tres tipos de intervención más arriba mencionados (no así la hipótesis del veedor) los códigos de Mendoza (arts. 119 y 120) y Tucumán (arts. 238 y 239). b) La ley 19.550 sobre sociedades comerciales, no vigente al tiempo de promulgarse el CPCCN y la mayoría de los ordenamientos procesales precedentemente recordados, reglamentó la intervención judicial de aquéllas en los arts. 113 a 117, circunstancia que, unida a la conveniencia de evitar superposiciones normativas y eventuales contradicciones, aconsejó limitar el alcance de los preceptos mediante los cuales el CPCCN reglamentaba la intervención judicial. De allí que el art. 222 del CPCCN, en su versión resultante de la ley 22.434, prescriba que "además de las medidas cautelares autorizadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al régimen establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan en los artículos siguientes", relativos, como se verá, al interventor recaudador y al interventor informante. Queda así remarcada la preeminencia que, en el caso, corresponde acordar a los arts. 113 a 117 de la ley 19.550, y el carácter subsidiario que en ese ámbito debe reconocerse a las normas contenidas sobre el tema en el CPCCN (6), cuyo actual sistema es el que convendría adoptar a los códigos procesales anteriormente mencionados. c) Finalmente, interesa destacar que el código de Jujuy, en su art. 276, contiene una acertada norma de carácter general (7) y en el art. 277 contempla la figura del "inspector", que coincide fundamentalmente con la del veedor reglamentada en los ordenamientos referidos. El código de Santa Fe (art. 465), por su parte, prevé la posibilidad de designar un interventor que vigile la conservación de bienes muebles embargados pertenecientes a fábricas o 195
establecimientos industriales. El código de Córdoba -en anterior redacción-, además, instituía la intervención respecto de inmuebles embargados frente a la hipótesis de temerse degradaciones de ellos (art. 1070) o cuando se reclamare la propiedad de cosas inembargables (art. 1071). El de Santa Fe, autoriza la designación de un interventor recaudador (art. 467).
II. TIPOS DE INTERVENCIONES 1371. DESARROLLO DEL TEMA La diversidad de regímenes existentes de la materia, derivada de las regulaciones que al respecto contienen las leyes sustanciales y procesales, dificulta sobremanera la exposición sistemática de aquélla. Pese a esa circunstancia, creemos factible y útil subsumir los distintos tipos de intervención reglamentados en los ordenamientos vigentes dentro de las cuatro grandes categorías descriptas en el nro. 1367, examinando por lo tanto sucesivamente la intervención complementaria del embargo, la tendiente al control de la administración, la que reemplaza a ésta y la que funciona en forma concurrente.
1372. INTERVENCIÓN COMPLEMENTARIA DEL EMBARGO a) A diferencia de la inhibición, que se halla supeditada a la inexistencia o insuficiencia de bienes susceptibles de embargo (supra, nro. 1352), la clase de intervención que ahora se examina tiene por finalidad hacer efectivo el cumplimiento de un embargo ya decretado, motivo por el cual se trata de una medida no sucedánea sino complementaria de aquél (8). A este tipo de intervención se refiere el art. 223, ap. 1º del CPCCN, que en su versión resultante de la ley 22.434 prescribe que "a pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor recaudador, si aquélla debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración" (9).
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Pese a la aparente generalidad de los términos que utiliza la primera parte de la norma transcripta, la intervención sólo procede, según se ha visto, como complemento de un embargo (10), el cual, además, debe haber recaído sobre ingresos que se perciben en forma sucesiva, como sucede, v.gr., con los honorarios profesionales (11), los arrendamientos (12) o las entradas a espectáculos públicos. La procedencia de la medida resulta pues descartada cuando el embargo, por la naturaleza de los bienes de que se trate, puede hacerse efectivo mediante inscripción en los registros, depósito o secuestro (13). Constituye asimismo requisito de procedencia de la medida analizada el hecho de que el destinatario del embargo no haya cumplido con la intimación judicial de depositar las sumas embargadas. En la práctica, no obstante, cuando el destinatario es el deudor, suele accederse a la designación de interventor sin el acreditamiento previo de ese hecho, lo que puede conducir al injusto resultado de que, antes de conocerse la actitud de aquél, se lo grava con la obligación de solventar los honorarios del auxiliar designado. Por ello es preferible la solución contraria, a la que ha adherido generalmente la jurisprudencia (14), aunque no cabe descartar la posibilidad de que la intervención se disponga en forma directa si se acredita la probable conducta renuente del presunto deudor. En la hipótesis de que el embargo recaiga sobre sumas debidas al deudor por un tercero, la intimación a éste resulta obviamente necesaria como trámite previo a la intervención. Ésta es empero improcedente si el tercero se opone al depósito, fundado, v.gr., en la extinción de la deuda que tenía a favor del embargado (15). La persona a la cual se intimó el depósito de las sumas embargadas reviste importancia desde el punto de vista de la impugnación a la medida cautelar. Si la intimación se dirigió al deudor, éste puede interponer recurso de reposición o de apelación dentro de los correspondientes plazos legales que se computan desde la fecha en que aquélla tuvo lugar (art. 198, ap. 2º del CPCCN), debiendo impugnarse, mediante tales recursos, la providencia que dispuso el embargo. En la hipótesis de que el deudor, debidamente notificado de la intimación, la desacate, es claro que no se hallaría facultado para recurrir contra la providencia que, a raíz de esa actitud, dispuso la intervención judicial, pues siendo ésta complementaria del embargo y carente de autonomía, la impugnación resultaría extemporánea e incluso desprovista de interés jurídico. Si, en cambio, la intimación fue cursada a un tercero supuestamente obligado hacia el deudor, corresponde que éste, conforme a lo dispuesto en la norma 197
citada, sea también notificado de la medida. Por lo tanto, a partir de la fecha de la notificación podrá interponer alguno de los recursos mencionados. Finalmente, si en virtud de la práctica que hemos objetado o por mediar el supuesto anteriormente referido, la intervención se decreta en forma directa, el plazo para recurrir contra la medida se computa desde que ésta se hizo efectiva o, en su caso, desde que el deudor ausente en la diligencia es notificado de aquélla personalmente o por cédula. Una vez designado el interventor, y producida la aceptación del cargo, aquél debe ser puesto en funciones por el oficial de justicia, quien, en caso de resistencia a la ejecución de la medida, se halla facultado para requerir el auxilio de la fuerza pública y allanar domicilio (art. 214 del CPCCN). b) "El juez dispone el art. 223 ap. 2º del CPCCN en su actual versión determinará el monto de la recaudación, que no podrá exceder del cincuenta por ciento de las entradas brutas; su importe deberá ser depositado a la orden del juzgado dentro del plazo que éste determine" (16). Si bien la recaudación debe cubrir la totalidad del capital reclamado, con más sus intereses y costas, en razón de que aquélla debe prolongarse en el tiempo integrándose con sucesivas retenciones, éstas no pueden exceder de un determinado porcentaje sin riesgo de afectar capital y gastos de explotación que corresponde respetar para asegurar, precisamente, la generación de ingresos (17). Por eso la norma transcripta obliga al juez a establecer el monto de la recaudación dentro de un porcentaje no superior al cincuenta por ciento de las entradas brutas, a cuyo fin el interventor designado tiene facultades para acceder a la correspondiente documentación.
1373. INTERVENCIÓN CON FINES DE CONTROL E INFORMACIÓN a) Esta clase de intervención tiene por objeto que la persona designada por el juez ejerza vigilancia sobre la gestión administrativa desarrollada en una sociedad o asociación o respecto de bienes litigiosos, o sobre el estado en que éstos se encuentran, dando cuenta a aquél de las circunstancias comprobadas a raíz de tal actividad. En su versión resultante de la ley 22.434, el art. 224 del CPCCN contempla el tipo de intervención analizado al disponer que "de oficio o a petición de parte, el juez podrá designar un interventor informante para que dé noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe" (18). Con 198
similares términos, en cambio, varios de los códigos provinciales, sobre la base de la primitiva versión del art. 227 del CPCCN, se refieren al "veedor" y lo caracterizan como una figura intermedia entre el interventor fiscalizador y el administrador judicial (19), aunque la jurisprudencia, cuando se hallaba en vigor la norma mencionada, le asignó un alcance más amplio del que surgía de su mera literalidad (20). b) En materia de sociedades comerciales, el art. 115 de la ley 19.550 denomina asimismo "veedor" al auxiliar que corresponde designar para ejercer la intervención de aquéllas con fines de control e información, y el art. 113 de la misma ley erige en presupuesto de la medida que lo es también de los restantes tipos de intervención previstos por ese ordenamiento el hecho de que "el o los administradores de la sociedad realicen actos o incurran en omisiones que la pongan en peligro grave" (21). Conforme a la pauta genérica suministrada por esta última norma, y atendiendo a la menor entidad de las irregularidades denunciadas por el solicitante de la medida cautelar, se ha decidido que procede la designación de veedor sin desplazamiento, en consecuencia, de los órganos de administración entre otros casos, por el retraso de la inscripción de la sociedad (22); por la demora incurrida en la confección y presentación de balances aun cuando se hubiese omitido convocar a una asamblea previa (23); si el gerente, a la fecha de practicarse el balance, no declaró el estado financiero de la sociedad ni manifestó la imposibilidad de hacerlo, omitiendo la citación de la pertinente asamblea (24); si de la compulsa de los libros de comercio de la sociedad resulta que habrían sido alterados algunos y extraviados otros, pero concurriendo la circunstancia de que el actor se alejó durante seis años del quehacer societario carece de sustento su petición de que sustituya provisionalmente al órgano de administración, al cual durante ese prolongado lapso no controló (25); si, pese a no haberse agotado los remedios estatutarios, se encuentran prima facie acreditadas una serie de anomalías que van desde la omisión de llevar una contabilidad regular dentro de los lineamientos de la ley de fondo hasta la existencia de ventas no documentadas en forma correcta (26); ante la falta de respaldo contable para adquisiciones de mercaderías que se juzgan antecedente necesario de operaciones aisladas de ventas al por mayor, la falencia de total rigor técnico en la confección de un inventario circunstancial, la ausencia del titular de la administración durante un período coincidente con la época usualmente reservada a vacaciones y la delegación a terceros carentes de facultad legal en tanto no excede de una situación circunstancial, pues si bien tales hechos no configuran irregularidades provistas de suficiente entidad para juzgar amenazado el interés societario en relación con la totalidad del giro de la empresa, imponen establecer un control informativo mediante la designación de un veedor judicial que asegure la integridad del patrimonio
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societario y el acceso de los socios a su conocimiento, supervisando la legalidad y regularidad en el manejo de fondos (27). Es en cambio reiterada la jurisprudencia incluso anterior a la promulgación de la ley 19.550 con arreglo a la cual no procede la intervención en las desinteligencias o discrepancias entre los socios, pues ellas no constituyen, por sí solas, peligrosidad para los bienes y la existencia de la sociedad (28). Asimismo, para acreditar la existencia de las irregularidades demostrativas del peligro debe producirse, como regla, prueba documental, resultando inidónea la declaración de testigos (29). Aparte del peligro y de su gravedad, el peticionario de la intervención debe acreditar su calidad de socio y que agotó los recursos acordados por el contrato social (art. 114 de la ley 19.550). En lo que concierne al primero de los mencionados extremos que descarta la posibilidad de que la medida sea solicitada por terceros (30) el requirente puede hacer valer las constancias del contrato o, en su caso, presentar las respectivas acciones o bien el certificado bancario o acta notarial que demuestre su depósito (31), siendo irrelevante la cantidad que de aquéllas, o de cuotas o partes de capital, posea el socio (32). Por lo que atañe al segundo de los extremos referidos es menester juzgarlo en cada caso con arreglo a los términos del contrato social y a las normas que específicamente disciplinan cada tipo de sociedad (v.gr., arts. 129, 265, 276, 277 y 319 de la ley 19.550), debiendo por lo tanto demostrarse la existencia de un previo pronunciamiento de la asamblea o reunión de socios acerca de la gestión del o de los administradores, o la imposibilidad en que se encuentra el solicitante de ejercer sus derechos sociales (33). Pero el acreditamiento del extremo analizado puede obviarse si el peticionario prueba que el agotamiento de los recursos societarios hubiese resultado ineficaz (34), o que la proporción que posee en el capital social habría tornado infructuosa la defensa de sus intereses (35). Finalmente, constituye requisito de la intervención, conforme al art. 114 de la ley 19.550, el hecho de que se haya interpuesto demanda por remoción contra el administrador o administradores de la sociedad, lo cual importa una de las excepciones al principio general instituido en el art. 195, ap. 1º del CPCCN (supra, nro. 1302). Se ha resuelto, no obstante, que la medida cautelar procede aun cuando la pretensión no persiga la remoción del administrador si tiene por finalidad que se restituya al actor en ese cargo (36) o un efecto provisto de mayor intensidad (37). 200
También la demanda por remoción constituye requisito para disponer la intervención provisional de una sociedad civil (art. 1684 del Cód. Civil), sea que el interventor se designe como administrador o como mero interventor (38). c) Al margen del específico régimen legal precedentemente descripto, que atiende a la protección de los intereses de los socios y se halla supeditado a la interposición de demanda por remoción del administrador o administradores, la intervención judicial de las sociedades con fines de control e información también procede, con el alcance establecido en el art. 224 del CPCCN, más arriba transcripto, con prescindencia de la finalidad de la pretensión principal (39) e incluso a fin de preservar derechos de terceros y a raíz de pretensiones promovidas por éstos. En ese orden de ideas se ha declarado admisible la designación de interventor fiscalizador solicitada por herederos con el objeto de resguardar o de determinar la participación del causante en una sociedad (40), o, en juicios de divorcio, a petición del cónyuge que acredita el riesgo de que sus derechos patrimoniales resulten burlados con motivo de maniobras realizadas en una sociedad en la cual el otro es parte (41). d) Es obvio, por lo demás, que siendo el tipo de intervención examinado el menos intenso dentro de las modalidades que exhibe la intervención judicial, puede disponerse en todo caso en que corresponda decretar una coadministración o una administración. e) Finalmente, la intervención con fines de control e información puede constituir la forma de hacer efectiva una prohibición de innovar (42), o bien decretarse en sustitución de esta última conforme a las facultades que confiere a los jueces el art. 204 del CPCCN (43). Son éstos, por otra parte, los casos más frecuentes en que la medida se dispone de oficio. 1374. COADMINISTRACIÓN JUDICIAL a) La coadministración judicial que constituye una figura jurídica intermedia entre la intervención con fines de control e información y la administración judicial es la medida cautelar en cuya virtud el auxiliar designado por el juez actúa juntamente con el administrador o administradores de una sociedad. Si bien, por lo tanto, supervisa y asiste al órgano de administración, no lo desplaza ni asume en forma absoluta facultades de administración y gobierno (44) . La coadministración constituye una de las modalidades de intervención previstas en el art. 115 de la ley 19.550, que faculta al juez para designar "uno o varios coadministradores". En consecuencia, la medida de que se trata se 201
halla supeditada a la concurrencia de los mismos requisitos analizados en el número precedente con respecto a la designación de veedor, aunque la entidad del peligro debe apreciarse, naturalmente, con mayor riesgo. Los códigos procesales vigentes en el país no contienen disposiciones específicas acerca de la coadministración, lo cual no obsta, sin embargo, a que se la disponga con fundamento en la potestad cautelar genérica que la mayoría de los mencionados ordenamientos reconoce a los jueces (supra, nro. 1318) (45). b) La coadministración puede asimismo configurar una medida cautelar apropiada para zanjar diferencias surgidas entre los administradores de la sociedad. Por ello se ha resuelto que frente a las desavenencias suscitadas entre los gerentes que poseen un poder compartido y que afectan al ente incapacitándolo para adoptar decisiones a raíz de la bifurcación de actitudes de quienes lo ejercen, resulta procedente la designación de un coadministrador que debe ejercer la administración y representación sociales en forma conjunta con cualquiera de los gerentes (46). c) La coadministración cabe, asimismo, si se trata de una sociedad civil de una asociación.
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1375. ADMINISTRACIÓN JUDICIAL a) Es ésta la medida cautelar más grave que cabe adoptar en materia de intervención judicial porque implica otorgar al interventor facultades de dirección y gobierno en reemplazo provisional del administrador o administradores de la sociedad, asociación, ente colectivo o bien de que se trate. b) En materia societaria la administración judicial se halla contemplada por el art. 115 de la ley 19.550, que autoriza el nombramiento de "uno o varios administradores", quienes si bien sustituyen provisionalmente a las autoridades de la sociedad intervenida no lo hacen en calidad de representantes de ésta sino de auxiliares externos del juez, a cuyas directivas deben atenerse (48). La procedencia de la medida analizada depende de los requisitos establecidos en los arts. 113 y 114 de la ley citada, a los cuales nos hemos referido en el nro. 1371, pero sólo debe disponerse frente a hipótesis de gravedad extrema. De acuerdo con ese criterio se ha decidido, entre otros casos, que la designación de administrador provisional procede si la contabilidad de una sociedad de responsabilidad limitada es llevada en forma tal que impide el ejercicio del derecho de contralor por parte de sus integrantes así como el 202
conocimiento claro de la situación real de la sociedad y de las operaciones comerciales realizadas (49); si los socios son partes contrarias en una causa penal, pues esa circunstancia evidencia la concreción de un estado de cosas incompatible con la affectio que debe vincular a aquéllos, tanto más cuanto que es el grupo mayoritario quien reviste la calidad de querellado (50); si, en abundante documentación, surgen deficiencias contables y administrativas que demuestran la existencia de un peligro en la demora, de consecuencias fatales para la vida de la sociedad (51); si por no convocarse a los socios a asamblea ni confeccionarse el balance anual se torna imposible el control de aquéllos (52); si se halla en discusión la titularidad de un alto porcentaje de acciones de una sociedad anónima (53); si la administración, que legalmente compete al directorio, ha sido de hecho asumida por el presidente en forma unilateral y se han detectado irregularidades capaces de configurar una situación de peligro grave para la sociedad, tales como atrasos en la contabilidad, desconocimiento por el presidente acerca del paradero del libro de inventarios y balances y del registro de acciones, existencia de una cuenta bancaria a nombre personal de uno de los accionistas, depósitos a plazo fijo a nombre del presidente y vales de caja firmados por éste por cantidades considerables y sobre las cuales se niega a dar explicaciones (54); si entre los socios existe una situación totalmente anormal y grave que afecta seriamente el giro del comercio y las más elementales normas de convivencia societaria, agravada ésta de tal manera que las funciones de uno dependen absolutamente del otro y en algunos casos requiere actuación conjunta, mediando además una situación irregular en la contabilidad que no es llevada en forma (55). Con análogo criterio corresponde apreciar la procedencia de la administración judicial en las sociedades civiles (56) y, en lo pertinente, en las asociaciones. c) Aunque la ley 13.512, sobre propiedad horizontal no contiene ninguna norma específica acerca de la posibilidad de designar administrador en el consorcio de propietarios, no hay duda de que, antes o después de promoverse una pretensión encaminada, v.gr., a obtener la remoción del administrador o la nulidad de una asamblea celebrada al margen de las disposiciones de la ley o del reglamento de copropiedad, procede decretar la referida medida cautelar si se acredita sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora y se ofrece una adecuada contracautela (57). Los jueces pueden, asimismo, graduando la entidad del peligro, designar un interventor informante o un coadministrador. d) También procede la medida analizada cuando, hallándose pendiente un juicio de división de condominio, existen graves diferencias entre los integrantes de éste y no pueden lograr un acuerdo para designar un administrador del bien (58).
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e) Cuadra recordar, por último, que de conformidad con el art. 1071 del código de Córdoba en el supuesto de reclamarse la propiedad de una cosa que no puede ser objeto de embargo con arreglo a las disposiciones contenidas en ese ordenamiento lo que estaría dado por la naturaleza de aquélla (59) es dable requerir que se intervenga su administración.
III. REGLAS COMUNES A TODO TIPO DE INTERVENCIÓN JUDICIAL 1376. DESARROLLO DEL TEMA a) En su versión resultante de la ley 22.434, el art. 225 del CPCCN enuncia diversas reglas que son aplicables, según expresa esa norma, "cualquiera sea la fuente legal de la intervención judicial y en cuanto fuera compatible con la respectiva regulación". b) También la ley 19.550 enumera varias reglas de carácter procesal que son aplicables a la intervención de sociedades y que, como se verá, guardan fundamental armonía con las disposiciones contenidas en el mencionado art. 225. 1377. CRITERIO DE APRECIACIÓN a) En forma coincidente con lo dispuesto en el art. 114 de la ley 19.550 con respecto a las sociedades, prescribe el art. 225, inc. 1° del CPCCN que el juez debe apreciar la procedencia de la intervención judicial "con criterio restrictivo" (60), instituyendo así una excepción a la directriz genéricamente establecida por la jurisprudencia en materia de medidas cautelares (supra, nro. 1314). b) La mencionada pauta normativa se hace cargo del mayor número de intereses generalmente afectados por la medida y de la circunstancia de que ésta compromete en grado más intenso que otras el prestigio de la justicia (61), e impone por lo tanto al juez el deber de extremar las exigencias probatorias relativas a la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora. Tales exigencias pueden sin embargo variar de acuerdo con el tipo de intervención requerido o adecuado al caso. Por un lado, en efecto, cuando se trata de la intervención de sociedades ya se ha visto que si ésta se dispone a fin de establecer un mero control informativo 204
corresponde atenuar el rigor probatorio e incluso puede prescindirse de algunos de los requisitos que prevé el art. 114 de la ley 19.550 (62). Por otro lado, si la intervención judicial es decretada con fines de recaudación y su destinatario es el propio deudor (supra, nro. 1372) su procedencia sólo se halla supeditada al incumplimiento de la resolución que ordena el depósito de las sumas embargadas, de manera que el criterio de apreciación aplicable no difiere, en definitiva, del que corresponde al embargo preventivo. 1378. FORMA DE LA RESOLUCIÓN Conforme a lo dispuesto en el art. 225, inc. 1° del CPCCN la resolución que decreta la intervención judicial "será dictada en la forma prescripta en el art. 161" (63). Debe, en consecuencia, reunir los requisitos exigibles a las resoluciones interlocutorias, particularmente en lo que atañe a la enunciación de fundamentos, pero en razón de que como todas las medidas cautelares se dicta sin sustanciación previa, puede impugnarse por vía del recurso de reposición (arts. 198, ap. 3º y 238 del CPCCN). La norma no es aplicable, a nuestro juicio, si se trata de intervención complementaria del embargo, salvo que, por las circunstancias del caso, se haya dispuesto sin previa intimación al depósito. 1379. CONDICIONES PARA EL DESEMPEÑO DEL CARGO a) En relación con el tema del epígrafe dispone el art. 225, inc. 2° del CPCCN que "la designación (de interventor) recaerá en persona que posea los conocimientos necesarios para desempeñarse atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendrá; será, en su caso, persona ajena a la sociedad o asociación intervenida" (64). b) Dada la simplicidad que generalmente reviste la intervención complementaria del embargo no se requiere, para desempeñarla, la posesión de título profesional o de específicos conocimientos, aunque si media la probabilidad de que la medida desencadene algún conflicto de índole jurídica o requiera comprobaciones contables conviene la designación, respectivamente, de un abogado o de un contador público. Dichos profesionales son asimismo, generalmente, las personas apropiadas para desempeñarse en calidad de interventores fiscalizadores e informantes (65), 205
pero si corresponde nombrar administradores o coadministradores en sociedades comerciales la designación debe recaer, como regla, y por aplicación analógica del art. 283 de la ley 19.551 (norma hoy receptada en el art. 259 de la ley 24.522), "en personas especializadas en el ramo respectivo o graduados universitarios en administración de empresas" (66). c) En virtud de revestir el interventor, en cualquiera de sus especies, la calidad de auxiliar externo del juez, que, como tal, debe asumir una actitud imparcial, es razonable la prohibición que establece el inc. 2° del art. 225 en el sentido de que la designación recaiga en una persona que, como empleado o administrador, forme parte de la sociedad o asociación intervenida, aunque cuadra recordar que el art. 1684 del Código Civil autoriza a nombrar, en calidad de administrador provisional, a un "socio o no socio" (67). Finalmente, en el supuesto de que el interventor sea designado para recaudar los ingresos o controlar la actividad o el estado de los bienes de una persona física corresponde aplicar, en lo pertinente, el art. 17 del CPCCN con respecto a las causales de recusación de los jueces (68). 1380. DETERMINACIÓN DE LA MISIÓN Y DEL PLAZO a) "La providencia que designe al interventor dispone el art. 225, inc. 3° del CPCCN determinará la misión que debe cumplir..." (69), y, en sentido concordante, dice el art. 115 de la ley 19.550 que "el juez fijará la misión que deberán cumplir y las atribuciones que les asigne (al veedor, coadministradores y administradores) de acuerdo con sus funciones, sin poder ser mayores que las otorgadas a los administradores por esta ley o el contrato social" (70). De conformidad con las normas transcriptas, las atribuciones del interventor judicial, cualquiera sea su carácter, deben resultar de la resolución que dispone la medida cautelar, aunque la mayor o menor especificación de aquéllas depende del tipo de intervención de que se trate. Si ésta, en efecto, es decretada con fines de control e información o de coadministración requiere, generalmente, una más prolija enumeración de funciones (71), pues dispuesta la intervención sustitutiva del embargo es suficiente que la decisión determine el porcentaje de las entradas brutas dentro del cual corresponde practicar la recaudación y ordenada la administración provisional de una sociedad o asociación puede bastar que se confieran al interventor las mismas facultades que tienen, legal o contractualmente, los administradores ordinarios, o que se excluyan taxativamente algunas de esas facultades. No es por lo demás necesaria una enumeración exhaustiva, pues existen atribuciones que implícitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido (72). 206
b) Por lo que atañe al plazo, dispone el art. 225, inc. 3º del CPCCN que su duración debe determinarse en la providencia que designe al interventor, añadiendo que "sólo podrá prorrogarse por resolución fundada" (73). En sentido análogo, el art. 115 de la ley 19.550 prescribe que el juez "precisará el término de la intervención, el que sólo puede ser prorrogado mediante información sumaria de su necesidad", lo que impone, implícitamente, la exigencia de fundamentar la correspondiente resolución. El plazo debe fijarse atendiendo al tiempo que presuntivamente puede insumir la superación del estado de cosas denunciado como fundamento de la medida (74) o, en su caso, la recaudación de las sumas embargadas, aunque si se trata de la administración provisional en una sociedad su duración, en principio, debe extenderse hasta que recaiga sentencia con respecto a la demanda de remoción del o de los administradores (75). No obstante, cualquiera sea el tipo de intervención decretado puede levantarse como toda medida cautelar no bien se acredite la desaparición de las circunstancias que la determinaron (art. 202 del CPCCN). La intervención, finalmente, puede ser objeto de caducidad cuando, siendo ajena al específico régimen establecido en la ley 19.550 o a lo dispuesto en el art. 1684 del Código Civil, quien la obtuvo no interpone la demanda correspondiente dentro de los diez días siguientes a la toma de posesión del cargo por el interventor (art. 207 del CPCCN) (supra, nro. 1310). 1381. CONTRACAUTELA a) Sin perjuicio de la norma general que, con respecto al tema del epígrafe, contiene el art. 199 del CPCCN (supra, nro. 1305), prescribe el art. 225, inc. 4° de dicho ordenamiento que "la contracautela se fijará teniendo en consideración la clase de intervención, los perjuicios que pudiere irrogar y las costas" (76). Una norma sustancialmente similar contiene el art. 116 de la ley 19.550, que alude a "los perjuicios que la medida pueda causar a la sociedad". b) En materia de intervención societaria la contracautela debe ser, en principio, de carácter real (77), aunque, con buen criterio, la medida se ha decretado bajo simple caución juratoria si carecen de entidad los perjuicios que pueden experimentar la sociedad o los socios oponentes (78), o bajo la responsabilidad del peticionario en el caso de ser intensa la verosimilitud del derecho alegado como fundamento de la medida (79). Puede asimismo resultar suficiente la caución juratoria en la hipótesis de designarse a un interventor recaudador a fin de hacer efectivo un embargo 207
trabado en los términos de los arts. 210, incs. 2° y 3° y 212, incs. 2° y 3° del CPCCN (80), debiendo entenderse que aquélla se ha prestado implícitamente al requerirse la traba del embargo (art. 199, ap. 2º del CPCCN modific. por la ley 22.434). 1382. DEBERES DEL INTERVENTOR a) El interventor debe, ante todo, "desempeñar personalmente el cargo con arreglo a las directivas que le imparta el juez" (art. 226, inc. 1° del CPCCN) (81) , ya que, por una parte, es auxiliar externo del magistrado que lo designa y, por otro lado, sus atribuciones emanan de la resolución judicial que las enumera sin perjuicio de las que corresponde considerar implícitas (82). No concurriendo este último supuesto, o en caso de duda, el interventor debe requerir autorización judicial. b) Asimismo, incumbe al interventor "presentar los informes periódicos que disponga el juzgado y uno final, al concluir su cometido" (art. 226, inc. 2° del CPCCN) (83), no pudiendo de ninguna manera ser relevado de ese deber (84) y no siendo la rendición de cuentas equiparable a la aprobación del balance (85), pues el enjuiciamiento de la conducta del interventor escapa a la competencia de la asamblea o reunión de socios (86). Este deber no pesa sobre el interventor recaudador, quien cumple con su cometido acompañando, con la periodicidad que el juez fije, las boletas de las que resulte el depósito bancario de las sumas recaudadas, pero no, como podría ocurrir si se tratara de embargo ejecutivo, los recibos otorgados extrajudicialmente por el peticionario de la medida. c) El interventor, por último, debe "evitar la adopción de medidas que no sean estrictamente necesarias para el cumplimiento de su función o que comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o puedan producirles daño o menoscabo" (art. 226, inc. 3° del CPCCN) (87), de manera que es pasible de remoción el interventor que se extralimita en las atribuciones que se le confirieron (88) o no guarda, con las partes, una adecuada equidistancia (89). 1383. REMOCIÓN DEL INTERVENTOR a) El incumplimiento, por el interventor designado, de cualquiera de los deberes mencionados en el número precedente, puede determinar su remoción, que importa naturalmente un acto privativo del juez, sin que por lo tanto corresponda admitir, como causa eximente de una gestión irregular, el consentimiento expreso o tácito de las partes (90). 208
Es obvio, por lo demás, que el mal desempeño del interventor judicial sólo autoriza a reemplazarlo por otro, pero no afecta a la medida cautelar en sí misma, que subsiste en tanto perduren las circunstancias de hecho que la justificaron (91). b) "El interventor que no cumpliere eficazmente su cometido dispone el art. 226, in fine, del CPCCN (modificado por la ley 22.434) podrá ser removido de oficio; si mediare pedido de parte, se dará traslado a las demás y al interventor" (92). En este último caso, si hubiere de producirse prueba, ésta debe ofrecerse en los escritos correspondientes (arts. 178 y 180 del CPCCN). Tanto en el caso de procederse de oficio cuanto en el de hacerse lugar a la petición de la parte, en la misma resolución en la que se dispone la remoción del interventor corresponde designar a otra persona en su reemplazo, pues lo contrario implicaría alterar, con los perjuicios consiguientes, la necesaria continuidad de la medida cautelar. La resolución que decreta la remoción es apelable por el interventor, debiendo el recurso concederse en efecto devolutivo por tratarse de una situación equiparable a la prevista en el art. 198, in fine del CPCCN. Si medió pedido de parte, la resolución desestimatoria es apelable por ésta y el recurso debe otorgarse en efecto suspensivo (art. 243 del CPCCN). c) La parte que se considera lesionada a raíz de la actividad del interventor removido, puede interponer contra éste la correspondiente pretensión resarcitoria (93). 1384. GASTOS DE LA INTERVENCIÓN a) Conforme al criterio explícitamente adoptado por varios de los códigos procesales vigentes en la República (94) y tácitamente por el CPCCN el interventor judicial puede retener fondos e incluso disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales u ordinarios derivados de sus funciones, debiendo entenderse por tales los que habitualmente se invierten en el bien, sociedad o asociación que fueron objeto de la medida cautelar examinada. Cuando se trata, en cambio, de gastos extraordinarios (o no corrientes), constituye criterio unánime el de que requieren autorización judicial, conferida previa audiencia de ambas partes. "Los gastos extraordinarios —prescribe el art. 225, inc. 5° del CPCCN (reformado por la ley 22.434)— serán autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo cuando la demora pudiere ocasionar perjuicios; en este caso, el interventor deberá informar al juzgado dentro de tercero día de realizados" (95). 209
El traslado a que se refiere esta norma debe notificarse por cédula (art. 135, inc. 6°) y el plazo para contestarlo, si bien es en principio el genérico de cinco días, puede ser abreviado por el juez atendiendo a la urgencia con que el gasto de que se trate deba ser afrontado, ya que el caso es sustancialmente análogo al que contempla el art. 203 in fine del CPCCN. Entendemos, asimismo, que incluso cuando por no admitir demora el gasto extraordinario es realizado por el interventor, el juez, antes de pronunciarse, debe conferir traslado a las partes. Varios de los códigos argentinos vigentes someten al mismo régimen la designación de auxiliares del interventor (96). El CPCCN, en cambio, a raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434, dispone en el apartado final del art. 225, que "el nombramiento de auxiliares requiere siempre autorización previa del juzgado" (97), descartando, en consecuencia, la posibilidad de que, so color de urgencia, el interventor se anticipe a la correspondiente resolución judicial (98). b) Cualquiera sea la índole de los gastos que demande la intervención judicial, su importe debe ser adelantado por la parte solicitante de la medida cautelar (99) , sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva acerca del pago de las costas (100). 1385. HONORARIOS a) Los códigos procesales y leyes arancelarias regulan las pautas que corresponde computar a fin de retribuir las tareas desarrolladas por los interventores judiciales, y los primeros, además, contemplan otros aspectos de la cuestión como son los referentes al cobro de anticipos, a la pérdida del derecho a percibir honorarios y a la invalidez de los pactos acerca de estos últimos; de todo lo cual nos ocuparemos seguidamente. b) En el orden nacional, las pautas regulatorias se hallan establecidas en los arts. 15 y 16 de la ley 21.839, sobre honorarios de abogados y procuradores (101) , los cuales, atendiendo a las normas contenidas en el CPCCN con anterioridad a su reforma por la ley 22.434, fijan distintos porcentajes según que el profesional se haya desempeñado como administrador, interventor o veedor. Dichos porcentajes son, en el primer caso, del 11 al 20% aplicado sobre "el monto de las utilidades realizadas" durante el desempeño del auxiliar; en el segundo, el 50% de lo que correspondería al administrador; y el tercero, el 30%, aunque el art. 15 aclara que "en circunstancias especiales, cuando el honorario resultante fuere un monto excesivamente elevado o reducido, podrá aplicarse el criterio de tener en cuenta, total o parcialmente, además de las pautas del art. 6º (que en el caso son la naturaleza y complejidad 210
del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia jurídica, moral y económica que aquél tuviere para casos futuros y para la situación económica de las partes), el valor del caudal administrado o ingresos producidos y el lapso de actuación". A su vez, el art. 227, ap. 2º del CPCCN, conforme al texto que le imprimió la ley 22.434, prescribe que "para la regulación del honorario definitivo se atenderá a la naturaleza y modalidades de la intervención, al monto de las utilidades realizadas, a la importancia y eficacia de la gestión, a la responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la actuación y a las demás circunstancias del caso" (102). De las normas mencionadas se sigue, por un lado, que el art. 227, en su actual versión, suministra pautas regulatorias que no innovan, fundamentalmente, respecto de las contempladas en la ley arancelaria, y, por otro lado, que habiendo desaparecido del CPCCN la anterior diferencia entre el interventor fiscalizador y el veedor, los porcentajes establecidos en el art. 16 de la ley 21.839 deben ser aplicados computando la importancia de la tarea desarrollada por el interventor informante, la que resulta sustancialmente equiparable a la del veedor previsto en el art. 115 de la ley 19.550. Corresponde empero tener en cuenta que el honorario del interventor recaudador debe regularse, sin perjuicio de la aplicación, en lo pertinente, de los arts. 15 y 16 de la ley 21.839, sobre la base de las sumas efectivamente recaudadas (103) y que cuando se trata de un interventor cuya función se limita a informar genéricamente respecto de los negocios de la sociedad y el estado de su contabilidad, la regulación de su honorario no debe ser necesariamente proporcional al valor del patrimonio social (104). c) "El interventor —dispone el art. 227, ap. 1º del CPCCN— sólo percibirá los honorarios a que tuviere derecho, una vez aprobado judicialmente el informe final de su gestión. Si su actuación debiera prolongarse durante un plazo que a criterio del juez justificara el pago de anticipos, previo traslado a las partes, se fijarán éstos en adecuada proporción al eventual importe total de sus honorarios" (105). Si bien, por lo tanto, la regulación final se halla supeditada a la aprobación de la gestión desarrollada por el interventor, cualquiera sea el carácter con que haya sido designado (106), éste tiene derecho, frente a la probable duración de su cometido (107), al cobro de una remuneración periódica y provisional, supeditada al monto eventual de la definitiva (108), siempre, desde luego, que existan en el expediente elementos de juicio suficientes acerca de la importancia de los bienes o del monto de los ingresos (109).
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d) "Carece de derecho a cobrar honorarios dice el art. 227, ap. 3º del CPCCN de acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 22.434 el interventor removido del cargo por ejercicio abusivo; si la remoción se debiere a negligencia, aquel derecho a honorarios o la proporción que corresponda será determinada por el juez"(110). La norma transcripta que recogió la doctrina de un precedente fundado en la aplicación analógica del art. 470 del CPCCN (111) erige en pauta diferenciadora la índole de la conducta que determinó la remoción del interventor. A nuestro juicio hubiese sido preferible adoptar un criterio objetivo fundado en la eficacia parcial o en la total ineficacia de la intervención. e) Dispone el art. 227 del CPCCN, en su apartado final, y conforme al texto que le imprimió la ley 22.434, que "el pacto de honorarios celebrado por el interventor será nulo e importará ejercicio abusivo del cargo" (112). Sin perjuicio de lo dispuesto por esta norma, si el interventor es un profesional debe ser además pasible de las sanciones previstas en el art. 52 de la ley 21.839. REGLAS COMUNES A TODO TIPO DE INTERVENCIÓN JUDICIAL
NOTA CAPITULO LXXXVII 1 Alsina, Tratado, cit., T. V, p. 531; Bergel, "Intervención judicial a las sociedades anónimas", en ED, T. 5, p. 434; Carvajal, "La intervención
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judicial de las sociedades comerciales en la ley 19.550 y en el Código Procesal", en ED, T. 78, p. 836; Colombo, Código, cit., T. II, p. 353, "Intervención judicial. Nombramiento de interventor como medida precautoria", en Revista de Derecho Procesal, año III, 1945, 2° parte, p. 143; Dana Montaño, "La intervención judicial de las sociedades anónimas", en LL, T. 64, p. 801; Etcheverry, "El veedor judicial ante las sociedades comerciales", en LL, 976-B, p. 481; Falcón, "Intervención y administración provisoria judicial", en Revista de Derecho Comercial y de la Obligaciones, 1971, p. 717; Código, cit., T. II, p. 320; Fargosi, Suspensión de administradores de sociedades comerciales, Buenos Aires, 1960; Fassi, Código, cit., T. I, p. 375; Fassi - Yáñez, Código, 2, p. 129; Fenochietto - Arazi, Código, 1, p. 722; Fernández, "Intervención judicial de las sociedades comerciales", en LL, T. 126, p. 1110; García Caffaro, "Pasado y presente de la intervención judicial de sociedad anónima", en LL, T. 152, p. 803; Morello - Passi Lanza Sosa - Berizonce, Códigos, cit., T. III, p. 219; Odriozola, "Intervención judicial e intervención administrativa de las sociedades", en Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, T. III, vol. IV, p. 401; Palacio, Manual de derecho procesal civil, 5° ed., T. II, p. 322; Palacio - Alvarado Velloso, Código, 5º, p. 253; Perrota, Intervención en las sociedades comerciales, Bs. As., 1965; Podetti - Guerrero Leconte, Tratado de las medidas cautelares, p. 303; Ramírez, op. cit., p. 181; Sasot Betes y Sasot, Sociedades anónimas. El órgano de administración, p. 477; Satanowsky, "Intervención judicial en las sociedades anónimas", en Estudios de derecho comercial, T. I, p. 303; Varangot, "Intervención judicial en las empresas", en Revista de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, 1955, enero/abril, p. 31; Verón, Sociedades comerciales, ley 19.550 y modificatorias comentada, anotada y concordada, T. II, p. 377; Vítolo y Nissen, "La intervención judicial en las sociedades comerciales. Su regulación a través de normas de fondo y forma", en ED, T. 95, p. 769. 2 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 304. Si no se solicitó la remoción del socio administrador y sólo se pide, en definitiva, la designación de un interventor judicial y la suspensión en sus funciones del administrador hasta que el interventor finalice su labor la petición es improcedente porque las medidas precautorias se decretan para asegurar el resultado del pleito pero nunca como acción independiente (C. 1° Apel. Mar del Plata, sala II, LL, T. 147, p. 736 [29.259]). 3 Cfr. C. Nac. Com., sala A, LL, T. 147, p. 602. 4 La interventora judicial designada debe limitar su cometido a la gestión que se le haya encomendado informando objetivamente sobre ella, sin que pueda admitirse su participación en el pleito mediante la formulación de peticiones que incumben a las partes en cuanto éstas pueden pretender que la medida cautelar se cumpla en la forma más adecuada (C. Nac. Com., sala A, LL, T. 150, p. 24).
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5 Que disponen, por tomar un ejemplo, art. 110 (Intervención Judicial). "Podrá ordenarse la intervención judicial, a falta de otra medida precautoria eficaz o como complemento de la dispuesta: 1°) A pedido del acreedor, si hubiese de recaer sobre bienes productores de rentas o frutos; 2°) A pedido de un socio, respecto de una sociedad o asociación, cuando los actos u omisiones de quienes la representen, le pudieren ocasionar grave perjuicio o pusieren en peligro el normal desarrollo de las actividades de aquélla". Art. 111 (Facultades del interventor). "El interventor tendrá las siguientes facultades: 1°) Vigilar la conservación del activo y cuidar de que los bienes objeto de la medida no sufran deterioro o menoscabo; 2°) Comprobar las entradas y gastos; 3°) Dar cuenta al juez de toda irregularidad que advirtiere en la administración; 4°) Informar periódicamente al juzgado sobre el resultado de su gestión. El juez limitará las funciones del interventor a lo indispensable y, según las circunstancias, podrá ordenar que actúe exclusivamente en la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. El monto de la recaudación deberá oscilar entre el 10 por ciento y el 50 por ciento de las entradas brutas". Art. 112 (Administración judicial). "Cuando fuere indispensable sustituir la administración de la sociedad o asociación intervenida, por divergencias entre socios derivadas de una administración irregular o de otras circunstancias que, a criterio del tribunal hicieren procedente la medida, el interventor será designado con el carácter de administrador judicial. En la providencia en que lo designe, el tribunal precisará sus deberes y facultades tendientes a regularizar la marcha de la administración y a asumir la representación si correspondiere. Ejercerá vigilancia directa, sobre su actuación y procederá a removerlo en caso de negligencia o abuso de sus funciones, luego de haber oído a las partes y al administrador. No se decretará esta medida si no se hubiese promovido la demanda por remoción del o de los socios administradores". Arts. 113 (Gastos). "El interventor y el administrador judiciales sólo podrán retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administración, entendiéndose por tales los que habitualmente se invierten en el bien, sociedad o asociación administrados. Los gastos extraordinarios o nombramientos de auxiliares serán autorizados por el tribunal previo traslado a las partes, salvo que su postergación pudiere irrogar perjuicios en cuyo caso, después de efectuados, se dará inmediatamente noticia al tribunal". Arts. 114 (Honorarios). "Los interventores o administradores no podrán percibir honorarios con carácter definitivo hasta que la gestión total haya sido judicialmente aprobada. Si su actuación excediere de seis meses, previo traslado a las partes podrán ser autorizados a percibir periódicamente sumas con carácter de anticipos provisionales, en adecuada proporción con el honorario total y los ingresos de la sociedad o asociación". Art. 115 (Veedor). "De oficio o a petición de parte, el juez podrá designar un veedor para que practique un reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio o vigile las operaciones o actividades que se ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado sobre los puntos que en la providencia se establezcan".
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6 C. Nac. Com., sala D, ED, T. 94, p. 669; sala A, julio 15 de 1976, "Levingier de Jourdan c. Jourdan, Gualterio", cit. por CARVAJAL, op. cit., p. 841. 7 Prescribe esa norma: "Podrá decretarse la intervención judicial cuando las medidas cautelares hubieren de recaer sobre un establecimiento o una explotación cualquiera y, en general, sobre bienes que requieran una atención continuada sobre actos sucesivos del supuesto deudor. Al disponerse la intervención se fijarán las facultades del interventor, las que se limitarán a lo indispensable para asegurar el resultado a que puede arribar la sentencia definitiva. En todo lo posible deberá permitirse la continuidad de la explotación o actividades del que sufre la medida". 8 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 307; C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala II, LL, Rep. XXV, p. 1041, nro. 37. 9 Véanse las normas de los códigos provinciales citadas en la nota 5. 10 Por ello consideramos más claro el art. 467 del código de Santa Fe, que dispone: "Cuando se traba embargo sobre los ingresos de cualquier institución o establecimiento, el juez podrá designar un interventor que haga efectivo el embargo en la medida, forma y oportunidad que determine". 11 Procede el nombramiento de interventor judicial a fin de recaudar determinado por ciento de los ingresos producidos por el estudio profesional de uno de los ejecutados (abogados) (C. Nac. Com., sala B, JA, 1967-VI, Reseñas, p. 410, nro. 29 y ED, T. 20, p. 369) o para cobrar, en un consultorio médico, la suma fijada en concepto de alimentos para la esposa y su hija menor (C. 2ª Civ. Cap., JA, 942-II, p. 233). 12 Es procedente la designación de un interventor judicial para efectivizar el embargo sobre la renta de los inmuebles y para autorizar la realización de actos de administración con relación a ellos (C. Nac. Fed., sala Civil y Com., LL, T. 130, p. 680 y ED, T. 23, p. 15). 13 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit, p. 307. 14 C. Nac. Com., sala B, LL, 981-A, p. 299; sala C, LL, T. 100, p. 757; C. 2ª Civ. Cap., JA, T. 68, p. 38; C. 1° Apel. Mar del Plata, JA, 1970, Reseñas, p. 327, nro. 118. 15 Se ha decidido que no corresponde la intervención judicial al comercio del empleador de la embargada que pagó a ésta pese a estar notificado del embargo, pues ello importaría hacer efectiva la eventual responsabilidad de aquél sin la sustanciación del incidente, o del juicio sumario según correspondiere con la intervención de todos los interesados (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, LL, Rep. XXXIV, p. 619, nro. 79). Se trata, a nuestro juicio, de una solución errónea, ya que la intervención judicial, como medida cautelar, no configura una sanción equiparable a la que puede resultar de la demostración de la responsabilidad del tercero que pagó indebidamente al deudor embargado.
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16 Véanse las normas provinciales concordantes citadas en la nota 5. 17 Cfr. Falcón, Código, cit., T. II, p. 327. 18 Íd. Santa Cruz, art. 225. 19 En sentido concordante, el art. 277 del código de Jujuy dispone: "A petición de parte o de oficio en caso necesario, puede el juez designar un inspector para que examine los bienes litigiosos o para que vigile las operaciones o actividades sobre los mismos e informe sobre los puntos que se indiquen". 20 Se resolvió, en efecto, que el veedor no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o a la comprobación de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar controles permanentes y amplios en la administración social (C. Nac. Com., sala A, LL, T. 156, p. 9; sala B, LL, T. 139, p. 132) y, entre otros casos, que si el juicio versa sobre la forma en que ha de hacerse la liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada y no media la imputación de la comisión de actos dolosos de la demandada o realizados en perjuicio social no procede designar administrador y liquidador judicial de aquélla en la persona heredera del socio fallecido, sino únicamente un interventor veedor que compruebe el desenvolvimiento del negocio y permita a la mencionada heredera el conocimiento de sus actividades (C. Nac. Com., sala C, ED, T. 22, p. 240), o que si bien en el juicio de divorcio no procede la intervención de una sociedad que integra el marido, pues ello implicaría lesionar los derechos de los otros socios ajenos al juicio, resulta en cambio admisible la designación de un veedor cuyas facultades no podrán exceder, en ningún caso, las que correspondan al cónyuge demandado (C. 1° CC, La Plata, sala III, DJBA, T. 61, p. 165). Si se trata de una ampliación de embargo solicitada para hacerse efectiva sobre la cosecha próxima, el embargante tiene derecho a que se designe un veedor a su costa a fin de controlar el cumplimiento de las medidas dispuestas, pues de lo contrario su crédito podría verse fácilmente burlado (C. 1° Apel. Mar del Plata, JA, 1969, Reseñas, p. 179, p. 136). Asimismo, corresponde considerar interventor, fiscalizador o veedor al funcionario que se designe para ejercer la "intervención controlada" a que se refiere el art. 85 de la ley 24.522. 21 En sentido concordante las normas provinciales citadas al comienzo de la nota 5. 22 C. Nac. Com., sala B, LL, 977-B, p. 114. 23 C. Nac. Com., sala D, LL, 977-D, p. 345. 24 C. Nac. Com., sala C, ED, T. 55, p. 422. 25 C. Nac. Com., sala D, LL, 977-A, p. 227. 26 C. Nac. Com., sala A, JA, 979-IV, p. 224. Si no se acreditó la gravedad de los actos atribuidos al presidente de la sociedad demandada, la medida cautelar ha sido bien desestimada. No obstante resulta procedente la
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designación de un veedor judicial con arreglo a lo dispuesto en el art. 227 del CPCCN con el fin de que realice todos aquellos actos y adopte las medidas necesarias tendientes a resguardar los intereses de los actores y proteger, durante el desarrollo del proceso, la plenitud del derecho que éstos invocan y en que sustentan sus pretensiones (C. Nac. Com., sala A, JA, 979-I, p. 271). 27 C. Nac. Com., sala D, LL, 979-A, p. 414. 28 C. Com. Cap., LL, T. 28, p. 299 y JA, 942-IV, p. 251; LL, T. 59, p. 195; C. Nac. Com., sala A, LL, 979-B, p. 667 (35.022-S); JA, 979-IV, p. 224; sala B, ED, T. 77, p. 204, nro. 7. 29 C. Com. Cap., LL, T. 53, p. 193. Es improcedente el pedido de intervención formulado sobre la base de un informe pericial que fue impugnado por uno de los codemandados (C. Nac. Com., sala A, LL, 975-A, p. 299 y ED, T. 60, p. 333). 30 C. Com. Cap., LL, T. 46, p. 213 y JA, 947-I, p. 720; C. Nac. Com., sala A, LL, T. 79, p. 64 y JA, 955-II, p. 318. Pero, conforme a lo dispuesto en el art. 303 de la ley 19.550, se halla legitimada para solicitar la intervención de sociedades la autoridad de contralor cuando éstas hagan oferta pública de sus acciones o debentures, o realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros y sus órganos hayan dictado resoluciones contrarias a la ley, el estatuto o el reglamento, así como, en general, cuando lo considere necesario según resolución fundada, en resguardo del interés público. Dicha intervención, sin embargo, no reviste el carácter de una medida cautelar, pues se trata de una pretensión autónoma que supone el desplazamiento de los administradores y se halla encaminada a remediar las causas que la motivaron y, de no ser ello posible, a disponer la disolución y liquidación de la sociedad. 31 Sasot Betes y Sasot, op. cit., p. 483. 32 Verón, op. cit., p. 426. 33 C. Nac. Com., sala A, LL, 978-C, p. 267. 34 C. Nac. Com., sala A, ED, T. 77, p. 423. 35 C. Nac. Com., sala B, LL, 979-A, p. 71; 979-B, p. 383. 36 Procede la intervención judicial si el demandado reconoció la autenticidad del contrato social del que resulta que el actor fue designado administrador del establecimiento social, cargo del que fuera despojado por el demandado, según resulta del acta notarial y declaraciones obrantes en la causa (C. Nac. Com., sala B, LL, T. 154, p. 638 [31.307-S]). 37 No es obstáculo para la designación de veedor la circunstancia de que la sociedad no haya sido directamente demandada ni el hecho de que la pretensión interpuesta no persiga de manera inmediata la remoción del directorio, si en definitiva se tiende a la producción de un efecto mucho
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más intenso cual es el de tener a la sociedad a su disposición, sea para reconstruirla, sea para disolverla, por cuanto se ha demandado por cumplimiento de una promesa de venta de la totalidad del paquete accionario celebrado en acto único a través de un mandatario del 100 por ciento de los accionistas, estipulándose especialmente acerca de la composición del activo fijo de la sociedad, principalmente constituida por un campo, claramente individualizado (C. Nac. Com., sala C, JA, 979-I, p. 339; ED, T. 73, p. 645 y LL, 979-B, p. 666 [35.019-S]). 38 Cfr. Borda, Tratado de Derecho. Civil argentino Contratos, T. II, p. 245; Spota, Instituciones de Derecho Civil. Contratos, v. VII, p. 107. 39 Si en la hipótesis de acogerse la demanda que por nulidad de acto jurídico fue promovida los actores tendrían derecho a ser reconocidos como accionistas de la sociedad, tienen facultades para solicitar la designación de un supervisor informante de las actividades de dicha sociedad (C. Nac. Civ., sala C, marzo 22 de 1984, LL, fallo nro. 83.264 [diario del 12-9-84]). 40 Se ajusta a las previsiones del art. 715 del CPCCN (actual art. 690) la designación de interventor judicial en la sociedad, si la medida tiende a preservar la participación real de causante en ella, no siendo óbice a tal conclusión la circunstancia de tratarse de una sociedad anónima no sólo porque los herederos que pidieron la medida poseen el 64 por ciento del paquete accionario, sino también y de manera especial porque ésta se encuentra respaldada por las normas contenidas en los arts. 210, inc. 1°, 222 y 223 del CPCCN (estos dos últimos en su versión originaria) (C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 65, p. 163). Cuando entre los bienes denunciados en la sucesión figura una importante participación accionaria del causante en sociedades anónimas y se justifica prima facie que la casi totalidad de las acciones pertenece a miembros de la familia de aquél, cabe considerar incluida la intervención social entre las medidas genéricamente contempladas en el 2º párr. del art. 715 del CPCCN (actual art. 690), siempre que esté dirigida a determinar el haber sucesorio y a conservarlo. Dada la finalidad de la medida no debe exigirse promoción de acción para mantener su vigencia, pero sí debe requerirse actividad diligente para lograr el objetivo perseguido (C. Nac. Civ., sala C, LL, 982-A, p. 273 y sus citas). 41 En razón de que las medidas autorizadas por los arts. 1295 del Cód. Civil y 74 de la ley 2393 deben limitarse al patrimonio del marido sin que afecten intereses de terceros, la intervención de una sociedad de la cual aquél es parte sólo procede cuando los derechos patrimoniales de la esposa corren peligro de ser burlados por maniobras tendientes a disminuir o hacer desaparecer bienes pertenecientes a la sociedad conyugal (C. Nac. Civ., sala C, LL, 981-A, p. 90). En sentido concordante C. Nac. Civ., sala E, LL, 980-B, p. 473 y sala A, ED, T. 26, p. 741. 42 C. Nac. Com., sala A, LL, T. 156, p. 826 (31.745-S). Pero decretada la intervención judicial es improcedente el secuestro de los libros y papeles
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de la firma así como el embargo de los fondos sociales ya que ambos intereses encuentran garantía suficiente en aquélla (C. 1° CC, La Plata, sala II, DJBA, T. 63, p. 217). 43 Véase C. Nac. Civ., sala C, LL, 981-A, p. 90. 44 Sobre el tema puede verse Carvajal, op. cit., p. 836 y Falcón, Intervención y administración provisoria judicial, cit., p. 717. 45 Por el contrario Carvajal (op. y loc. citados en la nota anterior) entiende, a nuestro juicio erróneamente, que la coadministración se hallaba contemplada en el art. 222, inc. 2°, del CPCCN en su versión originaria. 46 C. Nac. Com., sala D, ED, T. 80, p. 508. 47 Spota, Instituciones, cit., v. VII, p. 107. 48 El administrador judicial, como señala Perrota (op. cit., p. 5), "tiene la fuente de su investidura en el mandato judicial y no depende de los socios ni ha sido designado por éstos, aunque los peticionantes de la medida hayan buscado esa solución al conflicto interno de la sociedad". C. Nac. Com., sala B, LL, T. 67, p. 667; sala C, ED, T. 62, p. 138. 49 C. Nac. Com., sala D, ED, T. 53, p. 338. 50 C. Nac. Com., sala B, ED, T. 81, p. 636, nro. 11. En sentido concordante misma sala en LL, 979-B, p. 382. 51 C. Nac. Com., sala A, LL, T. 127, p. 629. 52 C. 1° Apel. Mar del Plata, sala II, JA, 974-23, p. 474 y LL, 978-B, p. 715, nro. 36. 53 C. Nac. Com., sala B, LL, 978-B, p. 715, nro. 38. 54 C. Nac. Com., sala A, LL, 978-C, p. 267. 55 C. Nac. Com., sala C, LL, T. 106, p. 979 y JA, 961-V, p. 302. 56 Borda, Contratos, cit., T. II, p. 245. 57 C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 116, p. 819 (11.140-S) y ED, T. 22, p. 41. La sola circunstancia de figurar como renunciante la administradora del consorcio, y la necesidad de proveer a la debida administración de éste, autorizan la designación efectuada por el juez de primera instancia hasta tanto se cumpla el cometido del juicio por nulidad de asamblea (C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 131, p. 1180 [18.142-S]). Designado el interventor judicial en un consorcio de propietarios para regularizar el funcionamiento de los órganos consorciales, tal como se había pedido, y si tal resolución ha sido consentida tanto por los solicitantes como por los otros consorcistas que pedían la pronta reunión de la asamblea puede decirse que el pleito ha terminado desde que se logró el fin inmediato de la demanda y el acuerdo de todos, pero resta coronar el proceso con la pronta restauración de los órganos naturales del consorcio, llamando a asamblea de acuerdo con el
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art. 10 de la ley 13.512, quedando a cargo de estos órganos la decisión de las demás múltiples cuestiones planteadas, si no hay motivo para hacer excepción a esa regla (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 120, p. 900 [12.457-S]). 58 C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 27, p. 699. El administrador judicial del condominio actúa en interés de los condóminos; pero como no emana de éstos su nombramiento, tampoco pueden revocarlo ni ejercitar la administración en forma conjunta. Sustituye a los condóminos, pero no como mandatario o representante sino como funcionario judicial, sujeto a las directivas, instrucciones, vigilancia y sanciones del juez que lo designó (C. Nac. Paz, sala II, LL, T. 129, p. 992 [16.455-S]). 59 Podetti ejemplifica con una casa de negocios o con los servicios que el bien presta (v.gr., empresa de transportes) (op. cit., p. 322). 60 Íd. Santa Cruz, art. 226, inc. 1°. 61 Cfr. Colombo, Código, cit., T. II, p. 370, con cita de la Relación Grandi; C. Nac. Com., sala C, ED, T. 62, p. 138. 62 Véase, por ejemplo, el fallo citado en la nota 26. 63 Íd. Santa Cruz, art. 226, inc. 1°. 64 Íd. Santa Cruz, art. 226, inc. 2°. 65 Así lo dispone, con referencia a la intervención judicial, en general, el art. 90 de la ley 5177 (t.o. por dec. 2885/01) de la provincia de Buenos Aires. 66 Odriozola, op. cit., p. 411. 67 Se ha decidido que a pesar de las limitaciones con que debe actuar el administrador judicial, dicha función debe encomendarse a un tercero y no al actor porque aquél debe proceder en una posición equidistante a la de los interesados (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 131, p. 1118 [17.784-S]). 68 Palacio, Estudio de la reforma procesal civil y comercial, p. 374. 69 Íd. Santa Cruz, art. 226, inc. 3°. 70 Véanse las normas provinciales citadas en la nota 5, relativas a las "facultades del interventor". 71 En el precedente citado en la nota 46, por ejemplo, se estableció que el coadministrador designado debía adecuar su gestión a las siguientes pautas: a) Está facultado para realizar aquellos actos que el contrato social autoriza a los gerentes juntamente con uno o cualquiera de ellos; b) Cuidará el cumplimiento de las normas legales y cargas fiscales referidas a la explotación del establecimiento, siendo solidariamente responsables con los cogerentes por cualquier omisión; c) Preservará los fondos sociales ingresándolos íntegramente en cuenta bancaria, y girará sobre una cuenta única abierta a la orden de los dos gerentes y de él mismo, abonando la totalidad de las expensas y gastos por esa vía; d) Cuidará disponer de
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bienes y fondos sociales sino para erogaciones del giro ordinario, quedando el eventual remanente a disposición de las asambleas sociales a cuya celebración hubiere lugar. 72 Como es, por ejemplo, la de convocar a asamblea de acuerdo con las normas legales y estatutarias (C. Nac. Com., sala B, LL, T. 108, p. 669). 73 Íd. Santa Cruz, art. 226, inc. 3°. 74 Se ha decidido, no obstante, que la prolongación del estado que determinó la designación de un interventor en una sociedad anónima y la actitud reticente de los accionistas impone tomar una decisión que conduzca a la regularización de la situación anormal que presenta la sociedad, dando a aquéllos oportunidad para que se pronuncien concretamente sobre la conservación y futuro del ente societario (C. Nac. Com., sala B, LL, T. 156, p. 858 [31.924-S]). 75 Cfr. Odriozola, op. cit., p. 412. 76 Íd. Santa Cruz, art. 226, inc. 4°. 77 Cfr. Sasot Betes y Sasot, op. cit., p. 490; Odriozola, op. cit., p. 410; C. Nac. Com., sala de Feria, LL, T. 111, p. 898 (9174-S). 78 C. Nac. Com., sala A, LL, T. 87, p. 46. 79 Lo que ocurre, v.gr., si de las constancias del proceso surge que la intención de los vencidos en el juicio por simulación es desconocer la eficacia y seriedad del acto jurisdiccional pendiente del recurso extraordinario, y se constató, además, la constitución de una hipoteca por una elevada suma y la enajenación de inmuebles pertenecientes a la sociedad (C. 1° CC San Isidro, sala I, LL, 980-D, p. 103). 80 Palacio, Estudio, cit., p. 374. 81 Íd. Santa Cruz, art. 227, inc. 1°. 82 No corresponde observar la compra de un equipo computador dispuesta por los interventores judiciales, designados en calidad de administradores con las facultades de administración, dirección y fiscalización que correspondía a los órganos cuya remoción se dispuso, si de los antecedentes y análisis de las actuaciones resulta que aquéllos desempeñaron la función que les fuera encomendada con destacada responsabilidad y celo, culminando con la medida precautoria, habiendo resultado para ello evidentemente útil y necesario el apoyo del computador cuya compra se decidió (C. Nac. Com., sala C, ED, T. 75, p. 373). 83 Íd. Santa Cruz, art. 227, inc. 2°. 84 Tiene obligación de rendir cuenta de su gestión el interventoradministrador nombrado de oficio, sin que al ser designado ni
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posteriormente pueda ser eximido de ese deber (C. Nac. Trab., sala II, LL, T. 14, p. 643). 85 Cfr. Halperin, Curso de Derecho Comercial, T. I, p. 377. 86 La conducta del administrador judicial en el ejercicio de su desempeño no puede quedar sometida a la deliberación de los socios, de manera que los cargos que éstos, individual o colectivamente pueden formular contra aquél, deben proponerse al juez que lo designó, a fin de que lo remueva o lo declare responsable de los actos cumplidos (C. Nac. Com., sala B, ED, T. 7, p. 227). 87 Íd. Santa Cruz, art. 227, inc. 3°. 88 Los actos realizados por un interventor judicial que no sólo se extralimitó en sus funciones sino que también contrató al margen de lo que exigían las circunstancias y los principios jurídicos y morales, no obligan a la asociación intervenida que no se benefició ni aprovechó de tales actos (C. Nac. Civ., sala B, LL, Rep. XXVI, p. 842, nro. 5). 89 No es imparcial la actuación del interventor judicial que reincorpora a la labor societaria aunque en el ejercicio de otras funciones a una de las partes removidas judicialmente con exclusión de otras, y que, además, mantiene una manifiesta fricción con una de ellas, traducida con singular vehemencia por el propio funcionario (C. Nac. Com., sala B, ED, T. 68, p. 178). 90 C. Nac. Com., sala C, ED, T. 62, p. 138 y JA, 976-II, p. 361. Véase también el fallo citado en la nota 585. 91 Corte Sup. Just. Salta, sala II, LL, T. 121, p. 202. 92 Íd. Santa Cruz, art. 227, in fine. 93 C. Nac. Trab., sala I, LL, Rep. XXVIII, p. 781, nro. 175 (se trataba del despido de un dependiente). 94 Véanse las normas transcriptas en la nota 5. 95 Íd. Santa Cruz, art. 226, inc. 5°. Se ha decidido, no obstante que la circunstancia de que se trate de sumas prácticamente insignificantes y de que en virtud de esa exigüidad el administrador judicial no haya podido explicar con precisión esas inversiones, no justifica la admisión de tales rubros a falta de toda aclaración al respecto. No se trata de juzgar la cuestión con extrema rigurosidad sino de que no se ha suministrado ningún elemento de juicio que, apreciado con la amplitud de criterio adecuada a los hechos del caso, justifiquen legalmente la conclusión contraria (C. Nac. Com., sala A, LL, T. 96, p. 207 [índice], nro. 13). Pero en cambio corresponde aceptar la partida por el importe abonado por el administrador judicial a una persona por trabajos de limpieza, sin que el hecho de que con anterioridad se pagara por ese rubro una suma inferior fuera motivo para que aquél debiera requerir autorización al juez, si no se
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desconoce concretamente el imprescindible (ibídem, nro. 1).
pago
y
éste
responde
a
un
gasto
96 Véanse las normas transcriptas en la nota 5. Conforme a ese criterio se ha decidido, v.gr., que el administrador de un hotel situado en la ciudad de Mar del Plata y en plena temporada estival se halla facultado para designar provisionalmente a sus auxiliares, dando cuenta inmediatamente al juez y sin perjuicio de que las designaciones y sus pertinentes remuneraciones queden en definitiva sujetas a la apreciación judicial (C. 1° Apel. Mar del Plata, JA, 1970, Reseñas, p. 285, nro. 4). En términos generales se ha decidido por ejemplo, que corresponde la designación de un empleado para que colabore con el interventor judicial si el comercio intervenido se dedica a la venta de fiambres y otros alimentos en la vía pública, pues de esa manera se pueden fiscalizar sus entradas (C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 20, p. 366, nro. 42) o de un empleado para coadyuvar con el interventor en el control de la caja del demandado y retención dispuesta en el juicio, si así lo justifican los hechos denunciados y no negados (C. Nac. Com., sala B, LL, T. 118, p. 880 [11.873-S]) e incluso de administradores provisionalmente desplazados a raíz de la intervención, si ello resulta útil a la continuación del giro comercial, y por ende al interés social, de manera que si el juez autorizó al vicepresidente provisionalmente removido para colaborar con el interventor judicial, exclusivamente en el área de ventas, va de suyo que lo hará sin perjuicio de la especial supervisión y control del propio administrador, aportando empero su conocimiento sobre el modo de desarrollar empíricamente en dicha área la empresa social (C. Nac. Com., sala D, LL, 980-D, p. 769 [35.734]). Pero también se resolvió, v.gr., que no procede la designación de un empleado que ayude al interventor judicial si sólo se trata del cobro de un pequeño crédito sin ninguna dificultad (C. Nac. Com., sala B, LL, T. 93, p. 99 [índice], nro. 3) y que el hecho de que el interventor pueda requerir la contratación de colaboradores no lo autoriza a suplantar a la totalidad del personal (C. Nac. Com., sala B, ED, T. 77, p. 204, nro. 3). Asimismo, que no corresponde la contratación de un auxiliar del interventor informante designado conforme al art. 224 del CPCCN si el nombramiento excede, prima facie, el volumen relativo del negocio en cuestión y no se justifica por la complejidad de la tarea del interventor ni por la índole alimentaria en cuya virtud se procede de inmediato (C. Nac. Civ., sala B, LL, 982-D, p. 434). 97 Íd. Santa Cruz, art. 226, in fine. 98 Es a cargo del interventor judicial la retribución de quienes colaboraron en su tarea si no se cumplió con la notificación de todas las partes de la vista ordenada a la solicitud en que los propuso y no existe un pronunciamiento firme que admitiera esa colaboración (C. Nac. Civ., sala F, LL, 979-A, p. 149). 99 C. Nac. Com., sala C, LL, 977-C, p. 303. 100 C. Nac. Com., sala D, LL, 977-D, p. 345.
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101 Aunque el art. 15 del arancel se refiere a la regulación de honorarios de los administradores judiciales que ostenten el título de abogados o procuradores, pues hace mención expresa al "profesional", también es aplicable a aquellos otros que, designados por el juez, ejercen esas funciones. Resulta aplicable el principio de analogía a que alude el art. 16 del CCiv., tanto más si se advierte que la calidad de profesional del derecho, en la mayoría de los casos, en nada influye en lo que hace a su actuación como administrador (C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 86, p. 654). 102 Íd. Santa Cruz, art. 228, ap. 2º. 103 Palacio, Estudio, cit., p. 376. Se ha resuelto que si bien las normas contenidas en los arts. 15 y 16 de la ley 21.839 no están concretamente referidas al "interventor recaudador" aquéllas, no obstante, sirven de pautas para fijar la retribución (C. Nac. Com., sala E, ED, T. 104, p. 469). A nuestro juicio, sin embargo, sólo podría computarse eventualmente el párr. 2º del art. 15 y, dada la escasa complejidad de ese tipo de intervención, la reducción, que para el veedor, establece el art. 16. 104 C. Nac. Com., sala C, ED, T. 87, p. 529, nro. 14. 105 Íd. Santa Cruz, art. 228, ap. 1°. Véanse las normas provinciales análogas citadas en la nota 5. 106 De modo que la norma es aplicable al veedor, no obstante su menor significación relativa (C. Nac. Com., sala D, LL, 980-B, p. 679). Por otra parte, la circunstancia de que los interventores o administradores no pueden percibir honorarios con carácter definitivo hasta que la gestión total haya sido judicialmente aprobada, no supone excluir la procedencia de la regulación cuando cesa la medida, sin perjuicio que la exigibilidad de aquéllos sobrevenga una vez conformada o aprobada la respectiva rendición (C. Apel. Concepción del Uruguay, sala Civil y Com., LL, Repertorio XLIII, 1983 [A-I], p. 1108, nro. 1). 107 En cambio el art. 226 del CPCCN en su versión originaria, así como los códigos provinciales citados en la nota 5, supeditan el derecho al cobro de anticipos al requisito de que la intervención deba prolongarse por un lapso que exceda los seis meses. 108 Dada la índole provisional de la remuneración y la periodicidad de su pago, no cabe postergar la decisión atinente al derecho de percibirla hasta el momento de una posible ejecución de honorarios, procedimiento que no condice con el carácter de anticipos de las entregas a efectuar (C. Nac. Com., sala B, LL, T. 139, p. 132). 109 C. Nac. Civ., sala F, ED, T. 45, p. 178. 110 Íd. Santa Cruz, art. 228, ap. 3°. 111 C. Nac. Com., sala B, LL, 979-A, p. 210. 112 Íd. Santa Cruz, art. 228, ap. final.
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INICIO DE CAPÍTULO LXXXVIII - ANOTACIÓN DE LITIS Y DEPÓSITO DE COSAS CAPÍTULO LXXXVIII
ANOTACIÓN DE LITIS Y DEPÓSITO DE COSAS Sumario: I. Anotación de litis: 1386. Concepto. — 1387. Requisitos. — 1388. Efectos. — 1389. Procedimiento. — 1390. Levantamiento y extinción. II. Depósito de cosas: 1391. Concepto y regímenes legales. — 1392. Naturaleza y alcance de la medida.
I. ANOTACIÓN DE LITIS (1) 1386. CONCEPTO a) Denomínase anotación de litis a la medida cautelar que tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables, frente a la eventualidad de que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre éste. 225
b) A diferencia de lo que ocurre con el embargo preventivo, la medida analizada no impide la libre disposición del bien litigioso, el que, por ende, puede ser enajenado o gravado por la parte demandada (2). Pero en tanto la anotación de litis configura un modo de dar a conocer la existencia de un juicio sobre aquél, descarta la posibilidad de que quien adquiere u obtiene la constitución de un derecho real sobre el bien litigioso se ampare válidamente en la presunción de buena fe que, como principio general, instituye el art. 2362 del Código Civil (3). Ello no implica, empero, que los derechos adquiridos por las personas que contrataron con la parte vencida en el proceso en el cual se dispuso la anotación puedan invalidarse por simple vía de ejecución de sentencia, pues la adopción de ese trámite importaría, en el caso, lesión de la garantía constitucional de la defensa en juicio. c) "Procederá la anotación de litis —prescribe el art. 229 del CPCCN conforme al texto que le imprimió la ley 22.434— cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro correspondiente..." (4). Esta norma, por un lado, zanja las divergencias jurisprudenciales suscitadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicho ordenamiento con respecto al tipo de pretensiones que justifican la medida examinada (5), permitiendo concluir que ésta no se halla supeditada a la naturaleza real o personal de la pretensión deducida sino a la posibilidad de que, en el supuesto de prosperar, sea susceptible de incidir en la situación jurídica del bien con relación a terceros (6). Por otro lado, el precepto no deja dudas en el sentido de que la anotación preventiva no debe considerarse circunscripta a los bienes inmuebles 7 , sino que es extensiva a cualquier bien registrable (automotores, buques y artefactos navales y aeronaves) (8). Es obvio, por lo demás, que los efectos de la medida se limitan al bien o bienes que fueron objeto de la anotación, no pudiendo afectar a otros bienes que posea el demandado y no sean materia de litigio (9). d) Interesa asimismo recordar que conforme a lo dispuesto en el art. 24 de la Ley Nacional de Expropiación 21.499 "la litis se anotará en el Registro de la Propiedad, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien". Según se puntualizó supra, nro. 917, no obstante que la anotación a que se refiere esa norma configura una medida cautelar otorgada en beneficio del expropiante como anticipo a la transferencia del dominio del inmueble, sus efectos equivalen a los de la anotación de dicha transferencia en tanto priva al 226
propietario del fundamental derecho de disponer del bien, del cual, por otra parte, pierde el derecho de uso y goce con motivo de la desposesión (10). A pesar de la identidad terminológica se trata, por lo tanto, de una medida diferente a la que aquí se analiza, pues aparte de que ésta es optativa y no obligatoria, no afecta el derecho de disposición del propietario del bien. e) Finalmente, en virtud de la distinta finalidad que la anotación de litis reviste con respecto al embargo y a la inhibición, no procede el levantamiento de aquélla al solo efecto de escriturar, tal como lo dispone el art. 588 en relación con las mencionadas medidas (supra, nro. 1236) (11). 1387. REQUISITOS a) En tanto el art. 229 del CPCCN supone la existencia de una pretensión "que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro correspondiente" (12), descarta implícitamente la posibilidad de que la anotación de litis se solicite y disponga con anterioridad a la interposición de la demanda. De lo contrario, por otra parte, la medida no cumpliría su primordial función de otorgar publicidad a una cuestión litigiosa (13). b) El mencionado art. 229, al igual que las normas análogas contenidas en la mayor parte de los códigos provinciales (14), supedita asimismo la procedencia de la medida examinada al requisito de que "el derecho fuere verosímil" (15), a cuyo fin el actor debe acompañar, en principio, prueba documental, salvo que, en virtud de la naturaleza de la pretensión interpuesta, resulte suficiente la declaración de testigos (16). c) Es innecesario, en cambio, el específico acreditamiento del peligro en la demora, ya que esta circunstancia se desprende de la misma finalidad de la anotación (17). d) Respecto de la contracautela, con anterioridad a la entrada en vigencia del CPCCN los precedentes judiciales se habían inclinado, generalmente, en el sentido de que, en virtud de no hallarse expresamente contemplada en el art. 247, inc. 1° de la ley 1893, la prestación de aquélla no constituía requisito de la anotación de litis (18). ALSINA, por su parte, consideraba que en tanto la medida no obsta a la disposición del bien, el requisito mencionado carecía de justificación (19). En la actualidad no media razón alguna que autorice a sustraer a la anotación de litis del requisito genéricamente exigido a todas las medidas cautelares por el art. 199 del CPCCN (20), tanto más si se tiene en cuenta que, a pesar de que 227
la medida no impide la disposición del bien, puede generar perjuicios emergentes de la retracción de eventuales contratantes de buena fe (21). La contracautela debe graduarse, en cuanto a su calidad y monto, en función de la mayor o menor verosimilitud del derecho y de las circunstancias del caso (art. 199, ap. 3º del CPCCN) (22), pudiendo consistir en la prestación de caución juratoria (23). e) Con carácter general, finalmente, corresponde señalar que los requisitos precedentemente mencionados deben apreciarse con menor rigor que cuando se trata de un embargo preventivo, pues la anotación de litis se requiere, precisamente, cuando el interesado no cuenta con elementos de juicio suficientes para lograr la traba de aquél (24).
1388. EFECTOS a) Ya se ha visto que la anotación de litis no tiene otro efecto que el consistente en imprimir publicidad al litigio, a fin de que los terceros adquirentes del bien discutido no puedan ampararse en la presunción de buena fe. De ello se sigue, asimismo, que el mencionado efecto trasciende del proceso en el cual se dispuso la medida, ya que puede ser invocada en otro proceso donde se controvierten los derechos de esos terceros (25). b) No es empero apropiado afirmar que la anotación de litis tenga preferencia con respecto a embargos trabados con posterioridad, conclusión que se ha fundado en el raciocinio de que aquélla tiende a "asegurar el resultado de una sentencia favorable que podrá ser fácilmente burlado si acreedores del accionado (simulados o no) trabaran embargos sobre la cosa litigiosa y la sacaran a la venta" (26). Ocurre, empero, que la anotación de litis no puede hacerse valer para impedir la extracción de los fondos provenientes de la venta del bien embargado (27), y que aquélla sólo podrá invocarse contra el adquirente de ese bien, siempre, desde luego, que se haya mencionado su existencia en los avisos de remate. No existe por lo tanto prelación alguna de la anotación de litis respecto de embargos posteriores sino, simplemente, una extensión de los efectos de 228
aquélla con el alcance explicado anteriormente, sin perjuicio, desde luego, de que si el embargo fue obtenido fraudulentamente el actor lo impugne por las vías procesales que correspondan. 1389. PROCEDIMIENTO a) Acreditada la verosimilitud del derecho y prestada la correspondiente contracautela, la anotación de litis se cumple mediante el libramiento de oficio al registro de que se trate conforme a la naturaleza del bien litigioso. Con anterioridad a la promulgación de la ley 17.801 la jurisprudencia se había pronunciado en el sentido de que no correspondía decretar la anotación de litis respecto de bienes situados en distinta circunscripción judicial en el caso de que las leyes vigentes en ésta no autorizaran esa medida (28). Ya en vigencia dicha ley, que es complementaria del Código Civil, la mencionada jurisprudencia carece de virtualidad en tanto aquélla dispone, en el art. 2°, que los registros de la propiedad deben inscribir todo documento del que resulte haberse decretado cualquier medida cautelar (inc. b]) (29). b) En virtud de las menores exigencias a que se halla subordinada la anotación de litis con respecto, v.gr., al embargo preventivo, es obvio que, solicitado éste pero no acreditados suficientemente los requisitos que lo condicionan, el juez, conforme a lo dispuesto en el art. 204 del CPCCN, se halla facultado para decretar aquélla (30). Asimismo no cabe duda alguna de que, a pedido del demandado, puede sustituirse la anotación de litis por un embargo (31), aunque en la práctica se trata de una hipótesis de escasa probabilidad. 1390. LEVANTAMIENTO Y EXTINCIÓN a) Como todas las medidas cautelares, la anotación de litis puede ser levantada, durante el transcurso del proceso, en cualquier momento en el que se acredite la cesación de las circunstancias de hecho que la determinaron (v.gr., art. 202, del CPCCN). b) Concluido el proceso, en cambio, es preciso formular distinciones fundadas en la forma en que se operó esa contingencia. Al respecto dispone el art. 229 del CPCCN (segunda parte) que "cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio" (32). La demandada puede, por lo tanto, en la hipótesis de resultar triunfadora, requerir el levantamiento de la anotación de litis, cuyo mantenimiento en tal caso carece de toda justificación. La misma solución es 229
aplicable a los supuestos en que el proceso se extinga por caducidad de la instancia, desistimiento, transacción o conciliación (33). "Si la demanda hubiese sido admitida —agrega el art. 229 del CPCCN—, se mantendrá (la anotación de litis) hasta que la sentencia haya sido cumplida" (34) , lo que debe entenderse en el sentido de que la medida sólo puede levantarse cuando adquiere carácter firme el fallo que dispone la correspondiente modificación registral y ésta se ha hecho efectiva. Importa recordar, por otra parte, que a diferencia de lo que ocurre con los embargos e inhibiciones, no cabe el levantamiento de la anotación de litis al solo efecto de escriturar (supra, nro. 1386). c) Sin perjuicio de lo expuesto, debe señalarse que, conforme a lo prescripto en el art. 37, inc. b) de la ley 17.801, la anotación de litis caduca de pleno derecho a los cinco años contados a partir de la toma de razón —salvo que la ley disponga otra cosa—. En consecuencia, frente al supuesto de que el proceso no haya concluido en ese plazo la actora debe requerir la renovación de la medida y el juez acceder a ese pedido sin más trámite.
II. DEPÓSITO DE COSAS (35) 1391. CONCEPTO Y REGÍMENES LEGALES a) En términos generales, la medida ahora analizada tiene lugar cuando, para eximirse de la responsabilidad emergente de un incumplimiento contractual, el tenedor de cosas muebles solicita al juez que ordene su depósito por cuenta del demandado, o bien en el caso de que la misma petición se formule para asegurar el resultado de un eventual pronunciamiento judicial. b) El depósito de cosas se halla regulado entre las medidas cautelares por los códigos de Mendoza (art. 128) y Santa Fe (arts. 298 a 300), y entre los denominados "procesos de conservación" por el código de Tucumán (arts. 250 a 252). El primero prescribe que "fuera de los casos de embargo preventivo y de secuestro, podrá disponerse, a pedido de quien los tiene en su poder, el depósito de bienes muebles o semovientes, cuando las leyes lo autoricen o lo disponga el tribunal por las circunstancias especiales del caso" (art. 128); el segundo contempla la misma medida "siempre que una persona tenga interés en depositar judicialmente una cosa por cuenta de un tercero" (art. 298) y el 230
último siguiendo al art. 1229 del anterior código de Córdoba (36) repite esa situación y agrega "en los casos en que las leyes de fondo autoricen al vendedor, al conductor y al consignatario o comisionista a hacer el depósito judicial de mercaderías" (art. 250). Asimismo, los tres ordenamientos citados determinan que el depósito debe ordenarse "en persona de responsabilidad"(37) y bajo inventario en el que se deje constancia de la calidad y estado de las cosas que se depositen. 1392. NATURALEZA Y ALCANCE DE LA MEDIDA a) Al aludir al depósito judicial autorizado por las leyes sustanciales, las normas procesales mencionadas en el número anterior remiten, fundamentalmente, a las prescripciones contenidas en los arts. 1430 del CCiv. y 465 y 470 del CCom. (Caso del vendedor), en los arts. 194, 197 y 236 de este mismo código (casos, respectivamente, del consignatario y del comisionista) y en los arts. 764 y 766 del Código Civil, relativos a la consignación de cuerpos ciertos y de cosas indeterminadas a elección del acreedor (38). De las referidas normas se sigue, sin embargo, que el depósito judicial en ellas previsto no funciona, en rigor, como una medida cautelar, sino como un arbitrio orientado a preservar la responsabilidad del actor. Así lo entendemos porque, por un lado, el mencionado depósito no tiende a asegurar el resultado de la sentencia y constituye, en realidad, el objeto de una pretensión principal, y, por otro lado, no reviste el carácter provisional y modificable que es propio de las medidas cautelares, pues incluso la cesación del depósito a raíz de su aceptación por el demandado configura, en sentido estricto, un allanamiento a la referida pretensión. Tampoco creemos que el depósito llegue a conformar, en sí mismo, un proceso provisto de autonomía, siendo además harto discutible, por su heterogeneidad e imprecisión, la figura de los "procesos de conservación" que contempla el código tucumano. b) Aunque el art. 128 del código de Mendoza, con mayor amplitud que los códigos de Córdoba, Santa Fe y Tucumán extiende la viabilidad del depósito de cosas a la hipótesis de que el juez lo decrete atendiendo a "las circunstancias especiales del caso", el ámbito de la medida resulta sumamente restringido y no merece por ello una específica regulación legal. Es que, en la mayoría de los casos, el depósito no es más que un modo de hacer efectivo un secuestro, y a veces las leyes lo asimilan a esta última medida, como ocurre, v.gr., con el art. 323, inc. 2° del CPCCN. De allí que 231
apenas pueda encasillárselo en el ámbito de las medidas cautelares en el supuesto del art. 690, in fine, del CPCCN, conforme al cual corresponde, en el juicio sucesorio, que el dinero, los títulos, acciones y alhajas se depositen en el banco de depósitos judiciales, salvo, respecto de estas últimas, que los herederos decidan que queden bajos su custodia, pues tal depósito participa de los atributos de instrumentalidad, provisionalidad y modificabilidad que caracterizan a aquellas medidas.
NOTAS CAPITULO LXXXVIII 1 Alsina, Tratado, cit., T. V, p. 514; Colombo, Código, cit., T. II, p. 392; De Lazzari, Medidas cautelares, p. 531; Morello - Passi Lanza - Sosa Berizonce, Códigos, cit., T. III, p. 260; Novellino, Embargo y desembargo, cit., p. 303; Palacio, "Anotación preventiva de la litis y acciones personales", en JA, 956-IV, p. 254; Palacio - Alvarado Velloso, Código, 5º, p. 309; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 351; Ramírez, Medidas cautelares, cit., p. 218; Rosenbusch, "Jurisprudencia sobre anotaciones preventivas", en JA, T. 70, p. 220. 2 C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 80, p. 639; sala C, LL, T. 135, p. 1134 (21.072S); sala F, LL, T. 127, p. 1120 (15.523-S); C. 1° CC La Plata, sala III, LL, Rep. XXV, p. 90, nro. 1. 3 Aparte de los fallos citados en la nota precedente, C. Fed. Mendoza, JA, 974-24-733. La única finalidad de la anotación de la litis es advertir al posible comprador del bien que en caso de éxito del actor en el juicio tendrá que enfrentar el pronunciamiento y someterse al efecto de la anotación, que lo conceptuará a él como a un adquirente de mala fe (C. Apel. CC Santa Fe, sala I, LL, Rep. XXXVIII, 1978 [A-I], p. 119, nro. 1). 4 Íd. Catamarca, Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro, Entre Ríos, art. 226; San Juan, art. 230; Santa Cruz, art. 230 y Santiago del Estero, art. 239 y aludiendo al "Registro de la Propiedad", mismo artículo de los códigos de Buenos Aires, Chaco, Neuquén, San Luis; La Rioja, art. 117. El art. 229 del código de Salta se refiere al "Registro de la Propiedad mobiliaria o inmobiliaria" y el art. 221 del código de La Pampa al "Registro respectivo".
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"La anotación de la litis dispone el art. 275 del código de Jujuy procede en los juicios que versen sobre inmuebles cuando la sentencia que deba recaer en el principal tenga que oponerse a terceros que no sean parte en el proceso". Por su lado, prescribe el art. 123 del código de Mendoza que "cuando se promoviera demanda sobre el dominio de bienes inmuebles o sobre constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real o se ejercieren acciones vinculadas a bienes inmuebles y la sentencia haya de ser opuesta a terceros, podrá solicitarse y ordenarse la anotación de la litis..." (En sentido similar el art. 378 del código de Corrientes). Finalmente, el art. 276 del código de Santa Fe establece que "todo aquel que inicie un juicio relativo a bienes inmuebles podrá pedir que se inscriban como litigio en el registro central, dando fianza bastante por los daños que pudiere causar". 5 Mientras algunos precedentes, sustancialmente fundados en que la anotación de litis sólo era viable cuando la demanda tenía por objeto la constitución, declaración o modificación de un derecho real inmobiliario, resolvieron que aquélla era improcedente, v.gr., en los juicios de filiación natural (C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 30, p. 71), escrituración (C. 2ª Civ. Cap., JA, 949-IV, p. 290; C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 116, p. 592), simulación (C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 7, p. 520; T. 38, p. 1021; T. 31, p. 488), colación (C. 2ª Civ. Cap., JA, T. 39, p. 174), otros fallos se inclinaron en el sentido de que la medida también procedía cuando se trataba de pretensiones personales, en el caso de que a raíz de ellas pudiese producirse una modificación registral, declarándola admisible, por ejemplo en pretensiones por nulidad de testamento (C. 2ª Civ. Cap., Gaceta del Foro, T. 59, p. 66), filiación natural (C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 70, p. 413; T. 76, p. 188), simulación (C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 74, p. 180; C. 2ª Civ. Cap., JA, 945-I, p. 202; C. 2ª Civ., Com. y Minas San Juan, LL, Rep. XXVIII, p. 176, nro. 16) y escrituración (C. 1ª Civ. Cap., LL, T. 39, p. 805; C. 2ª Civ. Cap., JA, 945-I, p. 794; C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 121, p. 698 [13.233-S]; T. 121, p. 703 [13.277-S]). 6 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 58, p. 405 y sus citas. Véase, asimismo, Alsina, op. cit., p. 517; Palacio, Anotación preventiva, cit.; Podetti, op. cit., p. 360. Pero no procede la anotación de litis si el actor persigue el cobro de una suma de dinero que provendría de su labor como proyectista y director de una obra propiedad de la demandada, pues la pretensión carece de efectos reipersecutorios ni se aprecia cómo, aun en la hipótesis de prosperar, pudiera verse afectada alguna inscripción dominial (C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 59, p. 390). Tampoco procede, en principio, como accesorio de una pretensión de rendición de cuentas no vinculadas a bienes inmuebles (C. Nac. Civ., JA, 951-III, p. 224). 7 Véanse las normas provinciales citadas en la nota 4, alguna de las cuales son explícitas en el sentido de que la medida es procedente respecto de bienes muebles registrables. 8 Cfr. Morello - Passi Lanza - Sosa-Berizonce, op. cit., p. 261; Ramírez, op. cit., p. 219.
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9 Cfr. Alsina, op. cit., p. 520 y precedentes citados en nota. La anotación de la litis no puede efectuarse a una "unidad" que por definición aún no existe por ausencia del denominado "estado de propiedad horizontal" (C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 88, p. 233). 10 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 368. 11 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 135, p. 1134 (21.072-S); LL, T. 149, p. 710, nro. 109. La cancelación de la anotación preventiva de la litis debe hacerse siempre por mandato judicial emanado en principio de quien decretó la cautela, no siendo entonces admisible que se otorgue en otra causa y sin intervención del beneficiado incluso al abrigo de una aparente contradicción como cuando se trata del levantamiento de embargos al solo efecto de escriturar, ya que una y otra medida no tienen la misma operatividad cautelar (C. 1° CC Bahía Blanca, ED, T. 76, p. 236 y JA, 977-IV, p. 397). 12 Íd. las pertinentes normas provinciales citadas en la nota 4. 13 En razón de que la anotación de la litis sólo puede disponerse en un juicio que importe la existencia de una cuestión litigiosa, no procede disponerse en una sucesión (C. Nac. Civ., sala D, JA, 953-I, p. 259). 14 Véase la nota 4. 15 Frente al fallecimiento del presunto autor de la falsificación del testamento y, consecuentemente, de quién estaba en mejores condiciones de defenderse, deben extremarse las exigencias en lo atinente a la verosimilitud del derecho para la procedencia de la anotación de la litis (C. Nac. Civ., sala D, LL, T. 135, p. 1160 [21.257-S]). 16 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 357. 17 Alsina, op. cit., p. 519; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 358; Ramírez, op. cit., p. 219. 18 C. 1ª Civ. Cap., Gaceta del Foro, T. 47, p. 111; JA, T. 9, p. 240; C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 127, p. 1158 (15.843-S). En contra C. Nac. Civ., sala E, LL, T. 112, p. 804, aunque mediante una errónea equiparación de la medida a la sentencia de remate y al embargo preventivo. 19 Op. cit., p. 519. 20 El código de Santa Fe exige expresamente la prestación de "fianza bastante" (véase nota 4). 21 Entre los requisitos que tornan procedente la anotación de litis se encuentra el de la contracautela, exigencia imprescindible desde que es difícil que un tercero de buena fe quiera contratar sobre un bien con pleito pendiente, lo cual obviamente puede ocasionar graves daños al demandado (C. Nac. Civ., sala F, LL, 979-B, p. 665 [35.015-S]). 22 Véase C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 141, p. 665 (25.444-S).
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23 La actora, en su carácter de liquidadora de una quiebra está eximida de la obligación de ofrecer contracautela para la anotación de la litis en otra forma que la juratoria, ante la imposibilidad de disponer de los fondos de la quiebra a esos efectos (C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 136, 1023 [21.816-S]). 24 Alsina, op. cit., p. 518. 25 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 364. 26 Ramírez, op. cit., p. 219, quien agrega que "si no se da ese efecto (preferencia) a la anotación de la litis, el art. 229 debe ser considerado letra muerta porque si se exigen los mismos recaudos que para la traba del embargo preventivo, los actores se decidirán por este último, que da prelación sobre embargos posteriores". Pero cabe replicar que la anotación de litis no se halla sujeta a los mismos requisitos del embargo preventivo, y que cuando, siendo éste procedente, el actor opta por aquélla, debe sufrir las consecuencias de su propia conducta. 27 La anotación de litis del bien objeto de la tercería no constituye privilegio alguno en que pueda apoyar la esposa tercerista su pedido de pago preferente respecto de la mitad del inmueble que le correspondería al marido en concepto de gananciales (Corte Sup. Just. Salta, sala II, LL, Rep. XXXI, p. 106, nro. 5). 28 Es improcedente la anotación preventiva de la litis como medida precautoria porque en la provincia de Buenos Aires no existe una ley o disposición normativa que la autorice expresamente (C. 1° Apel. Mar del Plata, LL, T. 122, p. 335). Cuando el bien se halla ubicado en jurisdicción provincial, no corresponde acceder a la anotación de la litis, pues tal medida ha sido establecida por el art. 247, inc. 1°, de la ley 1893 respecto de los inmuebles sitos en la Capital Federal (C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 131, p. 1092 [17.641-S]). 29 Guerrero Leconte, en Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 362. 30 Acerca de la sustitución de una prohibición de innovar por una anotación de litis, véase C. Nac. Civ., sala C, LL, 980-D, p. 636. 31 C. 1ª Civ. Cap., LL, T. 14, p. 1055; C. 2ª Civ. Cap., JA, T. 16, p. 142; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 364. 32 Íd. el mismo artículo de los códigos provinciales citados en las dos primeras partes de la nota 4. 33 Se ha resuelto, asimismo, que frente al incumplimiento de un presupuesto de la anotación de litis como es el mejoramiento de la contracautela en el plazo fijado por el tribunal procede, sin más, el pedido de su levantamiento y que el principio cobra mayor relevancia si se advierte que la resolución que dispuso mejorar la caución data de siete meses atrás (C. Nac. Civ., sala F, LL, 983-B, p. 281). 34 Íd. el mismo artículo de los códigos provinciales citados en las dos primeras partes de la nota 4.
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35 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 293; Prieto Castro, Derecho Procesal Civil, T. II, p. 679; Ramacciotti - López Carusillo, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, T. III, p. 373. 36 Erróneamente este código, lo mismo que el anterior texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil española (arts. 2119 y ss.), reglamenta la materia entre los actos de jurisdicción voluntaria. 37 En tanto remite al art. 118-II, el código de Mendoza permite designar depositario "a un establecimiento público o a una institución o particular de suficiente responsabilidad". 38 Véase la nota al art. 128 del código de Mendoza y Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 394.
DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO VIII 236
INICIO DE CAPÍTULO LXXXIX - MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PERSONAS CAPÍTULO LXXXIX
MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PERSONAS Sumario: I. Generalidades: 1393. Concepto, clases, requisitos y caracteres. — 1394. Regímenes legales. — 1395. Atribución de vivienda durante el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio. — 1396. Guarda o tenencia de hijos. — 1397. Guarda del presunto insano o inhabilitado. — 1398. Otros casos de guarda de personas. — 1399. Reglas procesales aplicables a los casos analizados en el número anterior. II. Otras medidas cautelares relativas a las personas: 1400. Alimentos provisionales y litisexpensas. — 1401. Interdicción de viajar al exterior. — 1402. El denominado "embargo de viaje".
I. GENERALIDADES (1) 1393. CONCEPTO, CLASES, REQUISITOS Y CARACTERES a) Al referirnos a las clases de procesos cautelares, distinguimos los relativos a bienes de aquellos en los cuales procede la adopción de ciertas medidas con respecto a las personas (supra, nro. 1317). Observamos, en el mismo lugar, que tales medidas pueden consistir en la guarda de personas, en la satisfacción de sus necesidades impostergables y, excepcionalmente, en la prohibición de viajar al exterior con miras a facilitar el desarrollo del proceso y en su caso a asegurar, indirectamente, la ejecución forzada de bienes. Algunas medidas comprendidas en el primero y segundo grupo ya han sido examinadas en esta obra, según ocurre, respectivamente, con la guarda de presuntos insanos o inhabilitados y con la prestación de alimentos provisionales y de litisexpensas en el juicio de divorcio. b) Salvo en el supuesto de requerirse la fijación de alimentos provisionales durante la sustanciación del proceso alimentario definitivo, las medidas cautelares que se analizarán en el presente capítulo no se hallan por regla general supeditadas al acreditamiento de la verosimilitud del derecho al menos con el alcance que oportunamente asignamos al mencionado recaudo, pues en el caso de guarda basta probar la concurrencia de ciertas circunstancias 237
demostrativas, por sí mismas, del peligro o de daño inminente a que se encuentra expuesta la persona de que se trata (supra, nro. 1303), y en la hipótesis de prohibición de abandonar el territorio nacional sin autorización judicial es suficiente que se haya dictado la resolución de apertura del concurso preventivo o de declaración de quiebra (arts. 26 y 107 de la derogada ley 19.551(2)). Ninguna de estas medidas se encuentra condicionada, asimismo, a la prestación de contracautela (supra, nro. 1305). c) El proceso cautelar relativo a personas participa, finalmente, de los caracteres genéricamente explicados supra, nros. 1306 a 1309, pero escapa, en razón de su misma naturaleza y finalidad, al régimen de caducidad analizado en el nro. 1310, no obstando a esta conclusión, como se verá más adelante, el plazo instituido en el art. 237 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes. 1394. REGÍMENES LEGALES a) La mayor parte de los códigos procesales vigentes en el país regula, entre las medidas o procesos cautelares, la guarda o depósito como arbitrio orientado a la protección provisional de ciertas personas expuestas a amenazas o peligros sobre su integridad física o moral, su adecuada educación o su libertad para determinarse en un asunto de orden privado. El criterio que, sobre dicha materia, adoptan esos ordenamientos, no es empero uniforme, pues mientras el CPCCN (art. 234)(3) y los códigos que se le adaptaron contemplan, en distintos incisos, la guarda de la mujer menor de edad que intenta contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores, así como la de los incapaces sujetos a malos tratos o expuestos a riesgos físicos o morales, abandonados o carentes de representantes legales o en litigio judicial con éstos (4) , los códigos de Jujuy (art. 280), Santa Fe (art. 291) y Tucumán (arts. 243 a 249) añaden, a esos casos, la guarda de la mujer casada durante el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio agregando especificaciones de corte procesal a la norma contenida en el art. 68 de la derogada ley 2393 (hoy rige el texto del art. 231 del CCiv. a tenor de la reforma de la ley 23.515) (5), y el código de Mendoza remite, con carácter general, a los casos en que las leyes autorizan la guarda de personas (art. 127-I), regulando a continuación el procedimiento a observar. Todos los mencionados códigos se refieren en cambio a la guarda del presunto insano en el título reglamentario del proceso de declaración de incapacidad.
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b) En cuanto a las medidas cautelares destinadas a la satisfacción de necesidades personales impostergables (alimentos provisionales y litisexpensas), sólo el código de Mendoza las reglamenta en el título correspondiente a dichas medidas. Los restantes códigos vigentes, con excepción de los de Jujuy (art. 401, inc. 2°) y Santa Fe (art. 531) no las contemplan específicamente, aunque, según se vio supra, nro. 981, la posibilidad de fijar alimentos provisionales a título de medida cautelar se halla implícita en el art. 375 del CCiv... c) La prohibición de abandonar el país sin autorización judicial está prevista, finalmente, en los arts. 25 y 103 de la ley 24.522.
1395. ATRIBUCIÓN DE VIVIENDA DURANTE EL JUICIO DE DIVORCIO O DE NULIDAD DE MATRIMONIO a) Desde que una vez promovido el juicio de divorcio u ocurridos hechos graves susceptibles de ser invocados como fundamento de una ulterior pretensión la convivencia de los cónyuges en la misma casa puede generar situaciones conflictivas y peligrosas, se impone la necesidad de que, durante la sustanciación de dicho juicio (o del de nulidad de matrimonio), el juez determine, a título de medida cautelar, cuál de aquéllos debe permanecer en el hogar conyugal y cuál, en consecuencia, retirarse de ese lugar. Al respecto disponía el art. 68 de la ley 2393, a raíz de su reforma por la ley 17.711, que "deducida la acción de divorcio o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal...". Si bien, a diferencia de lo que ocurría en su versión originaria, la norma no aludía a la posibilidad de que el juez decrete "el depósito de la mujer en casa honesta" (6), la determinación provisional de residencias separadas implicaba, en sentido amplio, una hipótesis de guarda de personas cuya beneficiaria era, generalmente, la mujer, o bien tanto ella como los hijos menores (7). b) No obstante ser la analizada una medida cautelar la jurisprudencia, generalmente, tiene resuelto que la atribución del hogar conyugal a uno de los esposos sin audiencia del otro sólo puede admitirse en el supuesto de haberse alegado y acreditado circunstancias muy graves que evidencien el peligro en la demora (8), no bastando en consecuencia el acreditamiento de la mera verosimilitud del derecho.
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Se trata, a nuestro entender, de la solución correcta, no porque la contraria resulte violatoria de la defensa en juicio (9), sino por hallarse involucrado en el caso un bien de singular importancia como es la vivienda. No corresponde empero aplicar sin más el trámite de los incidentes, como a veces se ha resuelto (10), ya que aquél puede no conciliarse con la urgencia del caso. Sin perjuicio de que las circunstancias aconsejen la observancia de ese trámite, y en su caso, la aplicación analógica del art. 187 del CPCCN (11), la cuestión puede decidirse previa comparecencia de ambos cónyuges, convocados al efecto conforme a lo prescripto en los arts. 36, inc. 2°, a) ó 34, inc. 1° según que, respectivamente, la medida cautelar analizada haya sido requerida con anterioridad o al tiempo de interponerse la demanda, siempre que el peticionario haya aportado elementos de juicio que, prima facie, acrediten la procedencia de aquélla (12). Con excepción del código de Mendoza, cuyo art. 127-II dispone, con carácter general en materia de guarda de personas, que el juez "hará las comprobaciones y recibirá las informaciones que se ofrecieran de inmediato, y sin más trámite dictará auto haciendo lugar o desestimando la solicitud" lo que importa autorizar la concesión de la medida inaudita parte los restantes ordenamientos provinciales que disciplinan la cuestión prevén un procedimiento de carácter bilateral. El art. 244 del código de Tucumán prescribe que la medida debe adoptarse "previa ratificación" del cónyuge solicitante y audiencia de los interesados; el art. 813 del código de Salta dice que "el desahucio de cualquiera de los esposos no se hará sin oír previamente al afectado" y que en ausencia de acuerdo la cuestión se sustanciará por la vía del juicio sumarísimo o verbal, y los códigos de Jujuy (art. 282) y Santa Fe (art. 292) determinan acerca del lugar en el que debe verificarse el depósito que corresponde procurar previamente el acuerdo de la mujer y del marido, aunque cabe considerar implícitamente derogadas, en la actualidad, las disposiciones que dichos códigos contienen en el sentido de que, como primera diligencia, el juez se trasladará al domicilio de la mujer, y sin que el marido esté presente, la interrogará sobre si ratifica o no la solicitud (13). Obviamente, asimismo, el acuerdo de los cónyuges no puede ahora entenderse referido a la casa en que se realizará el "depósito" sino a cuál de ellos debe retirarse del domicilio conyugal. Importa añadir que, por tratarse de una medida cautelar atinente a las personas y que además se concede, en principio, previa observancia de un trámite contradictorio, la atribución del hogar conyugal no requiere el previo otorgamiento de contracautela por parte del solicitante (14). c) A diferencia de la solución que consagraba en su versión originaria, el art. 68 de la ley 2393 no acordaba preferencia a ninguno de los cónyuges para 240
permanecer en el hogar común durante la sustanciación del juicio de divorcio, de manera que el juez se hallaba facultado para resolver la cuestión de acuerdo con las circunstancias de cada caso (15). No obstante, y en ausencia de otra circunstancia que aconseje lo contrario, la jurisprudencia se había orientado en el sentido de conferir prioridad a la mujer, sea porque es el marido quien, como regla general, se hallaba por su sexo en mejores condiciones para lograr otra vivienda (16), sea porque así lo justificaba la tenencia de los hijos acordada o ejercida de hecho por aquélla (17). La solución era diferente, empero, si el domicilio conyugal coincide con la sede en la cual el marido desarrollaba su actividad laboral (18) o si la mujer se retiró voluntariamente de aquél y no existían otros elementos de juicio que la favorezcan (19). d) Como todas las medidas cautelares, la atribución del hogar conyugal reviste carácter esencialmente provisional, de manera que no media impedimento alguno que se oponga a la revisión de lo resuelto acerca de la procedencia o improcedencia del pedido de exclusión si se acredita un cambio de los presupuestos de hecho que se computaron al efecto, o bien la falsedad de los invocados (20). La atribución definitiva del hogar común debe resolverse en oportunidad de dictarse sentencia con respecto a la pretensión principal, atendiendo, fundamentalmente, al otorgamiento de la tenencia de los hijos y a la culpabilidad en el divorcio (21). En cambio, no resultan a nuestro juicio aplicables las distintas posibilidades de modificación previstas en el art. 203 del CPCCN (supra, nro. 1309), ya que ellas, aparte de hallarse primordialmente referidas a las medidas cautelares sobre bienes, no se adecuan a las particularidades de la medida examinada (22). Descartadas, sin embargo, las hipótesis de mejora y sustitución, podría excepcionalmente concurrir un supuesto de ampliación en el caso de que, v.gr., atribuido el hogar de reducida dimensión a la mujer a quien se confiere la tenencia de una prole numerosa, se acredita luego la adquisición, por el marido, de un inmueble más adecuado para vivienda de los hijos. e) Cabe preguntar, finalmente, si la medida objeto de análisis es susceptible de caducidad en los términos del art. 207 del CPCCN (supra, nro. 1310). A pesar de existir autorizada opinión en sentido afirmativo (23), entendemos que en tanto el art. 68 de la ley 2393 no contemplaba esa situación ni remitía a la norma procesal citada ésta era inaplicable (24), aunque, a fin de evitar la prolongación indefinida de un estado de cosas susceptible de generar graves tensiones, procede que el juez fije, a quien obtuvo la medida, un plazo razonable para interponer la demanda de divorcio, bajo apercibimiento, en caso contrario, de decretar el levantamiento de aquélla. 241
En cambio, los códigos de Córdoba —anterior texto— (art. 1189), Santa Fe (art. 295), Tucumán (art. 252) y Jujuy (art. 283) disponen que la medida debe ser dejada sin efecto si el cónyuge que la obtuvo no acredita haber iniciado el juicio correspondiente dentro de un determinado plazo que es de treinta días en los tres primeros de los códigos citados y de quince en el último. 1396. GUARDA O TENENCIA DE HIJOS a) Si bien es el pronunciamiento de la sentencia de divorcio o separación personal la ocasión apropiada para que el juez resuelva a cargo de cuál de los cónyuges quedarán los hijos menores, como la ruptura de la convivencia se produce, normalmente, con anterioridad a ese acto, resulta imprescindible que durante la sustanciación del juicio, la guarda (25) se atribuya provisionalmente a alguno de aquéllos. Se trata también de una medida cautelar que contemplaba el art. 68 de la ley 2393 en tanto prescribía que "deducida la acción de divorcio o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez... determinar a quién corresponde la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código..." (26). A diferencia del art. 76 de la ley citada, que regulaba el otorgamiento de la guarda definitiva, la norma anteriormente transcripta no proporcionaba las pautas a las que correspondía atenerse para conferir la guarda provisional, aunque la jurisprudencia, con acertado criterio, resolvió que en la materia debía prevalecer, como factor esencial, el interés de los menores, prefiriéndose al cónyuge que prima facie aparezca en condiciones de ofrecerles mayores beneficios desde el punto de vista moral y económico (27), y que, en principio, era pertinente mantener el estado de cosas existente al tiempo de promoverse el juicio de divorcio y otorgar la guarda a quien la ejercía en ese momento, salvo que poderosas razones aconsejaran la adopción de otro temperamento (28) . Pero si se trata de menores de cinco años, debía en principio acordarse preferencia a la madre, aplicándose la regla establecida en el art. 76 de la ley 2393 (29). Las reglas procesales aplicables a la medida analizada coinciden, básicamente, con las enunciadas en el número precedente, tanto más cuanto que la atribución del hogar conyugal y la de la guarda de los hijos menores constituyen problemas estrechamente vinculados entre sí (30). No corresponde, por lo tanto, concederla inaudita parte, salvo que medie extrema urgencia y peligro grave e inminente para los menores (31), de manera que la cuestión debe resolverse sumariamente, previa convocatoria de las partes a una audiencia (arts. 34, inc. 1° y 36, inc. 2°, a] del CPCCN), sin perjuicio de que se 242
dispongan medidas probatorias, incluso de oficio no desnaturalice la celeridad del trámite.
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, siempre que su práctica
El avenimiento a que pueden arribar los cónyuges sobre la guarda de los hijos menores carece de efectos vinculatorios para el juez, quien debe atenerse en primer lugar al interés de estos últimos (arg. del art. 67 bis de la derogada ley 2393, hoy arts. 205, 215 y 236 del CCiv.) (33), aunque el rechazo del acuerdo sólo procede cuando su inconveniencia resulte manifiesta (34). Es obvio, asimismo, que la medida de que se trata debe disponerse sin otorgamiento de previa contracautela, y que es susceptible de revisión cada vez que se acredite una modificación de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para decretarla (35). En materia de caducidad es aplicable, a la medida examinada, lo dicho en el número precedente con referencia a la atribución del hogar conyugal, con mayor razón si ambas medidas fueron decretadas en forma conjunta. Sólo el código de Tucumán contempla expresamente el punto, fijando en treinta días el plazo de caducidad (art. 244). b) En razón de que la atribución de la guarda de los hijos a uno de los cónyuges no importa, para el otro, la imposición de una sanción, ni afecta por lo tanto el ejercicio del derecho de control o vigilancia inherente a la patria potestad, es natural que se reconozca al cónyuge privado de la guarda el derecho de visitar a los menores. De allí que, en forma conjunta con el trámite destinado al otorgamiento de la guarda, o independientemente, el cónyuge interesado solicite la fijación de un régimen de visitas, al que generalmente se llega mediante la convocatoria a una audiencia para que los cónyuges concreten un arreglo sobre el punto. A falta de avenimiento, el régimen debe ser fijado por el juez, cuya resolución es revisable siempre que se invoquen circunstancias que justifiquen la modificación de aquél (36). 1397. GUARDA DEL PRESUNTO INSANO O INHABILITADO a) El art. 629, ap. 2º del CPCCN prescribe, en concordancia con la norma contenida en el art. 482 del CCiv. (37), que "si se tratase de un presunto demente que ofreciese peligro para sí o para terceros, el juez ordenará su internación en un establecimiento público o privado".
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Del alcance de la disposición transcripta que figura en la mayor parte de los códigos vigentes en el país nos hemos ocupado supra, nro. 941, adonde remitimos. b) La misma medida cautelar, igualmente, puede adoptarse en los procesos de declaración de inhabilitación cuando la denuncia se funde en alguna de las causales previstas en los incs. 1° y 2° del art. 152 bis del CCiv. (Supra, nro. 951). 1398. OTROS CASOS DE GUARDA DE PERSONAS a) El art. 234 del CPCCN, así como normas de similar factura ubicadas en la mayor parte de los códigos provinciales, contemplan diversas hipótesis de guarda de menores y otros incapaces, aunque no todas ellas revisten, estrictamente, el carácter de medidas cautelares. b) Conforme a lo dispuesto en el inc. 1° del mencionado art. 234 —hoy derogado— "podrá decretarse la guarda" "de mujer menor de edad que intentare contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores" (38). El fundamento de la guarda de la menor consistía, en las tres hipótesis a que se refería el inciso transcripto, en la necesidad de sustraer a aquélla de las presiones a que podía hallarse sujeta con motivo del conflicto suscitado con su representante legal, pero mientras en la primera la medida debía requerirse antes o al tiempo de iniciarse el proceso de disenso (arts. 11, 31 y 32 de la ley 2393 y 774 del CPCCN), en las dos restantes debía serlo con anterioridad o en ocasión de promoverse el proceso cuyo trámite reglamenta el art. 780 del CPCCN. Por lo demás, aunque la norma sólo se refería a la mujer, era a nuestro juicio extensiva al varón menor de edad, ya que los preceptos de la ley sustancial que supeditaban la realización de ciertos actos a la autorización de los representantes necesarios de los incapaces (v.gr., arts. 275 y 281 —hoy derogado— del CCiv.) no formulaban distinciones atinentes al sexo de éstos (39) . c) El art. 234, inc. 2° del CPCCN autoriza a decretar la guarda "de menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilícitos o deshonestos o expuestos a graves riesgos físicos o morales" (40). En razón de que las conductas mencionadas en este precepto configuran causales de pérdida o suspensión del ejercicio de la patria potestad o de 244
remoción de tutores o curadores (arts. 307, 309, 457 y 475 del CCiv.), la guarda del menor o del incapaz puede solicitarse, a título de medida cautelar encaminada a preservar la integridad física y espiritual de aquéllos, antes o con motivo de la interposición de la pretensión que tenga por finalidad la obtención de alguno de los mencionados resultados. Sin perjuicio de ello, y sin mediar proceso principal alguno, en el orden nacional la Subsecretaría del Menor y la Familia se hallaba autorizada para requerir a los jueces competentes la internación, en un establecimiento adecuado, de los menores que se encontrase en estado de abandono o peligro moral o material (art. 2°, inc. e] de la ley 20.419), en cuya hipótesis no se trataría de una medida cautelar en sentido estricto sino de una simple medida de seguridad (41). d) Asimismo el art. 234, inc. 3° del CPCCN determinaba que procede disponer la guarda "de menores o incapaces abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuviesen impedidos de ejercer sus funciones" (42). La guarda, en los casos contemplados por el inciso transcripto, reconocía el mismo fundamento que en los supuestos anteriormente referidos, con la variante de que podía funcionar como medida cautelar tanto en un juicio tendiente a la declaración de pérdida de la patria potestad o de extinción de la tutela o de la curatela (hipótesis del abandono), cuanto en un proceso sobre discernimiento del cargo de tutor o curador (arts. 776 y 777 del CPCCN). Todo lo cual era también sin perjuicio de las medidas de seguridad que podía solicitar la autoridad administrativa. e) Disponía, finalmente, el art. 234, inc. 4° del CPCCN que podía decretarse la guarda "de los incapaces que estén en pleito con sus representantes, en el que se controvierta la patria potestad, tutela o curatela, o sus efectos" (43). Esta norma, en tanto limitaba la procedencia de la guarda al caso de procesos relativos a la patria potestad, la tutela y la curatela, entrañaba una parcial superposición con las contenidas en los incs. 2° y 3° del art. 234 en su anterior redacción, ya que, según se vio en el apartado precedente, también éstas se vinculaban con aquella clase de procesos. A nuestro juicio, sin embargo, el precepto debía considerarse extensivo a todo pleito suscitado entre los menores e incapaces y sus representantes, pues mediaba una visible coincidencia de fundamentos entre esta hipótesis genérica y la prevista específicamente en el derogado inc. 4° del art. 234. A este criterio adhiere, acertadamente, el art. 246 del código de Tucumán (44).
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1399. REGLAS PROCESALES APLICABLES A LOS CASOS ANALIZADOS EN EL NÚMERO ANTERIOR a) El art. 235 ap. 1º del CPCCN prescribe que "la guarda será decretada por el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervención del asesor de menores e incapaces" (45). Es empero la transcripta, en lo que concierne a la determinación de la competencia por razón del territorio, una disposición incorrecta y en todo caso superflua, pues siendo la guarda, al menos como regla, una medida cautelar, debe ser dispuesta por el juez a quien corresponda conocer en el proceso principal (art. 6°, inc. 4° del CPCCN), de modo que será competente, si se trata de procesos por disenso, autorización para entrar en comunidad religiosa o realizar actos jurídicos, pérdida o suspensión del ejercicio de la patria potestad y remoción del curador, el juez del domicilio del representante legal del menor o incapaz (art. 90, inc. 6º del Cód. Civil) (46) y si se trata del discernimiento de la tutela y de la remoción del tutor la competencia corresponderá al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio el día de su fallecimiento (arts. 400 y 404 del Cód. Civil). En consecuencia, el art. 235 del CPCCN apenas sería estrictamente aplicable para discernir la tutela de menores expósitos o abandonados (arts. 403 del Cód. Civil), lo cual, como es obvio, no justifica su inclusión entre las normas referentes a la guarda de personas (47). No obstante, y en razón de que, como principio general, las medidas cautelares pueden ser decretadas por jueces incompetentes (art. 196 del CPCCN) hubiese sido conveniente establecer la competencia del juez del domicilio del menor o incapaz no en forma imperativa sino opcional. En cuanto a la intervención del asesor de menores e incapaces que se reitera, como veremos, en el art. 236 del CPCCN, obedece a las prescripciones contenidas en los arts. 59 y 493 del CCiv. b) Conforme al régimen adoptado por la mayor parte de los códigos vigentes en el país, la legitimación para requerir la guarda depende de la causal en que ésta se funde. En la hipótesis de la mujer menor de edad que intenta contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores, la legitimación sólo corresponde a aquélla y al representante del ministerio público pupilar en su carácter de representante promiscuo de los incapaces (art. 59 del Cód. Civil). Los códigos de Córdoba —anterior texto— (art. 1184), Jujuy (art. 281) y Santa Fe (art. 292) disponen que la solicitud puede ser formulada por la mujer "o por otra persona a su 246
ruego" o "a su pedido", consagrando una solución de difícil instrumentación práctica. Por tratarse de una medida cautelar, y en virtud de la naturaleza del proceso principal, no es a nuestro juicio necesario que la mujer o el varón menor de edad que se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el art. 234, inc. 1° del CPCCN —en su anterior redacción— obtenga previamente, como requisito de la solicitud hecha a título personal, la licencia judicial a que alude el art. 285 del Cód. Civil. "En los casos previstos en el art. 234, incs. 2°, 3° y 4°, —disponía el art. 236 del CPCCN (modif. por la ley 22.434)— la petición podrá ser deducida por cualquier persona y formulada verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que corresponda" (48). La norma, como las análogas que contienen los ordenamientos procesales en vigor (49), instituía una legitimación popular que no era excluyente de la que correspondía al propio menor o incapaz y al representante del ministerio público pupilar. Por lo demás, la posibilidad de que la petición sea formulada ante dicho funcionario tal como lo disponía el art. 236 del CPCCN de acuerdo con la reforma de la ley 22.424, debía considerarse implícitamente admitida por los códigos procesales que regulan la medida examinada. c) El procedimiento aplicable a la guarda depende también de la causal en que ésta se funda. Si se trata de los supuestos contemplados en el inc. 1° del art. 234 del CPCCN en su texto anterior, o en el caso de controvertirse los efectos de la patria potestad, la tutela o la curatela, que es uno de los previstos en el inc. 4° de dicha norma —también en su texto anterior—, entendemos que corresponde la inmediata fijación de una audiencia a la que debe citarse al menor, a su representante legal y al representante del ministerio público pupilar a fin de procurar un acuerdo respecto de la casa en que, si procede, se cumplirá la guarda (50). Pero "cuando existiere urgencia o circunstancias graves, se resolverá provisionalmente sin más trámite" (art. 235, ap. 2º del CPCCN) (51), es decir prescindiendo de la convocatoria a audiencia y decretando la guarda sobre la base de los elementos de juicio aportados por el solicitante. Por el contrario, en razón de que las hipótesis previstas en los incs. 2° y 3° del art. 234 en su anterior texto, así como el juicio en el que se controvierte la patria potestad, tutela o curatela (inc. 4°, hoy derogad) resultan incompatibles con la posibilidad de un acuerdo, la guarda debe disponerse inaudita parte atendiendo al acreditamiento de las circunstancias invocadas (52), sin perjuicio 247
de que incluso se prescinda momentáneamente de la intervención del representante del ministerio público pupilar frente al supuesto contemplado en el art. 235, ap. 2º del CPCCN (53). En razón de que el CPCCN no contenía disposición alguna acerca del lugar en el que debía cumplirse la guarda, el punto quedaba librado al prudente arbitrio judicial. Los arts. 127-III del código de Mendoza y 247 del código de Tucumán a los que puede recurrirse con arreglo a lo dispuesto en el art. 16 del Cód. Civil prescriben que puede ser designado guardador un pariente próximo del menor o incapaz, o, en su defecto, un establecimiento especializado o una persona de reconocida solvencia moral que asegure a aquéllos una adecuada atención. "Al disponer la medida —prescribe el art. 237 del CPCCN—, el juez ordenará que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, útiles y muebles de su uso y profesión. Ordenará, asimismo, que se le provea de alimentos por el plazo de treinta días, a cuyo vencimiento quedarán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma será fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin otro trámite" (54). Aunque a los efectos de fijar la cuota alimentaria es inaplicable el procedimiento establecido en los arts. 638 y ss. del CPCCN, es obvio que al peticionario incumbe acreditar el título en cuya virtud la solicita así como, siquiera aproximadamente, el caudal del obligado, pues de lo contrario el juez carecería de todo elemento de juicio para resolver. La caducidad de la prestación alimentaria, por otra parte, no se halla supeditada a la falta de iniciación, dentro del plazo de treinta días, del juicio de alimentos (55), sino del juicio en vistas al cual se requirió la guarda (disenso, autorización para celebrar un acto jurídico, pérdida de la patria potestad, etc.) (56) . d) Conforme al principio general instituido por el art. 198 in fine del CPCCN (y normas provinciales análogas), la resolución que admite la guarda es apelable en efecto devolutivo. Algunos códigos provinciales (Jujuy, art. 286; Santa Fe, art. 296 y Tucumán, art. 249) instituyen la misma regla con específica referencia a la medida de que se trata. II. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES RELATIVAS A LAS PERSONAS
1400. ALIMENTOS PROVISIONALES Y LITISEXPENSAS 248
a) En su momento caracterizamos a la prestación de alimentos provisionales como una medida cautelar respecto de las personas, específicamente orientada a satisfacer necesidades impostergables de éstas (supra, nro. 1317). Asimismo, al analizar el juicio de alimentos observamos que si bien el CPCCN y ordenamientos provinciales afines no prevén, a diferencia de los códigos de Jujuy y Santa Fe, la posibilidad de obtener la fijación de alimentos provisionales durante la sustanciación del mencionado juicio, frente al principio consagrado en el art. 375 del CCiv. dicha posibilidad no puede considerarse excluida (supra, nro. 981) (57). No procede, sin embargo, que la cuota alimentaria provisional se determine inaudita parte (58), de manera que corresponde oír previamente al supuesto obligado a la prestación. Frente a la ausencia de una reglamentación específica de esta medida cautelar como la que contiene, v.gr., el art. 129 del código de Mendoza, el demandado debe ser oído, y puede eventualmente producir pruebas, en la primera oportunidad prevista al efecto en el proceso destinado a la fijación de los alimentos definitivos. Por consiguiente, conforme al régimen instituido respecto a ese proceso por el CPCCN y ordenamientos afines, la cuota alimentaria provisional debe fijarse una vez celebrada la audiencia preliminar prevista en el art. 639 de aquél sin que en ella se haya logrado un acuerdo de partes, y aun en el caso de que el demandado no haya comparecido a ese acto, siempre, desde luego, que el actor haya acreditado la verosimilitud del derecho. Verificado, pues, este último acreditamiento, no obstan a la fijación de la cuota la incomparecencia inicial del demandado ni la circunstancia de que se encuentre pendiente de producción alguna prueba ofrecida por éste. Importa asimismo recordar que, de acuerdo con lo prescripto en el art. 68 de la derogada ley 2393 (59) interpuesta la pretensión de divorcio o antes de ella en casos de urgencia, podía el juez fijar los alimentos que debían prestarse al cónyuge a quien correspondía recibirlos. Se trataba de una típica medida cautelar que cesaba de pleno derecho una vez dictada sentencia definitiva que decretaba el divorcio por culpa del cónyuge que obtuvo aquélla, o de ambos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 80 de la —como dijimos, derogada— ley 2393 (art. 649 del CPCCN) (supra, nro. 991). En el número precedente, por último, hemos visto que, como medida cautelar complementaria de la guarda de menores e incapaces, el art. 237 del CPCCN y normas provinciales análogas facultan al juez para fijar una cuota alimentaria a favor de aquéllos, la que en ciertos casos puede convertirse en definitiva (si prospera, v.gr., la pretensión o a la suspensión del ejercicio de la patria potestad) y cesa siempre que se rechace la pretensión principal. 249
b) De las litisexpensas, en general, nos hemos ocupado supra, nros. 992 a 994. En este lugar sólo interesa destacar, por un lado, que si bien la fijación de aquéllas funciona, generalmente, como medida cautelar equiparable a la determinación de alimentos provisionales (arts. 375 y 1295 del Cód. Civil y 198 y 231 del CCiv.), no ocurre lo mismo cuando se las concede a uno de los cónyuges para defenderse en juicio en el que se debaten cuestiones extra patrimoniales (art. 51, párrafo final de la derogada ley 2393) o al menor que obtuvo autorización judicial para comparecer en juicio (art. 780 del CPCCN). Por otro lado interesa señalar que, en la hipótesis de que las litisexpensas se requieran en un juicio de alimentos su importe debe fijarse con arreglo al procedimiento precedentemente mencionado en relación con el otorgamiento de alimentos provisionales.
1401. INTERDICCIÓN DE VIAJAR AL EXTERIOR a) Entre los efectos personales que produce la apertura del concurso preventivo y la declaración de quiebra figura la prohibición, para el deudor y los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada, de viajar al exterior sin previa autorización especial concedida en cada caso por el juez que interviene en el proceso concursal (arts. 25 y 103 de la ley 24.522). El fundamento de dicha prohibición reside en el deber que pesa sobre el concursado o fallido, y en su caso sobre los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada o fallida, de prestar al juez o al síndico la colaboración que éstos les requieren para esclarecer la situación patrimonial y determinar los créditos (art. 102 de la ley citada), deber que supone la presencia física de aquéllos en el país. Se trata, por consiguiente, de una medida cautelar que, si bien referente a personas, tiende a facilitar el regular desenvolvimiento del proceso concursal (60) y, por ende, sus resultados, así como para asegurar, en su caso, la eventual aplicación de sanciones penales (61) . b) La restricción que conlleva la medida cautelar analizada (62) obsta a su aplicación extensiva, motivo por el cual no alcanza, v.gr., al síndico de una sociedad anónima, pues éste no ejerce la administración ni tiene la representación del ente sino que desempeña funciones que son, en su gran mayoría, de fiscalización (63). Por lo demás, en virtud de la naturaleza y el objeto de la obligación impuesta por los arts. 25 y 103 de la ley 24.522, ella no es susceptible de delegación en otras personas (64).
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c) La petición para viajar al exterior debe ser circunstanciada, con invocación de los detalles atinentes a los motivos del viaje, fecha del regreso y determinación precisa del paradero (65), y de aquélla corresponde correr traslado al síndico, quien, a su turno, debe expedirse en forma fundada (66). La autorización judicial debe ser otorgada cuando la presencia del concursado o fallido no sea requerida para el trámite del concurso o en casos de urgente y justificada necesidad (art. 103, ap. 1º de la ley 24.522). La venia debe denegarse, por ejemplo, si está próxima a celebrarse la junta de acreedores, pues el acto requiere en principio la presencia del deudor (art. 47, ap. 1° de la ley 19.551, derogada) (67), pero siempre cabe computar, al menos con carácter coadyuvante, la razonabilidad de los motivos determinantes del viaje (68). La resolución cualquiera sea su contenido es inapelable (art. 273, inc. 3º de la ley 24.522). Aunque innecesariamente, el art. 103 dispone que la "autorización no impide la prosecución del juicio y subsisten los efectos del domicilio procesal". La norma anteriormente vigente (art. 107 de la ley 19.551) agregaba, en su apartado final, que la violación de lo dispuesto por ella autorizaba al juez a ordenar el arresto del renuente, que podía extenderse hasta un máximo de treinta días cada vez, siendo apelable la resolución que al respecto se dictase. d) La interdicción, por último, y bajo el anterior régimen (69) subsistía hasta la conclusión definitiva del proceso, o sea por cumplimiento total del acuerdo (70) o pago total (71) y en su caso hasta que se operase la rehabilitación del fallido (72) . 1402. EL DENOMINADO "EMBARGO DE VIAJE" a) En el nro. 1332 recordamos que el art. 1080 del código de Córdoba, bajo el subtítulo de "embargo de viaje", prescribía que "si el acreedor pidiese la detención del deudor en el lugar del juicio, el juez la decretará por seis días, previa la correspondiente fianza que, a su juicio, sea bastante para satisfacer los daños y perjuicios causados, si el embargo hubiera sido solicitado sin razón". La medida no podía ser decretada contra personas domiciliadas en la Provincia y de notoria responsabilidad (art. 1081) y el juez debía resolver según su prudente arbitrio en el juicio correspondiente y en presencia de las circunstancias del caso si el embargo del viaje había sido pedido sin suficiente causa (art. 1082). La fianza para obtener la medida podía otorgarse en acta levantada ante el juez a quien se hubiera pedido la providencia (art. 1083). 251
b) Como señalamos supra, nro. 1332 no se trataba, en realidad, de un embargo, pues resulta por lo menos exagerado que éste pudiera recaer sobre el viaje o sobre la persona (73). Pero en tanto importaba una restricción temporaria a la libertad de locomoción constituía una medida cautelar sobre la persona que funcionaba como medio de coacción destinado a que ésta cumpliese una obligación patrimonial sustituyendo, por vía indirecta, a la ejecución forzada. c) Pero lo precedentemente expuesto sólo vale, actualmente, como mera referencia histórica, pues la ley provincial 6883, acaso haciéndose cargo del manifiesto desuso en que había caído el llamado "embargo de viaje" (74) dispuso la supresión de las normas que lo reglamentaban.
NOTAS CAPITULO LXXXIX 1 Alsina, Tratado, VI. p. 453; Borda, Tratado de Derecho Civil Familia, 5° ed., T. I, ps. 418 y 425; Colombo, Código, T. II, p. 424; De Lazzari, Medidas cautelares, p. 611; Falcón, Código, cit., T. II, p. 355; Fenochietto - Arazi, Código, cit., T. I, p. 747; Garbino, "Exclusión del hogar conyugal", en ED, T. 39, p. 1157; Llambías, Código Civil anotado, T. I, p. 632; Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 115; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos, cit., T. III, p. 298; Novellino, Embargo y desembargo, cit., p. 331; Palacio-Alvarado Velloso, Código, 5º, p. 363; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 435; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 131. 2 N. del A.: Hoy ello se encuentra receptado —de modo diverso— en los arts. 25 y 103 de la ley 24.522. Art. 25: Viaje al exterior. El concursado y, en su caso, los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada, no pueden viajar al exterior sin previa comunicación al juez del concurso, haciendo saber el plazo de la ausencia, el que no podrá ser superior a CUARENTA (40) días corridos. En caso de ausencia por plazos mayores, deberá requerir autorización judicial. Art. 103: Autorización para viajar al exterior. Hasta la presentación del informe general, el fallido y sus administradores no pueden ausentarse del país sin autorización judicial concedida en cada caso, la que deberá ser otorgada cuando su presencia no sea requerida a los efectos del art. 102, o en caso de necesidad y urgencia evidentes. Esa autorización no impide la prosecución del juicio y subsisten los efectos del domicilio procesal. Por resolución fundada el juez puede extender la interdicción de salida del país respecto de personas determinadas, por un plazo que no puede
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exceder de SEIS (6) meses contados a partir de la fecha fijada para la presentación del informe. La resolución es apelable en efecto devolutivo por las personas a quienes afecte. 3 Mismo artículo de los códigos de Catamarca, Chaco, Chubut, Misiones, Neuquén, Salta y San Luis; La Pampa, art. 226; La Rioja, art. 122 y San Juan, art. 236. 4 N. del A.: Esa norma fue modificada por ley 26.061 (de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes) y, como consecuencia de dicha reforma, el art. 234 del CPCCN no contempla ya los supuestos que se mencionan en esta parte del capítulo, sino que ahora prescribe: Art. 234.— (Texto según ley 26.061,art. 74) Podrá decretarse la guarda: 1) De incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones; 2) De los incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad que están en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela. 5 Con evidente error técnico el anterior código de Córdoba reglamentaba el denominado "depósito de personas" en un título ubicado en el libro referente a los "actos de jurisdicción voluntaria". El código de Tucumán, por su parte, regula la "protección de personas" en uno de los capítulos del título correspondiente a los llamados "procesos de conservación", híbrida categoría en la que se incluyen las más disímiles medidas y procedimientos. 6 Pero importa advertir que aún bajo la vigencia de ese arcaico texto la jurisprudencia predominante no se atuvo a su mera literalidad y se inclinó en el sentido de que la norma en modo alguno implicaba una preferencia hacia el marido, pues ello hubiese significado el otorgamiento de un injustificado privilegio. 7 N. del A.: Hoy rige el art. 231 del Código Civil (texto según ley 23.515), en los siguientes términos: "Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio. En el ejercicio de la acción por alimentos provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusión de la validez legal del título o vínculo que se invoca".
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8 C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 92, p. 207; sala F, LL, 978-A, p. 34 y ED, T. 74, p. 153. En contra C. 1° CC, Bahía Blanca, DJBA, T. 118, p. 164, donde se decidió que la exclusión del hogar es una medida precautoria de carácter provisional y, como tal, no requiere la previa audiencia de la parte contraria. Con excepción de Zannoni (op. cit., p. 340), la doctrina entiende, en general, que la atribución del hogar conyugal durante el trámite del juicio de divorcio no puede, en principio, disponerse sin audiencia del afectado (Borda, Tratado de Derecho Civil. Familia, 5° ed., T. I, p. 428; Llambías, op. cit., p. 633; Mazzinghi, op. cit., p. 115). 9 Como lo entiende Borda (Tratado de Derecho Civil. Familia, 5° ed., T. I, p. 428), ya que la posibilidad recursiva que la ley concede frente a cualquier medida cautelar salva el eventual menoscabo constitucional. 10 Véase C. Nac. Civ., sala F, LL, 978-A, p. 34 y ED, T. 74, p. 153. En sentido análogo Borda, Tratado de Derecho Civil. Familia, 5° ed., T. I, p. 116. 11 Cfr. Mazzinghi, op. cit., p. 116. 12 El pedido de exclusión del hogar no está sujeto a un trámite especial por tratarse de una medida que los jueces adoptan como consecuencia de la separación personal, siendo suficiente que se oiga a las partes interesadas y se acrediten sumariamente los hechos (C. Nac. Civ., sala F, LL, T. 117, p. 831 [11.559-S]; T. 118, p. 885 [11.915-S]; T. 125, p. 775 [14.885-S]; T. 135, p. 1213 [21.616-S]). Aunque establecida con anterioridad a la reforma del art. 68 de la ley 2393, dicha doctrina continúa teniendo vigencia en la actualidad. En contra Zannoni, op. cit., p. 140, quien en principio sólo considera necesario el acreditamiento del fumus bonis iuris. 13 N. del A.: Hay otros códigos locales que ahora contemplan el supuesto de exclusión del o reintegro al hogar conyugal entre las normas que regulan las medidas cautelares de "protección de personas". Esos códigos son: Buenos Aires: art. 237 bis, la contempla como medida cautelar, entre las normas que rigen dichas medidas, y al final del artículo determina el procedimiento a aplicar, estableciendo una distinción: Art. 237 bis.— (Incorporado por ley 11.173,art. 1) En el supuesto del art. 231 del Código Civil (ley 23.515), el juez podrá disponer ante pedido fundado de parte y a título de medida cautelar, la exclusión del hogar conyugal de alguno de los cónyuges, o su reintegro al mismo, cuando los motivos fundantes estén sumariamente acreditados y medien razones de urgencia impostergable. Cuando la exclusión o inclusión se promueva como pretensión de fondo, antes de la promoción de la demanda de separación personal o de divorcio vincular, tramitará según las normas del proceso sumarísimo. Encontrándose iniciada la demanda, la cuestión tramitará por incidente.
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Entre Ríos: es el art. 234 bis, la contempla como medida cautelar, entre las normas que rigen dichas medidas, y en el 2º ap. prevé el procedimiento a aplicar, efectuando una distinción: Art. 234 bis. — Exclusión o Reintegro al Hogar. En el supuesto del art. 231 del Código Civil el juez podrá disponer, ante pedido fundado de parte y a título de medida cautelar, la exclusión del hogar conyugal de alguno de los cónyuges, o su reintegro al mismo, cuando los motivos fundantes estén sumariamente acreditados y medien razones de urgencia impostergables. Cuando la exclusión o inclusión se promueva como pretensión de fondo, antes de la promoción de la demanda de separación personal o de divorcio vincular tramitará según las normas del proceso sumarísimo y por incidente cuando la demanda se encontrase iniciada. Neuquén: art. 237 bis, el cual contempla la exclusión del o reintegro al hogar conyugal, previendo, en sus aps. 2º y 3º, el procedimiento: Art. 237 bis. — (Incorporado por ley 2009, art. 1). En el supuesto del art. 231 del Código Civil (ley 23.515), el juez podrá disponer —ante pedido fundado de parte y a título de medida cautelar— la exclusión del hogar conyugal de alguno de los cónyuges, o su reintegro al mismo cuando los motivos fundantes estén sumariamente acreditados y medien razones de urgencia impostergables. El juez podrá si lo estimare necesario- ordenar la comparecencia del accionado, pero de ningún modo podrá demorar su pronunciamiento más allá de los tres (3) días corridos, contados a partir de la fecha en que fue articulada la petición. Cuando la exclusión o la inclusión se promueva antes de la promoción de la demanda de separación personal o de divorcio vincular, tramitará según las normas del proceso sumarísimo. Encontrándose iniciada la demanda, la cuestión tramitará por incidente. San Juan: art. 240, 1º ap., el cual contempla la exclusión del o reintegro al hogar conyugal, previendo, en sus dos últimas oraciones el trámite que corresponde seguir: Art. 240. — Exclusión del hogar. Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, el juez podrá disponer ante pedido fundado de parte y a título de medida cautelar, la exclusión del hogar conyugal de alguno de los cónyuges, o su reintegro a él, cuando los motivos fundantes estén sumariamente acreditados y medien razones de urgencia impostergables. Si la exclusión o inclusión se promueve como pretensión de fondo, tramitará según las normas del proceso abreviado. Si se encuentra iniciada la demanda de separación personal o de divorcio vincular, la cuestión tramitará por incidente. 14 Cfr. Zannoni, op. cit., p. 141, aunque no compartimos el argumento de que la contracautela no es exigible porque "el juez obra en función de preceptos del derecho de fondo que autorizan a atribuir la vivienda a uno
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de los cónyuges en ocasión del proceso", ya que el eventual resarcimiento de daños que las cauciones tienden a cubrir es independiente de la naturaleza de la norma que contempla la medida cautelar. 15 C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 137, p. 741 (22.724-S); sala C, LL, T. 132, p. 1104 (18.905-S); sala E, LL, 978-D, p. 229; 980-C, p. 361. 16 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 35, p. 296; sala B, ED, T. 35, p. 295; T. 48, p. 381; T. 88, p. 478; sala E, LL, 980-C, p. 361; sala F, LL, 978-B, p. 275. 17 La esposa que ejerce la tenencia de los hijos menores goza del privilegio para continuar ocupando el hogar común, pues de tal manera se asegura la permanencia en él del núcleo familiar más numeroso, no modificándose esta conclusión por el hecho de que el hogar conyugal se encuentre en un inmueble propio del marido, ya que la adjudicación no obedece a razones de índole patrimonial (C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 40, p. 554). En sentido concordante, C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 127, p. 1150 (15.777-S); ED, T. 35, p. 296; sala E, ED, T. 38, p. 564; LL, 980-C, p. 361. Pero tal criterio no es aplicable si la mujer se retiró del hogar común con su hijo menor y se fue a vivir a otro de su propiedad, que cuenta con mayor amplitud (C. Nac. Civ., sala E, LL, 978-D, p. 229). 18 Llambías, op. cit., p. 632; C. 2ª Civ. Cap., JA, 950-II, p. 545. Pero corresponde otorgar preferencia a la mujer para la ocupación del domicilio común aunque el marido desarrolle en ese lugar actividades comerciales, si ellas son también desempeñadas por la mujer (C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 48, p. 381). 19 Borda, Tratado de Derecho Civil. Familia, 5° ed., T. I, p. 427 y fallo citado en la nota 858 bis. N. del A.: Hoy rige el art. 231 del Código Civil, transcripto en la nota 7. 20 C. Nac. Civ., sala C, LL, Rep. XXXIX, 1979 (A-I), p. 884, nro. 89. 21 Borda, Tratado de Derecho Civil. Familia, 5° ed., T. I, p. 429; Llambías, op. cit., p. 633. 22 En contra Zannoni, op. cit., p. 141. 23 Zannoni, op. y loc. citados en la nota precedente. 24 N. del A.: Hoy rige, como se señalara, el art. 231 del CCiv., transcripto en nota 7. 25 Llambías (op. cit., p. 672) y Zannoni (op. cit., p. 142) siguiendo la opinión de Busso, caracterizan a la guarda como el conjunto de derechos y deberes que incumben al padre sobre la persona corporal del hijo comprendiendo los de tenencia, vigilancia y corrección, en tanto que definen la tenencia como el elemento material de la guarda, consistente en la facultad de conservar consigo al menor bajo patria potestad. 26 N. del A.: Hoy rige, como se señalara, el art. 231 del Código Civil, transcripto en nota 7.
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27 Mazzinghi, op. cit., p. 121 y precedentes citados en la nota 1304; C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 118, p. 429; sala B, JA, 980-II, p. 725; sala D, ED, T. 84, p. 566. 28 C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 52, p. 279; sala F, LL, T. 117, p. 800 (11.307S); T. 135, p. 1126 (21.009-S); Sup. Corte Bs. As., LL, T. 134, p. 1064 (20.187-S); C. 1° CC Mar del Plata, LL, T. 120, p. 607; Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, LL, T. 133, p. 992 (19.444-S). 29 Zannoni, op. cit., p. 145 y jurisprudencia allí citada. N. del A.: Hoy, en esta cuestión, se aplican los siguientes artículos del CCiv.: art. 206.— (Texto según ley 26.618,art. 4) Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de cinco (5) años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos. Art. 217. — (Texto según ley 23.515) La sentencia de divorcio vincular producirá los mismos efectos establecidos para la separación personal en los arts. 206, 207, 208, 209, 210, 211 y 212. Los cónyuges recuperarán su aptitud nupcial y cesará la vocación hereditaria recíproca conforme a lo dispuesto en el art. 3574, último párrafo. 30 Mazzinghi, op. cit., p. 118; C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 98, p. 230. 31 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 43, p. 473. 32 C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 141, p. 659 (25.412-S), donde se dispuso una inspección y un informe ambiental. 33 Véase el fallo citado en la nota precedente. N. del A.: Las normas señaladas expresan lo siguiente: art. 205.— (Texto según ley 23.515) Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal conforme a lo dispuesto en el art. 236. Art. 215.— (Texto según ley 23.515) Transcurridos tres años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el art. 236.
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Art. 236. — (Texto según ley 23.515) En los casos de los arts. 205 y 215 la demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: 1. Tenencia y régimen de visitas de los hijos; 2. Atribución del hogar conyugal; 3. Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualización. También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidación de la misma tramitará por vía sumaria. El juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Presentada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno. Si la conciliación no fuere posible en ese acto, el juez instará a las partes al avenimiento y convocará a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas deberán manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a una reconciliación. Si el resultado fuere negativo el juez decretará la separación personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que la fundaren. 34 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 449. En sentido concordante expresa Zannoni, (op. cit., p. 145) que "es cierto que el acuerdo no vincula al juzgador y éste puede siempre resolver apartándose de lo que acuerden los padres, si ese acuerdo no consultase el interés del o de los hijos. Pero habitualmente carecerá existiendo acuerdo de los cónyuges de elementos de juicio que aconsejen deshechar lo resuelto por los padres". 35 Las decisiones dictadas en materia de tenencia provisional de hijos menores no causan instancia y son, por su naturaleza, de aquellas en las que debe reconocerse la potestad del juez para tomar rápidas providencias con los elementos de juicio que obren en su poder, sin perjuicio de ulteriores y más pausadas sustanciaciones que pueden tener lugar todavía dentro del marco de lo provisional (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 121, p. 684 [13.111-S]). En sentido concordante C. Nac. Civ., sala E, LL, T. 114, p. 859 (10.260-S); sala F, LL, T. 137, p. 821 (23.212-S); Sup. Corte Bs. As., LL, Rep. XXV, p. 1111, nro. 23. 36 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 58, p. 266, LL, T. 121, p. 684 (13.111-S). 37 N. del A.: Hoy, luego de la reforma de la ley 26.657, esta norma reza:
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Art. 482.— (Texto según ley 26.657,art. 43) No podrá ser privado de su libertad personal el declarado incapaz por causa de enfermedad mental o adicciones, salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, quien deberá ser debidamente evaluado por un equipo interdisciplinario del servicio asistencial con posterior aprobación y control judicial. Las autoridades públicas deberán disponer el traslado a un establecimiento de salud para su evaluación a las personas que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. A pedido de las personas enumeradas en el art. 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas que se encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones, que requieran asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad. 38 Íd. mismo inciso de las normas provinciales de Catamarca, Chaco, Chubut, Misiones, Neuquén, Salta, San Luis, La Pampa, La Rioja, art. 122; San Juan, art. 236. En sentido similar Jujuy, art. 280, inc. 2°; Santa Fe, art. 291, inc. 2°; Tucumán, art. 245, aunque los dos primeros sólo contemplan el caso de la mujer que intenta contraer matrimonio contra la voluntad de su representante legal. N. del A.: Hoy, después de la reforma de la ley 26.061, este inciso reza: art. 234.— (Texto según ley 26.061,art. 74) Podrá decretarse la guarda: 1) De incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones. Se han adaptado a este texto los códigos de Buenos Aires, Corrientes, Rio Negro, Santa Cruz y Santiago del Estero 39 Por eso el código de Tucumán (art. 245) alude a "persona menor de edad". En cambio Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, (op. cit., p. 300) consideran que en la norma quedan comprendidos los menores de ambos sexos sólo en los que atañe a la oposición de sus representantes necesarios en el ámbito laboral donde aún se requiere la licencia de éstos. 40 Íd. Catamarca, Chaco, Chubut, Misiones, Neuquén, Salta, San Luis, La Pampa, La Rioja, art. 122; San Juan, art. 236. En sentido similar Jujuy, art. 280, inc. 3°; Santa Fe, art. 291, inc. 3°; Tucumán, art. 246. N. del A.: Hoy, después de la reforma de la ley 26.061, este inciso reza: art. 234.— (Texto según ley 26.061,art. 74) Podrá decretarse la guarda: 2) De los incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad que están en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela. Se han adaptado a este texto los códigos de Buenos Aires, Corrientes, Rio Negro, Santa Cruz y Santiago del Estero.
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41 N. del A.: Hoy toda esta problemática se encuentra regida por la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes que, en sus tramos salientes, establece: Art. 1. — Objeto. Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño. La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces. Art. 2. — Aplicación obligatoria. La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles. Art. 32. — Conformación. El Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional. La Política de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes debe ser implementada mediante una concertación articulada de acciones de la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios. Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes debe contar con los siguientes medios:
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a) Políticas, planes y programas de protección de derechos; b) Organismos administrativos y judiciales de protección de derechos; c) Recursos económicos; d) Procedimientos; e) Medidas de protección de derechos; f) Medidas de protección excepcional de derechos. Art. 33. — Medidas de protección integral de derechos. Son aquéllas emanadas del órgano administrativo competente local ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias. La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión del Estado, la sociedad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de la niña, niño o adolescente. La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización. Art. 34. — Finalidad. Las medidas de protección de derechos tienen como finalidad la preservación o restitución a las niñas, niños o adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Art. 35. — Aplicación. Se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a las niñas, niños y adolescentes. Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares. Art. 36. — Prohibición. En ningún caso las medidas a que se refiere el art. 33 de esta ley podrán consistir en privación de la libertad conforme lo establecido en el art. 19. Art. 37. — Medidas de protección. Comprobada la amenaza o violación de derechos, deben adoptarse, entre otras, las siguientes medidas: a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar;
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b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar; c) Asistencia integral a la embarazada; d) Inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar; e) Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa; f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes; g) Asistencia económica. La presente enunciación no es taxativa. Art. 38.— Extinción. Las medidas de protección pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas en cualquier momento por acto de la autoridad competente que las haya dispuesto y cuando las circunstancias que las causaron varíen o cesen. Art. 39. — Medidas excepcionales. Son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio. Tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las causas que les dieron origen. Art. 40. — Procedencia de las medidas excepcionales. Sólo serán procedentes cuando, previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el art. 33. Declarada procedente esta excepción, será la autoridad local de aplicación quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro (24) horas, la medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción. El funcionario que no dé efectivo cumplimiento a esta disposición, será pasible de las sanciones previstas en el cap. IV del Código Penal de la Nación.
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La autoridad competente de cada jurisdicción, en protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes dentro del plazo de setenta y dos (72) horas de notificado, con citación y audiencia de los representantes legales, deberá resolver la legalidad de la medida; resuelta ésta, la autoridad judicial competente deberá derivar el caso a la autoridad local competente de aplicación para que ésta implemente las medidas pertinentes. Art. 41. — Aplicación. Las medidas establecidas en el art. 39, se aplicarán conforme a los siguientes criterios: a) Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos. Las medidas consisten en la búsqueda e individualización de personas vinculadas a ellos, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y adolescentes; b) Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario. Al considerar las soluciones se prestará especial atención a la continuidad en la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo administrativo local competente y judicial interviniente; c) Las medidas se implementarán bajo formas de intervención no sustitutivas del grupo familiar de origen, con el objeto de preservar la identidad familiar de las niñas, niños y adolescentes; d) Las medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los mismos; e) En ningún caso, las medidas de protección excepcionales pueden consistir en privación de la libertad; f) No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional, la falta de recursos económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo. Art. 43. — Secretaría nacional. Créase en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional, la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, organismo especializado en materia de derechos de infancia y adolescencia, la que funcionará con representación interministerial y de las organizaciones de la sociedad civil. La misma será presidida por un secretario de Estado designado por el Poder Ejecutivo nacional.
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42 Íd. Catamarca, Chaco, Chubut, Misiones, Neuquén, Salta, San Luis, La Pampa, La Rioja, art. 122; San Juan, art. 236. En sentido similar Jujuy, art. 280, inc. 3°; Santa Fe, art. 291, inc. 3°; Tucumán, art. 246. N. del A.: Hoy, después de la reforma de la ley 26.061, este inciso desapareció del art. 234. Se han adaptado a este cambio los códigos de Buenos Aires, Corrientes, Rio Negro, Santa Cruz y Santiago del Estero. 43 Íd. Catamarca, Chaco, Chubut, Misiones, Neuquén, Salta, San Luis, La Pampa, La Rioja, art. 122; San Juan, art. 236. En sentido similar Jujuy, art. 280, inc. 3°; Santa Fe, art. 291, inc. 3°; Tucumán, art. 246. N. del A.: Hoy, después de la reforma de la ley 26.061, este inciso desapareció del art. 234. Se han adaptado a este cambio los códigos de Buenos Aires, Corrientes, Rio Negro, Santa Cruz y Santiago del Estero. 44 En cambio, los códigos de Jujuy (art. 280, inc. 5°) y Santa Fe (art. 291, inc. 5°) se refieren a la protección "de los incapaces que estén en pleito con sus representantes legales o cuando se controvierta la patria potestad, tutela o curatela o sus efectos", incurriendo de tal manera en una superposición de hipótesis. 45 Íd. Mismo artículo y apartado de los códigos provinciales citados en la nota 3. 46 Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce (op. cit., p. 304) señalan que la norma se aparta de las reglas genéricas de la competencia y agregan que debe computarse que el domicilio de los incapaces es el de sus representantes (art. 90, inc. 6°, Cód. Civil). 47 Novellino (op. cit., p. 348) destaca que puede darse la posibilidad de una disociación entre el domicilio de la persona amparada y el de sus representantes en el caso de mediar pleito entre ellos, lo que a nuestro juicio carece de respaldo normativo, pues incluso en el caso de tutela el art. 405 del Código Civil dispone que la mudanza de domicilio o residencia del menor no altera la competencia del juez que discernió aquélla. 48 N. del A.: Hoy, luego de la reforma de la ley 26.061, este artículo reza: Art. 236.— (Texto según ley 26.061,art. 75) En los casos previstos en el art. 234, la petición podrá ser deducida por cualquier persona, y formulada verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que corresponda. 49 Mismo artículo e inciso de los códigos provinciales de Catamarca, Chubut, Misiones, Salta. 50 El art. 87 de la derogada ley 14.237 preveía la fijación de una audiencia de conciliación para procurar un acuerdo. Los códigos de Córdoba —hoy derogado— (art. 1185), Jujuy (arts. 281 y 282 ) y Santa Fe (art. 292 ) determinan que el juez debe trasladarse acompañado del actuario, al domicilio de la mujer, y sin que los padres o tutores estén presentes, la interrogará sobre si ratifica o no la solicitud, agregando que, hecha la
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ratificación e informado el juez de los hechos, decretará el depósito procurando el acuerdo entre aquélla y su representante legal respecto de la casa en que aquél debe verificarse. 51 Íd. Mismo artículo y apartado de los códigos provinciales citados en la nota 2. 52 Dice al respecto el art. 127-II del código de Mendoza que "el tribunal hará las comprobaciones y recibirá las informaciones que se ofrecieran de inmediato, y sin más trámite dictará auto haciendo lugar o desestimando la solicitud". 53 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 454. 54 Íd. Mismo artículo de las normas provinciales citadas en la nota 2. En sentido análogo, Córdoba, art. 856; Jujuy, art. 285; Santa Fe, art. 294; Mendoza, art. 127-IV y Tucumán, art. 248, agregando todos ellos la provisión de litisexpensas. 55 Según lo entienden Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. cit., p. 307. 56 Falcón, op. cit., p. 359, quien advierte que "iniciada la acción en cualquier otro momento (es decir fuera del plazo de treinta días) los alimentos deben perseguirse por la vía de los arts. 638 y ss. Del Cód. Proc.". 57 Fassi, Código, cit., T. II, p. 525. 58 Sobre esta cuestión véase Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 466. 59 N. del A.: Téngase presente que hoy rige en este tema el art. 231 del Código Civil, transcripto en la nota 7. 60 La interdicción de salida al exterior establecida en los arts. 26 y 107 de la ley 19.551 constituye una simple medida de seguridad impuesta por la necesidad de contar en todo momento con la presencia en el país del concursado o la de aquéllos que deban considerarse afectados por la apertura del concurso, es decir, en el caso de una sociedad anónima, con los integrantes del directorio de la deudora en su condición de administradores de ella (arts. 255 y 256, ley 19.550) con la única finalidad obviamente explicable de recabar de ellos y en forma inmediata toda la información que se estime necesaria a los fines del esclarecimiento de los hechos y circunstancias que se susciten durante el desarrollo del proceso (C. Nac. Com., sala A, LL, 978-A, p. 337; 982-C, p. 36). Véase asimismo C. Nac. Com., sala C, LL, 980-C, p. 302; sala D, LL, 981-B, p. 560 [35.899-S]), y C. Apel. CC Morón, LL, 981-B, p. 316; JA, 981-II, p. 134. 61 Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, Buenos Aires, 1982, T. I, p. 481. 62 La interdicción de salida al exterior que establece el art. 26 de la ley 19.551 no importa una restricción o menoscabo a la libertad individual
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consagrada en el art. 14 de la CN habida cuenta de que la norma confiere el derecho de solicitar autorización especial de salida en las condiciones previstas en el art. 107, ap. 2º (C. Nac. Com., sala A, LL, 978-A, p. 337). 63 C. Nac. Com., sala A, LL, 978-B, p. 490; 978-C, p. 266; C. Apel. CC Rosario, sala III, Rep. LL, XLI, 1981 (J-Z), p. 2486, nro. 160. 64 C. Nac. Com., sala A, LL, 978-A, p. 337; 978-C, p. 654 (34.702-S). 65 C. Nac. Com., sala B, LL, 979-C, p. 135. 66 No es acertada ni razonable la oposición del síndico a que el fallido se ausente del país, si solamente expresa que debe hallarse en él "a los efectos de la colaboración establecida en el art. 106 de la ley 19.551 para aclarar ciertos actos celebrados por la sociedad de la que es socio colectivo, que se encontrarían comprendidos en las previsiones de los arts. 122 y 123 de la misma" (C. Nac. Com., sala B, ED, T. 53, p. 473, nro. 16). 67 Cfr. Cámara, op. cit., p. 484. 68 Cfr. C. Nac. Com., sala C, LL, 980-C, p. 302, donde se hizo mérito de la existencia de una autorización anterior que torna verosímiles gestiones ya iniciadas o que deben continuar o concluirse. 69 N. del A.: Hoy, el art. 103 de la ley 24.522 establece: Art. 103. — Autorización para viajar al exterior. Hasta la presentación del informe general, el fallido y sus administradores no pueden ausentarse del país sin autorización judicial concedida en cada caso, la que deberá ser otorgada cuando su presencia no sea requerida a los efectos del art. 102, o en caso de necesidad y urgencia evidentes. Esa autorización no impide la prosecución del juicio y subsisten los efectos del domicilio procesal. Por resolución fundada el juez puede extender la interdicción de salida del país respecto de personas determinadas, por un plazo que no puede exceder de SEIS (6) meses contados a partir de la fecha fijada para la presentación del informe. La resolución es apelable en efecto devolutivo por las personas a quienes afecte. 70 C. Nac. Com., sala A, LL, 978-A, p. 337. 71 Declarada la conclusión de la quiebra por pago total procede levantar la interdicción de salida del país respecto de los socios gerentes de la fallida, tanto más cuando en el incidente de calificación de conducta no aparece siquiera previsible el enjuiciamiento criminal de estas personas (C. Nac. Com., sala D, 981-B, p. 560 [35.899-S]). Pero dado el estado de la causa clausurada por distribución final la petición de ausentarse al exterior en los términos del art. 107 de la ley 19.551 debió ser circunstanciada con detalle en lo que atañe a los motivos del viaje, fecha del regreso y determinación precisa del paradero, toda vez que la probabilidad de que se produzca la situación contemplada por el art. 232 del citado ordenamiento así lo impone (C. Nac. Com., sala B, LL, 979-C, p. 135).
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72 La prohibición de salir del país es un efecto personal de la quiebra que cesa sólo con la rehabilitación, para lo cual es condictio iuris la decisión definitiva recaída en el incidente de calificación de conducta, pues sólo allí se conocerán los alcances de la eventual inhabilitación y demás efectos de la quiebra aun cuando ellos se estén aplicando en cuanto como el de la interdicción de salida del país es propio e inherente a la misma (C. Nac. Com., sala C, LL, 981-A, p. 262). 73 Como lo denomina Podetti (op. cit., p. 262). 74 En ese sentido se expiden Racciotti y López - Carusillo, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, T. II, p. 133.
INICIO DE SEGUNDA PARTE - PROCESOS VOLUNTARIOS SEGUNDA PARTE
PROCESOS VOLUNTARIOS
CAPÍTULO XC
NOCIONES GENERALES Y PROCESOS SOBRE CONSTITUCIÓN, INTEGRACIÓN, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE DERECHOS Sumario: I. Nociones generales: 1403. Concepto. — 1404. Regímenes legales. — 1405. Desarrollo del tema. II. Adopción: 1406. Concepto y naturaleza del proceso de adopción. — 1407. Competencia. — 1408. Requisitos de la petición. — 1409. Intervención del adoptante y del ministerio público. — 1410. Citación de los padres del menor. —1411. Audiencia del menor. — 1412. Audiencia de terceros. — 1413. Medidas de prueba e informaciones. — 1414. Secreto de las actuaciones. — 1415. Sentencia. — 1416. Recursos. — 267
1417. Revocación. — 1418. Nulidad. III. Nombramiento o confirmación de tutores y curadores y discernimiento del cargo: 1419. Regímenes legales. — 1420. Competencia. —1421. Trámite normal de la petición. — 1422. Oposición a la petición. — 1423. Discernimiento del cargo. IV. Divorcio por presentación conjunta: 1424. Concepto y naturaleza del proceso. — 1425. Requisitos de la petición. — 1426. Intervención del ministerio público. — 1427. Estructura del proceso. — 1428. Primera audiencia. — 1429. Segunda audiencia. — 1430. Sentencia. —1431. Curso de las costas. — 1432. Recursos. — 1433. Conversión del proceso contencioso de divorcio en voluntario.
I NOCIONES GENERALES (1) 1403. CONCEPTO
a) En su oportunidad destacamos que frente al proceso contencioso, que se halla destinado a lograr la solución de un conflicto suscitado entre dos o más personas que revisten la calidad de partes, y cuyo objeto se halla configurado por una o más pretensiones, corresponde admitir la existencia de un proceso denominado voluntario tendiente a la obtención de una decisión que integre, constituya o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica, y cuyo objeto está constituido por una o más peticiones emanadas, no de sujetos privados que actúan como partes sino en el carácter de peticionarios o solicitantes (supra, nro. 61) (2). b) En el mismo lugar advertimos que si bien las decisiones dictadas en los procesos voluntarios lo son, eventualmente, en favor del peticionario o peticionarios que lo promueven, esa circunstancia no descarta la posibilidad de que, a raíz de suscitarse alguna discrepancia entre los propios peticionarios, o de plantearse oposición por parte de un tercero o del representante del ministerio público, los mencionados procesos se transformen, total o parcialmente, en contenciosos. 268
1404. REGÍMENES LEGALES a) Al reglamentar las clases y trámites aplicables a los llamados procesos voluntarios o "actos de jurisdicción voluntaria", los códigos procesales argentinos exhiben diferencias concernientes a las materias que incluyen dentro de aquellos procesos o actos, lo cual refleja, en ciertos casos, visibles deficiencias de orden técnico, y en otros, las discrepancias doctrinarias que median acerca del alcance e incluso la existencia del tipo procesal analizado. b) La mayoría de los códigos vigentes, entre los que se encuentra el CPCCN y los ordenamientos locales que a él se adaptaron (3), comprenden entre los procesos voluntarios a la autorización para contraer matrimonio (arts. 774 y 775 del CPCCN) (4), al nombramiento de tutores y curadores (arts. 776 y 777, íd.) (5), a la copia y renovación de títulos (arts. 778 y 779, íd.) (6), a la autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos (art. 780, íd.) (7) , al examen de los libros por el socio (art. 781, íd.) (8) y al reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías (arts. 782 a 784, íd.) (9). No obstante, según lo observamos oportunamente y se verá con mayor detenimiento más adelante, algunos de los casos precedentemente mencionados pueden involucrar o suponen la existencia de un conflicto previo que descarta la índole estrictamente voluntaria de los respectivos procesos. Tales son, v.gr., los referentes a la autorización para contraer matrimonio o para comparecer en juicio y celebrar actos jurídicos cuando existe oposición de los padres o representantes legales de los menores e incapaces, o al reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías. b) Bajo el título de "actos de jurisdicción voluntaria" el libro cuarto del código de Santa Fe reglamenta, junto a ciertos procesos que pueden incluirse en ese rubro como son los relativos a la protocolización de instrumentos públicos y de testamentos cerrados, ológrafos y especiales (arts. 671 a 679), a la reposición de escrituras públicas (arts. 680 y 681), al nombramiento de tutores y curadores (arts. 687), y a la licencia judicial para el matrimonio de menores o incapaces sin padres, tutores o curadores (art. 690), otros procesos que revisten neto carácter contencioso como son los referentes a la declaración y cesación de incapacidad (arts. 682 a 686), a la suspensión o limitación de la patria potestad y a la remoción de tutores y curadores (art. 688) y a la declaración de simple ausencia y con presunción de fallecimiento (art. 692). Dicho ordenamiento sigue un criterio sustancialmente análogo al adoptado en esta materia por el anterior código de Córdoba, aunque éste agregaba, a la referida nómina de procesos contenciosos, los casos de depósito de personas (arts. 1182 y 1192), de informaciones para perpetua memoria (arts. 1224 y 1228), de depósito de cosas por cuenta de terceros (arts. 1229 a 1232), de 269
constatación del estado de mercaderías (art. 1233), de examen de libros sociales (art. 1234) y de venta de mercaderías por cuenta del comprador (arts. 1235 y 1236), poniendo así de resalto al igual que su modelo, la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil española la utilización de una técnica manifiestamente defectuosa y desordenada. El código de Tucumán, en el libro referente a los procesos voluntarios comienza reglamentando el procedimiento aplicable a peticiones rigurosamente encuadrables en aquella categoría (arts. 570 a 575), continúa con la protocolización de testamentos (arts. 576 a 591), la copia y renovación de escrituras (arts. 592 y 593) y la mensura (arts. 594 a 606), para concluir con el tratamiento de otros procesos contenciosos como los de declaración de ausencia (arts. 607 a 611), de fallecimiento presunto (arts. 612 a 615), de incapacidad (arts. 616 a 623) y de inhabilitación (arts. 624 a 627). El código de Jujuy, por su parte, contiene una acertada reglamentación general de los procesos voluntarios (arts. 411 a 416), y en particular, de las informaciones (arts. 417 a 419), pero incurre también en el error de incluir a la declaración de incapacidad dentro de aquel tipo de procesos (art. 420 a 428). c) Fiel al pensamiento de su autor, que negaba resueltamente la tradicional distinción entre la jurisdicción contenciosa y la denominada voluntaria (10), el código de Mendoza, finalmente, regula la clase de procesos ahora examinada entre los que dicho ordenamiento llama atípicos (v.gr., nombramiento de tutores y curadores, adopción, autorizaciones y venias supletorias para realizar actos referentes a la persona o bienes de los incapaces, inscripción de nacimiento u otros actos del estado civil y rectificación, ampliación o modificación de actas de registro del estado civil) y les imprime, con las salvedades previstas en cada caso, el trámite del procedimiento sumarísimo (arts. 309 y 312). 1405. DESARROLLO DEL TEMA a) Conforme al criterio clasificatorio adoptado supra, nro. 69, atendiendo al contenido de las resoluciones que pueden recaer en los procesos voluntarios y que coincide, naturalmente, con el de las peticiones que constituyen objeto de éstos, a continuación se analizarán, sucesivamente, los procesos relativos a la constitución, integración, modificación y extinción de derechos, a la constatación de ciertos hechos y a la autorización para celebrar determinados actos, comparecer en juicio o examinar constancias documentales. Dentro de la primera de las mencionadas categorías examinaremos los procesos de adopción, de nombramiento de tutores y curadores y de divorcio por presentación conjunta. Dentro de la segunda nos ocuparemos del proceso 270
de mensura y de los referentes a la rectificación de partidas e inscripción de resoluciones referentes al estado civil, así como de los que versan sobre otros actos de constatación, e incluiremos en la tercera los procesos encaminados a obtener autorizaciones para contraer matrimonio a los menores sin representantes legales, otorgar segunda copia de escritura pública, comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos, examinar, por el socio, los libros de la sociedad, y modificar o adicionar el nombre o apellido. En esta parte de la obra no examinaremos, en cambio, los procesos tendientes a la homologación de actos jurídicos, por cuanto consideramos más apropiado ocuparnos de ellos al estudiar los procesos en los cuales tienen lugar normalmente tales actos (concurso preventivo, quiebra y sucesiones), y en la inteligencia de que lo contrario implicaría fraccionar, sin resultados prácticos apreciables, la consideración integral de dichos procesos. b) El estudio del tema concluirá con el análisis de ciertos procesos que, no obstante su carácter contencioso, las leyes regulan impropiamente como voluntarios (11). Tales son los de disenso y oposición a la comparecencia en juicio o al otorgamiento de actos jurídicos, así como los relativos al reconocimiento de mercaderías, a la adquisición de mercaderías por cuenta del vendedor y a la adquisición de mercaderías por cuenta del comprador.
II. ADOPCIÓN (12) 1406. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL PROCESO DE ADOPCIÓN a) El proceso de adopción es aquel que tiene como objeto una petición tendiente, previa acreditación de los requisitos legales, al pronunciamiento de una decisión judicial constitutiva de un vínculo familiar entre adoptante y adoptado. b) En tanto dicha petición se promueve y la sentencia se dicta en exclusivo interés del menor cuya adopción se requiere, de manera que aquélla no supone la existencia de un previo conflicto, el proceso de que se trata reviste carácter voluntario (13). Puede, empero, transformarse en contencioso frente a la eventual oposición de los padres del menor (14), y sólo en esta última hipótesis es susceptible de operarse la caducidad de la instancia (15). Incluso el proceso no pierde su índole voluntaria frente a la hipótesis de que dos personas, en peticiones separadas, persigan adoptar al mismo menor. Acertadamente se ha resuelto que, en tal caso, corresponde la acumulación de ambos expedientes pero no la ordinarización del proceso y su apertura a 271
prueba, pues allí se está en presencia de un concurso de idoneidades con miras a una mejor aptitud para adoptar pero no ante un pleito suscitado entre los pretendidos adoptantes (16). c) La ley 19.134 (17), no regulaba, en realidad, un proceso de adopción, sino que en sus arts. 10, 11 y 12 enumeraba diversas reglas procesales en orden, fundamentalmente, a la competencia para conocer en el juicio, a las personas y funcionarios que deben o pueden intervenir o ser oídos en éste, a las pruebas, a la posibilidad de formular la petición en forma anticipada, al carácter privado de las audiencias y reservado y secreto del expediente, a la prohibición de que éste sea entregado o remitido y a las pautas que el juez debe computar para acordar o no la adopción. El art. 13, por su parte, se refería a los efectos de la sentencia. El código de La Rioja somete el proceso de adopción al trámite del denominado juicio sumario (art. 271, inc. 5°) y el de Mendoza al del llamado procedimiento sumarísimo (art. 309), aunque corresponde interpretar que tales formas de sustanciación sólo son aplicables frente a la eventual oposición de los padres del menor (18). 1407. COMPETENCIA a) A diferencia del art. 9° de la derogada ley 13.252, que atribuía competencia para conocer en el proceso de adopción al juez del lugar del domicilio del adoptante, y apartándose de la regla general consagrada por el art. 5°, inc. 12 del CPCCN en materia de procesos voluntarios, el art. 10, inc. a) de la ley 19.134, disponía (y hoy hace lo propio el art. 321 inc. "a" CCiv.) que "la acción debe interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante, o del lugar donde se otorgó la guarda". b) En razón de que la ley vigente instituye, como se advierte, fueros concurrentes selectivos para el peticionante de la adopción, la circunstancia de que la guarda del menor haya sido otorgada por un juez de una circunscripción territorial distinta a la del domicilio del adoptante no es óbice para que la petición se formule ante el juez de este último lugar, sin perjuicio de que dicho magistrado requiera los informes sobre el menor, circunstancias de la guarda y demás elementos que estime convenientes (19). Por otra parte, dado que la "guarda" a que se refería el art. 10, inc. a) de la ley 19.134 (hoy art. 321, inc. "a" CCiv.), era la prevista en el art. 6° de la misma ley (hoy art. 316. CCiv.) y no la tenencia a que aludía el art. 76 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy art. 206, 2do. ap. CCiv.), el juez que otorgó dicha tenencia del menor a uno de los padres en el juicio de divorcio de éstos no 272
puede invocar su competencia para entender en el juicio de adopción iniciado ante el juez del lugar del domicilio del adoptante (20). 1408. REQUISITOS DE LA PETICIÓN a) Si bien la petición mediante la cual se inicia el proceso examinado no constituye, en rigor, una demanda, le son analógicamente aplicables, en lo pertinente, los requisitos establecidos en el art. 330 del CPCCN y normas provinciales concordantes (21). Por lo tanto constituye carga del peticionario la de enunciar los hechos relacionados con los requisitos a los cuales la ley supedita la admisibilidad de la adopción en el caso concreto (v.gr., edad del adoptante y diferencia con la del adoptado, cumplimiento del período de guarda de este último, etc.), así como la de acompañar la prueba documental que se encuentre en poder del solicitante (art. 333 del CPCCN y disposiciones provinciales análogas), aunque, dada la naturaleza del proceso analizado, el incumplimiento de esta última carga no tiene efecto preclusivo con respecto a la posibilidad de agregar los documentos correspondientes con ulterioridad. Antes de la reforma de la ley 25.488 no constituía carga del peticionario la de ofrecer la prueba restante en el escrito inicial, aunque era obvio que por economía de tiempo le convenía hacerlo (22). b) La petición formulada por el adoptante acerca de la índole plena o simple de la adopción carece de efectos vinculatorios para el juez, pues conforme a lo prescripto en el art. 21 de la ley 19.134 era facultad privativa de éste, "cuando concurran circunstancias excepcionales, otorgar la adopción simple", lo cual puede hacerse "únicamente de oficio" y sin atender "peticiones de las partes" (23) . No obstante el efecto vinculatorio podía producirse si se condicionaba el pedido a que la adopción se otorgue como simple, pues en tal caso se colocaba al juez en la alternativa de denegar la solicitud o de otorgar la adopción en el mencionado carácter (24). Por lo demás dicho efecto podía operar en forma indirecta en la hipótesis de que, hallándose reunidos los requisitos que supeditaban el otorgamiento de la adopción plena, el solicitante se abstuviera de producir la prueba correspondiente y aquéllos no surgieran de las constancias de las actuaciones (25). c) Cabe recordar, por último que el art. 10, inc. f) de la ley 19.134 autorizaba a formular la petición con anterioridad al cumplimiento del plazo de guarda del menor contemplado en el art. 6° de dicho ordenamiento, en cuyo caso la sentencia sólo surtía efectos a partir del vencimiento de aquél (26). Sin perjuicio de volver sobre este tema más adelante (infra, nro. 1415), cuadra destacar que 273
si bien la citada norma ha sido objetada por autorizada doctrina (27), la posibilidad que brinda se traduce, desde un punto de vista práctico, en un beneficioso aprovechamiento de tiempo, evitando la inútil prolongación de un estado de hecho. 1409. INTERVENCIÓN DEL ADOPTANTE Y DEL MINISTERIO PÚBLICO a) El art. 10, inc. b) de la ley 19.134, sólo atribuía la calidad de intervinientes necesarios en el proceso de adopción, denominándolos, incorrectamente, "partes", al adoptante y al ministerio de menores, y, con respecto a la eventual intervención de los padres de sangre del adoptado, instituía las censurables reglas que se examinarán en el próximo número (28). b) La imprescindible actuación del ministerio público pupilar emerge del carácter de representante promiscuo de los incapaces que le otorga el art. 59 del Código Civil. Tanto el adoptante como el funcionario que desempeña dicho ministerio poseen amplias facultades de postulación procesal, por cuya razón resulta redundante el art. 321, inc. e) del Código Civil en tanto prescribe que el segundo puede requerir "las medidas de prueba e informaciones que estime convenientes". Es obvio, empero, que la intervención del ministerio público pupilar debe considerarse excluida en la hipótesis excepcional en la que se admite la adopción de personas mayores de edad (art. 311, CCiv.). c) En razón de que el art. 41, inc. "c" de la ley 24.946 establece que corresponde al ministerio público fiscal intervenir "en todos los casos en que se hallaren en juego normas o principios de orden público", y el art. 25, inc. "e" de esa misma ley menciona, en particular, las causas sobre "filiación y en todos los relativos al estado civil y nombre de las personas", se discute si dicho ministerio, aparte del pupilar, debe también actuar en el proceso de adopción. La ex Cámara civil 2° de la Capital Federal se pronunció negativamente, con fundamento en que la ley no alude a la intervención del ministerio fiscal y en que, en todo caso, el interés público se halla suficientemente preservado mediante la actuación del ministerio público pupilar (29). Esa postura fue también sostenida por Díaz de Guijarro, quien además argumentó que el proceso de adopción, por pertenecer a la denominada jurisdicción voluntaria, no encuadra en el concepto de "causa" (30). Al igual que algunos precedentes emanados de tribunales provinciales (31), la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se expidió, en cambio, afirmativamente, atendiendo al hecho de que la petición de adopción, 274
en tanto tiende a la creación de un nuevo estado de familia, sea suprimiendo el anterior o manteniéndolo en el supuesto de acordarse la adopción simple, constituye una típica "acción de estado" cuyo objeto consiste en crear una filiación adoptiva que, como tal, interesa al orden público y encuadra en las normas referentes a la actuación del ministerio público fiscal (32). Con tales conclusiones coincide básicamente Mazzinghi (33). Al margen del juicio negativo que nos merece la existencia misma del ministerio público fiscal en materia civil (supra, nro. 270), adherimos por nuestra parte a esta última solución porque entendemos que, en tanto el proceso de que se trata culmina con una sentencia que constituye o deniega la constitución de un título de estado, resulta irrelevante su naturaleza contenciosa o voluntaria y encuadra, por ende, en la previsión del art. 119, inc. 6° de la ley 1893 (hoy receptado en el art. 25, inc. "e" de la ley 24.946). No obstante, a fin de evitar que la intervención del ministerio público fiscal redunde en detrimento de la celeridad del proceso, consideramos que sólo corresponde conferirle vista al tenerse por presentada la solicitud y en oportunidad de encontrarse aquél en estado de dictar sentencia.
1410. CITACIÓN DE LOS PADRES DEL MENOR a) El art. 9º, inc. b) de la ley 13.252 incluía, entre las personas que revestían la calidad de "parte" en el proceso de adopción, al "padre o madre del menor que no hubiesen perdido la patria potestad", y sobre la base de esa norma la jurisprudencia se expidió reiteradamente en el sentido de que, mientras no se encontraran en la situación mencionada, el padre, y en su caso la madre del menor cuya adopción se persigue deben ser oídos, o al menos dárseles esa posibilidad mediante su citación al juicio en la forma determinada en las leyes procesales (34). b) En cambio la ley 19.134 luego de disponer, en el art. 10, inc. b), que además del adoptante y del ministerio de menores también podrán ser "partes" los padres del adoptado, en los términos del art. 12, determinaba, en el art. 11, que el padre o la madre del menor no serían necesariamente citados al juicio y no se admitiría su presentación espontánea cuando hubieran perdido la patria potestad (inc. a]); hubiesen confiado espontáneamente al menor a un establecimiento de beneficencia o de protección de menores habiéndose desentendido injustificadamente de aquél en el aspecto afectivo y familiar durante el plazo de un año (inc. b]); hubiesen manifestado expresamente su voluntad de que el menor sea adoptado ante el órgano estatal competente, la autoridad judicial, o por instrumento público (inc. c]); hubiesen desamparado 275
moral o materialmente al menor en forma evidente, o lo hubiesen abandonado en la vía pública o en sitios similares y el abandono fuese comprobado por la autoridad judicial (inc. d]). Finalmente, no concurriendo las hipótesis precedentemente mencionadas, el art. 12 de la ley 19.134 confería al juez la mera facultad de citar a los padres al proceso de adopción y a éstos al derecho de "pedir que se los tenga por parte", pudiendo el órgano judicial así disponerlo "cuando existan justos motivos" (35). Si bien resultaba plenamente justificada la exclusión de los padres que habían perdido la patria potestad, pues se trataba de una sanción irrevisible y definitiva aplicable frente a circunstancias de singular gravedad, los arts. 11 y 12 de la ley 19.134, en tanto respectivamente privaban o posibilitaban privar a los padres del derecho de intervenir en un proceso que podía culminar con una sentencia que extinguiera su patria potestad e incluso su vínculo familiar con el menor, adolecían de manifiesta inconstitucionalidad por contrariar la garantía de la defensa en juicio. Esta era, por lo demás, la conclusión virtualmente unánime de la doctrina (36) y de la jurisprudencia (37). c) Conforme a ese criterio, y con miras a preservar la vigencia de la mencionada garantía constitucional se había decidido, por una parte, que correspondía apreciar con suma estrictez la demostración de los extremos requeridos por el art. 11 de la ley 19.134 (38), y, por otra parte, que la prueba pertinente, en su caso, debía producirse con la intervención de los padres del menor a los fines de su adecuado control (39). En consecuencia, no obstante lo dispuesto en los arts. 11 y 12 de la derogada ley 19.134, la citación del padre o en su caso de la madre de sangre del menor que se perseguía adoptar era, como principio, necesaria, salvo expreso o inequívoco pedido en contrario formulado por éstos (40) o que mediaran circunstancias demostrativas de la inutilidad de la citación (41). Asimismo, no concurriendo la hipótesis de pérdida de la patria potestad, no era dado al juez desestimar el pedido de intervención formulado por los padres (42). d) Incorporados al proceso con motivo de su citación o de su presentación espontánea, los padres del menor gozaban de amplias facultades en materia de formulación de alegaciones y ofrecimiento de prueba, pero la mera oposición de aquéllos a la adopción no era por sí sola suficiente para que el juez desestimase el pedido (43). A partir de la eventual oposición, siempre que contara con un mínimo de fundamento, el proceso adquiría carácter contencioso y debía sustanciarse conforme a las reglas previstas en la respectiva legislación. e) Decretada la adopción sin haberse acordado la posibilidad de audiencia al padre o a la madre del menor que no había perdido la patria potestad, y 276
siempre que no concurrieran los supuestos en que la citación resultaba innecesaria, el proceso se hallaba expuesto a la declaración de nulidad que el interesado podía requerir en la forma y con los requisitos previstos en los arts. 170 y 172 del CPCCN (44). Las consideraciones precedentemente expuestas deben estimarse extensivas al tutor del menor cuya adopción se solicita, siempre, naturalmente, que no haya sido removido del cargo. 1411. AUDIENCIA DEL MENOR a) El art. 10, inc. c) de la ley 19.134 prescribía que "el juez o tribunal oirá personalmente, si lo juzga necesario, al adoptado, siempre que fuese mayor de diez años..." (45). Con mejor criterio, la ley 13.252 otorgaba a esa audiencia carácter obligatorio, pues la impresión directa que causen al magistrado las manifestaciones vertidas por el menor constituye uno de los más valiosos elementos de juicio que corresponde computar a fin de decidir la conveniencia de la adopción (46). Es obvio, por lo demás, que la comparecencia del adoptado no puede suplirse mediante la presentación de un escrito firmado por éste (47). b) Carecía asimismo de explicación razonable la implícita prohibición de que el juez o tribunal oyeran al adoptado menor de diez años, tanto más cuanto que el art. 4° de la ley citada facultaba a oír a los descendientes del adoptante si fuesen mayores de ocho años (48). 1412. AUDIENCIA DE TERCEROS El mencionado inc. c) del art. 10 facultaba (al igual que lo hace hoy el art. 321 inc. "c" del CCiv.) Asimismo al juez o tribunal a oír personalmente "a cualquier persona que se estime conveniente en beneficio del menor". Entre las personas a que genéricamente alude este precepto que pueden presentarse espontáneamente o ser citadas por el juez figuran particularmente los maestros y médicos del menor, así como las que por razón de sus funciones tuvieron oportunidad de conocer a aquél si estuvo albergado en institutos tutelares (49). También se hallaban incluidos en la norma los descendientes, legítimos o no, del adoptante, en el caso contemplado por el art. 4° de la ley 19.134 (50). 277
1413. MEDIDAS DE PRUEBA E INFORMACIONES a) Disponía el art. 10, inc. e) de la ley 19.134 (y hoy lo hace en sentido sustancialmente similar el art. 321 inc. "e" del Código Civil) que "el juez o tribunal podrá ordenar, y el Ministerio de Menores requerir, las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes". La norma, en realidad, guarda correspondencia con el amplio criterio que, en materia de prueba de oficio, consagra en forma prácticamente unánime la legislación procesal argentina (v.gr., art. 36, inc. 4° del CPCCN), de manera que resulta aparentemente innecesaria (51). Es asimismo redundante la facultad que se confiere al ministerio público pupilar, al que, según se ha visto, el inc. b) del mismo art. 321 erige en "parte" necesaria del proceso de adopción y en cuyo carácter no se halla sometido a restricciones en orden al ofrecimiento de pruebas. Con excepción de la absolución de posiciones, que no es compatible con la naturaleza voluntaria del proceso analizado ni sería conciliable, frente a un eventual conflicto, con la indisponibilidad de los derechos involucrados en aquél, es admisible cualquier medio de prueba (52). b) En tanto el proceso no se haya convertido en contencioso a raíz de la oposición paterna, las resoluciones denegatorias de prueba son apelables. Producida, en cambio, dicha oposición, es aplicable el art. 379 del CPCCN y normas provinciales concordantes. El replanteo probatorio se halla desde luego excluido en aquellos ámbitos locales que, frente a esta última hipótesis, no imponen restricciones a la procedencia del recurso de apelación (Córdoba, Corrientes), lo admiten sólo contra la sentencia definitiva y en forma abreviada (Mendoza) o descartan implícitamente la posibilidad de dicho recurso a raíz de la forma oral que imprimen al proceso (Jujuy, La Rioja y Santa Fe). 1414. SECRETO DE LAS ACTUACIONES a) "Las audiencias —prescribía el art. 10, inc. g) de la derogada Ley de Adopción y hoy lo hace el art. 321 inc. "f" del Código Civil— serán privadas y el expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes". Aunque explicables como arbitrio tendiente a contrarrestar la posible malsana curiosidad de terceros, las restricciones que esta norma establece con respecto 278
a la vigencia del principio de publicidad (supra, nro. 53) pueden hacerse efectivas a través de la aplicación de otras normas y al margen de que, por lo demás, el proceso de adopción no siempre requiere la imposición de un rígido secreto. Por lo que concierne a las audiencias, en efecto, su celebración en privado constituye una posibilidad contemplada por todos los códigos procesales argentinos (v.gr., art. 125 del CPCCN), incluso por aquellos que adhieren, en mayor o menor medida, al sistema de oralidad (v.gr., Santa Fe, art. 555; La Rioja, art. 30), frente a la hipótesis de que la índole del asunto lo requiera (53). En cuanto a la reserva del expediente, importa recordar que el art. 64, inc. b) del Reglamento para la Justicia Nacional, y normas análogas vigentes en los ámbitos locales, la imponen precisamente con respecto a "los expedientes referentes a cuestiones de derecho de familia" (54). b) Con arreglo al mismo criterio, el inc. h) del art. 10 de la derogada ley 19.134 disponía que "el juez o tribunal no podrá entregar o remitir los autos, pudiendo expedir testimonios de sus constancias cuando sean beneficiosas para el menor a juicio del juez o tribunal de la adopción, y sean requeridas por otros magistrados" (55). En tanto otorga prevalencia al interés del menor sobre derechos invocados por terceros en otros procesos e incluso respecto de la actividad represiva del Estado, comprometiendo en definitiva el interés de la justicia, esta norma ha sido repudiada en forma prácticamente unánime por la doctrina (56). 1415. SENTENCIA a) El art. 10, inc. d) de la ley 19.134 suministraba al juez o tribunal una pauta fundamental para dictar sentencia, pues imponía valorar, con arreglo, desde luego, a las pruebas producidas y a las reglas de la sana crítica, "si la adopción es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes" (57). Se advierte, por lo demás, que las condiciones exigibles al peticionario o peticionarios de la adopción funcionan en forma acumulativa y no alternativa (58). b) "La sentencia que acuerde la adopción —prescribía el art. 13 de la ley 19.134— tendrá efecto retroactivo a la fecha de promoción de la acción" (59). El art. 10 de la ley 13.252 prescribía, en cambio, que los efectos de la adopción se producían desde la fecha de la sentencia, aunque el artículo siguiente admitía la excepción referida al fallecimiento del adoptante durante la 279
sustanciación del proceso, en cuya hipótesis los efectos de las sentencia se retrotraían a la fecha del fallecimiento. En razón de que la ley 19.134 no contenía precepto alguno que permitiera otorgar la adopción cuando el adoptante hubiera muerto durante el trámite del juicio, y si se atendía al hecho de que el principio de retroactividad instituido en el art. 13 carecía de toda aplicación práctica (60), cabía concluir que la sentencia que concedía la adopción producía efectos a partir de la fecha en que adquiría carácter firme (61). Aparentemente la solución podría ser distinta cuando el pedido de adopción se formulaba antes de cumplido el plazo de un año de guarda previsto en el art. 6º de la derogada ley, en cuyo caso la sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 10, inc. f), sólo surtía efecto a partir del vencimiento de dicho plazo. Pero no bien se ahonde en el problema resultaba que la solución legal sólo adquiría virtualidad en el caso de que también la sentencia se pronunciara con anterioridad al vencimiento del plazo (62), por cuanto de lo contrario carecería de sentido su efecto retroactivo a esta última fecha. Asimismo, tratándose en el caso de una sentencia condicional, los efectos de la adopción recién se producían desde la fecha en que se dictaba la resolución que, integrando a aquélla, tenía por cumplido el plazo de guarda (63). c) Cuadra igualmente recordar que, en oportunidad de pronunciarse acerca de la solicitud de adopción, no vinculaba al juez la petición que, acerca del carácter pleno o simple de ésta formulara el adoptante, aunque podían presentarse las situaciones excepcionales mencionadas supra, nro. 1408 (64). d) La sentencia que acuerda la adopción, finalmente, debe inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 31 de la derogada ley 19.134 y hoy, art. 338 del Código Civil) (65). 1416. RECURSOS a) En tanto reviste carácter definitivo, la sentencia mediante la cual culmina el proceso de adopción, sea que ésta se conceda o se deniegue, es susceptible del recurso de apelación(v.gr., art. 242, inc. 1° del CPCCN), hallándose habilitados para interponerlo el peticionario o peticionarios de la adopción, los representantes del ministerio público pupilar (66) y fiscal. Conforme a los ordenamientos provinciales que sujetan al juicio al sistema oral ante tribunal colegiado de instancia única (v.gr., La Rioja, art. 271, inc. 5° y Santa Fe, art. 541) la sentencia definitiva es impugnable a través de los recursos extraordinarios admisibles en el ámbito local. 280
b) Fuera de la hipótesis precedentemente indicada, la sentencia recaída en el proceso de adopción es también susceptible del recurso de nulidad, a cuyo fin cabe atenerse al alcance que otorga a éste cada uno de los códigos vigentes (supra, nro. 640). c) Se ha decidido que por no revestir eficacia de cosa juzgada la adopción plena decretada en el proceso tramitado sin oposición de los padres del menor, pudo ser válidamente revisada por el mismo juez que dictó la sentencia al advertir el quebrantamiento de las normas contenidas en la derogada ley 19.134 (67), aunque, sin perjuicio de ser la adopción otorgada, como se verá más adelante, pasible de nulidad y revocación, el principio sentado por ese precedente no es absoluto y no puede, por ende, generalizarse. Pero al margen de que la sentencia de adopción alcance o no autoridad de cosa juzgada, lo cierto es que no hallándose normalmente expuesta a ser modificada como consecuencia de un ulterior proceso sobre el mismo objeto, es siempre impugnable mediante recursos extraordinarios (nacionales y provinciales).
1417. REVOCACIÓN a) La adopción simple era revocable a petición del adoptante o del adoptado que invocase causas de indignidad que impiden la sucesión conforme al Código Civil o la negativa injustificada de cumplir la obligación alimentaria, o bien por acuerdo de partes manifestado judicialmente cuando el adoptado había alcanzado la mayoría de edad (art. 28 de la derogada ley 19.134 (68)). b) Mientras en el primer caso la revocación genera un proceso contencioso que debe tramitar, en principio, por las reglas correspondientes al juicio ordinario (v.gr., art. 319 del CPCCN) (69), en el segundo caso la presentación del acuerdo provoca un proceso típicamente voluntario que culmina con una decisión homologatoria, si bien se ha destacado la conveniencia de que, con anterioridad a su pronunciamiento, el juez intente una conciliación (v.gr. art. 36, inc. 2° del CPCCN) (70). c) En ambas hipótesis la competencia corresponde, por aplicación analógica del art. 404 del Código Civil, al juez que otorgó la adopción (71), debiendo la sentencia o resolución homologatoria inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 338, CCiv.).
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1418. NULIDAD a) Cualquiera sea el carácter en que se haya concedido, la adopción puede ser pasible de nulidad en virtud de las causales genérica y específicamente previstas en el art. 30 de la derogada ley 19.134 y hoy del art. 337 del Código Civil (72). b) La nulidad, como es obvio, sólo puede resultar de sentencia conclusiva de un proceso contradictorio, sin perjuicio de que, si se trata de una nulidad absoluta y manifiesta, sea declarada de oficio (art. 1047 del Cód. Civil). c) También por aplicación analógica del art. 404 del Código Civil es competente para declarar la nulidad el juez que otorgó la adopción, debiendo la sentencia inscribirse en el Registro mencionado en el número precedente.
III. NOMBRAMIENTO O CONFIRMACIÓN DE TUTORES Y CURADORES Y DISCERNIMIENTO DEL CARGO (73) 1419. REGÍMENES LEGALES a) En razón de que, fuera del supuesto excepcional contemplado por el art. 8° de la derogada ley 10.093 (74), la legislación civil supedita el funcionamiento de la tutela y de la curatela, en sus distintas categorías, a la necesaria intervención de un órgano judicial y del representante del ministerio público pupilar, se explica que los ordenamientos procesales, complementando las normas contenidas en la derogada legislación, reglamenten el trámite destinado a la designación o, en su caso, a la confirmación del nombramiento de tutores o curadores, así como al discernimiento de esos cargos. b) Con excepción del código de Mendoza, que regula el tema dentro del título correspondiente a los procesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas que a su vez forman parte de los denominados "procesos atípicos" y del de Corrientes en su anterior versión, que no contemplaba la cuestión, los restantes códigos vigentes en el país la reglamentan dentro de los procesos voluntarios aunque, como se verá más adelante, exhiben variantes en lo que concierne al trámite a observar frente al conflicto resultante de la existencia de más de un aspirante a la correspondiente designación. 282
1420. COMPETENCIA a) Prescribe el art. 400 del Código Civil, en concordancia con el principio establecido en el art. 90, inc. 6° del mismo cuerpo legal, que "el discernimiento de la tutela (y por ende el nombramiento o confirmación del tutor) corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento", debiendo entenderse que la norma se refiere al domicilio del padre últimamente fallecido en razón de que, con anterioridad, se halla excluida la posibilidad de la designación de tutor (75) salvo que medie declaración de pérdida de la patria potestad. Se ha resuelto, sin embargo, que el citado art. 400 no es obstáculo para admitir la competencia del juez del domicilio del guardador donde el incapaz residía desde hacía muchos años, pues en tal caso concurre un supuesto de desaparición del motivo determinante del domicilio legal y es aplicable, en consecuencia, el art. 91 del Código Civil (76). Agrega el art. 401 del Código Civil que "si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la República el día de su fallecimiento, o lo tenían el día en que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el juez del lugar de la última residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su residencia actual". Los términos harto confusos en que se halla redactado este precepto han motivado interpretaciones dispares. Mientras algunos autores, como Busso (77) y Borda (78), entienden que aquél contempla hipótesis en que la tutela debe discernirse por jueces argentinos a fin de posibilitar la adopción de medidas tendientes a preservar la persona o los bienes del menor, otros, como Machado (79) , opinan que la norma encierra una confusión entre los conceptos de residencia y domicilio y no consagra, en rigor, una excepción al principio establecido en el art. 400. En este último sentido se expide también Zannoni (80) , quien con razón observa que si concurriesen los supuestos a que alude la tesis contraria lo que corresponde es la designación de un tutor especial en los términos del art. 397, inc. 7° del Código Civil. Las reglas contenidas en los arts. 400 y 401 del Código Civil eran también aplicables al caso de que la tutela deba discernirse a hijos extramatrimoniales (derogado (81) art. 402 del código citado). Si se trata, en cambio, de menores expósitos o abandonados, es juez competente para discernir la tutela el del lugar en que aquéllos se encuentren 283
(art. 403 del Cód. Civil), regla que coincide con la del art. 90, inc. 5° del mismo código. Se plantea el interrogante relativo a los efectos de los actos cumplidos por un tutor designado por juez incompetente. En un ya lejano precedente, la Corte Suprema decidió que el discernimiento de la tutela por juez incompetente en razón del domicilio adolece de nulidad y son por lo tanto nulos los actos subsiguientes realizados por el tutor (82). Pero la doctrina, en general, se pronuncia correctamente en sentido contrario, esencialmente fundada en las posibilidades de error en que puede incurrirse en la exacta determinación del domicilio paterno, particularmente cuando el padre fallece en un lugar distinto al de su domicilio (83). Sostiene, por ello, poniendo énfasis en la antifuncionalidad del resultado contrario, que el discernimiento efectuado por juez incompetente es anulable, de manera que hasta tanto sea removido el tutor designado no cabe cuestionar la validez de los actos que haya realizado como representante del menor. Pensamos, asimismo, que la solución no debe ser necesariamente distinta cuando, según lo entiende Borda (84) , se trata de incompetencia por razón de la materia, por cuanto también en este ámbito pueden caber dudas razonables que no descartan la buena fe de los terceros y tornan excesiva la declaración de nulidad con efecto retroactivo a la fecha del discernimiento de la tutela. La competencia del juez no se extingue con el discernimiento de la tutela sino que subsiste para "dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del menor estén fuera del lugar que abrace su jurisdicción" (art. 404 del Cód. Civil). Ante dicho juez, por lo tanto, debe tramitar toda cuestión referente a la autorización para enajenar los bienes del menor o a la rendición de cuentas por parte del tutor (85), la entrega de fondos requerida por éste (86) su remoción en el cargo (87), la autorización al pupilo para ejercer el comercio (88), etcétera, aunque se ha resuelto que, tratándose de medidas urgentes y provisionales en beneficio del menor, pueden ser dispuestas por el juez del lugar en que éste se encuentra, poniéndolas en conocimiento del juez de la tutela (89). En algún precedente se resolvió que el proceso en el que tramita la tutela ejerce fuero de atracción respecto de pretensiones deducidas contra el pupilo (90) . Pero ha prevalecido el criterio, sin duda exacto, de que no revistiendo el mencionado proceso carácter universal las pretensiones interpuestas por o contra el menor deben sustanciarse ante los jueces competentes por razón del lugar o de la materia, sin perjuicio, naturalmente, de la intervención que en los respectivos procesos incumbe al tutor como representante de aquél y al ministerio público pupilar (91).
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En un caso de curatela al que son aplicables las reglas de la tutela se decidió sin embargo que si se trata de juicios que competen a órganos judiciales de la misma circunscripción territorial y del mismo fuero entre los cuales no puede plantearse cuestión de competencia sino meramente de turno nada obsta para que dichos juicios sean atribuidos al mismo magistrado que entiende en el de insania, ya que así lo aconsejan razones de economía procesal, igualmente que las ventajas derivadas de que sea uno solo el tribunal que entienda en tanto sea posible por razones de competencia en las cuestiones referentes a los bienes del incapaz (92). Importa asimismo recordar que la competencia del juez que discernió la tutela subsiste incluso en la hipótesis de que el menor cambie el domicilio con posterioridad (art. 405 del Cód. Civil). b) Es juez competente para designar curador y discernir la curatela el que intervino en el proceso de declaración de incapacidad o inhabilitación, siendo aplicables, conforme a lo prescripto en el art. 475 del Código Civil, las reglas que sobre el mantenimiento de la competencia contienen los arts. 404 y 405 del mismo código.
1421. TRÁMITE NORMAL DE LA PETICIÓN a) Normalmente, la petición tendiente a la designación o confirmación del tutor o curador configura objeto de un proceso voluntario cuyo desarrollo no se encuentra sujeto a requisitos formales y temporales preestablecidos. Sobre la cuestión dispone el art. 776, párr. 1º del CPCCN que "el nombramiento del tutor o curador y la confirmación del que hubieren efectuado los padres, se hará a solicitud del interesado o del ministerio público, sin forma de juicio, a menos que alguien pretendiere tener derecho a ser nombrado" (93). Si se trata de tutela o curatela dada por los padres (arts. 383 y 479 del Cód. Civil), el peticionario debe acompañar el testamento o la escritura pública donde conste la designación y ofrecer, además, la producción de la información sumaria o de otras pruebas que acrediten su idoneidad para el ejercicio del cargo, pues la confirmación del nombramiento depende de un previo examen de legitimidad y de méritos (arts. 388 y 391 del Cód. Civil) (94). 285
En el supuesto de tutela o curatela legítima el interesado tiene la carga de acreditar, mediante la presentación de las correspondientes partidas, su parentesco con el menor o incapaz (arts. 390, 477 y 478 del Cód. Civil) o su carácter de cónyuge en el caso del art. 476 del mismo código, así como la de ofrecer la información encaminada a demostrar la idoneidad, pues el orden o la enunciación de parientes contenidos en la ley carecen por sí misma de efecto vinculatorios para el juez (95). A quien peticiona la tutela o curatela dativa le incumbe justificar el parentesco, si lo tiene, con el menor o incapaz, y proponer la prueba tendiente a acreditar entre otras posibles circunstancias su idoneidad y los cuidados dispensados al menor o incapaz. No tiene en cambio la carga de probar la inexistencia de parientes llamados a la tutela legítima (96). b) Previa vista al representante del ministerio público pupilar (salvo, naturalmente, que éste haya formulado la petición del nombramiento), el juez debe proveer a la prueba ofrecida por el interesado y, en su caso, por el mencionado funcionario, sin perjuicio de la que disponga producir de oficio. Los códigos de Santa Fe (art. 687) y de La Rioja (art. 426, inc. 4°) disponen que, si el menor fuese mayor de catorce años, el juez deberá oírlo respecto de la elección del tutor; pero aun en ausencia de norma expresa es incuestionable la potestad judicial de acordar audiencia al menor, particularmente cuando se trata de tutela dativa (97). Es obvio, por otra parte, que el juez se halla facultado para citar al proceso a parientes del menor o incapaz cuyos nombres y domicilios surjan de las constancias del expediente y puedan tener, prima facie, derecho a ser designados con preferencia al peticionario. c) Producida la prueba, el juez debe dictar resolución designando tutor o curador al peticionario o bien, si éste no ha acreditado suficientemente su idoneidad, a quien decida el magistrado nombrar atendiendo al interés del menor (98). En este último caso la designación debe recaer en un extraño no comprendido en las exclusiones previstas en el art. 393 del Código Civil, pues la índole voluntaria del proceso descarta la posibilidad de que se haya presentado un tutor nombrado por los padres o un pariente incluido entre los llamados a ejercer la tutela legítima (99). d) La resolución es apelable por el peticionario o por el representante del ministerio público según sea el caso, con la salvedad de que quien pretende ser designado tutor dativo no se halla facultado para recurrir la decisión mediante 286
la cual se nombra a otra persona, pues en tal hipótesis sólo puede interponer el recurso el mencionado funcionario (100). En tanto el art. 776 del CPCCN remite al art. 775 del mismo ordenamiento, el recurso debe interponerse dentro de quinto día (contado, naturalmente, desde el día siguiente al de la notificación), y "el tribunal de alzada deberá pronunciarse, sin sustanciación alguna, en el plazo de diez días" (101). No corresponde, en consecuencia, fundar el recurso, ni por ende otorgar traslado alguno, aunque en la Capital Federal es de práctica oír al asesor de Menores de Cámara (102). En razón de que el art. 392 del Código Civil alude a los jueces, se han suscitado opiniones divergentes acerca de si la expresión comprende también a las cámaras de apelaciones, y si éstas se hallan facultadas para realizar la designación de tutor en reemplazo del nombrado por el juez de primera instancia o sólo para revocar el nombramiento efectuado en primera instancia más no para reemplazar por otro al designado (103). Pero, a nuestro juicio, las discrepancias sobre el punto son más aparentes que reales, y en todo caso adquieren algún sentido en el supuesto de controversia sobre el derecho a desempeñar el cargo. Es obvio, en efecto, que no concurriendo esta última contingencia, si el recurso de apelación es interpuesto por quien pidió ser nombrado y no lo fue, la amplia competencia que se abre al tribunal de segunda instancia con motivo de aquél lo autoriza para designar al apelante y revocar el nombramiento realizado por el juez de primera instancia (104) . e) Las consideraciones precedentemente expuestas son aplicables al caso de ser procedente la tutela o la curatela especial, con la salvedad de que quien solicita la designación de tutor o curador debe encuadrar su petición en alguna de las causales previstas en el art. 397 del Código Civil (105). Asimismo, según se vio supra nro. 792, el procedimiento previsto en el art. 776 es aplicable al caso de que la designación de tutor o curador se requiera a título de diligencia preliminar de un proceso de conocimiento en los términos del art. 323, inc. 7° del CPCCN y normas provinciales concordantes. 1422. OPOSICIÓN A LA PETICIÓN a) Puede ocurrir que, por propia iniciativa o a raíz de una citación cursada por el juez a instancia del propio peticionario o de oficio, comparezca al proceso alguna persona que se considere con derecho a desempeñar la tutela o la curatela general y se oponga, por lo tanto, a la petición que constituye objeto de aquél. 287
Frente a tal hipótesis, el proceso voluntario analizado en el número precedente se convierte en contencioso, pues la mencionada oposición, siempre, desde luego, que reúna los requisitos mínimos exigibles a la causa y al objeto, configura en rigor una verdadera pretensión deducida contra el peticionario (supra, nro. 61) (106). En consecuencia el oponente viene a asumir el rol de actor y el peticionario el de demandado. b) El art. 776, párr. 2º del CPCCN, al hacerse cargo de la contingencia precedentemente descripta, así como del esquema procesal que ella genera, dispone al igual que la mayoría de los códigos vigentes en el país que "si se promoviere cuestión, se sustanciará en juicio sumarísimo" (107). Por lo tanto, formulada la oposición y ofrecida en su caso toda la prueba, el juez debe otorgarle carácter de demanda y conferir traslado al peticionario de la tutela o de la curatela, recibiendo luego las medidas probatorias propuestas por ambas partes. En la sentencia definitiva, el juez, sobre la base de las normas aplicables, de los hechos invocados y de la prueba producida, puede designar tutor o curador al peticionario o al oponente, o bien a un tercero en el caso de que aquéllos no hayan acreditado idoneidad suficiente para desempeñar el cargo. No obstante la forma en que se halla redactado el art. 776 del CPCCN, entendemos que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia debe concederse en efecto devolutivo y sustanciarse en la forma prevista en el art. 246 del CPCCN (art. 498, inc. 6°, íd.), pues el argumento relativo al carácter particular de la norma contenida en el mencionado art. 776 (108) debe ceder frente al carácter contencioso que adquiere el proceso en el caso de formularse oposición a la petición y a la incongruencia que implicaría, frente a esta circunstancia, el trámite previsto en aquella norma. El art. 575 del código de Tucumán incluido entre las reglas de procedimiento aplicables, en general, a los procesos voluntarios dispone que si la oposición planteada por un tercero impide todo pronunciamiento en la jurisdicción voluntaria, el juez debe sustanciarla por el procedimiento que corresponda a su naturaleza, que en dicho ordenamiento es el del proceso ordinario. Un precepto similar contiene el art. 415, ap. 2º del código de Jujuy, aunque éste descarta la sustanciación de la oposición en sí misma y prescribe que el juez debe sobreseer los procedimientos y disponer que los interesados promuevan las demandas que consideren pertinentes. El art. 1166 del derogado código de Córdoba, tras disponer que el nombramiento de tutor o curador debía hacerse en juicio verbal con intervención del asesor de menores y de la persona que solicitó el 288
nombramiento, agregaba que si alguien pretendía tener derecho a ser designado su pretensión debía sustanciarse por el juicio de menor cuantía. Inexplicablemente, sin embargo, el art. 1165 de ese código determinaba que la confirmación del nombramiento hecho por los padres debía sustanciarse por los trámites del mencionado juicio, entre el tutor o curador nombrado y el asesor de menores, dando por configurada una controversia que podía no suscitarse. Los códigos de Mendoza y La Rioja, por su parte, han otorgado al proceso tendiente a la confirmación o designación de tutor o curador una estructura que difiere de las precedentemente analizadas. El primero se limita a establecer que la "demanda" debe contener el nombre y domicilio de los parientes a quienes corresponda la tutela o la curatela y sustanciarse con el ministerio pupilar (art. 311, inc. 2°), y no contempla la posibilidad de contienda entre eventuales aspirantes a desempeñar el cargo. El segundo (art. 426) también erige a la demanda en acto inicial al proceso; continúa disponiendo que luego corresponde fijar audiencia a fin de recibir la prueba ofrecida y agrega que "si hubiere oposición por parte de cualquier persona o del ministerio público se observarán para plantearla todos los recaudos exigidos para la contestación de la demanda y se sustanciará por el procedimiento establecido para los incidentes", de manera que, como se percibe, además de admitir una injustificada legitimación popular para formular oposición imprime a ésta un trámite que no se adecua a su verdadera naturaleza (109). c) Interesa recordar, finalmente, que conforme a lo dispuesto por el derogado art. 320, inc. 2°, ap. i) del CPCCN y normas concordantes contenidas en la mayor parte de los códigos provinciales, la suspensión o remoción de tutores o curadores debe tramitar por las reglas del juicio sumario. En cambio los códigos de Mendoza (art. 309) y Santa Fe (art. 688) sujetan ese tipo de procesos al trámite del juicio sumarísimo; el anterior texto del de Córdoba (art. 1169) al del juicio de menor cuantía, y el de La Rioja (art. 428) al de los incidentes. 1423. DISCERNIMIENTO DEL CARGO a) Hecho el nombramiento o la confirmación de tutor o curador, la correspondiente resolución, una vez que se encuentra firme, debe complementarse con el discernimiento de la tutela o de la curatela, que es el acto en cuya virtud, previa prestación del juramento exigido por el art. 406 del Código Civil, se pone al tutor o curador en posesión del cargo y se lo habilita, 289
en consecuencia, para ejercer sus funciones. Resulta por lo tanto insuficiente, a este último fin, la sola notificación de la designación (110). b) Dispone, sobre el punto, el art. 777 del CPCCN, que "confirmado o hecho el nombramiento, se procederá al discernimiento del cargo, extendiéndose acta en que conste el juramento o promesa de desempeñarlo fiel y legalmente y la autorización judicial para ejercerlo" (111). El testimonio de dicha acta, junto con el de la resolución que nombra o confirma al tutor o curador, constituye el documento habilitante para actuar en representación del menor o incapaz. Se han enunciado opiniones divergentes con respecto a las consecuencias atribuibles al hecho de que, por inadvertencia, se haya omitido requerir el juramento, o no haya quedado constancia de él en el acta. Si bien en un precedente judicial que contó con el apoyo de Zavala Rodríguez (112) se decidió que tal omisión determina la invalidez del discernimiento y de los actos posteriores realizados por el tutor o curador, la mayor parte de la doctrina considera, acertadamente a nuestro entender, que por no configurar el juramento una formalidad sustancial, ni hallarse prevista la nulidad frente al caso examinado, no cabe la invalidación del discernimiento y actos subsiguientes, siendo obvio que el tutor o curador igualmente responde por los perjuicios que causare al menor o incapaz a raíz del cumplimiento de sus funciones (113).
IV. DIVORCIO POR PRESENTACIÓN CONJUNTA (114) 1424. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL PROCESO a) Junto al tradicional proceso contencioso de divorcio, la ley 17.711 incorporó al ordenamiento jurídico argentino, como art. 67 bis de la ley 2393, una norma en cuya virtud transcurridos más de dos años desde la fecha de celebración del matrimonio podían los cónyuges, a través de una presentación conjunta, manifestar al juez competente la existencia de causas graves que hacían moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal. A partir de esa solicitud la mencionada norma estructuraba un proceso que culminaba con el dictado de una sentencia que debía decretar la separación pedida cuando, según su ciencia y conciencia, el juez considerase que los
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motivos aducidos eran suficientemente graves, teniendo esa decisión los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos cónyuges (115). La voluntad coincidente de los cónyuges, por lo tanto, debe necesariamente integrarse con un pronunciamiento judicial que acoja el pedido de separación siempre que el juez estime que los motivos alegados revisten suficiente gravedad, no pudiendo éste limitarse a homologar el acuerdo (116). b) La mayor parte de la doctrina considera que el proceso reglamentado por el art. 67 bis de la ley 2393 participaba de los caracteres de los procesos voluntarios. La conclusión era correcta si se tenía en cuenta que el objeto de aquél no se hallaba constituido por una pretensión que, como tal, era susceptible de una eventual oposición, sino, por el contrario, por una petición cuyo contenido consista en la declaración concordante formulada por ambos cónyuges en el sentido de que mediaban causas graves que tornaban moralmente imposible la vida en común y si bien tales causas generaban, sin duda, un verdadero conflicto, era éste, precisamente, el que determinaba el acuerdo materializado en la presentación conjunta (117). Las circunstancias precedentemente señaladas no obstan empero a que, como sucede en cualquier proceso voluntario, puedan suscitarse cuestiones litigiosas entre los peticionarios, como las referentes a la tenencia de los hijos, a la prestación de alimentos y a la liquidación de la sociedad conyugal (118), aunque aquéllas revisten carácter marginal con respecto al verdadero objeto del proceso que se analiza y carecen de aptitud, en consecuencia, para alterar su naturaleza.
1425. REQUISITOS DE LA PETICIÓN a) La petición mediante la cual se iniciaba el proceso examinado debía ser formulada conjuntamente por ambos cónyuges, quienes podían presentarse por derecho propio o por intermedio de apoderados (arts. 1870, inc. 6°, 1881 y 1889 del CCiv.), aunque aquéllos debían en principio comparecer personalmente a las audiencias de conciliación a que nos referiremos más adelante. Por lo demás, el hecho de que el art. 67 bis aludiera a la "presentación conjunta" no implicaba que ésta debiera materializarse en un mismo escrito como es de práctica y no descartaba, por ende, la posibilidad de que, en forma 291
simultánea, cada uno de los cónyuges presentara un escrito con la misma finalidad (119). Era en cambio inadmisible la presentación de uno solo de los cónyuges en la cual requiriera el otorgamiento de un traslado al otro con el objeto de lograr su adhesión al pedido (120). Los peticionarios debían, además, constituir domicilio procesal (v.gr., art. 40 del CPCCN) y denunciar, a fin de fundar la competencia del juez, el lugar del último domicilio conyugal. Resultaba suficiente, como causa de la petición, que los cónyuges se limitasen a manifestar que existían causas graves que hacían moralmente imposible la vida en común, no siendo por consiguiente necesaria la concreta invocación de esas causas, por cuanto ellas debían ser reservadamente comunicadas al juez en la primera audiencia de conciliación (121). Pero la alegación de causas, formulada por uno o ambos cónyuges, no afectaba la validez de la petición en tanto la reserva se hallaba instituida en beneficio de aquellos (122). Eventualmente, los peticionarios podían asimismo documentar, en el escrito inicial, los acuerdos que hayan concretado acerca de aspectos vinculados al tema central, como son los relativos a la tenencia de los hijos, régimen de visitas y prestación de alimentos. b) Al escrito debía adjuntarse la partida de matrimonio y, en su caso, las de nacimiento de los hijos menores. Del contenido de la primera, por otra parte, podía surgir que el matrimonio se había celebrado antes de dos años de la fecha de la presentación, circunstancia que autorizaba al juez a rechazarla in limine. c) Aunque se admitía, sin discrepancias, que el escrito inicial debía llevar firma de letrado, era objeto de controversia el tema relativo a si los cónyuges podían ser patrocinados por un letrado único. Por la afirmativa se ha pronunciado parte de la doctrina (123) y de la jurisprudencia (124) con fundamento en la índole no contenciosa del proceso analizado, en tanto que algunos autores (125) y los tribunales de la Capital Federal (126) se expiden negativamente arguyendo, en lo esencial, la contradicción latente que aquél envuelve y la inconveniencia de que un solo abogado preste asesoramiento acerca del tipo de divorcio al que en el caso concreto corresponde recurrir. Incluso el Colegio de Abogados de Buenos Aires dictaminó en el sentido de que el patrocinio único implica una transgresión ética y legal (127). Por nuestra parte no encontramos obstáculo legal ni reparo ético a que un solo letrado patrocine a ambos cónyuges tanto en su presentación como durante el 292
desarrollo del proceso si aquéllos están de acuerdo no sólo en la separación sino también en todas las cuestiones derivadas de ella, pues no resulta correcto, ni adecuado a la realidad, desechar la posibilidad de que un solo abogado asesore convenientemente a ambos cónyuges guardando respecto de ambos la debida equidistancia, aparte de que no cabe obligar a los peticionarios, cuando media aquel acuerdo, a duplicar los gastos en concepto de honorarios. Desde luego que el patrocinio único debe cesar no bien se suscite cualquier clase de controversia entre los cónyuges, correspondiendo que, frente a esta hipótesis, el letrado se separe de la causa, pues sería violatorio de la ética profesional que mantuviera el patrocinio respecto de uno y lo renunciara respecto del otro (128). También se relaciona con este tema la intervención del letrado o letrados en las audiencias de conciliación, aspecto del que nos ocupamos más adelante. 1426. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO a) Pese a la circunstancia de que el art. 119, inc. 6° de la derogada ley 1893 y hoy el art. 25 inc. "e" de la ley 24.946 impone al ministerio público fiscal el deber de intervenir en todas las causas relativas al estado civil de las personas, la mayor parte de la doctrina considera que en tanto el fundamento de esa norma estriba, con respecto al divorcio, en evitar posibles confabulaciones entre los cónyuges para lograr ese efecto por mutuo consentimiento, violando, por ende, el art. 66 de la derogada ley 2393 en su redacción originaria, aquélla resultaba inaplicable al proceso de divorcio por presentación conjunta, pues debiendo fundarse ésta en el acuerdo sobre la existencia de causas graves que tornaban imposible la continuación de la vida en común, y tratándose de un trámite secreto en el cual el juez resolvía según su "ciencia y conciencia", carecía de razón de ser, aparte de que afectaba la privacidad del trámite, el control encaminado a impedir una eventual colusión (129). El mismo criterio fue sustentado por diversos precedentes judiciales (130). En la Capital Federal, sin embargo, un fallo plenario resolvió, por mayoría, que en el proceso examinado resulta necesaria la actuación del ministerio público fiscal (131). Tras invocar lo dispuesto en el art. 119, inc. 6° de la ley 1893, la decisión argumentó en el sentido de que la trascendencia social que reviste el divorcio aun cuando se lo peticione por la vía prevista en el por entonces vigente art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil requiere que dicho ministerio compruebe la concurrencia de los requisitos que legitiman la presentación de los cónyuges (v.gr. la prolongación del matrimonio por dos años como mínimo), la validez de la partida correspondiente, la asistencia personal de aquéllos a las audiencias y la celebración de ellas ante el juez, el transcurso de un plazo no menor de sesenta días entre los dos comparendos y 293
la adecuación de la sentencia al régimen legal impuesto en la materia por la Ley de Matrimonio Civil. Pero tales razones pierden toda eficacia persuasiva cuando se repara como lo hizo el voto de la minoría y varios fallos anteriores a la convocatoria del tribunal en pleno (132) en que semejante control del ministerio público se superpone innecesariamente al específico cometido del juez, redundando incluso en desmedro de su autoridad y escapa, además, al particular objeto reconocido, en el caso, a la actuación de los funcionarios que integran dicho ministerio. b) En lo que concierne al ministerio público pupilar, su intervención en este proceso debe considerarse circunscripta a los casos en que se encuentren involucradas cuestiones relativas a la tenencia, régimen de visitas y alimentos de los hijos menores (133). 1427. ESTRUCTURA DEL PROCESO Sin perjuicio de las cuestiones incidentales o conexas que podían promoverse durante su transcurso o con posterioridad al dictado de la sentencia, el proceso analizado era extremadamente sencillo desde el punto de vista estructural, pues normalmente se desarrollaba mediante la celebración de dos audiencias estrictamente orales y reservadas que, con la salvedad que señalaremos más adelante respecto de la segunda, requerían inexcusablemente la presencia de los cónyuges y del juez, de manera que no podían los primeros hacerse representar por apoderados ni el segundo delegar su función en el personal auxiliar. 1428. PRIMERA AUDIENCIA a) Formulada la petición de divorcio por presentación conjunta, disponía el art. 67 bis de la ley 2393 que "el juez llamará a una audiencia para oír a las partes, y procurará conciliarlas". Esta audiencia, cuya fijación se notificaba por ministerio de la ley (134), perseguía, según se advierte, un doble objetivo, ya que en primer lugar debía el juez oír a cada uno de los cónyuges acerca de las causas que expongan como motivos determinantes de su petición que no debían ser, necesariamente, las previstas en el art. 67 de la ley citada (135) y, posteriormente, intentar una conciliación, a cuyo fin resultaba prudente computar la mayor o menor gravedad de los hechos alegados (136). La forma de desarrollarse el acto se hallaba sujeta al arbitrio del juez, quien por lo tanto estaba facultado para hacer llamar a los cónyuges en forma 294
sucesiva o conjunta, sin perjuicio de que esta última se adoptare a fin de concretar el avenimiento (137). El juez, asimismo, podía disponer que la audiencia se realizara sin la asistencia de los letrados (138), lo cual, dada la índole del procedimiento, no afectaba la dignidad profesional de aquéllos (139). b) Las manifestaciones vertidas por los cónyuges en el curso de la audiencia "tendrán carácter reservado y no constarán en el acta" (art. 68 bis, ley cit. (140)), previsión que se conciliaba con la inexigibilidad de alegar causales legalmente determinadas y con el contenido de la sentencia que, acoja o deniegue la petición, no debía indicar cuáles son los hechos aducidos (infra, nro. 1430). c) "Si los cónyuges no comparecieran personalmente —agregaba el mencionado art. 68 bis— el pedido no tendrá efecto alguno". La incomparecencia de cualquiera de los cónyuges, por lo tanto, equivalía al desistimiento automático del proceso (141), salvo que se invocaran y acreditaren motivos suficientes para justificar aquella actitud (142), en cuyo caso correspondía la fijación de una nueva audiencia. En el supuesto de que los cónyuges llegasen a un acuerdo el juez debía homologarlo y disponer el archivo del expediente. Asimismo, si conforme a la convicción de aquél no mediaban causas graves que hicieran moralmente imposible la vida en común correspondía el rechazo de la petición, pues en tal hipótesis carecía de sentido la convocatoria a la segunda audiencia (143). 1429. SEGUNDA AUDIENCIA a) Prescribía sobre la cuestión del epígrafe el art. 67 bis de la derogada ley 2393 que "fracasada la conciliación, se convocará a otra audiencia dentro de un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres". A diferencia de la primera, que según se ha visto perseguía la doble finalidad de que el juez se informara sobre las causas determinantes del pedido de separación y procuraba conciliar a los cónyuges, la segunda audiencia sólo tenía por objeto realizar un nuevo intento de conciliación. De allí que el plazo mínimo que debía mediar entre ambas audiencias apareciera como un razonable arbitrio destinado a permitir que la reflexión de los cónyuges los induzca a una actitud conciliatoria (144), así como la posibilidad de que, a petición de aquéllos, se postergase la realización de la segunda audiencia (145). Aunque la ley no preveía la hipótesis de incomparecencia a la segunda audiencia, en razón de que el fundamento del proceso examinado estribaba en la voluntad coincidente de los cónyuges cabe concluir que la ausencia de cualquiera de éstos al acto impedía el pronunciamiento de la sentencia y 295
determinaba que se disponga, sin más, el archivo de las actuaciones. Así lo entendía la jurisprudencia (146) y la mayor parte de la doctrina (147), no habiendo prevalecido la opinión formulada por algunos autores conforme a la cual la realización de esta segunda audiencia podía ser suplida mediante la presentación de un escrito en el cual ambos cónyuges manifestasen que no ha mediado reconciliación y ratificaban su petición inicial (148). Pero admitida, en general, la necesidad de que se realicen las dos audiencias a que aludía el art. 67 bis, no existía acuerdo acerca de si era o no indispensable la presencia personal de ambos cónyuges en el segundo comparendo (149). Hacia la primera solución se inclinaban algunos fallos (150) y parte de la doctrina (151), en tanto que la jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal se viene pronunciando en el sentido de que, frente a circunstancias excepcionales, es admisible que a la segunda audiencia uno de los cónyuges comparezca por medio de mandatario munido de poder especial, siempre que medie conformidad del otro cónyuge y que en el poder se hagan constar tanto las razones por las cuales se encuentra impedido de asistir personalmente al comparendo como el hecho de que subsisten las causales que motivaron el pedido de separación personal (152) . Siempre que concurran razones justificativas atendibles a juicio del magistrado, esta última solución debe ser aceptada por cuanto, en presencia de aquéllas, el intento conciliatorio no puede llevarse al extremo de realizarlo incluso ante la evidencia de que persisten los motivos que tornan moralmente imposible la vida en común, y cuya gravedad, por otra parte, determinó precisamente el tránsito del proceso hacia la segunda audiencia. b) Durante el curso de esta audiencia, o con anterioridad a su celebración, cualquiera de los cónyuges podía desistir del proceso y evitar, por lo tanto, el pronunciamiento de la sentencia (153). Pero celebrada la segunda audiencia, y concluida en consecuencia la fase consensual del proceso, sólo cabía el desistimiento cuando era formulado de común acuerdo (154). Por lo demás, la solución contraria pugnaría con la norma del art. 304, ap. 1º del CPCCN analógicamente aplicable al caso (155) y con la valoración de paz que primordialmente acordaba sentido al art. 67 bis de la derogada ley 2393 (156). c) Frente al fracaso del intento conciliatorio sólo cabía el dictado de la sentencia y en ningún caso la fijación, de oficio, de una tercera audiencia (157). Esta última posibilidad sólo podía verificarse si, por cualquier circunstancia se operaba, con posterioridad a la segunda audiencia, una sustitución en la persona del juez que intervenía en el proceso, en cuya hipótesis el acto se realizaría no sólo para que el juez sustituto tomara conocimiento de las causas alegadas por los cónyuges sino también para que intentara la conciliación con carácter final (158). 296
1430. SENTENCIA a) Ante el fracaso del avenimiento, el art. 67 bis de la derogada ley 2393 determinaba que el juez decretaría la separación personal "cuando, según su ciencia y conciencia, los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia agrega la norma se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando indicar cuáles son los hechos aducidos" (159). En tanto el precepto transcripto defería la solución del pedido conjunto de separación personal a la "ciencia y conciencia" del juez, atribuía a éste, en grado superlativo, un arbitrio extraordinario que debía ejercer sin sujeción a regla preestablecida alguna y atendiendo, primordialmente, al sentido axiológico proyectado por los hechos involucrados en el conflicto matrimonial que motivara la presentación (160). Asimismo, en concordancia con la índole estrictamente oral y reservada del trámite, la norma imprimía a la sentencia una estructura fundamentalmente distinta a la establecida en el art. 163 del CPCCN y disposiciones provinciales análogas, pues debiendo el juez omitir la enunciación de los hechos que los cónyuges le han hecho conocer en las audiencias tampoco se hallaba facultado para desarrollar las razones que, concretamente, lo inclinaban a decidir si resultaba o no moralmente imposible la convivencia de aquéllos, sin perjuicio de la decisión que, como se verá, podía en su caso contener el fallo acerca de la tenencia de los hijos. b) Agregaba el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil que la sentencia que decretara la separación personal de los cónyuges "tendrá los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos...". De esta enunciación legal se seguía que si bien la situación jurídica de los cónyuges separados era asimilable a la de los divorciados por culpa concurrente en un proceso contencioso, ello no implicaba necesariamente que ambos sean culpables ni autorizaba a que la sentencia contenga una declaración en ese sentido (161), aunque ésta suponía que al menos uno de los cónyuges se hallaba incurso en culpa (162). Un tema que promovió una encendida polémica doctrinaria y criterios jurisprudenciales divergentes es el relativo a la posibilidad de que, al formular la petición conjunta, uno de los cónyuges se atribuya en forma exclusiva la culpabilidad de la separación a fin de asegurar al otro los derechos que el régimen jurídico vigente acuerda al cónyuge inocente. 297
La tesis negativa prevaleció, por la escasa mayoría de diez votos contra ocho, en un fallo plenario de la Capital Federal (163), cuya lectura nos induce a compartir, decididamente, el criterio minoritario, que por encima de la fría interpretación literal en que se sustentó la tesis triunfante se hizo debido cargo de insoslayables razones morales y vivenció adecuadamente valoraciones de orden y paz que la mencionada interpretación impidió percibir (164). c) Tras disponer, según se ha visto, que la decisión que hacía lugar al pedido de separación personal tenía los efectos del divorcio por culpa de ambos cónyuges, el art. 67 bis de la derogada ley 2393 agregaba que "sea en el escrito inicial o en las audiencias posteriores, aquéllos podrán dejar a salvo el derecho de uno de ellos a recibir alimentos". En consecuencia, si no se formuló la pertinente reserva que por lo general beneficiaba a la mujer que quedaba a cargo de la guarda de los hijos menores (165) y no requería la utilización de fórmulas sacramentales (166), al dictarse la sentencia cesaba ipso iure la obligación del marido de pasar alimentos (art. 79 de la derogada ley 2393), sin perjuicio del derecho previsto en el art. 80 de la misma ley (167). A pesar de la controversia existente en torno a la naturaleza convencional o legal del derecho alimentario que puede reconocerse en el proceso que es objeto de examen (168), la jurisprudencia, con criterio realista, ha atendido fundamentalmente a la índole de la prestación y al análisis cuidadoso y matizado de la voluntad de las partes. De allí que haya decidido que el convenio privado concretado entre los cónyuges no impide el reajuste periódico de la cuota acordada computando la desvalorización monetaria producida (169) ni la disminución de aquélla frente a la prueba de la merma experimentada en los ingresos del alimentante (170). d) El art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil disponía, en su apartado final, que "la decisión judicial determinará, a instancia de partes, cuál de los cónyuges quedará al cuidado de los hijos, para lo cual tendrá en cuenta lo que aquellos acuerden, si el interés superior de los menores no aconsejare otra solución. En cualquier caso, podrá modificarse ulteriormente lo resuelto, según lo aconsejen las circunstancias". Los cónyuges podían acordar la guarda de los hijos menores, así como el régimen de visitas, tanto en el escrito inicial como en el curso de cualquiera de las audiencias e incluso mediante escrito presentado con posterioridad pero antes del pronunciamiento del fallo a fin de que el juez, en ese acto, ejerciera el control de mérito que le confiere la ley y que debía cumplir conforme al criterio consagrado en el art. 76, 2º párr. de la derogada ley 2393 (171). Cabía empero la posibilidad de que el juez se expidiera acerca de la guarda con 298
posterioridad a la sentencia, particularmente cuando resultaba necesaria la práctica de medidas instructorias destinadas a lograr información sobre la situación de los hijos (172). Si no mediaba acuerdo de los cónyuges acerca de la cuestión, ésta debía debatirse por vía incidental, siendo indispensable en cualquier caso que, con anterioridad a la decisión, el juez oyera al representante del ministerio público pupilar (173). El pronunciamiento, por lo demás, no revestía carácter definitivo, de modo que era susceptible de modificación siempre que se acreditase un cambio de las circunstancias de hecho que así lo justificaran (174) . e) Asimismo, la sentencia que decretaba la separación personal de los cónyuges producía la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha en que se había formulado la petición conjunta, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe (art. 1306 del Cód. civil) (175) . La liquidación de la sociedad conyugal debía hacerse en la forma que los cónyuges convinieran, incluso con anterioridad a la sentencia de divorcio (176). En caso de desacuerdo, el art. 67 bis, ap. 3º de la derogada ley 2393 determinaba que la liquidación debía tramitar "por vía sumaria", es decir en un proceso sumario posterior a dicha sentencia. f) Por lo que concierne, finalmente, a la eficacia de la sentencia mediante la cual culminaba el proceso examinado, es menester formular una distinción fundada en su contenido. Conforme a ese criterio si la sentencia hacía lugar a la separación adquiría eficacia de cosa juzgada en sentido material por cuanto emplazaba a los cónyuges en el estado de divorciados y éste sólo podía cesar en caso de reconciliación (art. 71 de la derogada ley 2393) (177). Si, por el contrario, la sentencia desestimaba la petición en modo alguno podía adquirir dicha eficacia ya que, debiendo el pronunciamiento omitir la indicación de los hechos aducidos y careciendo, por ende, de motivación, no existía base objetiva alguna para declarar la inadmisibilidad de una nueva presentación conjunta de los cónyuges (178). 1431. CURSO DE LAS COSTAS
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a) La naturaleza del proceso analizado excluía la posibilidad de que la sentencia condenara a uno de los cónyuges al pago de las costas, ya que éstos no eran partes, en sentido estricto, y ninguno podía revestir el carácter de vencido en los términos del art. 68 del CPCCN y normas provinciales concordantes. b) La consideración precedente no obstaba, empero, a que los cónyuges convengan que uno solo de ellos soportaría el pago de los gastos derivados del proceso, en cuyo caso el pacto tenía eficacia vinculatoria para el juez (179). 1432. RECURSOS a) La sentencia desestimatoria de la petición conjunta de separación personal era, a nuestro juicio, inapelable. La solución contraria escollaba irremediablemente frente a las modalidades que el art. 67 bis de la derogada ley 2393 imprimía al trámite del proceso y a la decisión, pues el carácter reservado de las audiencias y la prohibición impuesta al juez de indicar, en la sentencia, los hechos aducidos, descartaban, para los peticionarios, la posibilidad de fundamentar el recurso, y para el tribunal de alzada, la de rever los motivos del pronunciamiento denegatorio (180). Se trataría, según se advierte, de un recurso de sustanciación y decisión imposible, y su otorgamiento sólo implicaría la apertura de un nuevo juicio de instancia única (181) y la oportunidad de emitir un pronunciamiento originario, no de revisión (182). Aun suponiendo que quienes recurren al tribunal de segunda instancia tuvieran la suficiente lealtad de reproducir, ante él, los motivos alegados ante el juez (183) , la solución no variaría. Aparte de que ello no implicaba una apelación, debe repararse en el hecho de que esa supuesta conducta de los cónyuges no descartaba la posibilidad de un fallo "confirmatorio" que tampoco podía adquirir eficacia de cosa juzgada en tanto no cerraba a aquéllos la vía de una nueva presentación ante otro juez de primera instancia, lo cual ponía de manifiesto una eventualidad que incluso conspiraba contra la seriedad de la justicia (184). En la Capital Federal, la tesis que defendemos cuenta con el apoyo de un fallo plenario (185). b) Con mayor razón la sentencia que desestimaba el pedido era insusceptible de recursos extraordinarios.
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1433. CONVERSIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO DE DIVORCIO EN VOLUNTARIO a) La jurisprudencia y la doctrina coincidían en el criterio con arreglo al cual resultaba admisible la transformación del proceso contencioso de divorcio en el regulado por el art. 67 bis de la derogada ley 2393, siempre que en el primero no existiera sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (186). Pero como bien se ha observado, la mencionada contingencia no importaba una mera adecuación del divorcio ya iniciado a las normas regulatorias del proceso por presentación conjunta, ya que a ello se opondrían los caracteres específicos de uno y otro trámite (187). De lo expuesto se sigue que la conversión requería el desistimiento expreso o tácito (188) del proceso contencioso y que este último acto generaba la formación de un nuevo proceso que incluso debe tramitar en expediente separado (189). Se presentaba, por último, el problema consistente en determinar si, operada la conversión del proceso contencioso y desistido luego, por uno o ambos cónyuges, el voluntario, era admisible la reanudación de los trámites del primero. Corresponde contestar afirmativamente en el caso de que el desistimiento del proceso contencioso haya sido condicional, o sea con la reserva de continuarlo frente al eventual fracaso, por causas imputables a cualquiera de los cónyuges, del proceso reglamentado por el art. 67 bis de la derogada ley 2393 (190), y, naturalmente, en la hipótesis de mediar común acuerdo en la prosecución del primero (191). Ambos casos excluían la posibilidad de que se operase la caducidad de la instancia del proceso contencioso: el primero por cuanto el desistimiento condicional de éste importaba la suspensión del plazo correspondiente, y el segundo porque el acuerdo de partes descartaba la admisibilidad del pedido de caducidad y su eventual declaración de oficio, cancelando incluso los efectos de la resolución que pudiere haberse dictado en ese sentido. Importa añadir que, formulado el desistimiento condicional, el cónyuge a quien es imputable el fracaso del proceso voluntario debía soportar el pago de las costas devengadas en éste.
NOTAS CAPITULO XC 1 Véase la bibliografía citada en el tomo I, pág. 264.
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2 En la 1° ed. de esta obra véase nro. 41. 3 N. del A.: En lo que respecta a códigos locales adaptados al Nacional, cabe efectuar las siguientes menciones: Buenos Aires: contempla un capítulo más que el CPCCN: Capítulo VII: normas complementarias, arts. 823 a 826, donde trata las reglas a aplicar "Cuando se promuevan otras actuaciones, cuyo fin sea requerir la intervención o autorización de los jueces, exigidas por la ley, para acordar autenticidad o relevancia a hechos o situaciones, que pueden producir efectos jurídicos, el procedimiento en tanto no estuviere previsto expresamente en este Código" (art. 823); la aplicación de los requisitos que particularmente establezcan las leyes respectivas (art. 824); los efectos de las declaraciones emitidas en los procesos de jurisdicción voluntaria (art. 825), y la aplicación supletoria de las normas del mencionado capítulo a los procedimientos de jurisdicción voluntaria, regulados especialmente en el título procesos voluntarios (art. 826). Chubut: en el capítulo VI, referido al reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías, tiene un artículo más, el 785, por el que se establece "un procedimiento especial para aquellos casos en que se sustancie una acción civil tendiente a obtener una resolución judicial en relación a cuestiones extrapatrimoniales relativas a la ablación e implante de órganos o materiales anatómicos". Entre Ríos: en la parte donde contempla los procesos voluntarios, tiene un capítulo más que el CPCCN: Capítulo VII: normas complementarias, arts. 814 a 816, donde trata las reglas a aplicar "Cuando se promuevan otras actuaciones cuyo fin sea requerir la intervención o autorización de los jueces, exigidas por la ley, para acordar autenticidad o relevancia a hechos o situaciones que puedan producir efectos jurídicos, el procedimiento en tanto no estuviere previsto expresamente en este Código" (art. 814); los efectos de las declaraciones emitidas en los procesos de jurisdicción voluntaria (art. 815), y la aplicación supletoria de las normas del mencionado capítulo a los procedimientos de jurisdicción voluntaria, regulados especialmente en el título procesos voluntarios (art. 816). Río Negro: en la parte en donde regula los "procesos voluntarios" tiene un capítulo más que el CPCCN: Capítulo VII: normas complementarias, art. 785 a 788, donde trata las reglas a aplicar "Cuando se promuevan otras actuaciones cuyo fin sea requerir la intervención o autorización de los Jueces exigidas por la ley, para acordar autenticidad o relevancia a hechos o situaciones que pueden producir efectos jurídicos, el procedimiento, en tanto no estuviere previsto expresamente en este Código" (art. 785); la aplicación de los requisitos que particularmente establezcan las leyes respectivas (art. 786); los efectos de las declaraciones emitidas en los procesos de jurisdicción voluntaria (art. 787), y la aplicación supletoria de las normas del mencionado capítulo a los procedimientos de jurisdicción voluntaria, regulados especialmente en el título procesos voluntarios (art. 788).
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Salta: en la parte en donde contempla los "procesos voluntarios", tiene un primer capítulo designado "jurisdicción voluntaria", arts. 803 a 806, donde establece las reglas a aplicar "Cuando se promuevan actuaciones cuyo fin sea requerir la intervención o autorización de los jueces exigidas por la ley para acordar autenticidad o relevancia a hechos o situaciones que puedan producir efectos jurídicos, el procedimiento en tanto no estuviere previsto expresamente en este Código" (art. 803); la aplicación de los requisitos que particularmente establezcan las leyes respectivas (art. 804); los efectos de las declaraciones emitidas en los procesos de jurisdicción voluntaria (art. 805), y la aplicación supletoria de las normas del mencionado capítulo a los procedimientos de jurisdicción voluntaria, regulados especialmente en el título procesos voluntarios (art. 806). Por otro lado, entre los supuestos que en este código se incluyen entre los procesos voluntarios, contempla algunos que no se prevén en el CPCCN: Capítulo II: autorización para contraer matrimonio; Capítulo III: tutela. Curatela; Capítulo IV: Asuntos de familia (donde comprende: Divorcio por mutuo consentimiento; Disposición y liquidación de los bienes de la sociedad conyugal, y Tenencia de hijos y régimen de visitas. Depósito de la mujer); Capítulo V: fallecimiento presunto; Capítulo VI: copia y renovación de títulos; Capítulo VII: examen de los libros por el socio, y Capítulo VIII: reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías. San Juan: en la parte de este código donde se regulan los "procesos voluntarios", tiene un capítulo más que el CPCCN: Capítulo VII: constatación de hechos fuera de juicio, arts. 784 a 788, referido a los supuestos en que "Cuando por cualquier circunstancia alguna persona se hallare en peligro de perder su derecho si no se le admite de inmediato la constatación de un hecho, podrá producir sumaria información de testigos, prueba pericial o de otra clase, con citación de la persona a quién pueda perjudicar o del defensor de ausentes, en caso de no poder obtenerse la comparecencia con la urgencia requerida." (art. 784), y prevé también, en términos más generales, que "Los Jueces admitirán igualmente y bajo las mismas formalidades, cualesquiera otras informaciones que ante ellos se promoviesen, con tal que puedan asegurar algún derecho contra persona que no pueda determinarse." (Art. 787). Santa Cruz: en la parte donde regula los "procesos voluntarios", tiene un capítulo más que el CPCCN: Capítulo VII: pedidos de inscripción en el Registro Público de Comercio, compuesto solo por el art. 769, que prescribe: Art. 769. — Desistimiento implícito. Las solicitudes de inscripción en el Registro Público de Comercio no activadas durante el plazo de tres meses, se tendrán por desistidas. Santiago del Estero: en la parte en donde contempla los "procesos voluntarios", tiene un primer capítulo designado "disposiciones generales", arts. 789 y 790: el primero dispone:
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"Los actos de jurisdicción voluntaria que no estuvieren legislados en este código o en leyes especiales, se substanciarán, en lo pertinente, por un proceso verbal y meramente informativo, con intervención del Ministerio Público y de las personas cuyos intereses pudieren ser afectados, siempre que se encontraren en el lugar y pudieren ser citados. En caso de promoverse oposición, se sustanciará en juicio sumarísimo.", y el segundo: "En los procesos establecidos en el artículo anterior procederá el recurso de apelación con efecto suspensivo. Si la demora hubiere de irrogar perjuicios al solicitante, el recurso se concederá con efecto devolutivo." Tierra del Fuego: en la parte en donde regula los "procesos voluntarios" tiene un capítulo más que el CPCCN: Capítulo VII: normas aplicables a otros casos, arts. 760 a 763, donde trata las reglas a aplicar a "Cuando se promuevan otras actuaciones, cuyo fin sea requerir la intervención o autorización de los jueces, exigidas por la ley, para acordar autenticidad o relevancia a hechos o situaciones que pueden producir efectos jurídicos, el procedimiento en tanto no estuviere previsto expresamente en este Código" (art. 760); la aplicación de los requisitos que particularmente establezcan las leyes respectivas (art. 761); los efectos de las declaraciones emitidas en los procesos de jurisdicción voluntaria (art. 762), y la aplicación supletoria de las normas del mencionado capítulo a los procedimientos de jurisdicción voluntaria, regulados especialmente en el título procesos voluntarios (art. 763). 4 Buenos Aires, arts. 812 y 813; Catamarca, arts. 801 y 802; Chaco, arts. 777 y 778; Chubut, arts. 774 y 775; Entre Ríos, arts. 803 y 804; La Pampa, arts. 751 y 752; Misiones, arts. 774 y 775; Neuquén, arts. 801 y 802; Río Negro, arts. 774 y 775; San Juan, arts. 773 y 774; San Luis, arts. 801 y 802; Santa Cruz, arts. 758 y 759; Santiago del Estero, arts. 791 y 792. En sentido similar La Rioja, arts. 429 y Salta, art. 807 y 808. 5 Buenos Aires, arts. 814 y 815; Catamarca, arts. 803 y 804; Chaco, arts. 779 y 780; Chubut, arts. 776 y 777; Entre Ríos, arts. 805 y 806; Misiones, arts. 776 y 777; Neuquén, arts. 806 y 804; Río Negro, arts. 776 y 777 y 804; San Juan, arts. 775 y 776; San Luis, arts. 803 y 804; Santa Cruz, arts. 760 y 761; Santiago del Estero, arts. 793 y 794. En sentido concordante La Rioja, arts. 426 y 427 y Salta, arts. 809 y 810. 6 Buenos Aires, arts. 816 y 817; Catamarca, arts. 805 y 806; Chaco, arts. 781 y 782; Chubut, arts. 778 y 779; Entre Ríos, art. 807 y 808; Formosa, arts. 813 y 814; Misiones, arts. 778 y 779; Neuquén, arts. 805 y 806; Río Negro, arts. 778 y 779; San Juan, arts. 776 y 777; San Luis, arts. 805 y 806; Santa Cruz, arts. 762 y 763; Santiago del Estero, arts. 795 y 796. En sentido similar La Pampa, arts. 755 y 756 y Salta, arts. 815 y 816. 7 Buenos Aires, art. 818; Catamarca, art. 807; Chaco, art. 783; Chubut, art. 780; Entre Ríos, art. 809; La Pampa, art. 757; Misiones, art. 780; Neuquén, art. 807; Río Negro, art. 780; San Juan, art. 779; San Luis, art. 807; Santa Cruz, art. 764 y Santiago del Estero, art. 797.
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8 Buenos Aires, art. 819; Catamarca, art. 808; Chaco, art. 784; Chubut, art. 781; Entre Ríos, art. 810; Formosa, art. 816; La Pampa, art. 758; Misiones, art. 781; Neuquén, art. 808; Río Negro, art. 781; Salta, art. 817; San Juan, art. 780; San Luis, art. 808; Santa Cruz, art. 765 y Santiago del Estero, art. 798. 9 Buenos Aires, arts. 820 a 822 —con algunas variantes—; Catamarca, arts. 809 a 811; Chaco, arts. 785 a 787 —con algunas variantes—; Chubut, arts. 782 a 784; Entre Ríos, arts. 811 a 813; Formosa, arts. 817 a 819 —con algunas variantes—; La Pampa, arts. 759 a 761 —con algunas variantes—; Misiones, arts. 782 a 784; Neuquén, arts. 809 a 811 —con algunas variantes—; Río Negro, arts. 782 a 784; Salta, arts. 818 a 820 —con algunas variantes—; San Juan, arts. 781 a 783; San Luis, arts. 809 a 811 — con algunas variantes—; Santa Cruz, arts. 766 a 768 —con algunas variantes— y Santiago del Estero, arts. 799 a 801 —también con algunas variantes—. 10 Véase, al respecto, Podetti - Guerrero Leconte, Tratado de la competencia, p. 350. 11 Comporta, sin embargo, un criterio que no merece objeciones desde un punto de vista práctico, pues si bien se trata en rigor de procesos contenciosos, algunos de ellos guardan visibles puntos de contacto con los voluntarios y otros resultan de dificultoso encuadramiento específico. 12 Barruti, "La Constitución Nacional y la citación de los padres de sangre en el juicio de adopción", en ED, T. 97, p. 877; Belluscio, Manual de Derecho de familia, T. II, p. 236; "El doble régimen de adopción", en LL, T. 144, p. 773; Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Familia (5° ed.), T. II, p. 139; Bossert, Adopción y legitimación adoptiva, Rosario, 1967; Díaz De Guijarro, "El procedimiento de adopción no requiere intervención del Ministerio Público Fiscal", en JA, 951-III, p. 65; "Nuevas reflexiones sobre la intervención del Ministerio Fiscal en el juicio de adopción", en JA, 954-IV, p. 356; Eisner, "Naturaleza del procedimiento de adopción", en LL, T. 123, p. 49; Fassi, Código, cit., T. III, p. 518; "Intervención necesaria de los padres en el juicio de adopción", en LL, 975-A, p. 678; Lagomarsino, en Belluscio Zannoni, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, T. 2, p. 445; López del Carril, "El derecho de intervención y defensa por los padres en el juicio sobre adopción de sus hijos", en LL, T. 154, p. 228; Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 375; "La nueva Ley de Adopción", en ED, T. 39, p. 1121; Morello, "Naturaleza del juicio de adopción según la ley 13.252", en JA, 959-II, p. 42, sec. doctor.; Moreno Dubois, "Oposición a la adopción por el padre de sangre", en LL, T. 127, p. 345; Poclava Lafuente, "El juicio de adopción y la citación de los padres de sangre", en LL, 975-D, p. 84; Portas, "Los padres del adoptado en el juicio de adopción", en LL, T. 57, p. 461; "El Ministerio Fiscal en el juicio de adopción", en LL, T. 61; p. 756; "Oposición de los padres del adoptado en el juicio de adopción", en LL, T. 79, p. 333; Vidal Taquini, "Adopción y proceso de estado", en LL, 978-C, p. 496; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 619; "El proceso de adopción: más allá del rito", en LL, 976-B, p. 239; Zannoni y Orquín, La adopción y su nuevo régimen legal, Buenos Aires, 1972.
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13 Es ésta la opinión prácticamente unánime de la doctrina, tanto nacional como extranjera. Dentro de la primera discrepa, sin embargo, Morello, op. cit., con fundamento en la potencial controversia que puede desatar la oposición de los padres del adoptado. 14 Eisner, op. cit. 15 Eisner, La caducidad de la instancia en los procedimientos de adopción, en LL, T. 115, p. 229. En contra C. Nac. Civ., sala D, LL, T. 115, p. 229. Fassi (Código, cit., T. III, p. 525) adopta al respecto una posición intermedia atendiendo al hecho de que se promueva un incidente, en cuyo caso "será ese incidente y no el proceso el que perima, por lo que no cabe distinción entre los casos en que no hay contradicción y los que la han provocado". Pero si bien es exacto que la caducidad es siempre aplicable cuando se promueve un incidente, la oposición paterna no determina la apertura de una instancia incidental sino que transforma el proceso, en su totalidad en contencioso, quedando por lo tanto sujeto al régimen de la caducidad. 16 C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 123, p. 49.0 17 N. del A.: La ley 19.134 fue derogada por la ley 24.779 (art. 4: "Derógase la ley 19.134 y el art. 4050 del Código Civil"). La ley 24.779 introdujo modificaciones en el Código Civil, incorporando al mismo las normas regulatorias de la adopción: art. 1. — Incorpórase al Código Civil como tít. IV de la secc. 2, libro primero, el siguiente texto: Título IV: De la adopción (arts. 311 a 340, inclusive). Respecto de las cuestiones que aquí se mencionan, el Código Civil prevé: Art. 321. — El juicio de adopción deberán observarse las siguientes reglas: a) La acción debe interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda; b) Son partes el adoptante y el Ministerio Público de Menores; c) El juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situación personal, oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor; d) El juez o tribunal valorará si la adopción es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes así como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado.
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e) El juez o tribunal podrá ordenar, y el Ministerio Público de Menores requerir, las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes; f) Las audiencias serán privadas y el expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus letrados sus apoderados y los peritos intervinientes; g) El juez o tribunal no podrá entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien estará obligado a respetar el principio de reserva en protección del interés del menor. h) Deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica. i) El juez o tribunal en todos los casos deberá valorar el interés superior del menor. Art. 322. — La sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda. Cuando se trate del hijo del cónyuge el efecto retroactivo será a partir de la fecha de promoción de la acción. 18 Aunque Belluscio entiende que "en principio, el juicio de adopción debería tramitarse por vía de proceso ordinario, ya que no existe otro procedimiento establecido (CPCCN, art. 319, y similares de las provincias)", agrega que "sin embargo, cuando no existe oposición de los padres, no se cumplen estrictamente las reglas del proceso ordinario, admitiéndose la prueba sumaria de que se han reunido los requisitos legales" (Manual, cit., p. 238). Por nuestra parte consideramos que la "contienda" a que alude la norma procesal citada sólo existe en el proceso de adopción frente a la oposición formulada por los padres del menor. 19 C. Nac. Civ., sala B, LL, 981-D, p. 441. Véase asimismo Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 621, donde también alude a la posibilidad de que se requieran los informes pertinentes a la institución nacional o provincial que otorgó la guarda del menor. 20 Corte Sup., Fallos, T. 295, p. 708; LL, 978-A, p. 650; JA, 977-III, p. 524 y ED, T. 69, p. 338. 21 Cfr. C. Apel. CC Paraná, LL, Rep. XXXVIII, 1978 (A-J), p. 80, nro. 50. 22 Cfr. Fassi, Código, cit., T. III, p. 523. 23 N. del A.: hoy el punto lo regula el art. 330 del CCiv., el que reza: El Juez o tribunal, cuando sea más conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados, podrá otorgar la adopción simple.
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24 Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Familia (5° ed.), T. II, p. 148. 25 Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 563. 26 N. del A.: Hoy la cuestión la regula el art. 316, ap. "a" del CCiv.: El adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año el que será fijado por el juez. El juicio de adopción sólo podrá iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda. La guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono mismo. Estas condiciones no se requieren cuando se adopte al hijo o hijos del cónyuge. 27 Belluscio, Manual, cit., T. II, p. 240; Zannoni, op. cit., p. 625. 28 N. del A.: Hoy la situación es diversa. El art. 321 inc. "b" del CCiv. señala que "Son partes el adoptante y el Ministerio Público de Menores" 29 JA, 951-III, p. 65. 30 El procedimiento de adopción, cit., JA, 951-III, p. 65. 31 C. Apel. San Nicolás, LL, T. 85, p. 163; Sup. Corte Just. Tucumán, JA, 953III, p. 239; C. Civ., Fam. y Suc. Tucumán, LL, Rep. XXXIX, 1979 (A-J), p. 94, nro. 35 y JA, 979-II, p. 167. 32 LL, 979-A, p. 139. 33 Derecho de familia, T. III, p. 385. Belluscio, por su parte, si bien adhiere a la tesis del precedente judicial citado en la nota 29, agrega que "otra debe ser la solución en los casos de mayores de edad, ya que entonces no corresponde intervenir al ministerio pupilar" (Manual, cit., T. II, p. 238). 34 Véanse, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 116, p. 789 (10.884-S); sala C, ED, T. 4, p. 43; C1° CC La Plata, sala II, LL, T. 138, p. 28; C2° CC La Plata, sala II, ED, T. 9, p. 487. 35 N. del A.: Como ya se dijo, ello hoy se encuentra regulado de modo diverso. El art. 321 inc. "b" del CCiv. señala: "Son partes el adoptante y el Ministerio Público de Menores". 36 Aparte de las obras generales mencionadas en la nota 12, véase particularmente Fassi, "Intervención necesaria de los padres de sangre en el juicio de adopción", loc. cit.; Mazzinghi, La nueva Ley de Adopción, loc. cit.; López Del Carril, El derecho de intervención, loc. cit.
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37 C. Nac. Civ., sala A, LL, 979-A, p. 238; sala B, LL, 981-B, p. 551 (35.848S); sala C, LL, 978-A, p. 425; 983-B, p. 20; ED, T. 93, p. 530; sala D, LL, 980D, p. 210; sala E, LL, T. 154, p. 230 y JA, 974-22, p. 5; sala F, LL, 975-S, p. 84. 38 C. Nac. Civ., sala A, LL, 981-C, p. 653 (35.905-S); sala F, LL, 975-D, p. 84. 39 C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 93, p. 530. Si bien es cierto que el art. 11 de la ley 19.134 contempla la posibilidad de que los progenitores del menor no intervengan en el proceso, y hasta, en los casos que enuncia expresamente, excluye la participación de aquéllos en forma drástica y terminante, no obstante, y conforme surge particularmente del inc. b) del precepto citado, es presupuesto de tal temperamento que medie no sólo la circunstancia de haber confiado al incapaz al cuidado del personal de un establecimiento de los que indica, sino también una suerte de abandono "afectivo y familiar" y, sobre todo, "injustificado", ya que el legislador no ha querido excluir del expediente al padre o madre que pueda haberse visto forzado a dejar al menor en manos de extraños precisamente en consideración al beneficio de éste, sino aquel que voluntaria y conscientemente se desentendió de su hijo (C. Nac. Civ., sala D, LL, 980-D, p. 210). 40 Si la madre del menor expresó que lo entregaba porque no quiere que su familia sepa de este nacimiento, pues en todo momento lo ocultó, como así también su embarazo previo, incluso en su empleo donde se desempeña como doméstica, agregando que "desea que su hijo tenga una familia y unos padres que le den todo lo que ella no puede ofrecerle" y que "tampoco desea" ser llamada a juicio por el motivo anteriormente expresado, que "nadie conoce este nacimiento y de saberlo tendría muchos problemas", se da claramente el supuesto legal que permite prescindir de la citación de la madre del menor cuya adopción se pide (C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 84, p. 133). Véase asimismo la disidencia del doctor de Igarzábal en C. Nac. Civ., sala A, LL, 979-A, p. 238 y misma sala, LL, T. 116, p. 785 (10.837-S). La solución contraria a que arribó la sala E de la misma Cámara en el precedente registrado en LL, T. 154, p. 230 y JA, 97422, p. 5 se fundó en la circunstancia de que la renuncia de la madre a ser citada a juicio fue anterior a la sanción de la ley 19.134, razón por la cual no podía entrar en sus previsiones dicha sanción, que modifica y extiende los efectos de la adopción a supuestos no contemplados en la ley 13.252. Si la madre del menor fue debidamente asesorada acerca de las consecuencias de la entrega que hacía, no obstante lo cual reafirmó ante la autoridad respectiva su voluntad de que su hijo fuera dado en adopción, ello probado determina la aplicación del art. 11 de la ley 19.134 (C. Nac. Civ., sala A, LL, 981-C, p. 653 [35.905-S]). Es improcedente la citación en caso de adopción plena de quien alega ser la madre, porque si bien es cierto que ante la Subsecretaría del Menor y la Familia la compareciente alude al menor, no es pertinente darle el alcance de reconocimiento cuando expresamente manifiesta no haberlo reconocido con clara referencia al necesario acto oficial y tampoco pueden obviarse sus demás declaraciones respecto a la decisión de desvincularse del niño y su pedido
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de que en el futuro no se la requiera para cumplir trámite alguno (C. Nac. Civ., sala A, abril 10 de 1984, diario LL, del 15-X-84, fallo nro. 83.356). 41 Aun ponderando que se pide la adopción plena de la menor, con las consecuencias derivadas de ella, el derecho de defensa en juicio que se protegería con la citación de la madre lo sería sólo formalmente si, al efectuar la solicitud de "familia sustituta" para aquélla denuncia como domicilio un hogar de tránsito y una casa de familia cuyo apellido y demás datos desconoce por desempeñarse en calidad de empleada doméstica sólo desde tres semanas atrás, porque de ello se sigue prácticamente la imposibilidad de localizar su paradero, con la consiguiente citación por edictos que, según es por demás sabido, constituye un arbitrio sin resultado concreto, lo cual no se compadece ni con la índole de los actuados ni con el interés del menor, que constituye el fundamento de esta institución (C. Nac. Civ., sala E, LL, 978-A, p. 579). 42 Comentando el art. 12 de la ley 19.134, conforme al cual el juez puede acceder al pedido de intervención formulado por los padres "cuando existan justos motivos", expresa Lagomarsino que "con el solo hecho de no encontrarse incursos en ninguno de los supuestos del art. 11 de la ley y de acreditar su paternidad, existe ya justo motivo para admitir la presentación espontánea de los padres del menor" (op. cit., p. 457). En sentido concordante expresa Mazzinghi (Derecho de familia, p. 379) que "es inadmisible que la norma legal permita la participación de los padres en el juicio `cuando existan justos motivos', como si el hecho de ser padre o madre del menor cuya adopción se considera, no fuese título bastante para ser admitido a participar en el proceso en el que ha de conferirse la adopción del propio hijo". 43 Sup. Corte Bs. As., ED, T. 75, p. 386 y DJBA, T. 113, p. 193, aunque los fundamentos desarrollados en la sentencia pueden inducir a confusiones sobre la naturaleza del proceso de adopción y su eventual estructura frente a la oposición paterna. La simple oposición al pedido de adopción, sin manifestar otro objeto, y al reclamo de su régimen de visitas a su favor que formula la madre, resulta insuficiente para admitir que ésta tome contacto con su hijo luego de dos años de haberlo entregado a los fines que motivaron el juicio, ya que en tales circunstancias debe primar el interés del menor (C. Nac. Civ., sala B, feb. 9 de 1984, en ED, T. 108, p. 682). 44 Retrotraer el proceso, a petición no del supuesto interesado sino del ministerio fiscal, con el traslado de la demanda a los padres que ya con anterioridad tuvieron conocimiento del juicio, sin que conforme a la ley hayan solicitado participación, que limitaron a una oposición carente de sustento objetivo, configuraría un flagrante y poco afortunado ejemplo de declaración de nulidad sin interés. Porque el desinterés en la defensa de una situación jurídica que excede aunque comprende a la pérdida de la patria potestad, no cabe sea explicado como simple consecuencia de la ignorancia que se atribuye a los padres de sangre (Sup. Trib. Just. Chubut, JA, 979-III, p. 362).
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45 N. del A.: Hoy, el art. 321, inc. c) del CCiv. dispone al respecto: "El juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situación personal, oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor". 46 Cfr. Belluscio, Manual, cit., p. 239; Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Familia (5° ed.), T. II, p. 142; Lagomarsino, en op. cit., p. 447. 47 Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Familia (5° ed.), T. II, p. 143. 48 Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 378. 49 Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 624. 50 N. del A.: Pauta hoy recogida por el art. 314 del CCiv.: "La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción, pero en tal caso aquellos podrán ser oídos por el juez o el tribunal, con la asistencia del Asesor de Menores si correspondiere". 51 Cfr. Mazzinghi, op. cit., p. 385.Belluscioconsidera, sin embargo, que "el sentido de la disposición es el de que las disposiciones locales no puedan limitar las facultades judiciales de reunir los elementos necesarios para decidir" (Manual, cit., p. 239). 52 Belluscio expresa que "no se puede comprender a qué se quiso aludir con el término `informaciones', pues si se trata de la prueba de informes ya estaba incluida entre las medidas de prueba a que se refiere la misma disposición, y si de informaciones verbales que pueda suministrar cualquier persona, se superpone a la del inc. c, que permite citar a cualquier persona" (Manual, cit., p. 239). A nuestro modo de ver las referidas "informaciones" no pueden ser otra cosa que los análisis ambientales que, acerca de las condiciones en que se desarrolla la vida en el hogar al cual se incorporará definitivamente el menor, practican las asistentes sociales (véase Lagomarsino, en op. cit., p. 453). 53 Cfr. Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 386. 54 Cfr. Lagomarsino, en op. cit., p. 454. 55 N. del A.: Hoy, el art. 321 inc. "g" del CCiv. prevé: "El juez o tribunal no podrá entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien estará obligado a respetar el principio de reserva en protección del interés del menor". 56 Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Familia (5° ed.), T. II, p. 142; Belluscio, Manual, cit., p. 240; Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 386; Lagomarsino, en op. cit., p. 454.
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57 N. del A.: El Código Civil hoy (art. 321, inc. "d") menciona lo mismo, pero agrega: "...así como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado." 58 Lagomarsino, en op. cit., p. 452. 59 N. del A.: Hoy, ver art. 322 del CCiv. transcripto en la nota 17. 60 Borda demuestra que la retroactividad carece de eficacia desde el punto de vista de los impedimentos matrimoniales, del nombre y de los derechos sucesorios (op. cit., p. 155). En el mismo sentido se pronuncia Mazzinghi, quien agrega que tampoco es concebible que operen retroactivamente los derechos y deberes correspondientes a la patria potestad (op. cit., p. 339). En contra C. Nac. Civ., sala C, LL, 983-B, p. 11. 61 No existe dudas acerca del carácter constitutivo de la sentencia recaída en el proceso de adopción. Pero mientras algunos autores, con quienes teóricamente coincidimos, consideran que ese carácter no es incompatible con el hecho de que los efectos de la sentencia se retrotraigan ex tunc (supra, nro. 754) (Belluscio, Manual, cit., p. 240; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 637) otros niegan terminantemente esa compatibilidad (Borda, Tratado de Derecho Civil argentino. Familia (5° ed.), T. II, p. 156; Mazzinghi, op. cit., p. 398). Los primeros, sin embargo, no se hacen cargo de las objeciones que merece el principio de retroactividad establecido en el art. 13 de la ley. 62 La doctrina está dividida acerca de esta cuestión. Algunos autores entiende que la sentencia no puede dictarse antes de cumplirse el año de la guarda (Borda, Tratado de Derecho Civil argentino. Familia (5° ed.), T. II, p. 142, y Mazzinghi, op. cit., p. 363) en tanto que otros opinan lo contrario (Belluscio, Manual, p. 240; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 625; López Del Carril, "Las nuevas leyes de adopción", en LL, T. 144, p. 999; Lagomarsino, en op. cit., p. 452). En este último sentido se pronunció la Sup. Corte Bs. As. al decidir que el art. 10, inc. f) autoriza no sólo la promoción de la demanda antes de cumplido el año de guarda del menor sino también el dictado de la sentencia con la salvedad de que ésta sólo surtirá efecto a partir del vencimiento de aquél (DJBA, T. 166, p. 13). 63 La necesidad de la resolución posterior a la sentencia ha sido señalada por Belluscio (op. y loc. citados en la nota precedente), y a ese criterio adhieren Lagomarsino y Zannoni (op. y loc. citados en la nota precedente). 64 No media decisión ultra petita ni violación al principio de congruencia al acordarse la adopción simple pese a no habérsela solicitado, toda vez que el otorgamiento es facultad privativa de los jueces (C. Apel. San Martín, sala I, ED, T. 101, p. 466). 65 Mediante resolución O.A. nro. 6 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de fecha 4 de mayo de 1972 se dispuso que "cuando deba hacerse un asiento de adopción se consignará el número de documento de identificación de los padres adoptivos a efecto de reproducir en lo posible
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los datos que para el acto de nacimiento exigen los arts. 32, inc. 3° del dec.-ley 8204/53 y 32, inc. 6° de la ley 14.586" (art. 1°), y que "si el oficio no contiene dichos datos, los mismos podrán ser proporcionados por el presentante, con exhibición de los respectivos documentos" (art. 2°). N. del A.: La ley 26.413, Ley Orgánica del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, dispone: Art. 2.— El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas será organizado por los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y estará a cargo de un director general, el que deberá poseer título de abogado. Capitulo IX Adopciones Art. 47. — Las adopciones simples así como también sus anulaciones y revocaciones se inscribirán por nota de referencia con relación a inscripciones de nacimiento, transcribiéndose la parte dispositiva de la sentencia, lugar, fecha, juzgado interviniente y carátula del expediente. Art. 48. — En los casos de adopciones plenas se procederá a inmovilizar mediante nota marginal el acta de nacimiento original y a practicar una nueva inscripción de nacimiento en los libros respectivos con todos los recaudos del art. 36. En el asiento original deberá dejarse constancia de la disposición u oficio qué ordena la nueva inscripción, de acuerdo a la normativa vigente en cada jurisdicción, siendo suscripto el nacimiento por el o los adoptantes, si fuera esto posible. Art. 49. — La inscripción a que se refiere el artículo anterior se realizará en el registro en el que se encuentra la inscripción original del nacimiento. Cumplido, podrá inscribirse el nuevo asiento en el lugar del domicilio de los adoptantes, agregando al oficio que la ordene, copia de la inscripción originaria inmovilizada y con transcripción del auto que ordena la nueva inscripción. Art. 50. — El testimonio de la sentencia que disponga la adopción, a los fines de garantizar la identidad y la identificación del menor deberá contener los siguientes recaudos: a) Nombre y apellido de origen y sexo del adoptado; b) Lugar, día, hora, mes y año del nacimiento; c) Nombre, apellido y domicilio del o de los adoptantes y el número de sus respectivos documentos de identidad;
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d) Número de acta o inscripción, folio, libro, lugar y año, donde figure inscripto el nacimiento del adoptado y el número del documento nacional de identidad; e) Nombre y apellido que llevará el adoptado; f) Nombres y apellidos de los padres del adoptado; g) Indicación sobre si la adopción es plena o simple. 66 El hecho de no haber sido recurrida la sentencia que rechazó la adopción por los adoptantes, y sí por el Ministerio de Menores, no otorga a aquélla la calidad de decisión firme y ejecutoriada (C. Apel. CC Paraná, sala I, LL, Rep. XL, 1980 [A-J], p. 15, nro. 49). 67 C. Nac. Civ., sala A, LL, 978-C, p. 496, con nota de Vidal Taquini. 68 N. del A.: Hoy, el art. 335 del Código Civil reza: Es revocable la adopción simple: a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad de los supuestos previstos en este Código para impedir la sucesión; b) Por haberse negado alimentos sin causa justificada; c) Por petición justificada del adoptado mayor de edad; d) Por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad. La revocación extingue desde su declaración judicial y para lo futuro todos los efectos de la adopción. 69 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 131, p. 11.010 (17.478-S). 70 Cfr. Fassi, Código, cit., T. III, p. 528, donde advierte que si bien el juez "no tiene por qué penetrar en los motivos de la decisión, no es ocioso que llame la atención sobre una conducta que rompe después de años de haberse originado, un vínculo tan estrecho como el que une a adoptante con adoptado". Belluscio, por su parte, propicia la necesidad del intento de conciliación porque "de otra manera su intervención (la del juez) sería innecesaria y habría bastado aceptar la revocación por escritura pública o en declaración hecha ante el Registro Civil" (Derecho de familia, T. II, p. 250). Como se advierte, los argumentos que esgrimen ambos autores se complementan. 71 Belluscio, op. cit., p. 250; Borda, Tratado de Derecho Civil argentino. Familia (5ª ed.), T. II, p. 153, quien agrega, sin embargo, que si el adoptado
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llegó a la mayoría de edad "es competente el juez del domicilio del demandado de acuerdo a la regla general para las acciones generales". No compartimos esta salvedad porque consideramos que deben prevalecer razones de conexión y porque en el caso de revocación bilateral se haya descartado la existencia de una pretensión personal. 72 N. del A.: Que establece: Art. 337. — Sin perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de este Código: 1. Adolecerá de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a: a) La edad del adoptado; b) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado. c) La adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el mismo y/o sus padres. d) La adopción simultánea por más de una persona salvo que los adoptantes sean cónyuges; e) La adopción de descendientes; f) La adopción de hermanos y de medios hermanos entre sí. 2. Adolecerá de nulidad relativa la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a: a) La edad mínima del adoptante. b) Vicios del consentimiento. 73 Belluscio, Manual, cit., T. II, p. 323; Borda, Familia, cit., T. II, p. 261; Caravantes, Tratado de procedimientos judiciales en materia civil, T. IV, p. 341; De la Colina, Derecho y legislación procesal, T. II, p. 429; Fassi, Código, cit., T. III, p. 531; Llambías, Código Civil anotado, T. I, p. 1115; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., T. IX, p. 605; Palacio, Manual del Derecho Procesal Civil, 5° ed., T. II, p. 520; Palmieri y Zannoni, en Belluscio - Zannoni, Código Civil comentado, anotado y concordado, T. 2, p. 329; Portas, "Criterio que debe inspirar las decisiones judiciales en materia de tutela", en LL, T. 63, p. 261; Ramacciotti - López Carusillo, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, T. III, p. 296; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 815.
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74 N. del A.: Esta norma establecía el régimen de patronato de menores, la que fue derogada y sustituida por la ley 26.061, Ley de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes (art. 76: Derógase la ley 10.903, los decretos nacionales: 1606/1990 y sus modificatorias, 1631/1996 y 295/2001). El art. 8 de la ley 10.903 prescribía (Texto según dec.-ley 5286/1957,art. 4) Todo menor confiado espontáneamente por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de beneficencia privado o público quedará bajo tutela definitiva del Consejo Nacional del Menor, en jurisdicción nacional y de la autoridad que se designe en jurisdicción provincial. En el actual régimen, los artículos de dicha ley que se refieren a las medidas de protección son los que siguen: Título III: Sistema de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes Art. 32. — Conformación. El Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional. La Política de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes debe ser implementada mediante una concertación articulada de acciones de la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios. Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes debe contar con los siguientes medios: a) Políticas, planes y programas de protección de derechos; b) Organismos administrativos y judiciales de protección de derechos; c) Recursos económicos; d) Procedimientos;
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e) Medidas de protección de derechos; f) Medidas de protección excepcional de derechos. Art. 33. — Medidas de protección integral de derechos. Son aquéllas emanadas del órgano administrativo competente local ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias. La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión del Estado, la sociedad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de la niña, niño o adolescente. La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización. Art. 34. — Finalidad. Las medidas de protección de derechos tienen como finalidad la preservación o restitución a las niñas, niños o adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Art. 35. — Aplicación. Se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a las niñas, niños y adolescentes. Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares. Art. 36. — Prohibición. En ningún caso las medidas a que se refiere el art. 33 de esta ley podrán consistir en privación de la libertad conforme lo establecido en el art. 19. Art. 37. — Medidas de protección. Comprobada la amenaza o violación de derechos, deben adoptarse, entre otras, las siguientes medidas: a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar; b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar; c) Asistencia integral a la embarazada;
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d) Inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar; e) Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa; f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes; g) Asistencia económica. La presente enunciación no es taxativa. Art. 38. — Extinción. Las medidas de protección pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas en cualquier momento por acto de la autoridad competente que las haya dispuesto y cuando las circunstancias que las causaron varíen o cesen. Art. 39. — Medidas excepcionales. Son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio. Tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las causas que les dieron origen. Art. 40. — Procedencia de las medidas excepcionales. Sólo serán procedentes cuando, previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el art. 33. Declarada procedente esta excepción, será la autoridad local de aplicación quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro (24) horas, la medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción. El funcionario que no dé efectivo cumplimiento a esta disposición, será pasible de las sanciones previstas en el cap. IV del Código Penal de la Nación. La autoridad competente de cada jurisdicción, en protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes dentro del plazo de setenta y
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dos (72) horas de notificado, con citación y audiencia de los representantes legales, deberá resolver la legalidad de la medida; resuelta ésta, la autoridad judicial competente deberá derivar el caso a la autoridad local competente de aplicación para que ésta implemente las medidas pertinentes. Art. 41. — Aplicación. Las medidas establecidas en el art. 39, se aplicarán conforme a los siguientes criterios: a) Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos. Las medidas consisten en la búsqueda e individualización de personas vinculadas a ellos, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y adolescentes; b) Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario. Al considerar las soluciones se prestará especial atención a la continuidad en la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo administrativo local competente y judicial interviniente; c) Las medidas se implementarán bajo formas de intervención no sustitutivas del grupo familiar de origen, con el objeto de preservar la identidad familiar de las niñas, niños y adolescentes; d) Las medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los mismos; e) En ningún caso, las medidas de protección excepcionales pueden consistir en privación de la libertad; f) No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional, la falta de recursos económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo. 75 Palmieri y Zannoni, en op. cit., p. 331; Zannoni, op. cit., p. 836. 76 C. 1° CC La Plata, sala II, LL, T. 120, p. 240. 77 Código Civil anotado, T. II, comentario a los arts. 400 a 403. 78 Op. cit., p. 339. 79 Exposición y comentario del Código Civil argentino, T. II, p. 16.
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80 Zannoni, op. cit., p. 836. 81 N. del A.: Derogado por ley 23.264. 82 JA, T. 13, p. 630, donde se declaró nula la designación de tutor y se hizo lugar a la pretensión reivindicatoria deducida contra un tercero de un inmueble cuya venta realizó el tutor a raíz de autorización que le confirió el juez incompetente por razón del territorio. 83 Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Familia (5° ed.), T. II, p. 283; Palmieri y Zannoni, en op. cit., p. 333; Zannoni, op. cit., p. 838. 84 Op. y loc., citados en la nota precedente. 85 C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 29, p. 153; C. 2ª Civ. Cap., JA, 943-II, p. 528. 86 C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 27, p. 944. 87 C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 12, p. 1177. 88 C. Com. Cap., JA, T. 19, p. 498. Incluso se ha decidido que el art. 404 resulta aplicable en aquellos casos en que la tutela ha sido discernida por un juez extranjero en ejercicio de su competencia (C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 27, p. 944; C. 2ª Civ. Cap., JA, T. 36, p. 1456), de manera que a ese juez es a quien incumbe, v.gr., autorizar la venta de un inmueble del pupilo ubicado en el país, conforme a sus propias leyes, debiendo aplicarse la ley argentina con intervención del juez local respecto del acto en sí (C. 1ª Civ. Cap., LL, T. 45, p. 505). 89 C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 50, p. 445; T. 54, p. 461; C. 2ª Civ. Cap., JA, T. 68, p. 756. 90 C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 9, p. 541 con nota adversa de Norberto Gorostiaga. 91 C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 10, p. 747; T. 12, p. 521; T. 29, p. 153; T. 51, p. 880; C. 2ª Civ. Cap., JA, T. 70, p. 956; C. Fed. La Plata, JA, T. 14, p. 1039; C. 1° CC La Plata, JA, T. 19, p. 102. Tampoco tiene fuero de atracción el proceso de insania (C. Nac. Civ., sala F, ED, Rep. 10, p. 587, nro. 2). 92 C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 66, p. 233. 93 Íd. las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 5 y Salta, art. 809. 94 Como dice Zannoni: "Control de legitimidad, en cuanto a la forma de aquélla (la designación) y en el examen de la habilidad personal del designado. Control de mérito en lo relativo a la conveniencia de que sea él quien asuma la guarda y representación del menor" (Derecho de familia, T. II, p. 821).
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95 El orden establecido en el art. 390 del Cód. Civil no es estricto y el juez que debe comprobar la idoneidad de quien pretende la designación de tutor se haya facultado para alterarlo si así lo exige el interés del menor, en cuyo beneficio se rija la preferencia; pero tampoco es admisible que sin que exista una causa seria que lo justifique se excluya a los parientes llamados por la ley al ejercicio de la tutela (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 148, p. 673 [29.513-S]). Acerca de la referencia entre abuelos paterno y materno véase C. Nac. Civ., sala B, LL, 797-C, p. 348; sala D, LL, T. 135, p. 577. Lo que pueda decidirse sobre el discernimiento de la tutela, a cuyo fin ha de resolverse el caso guiándose por lo que resulte mejor al interés del menor, no obsta a la determinación a favor del abuelo que no obtiene que se le asigne lo que peticiona, de un amplio régimen de visita (Corte Sup., Fallos, T. 289, p. 349 ; LL, 975-A, p. 47; JA, 974-24, p. 424; ED, T. 60; p. 427). 96 Cfr. Fassi, Código, cit., T. III, p. 534, con cita de la opinión de Busso. En contra Machado, op. cit., T. I, p. 669 y C. 1ª Civ. Cap., LL, T. 58, p. 802 y JA, 950-IV, p. 320. Esta última solución es censurable en tanto puede importar la imposibilidad práctica de la prueba. 97 En diversos precedentes judiciales se computó, como elemento de juicio para discernir la tutela, la oposición del menor particularmente si está próximo a la mayoría de edad (C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 15, p. 862; C. 2ª Civ. Cap., JA, T. 16, p. 143; T. 29, p. 232; C. 2° CC La Plata, LL, T. 9, p. 471). 98 En un caso se decidió que si la menor carece en el momento actual de representación legal (conf. art. 380 del Cód. Civil), habida cuenta de que sus padres han fallecido y de que se halla pendiente de resolución la tutela solicitada por los abuelos, tal situación torna necesario proveerle, mediante la designación de un tutor provisional, una adecuada protección jurídica para la defensa de sus intereses en la sucesión de sus progenitores mientras dura la sustanciación del proceso sobre tutela, pues la guarda ejercida por los abuelos, en tanto no conlleva la representación de la menor en los negocios civiles, constituye insuficiente defensa a los mencionados fines (C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 59, p. 189 y LL, 975-B, p. 889 [32.554-S]). 99 Importa destacar que el discernimiento de la tutela no genera eficacia de cosa juzgada material respecto de quien, con posterioridad, reclame ese discernimiento y no fue parte en el proceso en que aquélla fue discernida (C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 42, p. 618). Si bien en un caso se decidió que la tutela discernida adquiere carácter firme en razón de que la preferencia legal sólo puede hacerse valer en el momento de discernir el cargo (C. Apel. Bahía Blanca, JA, T. 36, p. 1588), Borda observa, correctamente a nuestro juicio, que el juez debe tomar en cuenta circunstancias peculiares del caso para dejar sin efecto la primera designación si se demuestra que no medió culpa en la demora, ni por ende desinterés que permita presumir la falta de idoneidad, y el cambio de tutor no perjudica al menor (op. cit., p. 270). 100 C. 2ª CC, La Plata, JA, 956-III, p. 210.
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101 Íd. las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 4 y Salta, art. 809. 102 El art. 1167 del derogado código de Córdoba prescribía que "el auto que recayere sobre el nombramiento será consultado si no fuera apelado", norma que evidentemente no se justificaba en presencia de las garantías que el trámite de primera instancia ofrece en orden a la adecuada protección del menor. La ley 6883 suprimió, acertadamente, la disposición transcripta. 103 En favor de la primera solución véase, entre otros, C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 59, p. 460 y C. 2ª Civ. Cap., JA, T. 4, p. 393 y en apoyo de la segunda Llambías, op. cit., p. 1130. 104 Cfr. Palmieri y Zannoni, en op. cit., p. 319. 105 La tutela especial reviste carácter excepcional y es de alcance restringido (C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 84, p. 412); pero ese carácter no debe ser llevado a situaciones extremas que tornen ilusoria su aplicación, motivo por el cual procede, v.gr., la designación de tutor especial en los términos del art. 397, inc. 1° del Cód. Civil no sólo cuando exista oposición de intereses sino también en situaciones en las cuales la incapacidad de los representados no puede ser suplida por la del representante legal (C. Nac. Civ., sala F, LL, T. 110, p. 820 y JA, 963-IV, p. 520). 106 En la primera edición nro. 41. 107 Íd. Normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 4; Salta, art. 809 y Santa Fe, art. 687. Esta última norma expresa, con toda corrección, que "si alguien pretendiere tener derecho a ser nombrado se sustanciará su pretensión en juicio sumarísimo". 108 Que sustenta Fassi, Código, cit., T. III, p. 535. 109 No es razonable, por lo demás, que se imponga la carga de contestar a quien no ha sido, en realidad, demandado. 110 C. Nac. Civ., sala A, LL, 979-A, p. 496. 111 Íd. las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 5, y Salta, art. 810. En sentido similar, La Rioja, art. 427. 112 C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 46, p. 940, con nota del autor citado en el texto. En el mismo sentido se expide Llambías, op. cit., p. 1146. 113 Cfr. Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Familia (5° ed.), T. II, p. 281; Palmieri y Zannoni, en op. cit., p. 336, con cita de Lafaille. 114 Anastasi de Walger, "El patrocinio en el divorcio por mutuo consentimiento", en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1969, nro. 2,
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p. 161; Aranda Lavarello, "¿Autoriza el art. 67 bis la documental invocación de las causas de divorcio? ¿Es admisible la transformación de un proceso de divorcio contradictorio por otro sustentado en el art. 67 bis?", en LL, 975-C, p. 689; Ayarragaray, "El artículo 67 bis", en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1969, nro. 4, p. 475; "El 'acuerdo' para la liquidación de la sociedad conyugal (art. 67 bis)", en LL, T. 140, p. 1123; Belluscio, "El divorcio por mutuo consentimiento", en LL, T. 130, p. 988; "Recurso de apelación contra la sentencia que deniega el divorcio por mutuo consentimiento", en LL, T. 138, p. 255; Manual de derecho de familia, T. I, p. 400; Bidart Campos, "El nuevo divorcio por mutuo consentimiento", en LL, T. 132, p. 122; Borda, "La reforma del Código Civil. Divorcio por presentación conjunta", en ED, T. 32, p. 875; Brodsky, "La materia procesal en el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil. Audiencias. Asistencia letrada, sentencia. Recurso de apelación. Trámites en segunda instancia", en LL, T. 135, p. 897; Cipriano, "La jerarquía del abogado y las audiencias del art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil", en LL, T. 136, p. 1516; "El silencio en la sentencia de divorcio por mutuo consentimiento y el recurso de apelación", en LL, T. 145, p. 725; Cossio, R., "Intervención del Ministerio Fiscal en los juicios de divorcio por mutuo consentimiento", en LL, 976-B, p. 842; Crespi, "Separación personal de los cónyuges por presentación conjunta (art. 67 bis, Ley de Matrimonio Civil)", en ED, T. 37, p. 923; "Efectos del divorcio sobre la tenencia de los hijos", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año X, vol. X, nro. 20, p. 189; Díaz, A., "El nuevo juicio de divorcio y la cosa juzgada", en LL, T. 120, p. 1028; Escribano, Divorcio consensual (art. 67 bis de la ley 2393), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970; "La negociación de la culpa en el divorcio consensual", en LL, T. 151. p. 817; Fassi, "Declaración del divorcio por presentación conjunta por culpabilidad de uno de los cónyuges", en LL, 975-C, p. 83; "Intervención del Ministerio Fiscal en los procesos de divorcio por presentación conjunta", en LL, 976-C, p. 291; Garbino, en Belluscio Zannoni, Código Civil y leyes complementarias comentado anotado y concordado, T. 1, p. 718; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, Buenos Aires, 1969; "El reconocimiento unilateral de culpa en el divorcio por mutuo consentimiento", en LL, T. 150, p. 128; "¿Es apelable la sentencia dictada en un juicio de divorcio por mutuo consentimiento?", en LL, T. 136, p. 1339; "Sobre la necesidad de un fallo plenario (Actuación de los letrados en los juicios de divorcio del art. 67 bis de la ley 2393)", en ED, T. 29, p. 645; Guastavino, "Nuevamente sobre la adjudicación de los efectos de la culpa a uno solo de los cónyuges en el juicio de separación consensual", en LL, v. 154, p. 439; Hermida, "Los letrados y su intervención en los juicios de divorcio del art. 67 bis de la ley 2393", en ED, T. 30, p. 839; Lafiandra, "Divorcio por mutuo consentimiento, la ética profesional y el Colegio de Abogados", en ED, T. 27, p. 943; Lagomarsino, El divorcio por presentación conjunta, Buenos Aires, 1970; "La culpa exclusiva en el divorcio por presentación conjunta", en JA, Doctrina, 1974, p. 820; "La segunda audiencia en el proceso de divorcio por presentación conjunta", en JA, 972-14, p. 107; Lami, "Trascendencia de la misión del órgano jurisdiccional frente al divorcio por presentación conjunta (referencia a una presunta reforma legislativa del art. 67 bis de la ley 2393)", en LL, 979-A, p. 663; Llambías, Código Civil anotado, AbeledoPerrot, 1978, T. I, p. 604; Mancuso, "Regulación procesal del art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil", en Revista de Estudios Procesales, Rosario, año
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II, nro. 6, diciembre de 1970, p. 27 y Revista del Colegio de Abogados de La Plata, La Plata, año XI, nro. 24, enero-junio 1970, p. 317; Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 136; "Diez años de divorcio por presentación conjunta", en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1978, v. XXXVIII, nro. 1, p. 57; Méndez Costa, "Divorcio por presentación conjunta, (Reconocimiento unilateral de culpa)2, JA, 973-18, p. 568; Molinario, "El fallo plenario sobre la atribución de culpa en el juicio establecido por el art. 67 bis de la ley 2393", en LL, 977-C, p. 935; Morello, "Carácter contencioso del proceso de separación personal por mutuo consentimiento", en JA, 968VI, p. 387; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., T. IX, p. 562; Moreno Dubois, "Carácter del efecto atribuido a la sentencia de divorcio por presentación conjunta (Posibilidad y conveniencia de admitir el reconocimiento unilateral de culpa)", LL, T. 143, p. 443; Muñoz, "El régimen de la culpa en el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil", en JA, Doctrina, 1976, p. 594; Palacio, "Acerca de la apelabilidad de la sentencia denegatoria del pedido conjunto de separación conyugal", en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1971, nro. 3, p. 367; Piatigorsky, "El problema de la competencia en el juicio de divorcio normado por el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil", en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1972, nro. 1, p. 24; "La sentencia dictada en el juicio de divorcio por mutuo consentimiento es apelable", en LL, T. 139, p. 937; Quesada Zapiola, "Un divorcio de común acuerdo que no es tal", en LL, T. 131, p. 1297; Raffo Benegas y Sassot, "La tenencia de los hijos y el divorcio (arts. 67 bis y 76ley 2393)", en JA, Doctrina, 1971, p. 811; Reimundín, "El art. 67 bis de la ley 2393 y el régimen del divorcio", en JA, Doctrina, 1972, p. 735; Sagesse y Pérez Cortés, "La intervención del señor agente fiscal en el juicio de divorcio por causa reservada", en JA, 968-V, p. 654; Sentís Melendo, "El divorcio regulado por el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nro. 33, 1974, p. 305; Sirkin, "Inapelabilidad de la sentencia denegatoria en el proceso voluntario de separación personal (art. 67 bis)", en ED, T. 43, p. 492; "Patrocinio único e intervención del abogado en los juicios de divorcio por mutuo consentimiento", en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1970, nro. 1, p. 66; Sosa, "El art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil desde el punto de vista procesal", en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1970, nro. 2, p. 215; Spota, "El divorcio consensual y la retractación unilateral", en LL, T. 156, p. 475; Szmulewicz, "Un nuevo concepto en materia de divorcio", en LL, T. 142, p. 868; Vera Tapia, "Procedimiento en segunda instancia en la apelación de la sentencia en juicio de divorcio reglado por el art. 67 bis", en LL, T. 140, p. 915; Vidal Taquini, "El régimen de divorcio y el art. 67 bis de la ley 2393", en el 4° Congreso Nacional de Derecho Civil, en LL, T. 138, p. 1098; Witthaus, "Divorcio conforme al régimen del art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil", en LL, 983-D, p. 910; Yáñez Álvarez, "Divorcio por mutuo consentimiento, inapelabilidad de la sentencia que lo desestima", en JA, 1969, Doctrina, p. 575; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 200; "Naturaleza del derecho a alimentos convenidos entre los cónyuges en el divorcio por 'mutuo consentimiento'", en JA, 972-15, p. 374. 115 N. del A.: Luego de la ley 23.515, los arts. 205, 215 y 236 del CCiv. prescriben:
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Art. 205.— (Texto según ley 23.515) Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal conforme a lo dispuesto en el art. 236. Art. 215.— (Texto según ley 23.515) Transcurridos tres años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el art. 236. Art. 236. — (Texto según ley 23.515) En los casos de los arts. 205 y 215 la demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: 1 Tenencia y régimen de visitas de los hijos; 2 Atribución del hogar conyugal; 3 Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualización. También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidación de la misma tramitará por vía sumaria. El juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Presentada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno. Si la conciliación no fuere posible en ese acto, el juez instará a las partes al avenimiento y convocará a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas deberán manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a una reconciliación. Si el resultado fuere negativo el juez decretará la separación personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que la fundaren. 116 Cfr. Borda, Familia, cit., p. 403. La legislación argentina no admite el divorcio por mutuo consentimiento, de manera que aun en el caso del art. 67 bis deben mediar causas graves que hagan moralmente imposible la vida en común (C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 72, p. 243; T. 75, p. 677; sala E, LL, T. 136, p. 1145 [22.615-S] y ED, T. 28, p. 459; sala F, LL, T. 140, p. 827 [25.075-S] y JA, 970-5, p. 550).
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117 Dice agudamente Fassi que "el proceso contencioso está efectivamente dado por un conflicto u oposición de intereses, que ha de ser decidido o compuesto a través de un pronunciamiento que expida el órgano judicial. Pero no es ese conflicto el que los cónyuges llevan al proceso de divorcio por presentación conjunta. Lo que ellos llevan no son sus agravios, sus diferencias, sino su voluntad común de que se los separe. Los motivos de la separación serán solamente la razón determinante para que el magistrado acepte esa voluntad común, pero lo que es recibido por la sentencia es una cuestión sobre la cual los intereses coinciden" (Código, cit., T. III, p. 511). Por su parte Escribano expresa que "si bien puede haber controversia entre los cónyuges, éstos han llegado a un acuerdo, que se traduce en un acto formal de jurisdicción voluntaria, donde no hay actor ni demandado y sí tan sólo dos sujetos mancomunados con el único fin de obtener, por mutuo acuerdo, una modificación de su anterior estado de familia" (Divorcio consensual, cit., p. 13). En cambio el IV Congreso de Derecho Procesal celebrado en Tucumán se pronunció, por mayoría, en el sentido de que se trata de un "proceso de conocimiento, contradictorio y especial". 118 Fassi, op. y loc. citados en la nota precedente. 119 Cfr. Belluscio, Manual, cit., T. I, p. 400; Borda, Familia, cit., T. I, p. 404; Escribano, Divorcio consensual, cit., p. 36; Fassi, Código, cit., T. III, p. 512; Witthaus, op. y loc. cit.; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 201. En contra Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, cit., p. 11. 120 Fassi, Código, cit., T. III, p. 512; Witthaus, op. y loc. citados. 121 Borda, Familia, cit., T. I, p. 402; Fassi, Código, cit., T. III, p. 512; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 201. 122 Witthaus, op. y loc. citados. 123 Borda, Familia, T. I, p. 406; Lafiandra, op. y loc. citados; Sirkin, op. y loc. citados; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 203; Fassi, Código, cit., T. III, p. 513. 124 C. 1ª CC La Plata, sala I, LL, Rep. XXIX, p. 873, nro. 191; C. 1ª Apel. Bahía Blanca, LL, T. 132, p. 122; JA, 968-VI, sec. prov., p. 387; ED, T. 23, p. 669 y DJBA, T. 85, p. 107; C. 1ª CC, Mar del Plata, JA, Reseñas, 1969, p. 330, nros. 1 y 2; C. 2ª CC Tucumán, LL, T. 141, p. 548. 125 Belluscio, Manual, cit., T. I, p. 401; Anastasi de Walger, op. y loc., citados; Brodsky, op. y loc. citados; Crespi, Separación personal, cit.; Escribano, Divorcio consensual, p. 38; Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 136; Llambías, Código, cit., T. I, p. 608. 126 C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 141, p. 637 (25.294-S) y ED, T. 34, p. 249; sala B, ED, T. 33, p. 477; sala C, LL, T. 156, p. 490 (31.820-S) y ED, T. 57, p. 692; sala D, LL, T. 154, p. 655, sum. 20; JA, 974-23, p. 446 y ED, T. 53, p.
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276. En sentido similar se han pronunciado algunos tribunales de la provincia de Buenos Aires: C. 1ª CC San Isidro, JA, Reseñas 1970, p. 363, nro. 60; íd. Reseñas 1971, p. 17, nro. 12; C. 1ª CC, La Plata, sala III, Jus, T. 13-14, p. 327. Se decidió que no cabe planteo ético al letrado que dedujo la petición de divorcio por el régimen del art. 67 bis de la ley 2393, patrocinando a ambos cónyuges, cuando no existía jurisprudencia contraria a dicho temperamento y que, a mayor abundamiento, cuando se produjo colisión de intereses entre las partes optó por el patrocinio de una sola de ellas (C. Nac. Civ., sala C, JA, 971-11, sec. sínt., p. 555, nro. 112). Como se dice más adelante en el texto, siguiendo la opinión de Zannoni(nota 128 ), en tal caso el letrado no debió mantener el patrocinio de uno de los cónyuges sin riesgo de contrariar la ética profesional. También se resolvió que si en la providencia se hace saber a los peticionarios que deberán comparecer con distinto patrocinio letrado para cada uno de ellos, los afectados por esa imposición son indudablemente los cónyuges que pretenden la separación, sin que pueda extenderse calidad de parte al letrado que los patrocinó en la presentación inicial, razón por la cual éste no se halla legitimado para deducir por sí el recurso de apelación en subsidio que motiva el pronunciamiento (C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 139, p. 785 [24.210-S]). 127 Su texto puede consultarse en ED, T. 26, p. 890. 128 Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 203. 129 Véase Belluscio, Manual, cit., T. I, p. 401; Borda, Familia, cit., T. I, p. 407; Escribano, Divorcio consensual, cit., p. 44; Fassi, "La intervención del ministerio fiscal en los procesos de divorcio por presentación conjunta", en loc. cit.; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, cit., p. 19. En contra, propiciando la intervención del ministerio público fiscal; Cossio, R., op. y loc. citados; Pérez Cortés, "El art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, la intervención del ministerio público fiscal y el avance divorcista en la legislación argentina", en JA, 976-III, p. 778; Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 142. 130 C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 67, p. 355; JA, 976-III, p. 651; 977-III, p. 410; sala D, LL, 976-C, p. 386; sala E, ED, T. 75, p. 668; JA, 976-III, p. 653; sala F, ED, T. 68, p. 468; LL, 976-C, p. 237. 131 C. Nac. Civ., en pleno, LL, 977-C, p. 352; JA, 977-III, p. 468 y ED, T. 74, p. 263. En el ámbito provincial también existen precedentes que, sobre la base de normas análogas a las contenidas en la ley 1893, se han pronunciado por la procedencia de la intervención del ministerio público fiscal. Véase Sup. Corte Bs. As., JA, 977-II, p. 573 y ED, T. 72, p. 613; C. 2º Civ., Com. Minas, Paz y Tributario de Mendoza, LL, Rep. XXXIX, 1979, (A-I), p. 882, nro. 73. 132 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 67, p. 355; T. 68, p. 467; sala D, LL, 976C, p. 386.
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133 Cfr. Borda, Familia, cit., T. I, p. 407; Belluscio, Manual, cit., T. I, p. 401; Saggese y Pérez Cortés, "La intervención del asesor de menores en el juicio de divorcio por causa reservada", en JA, 968-V, p. 771; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 221; C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 30, p. 728; sala E, LL, T. 136, p. 657 y ED, T. 29, p. 655. Dada la reserva en que debe desenvolverse la audiencia a que se refiere el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, la presencia en ella del asesor de incapaces, aunque haya hijos menores, no sólo no es indispensable sino que puede ser frustratoria o perturbatoria de la índole confidencial del acto, de manera que, en tal caso, los problemas atinentes a la tenencia de los hijos y provisión de los medios de asistencia deben resolverse previa sustanciación del incidente respectivo, con intervención del mencionado funcionario, quien en esa ocasión podrá requerir las informaciones y explicaciones que considere menester a los fines específicos de tutelar los intereses que le están legalmente confiados (C. 1º Apel. Bahía Blanca, LL, T. 137, p. 453; JA, 970-5, sec. prov., p. 641 y ED, T. 30, p. 725). En sentido similar se ha resuelto que la reserva establecida en el art. 67 bis acerca de las manifestaciones de las partes, no alcanzan a las actuaciones relacionadas con la decisión judicial que corresponda acerca de la tenencia de los hijos menores del matrimonio, con respecto a los cuales es aconsejable formar incidente independientemente de la reserva de las actuaciones principales (C. 1ª CC, Mercedes, LL, T. 141, p. 567 y ED, T. 37, p. 206). 134 La resolución que fija la audiencia a los fines del art. 67 bis de la ley 2393 no debe notificarse a las partes personalmente o por cédula, pues el peticionario a cuya solicitud se dicta una providencia queda notificado de ella al siguiente día de nota que, en este caso, comprende al matrimonio dada su presentación conjunta (C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 48, p. 381). Pero la circunstancia de que el auto del juez convocado personalmente a las partes a la audiencia consignara expresamente que debía notificárselo, introdujo en el caso una situación particular que, cualquiera fuere lo dispuesto en el art. 135 del CPCCN, pudo legítimamente autorizar a las partes, que no concurrieron a la señalada, a pedir la fijación de una nueva audiencia (C. Nac. Civ., sala B, JA, Reseñas, 1971, p. 18, nro. 20). 135 Cfr. Borda, Familia, T. I, p. 402; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 200; Escribano, Divorcio consensual, p. 16. 136 Véase Zannoni, op. cit., p. 206. 137 Cfr. Borda, Familia, cit., T. I, p. 404; Escribano, Divorcio consensual, p. 50; Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 138. El código procesal civil italiano, al regular el procedimiento aplicable a la separación personal de los cónyuges, de carácter contencioso, dispone que entablada la demanda el presidente del tribunal debe fijar el día de la comparecencia de aquéllos ante sí (art. 706), y agrega que dicho magistrado debe oír a los cónyuges primero por separado y después conjuntamente procurando conciliarlos (art. 708). 138 Los jueces pueden disponer la comparecencia individual o conjunta de las partes sin la presencia de sus letrados, si así lo consideran conveniente,
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para averiguar la verdad de los hechos invocados como normalmente impeditivos de la convivencia común, pues a ello están autorizados no sólo por el art. 67 bis de la ley 2393, sino también por los incs. 2° y 4° del CPCCN, lo cual en manera alguna significa desconocer la importancia del asesoramiento letrado, ni mucho menos faltar a la consideración y respeto debido a los abogados cuando desempeñan su profesión. Mas, si luego de escuchadas las partes que fueron convocadas a la audiencia del art. 67 bis, sin la presencia de sus letrados, se requiriese la de éstos, los jueces deben acceder al pedido para que la audiencia continúe celebrándose con dicha asistencia, de modo que puedan ejercerse acabadamente las funciones que a aquéllos corresponden (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 137, p. 153 y ED, T. 28, p. 459). 139 No lo entendió así, empero, el Colegio de Abogados de Buenos Aires, pues emitió una declaración en el sentido de que "resulta lesivo a la dignidad del patrocinio que los abogados deban quedar a puertas afuera de la audiencia a la que sus clientes entran, como si hubiera alguna razón para sospechar que ellos no están a la altura del acto que el juez celebrará. Esta exclusión, aparte de violentar costumbres y estilos de actuación, vulnera la letra y el espíritu del art. 58 del Cód. Procesal" (véase su texto íntegro en ED, T. 26, p. 890). Ello trasunta, a nuestro juicio, una exagerada susceptibilidad, pues las audiencias previstas en el art. 67 bis tienen por objeto que el juez y sólo él adquiera conciencia de la gravedad de los motivos invocados por los cónyuges, y procure una eventual conciliación, siendo obvio que con motivo del cumplimiento de tales personalísimas funciones no pueden suscitarse cuestiones que requieran el patrocinio letrado. Bien dice Mazzinghi que "poner en juego otras razones, como la dignidad de los letrados, y aun el derecho de las partes a contar con su asistencia, no parece decisivo: lo primero porque el hecho de entrar o no a la audiencia, no pone en tela de juicio la dignidad profesional; y lo segundo porque la asistencia del letrado puede ejercer en plenitud, antes y después de la conversación de la parte con el juez, en el curso de la cual sólo podrán analizarse las causas de la separación y tentarse la conciliación" (Derecho de familia, T. III, p. 139). Borda, por su parte, tras expresar que "la ausencia del letrado sólo puede justificarse en lo que atañe a la reconciliación propiamente dicha", agrega que "si en la audiencia se tratan, además, problemas de alimentos, tenencia de hijos, liquidación de la sociedad conyugal, la presencia del letrado es de rigor" (Familia, T. I, p. 407). Cabe añadir que el art. 707 del anterior código procesal italiano disponía que en la primera audiencia del proceso de separación personal los cónyuges debían comparecer personalmente, sin asistencia de defensor. 140 N. del A.: Hoy receptado por el art. 236 del CCiv. 141 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 144, p. 618 (27.690-S) y ED, T. 37, p. 206; LL, 976-D, p. 67 y ED, T. 68, p. 467; sala D, LL, T. 152, p. 2 y JA, 974-21, p. 34. 142 C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 68, p. 467; T. 80, p. 716; sala D, LL, T. 155, p. 2, JA, 974-21, p. 34 y ED, T. 50, p. 474.
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143 Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 206. 144 Borda, Familia, cit., T. I, p. 404; Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 141; Witthaus, op. y loc. citados. El plazo establecido para la primera audiencia del trámite de divorcio por mutuo consentimiento no podría ser reducido atento a que el factor tiempo es un elemento de importancia para que los cónyuges maduran su decisión (Trib. Coleg. de Juicio Oral de Rosario, 2° Nom., ED, T. 42, p. 516, nro. 51). Con mayor razón no cabe reducir, ni aún por acuerdo entre los cónyuges, el intervalo mínimo que debe mediar entre la primera y segunda audiencia. 145 Belluscio, Manual, cit., T. I, p. 402; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 209. Se ha decidido, asimismo, que el exceso en el plazo previsto por el art. 67 bis para la celebración de la segunda audiencia de conciliación no puede constituir obstáculo al dictado de la sentencia porque la obligación primordial del juez no radica en declarar el divorcio sino en procurar el avenimiento, y si los cónyuges, en la búsqueda de la reconciliación, necesitan más de tres meses, no pueden ser sancionadas con la pérdida del derecho a obtener sentencia una vez que deciden que sus posiciones son inconciliables (1° inst. Civ. Cap., firme, LL, 978-C, p. 107, y ED, T. 78, p. 324). 146 C. Nac. Civ., sala E, LL, 977-B, p. 334; ED, T. 73, p. 227; T. 85, p. 342; C1° CC, La Plata, sala II, ED, T. 58, p. 192; sala II, DJBA, T. 96, p. 41, y ED, T. 42, p. 525; C. 1ª Apel. San Isidro, LL, T. 137, p. 452 y ED, T. 32, p. 623. Pero no corresponde decretar la extinción del juicio de divorcio que reglamenta el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil cuando, respecto de la incomparecencia a las audiencias que prevé dicha norma, existen motivos que la justifiquen y, asimismo, los cónyuges expresan su voluntad de continuar los trámites (C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 80, p. 716). En sentido concordante C. 1ª CC, La Plata, sala II, ED, T. 42, p. 525, caso en el cual la justificación de la inasistencia se efectuó con posterioridad a la segunda audiencia. 147 Entre otros Belluscio, Manual, cit., T. I, p. 402; Lagomarsino, "La segunda audiencia en el proceso de divorcio por presentación conjunta", en JA, 972-14, p. 107; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 17; Escribano, Divorcio consensual, p. 49; Llambías, Código, cit., T. I, p. 610; Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 140; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 208. 148 Borda, Familia, cit., T. I, p. 405, a cuyo juicio basta, incluso, que llegado el momento de la segunda audiencia cualquiera de las partes presente un escrito ratificando su voluntad de separarse; Mancuso, "Regulación procesal del art. 67 bis", en loc. citados. Se ha resuelto, asimismo, que de acuerdo con las circunstancias del caso el juez puede no sólo aceptar la comparecencia de mandatarios especiales a la segunda audiencia, sino también permitir su sustitución por un escrito en el que las partes den cuenta de que no medió reconciliación y subsisten las causas que motivaron la separación, quedando siempre abierta la posibilidad de que el magistrado rechace esa tentativa si las particularidades de la causa
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le hacen ver la inconveniencia de ella (C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 74, p. 733). 149 N. del A.: Hoy el Código Civil resuelve la cuestión en el art. 236: Si la conciliación no fuere posible en ese acto, el juez instará a las partes al avenimiento y convocará a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas deberán manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a una reconciliación. 150 C. Nac. Civ., sala A, LL, 980-A, p. 436 y ED, T. 84, p. 163; T. 85, p. 833; C. Apel. CC Morón, LL, Rep. XXXIX, 1979 (A-J), p. 882, nro. 70; C. Civ., Fam. y Suc. de Tucumán, JA, 978-IV, p. 478. 151 Belluscio, Manual, cit., T. I, p. 264; Lagomarsino, "La segunda audiencia en el divorcio por presentación conjunta", en JA, 972-14, p. 107; Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 141; "Sobre la presencia personal de los cónyuges en la segunda audiencia del divorcio por presentación conjunta", en LL, 977-C, p. 227; Escribano, Divorcio consensual, p. 50. 152 C. Nac. Civ., sala A, LL, 983-C, p. 578 y ED, T. 104, p. 133 (viaje del marido al extranjero donde ha obtenido un empleo y se radicará); sala B, LL, 977-C, p. 228 y ED, T. 74, p. 227 (cargo diplomático desempeñado por el marido, que lo obliga a permanecer fuera del país); sala C, ED, T. 96, p. 359 (domicilio del marido en el extranjero, donde desempeña la profesión de médico, y excesivo rigor de la obligación de realizar un viaje al país al solo efecto de la audiencia, con la consiguiente erogación resultante del traslado); sala E, ED, T. 83, p. 357 (el marido se domicilia y trabaja en el extranjero); sala F, LL, 982-B, p. 205 (viaje de la cónyuge al extranjero e imposibilidad de que se encuentre en el país a la fecha de la segunda audiencia); sala G, LL, 982-A, p. 174 y ED, T. 96, p. 634 (radicación de uno de los cónyuges en el extranjero). 153 1° Inst. Civ. y Com., firme Tres Arroyos, JA, 973-19, p. 649 y ED, T. 48, p. 386. 154 Una vez celebradas las dos audiencias que exige el art. 67 bis de la ley 2393 el acto jurídico bilateral queda para ellas concluido y es al magistrado a quien incumbe decidir si se encuentran reunidos los requisitos exigibles para decretar la separación, sin posibilidad de revocación por los cónyuges desistimiento de la esposa en el caso, por haber concluido la etapa procesal durante la cual se exige el acuerdo, y el juez debe entonces pronunciarse sobre el pedido de divorcio. Esta solución es la que resulta congruente con el espíritu del instituto, imposibilitando actitudes poco recomendables de los cónyuges, que pueden llevarlos a variar su voluntad reiterada en los comparendos por motivos de especulación económica (C. Nac. Civ., sala E, LL, 977-B, p. 334). Una vez celebrados los actos procesales que atañen a los cónyuges, sobreviniendo dos audiencias sin conciliación posible, la cuestión judiciable escapa al poder de decisión unilateral de uno de los cónyuges, pues la revocación presupone la
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disponibilidad de los efectos jurídicos del acto celebrado y no cabe atribuir la facultad de destruir el efecto jurídico a quien no tiene el poder por sí solo de producirlo (Sup. Corte Bs. As., LL, T. 156, p. 476, con nota aprobatoria de Spota, quien, sin embargo, reputa inútil las disquisiciones del tribunal acerca del carácter contencioso o voluntario del proceso; JA, 974-24, p. 526 y ED, T. 55, p. 447). Por ajustada mayoría 10 votos contra 8 la tesis contraria triunfó, no obstante, en la sentencia plenaria dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal (LL, 980-B, p. 251). Aunque el voto mayoritario parte de la premisa, sin duda acertada, de que el proceso reglamentado por el art. 67 bis de la ley 2393 reviste carácter voluntario, de aquélla extrae la errónea conclusión de que la voluntad concordante de los cónyuges "debe persistir desde el inicio hasta la sentencia". Tal argumentación, aparte de ser tributaria de una concepción ya perimida sobre el fundamento de los procesos voluntarios, no se hace cargo de que el acuerdo de los cónyuges encaminado a lograr la separación queda definitivamente consolidado con motivo de la segunda audiencia, a partir de la cual se agota la actividad procesal de aquéllos para dar paso a la del juez, con prescindencia del contenido de la resolución que éste dicte. El hecho de que el juez pueda rechazar la petición carece de relevancia para apoyar la admisibilidad de la retractación unilateral, pues el factor que corresponde computar es el efecto perseguido mediante el acuerdo. Como dice Spota, si bien este último no puede ser analizado con los criterios inherentes al negocio contractual, tampoco puede llegarse al extremo de que tal acuerdo o acto plúrimo puede quedar sin consecuencias jurídicas en todo momento no obstante que se cumplieron los actos previos impuestos por la ley. ("El divorcio consensual y la retractación unilateral", en LL, T. 156, p. 475). 155 El voto en minoría del plenario mencionado en la nota precedente parte de la base de que el proceso reglamentado por el art. 67 bis es contencioso y que, por lo tanto, resulta de aplicación estricta el art. 304 del CPCCN. Por nuestra parte consideramos que, no obstante el carácter voluntario de dicho proceso, la citada norma es analógicamente aplicable a él, por cuanto el acuerdo de los cónyuges definitivamente consolidado una vez celebrada la segunda audiencia sin lograrse la conciliación genera expectativas que, por ser similares a las que nacen con motivo de la notificación de la demanda en los procesos contenciosos, no pueden frustrarse a raíz de una retractación unilateral de la petición conjunta. 156 Ello es así porque los cónyuges, a través de su petición conjunta y de sus ulteriores comparecencias, utilizan un instrumento idóneo para mantener el dominio de un anterior conflicto. En consecuencia, la retractación unilateral del pedido no sólo implica reactivar la discordia sino también quebrantar la cooperación que supone el trámite regular del proceso (Cfr. Cossio, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, 2° ed., ps. 577 y ss.). Este último aspecto se halla implícitamente analizado por el voto de la minoría en tanto alude a la necesidad de preservar los principios de igualdad y lealtad, cuya vigencia se vería comprometida frente a aquel tipo de retractación.
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157 Disponer el archivo de las actuaciones a raíz de la incomparecencia de los cónyuges a una tercera audiencia, ordenada de oficio por el juez en un juicio de divorcio por causas reservadas (art. 67 bis, ley 2393) no se concilia con la letra de la ley ni con las circunstancias de la causa. Por lo demás, si no se especificó a qué fines se disponía el comparendo ni contenía apercibimiento alguno (que en el caso hubiera sido improcedente) el incumplimiento si fuera culpable debió sancionarse de conformidad con las normas reglamentarias pero nunca ordenando el archivo del juicio (C. Nac. Civ., sala F, LL, 979-A, p. 35 y ED, T. 81, p. 760). 158 Cfr. Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 211. 159 N. del A.: Hoy el art. 236 del Código Civil, a este respecto, establece que "Si el resultado fuere negativo el juez decretará la separación personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que la fundaren". 160 No compartimos la opinión expresada por Zannoni (op. cit., p. 198) en el sentido de que el art. 67 bis de la ley 2393 inaugura en nuestro derecho un típico supuesto en que el juez ejerce una jurisdicción de equidad equivalente a la contemplada en el art. 114 del Código Procesal italiano, ya que si bien esta norma concede al juez un arbitrio extraordinario lo hace en una medida infinitamente menor que el art. 67 bis. 161 Zannoni, op. cit., p. 225; Witthaus, op. y loc. citados. Por eso es cuestionable la sentencia en la cual se decidió que no media agravio si el juzgador calificó al divorcio como "por culpa de ambos cónyuges" porque si éstos, de común acuerdo, optan por la vía del art. 67 bis saben que, por mandato de la ley, el divorcio que así obtengan tendrá los mismos efectos que el divorcio por culpa concurrente (Sup. Corte Bs. As., LL, 976-C, p. 127; JA, 976-III, p. 589; ED, T. 69, p. 151 y DJBA, T. 108, p. 153). 162 Cfr. Llambías, Código, cit., T. I, p. 612, donde se señala que en caso contrario la sentencia carecería de sustento fáctico. 163 C. Nac. Civ., en pleno, LL, 977-B, p. 433; JA, 977-II, p. 609 y ED, T. 73, p. 263. Con anterioridad al fallo plenario adhirieron a la tesis restringida las salas A (LL, 976-D, p. 7 y ED, T. 61, p. 194) y F (LL, 976-D, p. 37 y ED, T. 68, p. 172) y la amplia las salas B (LL, 975-A, p. 393 y JA, 975-27, p. 388) y D (LL, 975-B, p. 365 y JA, 975-23, p. 307). En la provincia de Buenos Aires la tesis restringida fue admitida, aunque no por unanimidad, por la Suprema Corte de ese Estado (LL, 979-A, p. 285 y ED, T. 83, p. 135). El voto mayoritario del aludido fallo plenario hizo mérito, fundamentalmente, de las siguientes consideraciones: 1°) la claridad del texto legal que no admite la formulación de distinciones, y el carácter esencialmente imperativo que revisten las normas en el ámbito del derecho de familia; 2°) dado que la ley otorga claramente dos posibilidades que se canalizan en dos tipos de procesos, ninguno de los cónyuges está imposibilitado para obtener una sentencia que reconozca su inocencia, si ésa es su intención;
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3°) por lo tanto, el cónyuge inocente no tiene por qué elegir el procedimiento que llevará al dictado de una sentencia por culpa de ambos, sino decidirse por el juicio que le permita demostrar su falta de culpa; 4°) la letra del art. 67 bis no alude estrictamente a la culpa sino a los efectos de la separación personal decretada; 5°) la imposibilidad de transigir en el derecho de familia y la impertinencia de la interpretación extensiva de sus normas, sin que a ello se opongan los eventuales acuerdos sobre tenencia de hijos y percepción de alimentos por tratarse de excepciones expresamente contempladas en el mencionado art. 67 bis ; 6°) la atribución unilateral de culpa puede funcionar como un medio de pactar sobre herencia futura, contrariando los arts. 848 y 1175 del Cód. civil, pasa por alto la apreciación exclusiva y excluyente que al respecto otorga al juez el art. 70 de la ley 2393, que continúa vigente, y traiciona la reserva que la ley procura en el divorcio por presentación conjunta, pues sería contradictorio que no se pudieren revelar los hechos que motivan la ruptura matrimonial y si en cambio adjudicar a una de las partes la autoría de esos mismos hechos que se quieren cubrir con el silencio; 7°) no siendo el matrimonio un contrato, los efectos derivados de la sentencia que declara reconocer la existencia de causas graves que hacen imposible la vida en común no pueden ser alterados por la voluntad de las partes. Las razones en que se apoyó el voto de la minoría fueron, esencialmente, los siguientes: 1°) si bien el texto del art. 67 bis no regla el caso de que los propios cónyuges solicitan al juez que declare los efectos de la culpa unilateral de uno de ellos cuando, además, esa petición queda corroborada según ciencia y conciencia del magistrado, lo cierto es que la norma no prohíbe la formulación de esa solicitud, provista de superlativo valor moral y de ejemplar sinceridad, ni descarta la posibilidad de que se la considere a fin de preservar un principio de primera categoría en el juzgamiento de la conducta como es el de la lealtad por el reconocimiento oportuno y justo de la responsabilidad que a cada miembro de la pareja matrimonial le corresponde; 2°) aun recurriendo al método gramatical de interpretación de la ley, no cabe inferir que los efectos atribuidos a la sentencia por la norma citada deban ser los mismos cuando ambos cónyuges requieren el reconocimiento de la inocencia de uno y el juez alcance plena convicción de su veracidad, ni que la salvedad que el precepto contiene en materia de alimentos sea excluyente de otras no prohibidas; 3°) dicho método resulta por lo demás insuficiente en tanto la situación de que se trata debe ser analizada atendiendo al motivo y al propósito que condujeron a la creación de la norma y que consisten, por un lado, en eludir la controversia del juicio de divorcio contencioso y mantener el secreto de la intimidad conyugal, y, por el otro, en subsanar la engorrosa y negativa práctica de la contienda con acusaciones que se ventilan, pruebas y contrapruebas de perfiles escandalosos, así como la simulación para acreditar las causales y la instrumentación vergonzosa de todo ello; 4°) desde el punto de vista del resultado de la interpretación a la que la ciencia jurídica otorga prevalencia aparece como visiblemente desvalioso imponer el inocente la necesidad de seguir un juicio mediante la producción de prueba que sería superflua en tanto se trataría de obtener un pronunciamiento que sancionara al cónyuge que ya se ha reconocido culpable y respecto de quien cabe
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anticipar que asumirá una conducta procesal simulada, dando asimismo pie a que los hijos vean ventiladas y expuestas por escrito las acusaciones de uno de sus padres al otro; 5°) si bien las dos vías de divorcio existen, la ley no contiene indicación alguna de que no pueda elegirse la más constructiva para la pareja, para los hijos y para la función judicial, cuando tantos son los beneficios posibles frente a los perjuicios evitables, tanto más cuanto que la solución que obliga al inocente a optar por la vía del proceso contencioso impone el reconocimiento de una culpa recíproca inexistente; 6°) el hecho de que la regulación de la familia en general exhiba una marcada inclinación hacia la imperatividad de sus normas, no induce la conclusión de que absolutamente todo lo que a esta materia concierne queda al margen de los intereses particulares, y de la posibilidad regulatoria convencional, y si el propio art. 67 bis permite que los cónyuges convengan sobre el derecho de uno de ellos a percibir alimentos o sobre la tenencia de sus hijos, no cabe concluir que el orden público resulte afectado porque se admita la culpa exclusiva de uno de los consortes; 7°) la justicia de la solución es más importante que una reserva tan absoluta a la que, en muy escasa medida, se renuncia al aceptar los efectos de la culpa exclusiva; 8°) cuando los cónyuges requieren el reconocimiento de culpa unilateral no efectúan un frío cálculo especulativo sobre herencia futura pues atienden a la separación sin tener en cuenta eventuales derechos hereditarios, mediando un punto de honor y moral que reviste prevalencia; 9°) la invocación de las normas prohibitivas sobre transacción y renuncia de derechos no se aviene con el sistema de divorcio reglamentado por el art. 67 bis y olvida que lo importante es la persuasión del juez y la decisión de éste librada a su ciencia y conciencia, pues no basta que los cónyuges se propongan una solución al matrimonio en quiebra sino que falta el convencimiento del magistrado, de quien no puede suponerse una actitud puramente pasiva y ajena al mandato de la ley. 164 En las obras generales o en los trabajos atinentes al tema que se mencionan en la bibliografía sostienen la tesis prohibitiva Fassi, Lagomarsino, Escribano, Molinario y Mazzinghi, en tanto que adhieren a la contraria Belluscio, Borda, Goyena Copello, Llambías, Guastavino, Zannoni, Méndez Costa y Moreno Dubois. 165 Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 234. 166 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 55, ps. 272 y 273, donde se puntualizó que resulta suficiente que del acuerdo de los cónyuges resulte con claridad la intención de ambos de excluir a los alimentos del efecto que, con carácter general, prevé el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil. 167 Si al promoverse el juicio de divorcio por presentación conjunta no se hizo ninguna referencia expresa respecto al convenio de alimentos firmado con anterioridad por las partes, al decretarse el divorcio cesa la obligación alimentaria, salvo lo dispuesto en el art. 80 de la ley 2393 (C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 54, p. 393). El criterio sentado en fallo plenario que estableció que al quedar firme la sentencia que decreta el divorcio por culpa de la
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mujer o de ambos cónyuges cesa ipso iure la obligación del marido de pagar los alimentos provisionalmente acordados, caducando el derecho de cobrar las cuotas devengadas y no percibidas, resulta igualmente aplicable, en principio, cuando los cónyuges recurren al procedimiento que contempla el art. 67 bis de la ley 2393, pues la sentencia que se dicta en dicho proceso tiene los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos cónyuges (C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 44, p. 334). 168 Mientras Llambías (Código, cit., T. I, p. 613), sostiene que se trata de alimentos convencionales, otros autores como Borda (Familia, T. I, p. 411) y Escribano ("Los alimentos dejados a salvo en el divorcio consensual", en LL, T. 152, p. 907) entienden que aquéllos son legales. 169 C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 38, p. 560; sala C, ED, T. 74, p. 594, nro. 51. 170 C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 74, p. 614; sala F, ED, T. 74, p. 595, nro. 63. 171 El juez, como parte integrante del Patronato de Menores (ley 10.903 con las modificaciones introducidas por el dec.-ley 5286/57) está facultado para ordenar todas las medidas que considere pertinentes para resolver a quién debe confiar la tenencia de los hijos menores en el caso del art. 67 bis, último párrafo de la ley 2393 (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 139, p. 775 [24.142-S]). La legislación anterior a la ley 17.711 atribuía la tenencia de los hijos menores de edad pero mayores de cinco años "al esposo que a juicio del juez sea el más a propósito para educarlos". Era el criterio del "progenitor más idóneo", que no aceptaba preferencia por causa del sexo o de la inocencia en el divorcio, y si bien la ley de reformas, por vía de la sustitución del art. 76 de la ley 2393, introdujo el criterio del cónyuge inocente del divorcio, la cuestión relativa a la tenencia de los hijos menores debe decidirse con arreglo al criterio tradicional en el supuesto de divorcio decretado por culpa de ambos cónyuges (C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 43, p. 249). 172 C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 34, p. 477 y LL, T. 141, p. 659 (25.412-S). 173 Si el juez decidió la separación de los cónyuges y atribuyó la tenencia definitiva de los hijos a uno de los progenitores, omitiendo dar la pertinente intervención al asesor de menores, debe anularse el fallo en la parte que resuelve sobre la tenencia a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con la intervención previa del representante de dicho ministerio (C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 29, p. 55). Acerca de la intervención del ministerio público pupilar en relación con el carácter reservado de las actuaciones véanse los fallos citados en la nota 133). 174 Se ha resuelto que la decisión de la tenencia de los hijos menores en juicios sustanciados por el procedimiento voluntario introducido por el texto del art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil no reviste el carácter de la sentencia definitiva dictada en el trámite ordinario que por su calidad e contradictorio especialmente permite al juzgador contar con elementos de juicio determinados por el aporte probatorio de las partes a los efectos de fundar su decisión (C. 1ª CC, La Plata, sala II, LL, T. 142, p. 591 [26.190-S]).
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Se trata, sin embargo, de una solución equivocada ya que, por un lado, las resoluciones dictadas en materia de tenencia no revisten, en ningún caso, carácter definitivo y, por otro lado, también en los incidentes conexos al proceso reglamentado por el art. 67 bis cabe el aporte de pruebas suficientes para resolver adecuadamente la cuestión. 175 Como consecuencia de la separación personal de los cónyuges que se decreta, no cabe ningún pronunciamiento sobre la disolución de la sociedad conyugal, atento a que ella se opera por ministerio de la ley (arts. 1306 del Cód. civil y 67 bis de la ley 2393). (Trib. Colegiado Santa Fe, JA, Reseñas 1971, p. 19, nro. 28). Decretado el divorcio mediante el procedimiento del art. 67 bis de la ley 2393, ninguno de los cónyuges tiene derecho a participar en los bienes adquiridos por el otro durante la separación de hecho (C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 57, p. 461). 176 Son válidos los convenios de separación de bienes en los juicios de divorcio por presentación conjunta, formulados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y de disolución de la sociedad conyugal (C. Nac. Civ., en pleno, LL, 983-A, p. 483). 177 Cfr. Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 224. 178 Cfr. Sosa, op. y loc. citados, donde apunta que "lo decisivo es que por carecer el pronunciamiento de fundamentos o motivación hay imposibilidad de verificar si aparece en el otro proceso el presupuesto relativo a la identidad de causa, que en la especie resulta esencial". En sentido concordante nos expedimos en nuestro trabajo Acerca de la apelabilidad de la sentencia denegatoria del pedido conjunto de separación personal, en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1971, nro. 3, p. 367, donde agregamos que la sentencia desestimatoria del pedido configura una norma individual de acatamiento imposible en la experiencia jurídica real y por consiguiente desprovista de efectiva vigencia. Véase también Zannoni, op. y loc. citados en la nota precedente. 179 El convenio sobre costas y honorarios en el juicio de divorcio reglamentado por el art. 67 bis de la ley 2393 debe ser respetado (C. 1ª Apel. Mar del Plata, ED, T. 36, p. 726). 180 Palacio, "Acerca de la apelabilidad de la sentencia denegatoria del pedido conjunto de separación conyugal", en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1971, nro. 3, la nota 871. Es inapelable la sentencia dictada en juicio de divorcio tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 67 bis de la ley 2393 por cuanto las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común no constan en el acta que al efecto que al efecto debe labrarse, al punto que en la sentencia debe evitarse toda noticia acerca de los hechos aducidos, por lo cual en la alzada se carece de la posibilidad de juzgar acerca de la justicia del pronunciamiento. Tampoco puede admitirse la fijación de un nuevo comparendo en el tribunal, pues no existe la seguridad de que las partes enuncien con fidelidad los hechos invocados en primera instancia que motivaron la denegatoria del divorcio (C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 32, p.
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624). En sentido concordante mismo tribunal, sala C, LL, T. 137, p. 141, y C. 1ª CC, San Isidro, LL, T. 138, p. 259. 181 Como con acierto puntualizó el voto disidente del doctor Navarro en la sentencia de la C. Nac. Civ., sala B, donde la mayoría decidió que cualquiera sea la naturaleza y características del juicio de divorcio creado por el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio no puede desconocerse el derecho de la apelabilidad si el recurso es interpuesto por ambos cónyuges y que, concedida la apelación, no obstante las notorias dificultades de orden técnico que existen para expresar agravios, éstos deben expresarse verbalmente, a cuyo efecto corresponde designar una única audiencia en la cual el tribunal escuchará a los dos cónyuges, conforme al espíritu y las pautas de dicho artículo, expidiendo su fallo en la forma allí establecida (LL, T. 138, p. 255, con nota de Belluscio). 182 Zannoni, op. cit., p. 224. 183 Como lo entiende Belluscio, "Recurso de apelación contra la sentencia que deniega el divorcio por mutuo consentimiento", en LL, T. 138, p. 255. 184 Palacio, "Acerca de la apelabilidad de la sentencia denegatoria del pedido conjunto de separación conyugal", en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1971, nro. 3. 185 C. Nac. Civ., en pleno, LL, T. 147, p. 392 y JA, 972-15, p. 280. 186 C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 135, p. 1170 (21.331-S), y ED, T. 27, p. 236; JA, 971-10, sec. Síntesis, p. 556, nro. 92; sala D, JA, 970-6, p. 495; sala F, ED, T. 61, p. 221. En la doctrina puede verse, entre otros, Escribano, Divorcio consensual, p. 111; Llambías, Código, cit., T. I, p. 608; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 211; Bossert y Zannoni, "El desistimiento en la conversión del divorcio contencioso en mutuo consentimiento", en ED, T. 72, p. 743; Borda, Familia, cit., T. I, p. 412. 187 Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 212. 188 Supone el desistimiento tácito de las respectivas pretensiones deducidas bajo el régimen de la ley 2393 antes de la reforma de la ley 17.711, la circunstancia de que las partes solicitaran, en escrito común, la fijación de las audiencias previstas en el art. 67 bis de la ley mencionada (C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 27, p. 236 y JA, 1971, Reseñas, p. 19, nro. 29). Véase asimismo C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 64, p. 135 y LL, 976-B, p. 468, sum. 23. 189 La promoción del juicio de divorcio por presentación conjunta ante el juez que entendió en el proceso contencioso no importa desvirtuar el régimen establecido por el art. 67 bis de la ley 2393 en lo que respecta al carácter reservado de las manifestaciones vertidas en las audiencias que prevé, las cuales no deben constar en actas, pues dado su trámite autónomo las actuaciones anteriormente cumplidas no integrarán el nuevo juicio, que, incluso, tramitará por expediente separado (C. Nac. Civ., sala E, LL, 979-A, p. 37).
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190 Si bien la transformación del juicio de divorcio ordinario en el procedimiento reglamentado por el art. 67 bis de la ley 2393 importa el desistimiento de aquél, pues se lo presume tácitamente, ese principio no es absoluto porque puede ocurrir que las partes no desistan del anterior proceso sino que éste se suspenda o paralice a las resultas del segundo. No otra interpretación cabe frente a las particularidades del caso, en el cual el juez suspendió el procedimiento mediante auto que las partes consintieron, por lo que resulta entonces indudable que aquéllas, en el acto de la audiencia, condicionaron el desistimiento del contencioso a la circunstancia de que el divorcio por presentación conjunta no se viera frustrado por motivo alguno (C. Nac. Civ., sala E, LL, 980-B, p. 437). 191 Fallo citado en la nota precedente, y Bossert y Zannoni, op. y loc. citados en la nota 186.
DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO VIII INICIO DE CAPÍTULO XCI - PROCESOS SOBRE ACTOS DE CONSTATACIÓN CAPÍTULO XCI
PROCESOS SOBRE ACTOS DE CONSTATACIÓN 339
Sumario: I. Mensura: 1434. Concepto y naturaleza. — 1435. Regímenes legales. — 1436. Competencia. — 1437. Requisitos de la petición. — 1438. Contenido de la providencia inicial. — 1439. Actos preparatorios. — 1440. Práctica de la operación. — 1441. Contingencias posteriores. —1442. Aprobación de la mensura. — 1443. Procedimiento en caso de oposición u observaciones a la diligencia. II. Rectificación de partidas: 1444. Régimen legal. — 1445. Competencia. — 1446. Trámite. —III. Inscripción de resoluciones referentes al nacimiento, defunción y matrimonio: 1447. Requisitos generales. — 1448. Tipo de proceso y competencia. — 1449. Prueba. — 1450. Sentencia. IV. Otros casos: 1451. Declaración de identidad de persona. — 1452. Determinación del origen de los fondos. — 1453. Informaciones para perpetua memoria.
I. MENSURA (1) 1434. CONCEPTO Y NATURALEZA a) El proceso de mensura es aquel que tiene como objeto la petición unilateralmente formulada por el propietario de un predio cuyos límites se encuentran determinados, a fin de que, mediante la operación técnica consistente en ubicar el título sobre el terreno, se compruebe la exacta superficie de éste. A tal objetivo se refiere el art. 658 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes en tanto establecen que procederá la mensura judicial "cuando estando el terreno deslindado, se pretendiera comprobar su superficie". b) De ello, y de lo expuesto supra, nro. 890, se sigue que el de mensura es un proceso típicamente voluntario, ya que, a diferencia de lo que ocurre con el proceso de deslinde, no involucra la existencia de conflicto alguno con los propietarios colindantes, no afecta eventuales derechos de éstos con respecto al dominio o la posesión del inmueble de que se trate (v.gr. art. 659 del CPCCN) ni por ende reconoce derecho alguno al peticionario, quien en su caso debe reclamarlo en el proceso contencioso que corresponda. Cabe añadir que, conforme al régimen consagrado por la mayor parte de los códigos vigentes en la República, el proceso analizado sólo puede convertirse en contencioso frente a la hipótesis de que los colindantes cuestionen la mensura por razones de orden técnico. Importa asimismo recordar que el art. 323 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes incluyen, entre las diligencias preparatorias de los 340
procesos de conocimiento, la práctica de una "mensura judicial" (inc. 9°), la cual se halla sujeta a las normas que se analizarán más adelante pero con la variante de que el perito agrimensor que ha de realizar aquélla debe ser designado de oficio por el juez (supra, nro. 794). 1435. REGÍMENES LEGALES a) Si bien la mayoría de los códigos argentinos acuerda autonomía al proceso de mensura, lo reglamenta, junto con el de deslinde, entre los denominados "procesos especiales", los que, según se ha visto en su momento, revisten naturaleza contenciosa. En esta tesitura se encuentran el CPCCN y los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, La Rioja, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero. El código de Tucumán es el único que reglamenta a la mensura entre los procesos voluntarios, en tanto que el de Santa Fe omite su regulación y el de Mendoza sólo la contempla como diligencia que debe cumplirse dentro del proceso de deslinde (arts. 286 a 294 ). Al igual que el derogado código de procedimiento de la Capital Federal, por último, los anteriores códigos de Córdoba y Corrientes regulaban en forma conjunta los procesos de mensura y deslinde, aunque una adecuada exégesis de ambos ordenamientos permitía discernir sus respectivos ámbitos y aventar, por lo tanto, los inconvenientes derivados de la defectuosa metodología que exhibían (2). b) Interesa agregar que los códigos precedentemente mencionados, así como el de Tucumán, frente a la hipótesis de que medie oposición a la mensura fundada en la invocación de la propiedad o posesión de la totalidad o parte del inmueble, supeditan la aprobación de la diligencia al fallo que recaiga en el correspondiente proceso contencioso. 1436. COMPETENCIA a) Si bien la simple petición de mensura no configura una pretensión y no cabe, por lo tanto, discutir acerca de su naturaleza real o personal, todos los códigos vigentes en el país, en la parte general (3), asignan competencia para entender en aquélla al juez del lugar de la situación del inmueble, atendiendo de tal manera a una razón práctica fundada en la índole de las operaciones que deben practicarse (4).
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b) En el supuesto de que el inmueble se encuentre ubicado en el territorio de una o más provincias, la mensura debe requerirse independientemente ante los jueces competentes en cada una de ellas (5), sin perjuicio de que el peticionario proponga la designación de un perito único a fin de que realice simultáneamente la diligencia para todos los procesos (6). c) Por tratarse de un proceso voluntario, la justicia federal es incompetente para entender en la petición de mensura (supra, nro. 237) (7), salvo que por mediar oposición a la diligencia por quien tiene derecho a reclamar aquel fuero (8) , se origine un "caso contencioso" en los términos del art. 2° de la ley 27. 1437. REQUISITOS DE LA PETICIÓN a) La admisibilidad de la petición analizada depende de la concurrencia de ciertos requisitos que el art. 660 enumera al disponer que "quien promoviere el procedimiento de mensura deberá: 1°) Expresar su nombre, apellido y domicilio real; 2°) Constituir domicilio legal, en los términos del art. 40 ; 3°) Acompañar el título de propiedad del inmueble; 4°) Indicar el nombre, apellido y domicilio de los colindantes, o manifestar que los ignora; 5°) Designar el agrimensor que ha de practicar la operación" (9). A diferencia de lo que ocurre con la pretensión de deslinde (supra, nro. 891) sólo se halla legitimado para solicitar la mensura el propietario del inmueble, quien puede asimismo pedir que la operación se practique parcialmente, en cuyo caso sólo debe denunciar el nombre y domicilio de los colindantes que resulten necesarios (10). En virtud de tratarse de un proceso voluntario, en el que todos los gastos deben sufragarse por el solicitante de la diligencia, es explicable que la norma otorgue a éste la facultad de proponer al perito, que debe ser agrimensor matriculado (11). Por las mismas razones, no media impedimento en la proposición de más de un experto. b) "El juez —dispone el art. 660, ap. 2º del CPCCN— desestimará de oficio y sin sustanciación previa la solicitud que no contuviere los requisitos establecidos" (12). Cuadra sin embargo destacar, por un lado, que el incumplimiento de la carga mencionada en el inc. 2° del art. 660 no puede generar la consecuencia prevista en esa norma sino, en lo pertinente, la contemplada en el art. 41 del CPCCN y, por otro lado, que el juez no está obligado a rechazar sin más trámite la petición irregularmente formulada, hallándose facultado, por aplicación de lo dispuesto con carácter general en el art. 34, inc. 5°, ap. II) del 342
referido ordenamiento, para fijar un plazo tendiente a que se subsanen los defectos u omisiones de que adolezca la solicitud. Una elemental razón de economía procesal aconseja ese criterio, que es preferible al consistente en obligar al interesado a reiterar la petición (13). 1438. CONTENIDO DE LA PROVIDENCIA INICIAL a) Prescribe el art. 661 del CPCCN que "presentada la solicitud con los requisitos indicados en el artículo anterior, el juez deberá: 1°) Disponer que se practique la mensura por el perito designado por el requirente; 2°) Ordenar que se publiquen edictos por tres días, citando a quienes tuvieren interés en la mensura. La publicación deberá hacerse con la anticipación necesaria para que los interesados puedan concurrir a presenciarla, por sí o por medio de sus representantes. En los edictos se expresará la situación del inmueble, el nombre del solicitante, el juzgado y secretaría y el lugar, día y hora en que se dará comienzo a la operación; 3°) Hacer saber el pedido de mensura a la oficina topográfica" (14). b) Los edictos deben publicarse en el Boletín Oficial y en un diario de los de mayor circulación del lugar en que tramita el proceso de mensura o, eventualmente, de la localidad más próxima (art. 146, ap. 1º del CPCCN). El juez, por lo demás, debe limitarse a fijar un lapso razonable de antelación a la práctica de la diligencia, pues el día y la hora en que ésta comenzará dependen de la manifestación que en tal sentido formule el perito designado. Cuadra añadir que la publicación de edictos debe realizarse aun en la hipótesis de que el peticionario haya denunciado el nombre y domicilio de la totalidad de los propietarios linderos, pues si bien éstos, según veremos, deben ser personalmente citados por el perito, aquel tipo de notificación se dirige, genéricamente, a cualquier interesado en la mensura, como puede ser, v.gr., el titular de una servidumbre activa. 1439. ACTOS PREPARATORIOS a) Una vez que el agrimensor ha aceptado el cargo, pesan sobre él diversos deberes cuyo cumplimiento es previo a la realización de la mensura y se hallan orientados tanto a asegurar la corrección técnica de ésta cuanto la posibilidad de formular observaciones y reclamos que pueden o no, de acuerdo con su naturaleza y el régimen legal de que se trate, resolverse con anterioridad a la aprobación de la diligencia.
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b) Conforme a lo dispuesto en el inc. 1° del art. 662 del CPCCN el perito deberá "citar por circular a los propietarios de los terrenos colindantes, con la anticipación indicada en el inc. 2 del artículo anterior y especificando los datos en él mencionados. Los citados deberán notificarse firmando la circular. Si se negaren a hacerlo, el agrimensor deberá dejar constancia en aquélla ante dos testigos, que la suscribirán. Si los propietarios colindantes no pudiesen ser notificados personalmente, la diligencia se practicará con quien los represente, dejándose constancia. Si se negare a firmar, se labrará acta ante dos testigos, se expresará en ella las razones en que fundare la negativa y se lo tendrá por notificado. Si alguno de los terrenos colindantes fuese de propiedad fiscal, el agrimensor deberá citar a la autoridad administrativa que corresponda y a su representante judicial" (15). La citación a los propietarios linderos, que es sustancialmente similar a la notificación por medio de cédula, tiene por objeto brindar a aquéllos la posibilidad de controlar la práctica de la operación y de formular las objeciones y reclamos que estimen convenientes. Pero a diferencia de lo que ocurre en el proceso de deslinde, la omisión de la citación no configura causal de nulidad de las actuaciones y sólo puede tener como consecuencia que la operación se tenga como no realizada con respecto al colindante no notificado, ya que la resolución aprobatoria de la mensura siempre se dicta "en cuanto hubiere lugar por derecho" (16). No obstante, en el caso de haber sido notificados todos los colindantes la decisión adquiere eficacia de cosa juzgada en tanto homologa la operación desde el punto de vista técnico. En ausencia de alguno de los propietarios colindantes cabe notificar a cualquier persona que se encuentre en el predio correspondiente en calidad de administrador, mayordomo, capataz, arrendatario o encargado (17), no siendo necesario que éstos acrediten una representación formal o que han sido autorizados al efecto por el propietario (18). En el supuesto de no hallarse persona alguna en el inmueble, corresponde tener como citación válida a la practicada por edictos en los términos del art. 661, inc. 2°. Asimismo la circular, con los recaudos previstos en la norma transcripta, es el medio apto para notificar la realización de la diligencia a los representantes del Estado en el caso de pertenecer al dominio público alguno de los inmuebles colindantes. c) Añade el inc. 2° del art. 662, que el perito debe "cursar aviso al peticionario con las mismas enunciaciones que se especifiquen en la circular" (19). Aunque esta notificación resulta aparentemente superflua tanto más si se tiene en cuenta que el peticionario debe constituir domicilio procesal se explica sin embargo en razón de que el agrimensor, una vez denunciada la fecha de la 344
mensura y ordenada la publicación de edictos, retira el expediente de la secretaría y lo retiene en su poder hasta la conclusión de aquélla. d) Dispone, por último, el art. 662, inc. 3° del CPCCN que el agrimensor debe "solicitar instrucciones a la oficina topográfica y cumplir con los requisitos de carácter administrativo correspondientes a la intervención asignada a ese organismo" (20), norma que, en el orden nacional, concuerda con lo prescripto en el art. 37 del dec. 10.028/57. 1440. PRÁCTICA DE LA OPERACIÓN a) Cumplidos los requisitos examinados en los parágrafos precedentes, "el perito —dispone el art. 664, ap. 1º del CPCCN— hará la mensura en el lugar, día y hora señalados, con la presencia de los interesados o de sus representantes" (21), siendo innecesario que estos últimos acrediten su representación mediante escritura pública. "La oposición que se formulare al tiempo de practicarse la mensura — prescribe el art. 663 del CPCCN— no impedirá su realización, ni la colocación de mojones. Se dejará constancia, en el acta, de los fundamentos de la oposición, agregándose la protesta escrita, en su caso" (22). Pero en razón de que la mensura, como dijimos, no afecta los posibles derechos de los colindantes ni obsta a la interposición de eventuales pretensiones de éstos referentes al dominio o posesión del inmueble, consideramos inaceptable la opinión, aparentemente fundada en un argumento a contrario, conforme a la cual debe admitirse la oposición formulada con anterioridad al comienzo de la diligencia (23). b) El art. 664 del CPCCN contempla asimismo los casos en que la operación no pueda llevarse a cabo por causas de fuerza mayor (temporales, inundaciones, intransitabilidad de los caminos, etc.) o por ausencia del perito. Con respecto al primero expresa que "cuando por razones climáticas o mal estado del terreno, no fuese posible comenzar la mensura en el día fijado en las citaciones y edictos, el profesional y los interesados podrán convenir nueva fecha, todas las veces que ello sea necesario, labrándose siempre acta de cada postergación", y sin que por lo tanto sea necesario practicar nuevas notificaciones. En relación con el segundo caso dispone que "cuando la operación no pudiere llevarse a cabo por ausencia del profesional, el juzgado fijará la nueva fecha. Se publicarán edictos, se practicarán citaciones a los linderos y se cursarán avisos con la anticipación y en los términos del art. 662" (24) . El juez, como es obvio, no puede actuar de oficio, y habrá de fijar la nueva fecha en coincidencia con la que determine el perito, sea éste el 345
originariamente designado o el que se nombre en su reemplazo a solicitud del peticionario de la mensura. c) "Cuando la mensura no pudiere terminar en el día —prescribe el art. 665 del CPCCN (25) —, proseguirá en el más próximo posible. Se dejará constancia de los trabajos realizados y de la fecha en que continuará la operación, en acta que firmarán los presentes", y que, por lo tanto, obvia la necesidad de nuevas citaciones. d) Agrega el art. 666 del CPCCN que "si durante la ejecución de la operación se comprobare la existencia de linderos desconocidos al tiempo de comenzarla, se los citará, si fuere posible, por el medio establecido en el art. 662, inc. 1°. El agrimensor solicitará su conformidad respecto de los trabajos ya realizados" (26) . Hasta tanto queden notificados los linderos a que se refiere esta norma corresponde suspender la operación (27), y al reanudarse ésta pueden los citados prestar conformidad con los trabajos efectuados o formular los reclamos a que aludiremos más adelante. e) Conforme a lo dispuesto en el art. 667 los colindantes se hallan facultados, en primer lugar, para "concurrir al acto de la mensura acompañados por peritos de su elección, siendo a su cargo los gastos y honorarios que se devengaren" (inc. 1°) (28). Pero no se trata, en rigor, de peritos en sentido estricto, sino de consultores técnicos en los términos del art. 458, apartado final del CPCCN (modific. por la ley 22.434) (29), siendo asimismo una solución injusta que el colindante deba hacerse cargo de los gastos y honorarios de aquéllos, aun en el supuesto de que las observaciones técnicas que formulen sean en definitiva acogidas por el juez. También pueden los colindantes, de acuerdo con lo prescripto en el inc. 2° del mencionado art. 667, "formular las reclamaciones a que se creyeren con derecho, exhibiendo los títulos de propiedad en que las funden", y en los que el agrimensor debe poner "constancia marginal que suscribirá" (30). Agrega dicha norma que "los reclamantes que no exhibieren sus títulos sin causa justificada, deberán satisfacer las costas del juicio que promovieren contra la mensura, cualquiera fuese el resultado de aquél. La misma sanción se aplicará a los colindantes que, debidamente citados, no hubiesen intervenido en la operación de mensura sin causa justificada" (31). Esta norma contempla, como se advierte, la posibilidad de una eventual condena en costas al colindante que, no habiendo exhibido sus títulos durante la operación o intervenido injustificadamente en ésta, obtiene posteriormente sentencia favorable con motivo de la pretensión posesoria o petitoria que interponga contra el solicitante de la mensura, pues el resultado de ésta podría 346
haber sido distinto si se hubiesen proporcionado al perito los elementos de juicio demostrativos de los derechos del propietario lindero (32). El art. 667 del CPCCN concluye diciendo que "el perito deberá expresar, oportunamente, su opinión técnica acerca de las observaciones que se hubiesen formulado" (33), lo que implica que debe expedirse una vez que lo ha hecho la oficina topográfica y antes de conferirse traslado de las oposiciones al peticionario. f) Dispone, por último, el art. 668 del CPCCN que "el agrimensor no podrá remover los mojones que encontrare, a menos que hubiesen comparecido todos los colindantes y manifestasen su conformidad por escrito" (34). Esta solución coincide con los efectos de la mensura, la que, según se ha visto, no reconoce en ningún caso derechos de posesión o dominio. 1441. CONTINGENCIAS POSTERIORES a) "Terminada la mensura —prescribe el art. 669 del CPCCN—, el perito deberá: 1°) Labrar acta en la que expresará los detalles de la operación y el nombre de los linderos que la han presenciado. Si se hubiere manifestado disconformidad, las razones invocadas; 2°) Presentar al juzgado la circular de citación, y a la oficina topográfica un informe acerca del modo en que ha cumplido su cometido y, por duplicado, el acta y el plano de la mensura. Será responsable de los daños y perjuicios que ocasionare su demora injustificada" (35) . En el acta que reviste el carácter de instrumento público el agrimensor debe dejar constancia circunstanciada de cualquier tipo de disconformidad formulada por los propietarios linderos, aunque sólo las de índole técnica, con arreglo al sistema adoptado por el CPCCN y ordenamientos legales concordantes, pueden ser objeto de decisión en el proceso de mensura. Por lo demás, resulta innecesaria la prueba de que los propietarios colindantes recibieron la circular de la citación (36), pues tal circunstancia debe surgir de las firmas o constancias que necesariamente figuran en ese documento (art. 662, inc. 1° del CPCCN) (supra, nro. 1439). b) Agrega el art. 670 del CPCCN que "la oficina topográfica podrá solicitar al juez el expediente con el título de propiedad. Dentro de los treinta días contados desde la recepción del acta y diligencia de mensura o, en su caso, del expediente requerido al juez, remitirá a éste uno de los ejemplares del acta, el plano y un informe acerca del valor técnico de la operación efectuada" (37). Este informe debe también expedirse, como es obvio, acerca de la observancia, por 347
el agrimensor interviniente, de las instrucciones oportunamente impartidas por el mencionado organismo, así como de los requisitos de carácter administrativo correspondientes a su intervención (art. 662, inc. 3° del CPCCN). 1442. APROBACIÓN DE LA MENSURA a) Prescribe el art. 671 del CPCCN que "cuando la oficina topográfica no observare la mensura y no existiere oposición de linderos, el juez la aprobará y mandará expedir los testimonios que los interesados solicitaren" (38). La resolución aprobatoria de la mensura adquiere eficacia de cosa juzgada en lo que concierne a la corrección técnica de la diligencia, pero en ningún caso afecta los derechos que los propietarios puedan tener al dominio o a la posesión del inmueble (art. 659 del CPCCN) (39). Dicha eficacia, empero, se halla supeditada a la circunstancia de que el trámite del proceso se haya desarrollado normalmente, habiéndose conferido a los colindantes la posibilidad de concurrir a la práctica de la operación (40). El juez, finalmente, debe otorgar testimonio de la decisión, cuando lo pidan, tanto al peticionario de la mensura como a todos los propietarios linderos. b) Las consideraciones precedentes eran incluso aplicables a los códigos que, como los de derogados de Córdoba, Corrientes y Tucumán, condicionaban la aprobación de la mensura, cuando median oposiciones fundadas en derechos de propiedad o posesión, a la sustanciación del proceso correspondiente. 1443. PROCEDIMIENTO EN CASO DE OPOSICIÓN U OBSERVACIONES A LA DILIGENCIA a) En el supuesto de que alguno o algunos de los propietarios colindantes hubiese formulado oposición hecho que, según se ha visto, no impide la realización de la mensura, el procedimiento aplicable varía según que aquélla se haya fundado en razones de orden técnico o en la alegación de derechos de dominio o posesión sobre la totalidad o parte del inmueble que es objeto de la diligencia. b) Con respecto a la primera hipótesis, que es extensiva a la de que se hayan formulado observaciones por parte de la oficina topográfica, prescribe el art. 672, párr. 1º del CPCCN que "se dará traslado a los interesados por el plazo que fije el juez" (41). 348
Por "interesados" debe entenderse tanto al peticionario de la mensura cuanto a los linderos si existe observación de la oficina topográfica, o sólo al primero si media oposición de uno o más de los segundos. Con anterioridad a la concesión del traslado el juez, sin embargo, debe oír al perito que realizó la mensura (art. 667, in fine del CPCCN) (supra, nro. 1440). Los anteriores códigos de Córdoba, Corrientes y Tucumán no preveían ese traslado, aunque durante la vigencia del art. 624 del derogado código de procedimiento de la Capital Federal sustancialmente análogo al art. 557 del derogado código correntino se interpretó que, formulada una observación de carácter técnico correspondía oír previamente al solicitante de la mensura (42). Agrega el art. 672 del CPCCN, en su segunda parte, que "contestados los traslados o vencido el plazo para hacerlo, aquél (el juez) resolverá aprobando o no la mensura, según correspondiere, u ordenando las rectificaciones pertinentes, si fuere posible" (43). De los términos de esta norma se sigue que, aun cuando hayan existido observaciones formuladas por la oficina topográfica el juez se halla habilitado para aprobar la mensura, pues no obstante la importancia que reviste el dictamen técnico de esa repartición no configura prueba legal provista de eficacia vinculatoria (44). El art. 605 del código de Tucumán es aún más categórico al respecto, pues dispone que el juez ordenará la subsanación o rectificación de los defectos técnicos señalados por la repartición administrativa competente, "si los estimase procedentes". c) En el supuesto de que la oposición se haya fundado en la invocación de derechos de propiedad o de dominio respecto de todo o parte del inmueble mensurado, conforme al régimen instituido por el CPCCN y ordenamientos afines, aquélla no puede ser objeto de debate y decisión en el proceso de mensura, sin perjuicio de que el peticionario de la diligencia, o los propietarios colindantes, interpongan en un proceso independiente las pretensiones a que se crean con derecho. El art. 557 del derogado código de Corrientes, en cambio, disponía que en el caso precedentemente mencionado el juez "procederá a oír a los interesados, y a sustanciar y decidir, por los trámites del juicio ordinario correspondiente, las pretensiones que deduzcan", de manera que, a raíz de éstas, el proceso se transformaba en contencioso. La misma solución —tramitando como incidentes— consagra el art. 746 del código de Córdoba. Con referencia a una norma prácticamente idéntica que contenía el art. 624 del derogado código de procedimiento de la Capital Federal, mientras algunos autores entendían que si el oponente alegaba su condición de propietario o 349
poseedor, en todo o en parte, del terreno mensurado, era el peticionario de la mensura quien debía interponer la pretensión correspondiente (reivindicatoria o posesoria o el interdicto) por cuanto no puede resultar alterada la posición de las partes (45), otro sector de la doctrina, con mayor acierto, formulaba un distingo fundado en cuál de los interesados se hallaba en posesión de la totalidad o de una fracción del inmueble, sosteniendo en consecuencia que la correspondiente pretensión debía ser interpuesta por el mensurante o el oponente según que, respectivamente, dicha posesión fuese ejercida por éste o por aquél (46). Con este último criterio concuerda fundamentalmente el código de Tucumán, cuyo art. 606, tras disponer que "si se hubiera deducido oposición por algún propietario lindero, se correrá traslado de ella por nueve días al interesado, bajo apercibimiento de tenérselo por desistido de la mensura si no contestase", agrega que "si contestase desconociendo las pretensiones del oponente deberá deducirse la acción posesoria o petitoria por quien, según la mensura, no tenga la posesión de la fracción cuestionada". El precepto concluye expresando que "el término para deducir la acción lo fijará el juez, bajo apercibimiento de aprobarse la mensura si correspondiere iniciar el juicio al oponente; o desaprobarse la operación si correspondiera al mensurante".
II. RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS (47) 1444. RÉGIMEN LEGAL a) La rectificación de partidas de estado civil puede realizarse por vía administrativa o judicial. Procede la primera cuando la Dirección General del Registro correspondiente "compruebe la existencia de omisiones o errores materiales en las inscripciones de sus libros, que surjan evidentes del propio texto o de su cotejo con otros instrumentos públicos", en cuya hipótesis el mencionado organismo podrá, "de oficio o a petición de parte interesada, ordenar la modificación de dichas inscripciones previo dictamen letrado y mediante resolución o disposición fundada" (art. 85 de la ley 26.413). Conforme a lo dispuesto en el art. 15, ap. 2º de la ley 18.248, las resoluciones dictadas sobre el tema por el director general son recurribles ante el tribunal de alzada con competencia civil correspondiente al lugar donde aquél desempeña sus funciones.
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Salvo en el supuesto precedentemente referido, toda rectificación debe hacerse por vía judicial. b) Abierta esta última vía se desarrolla un proceso voluntario tendiente a constatar la existencia de una irregularidad material en una partida y, por ende, a subsanarla. No debe por ello ser confundido con aquellos procesos que tienen como objeto una pretensión encaminada a alterar el estado civil de una persona mediante sentencia que reconozca el invocado por el actor o desconozca el que se atribuye el demandado, no obstante que, a raíz del pronunciamiento, resulte necesaria la rectificación de una partida (48). 1445. COMPETENCIA a) El art. 84 de la ley 26.413 instituye, un fuero múltiple y optativo, pues dispone que será juez competente el de primera instancia en lo civil del lugar donde se encuentre la inscripción original o el del domicilio del peticionante. Pese a la específica competencia por razón de la materia y del grado a que alude la norma debe entendérsela referida, como es obvio, al órgano judicial (juzgado o tribunal) provisto de competencia civil aunque no lo sea en forma exclusiva; pero se ha decidido, con respecto a partidas expedidas por el Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires, que su rectificación no puede ser ordenada por jueces de paz legos con sede en una provincia, pues ello es susceptible de desvirtuar las garantías dispuestas por la ley 14.586 en el correspondiente procedimiento (49). Cuadra asimismo recordar que aun en la hipótesis de que las leyes locales contengan normas contrarias al fuero del domicilio del solicitante, en razón de que ellas no pueden alterar válidamente el principio instituido por el art. 100 del Código Civil, el juez del lugar en que se halla situada la oficina del Registro Civil donde está registrada la partida que se pretende rectificar debe dar curso al exhorto dirigido por el juez del domicilio del interesado ante el cual tramitó la correspondiente información sumaria, siempre que la resolución haya sido dictada cumpliendo los requisitos esenciales que establezca la ley orgánica del registro local y esté fehacientemente acreditado que el peticionario tiene su domicilio en el lugar donde se produjo la información (50). Se ha resuelto que cuando mediante el trámite de una información sumaria se ordena la rectificación de los nombres de los cónyuges mal asentados en la partida de matrimonio, en el posterior tendiente a rectificar en idéntico sentido la de defunción de uno de aquéllos debe intervenir el mismo juez, pues a pesar del tiempo transcurrido entre ambas causas se trata de una petición 351
esencialmente idéntica en tanto persigue la declaración del nombre correcto y se configura de tal manera un supuesto de conexión fundado en la conveniencia de que aquélla sea examinada con el mismo criterio (51). También razones de conexión prestan sustento al art. 16 de la ley 18.428 en tanto prescribe consagrando lo que constituía una reiterada práctica judicial que "las partidas que acrediten la vocación hereditaria podrán rectificarse ante el juez de la sucesión". b) Importa añadir que los órganos judiciales argentinos carecen en absoluto de competencia para ordenar la rectificación de partidas expedidas por autoridades extranjeras (art. 82 del Cód. Civil) (52), aun en el supuesto de que aquéllas hayan sido inscriptas en un registro nacional, pues ello sólo implica un trámite de protocolización tendiente a facilitar la obtención de copias por los interesados (53). 1446. TRÁMITE a) El proceso puede ser iniciado no sólo por quien tenga interés legítimo en la rectificación, sino también por el representante de la Dirección General del Registro en el supuesto de que este organismo carezca de competencia para resolver por sí (arts. 86 de la ley 26.413 y 70 de la 14.586). b) Prescribe el art. 84 de la ley 26.413 reproduciendo el texto del art. 66, segundo apartado de la ley 14.586 que el procedimiento será sumario, con intervención de los ministerios públicos (54), lo cual no implica, naturalmente, la aplicación de las reglas que contienen el CPCCN y ordenamientos afines con respecto al denominado proceso sumario, sino la sustanciación de una "simple información judicial", como con mayor acierto técnico expresa el art. 18 de la ley 18.248 (55). Sólo los códigos de La Rioja, Jujuy, Mendoza (56) y Tucumán reglamentan específicamente el trámite a observar para obtener la rectificación de partidas. El primero determina que promovida "la demanda" por parte legítima y con sujeción a los requisitos genéricamente exigibles a ese acto, corresponde la fijación de audiencia para un plazo no menor de ocho días a fin de recibir la prueba que por su naturaleza no deba producirse antes de ella, agregando que cumplido dicho acto el juez debe dictar sentencia en el plazo de tres días (art. 432). El código jujeño dispone que "en el escrito inicial el peticionante deberá mencionar sus calidades personales, el objeto de su solicitud, los hechos o circunstancias en que se funda y los elementos de información que ofrece en su apoyo", agregando que "los testigos podrán firmar la solicitud y se tendrá por prestada la declaración respectiva, con la sola ratificación de la 352
firma, efectuada en el acto de la presentación, con las formalidades de ley, por ante el actuario y con la intervención del Ministerio Público cuando así lo disponga la ley" (art. 418). Añade el art. 419 que "si toda la prueba no se hubiera recibido en el momento mismo de presentarse la solicitud, el juez ordenará de inmediato que el actuario proceda a recibir las que estuviesen pendientes", y que "dentro del quinto día de recibida la prueba, previa vista al Ministerio Público en su caso, deberá dictarse la resolución que corresponda". El código de Mendoza, en cambio, somete la "pretensión" al trámite del procedimiento sumarísimo (art. 312), que reviste carácter contencioso y excede la finalidad de la petición de que se trata, aunque al acordar al juez la facultad de adaptar las normas procesales a las circunstancias del caso (art. 314-III) permite prescindir del traslado de la demanda cuando, con evidencia, no existan legítimos contradictores ni se persiga, subrepticiamente, una modificación del estado civil de las personas (57). El código de Tucumán, finalmente, sujeta el proceso analizado al trámite del denominado "juicio sumario" (art. 392, inc. 2°, ap. b) añadiendo, al desacierto que ello implica, la ausencia de una norma flexibilizadora como la contenida en el código mendocino (58). Por lo que atañe a la exigida "intervención de los ministerios públicos", la del fiscal se halla en cierta medida justificada porque la rectificación puede tener alguna incidencia en el estado civil (art. 119, inc. 6° de la ley 1893 y normas provinciales concordantes) (59). El representante del ministerio público pupilar, por su parte, debe necesariamente intervenir si en el proceso se halla comprometido algún incapaz (art. 59 del Cód. Civil). c) A su presentación el peticionario debe acompañar los testimonios o certificados auténticos de la partida o partidas cuya rectificación persigue, no pudiendo aquéllos suplirse con las constancias de la libreta de familia expedida por el Registro Civil (60). Dichas partidas, además, deben, en su caso, encontrarse legalizadas ( 61), salvo que se trate de ciudadanos pertenecientes a países situados detrás de la denominada "cortina de hierro" (62), pues es un hecho notorio que los representantes consulares de esos países no legalizan la documentación de los súbditos que los han abandonado. d) A fin de obtener la rectificación no existen limitaciones en materia probatoria, aunque por lo general las pruebas utilizadas con mayor frecuencia son la documental (otras partidas de estado civil o parroquial, pasaportes, etc.) y la testimonial (63). Con respecto a ésta cuadra recordar que, en un acuerdo plenario de las antiguas cámaras civiles de la Capital Federal se dispuso recomendar a los jueces que, cuando se tratase de rectificar nombre, apellido y edad, requiriesen informe policial sobre los antecedentes del peticionario y de los testigos (64), aunque también se resolvió que cabe prescindir de este 353
requisito cuando se intenta la rectificación de un pequeño error, como puede ser uno de índole ortográfica (65). e) Una vez producida la prueba, y con anterioridad al dictado de la correspondiente resolución, en la Capital Federal debe oírse al representante de la Dirección del Registro Civil (art. 67 de la ley 14.586) (66), cuyo dictamen carece, obviamente, de eficacia vinculatoria y sólo comporta la aportación de un elemento de juicio para la más adecuada decisión del caso. f) Admitida la rectificación con carácter firme, el juez debe remitir oficio a la Dirección del Registro Civil en el que corresponde transcribir la parte dispositiva de la sentencia y especificarse los asientos rectificados, con los nombres completos, sección, tomo, año y número correspondientes (art. 68 de la ley 14.586) (67).
III. INSCRIPCIÓN DE RESOLUCIONES REFERENTES AL NACIMIENTO, DEFUNCIÓN Y MATRIMONIO (68) 1447. REQUISITOS GENERALES a) Si bien tanto la fecha del nacimiento como los restantes hechos o actos jurídicos constitutivos o modificatorios del estado civil de las personas deben probarse con las partidas o documentos equivalentes, frente a los casos de inexistencia de registros públicos (por no haberse organizado o haberse destruido o extraviado sus libros), de falta de asientos en ellos o de haber sido llevados los asientos con irregularidades, la ley contempla la posibilidad de recurrir a otros medios probatorios (v.gr., arts. 80, 85, 87, 104, 108 y 197 del Cód. Civil así como los arts. 97 y 98 de la derogada ley 2393). b) La práctica de la prueba supletoria del estado civil se halla supeditada al requisito de que, con carácter previo, se acredite la concurrencia de alguna de las circunstancias precedentemente mencionadas, aunque, con buen criterio, las normas pertinentes se han considerado extensivas a ciertas hipótesis en las que la demostración de tales circunstancias tropieza con dificultades insuperables, como acontece, v.gr., si el interesado desconoce en absoluto el lugar o la fecha aproximada de su nacimiento (69) o el hijo abriga la misma ignorancia acerca del lugar y fecha de celebración del matrimonio de sus padres (70), siempre que tales hechos aparezcan como verosímiles; si el país donde se labró el acta se encuentra en guerra (71) o, según ocurre con los situados detrás de la "cortina de hierro", rehúsan otorgar, a los súbditos que los han abandonado, documentos de estado civil (72). 354
1448. TIPO DE PROCESO Y COMPETENCIA a) La prueba supletoria del estado civil sólo puede producirse en un proceso voluntario, y mediante el trámite de una simple información sumaria, siempre que aquélla no se encuentre orientada a acreditar la causa de una verdadera pretensión y, por lo tanto, el reconocimiento de un derecho frente a un tercero, lo que ocurriría, v.gr., si se requiere la inscripción de un nacimiento con una filiación determinada (73) o la de un matrimonio como presupuesto de una petición de herencia (74). Por lo tanto, la vía del proceso voluntario resulta apta, entre otros casos, si se trata de probar la fecha del nacimiento a fin de lograr la inscripción en el registro de enrolados (75) o la celebración del matrimonio para poder continuar percibiendo una pensión, con la salvedad de que el pronunciamiento a dictarse se circunscriba a ese solo efecto y se emita sin perjuicio del derecho de terceros (76). En la legislación procesal argentina, solamente los códigos de La Rioja, Mendoza y Tucumán regulan en forma expresa el trámite aplicable a fin de lograr la inscripción de los hechos y actos de que aquí se trata 77 . El primero que inexplicablemente excluye la inscripción de matrimonios, remite al trámite previsto en el art. 432, que hemos descripto supra nro. 1446 con referencia a la rectificación de partidas (art. 434); el segundo al del proceso sumarísimo (art. 314-III), siguiendo el mismo criterio adoptado, según se vio en el lugar indicado, con respecto a la rectificación; y el tercero al del juicio sumario (art. 392, inc. 2°), incurriendo en el error señalado en el mismo lugar. b) En razón de tratarse, al menos como regla, de un proceso voluntario, es competente el juez del domicilio del peticionario de la inscripción (v.gr. art. 5°, inc. 12 del CPCCN y normas provinciales concordantes) (78), aunque por aplicación analógica del art. 84 de la ley 26.413 (79), aquél puede optar por la competencia del juez del lugar del Registro destruido o en el que se encontraban las actas extraviadas o irregularmente extendidas.
1449. PRUEBA
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a) Según lo anticipamos en el nro. 1447, y con las salvedades allí apuntadas, constituye presupuesto de la producción de la prueba supletoria la previa demostración de que concurre alguna de las hipótesis contempladas en los arts. 85, 108 y 197 del Código Civil, según se trate, respectivamente, del nacimiento, de la defunción o del matrimonio. Dado que todas esas hipótesis se subsumen en la imposibilidad de presentar la correspondiente partida, la prueba preliminar debe consistir en un informe expedido por las autoridades encargadas de llevar el registro (civil, o parroquial en su caso) del que surja la inexistencia o irregularidad de los asientos (80), siendo inadmisible, salvo en supuestos excepcionales, la prueba testimonial (81). b) Producida la prueba preliminar, no existen limitaciones en cuanto a los medios aptos para suplir la ausencia de la prueba legal. En lo que concierne al día del nacimiento, "o por lo menos al mes o al año", los "otros documentos" que menciona el art. 85 del Código Civil pueden ser tanto públicos según ocurre con las partidas parroquiales anteriores a la creación del Registro Civil (82), la libreta de familia expedida por dicho organismo (83), el pasaporte de refugiado (84) y la información sumaria supletoria producida en el extranjero (85) como privados, según es el caso, v.gr., de las partidas parroquiales posteriores a la creación del Registro Civil (86) y los denominados "papeles de familia" (87). Entre los "otros medios de prueba" a que se refiere el mencionado art. 85 figura la de testigos, la que si bien es utilizada en la práctica con suma frecuencia (88), debe ser apreciada con criterio estricto y hallarse corroborada por constancias documentales, pues, de lo contrario, se impone la práctica de la pericia médica (art. 87 del Cód. Civil) (89). La ley 26.413 (arts. 28 y 29) determina plazos máximos para la inscripción del nacimiento (90), vencidos los cuales ésta sólo puede efectuarse por resolución judicial. Al respecto establece el art. 29 del mencionado ordenamiento las medidas que corresponde adoptar al juez a tales fines (91). El trámite aplicable al caso es el de una simple información sumaria en la que corresponde acordar intervención a los representantes del ministerio público fiscal y, en su caso, pupilar (art. 59 del Cód. Civil). Pero si la inscripción no es requerida por los padres debe recurrirse al trámite del proceso ordinario con intervención de los causahabientes de éstos (92). 356
La prueba de oficio a que alude el art. 29 inc. "e" de la ley 26.413 no excluye, naturalmente, la que puede ser propuesta por el peticionario de la inscripción. Aparte de la documental (fe de bautismo, certificados escolares o de trabajo, etc.), es admisible la prueba de testigos (93) y particular importancia reviste, además, la pericia médica, salvo que el retardo de la inscripción sea mínimo (94) . Dictada resolución favorable, corresponde registrar su parte dispositiva en forma de inscripción, con todos los requisitos que ésta debe contener e indicación de la fecha, autos, juzgado y secretaría en que tramitó la información (art. 80 de la ley 26.413). Si bien, por lo que concierne a la prueba supletoria de la muerte de las personas se requiere, en principio, la declaración de testigos que hayan presenciado el deceso o visto el cadáver (art. 108, ap. 1º del Cód. Civil), tal exigencia no rige cuando éste no es hallado y la desaparición se ha producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta o no resulta posible la identificación del cadáver (art. citado, a raíz del apartado introducido por el art. 33 de la ley 14.394), en cuyas hipótesis la prueba que puede rendirse por cualquiera de los medios admitidos debe orientarse a demostrar los hechos susceptibles de generar la certeza moral de la muerte. En lo que atañe, finalmente, a la prueba supletoria del matrimonio, la doctrina suele diferenciar la directa de la indirecta, según que, respectivamente, tienda a demostrar la celebración misma del acto o suministre datos de los cuales quepa inferir, fundadamente, la existencia de ese acto (95). Dentro de la primera categoría se incluye, v.gr., la declaración de testigos que asistieron al acto o tuvieron ocasión de ver la partida (96), las participaciones de casamiento civil, las publicaciones periodísticas en las que se anunció la celebración y las fotografías. A la segunda categoría pertenecerían, entre otras, la designación como legítimo de un hijo en oportunidad de su bautismo, el otorgamiento de actos públicos en que han comparecido como cónyuges (97) y la celebración del matrimonio religioso (98). La precedente distinción es, en líneas generales, aceptable, aunque con la salvedad de que los eventos generalmente señalados como ejemplos de prueba indirecta (99) configuran, en rigor, argumentos de prueba (supra, nros. 479 y 742) susceptibles de acreditar, en todo caso, la posesión de estado, pero carentes de idoneidad, por sí solos, para probar la celebración del matrimonio (100) .
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1450. SENTENCIA a) Producida la prueba propuesta por el interesado o la ordenada de oficio, el juez debe dictar sentencia acogiendo o desestimando la petición. En el primer caso, admitida la prueba supletoria sobre la base de la destrucción, pérdida u omisión del acta correspondiente, debe oficiarse al Registro Civil a fin de que se registre la parte dispositiva de la sentencia en forma de inscripción con todos los requisitos que ésta deba contener, consignándose fecha, autos, juzgado y secretaría en que tramitó la información (art. 80 de la ley 26.413). Si, en cambio, la sentencia dispone subsanar las irregularidades del acta, el oficio, aparte de contener la parte dispositiva y demás datos precedentemente indicados, debe especificar el libro, año y folio de aquélla (art. 79 de la ley citada). b) Si bien la sentencia es inoponible con respecto a terceros interesados, la inscripción decretada por aquélla genera una presunción favorable al beneficiario que los eventuales opositores deben destruir mediante la producción de prueba en contrario (101).
IV. OTROS CASOS 1451. DECLARACIÓN DE IDENTIDAD DE PERSONA a) Puede ocurrir que por no existir estricta coincidencia entre las partidas de estado civil de una misma persona con más de un nombre o apellido, o por circunstancias análogas, resulte imposible obtener un documento de identidad u otro semejante, o sea necesario rectificarlo. b) Frente a tales eventos procede la sustanciación de una información sumaria tendiente a obtener un pronunciamiento judicial que declare, tras la prueba que se produzca, la identidad de persona. Tal declaración debe tener como antecedente un interés jurídico concreto y circunscribirse a la específica finalidad indicada por el peticionario (102), de manera que es inadmisible cuando éste persigue una decisión que, en abstracto, atribuya a una persona y, por ende, le permita el uso indistinto de dos o más apellidos (103).
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1452. DETERMINACIÓN DEL ORIGEN DE LOS FONDOS a) Cuando, en oportunidad de adquirir un inmueble, cualquiera de los cónyuges omite declarar que lo hace con fondos propios (art. 1246 del Cód. Civil), el bien se reputa de carácter ganancial y queda sometido al régimen jurídico pertinente, de manera que para disponer de él será necesario el asentimiento del otro cónyuge y al liquidarse la sociedad conyugal éste tendrá derecho a que se le reconozca la mitad de su valor. No obstante, en razón de que al cónyuge adquirente puede interesarle, a fin de disponer libremente del bien, salvar la omisión de la escritura, se ha admitido que lo haga mediante el trámite de una simple información sumaria, sin intervención del otro cónyuge, tendiente a que se disponga anotar, al margen del título, que compró con fondos propios (104). Al peticionario incumbe la carga de acompañar la prueba documental que acredite suficientemente es circunstancia. b) La decisión que se adopte no adquiere eficacia de cosa juzgada respecto del otro cónyuge ni de los acreedores de éste, ya que el primero puede cuestionar, mediante prueba contraria, la producida en el proceso voluntario, y reclamar la consecuente compensación en oportunidad de producirse la liquidación de la sociedad conyugal, y los segundos se hallan facultados para probar el verdadero origen de los fondos a través de la pretensión de simulación (105). 1453. INFORMACIONES PARA PERPETUA MEMORIA a) Según se vio en su momento (nos. 799 y 800), el art. 326 del CPCCN y disposiciones análogas facultan a quien sea o vaya a ser parte en un proceso de conocimiento y tenga motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pueda resultar imposible o muy dificultosa en el período correspondiente para solicitar, a título de prueba anticipada, y entre otras, la "declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país" (inc. 1°). Pese al hecho de contar con una norma similar (art. 486, inc. 1°), en el libro destinado a reglamentar los actos de jurisdicción voluntaria el código de Córdoba, siguiendo el criterio adoptado por la Ley de Enjuiciamiento Civil española admite la posibilidad de que "cuando por cualquier circunstancia alguna persona se hallare en peligro de perder su derecho, si no se le admite 359
prueba de testigos, podrá producir una información sumaria, con citación de la parte a que haya de perjudicar, o del asesor letrado en caso de no poder obtenerse el comparendo de aquélla con la urgencia requerida" (art. 876). Examinados los testigos corresponde conferir vista a la parte contraria o al asesor letrado para que manifiesten sus observaciones respecto de aquéllos y evacuada la vista y producida en su caso la prueba de tacha debe dictarse la pertinente resolución que, en el supuesto de aprobar la información sumaria, será "sin perjuicio de tercero" (art. 877 y 879). En el ámbito provincial se ha intentado justificar la aludida superposición normativa expresando, con cita de Caravantes, que a diferencia de lo que acontece en el caso de las diligencias preliminares, las denominadas informaciones para perpetua memoria (que constituyen la versión actual de las antiguas informaciones "ad perpetuam rei memoriam"), "se solicitan, no para determinar y justificar la acción que trata de entablarse, sino cuando no se intenta a la sazón promover un litigio, y sólo con el objeto de asegurar la prueba de derechos que no podrían acreditarse de esperar practicarlas más adelante"(106). Pero si no existe controversia ya suscitada o inminente no alcanza a percibirse el efectivo interés jurídico que puede respaldar a este tipo de informaciones, cuya procedencia, frente a las normas que autorizan la producción de prueba anticipada, debe descartarse a falta de disposiciones expresas como las precedentemente recordadas (107). b) Todavía agrega el art. 878 del código de Córdoba que "los tribunales admitirán igualmente y bajo las mismas formalidades, cualquier otra información que ante ellos se promoviere, con tal que puedan asegurar algún derecho contra personas que no puedan determinarse". Más en la actualidad como se ha puntualizado en la doctrina española (108) este tipo de informaciones resulta innecesario a raíz de la existencia de las actas de notoriedad que pueden expedir los escribanos públicos (v.gr., art. 12, inc. g] de la ley 12.990) con la consiguiente prescindencia de engorrosos trámites judiciales.
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NOTAS CAPITULO XCI 1 Alsina, Tratado, cit., t. VI, p. 463;Arazi - Rojas, Código, III, p. 293;Colombo,Código, cit., t. IV, p. 538;De la Colina, Derecho y legislación procesal, t. II, p. 406;Falcón,Código, IV, p. 295;Fassi,Código, cit., t. II, p. 572;Fenochietto - Arazi, Código, III, p. 317;Fernández,Código de procedimiento en lo civil y comercial de la Capital Federal comentado, anotado y concordado, p. 518;Jofré,Manual, IV, p. 171;Lafaille,Derechos reales, II, p. 335;Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, t. VII, p. 447;Palacio,Manual de derecho procesal, 5° ed., t. II, p. 384;Prieto Castro, Derecho procesal civil, II, p. 632;Ramacciotti,Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. II, p. 111;Reimundín, "Los procesos de 'mensura' y 'deslinde' en la reciente reforma procesal", en JA, Doctrina 1970, p. 272;Derecho procesal civil, II, p. 195;Rodríguez,Comentarios al código de procedimiento en materia civil y comercial de la Capital de la República Argentina, 2° ed., t. III, p. 103. 2 Véase, al respecto, Alsina, op. cit., p. 467 y Ramacciotti, op. cit., p. 128, con referencia, respectivamente, al derogado código de la Capital y al código de Córdoba. N. del A.: El actual código de esta provincia prevé, entre las mensuras, la "operación de simple mensura" y también mensura y deslinde (respecto de este último caso, en el art. 736, menciona "mensura judicial"), cada uno en los siguientes términos Capítulo IV: Mensuras Sección 1: Operación de simple mensura Procedencia Art. 728. — Procederá la operación de simple mensura cuando, estando deslindado el inmueble, se pretendiere: 1) Ubicarlo según sus títulos y determinar su ocupación actual en preparación de acciones reales o posesorias. 2) Comprobar sus dimensiones perimetrales y su superficie. Este procedimiento no admitirá intervención de terceros. Sección 2: Mensura y deslinde
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Procedencia Art. 736. — Procederá la mensura judicial cuando se pretenda: 1) Fijar materialmente en el terreno los límites de un inmueble, mediante mojones, conforme el título respectivo. 2) Modificar los límites materializados para adecuarlos a los títulos. 3) Corregir la descripción que conste en los títulos de propiedad para conformarlos a la realidad territorial. 4) Investigar y determinar material y jurídicamente los límites entre dos o más inmuebles cuando, por inexistencia de títulos, imprecisión, o indeterminación de los existentes, estuviesen confundidos. Quien no pueda acompañar títulos podrá igualmente solicitar la mensura judicial del inmueble que posea, que se practicará conforme a los títulos de los colindantes y demás antecedentes que pudieran obtenerse. El de Corrientes, por su lado, ahora contempla estos trámites entre los procesos especiales y prevé por separado la mensura y el deslinde. Además, los artículos de este código referidos a la mensura son iguales a los del CPCCN. 3 CPCCN, art. 5°, inc. 1°, ap. 2º y misma norma de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero; Jujuy, art. 21, inc. 2°; Córdoba, art. 6 inc. 1°; La Rioja, art. 4 inc. 1°, Mendoza, art. 6°, inc. a); Santa Fe, art. 5°, inc. 6; Tierra del Fuego, art. 20.1, 2° ap.; Tucumán, art. 7°, inc. 1°, ap. 3º. 4 Alsina, op. cit., p. 468. 5 El art. 633 del anterior código de Córdoba aclaraba que "si parte del inmueble estuviera situado fuera de la Provincia, el juicio se limitará a la superficie del inmueble comprendido en ella". Si se trataba, en cambio, de un inmueble situado en una misma provincia pero que abarca diferentes circunscripciones judiciales, era juez competente, por aplicación analógica de lo prescripto en el art. 5°, inc. 1° del CPCCN (y normas provinciales citadas en la nota 3), el del lugar en que esté situada cualquiera de las partes del inmueble, a elección del peticionario de la mensura. 6 Cfr. Alsina, op. cit., p. 469. 7 Corte Sup., Fallos, t. 18, p. 176. 8 Protestada por un vecino la diligencia de mensura solicitada por el Banco de la Nación, corresponde intervenir a la justicia federal no sólo por razón de la distinta vecindad sino por ser parte una institución regida por ley especial del Congreso (Corte Sup., JA, t. 28, p. 534). En sentido concordante Corte Sup., JA, t. 36, p. 67, con respecto a la oposición a una mensura formulada por el Banco de la Nación.
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9 Íd. mismo artículo de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, San Luis y Buenos Aires, art. 657; Chaco, art. 638; Entre Ríos, art. 648; Formosa, art. 658; La Pampa, art. 634; La Rioja, art. 393 (con modificación en el inc. 3°, que exige "acompañar las pruebas que acrediten la propiedad o posesión del inmueble"); Río Negro, art. 660; Salta, art. 671; San Juan, art. 643; Santa Cruz, art. 652; Santiago del Estero, art. 672 . 10 La posibilidad a que se alude en el texto se halla explícitamente contemplada en el art. 594 del código de Tucumán. 11 El art. 2° del dec. 10.028/57 sobre Reglamentación Nacional de mensuras, exige además la inscripción del profesional en el Registro llevado por la Dirección Nacional del Catastro y Topografía. 12 Íd. mismo apartado de las normas provinciales citadas en la nota 9. En sentido concordante Corrientes, art. 660 y Tucumán, art. 594, 2° ap. 13 En favor de la reiteración Colombo, Código, t. IV, p. 543 y Fassi, Código, t. II, p. 575. 14 Íd. mismo artículo de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis y Buenos Aires, art. 658; Corrientes, art. 661; Chaco, art. 639; Entre Ríos, art. 644; Formosa, art. 659; La Pampa, art. 635 (con variantes relativas al número de publicaciones y a la participación, que se fija en quince días); La Rioja, art. 394 (estableciendo que los edictos se publiquen de tres a cinco veces); Río Negro, art. 661; Salta, art. 672; San Juan, art. 644; Santa Cruz, art. 653; Santiago del Estero, art. 673. En sentido similar Tucumán, art. 695. 15 Íd. mismo artículo e inciso de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 659; Corrientes, art. 662; Chaco, art. 640; Entre Ríos, art. 645; Formosa, art. 660; La Pampa, art. 636; La Rioja, art. 395; Río Negro, art. 662; Salta, art. 673; San Juan, art. 645; Santa Cruz, art. 654; Santiago del Estero, art. 674. En sentido concordante Tucumán, arts. 596 a 599. 17 Así lo dispone el art. 598 del código de Tucumán. 18 Como lo exigían el art. 544 del derogado código de Corrientes y el art. 614 del derogado código de procedimiento de la Capital Federal. 19 Íd. mismo inciso de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 15. 20 Íd. mismo inciso de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 15. 21 Íd. mismo artículo de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 661; Chaco, art. 642; Entre Ríos, art. 647; Formosa, art. 662; La Pampa, art. 638; La Rioja, art. 397; Río Negro, art. 664; Salta, art. 675; San Juan, art. 647; Santa Cruz, art. 656; Santiago del Estero, art. 676.
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22 Íd. mismo artículo de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 660; Chaco, art. 641; Entre Ríos, art. 646; Formosa, art. 661; La Pampa, art. 637; La Rioja, art. 396; Río Negro, art. 664; Salta, art. 674; San Juan, art. 655; Santa Cruz, art. 646; Santiago del Estero, art. 675. 23 Así Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., t. VII, p. 452. 24 Íd. mismo artículo de las normas provinciales citadas en la nota 21. 25 Íd. mismo artículo de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 662; Chaco, art. 643; Entre Ríos, art. 648; Formosa, art. 663; La Pampa, art. 639; La Rioja, art. 398; Río Negro, art. 665; Salta, art. 676; San Juan, art. 648; Santa Cruz, art. 657; Santiago del Estero, art. 677. En sentido concordante Tucumán, art. 600. 26 Íd. mismo artículo de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 663; Chaco, art. 644; Entre Ríos, art. 649; Formosa, art. 664; La Pampa, art. 640 (con cambio de un término); La Rioja, art. 399; Río Negro, art. 666; Salta, art. 677; San Juan, art. 649; Santa Cruz, art. 658; Santiago del Estero, art. 678. 27 Cfr. Fassi, op. cit., p. 578. 28 Íd. mismo artículo e inciso de los códigos de Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 664, inc. 1°; Chaco, art. 645, inc. 1°; Entre Ríos, art. 650, inc. 1°; Formosa, art. 665; La Pampa, art. 641, inc. 1°; La Rioja, art. 400, inc. 1°; Río Negro, art. 667, inc. 1°; Salta, art. 678, inc. 1°; San Juan, art. 650, inc. 1°; Santa Cruz, art. 659, inc. 1°; Santiago del Estero, art. 679, inc. 1°. En sentido concordante Córdoba, art. 741. 29 Sobre los consultores técnicos y sus diferencias con el perito véase Palacio, Estudio de la reforma procesal civil y comercial (ley 22.434), 1981, p. 159. 30 Íd. mismo artículo e inciso de los códigos citados en la primera parte de la nota 28, con la diferencia de que el art. 400, inc. 2° del código de La Rioja dispone que los interesados pueden "formular las reclamaciones a que se creyeren con derecho, presentando las pruebas de la propiedad o posesión en que se funden". En sentido similar Córdoba, arts. 741 y 743 y Tucumán, art. 601. 31 Íd. inc. 2° de las normas citadas en la primera parte de la nota 28. En sentido concordante Córdoba, art. 741. 32 Cfr. Fassi, op. cit., p. 579. 33 Íd. inc. 2° de las normas citadas en la primera parte de la nota 28. 34 Íd. mismo artículo de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 665; Chaco, art. 646; Entre Ríos, art. 651; Formosa, art. 666; La Pampa, art. 642; La Rioja, art. 401; Río
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Negro, art. 668; Salta, art. 679; San Juan, art. 651; Santa Cruz, art. 660; Santiago del Estero, art. 680. 35 Íd. mismo artículo de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 666; Chaco, art. 647; Entre Ríos, art. 652; Formosa, art. 667; La Pampa, art. 643; La Rioja, art. 402; Río Negro, art. 669; Salta, art. 680; San Juan, art. 652; Santa Cruz, art. 661; Santiago del Estero, art. 681. 36 En contra Fassi, op. cit., p. 580. 37 Íd. mismo artículo de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 667; Chaco, art. 648; Entre Ríos, art. 653; Formosa, art. 668; La Pampa, art. 644; La Rioja, art. 403; Río Negro, art. 670; Salta, art. 681; San Juan, art. 653; Santa Cruz, art. 662; Santiago del Estero, art. 682. 38 Íd. mismo artículo de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 668; Chaco, art. 649; Entre Ríos, art. 654; Formosa, art. 669; La Pampa, art. 645 (aludiendo a la "autoridad catastral"); La Rioja, art. 404; Río Negro, art. 671; Salta, art. 682; San Juan, art. 654; Santa Cruz, art. 663; Santiago del Estero, art. 663 y Tucumán, art. 683. 39 Íd. mismo artículo de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 656; Chaco, art. 637; Entre Ríos, art. 642; Formosa, art. 657; La Pampa, art. 633; La Rioja, art. 392; Río Negro, art. 659; Salta, art. 670; San Juan, art. 642; Santa Cruz, art. 651; Santiago del Estero, art. 671. 40 Cfr. Colombo, op. cit., p. 550. 41 Íd. mismo artículo de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 669; Chaco, art. 650; Entre Ríos, art. 655; Formosa, art. 670; La Pampa, art. 646; La Rioja, art. 405 (aludiendo al "tribunal"); Río Negro, art. 672; Salta, art. 683 (mencionando al secretario en su primera oración, en lugar del juez); San Juan, art. 655; Santa Cruz, art. 664; Santiago del Estero, art. 684. 42 Alsina, op. cit., p. 477. 43 Íd. Segunda parte de las normas provinciales citadas en la nota 41. 44 En contra Ramacciotti, op. cit., p. 146 y fallos citados en la nota 139. 45 Alsina, op. cit., p. 477, quien agrega que "si el oponente invocase su calidad de poseedor, el solicitante de la mensura podrá deducir acción de jactancia" (que en la actualidad, suprimida la jactancia, sería una pretensión meramente declarativa). 46 Fernández, op. cit., p. 525 y citas doctrinales allí hechas. A esa solución habíamos arribado en Manual de derecho procesal civil, 2° ed., t. II, p. 44, manteniéndola en la 5° ed. de esa obra (t. II, p. 387).
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47 Borda, Tratado de Derecho Civil Parte general, 6° ed., t. I, p. 410; Fassi, Código, cit., t. III, p. 564; Llambías, Tratado de Derecho Civil Parte general, 4° ed., t. I, p. 372; Código Civil anotado, t. I, p. 182; Rivera, en Belluscio Zannoni, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 1, p. 340. 48 Cfr. Llambías, op. cit., p. 373. Es improcedente la rectificación de partida si se trata de obtener una maternidad natural que sólo puede conseguirse en juicio contradictorio contra los padres legítimos que figuren en la partida (Sup. Corte Just. Tucumán, LL, t. 13, p. 81). La rectificación de partidas que comporta atribuir a otra persona la maternidad con respecto al interesado debe tramitar en juicio ordinario (C. 1ª Civ. Cap., LL, t. 35, p. 508 y JA, 944-III, p. 747). No cabe disponer por vía sumaria la rectificación de la partida de defunción si para ello es menester declarar la nulidad de un segundo matrimonio del causante (C. 2ª Civ. Cap., LL, t. 45, p. 257 y JA, 947-I, p. 93). 49 C. Nac. Civ., sala A, ED, t. 5, p. 943 y LL, t. III, p. 346. En sentido análogo mismo tribunal y sala, ED, t. 7, p. 515. 50 Corte Sup., Fallos, t. 215, p. 319; t. 222, p. 117. Cámaras civiles de la Capital Federal en pleno, JA, 949-III, p. 194, con nota de Alberto G. Spota. 51 C. Nac. Civ., Tribunal de Superintendencia, LL, Rep. XLI, 1981, (A-I), p. 379, nro. 306. 52 C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 125, p. 123; sala E, LL, t. 113, p. 785 (9816-S). 53 C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 120, p. 946 (12.824-S). 54 A pesar de que el art. 88 de la derogada ley 1565 prescribía que para la rectificación de partidas se observara el procedimiento del juicio ordinario, en la práctica se admitió, invariablemente, que la solicitud tramitara por vía de información sumaria. En el ámbito de la provincia de Buenos Aires se decidió que el art. 87 de la ley 2114, conforme al cual el juicio de rectificación de partidas del Registro Civil se sustanciará con el agente fiscal y por el procedimiento ordinario, no resta a dichas gestiones su carácter de negocios de la denominada jurisdicción voluntaria, en la que no hay "parte" ni "sentencia", ni, en consecuencia, "cosa juzgada" (C. 2ª CC, La Plata, sala II, LL, t. 55, p. 356). 55 Erróneamente, a nuestro entender Borda (Tratado de Derecho Civil Parte general, 6° ed., t. I, p. 410) considera aplicable el art. 17 de la ley 18.248, que remite al trámite del proceso sumarísimo aunque no con referencia a la rectificación de partidas sino a la modificación, cambio o adición de nombre o apellido. 56 N. del A.: Buenos Aires, en el art. 827 de su Código procesal establece: Art. 827.— (Texto según ley 13.634,art. 16) Competencia. Los Jueces de Familia, tendrán competencia exclusiva, con excepción de los casos
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previstos en los arts. 3284 y 3285 del Código Civil y la atribuida a los Juzgados de Paz, en las siguientes materias: p) Cuestiones referentes a inscripción de nacimientos, nombres, estado civil y sus registraciones. 57 El art. 803 del código de Salta regula implícitamente la cuestión en tanto instituye diversas reglas aplicables "cuando se promuevan actuaciones cuyo fin sea requerir la intervención o autorización de los jueces exigidas por la ley para acordar autenticidad o relevancia a hechos o situaciones que puedan producir efectos jurídicos". "La petición prescribe el inc. 1° se formulará de acuerdo con las disposiciones relativas a la demanda del proceso ordinario, en cuanto fueren aplicables. En el mismo escrito se indicarán los elementos de información que hayan de hacerse valer". El inc. 2° establece que "se dará intervención al Ministerio Público" y el inc. 3° agrega que "regirán para la información las disposiciones relativas a la prueba del proceso ordinario en cuanto fueren aplicables". Se coloca luego frente a la hipótesis de oposición y distingue según que ella provenga del Ministerio Público o de terceros, pues mientras en el primer caso prevé la sustanciación por el trámite del juicio sumarísimo o verbal o de los incidentes, según lo determine el juez de acuerdo con las circunstancias, en el segundo caso supedita ese mismo trámite a un examen preliminar sobre la procedencia de la oposición (incs. 4° y 6°). Prevé, asimismo, la posibilidad de que la oposición planteada, por su importancia, obste a todo pronunciamiento, y determina que el juez "sobreseerá los procedimientos disponiendo que los interesados promuevan la demanda que consideren pertinente". 58 El error a que se alude en el texto es tanto más evidente si se computa el hecho de que el código tucumano contiene, en el libro correspondiente a los procesos voluntarios, una correcta reglamentación de los llamados "procesos informativos" (arts. 570 a 575), dentro de los cuales hubiese correspondido ubicar a la rectificación de partidas y temas análogos. 59 Cfr. Llambías, op. cit., p. 374. 60 Sup. Trib. Just. Entre Ríos, LL, "Digesto Jurídico", t. I, p. 846, nro. 89. 61 C. 1ª Civ. Cap., LL, t. 53, p. 437. 62 N. del A.: Por supuesto, la mención que hace al autor ya no se corresponde que el estado actual de los países del Este europeo. 63 Para rectificar la partida de nacimiento de una persona resulta insuficiente la declaración de dos testigos, pues existen diversos hitos religiosos y sociales en la vida de una persona que, al no ser ofrecidos como prueba, permiten dudar de la verosimilitud de lo solicitado (C. Apel. CC Santa Fe, sala I, JA, 976-IV, p. 291). 64 JA, t. 68, p. 437. 65 C. 2º Civ. Cap., LL, t. 43, p. 629.
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66 El art. 66 del dec.-ley 8204/63, asimismo, disponía que las provincias podrán establecer que los jueces, antes de dictar sentencia, den vista a la Dirección General del Registro Civil. N. del A.: Fue derogado por la ley 26.413, cuyos arts. 78 y 84 establecen: Art. 78. — Todas las resoluciones judiciales que den origen, alteren o modifiquen el estado civil o la capacidad de las personas, deberán ser remitidas al Registro de origen de la inscripción para su registro. En todos los casos, los jueces, antes de dictar sentencia, deberán correr vista a la dirección general que corresponda. Los registros civiles no tomarán razón de las resoluciones judiciales que sólo declaren identidad de persona sin pronunciarse sobre el verdadero nombre y/o apellido de la misma. Art. 84. — Las inscripciones sólo podrán ser modificadas por orden judicial, salvo las excepciones contempladas en la presente ley. En todos los casos, antes de dictar resolución, los jueces deberán dar vista a la dirección general que corresponda. En las actuaciones respectivas será juez competente el que determine la jurisdicción local del domicilio del peticionante o el del lugar donde se encuentre la inscripción original. El procedimiento será sumario con intervención del Ministerio Público. 67 N. del A.: Por su lado, el art. 79 de la ley 26.413 prescribe: Art. 79. — Cuando éstas se refieran a inscripciones ya registradas, los oficios o testimonios deberán contener la parte dispositiva de la resolución, especificando nombres completos, oficina, libro, año, folio y acta de la inscripción a la que se remiten. Se dispondrá se tome nota de la misma, consignando la parte pertinente de la resolución judicial, fecha, autos, juzgado y secretaría en que éstos hubieren tramitado. 68 Borda, Tratado de Derecho Civil Parte general, 6° ed., t. I, p. 412; Fassi, Código, cit., t. III, p. 549; Garbino, en Belluscio - Zannoni, Código, cit., t. 1, p. 785; Llambías, Tratado, cit., t. I, p. 375; Código, cit., t. I, ps. 189, 234 y 97; Mazzinghi, Derecho de familia, t. I, p. 301; Rivera, en Belluscio Zannoni, Código, cit., t. 1, ps. 350 y 460; Zannoni, Derecho de familia, t. I, p. 249. 69 Borda, Tratado de Derecho Civil Parte general, 6° ed., t. I, p. 413 y sus citas. 70 En el caso de que los descendientes ignoren el lugar de Italia en que tuvo lugar el casamiento de los padres, corroborándose el hecho del matrimonio por testigos, y por constancias de partidas del Registro Civil relativas a la defunción de los padres y de una hija y del nacimiento de varios hijos, procede considerar que concuerdan entre sí suficientes elementos de juicio para aprobar la información justificativa del parentesco (C. 1ª Civ. Cap., JA, t. 44, p. 553). 71 C. 2ª Civ. Cap., JA, t. 2, p. 607; C. 1° CC, La Plata, sala II, LL, t. 22, p. 400. Pero aun cuando se invoque la existencia de una guerra y devastaciones cometidas a raíz de ella no basta esa circunstancia para
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suponer, a falta de una información más concreta, que entre los pueblos arrasados figura aquel en donde se alega que se hallaban las partidas del Registro Civil (C. 2ª Civ. Cap., JA, t. 42, p. 756). Por otra parte, resulta insuficiente la simple afirmación de que las partidas están asentadas en una zona de difícil acceso, según informes del correo; es necesario, además, demostrar la existencia de la causa por la cual se recurre a ella para no destruir el sistema legal relativo a la prueba del nacimiento, muerte, matrimonio y filiación de las personas (C. 1° Apel. Mercedes, LL, t. 37, p. 210). 72 Borda, Tratado de Derecho Civil Parte general, 6° ed., t. I, p. 413 y citas jurisprudenciales de la nota 602; Rivera, en Belluscio - Zannoni, op. cit., p. 352. 73 C. 2ª Civ. Cap., LL, t. 46, p. 455. 74 Zannoni, op. cit., p. 251 y citas jurisprudenciales de la nota 100; Fassi, op. cit., p. 553. 75 Debe disponerse la inscripción del nacimiento acreditado mediante información sumaria supletoria, en el Registro respectivo, si se han llenado las condiciones exigidas por las leyes provinciales dictadas en ejercicio del poder de policía, aunque las actuaciones fueran promovidas al solo efecto del enrolamiento femenino (1° Inst. Civil Mendoza, firme, LL, t. 55, p. 111). 76 C. Nac. Civ., sala D, LL, t. 97, p. 601; ED, t. 2, p. 374. Véase, asimismo, la doctrina general desarrollada en el fallo de primera instancia firme registrado en ED, t. 2, p. 375. En contra Mazzinghi, op. cit., p. 302, quien comparte el criterio jurisprudencial conforme al cual por tratarse de una pretensión de estado, debe tramitarse en juicio ordinario la que persigue comprobar el estado matrimonial en defecto de partida que lo acredite. 77 Los códigos de Jujuy (arts. 417 a 419) y Salta (art. 803) reglamentan el tema en forma implícita. 78 Íd. mismo artículo e inciso de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero; Jujuy (art. 21, inc. 9°). También el art. 6°, inc. d) del código de Mendoza, aunque con respecto a las "acciones" relativas al estado o capacidad de las personas. Inexplicablemente, el art. 7°, inc. 11 del código de Tucumán atribuye competencia, en todas las "acciones relacionadas con los actos del Registro Civil", al juez del domicilio del "demandado". 79 N. del A.: Que establece que "Las inscripciones sólo podrán ser modificadas por orden judicial, salvo las excepciones contempladas en la presente ley. En todos los casos, antes de dictar resolución, los jueces deberán dar vista a la dirección general que corresponda. En las actuaciones respectivas será juez competente el que determine la jurisdicción local del domicilio del peticionante o el del lugar donde se
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encuentre la inscripción original. El procedimiento será sumario con intervención del Ministerio Público". 80 C. 1ª Civ. Cap., JA, t. 73, p. 701; C. Nac. Civ., sala D, ED, t. 42, p. 290. Asimismo, en el caso de que el hecho o acto que se intenta demostrar ha ocurrido en el extranjero, es necesario que la prueba sea admitida por el país de origen de tales fines (C. 1ª Civ. Cap., JA, t. 51, p. 90; C. 2ª Civ. Cap., JA, t. 43, p. 207). 81 Borda, Tratado de Derecho Civil Parte general, 6° ed., t. I, p. 412; C. 1° CC, Bahía Blanca, LL, t. 75, p. 182. 82 Borda, Tratado de Derecho Civil Parte general, 6° ed., t. I, p. 413; Llambías, op. cit., p. 376. 83 Véase art. 24 del dec.-ley 8204/63 y Lezana, "La libreta de familia como prueba del matrimonio y la filiación", en LL, 975-B, p. 1306. 84 C. Fed. Bahía Blanca, LL, t. 47, p. 613, y JA, 948-IV, p. 395. 85 C. 1ª Civ. Cap., LL, t. 54, p. 612 y JA, 949-III, p. 252. 86 Véanse autores y obras citadas en la nota 82. Se ha decidido que a los fines de probar la filiación (y a fortiori el nacimiento) reviste eficacia la partida de bautismo, ya que si bien no tiene carácter de instrumento público ni privado en tanto carece de la firma de las partes, adquiere una relevancia especial en razón de que en la vida de un cristiano constituye uno de los momentos más importantes de su vida espiritual de modo que resulta improbable que un cristiano concurra a bautizar a un niño manifestando falsamente que es su hijo, es decir atribuyéndose una paternidad que no le corresponde (Corte Sup. Just. Salta, JA, Reseñas, 1974, p. 339, nro. 40). 87 Llambías, op. cit., p. 377; Borda, Tratado de Derecho Civil Parte general, 6° ed., t. I, p. 414; Díaz De Guijarro, "Los papeles de familia como prueba supletoria de la filiación", en JA, t. 59, p. 215. 88 Se ha resuelto que en la información sumaria tendiente a acreditar la fecha y lugar de nacimiento en el extranjero corresponde requerir los antecedentes policiales de los testigos y si el interesado se encuentra individualizado en la Policía Federal, así como el pasaporte con el que éste ingresó en el país o, en su defecto, informe de la Dirección General de Migraciones (C. Nac. Civ., sala C, Gaceta del Foro, t. 204, p. 287). 89 Sobre la base de una interpretación crudamente gramatical de esa norma, según la cual "a falta absoluta de prueba de la edad, y cuando su determinación fuere indispensable, se decidirá por la fisonomía, a juicio de facultativo, nombrado por el juez", algunos autores como Salvat y Orgaz sostienen que para recurrir a la práctica de la pericia médica debe faltar todo otro medio de prueba. A tal conclusión se ha replicado que el sentido del precepto consiste en que de ninguna manera el juez puede dejar de determinar la edad cuando se haya producido prueba documental y
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testimonial (Borda, Tratado de Derecho Civil Parte general, 6° ed., t. I, p. 414, en nota; Llambías, op. cit., p. 377). Por ello se ha resuelto, correctamente, que la pericia médica a que se refiere el art. 87 del Cód. Civil debe ordenarse salvo que la prueba supletoria, producida por la persona interesada sea precisa e indudable (C. Nac. Civ., sala D, LL, t. 106, p. 661). El art. 435 del código de La Rioja impone la necesidad del informe del médico forense, lo que ya, sin embargo, parece excesivo y ajeno a las atribuciones del legislador provincial. 90 N. del A.: Art. 28. — (*) La inscripción de los nacimientos con intervención de los progenitores deberá efectuarse dentro del plazo máximo de cuarenta (40) días corridos contados desde el día del nacimiento. Vencido dicho plazo se inscribirá de oficio dentro del plazo máximo de veinte (20) días corridos. En el supuesto de nacimientos ocurridos fuera de establecimientos médico-asistenciales sin intervención de profesional médico, la dirección general podrá por disposición o resolución motivada, admitir la inscripción cuando existan causas justificadas fehacientemente, hasta el plazo máximo de un (1) año, previa intervención del Ministerio Público. (*) Ver decs. 90/2009 y 278/2011. Art. 29. — Vencidos los plazos indicados en el artículo precedente, la inscripción sólo podrá efectuarse por resolución judicial para cuyo dictado los jueces deberán cumplimentar los siguientes recaudos: a) Certificado negativo de inscripción de nacimiento emitido por el Registro Civil del lugar de nacimiento; b) Certificado expedido por médico oficial en el que se determine la edad y la fecha presunta de nacimiento; c) Informe del Registro Nacional de las Personas, en su caso, donde conste si la persona cuyo nacimiento se pretende inscribir está o no identificada, matriculada o enrolada; determinándose mediante qué instrumento se justificó su nacimiento; d) Declaración bajo juramento de dos (2) testigos respecto del lugar y fecha de nacimiento y el nombre y apellido con que la persona es conocida públicamente; e) Otras pruebas que se crea conveniente exigir en cada caso. 91 N. del A.: Ver nota anterior. 92 C. 2ª Civ. Cap., LL, t. 46, p. 455. No procede, mediante información sumaria, la inscripción del nacimiento de la menor como hija legítima de la peticionaria y de su esposo ya fallecido, debiendo justificarse respecto del presunto padre la posesión de estado con intervención de sus causahabientes (C. 2ª Civ. Cap., Gaceta del Foro, t. 194, p. 303).
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93 Si se requiere la inscripción tardía del nacimiento de una persona mayor, deben recabarse los antecedentes policiales de ella y de los testigos ofrecidos (C. 2ª Civ. Cap., LL, t. 52, p. 160). 94 C. 2ª Civ. Cap., LL, t. 54, p. 434 y JA, 949-II, p. 253. 95 Mazzinghi, op. cit., p. 303; Llambías, Código, cit., p. 818; Rivera, en Belluscio - Zannoni, op. cit., p. 785; Fassi, Código, cit., t. III, p. 554. 96 No reúne los caracteres de exactitud, claridad y precisión el dicho de quienes declaran haber suscripto como testigos el acta de matrimonio, si el director del Registro Civil informa que en el lugar se llevaban juegos de libros y en ellos no figura inserta la partida de referencia (C. 2ª Apel. Córdoba, Comercio y Justicia, t. VII, p. 93). Puede tomarse en consideración el dicho de los testigos de referencias si media imposibilidad material de aportar la declaración de testigos presenciales del matrimonio (C. 2ª Civ. Cap., LL, t. 31, p. 739). Pero no cabe exigir la prueba testimonial acerca de una ceremonia realizada 70 años atrás (C. 1ª Civ. Cap., JA, t. 59, p. 441). 97 Pero la prueba supletoria del matrimonio no puede fundarse en las manifestaciones, contenidas en distintos instrumentos, de uno solo de los cónyuges o de terceros (C. 2ª Civ. Cap., Gaceta del Foro, t. 164, p. 357). 98 La partida parroquial de estado civil expedida en el extranjero que comprueba sólo la celebración de un matrimonio religioso y según la cual el acto civil se cumplió en otro Estado no puede admitirse como instrumento suficiente e idóneo para acreditar la existencia de ese acto fundamental, pero configura un valioso antecedente que, unido a otras circunstancias, lleva a afirmar la celebración del matrimonio (C. Nac. Civ., sala B, ED, t. 14, p. 798). 99 Aunque, en rigor, no cabe hablar de "prueba indirecta" sino de "medios" de prueba indirectos (supra nro. 478), como lo son todos los utilizables en la denominada "prueba directa" de matrimonio. 100 Cfr. Garbino, en Belluscio - Zannoni, op. cit., p. 785. 101 C. Apel. Rosario, sala II CC, LL, Digesto Jurídico, t. I, p. 853, nro. 186. 102C. Nac. Civ., sala A, LL, 978-D, p. 377; sala G, LL, 983-C, p. 617 y ED, t. 103, p. 617. 103C. Nac. Civ., sala A, LL, 978-D, p. 377; 983-D, p. 348; sala B, ED, t. 85, p. 677. 104 Borda, Familia, t. I, p. 257; Mazzinghi, Derecho de Familia, t. II, p. 223. Si la documentación agregada al expediente demuestra, prima facie, el carácter de propios de la cónyuge supérstite de los inmuebles cuyos títulos obran en autos, corresponde admitir la información sumaria promovida tendiente a justificar que la cónyuge supérstite adquirió con bienes propios esos inmuebles (C. Nac. Civ., sala C, mayo 15 de 1984, LL, fallo nro. 83.303).
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105 Borda, Familia, t. I, p. 255; Fassi y Bossert, Sociedad conyugal, Buenos Aires, 1977, t. I, p. 198. 106 Ramacciotti y López Carusillo, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, t. III, p. 370. 107 De allí que, como lo recuerda Alsina (Tratado, cit., t. I, p. 397), la jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal no admita las informaciones ad perpetuam. 108 Guasp, Derecho Procesal Civil, t. II, p. 962; Prieto Castro, Derecho Procesal Civil, t. II, p. 616.
INICIO DE CAPÍTULO XCII - PROCESOS SOBRE ACTOS DE AUTORIZACIÓN CAPÍTULO XCII
PROCESOS SOBRE ACTOS DE AUTORIZACIÓN Sumario: I. Licencia supletoria para contraer matrimonio: 1454. Ámbito. — 1455. Trámite. II. Licencia supletoria para otorgar actos jurídicos: 1456. Hipótesis comprendidas. — 1457. Trámite. III. Otorgamiento de segunda copia de escritura pública: 1458. Requisitos de la autorización judicial. — 1459. Trámite. IV. Renovación de títulos: 1460. Concepto. — 1461. Trámite. V. Examen de los libros sociales: 1462. Casos comprendidos. — 1463. Trámite.VI. Modificación, cambio o adición de nombre o apellido: 1464. Tipo de proceso aplicable. — 1465. Publicidad de la petición y oposición de terceros. — 1466. Informe sobre medidas cautelares. — 1467. Sentencia.
I. LICENCIA SUPLETORIA PARA CONTRAER MATRIMONIO (1)
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1454. ÁMBITO a) La circunstancia de que los menores hayan cumplido la edad mínima exigida por la ley para contraer matrimonio bajo el régimen anterior a la ley 26.579 (2) (catorce años la mujer y dieciséis el hombre; art. 14 de la ley 14.394), no los habilitaba para cumplir ese acto si no contaban con la autorización de la persona legalmente facultada a tal fin. De acuerdo con lo prescripto en el art. 10 de la Ley de Matrimonio Civil —hoy derogada—, tanto dichos menores como los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (3), requerían, para casarse, el consentimiento de su padre o madre, a falta de padre, o el del tutor o curador, a falta de ambos, o, en su defecto, el del juez. En esta última hipótesis que es extensiva al supuesto de que los padres del menor están ausentes o se ignore su paradero (4) resulta configurada la denominada venia o licencia supletoria, a través de la cual el órgano judicial acuerda la autorización para contraer matrimonio al menor que no tiene padre, madre ni tutor, o al sordomudo carente de curador. b) A diferencia de lo que ocurre en el juicio de disenso que, como se verá, supone la oposición a la celebración del matrimonio por parte de las personas legalmente facultadas para ello, con la resolución que concede la venia supletoria culmina un típico proceso voluntario a cuya estructura nos referiremos en el número siguiente. 1455. TRÁMITE a) Dispone el art. 774, ap. 2º del CPCCN que la licencia judicial para el matrimonio de los menores sin padres, tutores o curadores debe solicitarse y sustanciarse en la misma forma prevista en el ap. 1º de dicho artículo con respecto al caso de que haya mediado oposición al acto. La identidad no es empero absoluta, pues la propia naturaleza del proceso analizado descarta la intervención de oponentes y el trámite se desarrolla con la sola participación del interesado a quien no corresponde designar un tutor especial (5) y del representante del ministerio público pupilar. Es en cambio aplicable el ap. 1º del art. 774 en tanto establece que la petición debe tramitar "en juicio verbal, privado y meramente informativo" (6), lo cual, si bien remarca, fundamentalmente, la simplicidad del trámite y su carácter secreto, no excluye la posibilidad de que el juez disponga, de oficio, la producción de las pruebas que estime necesarias, entre las que cabe incluir una 374
pericia médica en la persona que intenta contraer matrimonio con el menor o incapaz, o un pedido de informes sobre los antecedentes de aquélla si, prima facie, aparece configurada alguna de las circunstancias mencionadas en el art. 169, incs. 3° y 4° del CCiv. En todo caso se impone la presentación de las partidas de estado civil que permitan excluir la concurrencia de los impedimentos por parentesco a que alude el art. 166 del código citado, así como la comparecencia personal de la mencionada persona. b) A pesar de que el art. 774 habla de "juicio verbal" el proceso se halla regido por el sistema de oralidad actuada, de modo que resulta necesario levantar acta de todas las manifestaciones vertidas en las audiencias. De lo contrario, por lo demás, el tribunal de alzada se encontraría imposibilitado para pronunciarse frente a una eventual apelación de la resolución. Es distinto, como se verá, el sistema adoptado por los códigos de Córdoba (ya derogado) y Santa Fe. Los códigos de Jujuy (arts. 417 a 419) y Tucumán (arts. 570, inc. 2° y 571 a 575) someten a la autorización para contraer matrimonio a las reglas generales establecidas en materia de procesos informativos (7). El de La Rioja prevé, una vez presentada la solicitud, la celebración de una audiencia en la que corresponde recibir toda la prueba que demuestre la aptitud del menor o incapaz y las condiciones de moralidad, trabajo y capacidad económica de la persona con quien va a contraer matrimonio (art. 429, inc. 2°), aunque en razón de que tales circunstancias pueden exceder los medios probatorios susceptibles de practicarse en audiencia no debe descartarse la posibilidad de que se lleven a cabo otros. Con dudoso acierto, finalmente, el código de Mendoza sujeta la venia supletoria al trámite del juicio sumarísimo, debiendo sustanciarse la "demanda" con el representante del ministerio pupilar (arts. 309 y 311, inc. 6°). c) "La resolución prescribe el art. 775 del CPCCN será apelable dentro del quinto día. El tribunal de alzada deberá pronunciarse, sin sustanciación alguna, en el plazo de diez días" (8). Se hallan facultados para interponer el recurso el peticionario de la venia y el representante del ministerio pupilar, pero estando vedada la facultad de fundar la impugnación, la cámara debe emitir su fallo sobre la única base de las constancias acumuladas en primera instancia. En cambio, el art. 1157 del anterior código de Córdoba al que sustancialmente sigue el art. 691 del código de Santa Fe, dispone que "el auto que recayere será recurrible ante la cámara de apelación, la que deberá pedir al juez un informe verbal acerca de las razones que haya tenido para resolver". Del texto de esta norma se infiere, claramente, no sólo el carácter estrictamente oral que los 375
mencionados ordenamientos imprimen al proceso de que se trata, sino también que el juez de primera instancia puede abstenerse de fundar su resolución.
II. LICENCIA SUPLETORIA PARA OTORGAR ACTOS JURÍDICOS (9) 1456. HIPÓTESIS COMPRENDIDAS a) Tanto el CPCCN como la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en el país sólo reglamentan, entre los procesos voluntarios, la "autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos", aunque, con excepción de los códigos de Jujuy y Tucumán, partiendo de la base de que ha mediado negativa a prestar la pertinente autorización por parte del padre del menor o del representante legal del incapaz (10), circunstancia que descarta la índole voluntaria del proceso. Sobre esta cuestión volveremos infra, nro. 1469. b) Al margen de lo dicho existen, sin embargo, casos en los cuales, sin haberse suscitado conflicto alguno entre el incapaz y su representante, aquél necesita, para realizar ciertos actos jurídicos, el otorgamiento de autorización judicial, dando tal circunstancia lugar a la sustanciación de procesos voluntarios en sentido estricto, y de los cuales nos ocuparemos en este lugar. Uno de esos casos se configura cuando los menores adultos estuvieren ausentes de la casa paterna, con licencia de los padres, o en un lugar remoto de la República y tuviesen necesidad de recursos para sus alimentos u otras necesidades urgentes, frente al cual pueden ser judicialmente autorizados para contraer deudas que satisfagan la necesidad en que se hallaren (art. 284 del Cód. Civil) (11). Otro caso en el que los menores requieren autorización judicial se presenta cuando aquéllos deben demandar a sus padres por sus intereses propios, aun cuando tengan una industria separada o sean comerciantes (arts. 285 del Cód. Civil). c) Los menores emancipados, asimismo, requieren autorización judicial que debe obtenerse a través del trámite de un proceso voluntario para disponer de los bienes adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, salvo que habiéndose producido ésta por matrimonio medie acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos sea mayor de edad (art. 135 del Cód. Civil, modificado por la ley 17.711). d) Los padres de los menores, finalmente, requieren autorización judicial que corresponde lograr mediante el mismo tipo de proceso para realizar los actos a que se refiere el art. 297 del Código Civil (con las limitaciones derivadas de 376
los arts. 279, 1361, 1451, 2011, inc. 3° y 450), y los tutores y curadores en los casos contemplados en los arts. 434, 435, 437, 438 y 443 del mismo código. En el orden procesal, sólo los códigos de Córdoba —anterior texto— (arts. 1158 y 1162) y La Rioja (art. 430, inc. 4°) se refieren a algunos de estos últimos casos. 1457. TRÁMITE a) Si bien ni el CPCCN ni los ordenamientos a él adaptados reglamentan específicamente el trámite aplicable a los casos reseñados en el número precedente corresponde recurrir, por analogía, a lo dispuesto en el art. 780 del primero (12). En consecuencia, requerida la pertinente autorización por el menor adulto o por el representante del ministerio pupilar, por el menor emancipado o por el padre, tutor o curador, según sea el caso, corresponde fijar audiencia a celebrarse dentro del tercer día, a la que deban concurrir el solicitante y el mencionado funcionario (13), y cuyo objeto consiste en la recepción de toda la prueba. Un régimen similar establece el art. 430, inc. 1° del código de La Rioja. La prueba a que aluden las normas citadas que debe ser, obviamente, propuesta en el escrito inicial sólo puede consistir en declaraciones de testigos, reconocimiento de documentos por parte de terceros e informes periciales en los casos de excepción en que pueden rendirse en forma oral. Pero si ese tipo de prueba puede resultar suficiente en los casos ya citados de los arts. 284 y 285 del Código Civil generalmente no lo es en los restantes, en algunos de los cuales se impone, incluso, una tasación, lo que ocurre, v.gr., cuando se dispone la venta privada de un bien inmueble de un menor bajo tutela (14) o de un menor emancipado (15). De todos modos, la norma contenida en el art. 780 del CPCCN no es obstáculo para que el juez ejerza las facultades instructorias que le acuerda el art. 36, inc. 4° del mismo ordenamiento, cuyo alcance debe interpretarse con mayor extensión que en los procesos contenciosos en tanto no media la posibilidad de cercenar el derecho de defensa. b) Con referencia al caso contemplado en el art. 285 del Código Civil dispone el art. 780, aps. 2º y 3º del CPCCN que "en la resolución en que se conceda la autorización a un menor para estar en juicio, se le nombrará tutor especial", y que "en la autorización para comparecer en juicio queda comprendida la facultad de pedir litisexpensas" (16). Esta última prescripción se explica por 377
cuanto tal facultad comporta o puede comportar el medio que haga realmente posible el ejercicio de la autorización acordada (17). c) En el caso de que la resolución decida la venta de bienes de menores emancipados o bajo tutela, debe disponer que se haga en remate público (arts. 136, 441 y 442 del Cód. Civil) por el martillero que el juez designe de oficio (18) , salvo que concurran las circunstancias previstas en los mencionados arts. 441 y 442 (19). d) Consideramos que, cualquiera sea el contenido de la resolución que recaiga en estos procesos ella es apelable por el peticionario o por el ministerio público pupilar en su caso, pues no obstante el silencio que al respecto guarda el art. 780 del CPCCN se trata de "sentencia definitiva" en los términos del art. 242, inc. 1° del mismo ordenamiento. Con referencia a un aspecto parcial del tema, prescribía el art. 1160 del código de Córdoba que "el auto que recaiga acordando la autorización para enajenar bienes de incapaces y para invertir depósito a su favor en compra de inmuebles, será consultado a la cámara de apelaciones si no fuera apelado, y ésta despachará la consulta previa vista fiscal y una audiencia a los interesados". Se trataba de una prevención sin duda exagerada, correctamente suprimida por la ley 6883, pues la intervención del ministerio público pupilar en el procedimiento de primera instancia garantiza suficientemente la integridad de los derechos de los menores o incapaces involucrados en el proceso examinado (20). III. OTORGAMIENTO DE SEGUNDA COPIA DE ESCRITURA PÚBLICA (21) 1458. REQUISITOS DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL a) A simple pedido de cualquiera de las partes que haya intervenido en el otorgamiento de un acto documentado en escritura pública, el escribano debe entregarle copia autorizada de aquélla (art. 1006 del Cód. Civil). Al expedir esa copia, que debe tener la firma y sello del escribano, éste pondrá nota indicativa de la fecha y la persona para quien se expide y mencionará si se trata del primero o segundo testimonio, así como el registro y número que en él tiene la escritura con la que concuerda (arts. 220 y 221 de la ley 1893) (22). Agrega el art. 1007 del Código Civil que "siempre que se pidieren otras copias por haberse perdido la primera, el escribano deberá darlas; pero si en la escritura alguna de las partes se hubiese obligado a dar o hacer alguna cosa, la segunda copia no podrá darse sin autorización del juez". 378
Dicha autorización, sin embargo, sólo se impone en la hipótesis de que las obligaciones de dar o hacer contenidas en la escritura aparezcan como pendientes de cumplimiento (23) y éste sea susceptible, por ende, de ser exigido más de una vez (24), pues aun cuando el deudor de la prestación pueda eventualmente repeler tales reclamos acreditando el oportuno cumplimiento, el fundamento de la norma transcripta reside en la conveniencia de ponerlo a cubierto de las molestias e inconvenientes que de todas maneras puede generar un requerimiento injustificado (25). b) La autorización de que se trata se confiere como tramo final de un proceso voluntario que puede, no obstante, transformarse, frente a la oposición del presunto obligado, en un proceso contencioso. 1459. TRÁMITE a) Prescribe el art. 778, ap. 1º del CPCCN que "la segunda copia de escritura pública, cuando su otorgamiento requiera autorización judicial, se otorgará previa citación de quienes hubiesen participado en aquélla, o del ministerio público en su defecto" (26). De esta norma se sigue, en primer lugar, que el peticionario debe adjuntar, por lo menos, una copia simple del primer testimonio de la correspondiente escritura, porque, de lo contrario, el juez no se encontraría en condiciones de verificar la existencia de obligaciones cuyo cumplimiento pueda ser exigido (art. 1007 del Cód. Civil) ni, por lo tanto, de acceder a la solicitud. El interesado en la obtención de la segunda copia debe, asimismo, denunciar el domicilio real de la restante o restantes personas que participaron en la escritura a fin de citarlas por cédula a comparecer al proceso. En el caso de ignorarse dicho domicilio la citación debe practicarse por medio de edictos (art. 145, ap. 1º del CPCCN) los cuales, por aplicación analógica del art. 343 del mismo ordenamiento, se publicarán por dos días; pero frente a la incomparecencia del citado no corresponde designar al defensor oficial para que lo represente, sino conferir intervención al representante del ministerio público fiscal, quien debe limitarse a controlar la regularidad del procedimiento. Aunque la petición no configura una demanda, también por razones de analogía el plazo de la citación debe fijarse en cinco días (art. 150, ap. 1º del CPCCN). b) No existe unanimidad de criterios acerca del objeto de la citación cuyo cumplimiento exige el art. 1008 del Cód. Civil ya que mientras algunos 379
autores entienden que se practica al solo fin de que los participantes en la escritura puedan realizar el cotejo entre ésta y la copia (27), otros consideran que el acto de que se trata brinda oportunidad al presunto deudor para oponerse a la expedición del testimonio con fundamento, v.gr., en la extinción de la obligación (28). "Si se dedujere oposición —expresa el art. 778, ap. 2º del CPCCN—, se seguirá el trámite del juicio sumarísimo" (29), con lo que dicho ordenamiento se inclina hacia la segunda de las tesis mencionadas. La oposición a que alude esta norma debe tenerse como demanda y, siempre que se encuentre fundada (30), corresponde imprimirle el trámite regulado por el art. 498 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes. c) Aun frente a la incomparecencia del citado, el juez debe otorgarle la posibilidad de ejercer el derecho de cotejo que acuerda el art. 1008 del Código Civil, que es cosa distinta al derecho de oposición concedido implícitamente por dicha norma y en forma explícita por el art. 778 del CPCCN. En consecuencia, la correspondiente resolución debe supeditar la efectiva entrega de la segunda copia al peticionario a su previa comparación con la escritura matriz y a la conformidad del citado, de manera que en el oficio librado al titular del registro en el que aquélla se otorgó o, en su caso, al director del archivo de actuaciones notariales (31), debe fijarse el día y la hora de expedición de la segunda copia y requerirse que en ésta se incluya la respectiva constancia. d) "La segunda copia dispone el art. 778, ap. 3º del CPCCN se expedirá previo certificado del registro inmobiliario, acerca de la inscripción del título y estado del dominio, en su caso" (32). Esta norma sólo rige, como es obvio, cuando se trata de obligaciones relativas a bienes inmuebles, debiendo requerirse el certificado con anterioridad al pronunciamiento de la resolución que autoriza el otorgamiento de la segunda copia.
IV. RENOVACIÓN DE TÍTULOS (33)
1460. CONCEPTO a) Frente a la pérdida del protocolo notarial hipótesis poco probable pero extensiva a las de destrucción o deterioro total o parcial el art. 1011 del Código Civil prevé la posibilidad de subsanar tales contingencias mediante la confección de una nueva escritura en la que se transcriba el contenido de la 380
copia o bien a través de la protocolización de ésta, siempre que no esté raída ni borrada en lugar sospechoso ni en tal estado que no se pueda leer claramente. b) De acuerdo con la norma citada, la renovación debe hacerse siempre con intervención judicial, a instancia de cualquiera de las partes intervinientes en el acto documentado en la escritura (o de sus sucesores a título universal o singular) e incluso del titular del registro correspondiente (34), y con "citación y audiencia" de las restantes personas que hubiesen participado en aquélla. La petición configura objeto de un proceso voluntario que, al igual que el tendiente al otorgamiento de segunda copia, puede convertirse en contencioso a raíz de la oposición formulada por las mencionadas personas. 1461. TRÁMITE a) En relación con el tema del epígrafe dispone el art. 779 del CPCCN que "la renovación de títulos mediante prueba de su contenido, en los casos en que no fuere posible obtener segunda copia, se sustanciará en la forma establecida en el artículo anterior"(35). Resulta aplicable al caso, por lo tanto, lo dicho en el nro. 1459 acerca de la carga de denunciar el domicilio real de los interesados, de la forma de la citación y de la eventual intervención en el proceso del representante del ministerio público fiscal. b) La oposición de la persona o personas citadas puede fundarse en la existencia de una copia distinta a la presentada por el peticionario, en la circunstancia de que ésta no reúne las condiciones exigidas por el art. 1011 del Código Civil (por estar raída o borrada en lugar sospechoso) (36) e incluso en el cumplimiento de las obligaciones emergentes de la escritura (37). Al igual que en la hipótesis analizada en el nro. 1459, a la oposición debe tenérsela como demanda e imprimírsele el trámite descripto en el art. 498 del CPCCN y normas provinciales concordantes (38). c) "El título supletorio —agrega el 2º ap. del art. 779— deberá protocolizarse en el registro nacional del lugar del tribunal, que designe el interesado" (39). Pero en tanto no existen, en rigor, registros nacionales, pues aun los que tienen su sede en lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación revisten carácter local, la norma debe entenderse en el sentido de que alude a un registro "notarial".
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d) El derogado código de Córdoba contenía una regulación parcial e impropia del tema, pues sólo autorizaba a solicitar la reposición al "propietario que por cualquier accidente haya perdido los títulos que acrediten el dominio sobre un bien raíz, y de los cuales no sea posible obtener nueva copia" y disponía que la solicitud debía sustanciarse por los trámites del juicio de menor cuantía, con el fiscal de Tierras o el procurador municipal, en su caso (art. 1219), instituyendo un trámite de tipo contradictorio del cual se excluía a los otros participantes de la escritura de cuya reposición se trataba. No obstante, disponía el art. 1220 que "la sumaria información no se considerará bastante si los testigos no declarasen que han visto los títulos extraviados o destruidos, o, a falta de esta circunstancia, que han conocido al solicitante o a sus causantes en quieta y pacífica posesión del bien y a título de dueño". Tales circunstancias podían acreditarse también, según lo expresaba el art. 1221, por los "demás medios de prueba", norma que agregaba que el juez resolvería "lo que corresponda, mandando en su caso notificar a la oficina del Registro para la anotación, y a la Receptoría General a los efectos del pago de los impuestos fiscales". "El título supletorio -disponía el art. 1222- será agregado a un protocolo público", y el art. 1223 concluía prescribiendo como no podía ser de otra manera que "el auto que recayera no hará cosa juzgada en el juicio declarativo correspondiente, sobre los derechos a que se refieran los títulos repuestos". El anterior código de Corrientes regulaba, con notoria prolijidad, un proceso semejante (40).
V. EXAMEN DE LOS LIBROS SOCIALES (41) 1462. CASOS COMPRENDIDOS a) Si bien en las sociedades civiles la designación de administrador en el contrato social o por acto separado importa la prohibición, para los restantes socios, de la facultad de administrar, no priva a éstos del derecho de controlar las gestiones de aquél y de requerir, a tal fin, la exhibición de los libros, documentos y papeles de la sociedad (art. 1696 del Cód. Civil). Tal derecho puede ejercerse sin limitación temporal alguna e incluso hallándose la sociedad en estado de liquidación, no pesando sobre el socio la carga de invocar los motivos que lo llevan a peticionar la exhibición (42). b) Similar derecho incumbe a los socios de las sociedades comerciales conforme al art. 55 de la ley 19.550, en cuya virtud aquéllos "pueden examinar 382
los libros y papeles sociales, y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes". Pero la norma agrega que "esta disposición no se aplica en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada de veinte o más socios", lo que se justifica en razón de la estrictez del deber de información que incumbe a los órganos de administración y fiscalización en ese tipo de sociedades (art. 62 de la ley citada). 1463. TRÁMITE a) Prescribe al respecto el art. 781 del CPCCN que "el derecho del socio para examinar los libros de la sociedad se hará efectivo, sin sustanciación, con la sola presentación del contrato, decretándose las medidas necesarias si correspondiere. El juez podrá requerir el cumplimiento de los recaudos necesarios para establecer la vigencia de aquél. La resolución será irrecurrible" (43) . No es exigible al peticionario, por consiguiente, el requisito de invocar y de probar la negativa del administrador a permitir el examen de la documentación social (por más que en la mayoría de los casos sea ésa la causa de la solicitud), pues, según queda dicho, el socio ni siquiera tiene la carga de enunciar el motivo de su presentación ni, por lo demás, el caso analizado coincide con la diligencia preliminar prevista en el art. 323, inc. 5° del CPCCN y examinada en su momento (supra, nro. 790). Es, en cambio, ineludible que al escrito en el cual se requiere la medida se adjunte el contrato social, sea en el documento original o en una copia autenticada, hallándose el juez facultado, a fin de verificar la efectiva vigencia de aquél, para oficiar al registro correspondiente. El solicitante debe también indicar cuáles son, concretamente, los libros o papeles que desea examinar, no sólo porque ello facilita el trámite judicial sino también porque un pedido genérico puede importar un ejercicio abusivo del derecho de que se trata en los términos del art. 1071 del Código Civil. Con esta salvedad, no existen limitaciones referidas al tipo de libros o de documentos sobre los cuales puede recaer el examen (44). b) El examen debe realizarse, en principio, en la sede social y dentro del horario que se determine en la resolución, pudiendo el interesado proponer uno o más peritos para que practiquen la diligencia (45). Frente a la hipótesis de que el administrador o administradores resistan o dificulten la orden judicial, entre las "medidas necesarias" a que se refiere el 383
art. 781 del CPCCN se hallan incluidas el allanamiento del local y el secuestro de la correspondiente documentación. c) Por último, la circunstancia de que el mencionado art. 781 disponga que el juez debe pronunciarse sin sustanciación no implica vedar al administrador o administradores de la sociedad la posibilidad de oponerse a la medida, con fundamento, v.gr., en la pérdida de la calidad de socio por parte del peticionario. En tal caso consideramos que corresponde aplicar el trámite de los incidentes (v.gr. arts. 175 a 187 del CPCCN) y siempre, desde luego, que la oposición cuente con fundamentos prima facie atendibles.
VI. MODIFICACIÓN, CAMBIO O ADICIÓN DE NOMBRE O APELLIDO (46) 1464. TIPO DE PROCESO APLICABLE a) A diferencia de lo que ocurre frente a las hipótesis de uso indebido o de desconocimiento de uso, la solicitud de modificación, cambio o adición de nombre o apellido conforma el objeto típico de un proceso voluntario, pues sin perjuicio de las eventuales oposiciones que pueden formularse no supone la existencia de conflicto alguno que se haya desatado con anterioridad a la petición. No obstante, el art. 17 de la ley 18.248 dispone, en su párrafo inicial, que "la modificación, cambio o adición de nombre o apellido, tramitará por el proceso sumarísimo, con intervención del Ministerio público", adoptando de tal manera una estructura de tipo contencioso que no se concilia con la observación precedentemente enunciada ni con el carácter de la actuación del representante de dicho ministerio, al que sólo desde un punto de vista meramente formal cabe atribuir la calidad de parte demandada . El criterio legal es, asimismo, censurable en tanto impide su estricta aplicación en aquellos ámbitos locales en los que no se ha reglamentado el llamado proceso sumarísimo (v.gr. anterior régimen de Corrientes, no en el actual donde sí se lo prevé) o cuyos ordenamientos regulan procesos semejantes pero no idénticos a éste (v.gr. Córdoba) (47), de modo que la solución apropiada hubiese consistido en prever la intervención del ministerio público fiscal como órgano de contralor y en evitar el encuadramiento del trámite en un tipo procesal específico. b) En la Capital Federal y en las provincias en las cuales se encuentra regulado el denominado proceso sumarísimo, la petición de modificación, cambio o 384
adición de nombre y apellido debe, por lo tanto, formularse en forma de demanda, con la que debe acompañarse la prueba documental y ofrecerse la restante, correspondiendo luego correr traslado de ella al representante del ministerio público fiscal. Producida la contestación, se declarará la causa de puro derecho o se fijará la audiencia de prueba aunque, según se verá, la sentencia definitiva sólo podrá pronunciarse una vez transcurridos los plazos que establece el art. 17 de la ley 18.248 a los fines de la publicidad del pedido y de la formulación de oposiciones. 1465. PUBLICIDAD DE LA PETICIÓN Y OPOSICIÓN DE TERCEROS a) Como arbitrio orientado a facilitar eventuales oposiciones, el art. 17, párr. 2º de la ley 18.248 prescribe que "el pedido se publicará en un diario oficial (el `Boletín Oficial' en la Capital de la República) una vez por mes, en el lapso de dos meses", aunque, a nuestro entender, el juez puede dispensar el cumplimiento de este requisito en el caso de que la modificación requerida sea manifiestamente intrascendente e insusceptible, por ende, de perjudicar a terceros. Así se resolvió, en alguna oportunidad, con anterioridad a la vigencia de la ley citada (48). b) Agrega el art. 17, párr. 3º de la ley 18.248, que "podrá formularse oposición dentro de los quince días hábiles computados desde la última publicación". Deducida oposición u oposiciones que, naturalmente, deben ser fundadas corresponde conferir traslado al peticionario y observarse el trámite correspondiente a los incidentes, ya que si bien la ley guarda silencio al respecto, el mencionado procedimiento es el único compatible con la garantía constitucional de la defensa en juicio y con la naturaleza de la cuestión planteada por el oponente u oponentes (49), sin perjuicio de que el juez adopte las medidas adecuadas para que el trámite incidental no desnaturalice la índole sumarísima del proceso principal (v.gr. art. 187 del CPCCN). Por lo demás, según lo anticipamos, el juez debe diferir el dictado de la sentencia hasta tanto hayan vencido los plazos destinados a la publicidad del pedido y a la formulación de las oposiciones o, en su caso, hasta que éstas se hayan sustanciado, pronunciando en esta última hipótesis un fallo único comprensivo de la petición principal, de la opinión del ministerio público fiscal y de los planteos articulados por los oponentes. 1466. INFORME SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
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a) Prescribe el art. 17, párr. 4º de la ley 18.248, que "deberá requerirse información sobre medidas precautorias existentes a nombre del interesado". El juez, por lo tanto, con anterioridad al dictado de la sentencia definitiva, y en la oportunidad más próxima a ese acto, debe oficiar a los correspondientes registros a fin de obtener la información a que alude la norma transcripta. b) La existencia de medidas cautelares inscriptas respecto del peticionario no obsta a la procedencia del cambio o adición requeridos, pero el juez debe ordenar que se rectifique el correspondiente asiento registral en consonancia con el nuevo nombre reconocido a aquél, porque, de lo contrario, el proceso analizado podría, incluso, utilizarse como medio de burlar los derechos de quienes obtuvieron las mencionadas medidas (50). También corresponde comunicar el cambio de nombre a los jueces embargantes e inhibientes (51). 1467. SENTENCIA a) La sentencia favorable al pedido, una vez consentida o ejecutoriada, "es oponible a terceros y se comunicará al Registro del Estado Civil" (art. 17, ley 18.248). b) Procede, asimismo, que el juez ordene la rectificación de las partidas de nacimiento de los hijos menores y la de matrimonio, si existieren (art. 19, ley 18.248). La sentencia, por lo tanto, no afecta el nombre de los hijos mayores de edad ni el de los menores emancipados, sin perjuicio de que ellos soliciten la rectificación (52).
NOTAS CAPITULO XCII 1 Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Familia, T. I, p. 116; Colombo, Código, cit., T. IV, p. 887; De la Colina, Derecho y legislación procesal, T. II, p. 375; Fassi, Código, cit., T. III, p. 528; Llambías, Código, cit., T. I, p. 393; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos, cit., T. IX, p. 602; Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, 5° ed., T. II, p. 518; Ramacciotti – López Carusillo, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, T. III, p. 287; Zannoni, Derecho de familia, T. I, p. 227. 2 N. del A.: El Código Civil dispone, en su art. 166, inc. 5) (inciso con texto según ley 26.579): Art. 166.— (Texto según ley 23.515,art. 1) Son impedimentos para contraer el matrimonio:
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[...] 5. (Texto según ley 26.579,art. 1) Tener menos de dieciocho (18) años. Y hoy, esa es la edad a la que se adquiere la mayoría. 3 N. del A.: El CCiv. Dispone, en su art. 166, inc. 9: Art. 166.— (Texto según ley 23.515,art. 1) Son impedimentos para contraer el matrimonio: [...] 9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera. 4 Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Familia, T. I, p. 117 y fallo citado en la nota 205. El art. 571, inc. 3° del anterior código de Corrientes contemplaba expresamente ese supuesto, y el inc. 2° de la misma norma autorizaba a iniciar el trámite cuando se acreditase que el padre o el tutor se halle "en países con los cuales sea preciso invertir más de cuatro meses para comunicarse y obtener respuesta". 5 Fassi, op. cit., p. 529. 6 Íd. Buenos Aires, art. 812; Catamarca, art. 801; Chaco, art. 777; Chubut, art. 774; Entre Ríos, art. 803; La Pampa, art. 751; Misiones, art. 774; Neuquén, art. 801; Río Negro, art. 774, San Juan, art. 773; San Luis, art. 801; Santa Cruz, art. 758; Santiago del Estero, art. 791. En igual sentido, el anterior código de Córdoba, arts. 1155 y 1156 y actual de Santa Fe, arts. 689 y 690, que constituyen el antecedente de las normas citadas en primer término. El art. 807 del código de Salta, en cambio, se refiere a "juicio sumarísimo o verbal", pese a la circunstancia de que éste se haya estructurado como un proceso contencioso. 7 De las reglas contenidas al respecto en el código jujeño dimos cuenta supra, nro. 1446. Conforme al código de Tucumán el interesado, en su primera presentación, debe exponer claramente cuál es el fin que persigue y presentar la prueba que se proponga producir (art. 571). Si el juez considera que la prueba es admisible debe ordenar su recepción, a cuyo fin puede fijar cualquier día y hora de despacho, comisionando a ese efecto al secretario (art. 572). Producida la prueba corresponde conferir vista al fiscal y, cuando fuera necesario, al defensor de menores, y si no media oposición de éstos debe aprobarse la información dictándose la resolución que corresponda a lo pedido dentro del plazo de tres días (art. 573). Si media oposición de cualquiera de esos ministerios debe conferirse vista al interesado por cinco días y evacuada ésta o sin ella resolverse sin más trámites (art. 574). Si la oposición es de un tercero, corresponde que el juez oiga al interesado de la misma manera, y si de aquella resulta que no obsta a la recepción de la información, debe admitirla. Pero si la oposición plantea una cuestión que imposibilita todo pronunciamiento en la
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jurisdicción voluntaria, debe sustanciarla por el procedimiento que corresponde a su naturaleza (art. 575). 8 Íd., Buenos Aires, art. 813; Catamarca, art. 802; Chaco, art. 778; Chubut, art. 775; Entre Ríos, art. 804; La Pampa, art. 752; Misiones, art. 775; Neuquén, art. 802; Río Negro, art. 775; Salta, art. 808; San Juan, art. 774; San Luis, art. 802; Santa Cruz, art. 759; Santiago del Estero, art. 792. 9 Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Parte general, T. I, p. 463; Colombo, Código, IV, p. 892; De La Colina, Derecho y legislación procesal, T. II, p. 433; Fassi, Código, cit., T. II, p. 807; Guasp, Derecho Procesal Civil, T. II, p. 956; Llambías, Tratado de Derecho Civil Parte general, 4° ed., T. I, p. 473; íd., Código, cit., T. I, ps. 292, 947 y 961; Morello - Passi Lanza - Sosa Berizonce, Códigos, cit., T. IX, p. 621; Palacio, Manual, cit., T. II, p. 526; Prieto Castro, Derecho Procesal Civil, T. II, p. 620; Ramacciotti - López Carusillo, Compendio, cit., T. III, p. 294. 10 Véase la nota 7. 11 Conforme a ese mismo artículo, en el caso de que el menor se hallare fuera de la República la venia pertinente debe serle acordada por el cónsul argentino en el extranjero ("la representación diplomática de la República", art. 284Código Civil), lo que comporta, en opinión de Lafaille, que cita Llambías (Código, cit., p. 947), un raro caso de asimilación a funciones judiciales. 12 Íd. Buenos Aires, art. 818; Catamarca, art. 807; Chaco, art. 783; Chubut, art. 780; Entre Ríos, art. 809; La Pampa, art. 757; Misiones, art. 780; Neuquén, art. 807; Río Negro, art. 780; San Juan, art. 779; San Luis, art. 807; Santa Cruz, art. 764; Santiago del Estero, art. 797. El código de Salta, en cambio, reglamenta el tema en el art. 803. Véase la nota 57 del capítulo anterior. 13 Pero en razón de que la emancipación hace cesar la incapacidad de los menores, el ministerio pupilar no debe intervenir en las actuaciones promovidas por el emancipado requiriendo autorización para ejercer un comercio (C. Nac. Com., sala A, LL, T. 142, p. 472). 14 Cuando se realiza la venta privada de un bien inmueble perteneciente a un menor bajo tutela la tasación judicial resulta indispensable, así como que el experto debe ser designado de oficio por el juez (C. Nac. Civ., en pleno, JA, 955-I, p. 166). 15 Rivera en Belluscio - Zannoni, Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, T. I, p. 540; Llambías, Código, cit., T. I, p. 296. 16 Íd. mismo apartado de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 12. 17 Ramacciotti - López Carusillo, Compendio, cit., p. 295. 18 C. 2º Civ. Cap., JA, 943-III, p. 528.
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19 Mediante redacción que peca de redundancia, dispone el art. 430, inc. 4° del código de La Rioja que "la venta de bienes de los incapaces se hará en remate público de acuerdo con lo prescripto en el juicio ejecutivo, salvo el caso del art. 442 del CCiv. y a menos que el tribunal decida la venta privada de los inmuebles". Con mayor corrección el art. 1162 del anterior código de Córdoba prescribe que "la venta de los bienes de los incapaces se hará en remate público, de acuerdo con lo prescripto en el juicio ejecutivo, a menos que el juez hubiera autorizado la venta privada". 20 En apoyo de la norma actualmente derogada Ramacciotti - López Carusillo, Compendio, cit., p. 296. Acerca de la inconveniencia de la consulta en el proceso de declaración de incapacidad por demencia nos hemos expedido en Estudio de la reforma procesal civil y comercial (ley 22.434), p. 180. 21 Borda, Tratado, cit., parte general, T. II, p. 243; Blanch, "Segundas copias de escrituras públicas", en ED, T. 31, p. 1101; Colombo, Código, cit., T. IV, p. 890; De La Colina, Derecho y legislación procesal, T. II, p. 382; Fassi, Código, cit., T. III, p. 537; Llambías, Tratado de Derecho Civil Parte general, T. II, p. 469; Código, cit., T. II-B, p. 179; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., T. IV, p. 637; Ramacciotti - López Carusillo, Compendio, cit., p. 361; Salvat - Romero del Prado, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, T. II, p. 402. 22 No media impedimento legal alguno para que los testimonios de escrituras públicas puedan ser otorgados en fotocopias, correspondiendo al Colegio de Escribanos la fiscalización y cumplimiento de las normas establecidas para la expedición de testimonios fotografiados en las escrituras públicas que otorguen los escribanos en jurisdicción nacional (C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 66, p. 287). En sentido concordante C. 1ª Apel. Mercedes, LL, T. 134, p. 285. Debe tratarse de copias tomadas directamente del protocolo del escribano y hallarse autorizadas por el notario encargado del registro o del jefe del archivo público en que el protocolo se encuentre depositado, de modo que ha de ser copia del original y no copia de copia y autenticada por las personas y en las formas prescriptas por la ley (C. 1ª Apel. Bahía Blanca, JA, 975-25, p. 487; LL, 975B, p. 854 [32.338-S]). N. del A.: Ver, en lo pertinente, las previsiones de la ley 12.990, 404 para el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y 9020 en la Provincia de Buenos Aires. 23 Borda, Tratado, cit., parte general, T. II, p. 243; Colombo, op. cit., p. 890; Llambías, Código, cit., T. II-B, p. 180; Orelle, en Belluscio - Zannoni, op. cit., p. 637. No se encuentran en tal situación las escrituras de compraventa cuando el precio ha sido oblado íntegramente y la cosa objeto del contrato entregada y recibida, sin quedar prestación alguna a ejecutar (C. 1ª Civ. Cap., LL, T. 47, p. 847 y JA, 947-IV, p. 164). En la hipótesis de no existir obligaciones de dar o hacer pendientes, no corresponde la vía judicial para obtener segundo testimonio de la escritura que se dice extraviada, pues a
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tal fin debe el interesado ocurrir directamente ante el Archivo de Actuaciones Judiciales y Notariales (actualmente Colegio de Escribanos de la Capital Federal) haciendo valer estas actuaciones a sus efectos (C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 148, p. 641 [29.304-S]). 24 Cfr. Salvat - Romero Del Prado, op. cit., p. 403. 25 Blanch, op. cit., p. 1103. 26 Íd. Buenos Aires, art. 816; Catamarca, art. 805; Chaco, art. 781; Chubut, art. 778; Entre Ríos, art. 807; Formosa, art. 813; Misiones, art. 778; Neuquén, art. 805; Río Negro, art. 778; Salta, art. 815; San Juan, art. 777; San Luis, art. 805; Santa Cruz, art. 762 y Santiago del Estero, art. 795. En sentido similar La Pampa, art. 755, Santa Fe, art. 680; Tucumán, art. 592, ap. 1°. 27 Llambías, Tratado, cit., p. 469; Piñón, Instrumentos públicos y escrituras públicas, p. 114. La citación prevista en los arts. 1008 del Cód. Civil y 217 de la ley 1893, en el caso de pérdida de la primera copia, se practica para permitir a los interesados compara la exactitud de la nueva con la matriz y no para introducir cuestiones reservadas a otra clase de actuaciones (C. Nac. Civ., sala E, LL, T. 118, p. 917 [12.231-S]). 28 Borda, Tratado, cit., p. 244; Ramacciotti - López Carusillo, en op. cit., p. 362; Salvat - Romero Del Prado, Tratado, cit., p. 405. En el mismo sentido C. Apel. CC Rosario, sala II, LL, T. 124, p. 1049. 29 Íd. mismo apartado de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 26, con la variante de que el código de Salta habla de "juicio verbal o sumarísimo". El código de Santa Fe sujeta la oposición al trámite del juicio sumario, (art. 680), en tanto que el de Tucumán (art. 592, ap. 2°) la somete al de los incidentes. 30 Cualquiera sea el alcance que se acuerde al art. 1008 del CCiv., corresponde rechazar la oposición deducida por el deudor porque, aun en el mejor de los supuestos para él, la manifiesta inoperancia de sus presentaciones, carentes de toda referencia a hechos concretos y de toda fundamentación razonada, impide concederle eficacia (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 118, p. 901 [12.043-S] y ED, T. 10, p. 339). 31 En la Capital Federal actualmente, dicho archivo depende del Colegio de Escribanos, organismo al cual corresponde, en consecuencia, librar el oficio pertinente (C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 61, p. 258). 32 Íd. —con diferencias en la redacción— el mismo apartado de los códigos provinciales citados en la primera parte de la nota 26. 33 Borda, Tratado, cit., Parte general, T. II, p. 244; Colombo, Código, cit., T. IV, p. 890; De La Colina, op. cit., T. II, p. 382; Fassi, Código, cit., T. III, p. 539; Llambías, Tratado, cit., Parte General, T. II, p. 469; Código, cit., T. II-B, p. 181; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., T. IX, p. 621;
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Orelle, en Belluscio - Zannoni, Código, cit., T. IV, p. 641; T. III, p. 363; Salvat - Romero Del Prado, Tratado, cit., Parte general, T. II, p. 407. 34 Pelosi, "Subsanación de la pérdida de fojas del protocolo", en Revista del Notariado, p. 2118, cit. por Orelle, en op. cit., p. 642. 35 Íd. Buenos Aires, art. 817; Catamarca, art. 806; Chaco, art. 782; Chubut, art. 779; Entre Ríos, art. 808; Formosa, art. 814; La Pampa, art. 756; Misiones, art. 779; Neuquén, art. 806; Río Negro, art. 779; Salta, art. 816; San Juan, art. 778; San Luis, art. 806; Santa Cruz, art. 763 y Santiago del Estero, art. 796. En sentido concordante Santa Fe, art. 681 y Tucumán, art. 593, ap. 1°. 36 Borda, Tratado, cit., Parte general, T. II, p. 244; Fassi, op. cit., p. 539. 37 Salvat - Romero Del Prado, op. cit., p. 408. 38 Véanse las citadas en la nota 35. El art. 681 del código de Santa Fe, en virtud de la remisión que contiene, dispone la observancia del trámite del juicio sumario en caso de oposición, al paso que el art. 593 del código de Tucumán, con objetable acierto, somete el proceso analizado en su totalidad, al trámite de dicho juicio, confiriéndole de tal manera carácter contencioso. 39 Íd. mismo apartado de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 35, aunque algunos (La Pampa, Salta) aluden a registro "notarial". En el mismo sentido Santa Fe, art. 681, ap. 2° y Tucumán, art. 593, ap. 2°. 40 Expresaba el art. 559 del código correntino que "el propietario que por cualquier accidente haya perdido los títulos que acrediten su dominio sobre un bien raíz y quiera reponerlos, ofrecerá una información sumaria de testigos ante el juez de primera instancia respectivo, sin perjuicio de otra prueba de que disponga". Conforme al art. 560, presentada la solicitud el juez debía disponer la comparecencia del propietario a fin de que expusiera "bajo juramento en forma el hecho de la pérdida, destrucción o extravío con todas sus circunstancias", en presencia del representante de la Fiscalía de Estado o el procurador municipal, en su caso, correspondiendo que se levantase acta de la audiencia. El art. 561 prescribía que se publicarán edictos por el plazo de 10 días con indicación de la carátula del expediente, la ubicación, linderos y dimensiones del terreno cuyo título se trataba de reponer, y el juzgado y secretaría que interviniesen en el juicio. Al igual que el art. 1220 del anterior código de Córdoba, aunque con mayores exigencias de solemnidad, el art. 562 agregaba que "no se considerará bastante la sumaria información si tres testigos no declaran bajo juramento y en presencia del representante del fisco o de la municipalidad, que han visto los títulos los títulos de propiedad, o extraviados o destruidos, o a falta de esta circunstancia, que han conocido al solicitante o a su causante en quieta y pacífica posesión del bien raíz y a título de dueño". El art. 563 determinaba que el juez debía recibir por sí mismo las declaraciones testimoniales so pena de nulidad de
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la información y pago de las costas causadas, y que si los testigos no residían en el lugar del juicio podían cometerse las declaraciones al juez de paz respectivo quien debía tomarlas en presencia de los funcionarios anteriormente aludidos. Según el art. 564, "producida la información testifical se pasará el expediente a informe del Departamento Topográfico, quien al evacuarlo, se limitará a referir los antecedentes que sobre el particular existieren en dicha oficina", agregando el art. 565 que "la omisión de los trámites señalados en los artículos precedentes causará la nulidad del juicio informativo y hará responsable al juez por las costas causales". Finalmente prescribía el art. 566 que "aprobada la información sumaria sin perjuicio del mejor derecho de tercero, se mandará dar copia al interesado para que sirva de título provisorio". 41 Borda, Tratado de Derecho Civil argentino. Contratos, 2° ed., T. II, p. 255; Estrada, "Reflexiones acerca de la aplicación del art. 55 de la ley 19.550", en ED, T. 76, p. 885; Fassi, Código, cit., T. III, p. 566; Fernández, Código de comercio comentado, I, ps. 393 y 397; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., T. IX, p. 622; Nissen, Ley de Sociedades Comerciales, comentada, anotada y concordada, T. 1, p. 192; Salvat Acuña Anzorena, Tratado de Derecho Civil argentino. Fuente de las obligaciones, T. II, p. 431; Verón, Sociedades Comerciales, T. 1, p. 400. 42 Borda, Tratado de Derecho Civil argentino. Contratos, 2° ed., T. II, p. 255 y jurisprudencia citada en la nota 2092. 43 Íd. Buenos Aires, art. 819; Catamarca, art. 808; Chaco, art. 784; Chubut, art. 781; Entre Ríos, art. 810; Formosa, art. 816; La Pampa, art. 758; Misiones, art. 781; Neuquén, art. 808; Río Negro, art. 781; Salta, art. 817; San Juan, art. 780; San Luis, art. 808; Santa Cruz, art. 765 y Santiago del Estero, art. 798. En sentido concordante Tucumán, art. 216, incluido en uno de los capítulos referentes a los llamados "Procesos de Conservación". El art. 1234 del anterior código de Córdoba se limitaba a disponer que "el derecho acordado a los socios para examinar los libros de la Sociedad se llevará a cabo sin trámite alguno" y en idénticos términos se halla redactado el art. 669 del código de Santa Fe. 44 Cfr. Estrada, op. cit., p. 887. 45 C. Com. Cap., LL, T. 51, p. 857; C. 2ª CC, La Plata, sala II, JA, 950-III, p. 636. Como dice Estrada (op. y loc. citados), "el socio puede procurarse el concurso de un perito que lo ayude en el examen de los libros y papeles sociales, perito que deberá ser atendido en la misma forma que al socio lo designe. De otra manera, dada la complejidad de las registraciones contables y la documentación jurídica (como actas, poderes concedidos, etc.) se frustraría en los hechos el derecho que la ley confiere en forma tan amplia". 46 Borda, Tratado, cit., Parte general, T. I, p. 339; Fassi, Código, cit., T. III, p. 563; Llambías, Tratado de Derecho Civil Parte general, T. I, p. 334; Rivera, en Belluscio - Zannoni, Código, cit., T. 1, p. 391.
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47 Incluso no cabe descartar la posibilidad de que el legislador haya utilizado la expresión "proceso sumarísimo" como equivalente a información sumaria o a otro trámite acelerado o despojado de mayores solemnidades. 48 C. 2ª Civ. Cap., LL, T. 52, p. 646, donde se trataba de modificar el nombre "Erosia" por "Orosia". 49 Por lo tanto no compartimos la opinión de Llambías cuando señala que la "oposición puede intentarse mediante una acción por impugnación de nombre ante el mismo juez que ha ordenado el cambio, o ante otro juez si se prefiere deducir una acción separada" (op. cit., p. 334), pues ello lesionaría la autoridad de cosa juzgada que adquiere la sentencia a dictar en el proceso que se analiza (art. 19 de la ley 18.248). 50 Llambías, op. cit., p. 335. 51Rivera, en Belluscio - Zannoni, op. cit., p. 393. 52 Borda, Tratado, cit., Parte general, T. I, p. 340.
INICIO DE CAPÍTULO XCIII - PROCESOS IMPROPIAMENTE REGULADOS COMO VOLUNTARIOS CAPÍTULO XCIII
PROCESOS IMPROPIAMENTE REGULADOS COMO VOLUNTARIOS Sumario: I. Disenso: 1468. Concepto. — 1469. Trámite. II. Oposición a la comparecencia en juicio o al otorgamiento de actos jurídicos: 1470. Hipótesis comprendidas. — 1471. Trámite. III. Reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías: 1472. Aclaración preliminar. — 1473. Reconocimiento de mercaderías. — 1474. Adquisición de mercaderías por cuenta del vendedor. — 1475. Venta de mercaderías por cuenta del comprador.
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I. DISENSO (1) 1468. CONCEPTO a) El proceso de disenso es aquel que tiene como objeto la pretensión encaminada a obtener un pronunciamiento judicial que declare si es o no fundada la oposición formulada por el padre, tutor o curador al matrimonio de un menor o de un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito. b) Por lo tanto, a diferencia de lo que sucede frente al caso de venia supletoria que genera, según se ha visto, un proceso voluntario (supra, nro. 1454) el proceso que ahora se examina reviste carácter contencioso porque supone la existencia de un previo conflicto entre el menor o incapaz y su representante necesario. c) Interesa añadir que, si bien los tutores y curadores estaban obligados a expresar los motivos de su oposición, en tanto que los padres estaban exentos de esa obligación cuando se trataba de varones menores de dieciocho años y de mujeres menores de quince, no es ésta una facultad absoluta e incausada, de manera que el proceso de disenso puede tener lugar cuando aquélla se ejerza arbitrariamente o con abuso de derecho (2).
1469. TRÁMITE a) Dispone el art. 774, ap. 1º del CPCCN, en concordancia con el criterio adoptado por el art. 11 de la derogada ley 2393 y el art. 170 del Código Civil, que "el pedido de autorización para contraer matrimonio tramitará en juicio verbal, privado y meramente informativo, con intervención del interesado, de quien deba darla y del representante del ministerio público" (3). El procedimiento, según se advierte, participa de caracteres similares al descripto supra, nro. 1455, con la lógica variante de que el oponente a la celebración del matrimonio a quien corresponde citar mediante cédula u otro acto de transmisión análogo debe no sólo invocar sino también acreditar el motivo de su oposición (4), circunstancia que atenúa aunque no descarta la potestad que, en materia probatoria acuerda a los jueces y tribunales el art. 36, inc. 4º del CPCCN y normas provinciales concordantes. Se trata, fundamentalmente, de un juicio oral (de oralidad actuada) y contradictorio, en el que en una única audiencia corresponde formular las alegaciones y producir la prueba (5), sin perjuicio de que, excepcionalmente, se 394
fije un breve período a tal fin (6), aunque no resulta ineludible el diligenciamiento de la totalidad de aquélla (7). Si bien los códigos de Jujuy (art. 290, inc. 4°), Salta (art. 807) y Tucumán (art. 400, inc. 4°) someten el juicio de disenso al trámite del denominado proceso sumarísimo no transgreden el principio establecido en el art. 170 del Código Civil, pues en virtud de ese trámite las facultades alegatorias y probatorias de las partes (incluida la contestación a la demanda) resultan concentradas, como principio, en una sola audiencia. b) En lo que respecta al recurso de apelación que puede deducirse contra la resolución dictada en primera instancia son aplicables las consideraciones expuestas supra, nro. 1455, lugar al que remitimos. Sólo cabe añadir que, como es obvio, aparte del peticionario y del representante del ministerio público pupilar, se halla facultado para apelar quien se opuso a la celebración del matrimonio.
II. OPOSICIÓN A LA COMPARECENCIA EN JUICIO O AL OTORGAMIENTO DE ACTOS JURÍDICOS (8) 1470. HIPÓTESIS COMPRENDIDAS a) Como regla general, el menor adulto no puede comparecer en juicio como actor sin la autorización de los padres o de uno de ellos, pero si éstos le niegan su consentimiento el juez, con conocimiento de los motivos invocados por el oponente, puede suplir la licencia dando al hijo un tutor especial (art. 282 del Cód. Civil). La jurisprudencia ha extendido la aplicación de tales disposiciones a las hipótesis en que el menor sea demandado en juicio civil (9) o pretenda asumir el rol de querellante en el proceso penal (10). Asimismo, en el anterior régimen, en el caso de que el padre de un menor que contase con dieciocho años se negara a realizar el pedido de autorización para que éste ejerza el comercio, la autorización podía ser otorgada por el juez, con participación del padre en el proceso, ya que la facultad paterna no era discrecional ni podía ejercerse en forma arbitraria (11).
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Otra hipótesis en la cual corresponde la intervención judicial concurre cuando el cónyuge no administrador niega sin justa causa su asentimiento para disponer o gravar bienes gananciales constituidos por inmuebles, derechos o muebles registrables (art. 1277 del Cód. Civil). b) A diferencia de los supuestos analizados supra, nro. 1456, los precedentemente recordados importan, sin duda, el planteamiento de un conflicto que desborda el trámite de un mero proceso voluntario y genera, por el contrario, el desarrollo de un proceso contencioso de cuya estructura por lo demás harto simple nos ocupamos seguidamente. 1471. TRÁMITE a) En relación con el tema del epígrafe prescribe el art. 780, ap. 1º del CPCCN que "cuando la persona interesada o el ministerio pupilar a su instancia, solicitare autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos, se citará inmediatamente a aquélla, a quien deba otorgarla y al representante del ministerio pupilar, a una audiencia que tendrá lugar dentro de tercero día y en la que se recibirá toda la prueba"(12). El peticionario debe fundar suficientemente la conveniencia o la necesidad del acto respecto del cual requiere autorización judicial, acompañar la prueba documental de que disponga y ofrecer la restante. De manera que, v.gr., el menor adulto que pretende interponer una demanda contra un tercero debe exponer, sintéticamente, las razones en que la apoyará, así como el que intenta ejercer el comercio debe señalar la concreta actividad que desarrollará y la aptitud y los medios con que cuenta para ello. Por su parte, al cónyuge que desea disponer de un bien ganancial o gravarlo, le incumbe precisar las condiciones básicas del acto jurídico a otorgar (precio, forma de pago, garantías, etc.), no pudiendo limitarse a expresar su simple voluntad de vender o gravar (13). La citación de la persona a quien corresponda otorgar la autorización debe practicarse por cédula o medio de transmisión equivalente. Pero en el supuesto de ignorarse su domicilio cabe distinguir según que el citado sea el padre o representante legal del menor o el cónyuge, pues mientras en el primer caso el art. 90, inc. 6° del Código Civil descarta implícitamente la admisibilidad de la citación por edictos y la representación del menor queda confiada al ministerio público pupilar, en el segundo caso corresponde recurrir a ese medio de comunicación, designando al defensor oficial frente a la incomparecencia del citado (14).
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b) En principio procede la fijación de una única audiencia destinada a la alegación de los fundamentos de la oposición (15) y a la práctica de la totalidad de la prueba, si bien, como ocurre en el juicio de disenso (supra, nro. 1469), es factible la determinación de un breve plazo a tal fin, particularmente cuando las circunstancias del caso imponen la realización de diligencias tales como un pedido de informes o una pericia (16). Incluso entendemos que, frente a la eventual complejidad de las cuestiones involucradas en la oposición del cónyuge que la formula por escrito, procede imprimir a ésta el trámite de los incidentes (17). c) Si la resolución concede autorización a un menor para estar en juicio, corresponde que en ella se le designe tutor especial (art. 780, ap. 2º del CPCCN) (18), quedando comprendida en dicha autorización la facultad de pedir litisexpensas (norma citada, ap. 3º) (19). La resolución que autorice a un menor para ejercer el comercio debe comunicarse, para su inscripción, a la Inspección General de Justicia (Registro Público de Comercio) o al organismo provincial competente. Importa señalar, por último, que si se hace lugar a la autorización para disponer de un bien ganancial en los términos del art. 1277 no procede obligar al cónyuge administrador a depositar o entregar al otro la mitad del precio que se perciba, pues el dinero, por vía de subrogación real, sustituye al bien enajenado y cae bajo la administración de aquél (20). d) En lo que concierne a la apelabilidad de la resolución con la que culmina el tipo de proceso examinado, son aplicables las consideraciones desarrolladas supra, nro. 1457, adonde remitimos.
III. RECONOCIMIENTO, ADQUISICIÓN Y VENTA DE MERCADERÍAS (21) 1472. ACLARACIÓN PRELIMINAR a) No obstante que tanto el CPCCN como la mayoría de los códigos provinciales incluyen el reconocimiento de mercaderías, la adquisición de mercaderías por cuenta del vendedor y la venta de mercaderías por cuenta del comprador entre los procesos voluntarios, importa observar que todas esas situaciones derivan de conflictos suscitados con motivo del cumplimiento de contratos y son, por lo tanto, ajenas a tal categoría de procesos. 397
En realidad se trata, como se verá en los ulteriores desenvolvimientos del tema, de procesos contenciosos de tramitación ágil y acelerada cuyo objeto se halla configurado por pretensiones tendientes a conservar los derechos de los contratantes y que, una vez resueltas, la correspondiente decisión constituye o puede constituir presupuesto de una pretensión principal o de fondo. b) Interesa agregar que, si bien los procesos que examinaremos revisten, por lo dicho, carácter preventivo, no participan de la naturaleza de los procesos cautelares, pues carecen de los atributos de provisionalidad y modificabilidad que son propios de las medidas que se adoptan en estos últimos. 1473. RECONOCIMIENTO DE MERCADERÍAS a) Cuando la cosa vendida debe responder a determinadas especificaciones de calidad, y a diferencia de lo que sucede con la venta "ad gustum", nada queda al arbitrio del comprador, de manera que si ante la actitud renuente de éste en recibir la cosa el vendedor prueba que "es de la calidad contratada, puede pedir el pago del precio" (art. 1338 del Cód. Civil). La misma solución rige, conforme a lo prescripto en el art. 456 del Código de Comercio, "cuando la venta se hubiese hecho sobre muestras, o determinando una calidad conocida en los usos del comercio", en cuyo caso, frente a la resistencia del comprador a recibir los géneros convenidos por falta de conformidad con las muestras o con la calidad prefijada contractualmente, deben aquéllos reconocerse por peritos, "quienes, atendiendo a los términos del contrato y confrontando aquéllos con las muestras, si se hubieren tenido a la vista para su celebración, declararán si los géneros son o no de recibo". b) En cuanto al trámite a observar en el caso precedentemente descripto, dispone el art. 782, párr. 1º del CPCCN, que "cuando el comprador se resistiese a recibir las mercaderías compradas, sosteniendo que su calidad no es la estipulada, si no se optare por el procedimiento establecido en el art. 773, el juez decretará, sin otra sustanciación, a solicitud del vendedor o de aquél, su reconocimiento por uno o tres peritos, según el caso, que designará de oficio" (22) . Por consiguiente, si el interesado no opta por someter el diferendo a la decisión de peritos árbitros demandando, en caso de negativa a comprometer por parte del otro contratante, la constitución del tribunal debe requerir al juez competente el nombramiento de peritos con especialidad en la materia de que se trate, pudiendo ser éstos uno o tres, conforme a la menor o mayor complejidad de los hechos sobre los cuales les incumbe dictaminar y que, 398
naturalmente, deben ser convenientemente precisados por el peticionario de la diligencia. Agrega el art. 782 del CPCCN, en el mismo párrafo, que "para el acto de reconocimiento y al solo efecto de controlarlo y formular las protestas escritas que considere pertinentes, citará a la otra parte, si se encontrare en el lugar, o al defensor de ausentes, en su caso, con habilitación de día y hora" (23). No son, por lo tanto, estrictamente aplicables las normas regulatorias de la prueba pericial (24), pues no existe previo traslado y eventual discusión acerca de los puntos de pericia propuestos por el peticionario ni la posibilidad de proponer otros, y la citación al co contratante (comprador o vendedor) sólo tiene por objeto brindarle oportunidad para presenciar el reconocimiento y formular las observaciones que estime pertinentes, de las que debe quedar constancia en el acta que corresponde levantar al practicarse aquél. Asimismo, si bien no procede la actuación de consultores técnicos, puede excepcionalmente admitirse, en virtud de la eficacia que reviste la pericia, que el perito o peritos suministren explicaciones. La designación del defensor de ausentes no se halla supeditada a la previa publicación de edictos por cuanto ello conspiraría contra la celeridad que debe presidir el trámite del proceso analizado, tanto más cuanto que los derechos de la parte ausente quedan suficientemente preservados por la intervención de dicho funcionario y el origen de la designación del perito o peritos. El dictamen pericial es, en el caso, no sólo necesario e irremplazable (25) sino que, además, se halla provisto de fuerza vinculatoria para el juez ante quien se interponga la pretensión por cobro del precio, resolución del contrato, reclamo de otra cosa de la calidad estipulada o reducción del precio e indemnización de daños, según sea el caso. Pero como la pericia requiere, para ello, un mínimo de fundamentación (26), no cabe descartar de plano, según se dijo más arriba, la admisibilidad de un pedido de explicaciones. El proceso objeto de examen culmina con la resolución que se limita a tener por presentada la pericia, impone las costas de acuerdo con el resultado de ésta y regula los honorarios del perito o peritos y del profesional o profesionales que representaron y patrocinaron al peticionario. Sólo es apelable, desde luego, en tanto se pronuncia en materia de costas y honorarios. c) "Igual procedimiento se seguirá —dispone el art. 782, párr. 2º del CPCCN — siempre que la persona que deba entregar o recibir mercaderías, quisiera hacer constar su calidad o estado en que se encontraran" (27). Si bien tal comprobación puede constituir presupuesto de eventuales pretensiones no 399
configura una medida cautelar, como erróneamente la califica el art. 300 del código de Santa Fe. d) Interesa recordar, por último, que a raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434, el art. 323 del CPCCN contempla al reconocimiento de mercaderías, en los términos del art. 782, entre las diligencias preliminares del proceso de conocimiento. 1474. ADQUISICIÓN DE MERCADERÍAS POR CUENTA DEL VENDEDOR a) Frente a la hipótesis de que el vendedor no entregue la cosa vendida dentro del plazo fijado en el contrato, el art. 1412 del Código Civil confiere al comprador la facultad de pedir la resolución de la venta o la entrega de la cosa. Elegida esta última alternativa, y tratándose de cosas inciertas fungibles o no fungibles o de cosas ciertas producidas "en serie", puede el comprador, por aplicación del precepto genérico contenido en el art. 505, inc. 2° del Código Civil, pedir al juez autorización para adquirir otras análogas, por cuenta del vendedor. A su vez, el art. 467 del Código de Comercio reconoce explícitamente al comprador la "facultad de pedir autorización para comprar en la plaza por cuenta del vendedor, una cantidad igual de los mismos objetos" que los vendidos. A diferencia de lo que sucede en el supuesto examinado en el número precedente, donde se vio que el reconocimiento pericial es en principio presupuesto necesario de ulteriores pretensiones de fondo, el requerimiento de autorización judicial comporta una simple facultad de cuyo ejercicio puede prescindirse sin que por ello se pierdan eventuales derechos del comprador, de manera que la única diferencia que media entre comprar con esa previa autorización o sin ella estriba en que, mientras en el primer caso el vendedor debe abonar necesariamente la diferencia de precio determinada a raíz del trámite correspondiente, en el segundo caso el resarcimiento debe ser objeto de debate y prueba y puede, por lo tanto, fijarse en un importe inferior a la mencionada diferencia (28). b) Por lo que concierne al trámite aplicable al caso dispone el art. 783 del CPCCN que "cuando la ley faculta al comprador para adquirir mercaderías por cuenta del vendedor, la autorización se concederá con citación de éste, quien podrá alegar sus defensas dentro de tres días. Si el vendedor no compareciere o no se opusiere, el tribunal acordará la autorización. Formulada oposición, el 400
tribunal resolverá previa información verbal. La resolución será irrecurrible y no causará instancia" (29). La ley regula, como se advierte, un proceso contencioso pero extremadamente ágil y sencillo, en el cual sólo cabe debatir la concurrencia, o no, de los requisitos legales que condicionan el ejercicio de la facultad de comprar por cuenta del vendedor, de manera que las defensas que éste se halla habilitado a oponer deben circunscribirse a ese tema y no extenderse a otros, como puede ser, v.gr., la nulidad del contrato. La norma no contempla el caso de que el vendedor no se encuentre en el lugar del juicio, pero consideramos que por tratarse de una situación sustancialmente análoga a la prevista en el art. 782 corresponde la designación del defensor de ausentes. Finalmente, cuadra señalar que no es feliz el precepto en tanto dispone que la resolución "no causará instancia", pues ella reviste carácter definitivo en lo que concierne a la autorización para comprar por cuenta del vendedor y, según se ha visto, puede hacerse valer en el eventual proceso que promueva el comprador a fin de reclamar la diferencia de precio. 1475. VENTA DE MERCADERÍAS POR CUENTA DEL COMPRADOR a) Ante la falta de recepción de las cosas vendidas en el lugar y plazo convenidos (v.gr. arts. 461 y 464 del Cód. de Comercio y 1430 del Cód. Civil), el vendedor puede incluir, entre los rubros integrantes de una eventual pretensión resarcitoria, la diferencia entre el precio estipulado en el contrato y el precio obtenido a raíz de la venta de dichas cosas (v.gr. art. 467 del Cód. de Comercio) (30). b) El trámite aplicable a dicha venta se halla previsto en el art. 784 del CPCCN, en tanto prescribe que "cuando la ley autoriza al vendedor a efectuar la venta de mercaderías por cuenta del comprador, el tribunal decretará el remate público con citación de aquél, si se encontrare en el lugar, o del defensor de ausentes, en su caso, sin determinar si la venta es o no por cuenta del comprador" (31). Con anterioridad a la realización del remate, por lo tanto, el comprador debe ser oído, y el juez resolver la eventual oposición que deduzca (32), correspondiendo que en la pertinente resolución y en los avisos de la subasta se omita determinar por cuenta de quién ésta se realiza en virtud de ser tal declaración ajena al proceso de que se trata. 401
NOTAS CAPITULO XCIII 1 Véase la bibliografía citada en la nota 1 del cap. XCII. 2 Borda, Tratado. Familia, cit., T. I, p. 118; Llambías, Código, cit., T. I, p. 436. De allí, asimismo, el error de que adolecía el art. 567 del anterior código de Corrientes cuando condicionaba la admisibilidad del juicio de disenso al requisito de que "los padres estuviesen obligados a manifestar las razones de su oposición". N. del A.: En el libro Manual de Derecho de Familia, 5º ed. actualizada y ampliada, de Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni, Edit. Astrea, 1998, p. 117, se señala lo siguiente: "En el régimen de la ley 2393, los padres de los menores de edad no estaban obligados a fundar su disenso con el matrimonio del hijo varón
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menor de dieciocho años, o de la hija mujer, menor de quince, y tratándose de menores mayores de esas edades respectivamente, el disenso solo podía fundarse en algunos de los supuestos previstos taxativamente por el art. 24 de aquella ley. En cambio, los demás representantes legales (la ley 2393 se refería a tutores y curadores) debían fundar siempre su oposición, aunque con respecto al pupilo varón menor de dieciocho años, o mujer menor de quince, no estaban sometidos a la taxatividad de las causales del art. 24, sino que podían invocar cualquier motivo razonable. De todas formas, hubo de coincidirse que si bien los padres no estaban obligados a fundar su disenso, tratándose de menores de dieciocho años el varón, y quince la mujer, la oposición debía ser razonable y no bastaría una negativa incausada que no demostrase de qué modo el matrimonio era inconveniente para aquellos. El art. 169 del Cód. Civil, según el texto dispuesto por la ley 23.515, simplifica de algún modo el régimen, estableciendo las causales de disenso, comunes para todos los representantes legales, quienes deberán invocarlas concretamente ante el juez, en el caso de haber negado el asentimiento para el matrimonio de los menores. En ese sentido el artículo que comentamos se refiere a las siguientes causas de disenso." 3 Íd. Buenos Aires, art. 812; Catamarca, art. 801; Chaco, art. 777; Chubut, art. 774; Entre Ríos, art. 803; La Pampa, art. 751; Misiones, art. 774; Neuquén, art. 801; Río Negro, art. 774; San Juan, art. 773; San Luis, art. 801; Santa Cruz, art. 758; Santiago del Estero, art. 791. En sentido análogo, anterior código de Córdoba, arts. 1154 y 1155; Santa Fe, art. 689. 4 Si los padres fundan la oposición al matrimonio de su hijo menor en lo dispuesto por el art. 24, inc. 3° de la ley 2393, pero no ofrecen ni intentan aportar prueba alguna demostrativa de la existencia de la "conducta desarreglada e inmoral" que arguyen debe estarse en favor de los futuros contrayentes (C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 95, p. 714). No resulta demostrada por la apelante la causal de oposición que invocara en el juicio de disenso, si los testigos propuestos por ella coinciden en no poder afirmar que el pretendiente sea persona inmoral o de malas costumbres, siendo de advertir, respecto de estas declaraciones, que el conocimiento personal del pretendiente, que afirman tener los testigos, constituye razón suficiente de sus dichos, debiendo además señalarse que el carácter conciso de dichos testimonios no los priva de eficacia probatoria (C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 43, p. 400). La oposición al matrimonio de una hija menor aparece como totalmente arbitraria si no está fundada en impedimento legal alguno, como no podía ser de otra manera desde el momento que el oponente afirma desconocer las aptitudes y condiciones morales del novio (C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 128, p. 985 [16.085-S]). 5 Dado el carácter sumarísimo del juicio de disenso no corresponde fijar nuevo día para que presten declaración los testigos que no concurrieron ni
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ofrecer, por parte del menor, otras pruebas que las pedidas en la audiencia anteriormente celebrada a tal fin (C. 1ª Civ. Cap., JA, T. 65, p. 496). 6 C. 2ª Civ. Cap., JA, T. 35, p. 939. 7 En razón de que la ley procesal dispone que el pedido de autorización para contraer matrimonio debe tramitar sin forma de proceso y en juicio privado simplemente informativo, no es nula la sentencia dictada sin haberse recibido algunos de los testimonios ofrecidos porque basta que el juez se considere suficientemente informado para que pueda proveer o denegar el pedido formulado (C. 1° CC Tucumán, LL, T. 107, p. 501). 8 Véase la bibliografía citada en la nota 9 del cap. XCII. 9 C. Fed. Cap., JA, 953-IV, p. 358. 10 C. Crim. Cap., JA, T. 59, p. 670. 11 Cfr. Fernández - Gómez Leo, Tratado teórico-práctico de derecho comercial, T. I, p. 344; Fontanarrosa, Derecho Comercial argentino (Parte general), 5° ed., T. I, p. 287. 12 Íd. Buenos Aires, art. 818; Catamarca, art. 807; Chaco, art. 783; Chubut, art. 780; Entre Ríos, art. 809; La Pampa, art. 757; Misiones, art. 780; Neuquén, art. 807; Río Negro, art. 780; San Juan, art. 779; San Luis, art. 807; Santa Cruz, art. 764; Santiago del Estero, art. 797. En sentido similar La Rioja, art. 430, inc. 1°. El anterior código de Córdoba sujetaba el proceso al trámite del juicio de menor cuantía (art. 1158). 13 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 57, p. 579; sala B, ED, T. 41, p. 367; sala C, ED, T. 33, p. 259. 14 C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 31, p. 536; sala B, LL, T. 139, p. 773 (24.126S); sala C, LL, T. 145, p. 413 (28.200-S); sala F, LL, T. 147, p. 739 (29.275S), aunque la doctrina de estos precedentes se estableció asimilando la oposición a la ausencia e ignorancia del domicilio del cónyuge. 15 Pesa sobre el oponente la carga de fundar su actitud en razones valederas que puedan configurar la "justa causa" que requiere el art. 1277 del Cód. Civil (C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 63, p. 362). Resulta arbitraria y sin razón la negativa de la cónyuge a prestar su consentimiento para la venta de un bien ganancial, pretendiendo que el marido mantenga un inmueble que le ocasiona gastos, impidiendo la circulación de la riqueza y provocando el estancamiento económico de la sociedad conyugal (C. 1° CC, San Nicolás, ED, T. 38, p. 815). 16 Si se trata de suplir el consentimiento de la cónyuge imposibilitada para prestarlo en razón de incapacidad, es justificada la pericia para determinar el valor del inmueble a fin de que el juez aprecie la razonabilidad de la operación proyectada (C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 45, p. 148). 17 Cfr. Morello, "Actos de disposición, enajenación y gravamen del art. 1277 del Código Civil", en JA, Doctrina, 1970, p. 2, aunque no compartimos
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la opinión de ese autor en tanto estima aplicable el trámite de los incidentes siempre que no medie allanamiento del cónyuge y considera eventualmente factible la aplicación del trámite del proceso sumarísimo. 18 Íd. ap. 2º de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 12. 19 Íd. ap. 3º de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 12. 20 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 41, p. 737; sala B, LL, T. 146, p. 632 (28.425S); sala F, ED, T. 41, p. 737. 21 Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Contratos, T. I, p. 299; Colombo, Código, IV, p. 893; Llambías - Alterini, Código Civil anotado, T. IIIA, p. 393; Fernández, Código de Comercio anotado, T. II, p. 355; Malagarriga, Tratado elemental de Derecho Comercial, 2° ed., T. II, p. 223; Siburu, Comentarios al Código de Comercio argentino, III, nro. 777; Zavala Rodríguez, Código de Comercio y leyes complementarias comentados y concordados, T. II, ps. 50 y 89. 22 Íd. —en algunos casos sin la expresión "si no se optare por el procedimiento establecido en el art. 773"— Buenos Aires, art. 820; Catamarca, art. 809; Chaco, art. 785; Chubut, art. 782; Entre Ríos, art. 811; Formosa, art. 817; La Pampa, art. 759; Misiones, art. 782; Neuquén, art. 809; Río Negro, art. 782; Salta, art. 818; San Juan, art. 781; San Luis, art. 809; Santa Cruz, art. 766; Santiago del Estero, art. 799. 23 Íd. las normas citadas en la nota precedente. 24 Cfr. Zavala Rodríguez, op. cit., p. 59. 25 C. Com. Cap., LL, T. 25, p. 324; T. 45, p. 3; T. 48, p. 352. 26 En ese sentido se resolvió que a pesar de lo decisivo de la pericia, carece de eficacia probatoria el informe del perito si éste se limita a referir informaciones o explicaciones suministradas por terceros sobre el funcionamiento de los equipos en discusión, sin exponer fundadamente las conclusiones del propio examen (C. Nac. Com., sala B, JA, 957-IV, p. 461). 27 Íd. mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 22. 28 Fernández, Código, cit., T. II, p. 373; Zavala Rodríguez, op. cit., p. 92. 29 Íd. Buenos Aires, art. 821; Catamarca, art. 810; Chaco, art. 786; Chubut, art. 783; Entre Ríos, art. 812; Formosa, art. 818; La Pampa, art. 760; Misiones, art. 783; Neuquén, art. 810; Río Negro, art. 783; Salta, art. 819; San Juan, art. 782; San Luis, art. 810; Santa Cruz, art. 767; Santiago del Estero, art. 800. 30 Zavala Rodríguez (op. cit., p. 106) considera que si bien la norma mencionada en el texto sólo se refiere explícitamente al incumplimiento del vendedor, integrada con los arts. 505, 757, 764, 765, 766, etc., del
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Cód. Civil implícitamente autoriza a aquél a vender o depositar las cosas vendidas por cuenta del comprador. 31 Íd. Buenos Aires, art. 822; Catamarca, art. 811; Chaco, art. 787; Chubut, art. 784; Entre Ríos, art. 813; Formosa, art. 819; La Pampa, art. 761; Misiones, art. 784; Neuquén, art. 811; Río Negro, art. 784; Salta, art. 820; San Juan, art. 783; San Luis, art. 811; Santa Cruz, art. 768; Santiago del Estero, art. 801. En sentido análogo, anterior código de Córdoba, arts. 1235 y 1236. 32 Prescribe el art. 217 del código de Tucumán que "en los casos en que la ley autoriza al comprador a adquirir mercaderías por cuenta del vendedor, o a éste a venderlas en remate público por cuenta del comprador, la autorización se concederá con audiencia de ambos, pudiéndose alegar las razones que tuvieran para oponerse, dentro del término de cinco días. Si la parte contra quien se pide la autorización no compareciese o nada alegase se concederá la autorización sin más trámite. Si se opusiese el juez resolverá dentro de los cinco días, sin recurso".
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