DESVINCULACIÓN PROCESAL Alcances del artículo 285 – A del Código de Procedimientos Penales. Penales. Acuerdo Plenario N 4-2007/CJ-116
Rafael Ernesto Vela Barba Juez Titular del Cuarto Juzgado Penal Especial Anticorrupción y docente de los cursos de Derecho Penal I, III y de Temas de Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.
José Antonio Nolasco Valenzuela(*) Michael Omar Ramírez Julca (**) (colaboradores) I.- INTRODUCCIÓN: INTRODUCCIÓN:
En el presente Acuerdo Plenario se fija como antecedente jurisprudencial del Acuerdo Plenario N 4 – 2007/CJ-116, la Ejecutoria del 3 de Julio del 2006, R.N.N 2490 – 2006/La Libertad, dejándose constancia que, el tema abordado, rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas, por lo que, se incorporan los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante.
Fijado los anteriores antecedentes, circunscribimos como problemas concatenados y progresivos el referido a la compatibilidad de la operatividad de la tesis de la desvinculación con los principios acusatorio y de imparcialidad, y, concomitante a ello recalcar las responsabilidades y competencias de los sujetos procesales, con especial mención del fiscal y la parte civil en la tarea de configurar y definir el objeto del proceso.
(*)
Estudios en Maestría en la especialidad de Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, además en la especialidad de Docencia Universitaria en la Universidad Nacional Federico Villarreal. Coautor de la obra: “Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción – corrupción Gubernamental”. (**) Estudios en Maestría en la especialidad de Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres. 1
II.- PROBLEMATIZACION Y METODOLOGÍA:
Iniciaremos el desarrollo del presente artículo diseccionando y sistematizando los tópicos abordados y desarrollados por el aludido Acuerdo Plenario, complementándolo con los aportes teórico – jurisprudenciales1, para lo cual nos formularemos interrogantes guías, que progresivamente intentaremos responder; finalmente, a modo de conclusión, tomaremos postura sobre los alcances e implicancias del referido acuerdo jurisdiccional, adelantándose ya en el presente estadío argumental, la concurrencia de razones y consideraciones que impiden aplicar con todo rigor el marco de trabajo establecido en el citado Acuerdo Plenario, debiendo ser objeto de complementación y concordancia con otros constructos para su aplicación. Entre las interrogantes que guiarán el desarrollo del presente artículo emergen las siguientes: 1.-¿ La tesis de la desvinculación resulta compatible con el principio acusatorio y de imparcialidad? 2.- ¿Los roles y responsabilidades de los sujetos procesales, con especial mención del representante del Ministerio Público y de la Parte Civil, en la tarea de configurar y definir el objeto del proceso penal, resulta compatible con la tesis de la desvinculación? III.- TERMINOS ESENCIALES: ESENCIALES:
El presente acuerdo plenario se construye a partir de la imbricación de una serie de principios, conceptos y categorías sustantivas y procesales, esto es, insumos conceptuales de distinto carácter irradiante, como son por ejemplo: 1.- El marco de referencia del juicio oral, 2.- La inalteración de la acusación escrita, 3.- Aspectos secundarios de la acusación escrita, 4.- Variación no sustancial de las circunstancias del hecho punible, 5.- Principio de correlación, 6.- Congruencia procesal, 7.- Causal de nulidad insanable, 8.- Degradación del hecho y las circunstancias fijadas en la acusación, 9.- Objeto del proceso penal, 10.- Principio de exhaustividad, 11.- Ampliación del objeto del debate, 12.- Concreción de la cognición del Tribunal, 13.- Concepto procesal de hecho, 14.- Mutación sustancial del objeto del proceso, 15.- Homogeneidad delictiva, 16.- Líneas jurídicas alternativas, 17.- Tesis de desvinculación, 18.Circunstancia modificativa de la responsabilidad, 19.- Título de imputación, 20.Principio iura novit curia, y 21.- Modificación de la calificación jurídica.
1
Para la elaboración del presente comentario resulta de suma importancia las clases dictadas por el Maestro Vinculantes Cesar San Martín Castro, en el Seminario de Derecho Procesal Penal: Análisis de los Precedentes Vinculantes de la Corte Suprema. (Instituto de Ciencia Procesal Penal del 01 al 29 de abril 2008). 2
Insumos conceptuales que, atendiendo a su amplio espectro aplicativo y su operatividad como condicionante del devenir del proceso penal podemos reagruparlos de la siguiente forma, para tales efectos los complementamos con los principios y garantías conexas: 1.- En cuanto a los principios y garantías 2 : 1.‐ Principio acusatorio:
La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: a).‐ Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada ésta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b).‐ Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c).‐ Que no puede atribuirse al juzgador poderes 3 de dirección materia del proceso que cuestione su imparcialidad .
2.‐ Principio de legalidad:
Cuando la Sala Sentenciadora aprecie circunstancias referidas a la participación de los imputados o a los diferentes grados de ejecución delictiva, distintos a los contenidos en la acusación, el Tribunal está sometido al principio de legalidad por el que ante un hecho concreto debe aplicar la norma que corresponda aun en contra de la pedida erróneamente por la acusación. En estos supuestos siempre se da una homogeneidad delictiva y no se produce un supuesto de falta de contradicción o fallo sorpresivo, precisamente por la comunidad de hechos que entraña.
3.‐ Garantía imparcialidad:
Por el cual el Juez Sentenciador debe ocupar un papel equidistante de las partes, y que no le corresponde asumir un rol acusatorio.
de
2
El Maestro San Martin Castro en su artículo “Correlación y desvinculación en el proceso penal” señala que: Es una afirmación pacífica en la doctrina o, con mayor precisión, correlación entre la acusación y la sentencia está íntimamente vinculado a tres nociones básicas, de profundo contenido valorativo: el objeto del proceso penal, el principio acusatorio y el derecho de defensa, en sus ámbitos más concretos del principio de contradicción y del derecho del imputado de conocer los cargos que se le incriminan. En: Derecho Procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo, Lima 2005, Pág. 179. Por su parte el tratadista Nakazaki Servigón señala que: La potestad del tribunal de variar la tipificación y de imponer consecuencias penales distintas a la acusación, se explica porque la observancia del principio acusatorio y el respeto al derecho a la defensa no son obstáculo para que el órgano jurisdiccional observe igualmente el principio de legalidad a través del deber de adecuada tipificación y también respete los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y a la protección penal de la víctima. La necesidad de que el tribunal cumpla con el principio de legalidad y garantice los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y a la protección penal de la víctima del delito, impide que se pueda, en el proceso penal peruano, acoger la denominada “máxima vinculación” del órgano judicial a la acusación. Ver: Cesar, Nakazaki Servigón: El efecto de inmutabilidad de la acusación – Diferencia entre la mutación sustancial del hecho y la correlación del error de tipificación. En: Derecho Procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo, Lima 2005, Pág. 199. 3 Ver sentencia del 13 de Marzo del 2006, Exp. N 2005-2006-PHC/Tribunal Constitucional. 3
4.‐ Principio de correlación: (Congruencia procesal)
5.‐ Principio exhaustividad:
de
El principio de correlación entre acusación y sentencia, exige que el Tribunal se pronuncie cumplidamente acerca de la acción u omisión punible descrita en la acusación –artículos 273 y 263 del Código Ritual ‐, es de observancia obligatoria; el término de comparación, a efectos de congruencia procesal, se establece, entonces, entre la acusación, y la sentencia que contendrá los hechos que se declaren probados y la 4 calificación jurídica e impondrá la sanción penal correspondiente . Impone la obligación al Juez de pronunciarse sobre los alcances más relevantes de los hechos, de las pruebas y de las pretensiones de las partes procesales o de la resistencia hecha valer por el acusado – que es lo que se denomina, propiamente, el objeto del debate. Entonces, el hecho punible se delimita en el juicio oral por el Fiscal o acusador, mientras que el acusado y de las demás partes – civiles, en este caso – si bien no pueden alterar el objeto del proceso, sí pueden ampliar el objeto del debate. Por ello, en segundo lugar, se ha de tomar en cuenta las peticiones de las partes debidamente formuladas, de modo tal que el Tribunal ha de concretar su cognición a los términos del debate. 5
6.‐ Principio iura novit curia:
Este principio, consagrado por el Código Procesal Civil , preconiza que el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no 6 haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente .
7.‐ El derecho a informado de acusación:
El derecho a ser informado de la acusación, exige el conocimiento de los hechos que se imputan como la calificación jurídica penal atribuida a los mismos, facilitado por los acusadores y por los órganos judiciales ante los que el proceso penal se sustancia, radicando su función y esencia en impedir un proceso penal inquisitivo, que se compadece mal con un sistema de derechos fundamentales y de libertades públicas, proscribiendo, en consecuencia, la situación del hombre que se sabe sometido a un proceso pero que ignora de que es acusado, y que comprende también la necesidad de la congruencia entre la acusación y la condena, de modo que el sentenciador no pierda su objetividad 7 alterando de oficio los hechos o su calificación jurídica .
ser la
4
En caso de incumplimiento la sentencia incurre en causal de nulidad insanable con arreglo al artículo 298, literal 3), del Código de Procedimientos Penales. Ratifica esa prescripción el apartado uno del artículo 285 – A del citado Código, introducido por el Decreto Legislativo numero 959, que estatuye que el Tribunal en la sentencia que profiera no podrá sobrepasar – aunque sí, degradar – el hecho y las circunstancias – jurídicamente relevantes – fijadas en la acusación y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, de la acusación complementaria. 5 Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil: El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o la haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. 6 Carrión Lugo, Jorge: Tratado de Derecho procesal civil, Volumen I, Grijley, Lima 2000, p Pág.53. 7 Rodríguez Fernández, Ricardo: Derechos fundamentales y garantías individuales en el proceso penal, Granada 2000, Pág.502. 4
2.- Contenido y estructura de la acusación fiscal: 1.‐ Aspectos principales de la acusación escrita:
2.‐ Aspectos secundarios de la acusación escrita:
1.1.‐ Inalteración de la acusación escrita o inmodificación de los hechos esenciales de la acusación.
2.1.‐ Es factible la variación no sustancial de las circunstancias del hecho punible.
1.2.‐ Sobrepasar el hecho, jurídicamente relevante, fijado en la acusación, o mutación sustancial del objeto del proceso conlleva la 8 configuración de la causal de nulidad insanable .
2.2.‐ Se puede incorporar circunstancias atenuantes, toda vez, que no se requiere de una exactitud matemática entre hecho 9 acusado y hecho condenado .
1.3.‐ Contrario a lo anterior es factible degradar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusación.
IV.- DEFINICIONES BASICAS: 1.- El escrito de la acusación:
El artículo 225 del Código de Procedimientos Penales, literal 2), establece que el escrito de la acusación que formule el Fiscal debe contener la descripción de la acción u omisión punible y las circunstancias que determinen la responsabilidad del imputado, a la vez que la invocación de los artículos pertinentes del Código Penal. La descripción contenida en la acusación escrita es el límite o marco de referencia del juicio oral, a la que el Fiscal en la correspondiente fase decisoria – luego de la fase probatoria propiamente dicha del mismo – deberá ceñirse cuando formule acusación oral, así, el artículo 273 del Código de Procedimientos Penales estatuye que el Fiscal en su exposición de los hechos que considere probados en el juicio y en la calificación legal pertinente se mantendrá dentro de los límites fijados por el escrito de acusación escrita.
8
Párrafo primero del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales: Cuando en la sustanciación de la instrucción, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiere incurrido en graves irregularidades u omisiones de tramites o garantías por la Ley Procesal Penal. 9 Así por ejemplo las eximentes de responsabilidad incompletas a las que se refiere el artículo 21 del Código Penal, dispositivo que establece que: En los casos del artículo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal. 5
2.- El objeto del proceso penal:
Como ya expuso acertadamente Gómez Orbanadeja, no puede considerarse objeto del proceso ni una concreta figura delictiva ni una determinada consecuencia penal. Una cosa es que la acusación deba contener una calificación jurídica y un concreto petitum y otra que a tales elementos corresponda un papel determinador del objeto. El concepto jurídico procesal del hecho no coincide con el concepto jurídico sustantivo en el sentido del Código Penal. Si el objeto fuese un crimen y no un factum bastaría con modificar el punto de vista jurídico, la calificación, para excluir la litispendencia o la cosa juzgada, esto es, para volver a juzgar a la misma persona por el mismo hecho calificándolo de otro modo. En otros términos, formulada la acusación contra una persona por apropiación indebida, si de lo aportado y probado en el juicio oral el Juez o Tribunal entienden que no corresponde a tal delito, pero sí al de estafa ¿puede condenar sin cometer incongruencia? Los hechos son los mismos, pero no lo es la calificación 10 . Como se sabe, el objeto del proceso penal – o, con más precisión, el hecho punible – es fijado o delimitado por la Fiscalía, a partir del cual se consolidan y desarrollan los principios acusatorio y de contradicción, referido a la actuación de las partes. Ello no quiere decir, desde luego, que las demás partes no incidan en la determinación o ámbito de la sentencia del Tribunal, o que esta sólo debe pronunciarse acerca de los aspectos fijados por la acusación. El principio de exhaustividad a su vez impone la obligación al Juez de pronunciarse sobre los alcances más relevantes de los hechos, de las pruebas y de las pretensiones de las demás partes procesales o de la resistencia hecha valer por el acusado – que es lo que se denomina, propiamente, el objeto del debate. Entonces, el hecho punible se delimita en el juicio oral por el Fiscal o acusador, mientras que el acusado y de las demás partes – civiles, en este caso – si bien no pueden alterar el objeto del proceso, sí pueden ampliar el objeto del debate . Por ello, en segundo lugar, se ha de tomar en cuenta las peticiones de las partes debidamente formuladas, de modo tal que el Tribunal ha de concretar su cognición a los términos del debate. Finalmente, el Maestro San Martín Castro, siguiendo a Gómez Orbaneja, precisa que el objeto del proceso penal es un factum y no un ius o crimen, ya que el sistema acusatorio gravita no en la calificación jurídica, ni menos aun en la pena propuesta, sino en el hecho delictivo, en el hecho calificado 11 . 10
Armenta Deu, Teresa: Lecciones de derecho procesal penal, Marcial Pons, Madrid 2003, Pág. 129. San Martín Castro, “Correlación y desvinculación en el proceso penal”, En: Derecho Procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo, Lima 2005, Cit., Pág. 180.
11
6
3.- De las circunstancias del objeto del proceso:
Las denominadas “circunstancias” del hecho son aquellas situaciones que rodean (“circum - stare’: están alrededor) la realización del hecho o que suponen especiales condiciones del autor, y que determinan la modulación de la pena aplicable. Las “circunstancias”, es de insistir, se producen en el ámbito de la teoría de la pena, en tanto afectan a su medición, pero dejan absolutamente intacta la esencia del delito 12 ; son, postula Mir Puig, elementos accidentales del delito, en el sentido de que de ellos no depende el ser del delito, sino solo su gravedad 13. Entre las agravantes genéricas tenemos las previstas en el 46 – “A”, 46- “B”, y 46 – “C” del Código Penal, por otro lado, tenemos las atenuantes genéricas reguladas en el artículo 21 del Código Penal. Por imperio del apartado 3 del artículo 285 – A del Código de Procedimientos Penales14 , el Juez de oficio puede incorporar circunstancias modificativas de la responsabilidad no incluidas en la acusación escrita. V.- DELIMITACIÓN DE LA DISCUSION: 1.- Origen del debate:
La problematización en torno a la tesis de la desvinculación tiene como contexto la pugna entre i).- los principios acusatorio y de imparcialidad con ii).- el interés general de perseguir y sancionar los “hechos punibles”; en un menor nivel de discusión identificamos la necesidad de compaginar la tesis de la desvinculación con el derecho de defensa y contradicción, ya que, de lo contrario, lindaríamos con las causales de nulidad establecida en los incisos primero y tercero 15 del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales.
12
Ibidem, Pág. 187. Antón Oneca, citado por Mir Puig, Santiago. Derecho penal – Parte general, Editorial Reppertor, Barcelona 2004, Pág. 602. 14 Apartado 3 del artículo 285 – A: Se procederá de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusación, que aumenten la punibilidad o justifiquen la imposición de una medida de seguridad. 15 Inc.1ero.- Cuando en la sustanciación de la instrucción, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de trámites o garantías establecidas por la Ley Procesal Penal. Inc. 3ro.- Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la instrucción o del Juicio Oral. 13
7
2.- Posturas del debate: I.‐ Fundamentos para que opere la tesis de la desvinculación:
I.‐ Fundamentos para que no opere la tesis de la desvinculación:
Frente a la imposibilidad jurídico penal de condenar cuando el error en la calificación propuesta por el Ministerio Público conduce a que el Tribunal deba absolver, se ha elaborado una doctrina conforme a la cual el cambio de calificación no provoca indefensión y resulta posible sin incurrir en incongruencia cuando los bienes jurídicos protegidos por los dos posibles delitos en presencia son homogéneos; no será posible, por el contrario, 16 si son heterogéneos .
Por regla general, es el Estado, aunque por otro de sus órganos, escindido del tribunal (el Ministerio Público), quien asume la imputación y, con ello, la delimitación del conflicto (hechos punibles de acción pública). El principio ne procedat iudex ex officio o nemo iudex sine actore sólo rige, en materia penal, para evitar que el tribunal tome partido ab initio, afirmando el tema de averiguación y de fallo, con lo cual pondría en peligro su imparcialidad y tornaría impreciso el tema acerca del cual debe recaer la defensa (en fin, para formalmente, encontrar un opositor para el 17 imputado, que no sea el mismo tribunal) . En un menor nivel de discusión se señala que a través de la proposición de la llamada “tesis”, para que las partes ante el error modifiquen la calificación, si posteriormente alguna de las partes acusadoras no asume tal tesis, conforme a la doctrina y jurisprudencia dominantes, el Tribunal se vería obligado a absolver (con nuestro ejemplo, no podría condenar por estafa). De no hacerse así, se argumenta, el órgano judicial se convierte en acusador vulnerando el principio acusatorio. Y lo 19 mismo sucede con la apreciación de agravantes .
El fundamento de la desvinculación, el principio de legalidad y los derechos a la tutela judicial efectiva y a la protección penal de la víctima del delito, no puede afectarse so pretexto de una supuesta limitación a agravar la calificación del hecho 18 acusado .
16
Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal, Cit, Pág. 130. Maier, Julio B.J., “La verdad y el procedimiento penal”, En: El proceso penal contemporáneo – Antología:, Palestra, Lima 2008, Pág. 515. Artículo que se ve complementado con el titulado “Acusación alternativa o subsidiaria”, En: Ibdem, Pág.715, en la que se acentúa el protagonismo del Ministerio Público en cuanto a la calificación del suceso en su integridad, así se señala que: El acusador arriesga aquí cuando, frente a un acceso carnal de todos prohibido, porque la mujer es honesta y menor de quince años, acusa sólo por una hipótesis y deja de lado restante. Y arriesga porque, si acusa, por ejemplo, por el acceso carnal con víctima menor de doce años, puede suceder que, en el curso del debate, se verifique la mayor edad, sin superar los quince años, o, incluso triunfe la verificación de error del agente sobre la edad de la víctima, casos en los cuales la sentencia debe ser absolutoria, pues la hipótesis puesta en juego no se ha verificado y no verificarse ninguna otra por efecto de la acusación. 18 Nakazaki Servigón, El efecto de inmutabilidad de la acusación – Diferencia entre la mutación sustancial del hecho y la correlación del error de tipificación. En: Derecho Procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo,. Cit, Pág.199. 19 Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal , Cit, Pág.129. 17
8
VI.- DESARROLLO DEL TEMA: 1.- Alcance cognitivo del hecho histórico por parte de la Sala Sentenciadora:
El Tribunal ha de pronunciarse respecto al hecho punible imputado [una concreta conducta o hecho histórico atribuido al imputado en todo su alcance: concepto procesal del hecho, y a su relevancia jurídico penal desde el bien jurídico vulnerado], el mismo que no puede mutar sustancialmente. Desde los principios acusatorio y de contradicción, los hechos imputados deben respetarse, no pueden alterarse; es decir, la sentencia no puede contener un relato fáctico que configure un tipo legal distinto o que introduzca circunstancias diferentes o nuevas que agraven – de oficio, sin necesidad de previo debate. Sin perjuicio de lo expuesto, el Tribunal puede incorporar circunstancias atenuantes, asimismo, puede ampliar detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el relato, siempre que no impliquen un cambio de tipificación y que exista una coincidencia básica entre la acusación y los hechos acreditados en la sentencia. En este orden de ideas, al no infringir los principios acusatorio y de contradicción, cuando la Sala Sentenciadora aprecie circunstancias referidas a la participación de los imputados o a los diferentes grados de ejecución delictiva, puede incorporarlos a su espectro valorativo, al no importar una modificación de los hechos esenciales de la acusación y, en esos casos, el Tribunal está sometido al principio de legalidad por el que ante un hecho concreto debe aplicar la norma que corresponda aun en contra de la pedida erróneamente por la acusación. En estos supuestos siempre se da una homogeneidad delictiva y no se produce un supuesto de falta de contradicción o fallo sorpresivo, precisamente por la comunidad de hechos que entraña. Casos más sutiles de desborde del hecho histórico, lo constituyen los supuestos en los cuales el hecho esencial o núcleo duro de la imputación, plasmado en el auto apertorio de instrucción, es desplazado por el factum complementario o circunstancial, consignado también en el mismo auto cabeza del proceso, ante el cuestionamiento del hecho esencial, por ejemplo, vía la excepción de naturaleza de acción, trasladando el núcleo de la imputación al factum circunstancial. 2.- Alcance cognitivo de la calificación jurídica por parte de la Sala sentenciadora:
La calificación jurídica del hecho también debe ajustarse a la acusación, no es posible modificarla al no ser ajena al debate contradictorio [primer extremo del 9
apartado dos del citado artículo 285 – A de la Ley Procesal Penal 20 , aunque, como se ha dejado expuesto, las partes están en condiciones de fijar líneas jurídicas alternativas que el Tribunal ha de valorar. Ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia Delcourt contra Francia, del 17 de enero de 1970, reiterada en la sentencia Colak del 6 de diciembre de 1988, que la acusación comprende el hecho y su calificación jurídica, y ambos ámbitos deben ser de conocimiento del imputado para que pueda defenderse y de lugar a un juicio equitativo. VII.- LA TESIS DE LA DESVINCULACION:
Frente a la imposibilidad jurídico penal de condenar cuando el error en la calificación propuesta por el Ministerio Público conduce a que el Tribunal deba absolver, se ha elaborado una doctrina conforme a la cual el cambio de calificación no provoca indefensión y resulta posible sin incurrir en incongruencia cuando los bienes jurídicos protegidos por los dos posibles delitos en presencia son homogéneos 21 ; no será posible, por el contrario, si son heterogéneos 22 . Como refiere el maestro San Martin Castro, siguiendo a Gimeno Sendra, la tesis de la desvinculación constituye una “llamada de atención” hacia una correcta calificación jurídica, una invitación a la reflexión y al debate, una posibilidad de que las partes puedan argumentar, libre y públicamente, sobre una posible subsunción que el Tribunal estima más correcta que las propuestas por las acusaciones23 . La tesis de la desvinculación puede abarcar un cambio de la calificación jurídico penal – tipificación errónea por parte del Fiscal Superior – o la inclusión de una circunstancia accidental no esencial.
20
Apartado 2 del artículo 285 – A: En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad de defenderse, y siempre que la nueva calificación no exceda su propia competencia. 21 El concepto de delito homogéneo aparece como una excepción a las reglas de aplicación del principio acusatorio y del derecho a la no indefensión. La condición para que exista homogeneidad entre delitos, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español reside en que “tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o porque exista identidad del bien o interés protegido, en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia”. Por su parte la doctrina del Tribunal Supremo acerca del delito homogéneo se configura alrededor de la idea del derecho a no sufrir indefensión y a evitar condenas sorpresivas por delitos que no hayan sido objeto de acusación previa ya que en otro caso, se violaría el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Ver Muñoz Naranjo, Alfredo: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, Volumen III, Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha, Cuenca 2001, Pág. 816 y siguientes. 22 Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit., Pág.130. 23 San Martin Castro: “Correlación y desvinculación en el proceso penal”, En: Derecho procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo, Cit., Pág. 192. 10
1.- Incorporación de la tesis de desvinculación:
Si bien es inmutable el hecho punible imputado, es posible que el Tribunal, de oficio y en aras del principio de contradicción y del derecho de defensa, pueda introducir al debate una nueva calificación jurídica, vía la tesis de desvinculación, asimismo, la incorporación de una circunstancia modificativa24 de la responsabilidad penal no incluida en la acusación que aumente la punibilidad, esto es, en el primer supuesto, modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipificación penal. Tratándose de un error de tipificación en la acusación, cabe efectuar el control y corrección respectiva, nótese que bajo el modelo mixto el control se hacía sobre la calificación jurídica, es decir, sobre un análisis, aunque provisional, de naturaleza jurídica25 . Por otro lado, cabe reflexionar sobre la formulación de la tesis de desvinculación por parte del representante del Ministerio Público, hipótesis que sugiere formularnos las siguientes interrogantes: ¿La nueva calificación jurídico penal propuesta por el Fiscal Superior debe ser compartida por el Tribunal? acorde con ello ¿Al efectuarse una acusación complementaria también debe ampliarse el auto de enjuiciamiento?, finalmente ¿El ilícito penal originario, en el estadio procesal del pedido del Fiscal Superior, debe ser desestimado o debe correr en paralelo con la nueva calificación jurídico penal? Interrogantes que absolveremos en el ítem referido a la toma de postura. 2.- Alteración e incorporación de aspectos secundarios (circunstanciales o colaterales) del hecho – acción u omisión – punible descrito en la acusación escrita:
El hecho – acción u omisión punible – descrito en la acusación escrita puede alterarse en sus aspectos secundarios, verbigracia, cuando se trata de incorporar circunstancias agravantes de tal entidad que modifiquen la tipicidad del hecho punible
24
Las denominadas “circunstancias modificativas” son, como se sabe, elementos fácticos accidentales del delito, contingentes o no esenciales, que no pueden servir de fundamento al injusto o a la culpabilidad, cuya función es concretar con mayor énfasis la conducta de los individuos y precisar mucho más el grado de responsabilidad penal en orden a la determinación de la pena a imponer. 25 Bernal Cuellar, Jaime/ Montealegre Lynett, Eduardo: El proceso penal – fundamentos constitucionales del sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2004, Pág. 201 y 202. Resalta el mismo autor que: la calificación a cargo de dicho organismo [Fiscalía General de la Nación] debe, entonces, ser provisional – por su misma naturaleza intermedia, sujeta a la posterior decisión del juez. Si, por el contrario, la calificación fuera inmodificable, se mantendría lo dicho en la resolución de acusación, aunque en el curso del juicio se demostrara que ella, en su base misma, era deleznable, lo cual carece del más elemental sentido de justicia. 11
en cuestión, que es un supuesto de variación no sustancial de las circunstancias del hecho punible; elementos circunstanciales o colaterales del hecho nuclear. La exhaustividad es un deber del Tribunal, que le permite de oficio, por ejemplo, aseverar la configuración de las eximentes de responsabilidad enumeradas en el artículo 20 del Código Penal, aunque no hubiese sido alegado por los sujetos procesales, se trata de elementos fácticos de carácter accidental, ante tales supuestos surge la interrogante: ¿Tiene que el Tribunal plantear la tesis de incorporación favorable al acusado, en caso que la defensa no la haya hecho?, un sector opina que no sería necesario, otra posición, a partir del Principio de Legalidad, sostiene la operatividad de oficio 26 . Dentro de la casuística, inevitable en estos casos, se tiene los supuestos de: a).homogeneidad descendente: la calificación del delito disminuye por no haberse configurado, por no existir una agravante específica, o por presentarse una atenuante específica no considerada; y, b).- homogeneidad ascendente: la calificación del delito se agrava por la concurrencia de una agravante específica [recuérdese que de lo que se trata es de homogeneidad de hechos y no de delitos] 27 . En caso de una nueva forma de participación, (por ejemplo, descendente: de autor a cómplice primario; o ascendente: de cómplice primario a autor), nos sugiere las siguientes interrogantes: ¿debe ser sometida a un previo debate o solamente aquella que agrava? Consideramos, en principio, incoar necesariamente el debate en relación a los supuestos de cambio ascendente del título de imputación, atendiendo, además de cuestiones principistas y garantistas antes reseñadas, a cuestiones prácticas, esto es, una posible imposición de una mayor pena de encontrársele culpable a título de autor. Lo mismo debe suceder en relación al aspecto subjetivo, ya sea de culpa o dolo o viceversa. Por otro lado, en los supuestos de cambio descendente (de autor a cómplice), consideramos, que si bien inicialmente una primera lectura nos arrojaría que se trata de un cambio a favor del acusado, empero desde la óptica del derecho de defensa, existe una gran diferencia en materia de estrategia de litigio formular una teoría del caso si se trata del título de imputación de autor o de cómplice 28 ; por lo que, en todo caso, debe procederse bajo los cánones de la tesis de la desvinculación, aperturándose un espacio de discusión sobre dicho cambio del título de imputación. 26
La modificación, no esencial del objeto procesal que el órgano jurisdiccional puede llevar a cabo de oficio, entonces solo puede ser aquella de carácter accidental, que no afecta el núcleo del proceso. San Martin Castro: “Correlación y desvinculación en el proceso penal”, En: Derecho procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo, Cit, Pág. 188. 27 San Martin Castro: “Correlación y desvinculación en el proceso penal”, En: Derecho procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo, Cit,. Pág. 188. 28 Normativamente autor es: El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente (art 23 del CP) y es cómplice: El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado (art 23 del CP). 12
3.- De los supuestos habilitantes para que opere la tesis de la desvinculación: 3.1.- Aspectos materiales:
Debemos tener presente que el objeto del proceso se va formando escalonadamente que va desde el primer acto de imputación, que se plasma en el auto de apertura de instrucción 29 , el mismo que puede ampliarse a través de la instrucción, fijándose como límite de cualquier mutación o complementación – cambio de la calificación jurídica o incorporación de aspectos secundarios – la requisitoria oral. 3.1.1.- Identidad del bien jurídico penal – tutelado:
La calificación jurídica del hecho objeto de la acusación fiscal puede variar dentro de los límites del bien jurídico tutelado, así entre el título de imputación (Ministerio Público) y el título de condena debe existir identidad solo respecto del bien jurídico vulnerado, la calificación jurídico penal que en concreto se va a realizar debe incidir en la misma especie delictiva. De esta forma, es posible condenar por otro delito siempre que los hechos por los que se condena sean los mismos, así por ejemplo: a).asesinato > homicidio: homogeneidad descendente; y b).- hurto > robo: Homogeneidad ascendente. Aquí el objeto se mantiene inalterable, por un mismo espacio de ejecución típica o un mismo bien jurídico penal 30 . En efecto si respecto del hecho, surge del juicio oral la necesidad de un cambio de tipificación, por un error en la tipificación o cuando fluye la presencia de una circunstancia específica respecto al acusado, de la cual no se ha podido defender, 29
El artículo 77° del Código de Procedimientos Penales (modificado por la Ley N° 28117) regula la estructura del auto de apertura de instrucción estableciendo en su parte pertinente que: Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya individualizado a su presunto autor o participe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyan al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse la instrucción. Ver sentencia del 29 de Agosto del 2006, Exp. N° 5325 – 2006 – PHC/Tribunal Constitucional. 30 No es un requisito para la formulación de la tesis de tipificación del tribunal, el que la posible calificación no sea más grave que la establecida en la acusación, no sólo porque la norma procesal penal no lo exige, sino porque el fundamento de la desvinculación, el principio de legalidad y los derechos a la tutela judicial efectiva y a la protección penal de la víctima del delito, no puede afectarse so pretexto de una supuesta limitación a agravar la calificación del hecho acusado. Nakazaki Servigón: El efecto de inmutabilidad de la acusación – Diferencia entre la mutación sustancial del hecho y la correlación del error de tipificación, en: Derecho procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo, Cit. Pág. 199. 13
corresponde plantear la tesis de la desvinculación (por ejemplo me vengo defendiendo del delito de hurto, pero el parecer del Tribunal es de apropiación ilícita). Así, operada la tesis de la desvinculación, un mismo hecho puede ser calificado jurídicamente de varias maneras, por ejemplo la muerte violenta de una persona puede ser un delito de asesinato, también un homicidio simple doloso o culposo, será también lesiones graves o leves dolosas seguidas de muerte; sin embargo, ello no significa que la calificación jurídica del hecho sea irrelevante pues de sobremanera incide en determinar si existe variación sustancial del objeto entre acusación y sentencia. La tipicidad no tiene que ser exacta para el objeto del proceso, solo tiene que respetarse el hecho esencial. Puede ocurrir que en el acto oral como consecuencia de la ejecución o actuación de las pruebas se pongan de manifiesto distintas calificaciones jurídicas a las invocadas en el escrito de calificación o alteraciones no esenciales del hecho. El artículo 27331 del Código de Procedimientos Penales habla de límites, no que la copie automáticamente de la acusación, la idea de limite no implica repetirla íntegramente, los límites a que se refiere no significa copia o identidad absoluta con la acusación escrita, sino un campo más flexible, lo que resulta obvio, sino para que está el juicio oral, que puede conllevar hasta el retiro de la acusación fiscal escrita32 , y por parte del Tribunal el archivamiento definitivo del expediente 33 . Finalmente, la proposición de una tesis de desvinculación por el Tribunal opera, salvo que la parte acusada haya planteado en su resistencia o ejercicio del derecho de defensa una lógica de homogeneidad descendente, así uno plantea una tesis de la desvinculación cuando la fiscalía o defensa no la han trabajado durante el desarrollo del juicio oral, por ejemplo, puede darse el caso que la defensa técnica despliega como estrategia de defensa reconducir la imputación de delito doloso a la modalidad culposa, y es en base a ello que el Tribunal termine por sentenciar por homicidio culposo. 31
Art. 273 del Código de Procedimientos Penales: El Fiscal expondrá los hechos que considere probado en el juicio y su calificación legal, la responsabilidad de los acusados y la civil que afecte a terceros, y todas las consideraciones conducentes a ilustrar al Tribunal; pero manteniéndose dentro de los límites fijados por el escrito de acusación. Concluirá planteando los hechos sobre [los] que debe pronunciarse el Tribunal Correccional, pidiendo la pena que juzgue legal y la indemnización que corresponda. 32 Art. 274 del Código de Procedimientos Penales: El Fiscal puede retirar la acusación. Se requiere para ello que se hayan producido en la audiencia nuevas pruebas modificatorias de la condición jurídica anteriormente apreciada. Las razones que motivan el retiro deberán presentarse en conclusiones escritas. 33 Art. 275 del Código de Procedimientos Penales: Si el Tribunal encuentra fundadas las conclusiones del Fiscal, dictará un auto dando por retirada la acusación y ordenará la libertad del acusado y el archivamiento definitivo del expediente.
14
3.1.2.- Identidad del hecho probado:
Por otro lado, el hecho declarado probado en la sentencia debe guardar correspondencia con el hecho acusado, no debe haber una diferencia sustancial, el factum se erige como un marco de respeto 34 . Sin embargo, ello no es óbice para que como consecuencia de la actividad del juicio oral pueda existir una degradación de la acusación. Por ejemplo, van acusando por asesinato y la prueba actuada desacredita la circunstancia agravante, lo cual nos sugiere las siguientes interrogantes: ¿El Tribunal está obligado a plantear la tesis de “degradación de la circunstancia agravante” de la acusación escrita? Una respuesta consiste en que al estar comprendidos los hechos materia de condena en la acusación, entonces no hay necesidad de plantear la tesis de “degradación de la circunstancia agravante” de la acusación escrita, es mas, dicha degradación resulta explicable a partir de la progresión y desarrollo del thema probandum durante el juicio oral, finalmente, tampoco cabe hablar de una posible afectación al derecho de defensa del acusado. Por otro lado, si lo que surge del debate son hechos totalmente diferentes de los que fueron objeto de la imputación ya formulada, ellos no podrán ser objeto del juicio ni de la sentencia, y será necesario otro proceso para investigarlos y juzgarlos. En nuestro ordenamiento jurídico ello opera remitiéndose copias al Ministerio Público. 34
Las mayores dificultades, desde luego, se presentan cuando se trata de identificar en el caso concreto si un fallo determinado ha producido una variación sustancial o no del hecho punible descrito en la acusación y auto de enjuiciamiento; es decir, su objeto normativo. Inicialmente se construyó la denominada “teoría naturalista” y, luego, la “teoría normativista” – relevancia del hecho desde una perspectiva jurídico penal – con un factor ulterior de corrección centrada en la unidad u homogeneidad del bien o el interés jurídico lesionado. Desde esta perspectiva, según explica Gómez Colomer, se tiene: a).- Que, como primer factor a considerar, es de atender, en un juicio de comparación entre el hecho materia del auto de enjuiciamiento – marcado definitivamente por la acusación fiscal – y el hecho asumido en la sentencia, el hecho como acontecimiento histórico natural, sin valoración jurídica alguna. b).- Que, sobre esta primera base de consideración estrictamente naturalista, es de incorporar necesariamente criterios jurídicos – lo que es compatible con la finalidad perseguida -, a cuyo efecto corresponde tener en consideración el modo como el legislador penal configura las unidades de la conducta humana a las que llama delitos y faltas, en rigor los tipos penales o tipos de injusto. En tal virtud, el hecho será el mismo – pese a los cambios que pueden ocurrir en sede procesal – cuando exista identidad parcial en los elementos de ejecución concretos, cuando coinciden elementos esenciales en cualquiera de las unidades jurídicas en las que un acaecer humano puede ser reducido. c).- Que a ello se añade la determinación del contenido material del injusto radicado en la unidad u homogeneidad del bien o interés jurídico protegido. En consecuencia, se estará en presencia de un mismo hecho procesal – entre los hechos acusados y los hechos objeto de condena – aun cuando modificados la actividad típica o acción realizada por el agente, pero afectado el mismo bien o interés jurídico protegido por el tipo penal, permanezca en ese tránsito su esencialidad o, en otros términos, al menos una identidad parcial entre ellos. Ver: San Martin Castro: “Correlación y desvinculación en el proceso penal”, En: Derecho procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo, Cit., Pág. 181 y 182.
15
Casos más sutiles de mutación sustancial del hecho son por ejemplo: a).- En la sentencia se condena al sujeto como coautor mediato de asesinato bajo la base fáctica o proposición fáctica por haber consentido la formación de un comando de aniquilamiento de terroristas , a pesar de que se le acusó como tal por la entrega de equipos y otros suministros . La modificación sustancial del hecho acusado se verifica por el cambio de la proposición fáctica o forma de acción del asesinato; y b).- Otro supuesto, más genérico, radica en que se sentencia al sujeto por omisión impropia a pesar de que se le acusó por comisión 35 . 3.2.- Aspectos procedimentales: 3.2.1.- Una decisión motivada: La posibilidad de que el Tribunal proponga a las partes acusadoras la calificación que estime adecuada a los hechos objeto del proceso, si del resultado de las pruebas entiende que el hecho justiciable ha sido calificado erróneamente. Dicho de otra manera: el Tribunal propone a los acusadores ciertas modificaciones acerca de la calificación de los hechos, ya que a la vista de la prueba aprecia que no puede condenar con arreglo a lo solicitado por las partes, pero sí en caso de que modifiquen determinados aspectos de la acusación 36 .
La decisión del Tribunal, plasmada en forma de una resolución, debe tener una motivación escueta o concisa, sin mayores precisiones aunque cabal a los efectos de que las partes puedan pronunciarse con fundamento de causa sobre su merito. Debe identificarse exactamente el ámbito de la tesis que plantea y hacer mención a las normas jurídico materiales que la fundamentan, esto es, que circunstancia modificativa puede concurrir en el caso, cuál tipo penal seria el correctamente subsumible a los hechos juzgados, y en base a qué datos fácticos se considera razonable invocar esa facultad 37 . 3.2.2.- Salvaguarda del derecho de defensa:
El artículo 139. 14 de la Constitución consagra el derecho de defensa, reconociéndolo como derecho fundamental, de carácter irrenunciable. El reconocimiento del derecho de defensa se expresa, desde una perspectiva negativa, como proscripción de la indefensión, al señalar genéricamente que: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso ”; y, desde una 35
Nakazaki Servigón, Cesar: “El efecto de inmutabilidad de la acusación – Diferencia entre la mutación sustancial del hecho y la correlación del error de tipificación”, En: Derecho procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo, Cit., Pág. 202. 36 Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit., Pág. 286. 37 San Martin Castro: “Correlación y desvinculación en el proceso penal”, En: Derecho procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo, Cit., Pág. 195. 16
perspectiva positiva al establecer dos ámbitos específicos de su funcionamiento efectivo: a) la exigencia que “…Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de las causas o las razones de su detención” ; y, b) la absoluta necesidad de que el imputado cuente con una asistencia letrada – “defensa formal”, lo que, invocando el primer extremo del indicado ordinal, no desconoce la “autodefensa o defensa material” . 38 Si el Juez o Tribunal ha requerido al Ministerio Fiscal y a los letrados un mayor esclarecimiento de los hechos concretos de prueba y de la valoración jurídica de los hechos, sometiéndolos a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados, se entenderá salvaguardada la contradicción 39 . El Tribunal formulará las bases de la tesis de desvinculación, y requerirá a los sujetos procesales precisión sobre los ítems de la nueva tesis. En tal caso, y si la defensa lo solicita, cabe aplazar la sesión, hasta diez días, para que aquélla prepare sus alegaciones y aporte los elementos de descargo. El límite es que no se produzca títulos de condena sorpresivos, que vulnere la esencia de la contradicción, y que uno tenga la posibilidad de intervenir en la formación de la convicción judicial. El apartado dos del artículo 285 – A del Código de Procedimientos Penales, sólo hace mención que el acusado tiene derecho a solicitar la suspensión de la audiencia para preparar su defensa e incluso – si resultara pertinente y necesario - a ofrecer nuevos medios de prueba; empero ello, en modo alguno podemos colegir que el Fiscal no se encuentra revestido de tales derechos. Tal vez, la explicación de esa mención unilateral se deba a que la consecuencia de esa facultad del Tribunal implique una agravación de la situación o entorno jurídico del imputado. El planteamiento de la tesis, en sí misma, puede importar una causal de suspensión de la audiencia por razones de trámite, de suerte que la defensa y la fiscalía deben analizarla para pronunciarse con conocimiento de causa 40 . 3.2.3.- Del asentimiento de la tesis de desvinculación por parte del Fiscal Superior:
¿Es necesario, para que el Tribunal sustente su condena en la tesis planteada, que el Fiscal decida acogerla? La norma, sin duda, no supone que el Fiscal acepte o 38
San Martin Castro: “Correlación y desvinculación en el proceso penal”, En: Derecho procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo, Cit., Pág. 185. 39 Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit., Pág. 286. 40 San Martin Castro: “Correlación y desvinculación en el proceso penal”, En: Derecho procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo, Cit., Pág. 195.
17
disienta de la tesis del Tribunal, por lo que desde una perspectiva literal la posición del fiscal no limita las potestades del Tribunal, y desde el principio acusatorio lo más importante es que no se alteren los hechos esenciales 41 . Por nuestra parte, consideramos que la tesis incorporada al debate por el Tribunal debe ser asumida por la representante del Ministerio Público, en su requisitoria oral, ya que de otro modo se entiende que el Tribunal asume una posición acusadora y pierde la imparcialidad 42 ; así por ejemplo, en el supuesto de discrepar el titular de la acción penal de la tesis alternativa, con la consiguiente no introducción como un delito más en su requisitoria oral, la Sala no puede condenar por el hecho punible sobrevenido, respecto del cual no existe su correspondiente acusación oral. Al respecto el tratadista López Barja De Quiroga señala que el Magistrado debe conseguir que la acusación acepte, aunque sólo fuese como calificación alternativa 43 , la nueva tipificación introducida vía el planteamiento de la tesis. 3.2.4.- De la nueva prueba:
La tipificación alterna, formulada vía la tesis de desvinculación, debe operar tras la práctica o cuando ha sobrevenido una nueva prueba, efectivamente puede ocurrir que durante el debate surja una nueva calificación jurídico penal sobre el mismo hecho cometido por el imputado; por lo que, la tesis de la desvinculación no debe operar en los supuestos de error de tipificación, pasibles de ser evidenciados ya desde la etapa de la instrucción o en la etapa intermedia, más aun, si los sujetos procesales competentes, fiscal o parte civil, se han caracterizado por su inactividad. 3.2.5.- El momento procesal en que debe plantearse:
El nuevo artículo no menciona la oportunidad procesal para que el Tribunal haga uso de la facultad de plantear la tesis. Sin embargo, es claro que como el planteamiento de la tesis tiene como base el debate oral, es decir, la actuación probatoria, se entiende que el momento más oportuno es cuando esta precluyó, y antes que el Fiscal Superior se pronuncie definitivamente, vía su requisitoria oral. Culminada la actuación de las pruebas, se tendrá, como es lógico, una perspectiva integral del caso juzgado y el Tribunal podrá reflexionar acerca de la calificación penal y de las
41
San Martin Castro: “Correlación y desvinculación en el proceso penal”, En: Derecho procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo, Cit., Pág. 195 y 196. 42 Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit., Pág. 286. 43 López Barja De Quiroga, Jacobo: Tratado de Derecho procesal penal, Thomson – Aranzadi, Navarra 2004, Pág.1401.
18
circunstancias del hecho, al punto de que podrá resolver, si fuera menester, la procedencia de la reapertura de la estación de pruebas 44 . 3.2.6.- No sobrepasar la competencia:
El apartado dos del artículo 285 – A del Código de Procedimientos Penales, establece como límite expreso que el delito cuya posible aplicación reclama el Tribunal no debe exceder de su competencia. Si la ley expresamente ha hecho referencia al “exceso” de la competencia, entonces, circunscribe su vigencia a la competencia objetiva: material y personal. La primera tiene que ver con la clasificación procesal de los delitos en faltas, delitos menos graves y delito graves, si bien de nula aplicación práctica en los casos del procedimiento común ordinario pero absolutamente razonable en aquellos casos en que el Tribunal Superior invoque la aplicación de un delito menos grave, que originariamente es de competencia del Juez penal. La segunda, competencia personal, tiene que ver con aquellos supuestos en que el delito se cometió por una persona que goza de un privilegio procesal en cuya virtud la competencia originaria corresponde a un órgano jurisdiccional situado en otro nivel de la organización judicial 45 . VIII.- CASUISTICA SOBRE LA TESIS DE LA DESVINCULACION46 :
1.- La posibilidad de que las partes puedan modificar sus conclusiones, una vez practicada la prueba y en atención al resultado de ésta, viene expresamente dispuesta por la LECr y no vulnera el derecho a ser informado de la acusación, pues tanto de la calificación provisional como de la definitiva se informa cumplidamente a la parte acusada. En cuanto al derecho de defensa , dispone expresamente que cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o aprecie un mayor grado de participación o 44
San Martin Castro: “Correlación y desvinculación en el proceso penal”, En: Derecho procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo, Cit., Pág. 185. En concordancia con ello el tratadista chileno Horvitz Lennon indica que si la errónea tipificación aflora al momento de deliberar, en tal caso, si uno o más jueces consideran la posibilidad de otorgar a los hechos una calificación jurídica distinta de la establecida en la acusación, y ello no hubiere sido objeto de discusión durante la audiencia, deberán reabrir el debate a objeto de permitir a las partes discutir sobre ella. Horvitz Lennon, María Ines/ López Masle, Julian: Derecho procesal penal chileno, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2004, Pág.342. 45 Un problema hermenéutico se presenta con los órganos judiciales que integran subespecialidades penales (v.gr.: terrorismo y corrupción). Esos tribunales se han constituido para la investigación y enjuiciamiento de determinados delitos, por estrictas razones de conveniencia o utilidad públicas, no se trata de órganos judiciales de excepción – constitucionalmente prohibidos – ni integran un orden jurisdiccional autónomo. San Martin Castro: “Correlación y desvinculación en el proceso penal”, En: Derecho procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo, Cit., Pág. 196. 46 Sobre el presente ítem ver: Rodríguez Fernández, Ricardo: Derechos fundamentales y garantías individuales en el proceso penal (Nociones básicas – Jurisprudencia esencial), Editorial Comares, Granada 2000, Pág. 503 y siguientes. 19
circunstancias de agravación de la pena, la defensa podrá solicitar, y el Tribunal conceder, un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de 10 días, a fin de que la defensa pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime pertinentes, posibilidad que dispuso la parte recurrente, por lo que no cabe apreciar indefensión alguna. En el caso, además, la modificación se limitó a un cambio de perspectiva jurídica- de robo con intimidación a amenazas condicionales lucrativas- sin alteración de los hechos básicos, pues una conducta similar puede ser calificada como una u otra figura delictiva en función de la mayor o menor inmediatez con que se exija la entrega de la cosa 47 . 2.- El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante la definitiva, en que naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793,7 LECr, que concede al Juez o Tribunal, cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena, la facultad de conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de 10 días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. En el juicio oral que precedió a la sentencia recurrida, las defensas de los recurrentes, al tener conocimiento de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal- en las que no alteraron los hechos que servían de base a la acusación -, se limitaron a pedir breve suspensión del acto, para acomodar sus tesis defensivas al nuevo título de imputación, y, concedida aquélla, elevaron sus conclusiones de provisionales a definitivas sin formular protesta contra la pretendida vulneración del derecho a ser informado de la acusación, ni alegar la indefensión que, extemporánea e infundadamente, intentan convertir en motivo de casación, que debe rechazarse 48 . 3.- Para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, el apartado fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo- debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado- y especifico- debe permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas -, pero no exhaustivo, es decir que no se requiere de un relato minucioso y detallado, o pormenorizado, ni la incorporación 47
Cfr. TS 2. SS 1feb. 1996 y 27 ene. 1997, TS 2. S12 dic.1997. Cfr. TS 2SS 19jun. 1990, 18nov.1991 y 11nov.1992, TS2° 12ene.1998.
48
20
ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad. El respeto a los derechos mencionados impone exigencias que no son formales, sino materiales destinadas a que el acusado conozca con claridad y precisión los hechos objeto de la acusación 49 . 4.- La correlación objetiva entre acusación y fallo constituye una de las garantías principales del proceso penal, derivada de los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con las debidas garantías. Tal exigencia de correlación implica distinguir claramente dos cuestiones: la identidad del hecho y la calificación jurídica del mismo. El hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena han de permanecer inalterables, de modo que exista una identidad del hecho punible. En cambio no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia, siendo irrelevante el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida identidad del bien o interés protegido”50 . 5.- El Tribunal Sentenciador puede introducir una calificación distinta de la formulada por la acusación sin vulnerar el derecho fundamental del procesado a ser informado de la acusación, siempre que se den las siguientes circunstancias: a) que no se varíen los hechos objeto de la acusación; b) que el delito por el que se condene guarde relación de homogeneidad con el que califica la acusación y c) que la pena impuesta no sea más grave que la solicitada por ésta” 51 . IX.- TOMA DE POSTURA:
Identificamos como postulados sobre los cuales se erige la institución bajo análisis los siguientes: 1.- En el proceso penal, los límites a la hora de resolver derivan de la vigencia del principio acusatorio y, en parte, del principio de contradicción, pero también de la no claudicante intensidad del interés público en la persecución de los hechos delictivos. La conjunción de estos elementos impide equiparar el principio dispositivo con el principio acusatorio. Que las partes tengan el derecho a acusar y que si no hay acusación no puede abrirse el juicio oral o continuar el proceso, no supone que puedan 49
Cfr. TS2° SS 6abr.y 1jun. 1995 y 29abr.1996, TS2°20 feb. 1998. TC 2° A 146/1998 de 25 jun. 51 TS 5° S8jun 1998. 50
21
disponer del contenido de la acusación, ni que delimiten el contenido de la misma ni, finalmente, que su voluntad prime sobre la realidad de los hechos 52 . 1.1.- La potestad jurisdiccional no puede limitarse a canal de expresión de las pretensiones de las partes, ya que, debe reestructurar las condiciones del litigio (mediante una nueva calificación jurídica o la incorporación de circunstancias secundarias), evitando que las decisiones jurisdiccionales terminen funcionalizadas por parte de alguno de los sujetos procesales en pugna y/o por intermediación del Ministerio Público en los supuestos de distorsión o minimización de las características del conflicto judicializado, de lo contrario caeríamos en una línea puramente dispositiva que ni siquiera se acepta en el proceso civil. De esta forma, podemos afirmar que el Ministerio Público no es enteramente dueño de la aportación del objeto procesal al proceso penal. 2.- En el proceso penal rige el principio de indivisibilidad del hecho punible, lo que imbricado con la prueba de oficio, impele a que el Tribunal está obligado a descubrir la verdad y aportar la prueba de oficio si fuere el caso a fin de que el hecho punible sea juzgado en toda su plenitud fáctica sin que los sujetos procesales, mediante su aportación fragmentada, puedan condicionar la actividad cognitiva y decisoria del órgano judicial decisor, esto es vital para apreciar los poderes del Tribunal y para determinar que el juicio oral es un escenario de esclarecimiento que apunta como posibilidad de las partes de ventilar el hecho en toda su multiplicidad. 3.- Uno de los fundamentos prácticos de la tesis de la desvinculación radica en la progresiva fijación del objeto del proceso penal, que puede ir variando hasta un momento determinado en el que, delimitado, deviene en inmutable, esto es, la requisitoria oral. Postulados que deben ser complementados y relativizados bajo la óptica de las siguientes consideraciones: 1.- La afirmación que el error de tipificación del Ministerio Público debe ser corregido por el Juez Penal en cumplimiento del deber de adecuada tipificación, vía la tesis de la desvinculación, debe ser contextualizada en los supuestos de un error sobreviniente en el decurso del juicio oral, resultando inaceptable y contrario a los roles y responsabilidades que le compete al fiscal o parte civil pretender subsanar errores identificables desde la etapa de la instrucción. En todo caso, se debe otorgar una mayor relevancia a la etapa intermedia del proceso para sanear errores u omisiones.
52
Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit, Pág.285. 22
2.- Aunque en la actividad jurisdiccional rige en general el principio iura novit curia , el Tribunal no es plenamente libre para deducir la consecuencia jurídica, pues en el proceso penal aquel principio encuentra importantes restricciones por los principios de contradicción y de defensa53 . De esta forma, la operatividad de la institución bajo comento debe analizarse desde la perspectiva de la estrategia del litigio. De esta forma el delito no solamente debe ser homogéneo – a nivel del bien jurídico - con el esgrimido alternativamente, sino que el supuesto típico sea sustancialmente el mismo54 , esto es, una estructura típica similar, así por ejemplo, no resulta aplicable la tesis de desvinculación en los supuestos de peculado en relación al delito de enriquecimiento ilícito. 3.- Desde una óptica procedimental, consideramos que la tesis incorporada al debate por el Tribunal debe ser asumido por la representante del Ministerio Público, en su requisitoria oral, ya que de otro modo se entiende que el Tribunal asume una posición acusadora y pierde la imparcialidad 55 ; así por ejemplo, en el supuesto de discrepar el titular de la acción penal de la tesis alternativa, con la consiguiente no introducción como un delito más en su requisitoria oral, la Sala no puede condenar por el hecho punible sobrevenido, respecto del cual no existe su correspondiente acusación oral.
53
Calderon Cerezo, A, y Choclan Montalvo, J.A.: Derecho procesal penal, Dykinson, Madrid 2005, Pág.477. Rifa Soler, J.M/Richard Gonzales, M./Riaño Brun, I.: Derecho procesal penal, Instituto Navarro de Administración Pública, Pamplona 2006, Pág. 369. 55 Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit.,Pág. 286. 54
23
BIBLIOGRAFÍA - ARMENTA DEU, Teresa: Lecciones de Derecho Procesal Penal, Marcial Pons,
Madrid 2003.
-
BERNAL CUELLAR, Jaime/ MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo: El Proceso Penal – Fundamentos Constitucionales del Sistema Acusatorio, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2004.
-
CALDERÓN CEREZO, A, y CHOCLAN MONTALVO, J.A.: Derecho Procesal Penal, Dykinson, Madrid 2005.
-
CARRIÓN LUGO, Jorge: Tratado de Derecho Procesal Civil, Grijley, Lima 2000.
-
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Tratado de Derecho Procesal Penal, Thomson – Aranzadi, Navarra 2004.
-
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal – Parte General, Editorial Reppertor, Barcelona 2004.
-
-
-
MUÑOZ NARANJO, Alfredo: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, Volumen III, Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha, Cuenca 2001. RIFA SOLER, J.M/RICHARD GONZALES, M./RIAÑO BRUN, I.: Derecho Procesal Penal, Instituto Navarro de Administración Pública, Pamplona 2006. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ricardo: Derechos Fundamentales y Garantías Individuales en el Proceso Penal (Nociones Básicas – Jurisprudencia Esencial), Editorial Comares, Granada 2000.
-
Derecho Procesal – III Congreso Internacional, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo, Lima 2005.
-
El Proceso Penal Contemporáneo – Antología:, Palestra, Lima 2008.
24
