DIREITO REGULATÓRIO

MARCIO IORIO ARANHA

Manual de Direito Regulatório (Fundamentos de Direito Regulatório) 2ª edição ampliada e atualizada

Laccademia Publishing 2014

Copyright © 2014 Marcio Iorio Aranha All rights reserved.

Publicado por Laccademia Publishing Limited Suite 12 New Dunn Business Park, GL 16 8JD Coleford, Gloucestershire, United Kingdom 1ª edição (2013)

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

A662m

Aranha, Marcio Iorio, 1974Manual de Direito Regulatório: Fundamentos de Direito Regulatório / Márcio Iorio Aranha. 2. ed. rev. ampl. – Coleford, UK: Laccademia Publishing, 2014. viii, 152 p. ; 22 cm.

ISBN 978-14-947-0383-7

1. Direito regulatório 2. Manual de direito regulatório. 3. Fundamentos. I. Título. CDD: 341.3782 CDU: 346.5:65

Índice para catálogo sistemático: Brasil : Direito Regulatório

341.3782

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS – É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio.

Impresso nos Estados Unidos/Printed in the United States

Dedicatória O interesse pelo estudo do Direito Regulatório nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília brotou a partir de semeadura de projetos de pesquisa e de ensino implementados em iniciativas conjuntas com o saudoso professor Carlos Eduardo Vieira de Carvalho. Passada uma década de tais iniciativas, dedico este estudo à memória do Professor que tão profundamente marcou a cátedra de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília e que dá nome ao Núcleo de Direito Setorial e Regulatório que hoje coordeno.

Agradecimentos Aos alunos e professores dos cursos de pósgraduação em regulação de telecomunicações, integrantes do Centro de Políticas, Direito,

Economia e Tecnologias das Comunicações da Universidade de Brasília (CCOM/UnB), onde surgiu o interesse pelo aprofundamento da temática de direito regulatório. Aos integrantes da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, que incentivaram o aprofundamento da pesquisa em Direito Regulatório, mediante institucionalização da disciplina de graduação de Direito Administrativo 3 e da disciplina de Mestrado e Doutorado em Direito, Estado e Constituição intitulada Estado e Regulação. Aos professores e alunos do Centro de Estudos em Regulação de Mercados da Universidade de Brasília (CERME/UnB), que propiciaram o espaço institucional de desenvolvimento e teorização do Direito Regulatório frente a um público especializado em diversos setores regulados

OBRAS DO AUTOR Livros e capítulos de livros selecionados: 1. Direito das Telecomunicações: Histórico Normativo e

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4. 5. 6.

Conceitos Fundamentais. 2ª ed., Coleford, UK: Laccademia Publishing, 2014. Comentários aos artigos 221 a 224 da Constituição Federal brasileira de 1988: CANOTILHO, J. J. Gomes [et al.] (org.). Comentários à Constituição do Brasil. Coimbra/São Paulo: Almedina/Saraiva, 2013, p. 2051-2077. Coletânea de Normas e Julgados de Telecomunicações. Brasília: Getel/UnB, 2006 a 2013. (http://www.getel.org/GETELcbdt.html) Glossário Brasileiro de Direito das Telecomunicações. Brasília: Getel/UnB, 2006 a 2013 Temas de Telecomunicações Referenciados. Brasília: Getel/UnB, 2011 a 2013. Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações. Brasília: Getel/UnB, 2011 a 2013.

7.

8. 9.

Direito das Telecomunicações: estrutura institucional regulatório e infraestrutura de telecomunicações no Brasil. Brasília: Universidade de Brasília, 2005. Política de Patentes em Saúde Humana. São Paulo: Atlas, 2001. Interpretação constitucional e as garantias institucionais dos direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 1999 e 2000. (3ª edição de 2014).

Artigos selecionados: 1. The Institutional Indicator of Federalism from the Perspective of the TLICS Model: Juridical Variables for the

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3. 4.

ICT Comparative Studies. Comparative Law eJournal, Vol. 12, No. 52, June 25, 2012, p. 1-13, ISSN 1556-5068. Telecommunications Law Indicators for Comparative Studies (TLICS) Model: A Hermeneutical Approach. Americas Information and Communications Network Conference 2011, p. 283-294. Diálogos Políticos-Jurídicos na Comparação de Modelos Regulatórios de Comunicação. RBPC 1, 2011. Restricted mobility and fixed-mobile convergence in Brazil. Info (Cambridge. Print) 13:32-42, 2011.

5.

Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga. RDET 3(1): 1-42, 2011. 6. Digital TV in Brazil and its Interactive Possibilities through Mobile Networks. Cátedra Europa 2009. Ediciones Uninorte, 2009, p. 185-194. 7. Direito, Estado e Telecomunicações: o ano em que o espectro novamente encolheu. RDET 2(1): 1-44, 2010. 8. Direito, Estado e Telecomunicações: dos primórdios ao novo modelo regulatório. RDET 1(1): 1-76, 2009. 9. Democracia participativa e a agência reguladora de telecomunicações brasileira. In: Anais do I Seminário Internacional de Regulação de Serviços Públicos: Direito Comparado da Energia Elétrica e das Telecomunicações. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2008. 10. Renovação dos contratos de concessão da Telefonia Fixa no Brasil. Notícia do Direito Brasileiro 13:225-238, 2006. 11. Mundialización informativa, informacional y cultural. y Cultura 26:71-91, 2006. 12. Política Ambiente normativo brasileiro de prestação de serviços em setores regulados: o caso da desestatização do Sistema Telebrás como arquétipo do direito

13. 14. 15.

16.

administrativo de conjuntura. Revista Notícia do Direito Brasileiro 12: 103-128, 2006. Poder normativo do Executivo e teoria da regulação. Revista Notícia do Direito Brasileiro 9: 135-154, 2002. Conteúdo essencial das cláusulas pétreas. Revista Notícia do Direito Brasileiro 7: 389-402, 2000. As dimensões objetivas dos direitos e sua posição de relevo na interpretação constitucional como conquista contemporânea da democracia substancial. Revista de Informação Legislativa 35: 217-230, 1998. Jurisdição constitucional e política: interpretativismo, não-interpretativismo e suas alternativas políticas e

jurídicas - Teoria estética - Estudo da obra “Contemporary constitutional lawmaking” de Lief H. Carter. Revista de Informação Legislativa 33(132): 297-311, 199. 17. O método apropriado à interpretação da parte dogmática das constituições. Revista da Fundação Escola Superior Público do Distrito Federal e Territóriosdo 5: Ministério 143-155, 1997. 18. Intervencionismo social e neoliberalismo, ou liberalismo construtor: a precisão de seus conceitos mediante

a análise da gradação do controle estatal e de sua política de prioridades. Revista de Informação Legislativa 135(34): 237-251, 1997. 19. Segurança jurídica stricto sensu e legalidade dos atos administrativos: convalidação do ato nulo pela imputação do valor de segurança jurídica em concreto à junção da boa-fé e do lapso temporal. Revista de Informação Legislativa 134: 59-73, 1997.

SUMÁRIO Introdução ao Direito Regulatório Estado, Poder e Direito público Pressupostos teóricos do Estado Regulador 2.1. Cerne da regulação: o mercado de direito 2.2 Direitos fundamentais objetivados e Estado Regulador 2.3 O Estado Administrativo e a separação de poderes 2.4 Legitimidade no Estado Regulador

2.5 Poder regulamentar na tradição francesa 2.6 Situando o conceito de Estado Subsidiário 2.7 O fenômeno da regulação e seu significado

Teoria jurídica da regulação 3.1 Public Choice theory versus teoria processual administrativa da regulação 3.2 Situação jurídica do cidadão copartícipe no Estado Regulador

Ordenamento jurídico dinâmico 4.1 Velocidade da inovação tecnológica, linguagem setorial e especialização regulatória 4.2 Globalização, conhecimento e política pública setorial

Modernização administrativo

do

direito

5.1 Regimes jurídicos de prestação de serviços 5.2 Regimes jurídicos de prestação de serviços regulados: divisão constitucional de titularidade 5.2 Autorização de serviços

F u n d a m e n t os Regulatório

de

Direito Regulatório regulador

Direito e

Estado

Regulação: objeto de estudo do direito regulatório 2.1 Formas de regulação 2.2 Efeitos das opções regulatórias

2.3 Função normativa conjuntural do Executivo 2.4 Conceito de regulação 2.5 Regulação versus desregulação

Regulação no brasil

3.1 Fases da regulação no Brasil 3.2 Espécies de regulação 3.3 Estruturas de Regulação Setorial

Bibliografia

Parte I

INTRODUÇÃO AO DIREITO REGULATÓRIO

ESTADO, PODER E DIREITO PÚBLICO

Pressuposto à compreensão do direito regulatório, o conceito de direito público e sua posição relativa frente aos de Estado e poder político permitem situar didaticamente o direito regulatório como ramo partícipe da tradição de direito público, embora tributária dos ramos de direito setorial. Afora a discussão histórica sobre a relação entre Direito e Estado , partindo-se de um dualismo que visualizava no Estado uma força política primordial distinta do seu sistema jurídico, seguido por uma teoria pura do direito que identificava [1] Estado e sistema jurídico , para finalmente repousar nas teorias constitucionalistas de

[2]

mediação entre Estado e Sociedade , o Estado, sob o enfoque jurídico, nada mais é do que um centro de imputação normativa dotado do especial qualificativo do exercício de poder político como uma relação de autoridade.[3] Em termos jurídicos, poder significa a possibilidade de interferência unilater[4] al na esfera jurídica alheia. O Estado, enquanto produto constitucional, encarna as medidas de poder – competências – delegadas pelo documento constitucional nos limites das finalidades para as quais foram criadas – funções. Desse batimento entre suas competências e funções, têm-se sua identidade jurídica: o Estado é um centro de atributos jurídicos qualificado pela intensa incidência do direito público via manifestação de aspectos sobreviventes da soberania, tais como a possibilidade jurídica do uso da força

física e sua exclusividade, bem como a nãooponibilidade interna e externa para afirmação do ordenamento jurídico vigente. Como tal, ao Estado é reservada a definição de pessoa jurídica de direito

público que se internacional apresenta como uma unidade, no, direito público, mas como um conjunto de pessoas jurídicas de direito público para o direito interno – União, Estados-membros, Municípios e suas autarquias. O Estado, portanto, é definido a p a r t i r d o d i r e i t o p ú b l i c o; n ã o o inverso. Elevado à categoria de elemento distintivo do Estado, embora não restrito a ele, o direito público depende da categoria de poder político para ser aquilatado. Como tal, o direito público é o regramento jurídico do poder político entendido como uma posição diferenciada no ordenamento jurídico, segundo a qual um centro de imputação normativa encontra-se em posição de

interferir unilateralmente na esfera jurídica de outrem. Em termos mais analíticos, o direito público é o regramento jurídico do poder político caracterizado pela estruturação do poder, pela conformação dos direitos, pelo estudo das relações envolvendo o Estado e seus delegatários e pela autolimitação do poder. Em outras palavras, ao direito público cabe a função não só de disciplinar a estrutura de poder como a de expressar a dimensão jurídica de influência sobre esferas jurídicas alheias. A regulação de atividades relevantes é manifestação preponderantemente pública, embora não exclusivamente pública. Daí dizer-se que o direito regulatório manifesta-se como um ramo de direito público, em especial quando os aspectos de interferência unilateral em determinado campo de atividades socialmente relevantes tomam a forma de órgãos ou entidades estatais com poderes específicos de

redirecionamento de tais atividades. O direito regulatório, portanto, é um ramo de direito público. Ao se concluir pelo posicionamento didático do direito regulatório como ramo de direito entretanto, não se quer dizer que o público, estudo jurídico da regulação se resuma à disciplina de estruturas regulatórias e comandos regulatórios. Em grande medida, as disciplinas jurídicas setoriais abarcam a disciplina regulatória, ampliando o escopo de análise para tratar de toda a disciplina regulatória a partir de um recorte transversal. Ou seja, o direito das telecomunicações, dos recursos naturais, da saúde, do desporto, dos portos, aeroportos e fronteiras, dos transportes, dos recursos hídricos, dentre outros, afiguram-se como disciplinas jurídicas que mesclam ramos tradicionais de conhecimento jurídico – direito constitucional, administrativo, tributário, civil, comercial, consumidor, ambiental, dentre

outros – com a disciplina jurídica regulatória específica de cada setor, compondo um quadro mais completo do regramento jurídico incidente sobre um setor de atividades reguladas. O diferencial direitoamplo regulatório, enquanto direito do de caráter abrangente de diversos setores de atividades relevantes encontra-se fora das atividades mesmas que regula . Este livro preocupa-se com o que é onipresente às abordagens regulatórias. As disciplinas de direito setorial, por outro lado, trazem outro recorte didático ao aglutinarem características próprias de cada setor relevante da economia – saúde, educação, energia, telecomunicações, petróleo, águas, transportes –, a partir de um poutporri de abordagens interdisciplinares – exemplificativamente do direito constitutional, administrativo, civil, comercial, do consumidor, ambiental e ainda do direito regulatório. Assim, a identidade

do direito regulatório repousa sobre pressupostos indiferentes às peculiaridades de cada setor de atividades reguladas, tais como sobre os conceitos de direitos fundamentais objetivados, Estado Regulador, Estado Administrativo, legitimidade regulatória, poder regulamentar e regulação, que serão analisados no próximo capítulo.

PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 2.1. CERNE DA REGULAÇÃO: O MERCADO DE DIREITO A objetivação dos direitos a partir da categoria dos dirietos sociais do século XX explica a preocupação com a concretização de direitos, mas respondeouà seja, questão básica do porquê danão regulação, por que dita concretização necessitaria advir de um método especial de intervenção estatal capaz de se readequar conjunturalmente de acordo com as respostas srcinadas do sistema controlado. Dentre os fundamentos da regulação, encontram-se, de fato, a natureza objetiva dos direitos, os conceitos de Estado Administrativo, separação de poderes,

Estado Regulador, poder regulamentar, Estado Subsidiário, que serão tratados em seguida, mas todos eles são pressupostos insuficientes para justificarem por si sós o atual quadro regulatório. O fundamento da regulação e, por consequência, do direito regulatório, encontra-se na necessidade de proteção de um determinado objeto errático. Não se pode negar que a competição tem sido identificada como tal objeto e opera um efeito decisivo no modelo regulatório atual. Ela é, portanto, um dos fundamentos da regulação, todavia, não se apresenta como seu fundamento central. O cerne da regulação reside em outra seara qualificadora do mercado: o direito à igualdade. Trata-se do mesmo direito que, segundo [5] leituras históricas mais aprofundadas , teria dado srcem à Revolução Americana, quando os protestos dos colonos em Boston em 1773 dirigiam-se menos à

tributação do chá holandês em benefício do inglês então transportado pela Companhia das Índias Orientais, do que à isenção tributária do chá inglês em flagrante benefício anti-isonômico ao monopólio exercido por dita empresa. A igualdade entre os atores econômicos foi a razão pela qual as corporações empresariais foram vistas com muitas ressalvas após a independência dos Estados Unidos da América. Elas somente podiam ser constituídas para propósito específico e por duração em geral limitada a vinte anos.[6] Somente mais tarde, via jurisprudência da Suprema Corte estadunidense, é que a personalidade jurídica das corporações empresariais passou a ser reconhecida para fins de exercício de direitos à igualdade de exação obtida quando da negativa de oitiva do caso Santa Clara County v. Southern Pacific Railroad (118 U.S. 394), de 1886, e, recentemente, a afirmação da igualdade de pessoas jurídicas e físicas para fins de

direitos políticos de financiamento de campanhas no caso Citizens United v. Federal Election Commission (558 U.S. 310), de 2010. Por detrás das limitações à atuação das corporações empresariais encontrava-se a compreensão de que a progressiva atribuição de personalidade jurídica a elas desequilibraria o esquema de forças dos atores econômicos em prol de pessoas jurídicas com vantagens competitivas não usufruíveis por seres humanos, por definição finitos no tempo e com capacidade de investimento limitada. Assim, o controle regulatório sobre pessoas jurídicas não surgiu, em sua srcem, por razões de preservação do mercado, dos preços, ou mesmo para defesa dos consumidores, mas por fundamento inerente à igualdade, poisum a mera existência das pessoas jurídicas empresariais constitui um fator desequalizador das relações

econômicas ao introduzirem seres desumanizados em um ambiente de acumulação de capital e técnica impossível de ser alcançado por suas contrapartes humanas, dotadas de tempo finito de vida e fadados à responsabilização pessoal por seus atos. O mercado existe como instituição protegida nos dias de hoje desde que referido por elementos constitutivos básicos, dentre eles, a concepção de se afigurar como espaço regrado de atores econômicos em igualdade de condições. O mercado é um bem jurídico a ser protegido porque decorre do direito à igualdade, mas o inverso – o de se proteger a igualdade em virtude do mercado – não é verdadeiro. O srcinal dessa relação repousa no lado do direito à igualdade enquanto declaração constitucional inaugural da vida política Estado Direito. lação, oemmum e rc a do é de um prodNessa uto dreerivado do direito.

Assim, é inquestionável que o mercado deva ser protegido, mas ao se dizer isso permanece oculto o verdadeiro protagonista do cenário regulatório: o direito à igualdade de condições concorrenciais. Quando da simplificação do significado da regulação, o direito à igualdade foi encoberto pelas areias do tempo, sobrevivendo somente seu corolário: a competição e sua personificação, o mercado. Por isso, a regulação não é um método de alcance da competição onde ela não exista, mas uma demanda inafastável derivada da constatação de que o próprio Direito criou seres imortais que desequilibram as relações humanas de acumulação de capital, técnica e vantagens competitivas, exigindo, portanto, a regulação por princípio; não por consequência de deficiência dosua meio concorrencial. Deficiente ele já o é por natureza . Para além dessa constatação de centralidade do direito à igualdade para a

regulação, o ser humano somente será livre para o exercício de sua criatividade e uso de atributos de relacionamento humano quando o meio de campo inicialmente desvirtuado – ou instrumentalizado pela própria existência das regras jurídicas – for conjunturalmente ajustado perante a mutação normativa natural à qualquer sociedade política. Sem o acompanhamento conjuntural da realidade operado pelo direito regulatório, o Direito trasnforma-se em uma instituição indomada capaz de servir a fins não previstos em sua conformação teleológica: a sua finalidade de processo de preservação da convivência social. A regulação moderna, que será definida mais adiante, é o elemento de civilização da instituição jurídica na disciplina das doinstituição jogo dos atores econômicos, condições quando dita jurídica passou a ser dirigida por forças germinadas na placa de Petri do próprio mundo jurídico: a

empresa; a corporação; a associação; a fundação, enfim, a pessoa jurídica com pretensão de atuação econômica. A regulação é o acompanhamento do crescimento das culturas lá germinadas. Nessa placa de Petri, que fornece o ambiente artificial de incubação de novos seres imortais, as regras competitivas são definidas por fronteiras que necessitam da dinâmica regulatória para que não estrangulem os seres que justificarem as novas criaturas: seus criadores, os titulares dos direitos fundamentais humanos, que continuam figurando como norte valorativo de todo o sistema jurídico-político. A regulação é uma necessidade decorrente do sistema jurídico moderno para preservação de sua finalidade: o criador – o ser humano; e somente mediatamente sua criatura – o ser jurídico e o mercado.

2.2 D I R E IT O S O B J E T IV A D O S REGULADOR

F U N D A M E N T A IS E E S T A DO

O século XX significou a afirmação dos direitos individuais como instituições jurídicas dependentes contexto socioeconômico; significou, emdooutras palavras, a tentativa de solução do conflito entre a percepção dos direitos, de um lado, como entidades ideais e impalpáveis – liberdades abstratas – e, de outro lado, como configurações tangíveis resultantes de atuação direta estatal conformadora dos direitos – liberdades concretas . O século XX representou o momento teórico de afirmação das garantias constitucionais dos direitos fundamentais, desde que se vulgarizou o entendimento da insuficiência de enumeração de direitos para proteção dos seus titulares por intermédio da [7] teoria das garantias institucionais. Falase, portanto, do século de apresentação do

Estado como um componente essencial na definição do conteúdo dos direitos fundamentais mediante enraizamento do conceito de serviço público e da ampliação concreta do rol de direitos dos cidadãos. Em com que medida taisdeconjecturas se relacionam o conceito regulação? Na medida em que o Estado Regulador se apropria, como seu pressuposto, da ideia de que o papel interventor estatal, inscrito na regulação de setores assumidos como de interesse público, legitima-se por sua essencialidade (do Estado) na concretização dos direitos a eles relacionados (aos setores regulados); apropria-se da indissociabilidade entre o enunciado abstrato de um direito subjetivo e o contexto socioeconômico e político, enfim, cultural, de sua fruição. O pressuposto do Estado Regulador, portanto, é a compreensão da intervenção estatal como garantia de pres e r v a çã o d a s p r e s t a çõ e s m a t e r i a i s

essenciais à fruição dos direitos fundamentais, sejam elas prestações de serviços públicos ou privados, sobre as quais se aplica a insígnia da regulação, ou sejam elas outros tipos de atividades, tais como o exercício do poder de polícia, atividades de fomento e prestações positivas tradicionais de índole concreta e normativa. O direito subjetivo somente pode ser compreendido atualmente se encarado em comunhão com sua faceta objetiva, que repousa na determinação de conteúdo a partir da dinâmica do ordenamento jurídico em meio às potencialidades concretas criadas por políticas públicas, por ordens normativas, por investimento empresarial, enfim, por acompanhamento conjuntural do desenvolvimento de um setor de atividades de interesse público como, por exemplo, os setores de saúde, educação, recursos hídricos, energia, telecomunicações e transporte. A plena fruição do direito à saúde em suas

diversas dimensões de devido diagnóstico, prognóstico e tratamento médico encontrase intrinsecamente relacionada com as disposições concretas de financiamento da educação universitária médica e de áreas afins, de financiamento das pesquisas universitárias relativas ao desenvolvimento de equipamentos e métodos laboratoriais, de construção de uma rede de energia elétrica confiável para preservação dos equipamentos auxiliares, de edificação de redes nacionais e internacionais de banda larga para telemedicina, do devido equacionamento e acompanhamento da liquidez de sistemas de saúde suplementar, enfim, de uma lista abrangente de atuação estatal e não-estatal concertada segundo uma batuta unificada na figura interventora, mesmo que indireta, do Estado (não do governo) como espaço público de construção de soluções. A complexidade alcançada na determinação de conteúdo jurídico dos direitos

fundamentais revela que a precisão de dito conteúdo exige a análise do dispositivo normativo, como cristalização cultural que é, associado aos influxos de transformações das ideias legislativas, jurisprudenciais, sociais, enfim, da realidade cultural circundante. A determinação de sentido normativo deixou de ser remetida ao ambiente puramente es[8] trutural do fenômeno jurídico ; deixou de procurar extrair de um dispositivo escrito ou doutro elemento cultural cristalizado – jurisprudência, doutrina,dacostumes – todo o significado regrador realidade; deixou de crer na possibilidade de alcance de um único significado estático frente a uma realidade dinâmica e multifacetada. Em outras palavras, o conteúdo normativo encontra-se claramente remetido a decisões de normatização secundária, significando que o adensamento do conteúdo dos direitos fundamentais depende, hoje, em grande medida, de decisões estatais influentes

sobre os setores tidos como essenciais ao desenvolvimento socioeconômico d o p a í s e o fe n ô m e n o d a r e g u l a ç ã o ocupa posição privilegiada em tal espaço decisório.

2.3 O ESTADO ADMINISTRATIVO E A SEPARAÇÃO DE PODERES Mas não basta referir-se à causa que justificou o Estado Regulador, pois ela poderia ter resultado em diversas consequências, que não a de valorização da regulação, mediante reforço, por exemplo, da atividade jurisdicional, ao invés de se enfatizar normatização e administração conjunturalade atividades de relevância social. Daí decorre que outro pressuposto do Estado Regulador encontra-se na identificação

mesma do Estado Administrativo , em que as noções de profissionalismo e expertise tradicionalmente aplicadas aos negócios privados são adaptadas ao conceito de expertise na atividade de governar com a conotação de permanência, treinamento e especialização de funções. O início do século XX, mais precisamente a partir da Primeira Guerra Mundial, presenciou a transformação da Administração Pública em um substantivo, deixando de ser percebida como uma atividade periférica para se apresentar como uma ciência que combina e se utiliza de muitas especialidades, apresentando-se como o [9] “negócio mestre de todos os outros” ao subsumir e sintetizar os demais. A teoria da separação de poderes constituiu terra fértil à formação da teoria do Estado Administrativo. Inicialmente assentada em afirmações que rechaçavam o

poder absoluto do monarca, mediante a ideia [10] de uma “monarquia limitada” e funcional, no sentido de que “reis são feitos para o [11] reino, não reinos para o rei” , a ideia da separação, desde os escritos Bolingbroke de 1748, vem amenizada na de literatura clássica pela referência ao equilíbrio de poderes – equilibrium of powers, reciprocal restrictions, reciprocal control, reciprocal delay and detention –, exigindo, com isso, a interpenetração entre os poderes. Nem mesmo é necessário remeter-se a clássicos da literatura utópica – A República, de Platão; Utopia, de Thomas Morus; Oceana, de James Harrington – para que se afirme a interpenetração de funções na divisão dos poderes. A própria classificação de Montesquieu das atividades conjunturais como próprias Poder Executivo demonstra como a divisãoao tripartite de poderes e funções não conseguia abranger toda as dimensões de atividades

[12]

estatais. Igualmente perplexo pela insuficiência da referência aos três poderes como abrangentes de todas as atividades estatais, mas preocupado com a manifestação jurídica [13] da normatização Grau diferencia normas infralegal, primárias eEros secundárias, procurando enquadrar em um conceito mais amplo de atividade normativa as atividades [14] conjunturais de administração das leis. A noção de Estado Administrativo nasce em meio à constatação de insuficiência do modelo tripartite de separação de poderes para afirmar que a Administração Pública, aí incluída a jurisdição sob o viés tradicional de separação de poderes, situa-se em um espaço de íntima relação e harmonia entre a administração e a política; uma teoria que se nutre da assertiva já de Montesquieu de que os poderes contêm várias funções para que se impeça o domínio de uns pelos outros. Da

mesma forma que a atividade executiva, nos idos da institucionalização da separação de poderes pelos framers da Constituição dos Estados Unidos da América, era vista como inscrita tanto no Executivo quanto no Judiciário, quando se esperava que os juízes servissem como “brotos nascidos do terreno ex[15] ecutivo” , formando uma aliança defensiva com o Executivo contra o Congresso e participando ativamente da execução das [16] leis , a teoria administrativista do século XX voltou seus olhos para inscrever ao lado da jurisdição uma atividade essencialmente distinta da atividade executiva: a atividade de administração das leis, que teve sua aparição institucional a partir de 1883, nos Estados Unidos da América, com o surgimento das agências independentes independent establishments – e, no Brasil,– tanto com a absorção da concepção autárquica de srcem italiana da primeira metade do século XX,

quanto pelo movimento mais visível de criação dos órgãos reguladores da segunda metade da década de 1990. É bem verdade que a concepção do Estado Administrativo foi fomentada em meio ao movimento reformista estadunidense de fortalecimento do Poder Executivo em detrimento da então considerada invasão das atividades administrativas por parte do Legislativo e do Judiciário, mas isso não afasta a consideração de que o Estado Administrativo consistiu em um movimento crítico quanto à imprecisão institucional da administração das leis. Sob o enfoque do Estado Administrativo, a percepção de alastramento das funções entre os poderes estatais implica também a compreensão da função administrativa como uma realidade equidistante das clássicas funções estatais. Trata-se, portanto, da progressiva institucionalização da administração como algo ligeiramente distinto das funções executivas, legislativas e

jurisdicionais. A grande novidade da teoria administrativista do século XX está justamente na identificação da administração estatal como algo distinto das funções executivas presidenciais de comando supremo das forças armadas e aplicação das leis. O Estado Administrativo expressa uma função separada das demais – a administração das leis – como uma atividade intermediária entre as funções clássicas executivas, legislativas e jurisdicionais: um “reino de expert[17] ise” imune à influência política direta. A identidade da atividade propriamente administrativa como distinta da executiva, judicial e legislativa explica, por exemplo, a presença inafastável dos termos “poderes quase legislativos e quase jurisdicionais” e quasi-judicial power ) na(quasi-legislative literatura estadunidense sobre as agências reguladoras, bem como a institucionalização das agências como órgãos

independentes do Executivo e a consideração da administração como espécie da atividade de execução da vontade do Estado, ao lado da atividade executiva e da jurisdicional, mas em oposição à atividade de decisão da política – a legislativa. As agências reguladoras encarnam, na tradição do Estado Administrativo estadunidense, a afirmação de uma estrutura estatal responsável pela administração das leis como algo essencialmente distinto da formulação das leis e, por isso, definida por exclusão, ou seja, trata-se da regulação entendida como a administração das leis que não se confunde com a formulação da política pública correspondente, o que não significa dizer que a administração das leis seria despida de conteúdo normativo. A teoria administrativista que cunhou o conceito de Estado Administrativo, no entanto, não vê uma diferença essencial entre política e administração. Pelo

contrário, são fases de um mesmo processo administrativo, que define um Estado em que a separação entre política e administração obedece a uma finalidade utilitária de preservação de espaço para a especialização funcional. O Estado Administrativo é assim definido como um Estado dotado de um processo administrativo único, que permeia todas as funções governamentais, abarcando a política e a administração propriamente dita. Trata-se, portanto, de um Estado que e n c a r n a c om o f u n ç ã o p r i m e i r a o p l a n e j a m e n t o m e s t r e d e t o d a a e co nomia, presentes duas funções primordiais: a de planejamento e execução administrativa, de um lado; e a de veto político, de [18] outro. Não é difícil de se ver a íntima conexão dessa concepção de Estado com a valorização dos órgãos reguladores de hoje, quando, em virtude da amplitude, dimensão e importância do poder regulamentar das agências reguladoras, estas são percebidas

como um quarto poder, que sintetiza o governo moderno como um governo adminis[19] trativo.

2 . 4 L E G I T IM I D A D E REGULADOR

NO

E S T A DO

O Estado burocrático, planejador, eminentemente administrativo, enquanto subversão da clássica dos poderes, embora sofra com aseparação indignação política produto do aparente menosprezo da função legislativa, detém muito maior aderência à realidade de produção do poder regulatório do que o ideal de separação tripartite de poderes, que é útil enquanto permite a preservação de uma estrutura representativa de índole formal. Teóricos do direito constitucional e administrativo têm se debatido com

o tema e com a diferenciação entre política pública e regulação. Dito Estado Administrativo – mais precisamente, sua teoria – não se restringe, todavia, ao questionamento das bases filosóficas da àestrutura do poderdos instituído, ou seja, reestruturação poderes em duas funções, em que a função administrativa resta agigantada; ele também questiona as bases filosóficas da legitimidade do poder, ou seja, como ocorre a interação entre a estrutura burocrática estatal e sua justificação democrática perante o titular do poder político. Nesse aspecto, já não opera efeitos ter-se em conta a aderência entre a prática do poder político e sua teoria embasadora, pois a questão do fundamento de legitimidade precede à institucionalização do poder político no Estado. Pode-se sustentar, portanto, o Estado Administrativo como um Estado estruturado em duas funções primordiais de planejamento/execução

administrativa e delimitação política, e, ao mesmo tempo, questioná-lo quanto ao seu pressuposto de exaltação da figura do administrador como seu cerne de legitimidade política. Assim, está outro pressuposto do Estado Regulador na questão do modus operandi de manifestação da legitimidade política. É certo que o Estado Regulador, ao beber da estruturação administrativa do Estado Administrativo, do engrandecimento da figura burocrática, da expertise técnica e da concentração da funções estatais na etapa de planejamento e execução das leis, amesquinha a antes dominante função legislativa de canalização da legitimidade política e, com isso, lança a questão fundamental sobre como a agora predominante função administrativa do Estado, indiferenciada da função política – ou, sob outro enfoque, tendo avançado sobre ela –, angaria legitimidade política.

A resposta a essa questão foi alvo de preocupação dos clássicos e se alastra por toda a história das ideias políticas inscrita na questão de quem deve governar . Se para [20] [21] Bakunin e Kropotkin , a resposta a essa pergunta é a de que ninguém deve governar, para uma tradição muito mais abrangente e recorrente na filosofia política, os governantes legítimos são os mais variados: para Platão, são os guardiães dotados de inteligência, capacidade e prestatividade[22]; para Francis Bacon, são os filóso[23] fos ; para Augusto Comte, são os homens [24] de ciência ; para Bossuet, são os monarcas dotados de autoridade hereditária, [25] sagrada e absoluta para Filmer, os monarcas, cujo poder é; justificado porsão seus [26] direitos patriarcais ; para Locke, são

aqueles responsáveis pela proteção dos direitos naturais à vida – inclusive à saúde –, liberdade e propriedade, mediante o alcance da paz e prosperidade via supremacia de um poder legislativo limitado pelo bem comum [27] da sociedade ; para Burke, são aqueles cujo juízo e indústria estão dedicados à dis[28] cussão política ; para Maquiavel, são aqueles que conseguem ascender ao poder e reformar as instituições para engrandeci[29] mento do poder estatal ; para Marx, o [30] proletariado ; para Schmitt, a figura institucional da unidade simbólica do [31] povo ; para Kelsen, a Corte de Constitucionalidade é a responsável pela parcela de decisão política sobreinscritas o significado das decisões fundamentais na constituição [32] de um país ; para os teóricos da

democracia representativa liberal, é o parla[33] mento ; para Hannah Arendt, é o homem criativo livre das necessidades da vida, mas [34] preso à necessidade de ação política . Os teóricos do Estado Administrativo também têm sua fórmula: a legitimidade de governar recai sobre o ad[35] ministrador. Nesse aspecto, os caminhos do Estado Administrativo e do Estado Regulador se bifurcam, à medida que se pode cogitar do Estado Regulador com base nas mais diversas explicações de legitimidade, muito embora o reforço da relação entre legitimidade e expertise técnica seja bemvinda a pensadores daquela tradição do Estado Administrativo. Não é incomum, entretanto, relacionar-se o Estado Regulador às tradições de participação política da vir[36] [37] tude política e do republicanismo

em um movimento de despersonalização da legitimidade, que deixa de ser referida ao guardião, ao filósofoso, ao estrategista, ao cientista, ao monarca, ao proletariado, ao Führer, para ser referida à institucionalização da dimensão política do ser. Assim, os pressupostos do Estado Regulador gravitam entre as percepções da regulação como o reino da expertise, passando pela concepção do administrador como síntese de legitimidade de uma distribuição de poderes estatais dividida entre a administração das leis e o poder de veto político e, finalmente, a compreensão da regulação como espaço público ou como institucionalização de virtude política e republicanismo.

2 . 5 PO D E R R E G U LA M E N T A R N A TRADIÇÃO FRANCESA O agigantamento da função administrativa não foi, todavia, um acontecimento isolado da tradição anglo-americana; ele granjeou espaço significativo na doutrina administrativista francesa , que tanto influenciou o direito administrativo brasileiro. Foram dois os momentos de afirmação do direito administrativo francês como um adireito especial administração pública: afirmação da dajustiça administrativa como uma jurisdição com peculiaridades tais de celeridade e amplitude que exigiam dela não só um método próprio, como também que se situasse no ceio da própria administração como algo distinto da justiça comum; e a ampliação do poder regulamentar.

O primeiro momento de afirmação do direito administrativo clássico na França concentrou-se na identidade institucional da justiça administrativa, que dominou a Restauração francesa, em especial após a Carta Constitucional de 1814 e que se apoiava nos fundadores do direito adminis[38] trativo clássico francês – Gérando , Ma[39] [40] carel e Cormenin . A diferença entre o sistema então inaugurado do contencioso administrativo na França em oposição à opção brasileira pelo sistema de jurisdição una impede, em grande medida, que as distinções doutrinárias e jurisprudenciais de então operem efeitos na prática jurídica brasileira. Influentes foram, nesse período, as considerações doutrinárias que não dissessem respeito à divisão de poderes. O segundo momento pode ser didaticamente situado, embora não restrito à instauração do 2º Império, com Napoleão

III, no bojo da Constituição francesa de 1852, que implicou o declínio do primado da teoria da separação dos poderes, questionando-se a onipotência do Legislativo, mediante exaltação da autoridade do Ex[41] ecutivo. Ambientada na Constituição de 1852 e na criação do Tribunal de Conflitos, em 1849, para julgamento de conflitos de competência entre a justiça administrativa e a comum, a doutrina administrativista passou a evidenciar a expansão de fato do poder regulamentar tanto devido a mandatos constitucionais, quanto em virtude de delegação legislativa, impondo o reconhecimento de que as disposições regulamentares decorreriam da mesma fonte das disposições legislativas, ambas apoiadas no poder regulador da sociedade , fazendo-se dos “regulamentos administrativos (...) em essência assemelha[42] dos às obras legislativas” .

No final do século XIX e início do XX, parcela da doutrina administrativista francesa reconhecia a inafastável constatação de que, mesmo com a crescente disciplina constitucional limitadora do poder regulamentar, este, na prática, bebia do mesmo material das leis formais. Confrontado-se [43] com essa constatação, Laferrière dividiu o poder regulamentar entre regulamentos destinados à execução das leis – executórios –, de um lado, e regulamentos de administração estesentregue últimos voltados ao pública, exercíciodedeoutro, mandato expressamente pelo Legislativo ao Executivo para, mediante o uso do poder regulamentar, complementar e desenvolver disposições pertinentes a determinadas matérias. Os regulamentos númeroe crescente na prática institucionalemfrancesa independentemente da forma de governo, fosse ela o império, a monarquia ou a

república, seriam manifestações cada vez menos enquadráveis na definição de meras execuções de leis. Divergindo de Hauri[44] ou , que diferenciava materialmente leis e regulamentos, Duguit entendia que tais regulamentos com força de lei obrigam, com a mesma força das leis formais, “os particu[45] lares, os administradores e os juízes” , concluindo que os fatos são mais fortes que as constituições. Contra a concepção de que as leis formais trariam princípios gerais a serem detalhados pelos regulamentos, Moreau define os regulamentos como regras, só que “impostas por uma autoridade distinta [46] do Legislativo” . Tais concepções ampliativas do poder regulamentar sofreram críticas de autores que aderiam a uma separação rígida [47] entre leis e regulamentos, como Jèze ,

Barthélemy e o já citado Hauriou, mas o corpo de doutrina favorável ao reconhecimento do poder regulamentar como algo mais do que a simples execução e detalhamento de leis tinha a seu favor a prática institucional francesa: o argumento de que a prática institucional do poder regulamentar nunca teria, de fato, respeitado uma pretensa separação entre a lei e o regulamento. É nessa linha de avaliação das condições concretas de normatização que parcela da doutrina administrativista brasileira questiona a viabilidade do Legislativo exercer o gerenciamento normativo da realidade apoiada na insuficiência de um modelo tradicional de separação de poderes. A partir dessa nova visão muito influenciada por demandas políticas concretas de reestruturação do Estado brasileiro, nutrindo-se e nutrindo consultorias internacionais de privatizações setoriais da segunda metade da década de 1990, um novo

direito administrativo passou a encarar de frente a realidade de maior intervencionismo estatal sob a forma de planejamento e gerenciamento, mediante “contínua [48] edição e substituição de normas” decorrente não só do direito, quanto das condições concretas do setor regulado: foi-se o tempo das sínteses de direito administrativo descoladas da realidade setorial.

2 . 6 S IT U A N D O O C O N C E IT O D E ESTADO SUBSIDIÁRIO Até o momento, foram identificados os principais pressupostos do Estado Regulador inscritos, agora de trás para frente, na afirmação de um Estado eminentemente interventor sobre realidades setoriais complexas, de um Estado em que a administração das leis, como planejamento e

gerenciamento contínuo, engrandece a função administrativa, de um Estado cuja expressão de legitimidade se desloca para a figura do administrador ou, alternativamente, para o processo ou para o espaço público regulador, de um Estado cujo conteúdo normativo dos direitos depende de sua conformação objetiva em ambientes regulados, de um Estado que internaliza o mercado em sua apresentação como produto do direito fundamental à igualdade de condições competitivas. Dado esse cenário teórico, onde se situa a noção de Estado Subsidiário? Entendido o Estado Subsidiário como uma opção societária sobre o nível de interferência estatal na esfera privada, ele se apresenta resumido na máxima: o governo deve fazer pelos cidadãos somente aquilo que eles não puderem fazer por si próprios, e nada mais. Trata-se, portanto, de noção que engloba ditames de orientação política de

predomínio da iniciativa privada sobre a pública, de consequente limitação da atuação estatal, mas, ao mesmo tempo, de atribuição ao Estado da função de fomento, coordenação e fiscalização da iniciativa privada para potencialização dos negócios dos particulares, ou mesmo o incremento de parcerias público-privadas para o fim de subsídio à [49] iniciativa privada . Enquanto mera orientação política de dosagem cuidadosa do nível de interferência estatal na economia, o princípio da subsidiariedade não afirma, nem infirma o Estado Regulador. Dito princípio pode reger o discurso de um chefe de governo com pretensões de expansão da regulação estatal, sem que isso afete o nível de interferência na economia, desde quededita interferência se justifique para o fim preservação das regras equânimes de interação negocial privada em determinado setor regulado, ou

seja, desde que se justifique para o fim de preservação do ambiente mercadológico pertinente. A desconexão entre o princípio da subsidiariedade e o Estado Regulador exsurge, contudo, quando aoa ideia conceito de Estado Subsidiário agrega-se de que os direitos fundamentais individuais são melhor garantidos pela ausência do Estado, o que contraria o pressuposto regulador de que a atuação estatal reguladora é essencial à conexão entre os riscos da atividade econômica e a sociedade política, que pretende ter sua voz presente na constante reorientação política para preservação dos direitos fundamentais de todos os envolvidos ameaçados por distorções produzidas por um mercado livre. Assim, quando o Estado Subsidiário deixa de servir como guia político de dosagem da interferência estatal, mediante o princípio da subsidiariedade, para se apresentar com formatos totalizantes de ideal

de eliminação da atuação estatal, somente aí dito Estado Subsidiário deixa de contribuir para a noção de Estado Regulador e passa a miná-la. Assim entendido o princípio da subsidiariedade, pode-se do acrescentá-lo listagem de pressupostos Estado Regu-à lador, que sinteticamente são: a) o Estado garante da igualdade de condições competitivas; b) o Estado interventor; c) o Estado Administrativo, por sua apresentação de agigantamento da função de planejamento e gerenciamento das leis; d) o Estado legitimado na figura do administrador, do processo de gerenciamento normativo da realidade ou do espaço público regulador; e) o Estado de direitos dependentes de sua conformação objetiva em ambientes regulados; f) o Estado Subsidiário, em sua apresentação de potencialização da iniciativa privada via funções de fomento, coordenação e fiscalização de setores relevantes.

2.7 O FENÔMENO DA REGULAÇÃO E SEU SIGNIFICADO A maior dificuldade na definição de pressupostos ao Estado Regulador encontra-se na definição do seu qualificativo central: a regulação. Afinal, se a regulação, [50] em sua acepção mais fundamental , significa um processo de realimentação contínua da decisão pelos efeitos dessa decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia infinita caracterizada pelo planejamento e gerenciamento conjuntural da realidade, há diversos elementos conceituais da regulação que especificam essa noção fundamental. São eles: a) a manifestação da atuação reguladora como uma atuação de poder político, caracterizando-a como um projeto de direito público; b) a consciência de que se

regula algo que tem suas próprias leis, e que, portanto, a regulação potencializa as forças da iniciativa privada em um ambiente parcialmente preexistente e parcialmente criado pela própria atividade reguladora; c) a finalidade da regulação como o alcance de um equilíbrio dinâmico das interações dos atores setoriais em conformidade com um objetivo de interesse geral e não o de mera potencialização de um mercado regulado pretensamente indiferente ao contexto dos direitos políticos e sociais circundantes. A regulação, portanto, é uma força de coerência sistêmica – de resgate da ordem – quando as contradições internas em determinado sistema social revelam uma disfuncionalidade. Em ciências sociais, todavia, a referência ao resgate de um estado de coisas do passado é frágil à medida que a história da vida social apresenta-se como um fenômeno sempre inédito, mas o aspecto da regulação enquanto força de coerência

sistêmica frente a movimentos de estruturação social considerados disfuncionais em determinado momento histórico não deixa de ser um conceito tentador. A definição da regulação como um resultado da disfuncionalidade um sistema explica o fenômeno dede auto-pro[51] clamação do caráter regulador de órgãos e entes estatais e paraestatais. Ela também explica o alastramento do uso do termo regulação sobre diversas realidades que, há pouco tempo atrás, sequer se cogitaria qualificá-las como regulatórias. Hoje, fala-se em regulação para cada vez mais temas antes [52] alheios à terminologia regulatória , tais como pesticidas agrícolas, pesquisas com embriões, mercado financeiro, ordenamento territorial, uso do espectro, posições orbitais, profissões, comercialização de hemoderivados, exploração petrolífera, infraestrutura aeroportuária, comércio eletrônico, enfim,

de uma miríade de tópicos que se apropriam da linguagem regulatória para o exercício de uma função que se justifica no paradigma do Estado Regulador. A regulação de mercados como uma[53] “forma jurídica de engenharia social” não é novidade como lembra Ogus ao analisar o período Tudor e Stuart na Inglaterra, bem como na alegação de Geof[54] frey Elton, em seu clássico livro de 1953 , de Thomas Cromwell (séc. burocrático XVI) teria sidoque o inaugurador do governo moderno. Na mesma linha de pensamento, o uso de contratos, termos, planejamento e acompanhamento administrativo remonta, na tradição brasileira, à valorização do serviço público dos clássicos do serviço público francês. O norte de planejamento e gerenciamento, contudo, assim encarado como característica central da atuação de poder, é o que faz da regulação, hoje, um termo

onipresente. A regulação não se contenta com o governo pelas leis ; ela exige o compromisso público pela administração das leis pari passu. O diferencial da regulação de hoje está nos seus pressupostos, que ampliaram sua amplitude, alcançando mais do que os comandos jurídicos destinados a evidenciar quando uma atividade regulada tornouse disfuncional – a metáfora da regulação como um sinal vermelho – para encarnar o conjunto interdisciplinar de planejamento e gerenciamento conjuntural de atividades de interesse geral – o poder público como partícipe do setor regulado – ambientadas nos pressupostos do Estado Regulador, ou seja, na era do Estado Regulador. É bem verdade que os conceitos muitas vezes se misturam, quando, por exemplo, a crítica ao Estado Dirigista, Socialista ou proprietário dos meios de produção toma o termo ‘planejamento’ como próprio desse formato estatal em que a

resposta às demandas sociais adquire o formato da estatização. Essa identificação entre planejamento econômico e estatização dos meios de produção foi ambientada na memória ainda recente dos anos 1990, que identificava a planificação econômica com o regime comunista do bloco soviético e resultou na percepção maniqueista entre Estado e mercado, em que o mercado passava a ser visto como uma entidade desligada do [55] Estado, ao invés de um seu produto. Estudos do Estado Regulador com esse inaugurais viés de identificação do qualificativo do ‘planejamento’ com aquele Estado apoiado na estatização dos setores [56] produtivos não são incomuns. Afora a apropriação indevida do conceito de planejamento ao de Estado Socialista, algoSocial negado pela extensa literatura do Estado e Democrático de Direito, o qualificativo

‘planejador’ é hoje inafastável do Estado Regulador. A regulação assimila a qualidade do ‘planejamento’ estatal não como ideologia, mas como método, ou melhor ainda, como tecnologia; como forma de expressão humana criativa oriunda da relação do ser [57] humano com a natureza. Enquanto tecnologia, a regulação é uma forma de produção da existência social dependente de um projeto humano de acompanhamento conjuntural dos sistemas sociais. Assim entendida, a regulação seria melhor definida como uma tecnologia social de sanção aflitiva ou premial orientadora de setores relevantes via atividade contratual, ordenadora, gerencial ou fomentadora. A literatura apontada como inauguradora do olhar estatal regulador é vasta e [58] multifacetada. Em seu núcleo de

significado, a regulação não exige, nem dispensa a ideia de agências reguladoras e menos ainda a de agências reguladoras independentes. A identidade entre a regulação e tais estruturas estatais das agências reguladoras ocorreu mediante a interdependência construída pela literatura do século XX e início do século XXI entre regulação e Estado Regulador, em que foi acoplado à definição de regulação o meio ou veículo de mediação [59] entre o ser político e o setor regulado inaugurado pela prática institucional estadunidense. A íntima relação entre a construção conceitual da regulação e a história institucional do Estado Regulador dos modelos estadunidense e europeu permite falar-se de momentos regulatórios. síntese, o termo regulação, inaugurado Em como um processo de administração de sistemas sociais mediante retroalimentação contínua, foi transparecido,

incialmente, em comandos estatais de controle sobre a conformação e os resultados da iniciativa privada para, a partir do processo de desregulação das décadas de 1970 a 1990, expressar, hoje, modos de regulação mais efetivos, mediante instrumentos de planejamento racional da atividade reguladora por vários canais, tais como a aplicação de métodos de controle menos restritivos e baseados em incentivos, a aplicação de administração de riscos às questões regulatórias, a aplicação de técnicas de análise de custo-benefício e de impacto regulatório, ou mesmo a aplicação de uma perspectiva minimalista de auditagem de controles regulatórios internos às empresas, de auto-regulação ou mesmo de exclusiva homenagem a incentivos de mercado. A regulação, portanto, parte de sua configuração original de ideia programática inscrita em um sistema automático de retroalimentação e controle

para se apresentar hoje como uma tecnologia de governo de sistemas sociais, que pode estar sediada em órgãos estatais – a regulação por excelência do Estado Regulador –, em mecanismos internos de controle empresarial – a meta-regulação, em que o Estado audita os regimes de controle interno das empresas –, em mecanismos institucionais privados – auto-regulação –, no vencedor do jogo político entre os atores setoriais – o livre mercado – ou, finalmente, em uma composição de tais opções.

TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 3.1 P U B L I C C H O IC E T H E O R Y VERSUS TEORIA PROCESSUAL ADMINISTRATIVA DA REGULAÇÃO O fenômeno regulatório detém diversas faces visíveis ou invisíveis segundo a teoria procure econômica,que embora nãoexplicá-lo. tenha sidoAaciência primeira a se debruçar sobre aspectos da regulação, desenvolveu todo um ramo de estudos dedicados exclusivamente à regulação e à sua precisão conceitual, enquanto a análise jurídica, precedendo em mais de um século as novas análises regulatórias econômicas, tratou da regulação como um subproduto de uma disciplina maior da teoria do serviço público. Não se trata aqui de se estabelecer

precedência ou grau de importância entre as abordagens econômicas e jurídicas, mas de se identificar a teoria jurídica da regulação para além de olhos leigos como uma teoria muito mais influente e fundamental para a compreensão do fenômeno regulatório. Desnecessário frisar que há teorias jurídicas da regulação, à medida que o direito lida diretamente com uma manifestação proeminente da regulação, ou seja, a regulamentação normativa. Sob o enfoque geral de que regular significa, para a ciência jurídica, regulamentar por intermédio de preceitos normativos, todas as teorias jurídicas destinadas à disciplina da técnica legislativa, da técnica regulamentar e da estrutura administrativa e seus limites constitucionais explicam a regulação, como de fato o fazem para fins de definição do que pode ou não ser disciplinado pelo poder regulamentar, de como os poderes instituídos devem se manifestar sobre determinada

matéria regulada, de quais são os limites desses mesmos poderes frente às garantias constitucionais dos direitos fundamentais, de quais são as áreas e serviços passíveis de regulação, enfim, de uma miríade de temas que são tratados pela ciência jurídica desde que se cogita do regramento normativo de condutas humanas. A regulação moderna, ao ser elevada ao patamar de categoria conceitual definidora do ethos estatal, não se contenta, todavia, com tais abordagens gerais que a encaram apenas como um subproduto jurídico. Imersa no meio regulatório, a ciência jurídica reagiu antes de envidar esforços no sentido de destacar a categoria regulatória de seus estudos tradicionais, mas ao fim e ao cabo, encontrou o caminho de tratamento científico da regulação via direito administrativo especial de cunho setorial: o direito setorial e regulatório.

Ao contrário do preceituado pelos expoentes da teoria econômica da public choice, a teoria jurídico-institucional da regulação vê na estrutura regulatória uma consequência necessária da divisão funcional de poderes e uma garantia institucional da preservação do interesse público em setores regulados: trata-se, portanto, da preeminência dos controles substantivos e procedimentais de legitimidade da instituição reguladora. A teoria processual administrativa da [60] regulação da teoria da publicafasta choice ,osde pressupostos que haveria inafastáveis incentivos à cooptação dos reguladores rumo a uma regulação de grupos de [61] interesse ou special interest regulation . Aquela teoria jurídica, pelo contrário, revela acomo dimensão jurídico-processual dapúblico regulação uma regulação de interesse ou public-interest regulation. Em outras palavras, a teoria jurídica da regulação enfoca um

aspecto pouco aprofundado pela teoria econômica: o processo jurídico-institucional de preservação da dicção funcional do direito. Ao se opor, de um lado, a regulação de grupos de interesse e, de outro, a regulação quer dizer com de issointeresse é que, depúblico, um ladoo –que do se lado da regulação de grupos de interesse –, os benefícios regulatórios são atribuídos a parcelas da sociedade em detrimento desproporcional a toda a sociedade, ou seja, o custo dos benefícios de poucos excedem o retorno eficiente e competitivo usufruído pelos beneficiários. Pelo contrário, a regulação de interesse público é visível quando os benefícios regulatórios à sociedade como um todo excedem o, ou empatam com os benefícios alcançados por poucos na linha do critério econômico da curva de eficiência de Kaldor-Hicks. A tradução jurídica desse critério econômico apoiado na eficiência de Pareto encontra-se inscrita em princípios constitucionais da

eficiência administrativa, da preeminência do interesse público e da proporcionalidade de medidas restritivas de direitos. Ambos os enfoques – econômico e jurídico – portanto detêm categorias conceituais para aquilatarem a regulação como prejudicial à sociedade em benefício de grupos de interesse, ou como virtuosa ao interesse público. A seguir, são identificadas as principais características dessas duas teorias representativas das análises econômicas e jurídicas. A teoria econômica da public choice afirma, em síntese apertada, que o processo decisório da regulação é um produto necessário da troca de vantagens políticas entre representantes eleitos, grupos de interesse e agências reguladoras. Para tanto, ela parte de estudos econômicos sobre a democracia e decisão política, concluindo pela ínsita inadequação da regulação ou

intervenção estatal sobre a economia como [62] meio de alcance do interesse público. Por outro lado, a teoria jurídicoinstitucional da regulação parte da própria natureza e razão de ser do processo decisório das agências reguladoras ou órgãos reguladores: trata-se, portanto, do estudo processual da manifestação do poder administrativo, algo, aliás central para a análise do fenômeno regulatório. Daí poder-se dizer que se trata de uma teoria processual administrativa da regulação ou teoria do processo administrativo regulatório. Ela se preocupa com a dimensão processual do fenômeno regulatório em sua justificativa funcional de autonomia do processo de tomada de decisões regulatórias. Exatamente ao defender a consequência de autonomia decisória das estruturasjurídica regulatórias via disciplina jurídica do processo administrativo pertinente, a teoria processual

administrativa da regulação nega o fundamento básico da teoria da public choice, qual seja, a dependência da tríade congressistas grupos de interesse - regulador. As categorias conceituais que compõem base da teoria processual administrativa daa regulação são, sinteticamente, as seguintes: a) procedimento administrativo; b) neutralidade do processo administrativo; c) ambiente jurídico-institucional administrativo. Cada um desses elementos fornece um conjunto de pressupostos tradicionais à teoria geral do direito público, que dirigem, constrangem ou afastam os incentivos que fariam do regulador uma peça inerte no jogo de trocas políticas. Exemplificativamente, a neutralidade do processo administrativo apoia-se na natureza jurídico-funcional da decisão administrativa, enquanto a exteriorização do processo via procedimento administrativo apoia-se na transparência, visibilidade,

obtenção de apoio social, melhoria do conteúdo de regulamentações propostas, antecipação de críticas dos atores setoriais e oportunidades de ajuste da proposta. Finalmente, no que diz respeito ao ambiente institucional regulatório, este abre espaço à construção de propostas regulatórios via estabilidade profissional do regulador, via contatos perenes com comitês acadêmicocientíficos, via incentivos à defesa do interesse público por parte do servidor-regulador, via apoio de outras estruturas de poder à preservação da competência das agências reguladoras, ou mesmo via controle externo e interno da atividade reguladora. Não é por acaso que a literatura do novo direito administrativo dedique tanto tempo e esforço ao desenvolvimento de conceitos de autonomia dos órgãos reguladores, independência administrativa, transparência processual, e processo decisório

[63]

administrativo. Esses temas se apresentam invariavelmente como os temas inaugurais da teoria jurídica da regulação via especialização do direito administrativo e são indispensáveis à compreensão da autonomia do fenômeno regulatório. Da mesma forma que a teoria processual da regulação reage à concepção da regulação como um produto da composição de interesses dos atores regulados, enfatizando o aspecto processual da formação de decisão regulatória, outra vertente de análise jurídica da regulação reage àquela concepção ao considerar a regulação como um fenômeno jurídico-institucional de proteção de bens jurídicos maiores externos à estrita relação entre os atores regulados e seus interesses. aqui dada corrente entada por Fala-se dois expoentes análiserepresjurídica da regulação, nomeadamente dois publicistas: Stewart e Sunstein. Ela é conhecida

como a teoria social da regulação, em oposição à teoria econômica da regulação. A teoria social da regulação foi ambientada na crise do Estado Regulador estadunidense da década de 1960, em que as pretensões deixaram de se cunscrever regulatórias ao bom funcionamento decirum setor específico da economia para atingir atividades que se alastram por diversos setores, tais como defesa do consumidor, meio ambiente e saúde do trabalhador. A regulação social acrescentou preocupações de direitos sociais às decisões regulatórias, qualificando, na literatura estadunidense, o chamado Estado Social Regulador. Segundo [64] Stewart , esse tipo estatal se caracteriza pela apresentação da regulação não mais como umaeconômicos, solução pontual conflitos entre os atores mas de como produção de estratégias jurídicas de comando de setores regulados. Em outras palavras,

Stewart defende a compreensão da regulação como a juridicização dos conflitos setoriais econômicos. Sunstein parte do mesmo princípio de que a regulação dos anos 1960 e 1970 nos Estados Unidos sofreu mudanças profundas ao deixar de se preocupar exclusivamente com a estabilização da economia ou com controle de preços e de entrada no mercado regulado para passar a representar a defesa da saúde e segurança pública contra riscos, bem como para compensar, apoiada em enunciados de direitos fundamentais, a “subordinação social de grupos em posição [65] de desvantagem” . A diferença de fundo entre a teoria processual administrativa da regulação e a teoria social da regulação está em que, embora ambas advoguem a insuficiência da análise econômica centrada na potencialização dos interesses dos atores privados envolvidos em um mercado regulado, a primeira delas preocupa-se com a dimensão processual de tomada de decisão regulatória,

afirmando a possibilidade de decisões regulatórias em prol do interesse público via constrições procedimentais, enquanto a segunda delas concentra-se na dimensão substantiva da regulação, ou seja, no conteúdo da disciplina regulatória voltada à concretização de direitos. Tais correntes de pensamento são representativas das dimensões jurídicas processual e substantiva da regulação, mas não esgotam as descrições e explicações jurídicas da regulação. Nem todas as teorias jurídicas de regulação são facilmente enquadráveis como exclusivamente substantivas ou processuais, mas elas são identificáveis por suas características prevalecentes. Um expoente da criminologia, John Braithwaite, ao analisar crimes de colarinho branco, crimes corporativos e justiça restaurativa, por exemplo, propõe que a regulação seja compreendida como um esforço de criação de incentivos morais para o

[66]

cumprimento da lei. Na tentativa de ultrapassar o debate entre regular e desregular, Braithwaite propõe a chamada regulação [67] responsiva ( responsive regulation ) , segundo a qual a efetividade de-o pende da criação de regras da queregulação incentivem regulado a voluntariamente cumpri-las, mediante um ambiente regulatório de constante diálogo entre regulador e regulado. A regulação, para Braithwaite, consiste em um conjunto de atividades distribuídas em uma pirâmide em que, na base, encontram-se atividades persuasivas da conduta do regulado, enquanto, no topo, um conjunto de penas draconianas de condutas indesejadas. Portanto, à primeira vista, trata-se de uma análise processual da regulação em que o autor a constante interaçãodoentre reguladorpropõe e regulado na construção ótimo regulatório de incentivos os mais efetivos para persuasão dos regulados via reavaliação

de sucessos e fracassos da políticas regulatórias implementadas sem definir, a priori, quais seriam os elementos substantivos que guiariam a atuação regulatória. Ocorre, todavia, que a análise mais detida da proposta de Braithwaite pode divisar uma dimensão substantiva da regulação quando se identifica como objetivo da regulação o alcance da persuasão do regulado, apelando para o valor da responsividade como norte e razão da regulação. Outro exemplo de estratégia regulatória processual que tenta se afastar de abordagens ordenadoras de comando e controle (command and control) encontra-se na proposta de uma regulação inteligente [68] (smart regulation ) de Gunningham , segundo o qual o momento se abandonar regulação ordenadora emdeprol de métodosa regulatórios mais sutis estaria na detecção de uma ‘comunidade de destino partilhado’

(community of shared fate ), quando a performance negativa de um de seus membros prejudica a todos, o que promoveria um incentivo processual a que todos os atores setoriais, inclusive competidores, se apoiassem para evitarem efeitos perniciosos do mau desempenho de um sobre todos Os exemplos de propostas de abordagem regulatória apoiadas em concepções jurídicas processuais ou substantivas são inúmeros, restringindo-se aqui a enumerar os mais significativos. Cumpre finalmente ressaltar que os dois exemplos enumerados se enquadram em uma tradição jurídico-filosófica que caminha nos passos dados por Habermas e Luhmann e sintetizados em Gunther Teubner de tentativa de solução da compreensão do direito como sistema autopoiético [69], fechado em si mesmo, ampliando seus horizontes via pro[70] cesso reflexivo com o meio regulado.

Em síntese, a análise jurídica da regulação contempla duas vertentes. Enquanto a regulação social afirma o conteúdo substantivo da regulação em direitos sociais, as teorias processuais de regulação, em sua variedade de abordagens, apresenta técnicas de regulação voltadas ao alcance do interesse público via regulação reflexiva, responsiva, ou simplesmente de direito público administrativo.

3. 2 SI T U AÇ Ã O J U R Í D IC A DO CIDADÃO CO-PARTÍCIPE NO ESTADO REGULADOR Um dos efeitos da análise jurídica da regulação está nadacompreensão do Estado Regulador a partir situação jurídica do particular frente à produção de poder estatal. Enquanto no Estado-Polícia, ao particular é

reservada a função jurídica de súdito; no Estado Liberal, a de bourgeois dotado de atributos oponíveis ao Estado; no Estado Social, a função de beneficiário utente de serviços públicos estatais definidores da esfera concreta dos direitos fundamentais; no Estado Regulador, o particular é um ator do ambiente regulador, partilhando com o Estado a responsabilidade pelo alcance do interesse público. O cidadão do Estado Regulador é uma engrenagem essencial e uma força motriz necessária à implementação do interesse público, mediante co-participação na prestação de atividades socialmente relevantes. 3.2.1 ARBITRAMENTO REGULAÇÃO

E

ARBITRAGEM

NA

No paradigma do Estado Regulador, as fronteiras de atributos de direito público e privado continuam bem definidas,

mas sua atribuição não se encontra reservada ao poder público. Pelo contrário, é na figura do Estado Regulador que se avolumam as manifestações jurídicas de entidades [71] privadas com poderes públicos. Também encontra-se inserido na principiologia jurídica do Estado Regulador o ambiente propício à expansão de mecanismos autocompositivos e heterecompositivos de conflitos por meio de compromissos vinculantes privados, que têm sido absorvidos à prática regulatória setorial como instrumentos de partilhamento de responsabilidades na condução do interesse público. Trata-se aqui, em especial, da arbitragem e de sua distinção conceitual do arbitramento administrativo. A arbitragem se configura em um método alternativo de resolução de disputas de caráter heterocompositivo voltado à abertura de alternativas de decisão para além dos

jogos de soma zero da teoria dos jogos, em que o sucesso de uma parte implica, necessariamente, a derrota da outra parte. O âmbito de aplicação da arbitragem resume-se a litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º, da Lei 9.307/96), podendo, segundo entendimento doutrinário, decorrer de acordo entre partes ou de im[72] posição regulatória ou legal. De outra parte, o arbitramento comum na prática regulatória é um processo administrativo de resolução de disputas, que, enquanto tal, caracteriza-se como o modo normal de atuação estatal via manifestação processual administrativa no uso de competência administrativa expressa em lei, constituindo-se em requisito à produção de atos administrativos pertinentesPública. à solução de litígios perante a Administração Enquanto o arbitramento administrativo admite, como regra, pedido de

reconsideração administrativa e, em qualquer caso, recurso amplo ao Judiciário sobre forma e mérito do ato administrativo, que deve respeitar o contraditório e a ampla defesa devido a seu enquadramento na hipótese de situações de litígio do art. 5º, LV da Constituição Federal de 1988, a arbitragem está apoiada em características próprias, umas mais ou menos distantes dos requisitos funcionais de um processo administrativo de resolução de disputas, quais sejam: a) ampla participação das partes no procedimento arbitral; b) maior autonomia na definição do procedimento do juízo arbitral; c) exigência de prévia aquiescência das partes para constituição de cláusula compromissória; d) definição dos árbitros por indicação das partes, exceto no caso de compromisso arbitral fixado por sentença cial; e) sigilo das informações trazidasjudiao juízo arbitral; f) limitação da matéria passível de arbitragem a direitos

patrimoniais disponíveis; g) imposição de tentativa de conciliação prévia; e finalmente h) o caráter mais distintivo de todos, a inadmissibilidade de recurso revisional de mérito à esfera administrativa ou judicial. Fartas são asnahipóteses de arbitramento administrativo prática regulatória. Basta citar, por exemplo, o caso de arbitramento inter-setorial decorrente de normatização conjunta da ANATEL, ANEEL e ANP. O Regulamento Conjunto de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras dos Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo, aprovado pela Resolução Conjunta nº 2, de 27 de março de 2001, prevê a criação de Comissão Permanente de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras, disciplinando o processo de resol-

ução administrativa de conflitos sobre compartilhamento de infraestrutura dos setores envolvidos. A distinção entre o processo administrativo de resolução de disputas e a

arbitragem foi expressamente fixada na terminologia utilizada quando da consulta pública referente ao Regulamento em questão, que se utilizou da distinção entre arbitragem civil e processo administrativo de resolução de disputas para especificar o escopo da regulamentação submetida à consulta pública, qual seja, exclusivamente o processo administrativo, excluída a arbitragem civil. Um exemplo internacional serve para esclarecer que a distinção não se restrinje ao direito brasileiro. A diretiva europeia 2002/21/EC, no seu art. 20, parágrafo 2º, define que o dever das autoridades reguladoras de redes e serviços de comunicação eletrônica de decidirem sobre disputas do setor via arbitramento administrativo pode ser afastado pela normatização dos Estados-partes se for ade de arbitragem ou detectada mediação adapossibilidquestão ao alcance das partes. Se, todavia, a mediação ou arbitragem não solucionarem a

disputa em até quatro meses , a autoridade reguladora local deve se comprometer a decidir a questão , fazendo uso de seu poder de arbitramento administrativo. Não tão fartas na regulamentação, embora em nível de cláusulas de contratospresentes de concessões de diversos setores, estão as previsões de instalação de juízos arbitrais em dois formatos bem distintos: a) o juízo arbitral em que o poder público figura como árbitro, por meio do órgão regulador correspondente; b) o juízo arbitral em que o poder público figura como parte, por meio do compromisso arbitral firmado entre órgão regulador e entidade regulada. A previsão normativa de incorporação de agência reguladora na função de árbitra não é incomum e visa, basicamente, introduzir um método de resolução de disputas mais aberto e participativo para questões até então exclusivamente definidas pelo método tradicional de processo administrativo de

solução de disputas entre prestadores de serviços regulados ou entre eles e os usuários dos serviços. Muito mais delicada é, entretanto, a inserção de um órgão regulador como parte em juízo órgão arbitralregulador envolvendo entredeo próprio e disputas prestadores serviços por ele regulados. De imediato, os princípios de direito público de indisponibilidade do interesse público, irrenunciabilidade de competência administrativa (art. 11, da Lei 9.784/99) e indelegabilidade de edição de atos de caráter normativo , de decisão de recursos administrativos e de matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade (art. 13, da Lei 9.784/99), surgem como obstáculos à definição da matéria que pode ser atingida por cláusula compromissória arbitral. Não obstante tais limitações de ponto de partida, tanto a prática de cláusulas compromissórias em contratos de concessão,

quanto a avialiação doutrinária e jurisprudencial favorável à arbitragem dentro de certos limites é inquestionável na experiência jurídica brasileira. Para justificar a presença de cláusulas compromissórias arbitrais em contratos de concessão para prestação de serviços públicos, parte-se da distinção do direito administrativo clássico entre atividades administrativas de autoridade versus atividades administrativas de gestão patrimonial. Enquanto para as atividades de autoridade na prestação de serviços públicos não cabe qualquer tipo de negociação para composição de conflitos via juízo arbitral, para as consequências ou repercussões patrimoniais dos atos administrativos manifestantes do poder de autoridade estatal, o juízo arbitral tem sido aceito. Assim, o primeiro requisito paraarbitral a introdução de cláusula compromissória em contratos de concessão está na delimitação de seu escopo para repercussões patrimoniais abarcadas

pelas cláusulas econômico-financeiras do contrato. Há quem, inclusive, argumente pela exigência de cláusula compromissória [73] arbitral em contratos de concessão , mediante aplicação do art. 25, XV, da Lei 8.987/ 95, que prevê, dentre as cláusulas essenciais do contrato de concessão, o foro e modo amigável de solução das divergências contratuais. O entendimento jurisprudencial em tribunais recursais estaduais de validade das cláusulas compromissórias e compromissos arbitrais em contratos de concessão, tendo como parte, o órgão regulador titular do poder concedente, não é recente, mas somente em 2011, o STJ, por sua 3ª Turma, decidiu, para além de reconhecer a legalidade de cláusula compromissória arbitral em contratos de concessão para disputas entre o concessionário e o próprio poder concedente, também firmar o entendimento

de que a ausência de previsão de arbitragem no edital de licitação ou no contrato de concessão consequente não invalida compromisso arbitral posteriormente firmado entre a concessionária e o poder con[74] cedente. Pinçando-se um exemplo do setor de telecomunicações que evidencia a aderência entre a normatização setorial e a possibilidade jurídica de arbitragem entre concessionária e órgão regulador, a Resolução ANATEL nº 341/2003, que aprova modelos de contrato de concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado, criou capítulos próprios à arbitragem, detalhando os limites materiais e formais de sua aplicação. No modelo de contrato de concessão do STFC na modalidade local, a Cláusula 16.2,de IV,solicitar dispõe sobre o direito da concessionária a instauração de procedimento de arbitragem em hipóteses do Capítulo XXXIII do

contrato. A Cláusula 16.12, parágrafo único, por sua vez, possibilita lançar-se mão de pedido de arbitragem para cumprimento de dever de interconexão da rede da concessionária por parte de serviço de interesse coletivo. Finalmente, o Capítulo XXXIII do contrato detalha o requisito de que tenha havido prévia decisão em processo administrativo próprio com a qual a concessionária quedou inconformada. O mesmo capítulo impõe a instalação de Tribunal Arbitral, exceto se comprovado não se tratar de matéria autorizada para esse fim, ou seja (Cláusula 33.1): violação do direito da concessionária à proteção de sua situação econômica; revisão das tarifas; ou indenizações devidas quando da extinção do contrato de concessão, inclusive quanto aos bens revertidos. Ainda, o Capítulo XXXIII,doem sua Cláusula 33.3, define a composição Tribunal Arbitral com dois membros efetivos e suplentes indicados pelo Conselho Diretor da

ANATEL, desde que não pertencentes aos quadros da Agência, dois membros efetivos e suplentes indicados pela concessionária dentre pessoas não empregadas por ela e um membro efetivo e suplente indicado pelos próprios membros acima. Finalmente, a Cláusula XXXIII, em diversos momentos, refere-se, expressamente, à aplicação da Lei 9.307/96, a Lei da Arbitragem. Com isso, mesmo no campo tradicional da decisão administrativa, parcela das questões antes exclusivamente tratadas em processo administrativo de resolução de disputas, têm colhido a contribuição dos próprios interessados na composição do litígio ou concordância na sua heterocomposição via arbitragem.

ORDENAMENTO JURÍDICO DINÂMICO 4.1 VELOCIDADE DA INOVAÇÃO T E C N O L Ó G I C A, LI N G U A G E M S E T O R IA L E E SP E C IA L IZ A Ç Ã O REGULATÓRIA O componente inovador de trans-

formação constantepara do atualização sentido dasdodisposições normativas sistema jurídico à realidade existencial foi sobremaneira incrementado nas últimas décadas em razão do fator velocidade. A transformação, antes tida como antípoda do regramento, passou a compor sua essência. Há cada vez menos espaço para a cogitação de regramentos estanques, quando se trata de normatizar setores complexos de atividades ou subsistemas jurídicos, cuja

característica central é a constante atualização dos fatores influentes sobre os rumos do setor, dentre eles, o tecnológico. A velocidade de transformação tecnológica é um dos fatores de desestabiliz-

ação normativo. se quer dizer, do comsistema isso, que se exija doNão regramento respostas às necessidades dos atores setoriais – governo, empresas, usuários/consumidores – para facilitar-lhes a consecução de seus objetivos. O ordenamento jurídico, pelo contrário, traduz em preceitos a política pública setorial segundo filtros normativos de nível constitucional e infraconstitucional, [75] direcionando , portanto, a realidade. Dada a especificidade de cada setor regulado, a eficácia da influência pretendida pelos preceitos normativos é diretamente proporcional a sua sintonia com a linguagem falada no setor, ou seja, com a conformação e dinâmica setorial. A indução de

comportamento na direção do interesse público em um complexo setor de atividades depende de visão abrangente sobre o passado do setor e sobre a sua forma específica de ser, algo somente possível de se exercitar por estruturas especializadas e estruturadas para a função de acompanhamento pari passu das alterações conjunturais. A política pública setorial depende, portanto, do conhecimento setorial para produzir regramentos viáveis. Ela depende de acompanhamento do desenvolvimento tecnológico para orientar eventuais desígnios utilitaristas de mercado (ou dos atores do mercado) na direção do interesse público.

4.O2NHECIMENTO GL C EOBAL PIOZLAÍÇ TÃ ICOA, PÚBLICA SETORIAL

Não é somente o desenvolvimento tecnológico que impõe valorização da perspectiva dinâmica do ordenamento jurídico. O termo globalização, por intermédio de seus [76] inúmeros significados , exige a adaptação do ordenamento jurídico mediante uniformização internacional , cujo efeito intensificador da superação das fronteiras nacionais [77] gera a cogitação de um direito global . Em poucas palavras, a globalização é um processo[78], que se apresenta com significados complementares nos ramos do conhecimento científico. Comumente, aponta-se a liberdade de mercado internacional como a síntese econômica da globalização orientada por discursos de deificação das economias modernas .[79] Aliás, a terminologia adotada para designar o processo de aproximação mundial denota a

posição central do aspecto econômico de [80] abertura comercial. Para sua instrumentalização, idealizou-se a uniformização normativa , a estandardização social em padrões culturais e a padronização técnica, reflexo tecnológico do movimento de globalização. Neste último item, evidencia-se melhor a importância da linguagem setorial. Ao lado dessas características, costumam-se enumerar também outros fatores como a crescente influência das multinacionais , da

tecnologia da informação do consumismo, da integração regional, da, internacionalização dos direitos humanos , das redes temát[81] icas de pessoas . A rede de influência social sobre a política pública ampliou-se em complexidade e extensão, gerando novas exigências de estruturação do dos Estado e da sociedade. Com a aproximação interesses internacionais das fronteiras estatais, o foro de discussão da legislação setorial foi, em

parte, deslocado para organismos internacionais e acordos bilaterais. Os países periféricos deixaram de deter as rédeas de opção política e passaram a ter de negociar suas legislações nacionais, gerando o fenô[82] meno do realinhamento constitucional . A partir de então, o conhecimento detém peso decisivo na determinação da política pública setorial, pois dele depende o convencimento dos demais partícipes da comunidade internacional quanto à necessidade ou irrelevância de cada opção política interna. Somente o conhecimento setorial habilita os países a fazerem frente à crítica de mera recepção dos padrões internacion[83] ais . Isso ocorre porque a globalização carrega consigo a uniformização jurídica. As políticas públicas nacionais não mais podem destacar-se das ponderações internacionais. Ampliado o rol de partícipes na formulação

da política pública, também foi potencializada a inovação. No plano privado, a referên[84] cia à tecnoestrutura de Galbraith esclarece o movimento de transformação do mercado, que deixa de ser o mecanismo de alocação eficiente de recursos viabilizado [85] pelo Estado , e passa a ser dirigido pela inteligência organizada da empresa e, portanto, pelo investimento na criação de necessidades por via de estratégias de marketing. Disso tudo resulta a constatação de valorização do momento dinâmico presente na implementação das políticas públicas. Não é mais suficiente tratar a realidade com previsões abstratas petrificadas em instrumentos normativos perenes, que teoricamente absorveriam a maior parte da carga de litigiosidade. Hoje, é necessário que o Estado trabalhe com a realidade mediante

estabelecimento de metas variáveis de [86] acordo com as situações que se põem. A política pública encontra-se espelhada na evolução de cada setor de atividades relevantes, constituindo um dos elementos necessários para qualificação de tais atividades em direção à produção de bem-estar. Tais considerações situam-se no âmbito do chamado governo por políticas (government by policies ) como qualificativo representativo do século XX. Como consequência, a intervenção estatal nos setores relevantes de atividades é um pressuposto para se relacionar a evolução setorial com o adensamento dos direitos fundamentais em sua dimensão concreta. Por tudo isso o conhecimento é tão relevante: conhecimento para ponderação das fronteirsetorial as de regulação no gerenciamento normativo da realidade voltado à [87] otimização da eficiência dos

setores representativos da economia nacional dentro de patamares éticos de desenvolvimento. A introdução de entes de direito público tematicamente especializados – as agências reguladoras –, principalmente a partir da segunda metade da década de 1990, no Brasil, responde, em parte, à referida demanda por um conhecimento setorial capaz de produzir regulação em ambientes complexos e em constate transformação.

MODERNIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO 5.1 REGIM ES J U R ÍD I C O S PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

DE

Alterada a perspectiva no tratamento da política pública setorial, velhos temas de direito administrativo, que passaram despercebidos enquanto o estudo jurídico não se via ameaçado por novas de[88] mandas de otimização e de dinamização , exigiram maior aprofundamento. O fenômeno da publicatio[89], predominante na história administrativa brasileira dos três primeiros quartéis do século XX e de nítida tradição francesa,

evidenciou tratamentos jurídicos estanques entre o serviço considerado público e o privado. Esgotadas as forças de divisão precisa entre papel estatal e liberdade individual, o serviço reservado ao Estado deixou de carregar o caráter de exclusividade ao mesmo tempo que a atividade privada passou a comportar interferências públicas, ambos cedendo espaço para a apropriação de um conceito anglo-saxão mais abrangente: o [90] de atividade regulamentada. No campo do tratamento jurídico dos direitos fundamentais, a passagem do Estado Liberal para o Estado Social produziu claras transformações de pontos de vista, que obrigaram o mundo jurídico a contemplar a face objetiva de concretização dos direitos ao lado da face subjetiva de sua titularidade. Enquanto isso, no que diz pura respeito à postura estatal frente aos setores da economia, o efeito do mesmo período

histórico foi exatamente o inverso, na medida em que ocorreu o fortalecimento do movimento liberal de separação entre o público e privado, agora sob o enfoque da prestação estatal de serviços. O diferencial do Estado Social nesse particular não foi, portanto, o de se alterar a percepção jurídica de segmentação entre prestações públicas e privadas, mas o de ampliar, consideravelmente, o rol de atividades reservadas ao Estado, como ocorreu com as inversões estatais dos setores de energia e telecomunicações de meados do século XX no Brasil como forma de arrogar a si as necessidades da coletividade para promoção de bem-estar. O fenômeno de prestação de serviços e sua normatização não foi enfraquecido pelo pensamento social como ocorreu com a visão individualista dos direitos fundamentais. Nestes, a evolução concreta das tensões sociais da segunda metade do século XIX exigiu participação ativa estatal para

reequilibrar as situações jurídicas individuais, facultando a todos usufruírem das previsões abstratas de direitos mediante fornecimento, pelo Estado, das condições concretas de acesso aos direitos de liberdade. Os direitos à vida, à propriedade, à liberdade e à igualdade formal, dentre outros, foram melhor concretizados com o incremento de direitos a prestações positivas estatais, tais como a previdência social, a tutela do hipossuficiente no direito do trabalho, a atividade de fomento a juros baixos para aquisição da casa própria, o acesso gratuito ao Judiciário, dentre outros. Para consecução desses objetivos, embasado na tradição francesa de segregação dos serviços, o Estado assumiu setores de atividades econômicas, buscando compensar o déficit de acesso da população a serviços básicos ou mesmo viabilizarema padronização de atividades produzidas larga escala.

A tradição liberal de separação entre Estado e sociedade deu srcem à segregação entre serviços públicos e privados como compartimentos estanques do sistema normativo brasileiro. Não se quer dizer, com isso, que a distinção entre serviços públicos e privados esteja em decadência, pois o que caracteriza o direito brasileiro é exatamente a submissão da Administração a um direito es[91] pecial destacado do direito comum , mas a compreensão de que a característica pública privada não estáserviço, eternamente amarrada aouum determinado que pode perder sua essencialidade com o tempo ou mesmo ganhá-la. Além disso, a compreensão de que um mesmo rol de serviços pode conter âmbitos de prestação em regime público, convivendo com formas de prestação em regime privado revela a complexidade da dinâmica regulatória. Um fenômeno muito próximo se fez presente na história jurídico-constitucional brasileira

[92]

desde a Constituição Federal de 1934 , em que os chamados doutrinariamente de serviços sociais submeteram-se, e se submetem até hoje, a regimes jurídicos público ou privado conforme a pessoa que os presta. Enquanto os serviços forem definidos, a priori e ad eternum , como públicos ou privados, a realidade de aplicação do direito continuará destoando muito da previsão normativa. Para fugir da decisão c a s u í s t i c a e n ã o - p r og r a m a d a , m a s pressionada pela realidade, o Direito brasileiro absorveu a maleabilidade na percepção da realidade de um serviço, ou seja, na percepção de seu caráter concreto de essencialidade . Os serviços mudam e as necessidades da coletividade De público que adianta fincar-seque a bandeiratambém. do serviço em serviços sofrem defasagem de interesse social em curto espaço de tempo. É o direito tramando

contra sua própria função de orientador de condutas. Um serviço hoje tido por essencial – portanto público –, como a telefonia fixa, pode perder seu status ou ombrear com outros serviços mais abrangentes, como promete o fenômeno da convergência tecnológica no âmbito das telecomunicações. O ordenamento jurídico petrificado ostentaria um serviço morto como palavra de ordem publicista e o restante dos serviços restaria abandonado a sua própria fortuna pelo simples fato de que a imprecisão terminológica entre serviços públicos e privados decorre exatamente da procura exagerada por uma definição eterna e universal do que é público, acorrentando-o em dispositivos ex[93] clusivistas. Atente-se, por fim, para o fato de que não se está aqui defendendo a extinção da distinção entre regimes público e privado, mas a simples possibilidade de que seus objetos – serviços públicos e privados – sejam melhor ponderados e atualizados às

transformações ínsitas à regulação setorial e que não se rendam a definições simplis[94] tas , que substituem a maleabilidade jurídica pela imprecisão terminológica apta às negociações privadas do interesse público. O que se apresenta hoje é mais uma etapa de reaproximação, que demanda correspondência no ordenamento jurídico mediante modernização do direito administrativo. Se por um lado, a prestação exclusiva dos serviços públicos pelas mãos do Estado sofreu críticas de eficiência, universalização e modicidade de tarifas, por outro lado, a complexidade dos setores de atividades e suas inter-relações levaram o Estado a repensar o benefício do sistema exclusivista e segregado entre serviços públicos e privados. A partir daí, a transformação dojurídicos modelo dispôs-se à coexistência de regimes no mesmo rol de serviços para congregar a dinâmica, eficiência e concorrência de preços

(não necessariamente a livre concorrência e [95] a livre iniciativa ) com o desígnio público de universalização e continuidade. A etapa atual da regulação foi o caminho aberto para compatibilizar dois sistemas, cuja convivência parecia inaceitável no modelo anterior de absoluto antagonismo entre público e [96] privado. A partir de então, à sociedade, por suas instituições, foram abertos espaços de atuação no desenvolvimento setorial, principalmente por meio das figuras da audiência pública e da consulta pública. Presente, diretamente, na prestação dos serviços, o Estado não pôde, isolado da sociedade, responder às demandas de rápida evolução social. A modernização do direito administrativo desloca o Estado, resultando para o inter cionis mo indireto na ven entrega de maior poder normativo as instituições regul a d o r a s c o e r e n t e m e n t e c o m o n ov o

m o d e l o d e p r e s t a ç ã o d e se r v i ç o s públicos. 5.2 R E G IM E S J U R ÍD IC O S DE P R E S T A ÇÃ O DE S E R V IÇ O S R E G U L A DO S : C O N ST I T U C IO N A L TITULARIDADE

D I V I SÃ O DE

As mudanças introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro rumo à modernização do direito administrativo, entretanto, precisam ser justificadas em meio às críticas de carência de sintonia entre as mudanças idealizadas e as assimiladas pelo direito, que remontam à discussão de fundo sobre a natureza e o regime jurídico de prestação de um serviço regulado. As emendas constitucionais setoriais de 1995 enfatizaram a imperfeição da tradicional classificação de direito

administrativo, que gravava um rol de atividades, em seu conjunto, pelo caráter público ou privado. A pergunta aprofundada após as emendas setoriais encontra-se na cogitação do regime jurídico aplicável aos serviços regulados. Estariam eles, agora, submetidos, ao regime público ou ao privado? Tais serviços regulados, enfim, estariam submetidos, integralmente ao regime público ou a um duplo regime, público e privado? Para compreensão destas indagações, dois conceitos devem ser esclarecidos: regime jurídico; e titularidade constitucional das atividades econômicas em sentido amplo.

Regime é o sistema de uma disciplina jurídica. Assim, é o conjunto de regras jurídicas integradas para consecução de uma finalidade comum. Quando esta finalidade é de interesse público em meio a uma re[97] lação vertical caracterizada pela

manifestação de poder extroverso estatal, chama-se dito sistema de regime público . Poder extroverso, por sua vez, é a possibilidade de imposição de deveres ao outro sujeito da relação jurídica sem sua concordância. Decorre do poder público, da prevalência do interesse público e da possibilidade do uso da força física e sua exclusividade pelo Estado. Trata-se da manifestação do poder político assim entendido quando um centro de imputação normativa interfere unilateralmente na esfera jurídica de outrem. Poder extroverso é, portanto, a possibilidade de obrigar unilateralmente a terceiros. Opõe-se, portanto, ao chamado poder interno, que é o poder próprio das relações privadas consubstanciado na possibilidade do sujeito de direitos constranger sua própria esfera jurídica.

Um dos elementos fundamentais para determinação do regime a ser aplicado a uma relação jurídica qualquer é a natureza

da atividade em jogo. Se a atividade for considerada exclusiva do Estado, ou mesmo privativa do Estado, o regime jurídico aplicável será o público, em maior ou menor extensão conforme o caso. Se a atividade for considerada um serviço social , o regime variará conforme a pessoa prestadora. Finalmente, se a atividade estiver caracterizada como atividade econômica , o regime a ela aplicável será, em regra, o privado, à exceção de atividade monopolista. Embora a distinção acima apresentada seja relativamente clara, a definição da natureza das atividades não o é. O índice mais seguro para se estabelecer a distinção provém do texto constitucional, embora ele não seja uma fonte autoexplicativa e didática. É dele, portanto, que se extrai a titularidade das atividades em geral. Há atividades que são atribuídas ao Estado de forma exclusiva, tais como as atividades de trato soberano, como

jurisdição, normatização, poder de polícia, tributação e orçamento. São de titularidade do Estado e são impassíveis de transferência aos particulares. Próximas às atividades exclusivas encontram-se do Estado. Elas sãoasdeatividades titularidadeprivativas estatal, mas a própria constituição permite a transferência de sua prestação ao particular. Como a prestação de ditas atividades somente pode ser transferida aos particulares por intermédio de contratos administrativos de concessão ou de permissão (art.175 da Constituição Federal de 1988), o Estado continua responsável subsidiariamente por sua prestação. Dentre as atividades privativas, encontra-se a parcela de serviços regulados essenciais à sociedade em seu conjunto e que abrangem, a depender do autor, todos ou parcela dos serviços de telecomunicações,

energia elétrica, mineração, transportes, dentre outros. Há uma categoria especial de serviços, que são de titularidade integralmente tanto do Estado como dos particulares, como os serviçospelo de saúde e de educação. Quando prestados Estado diretamente, ou por intermédio de terceiros, submetem-se a regime público. Se, entretanto, forem prestados por conta e risco dos particulares, submetem-se a regime privado. Finalmente, o campo das atividades econômicas é residual. Enquadram-se nessa categoria todas as atividades não expressamente definidas como atividades exclusivas, privativas ou sociais pela Constituição Federal de 1988. conceito de serviço público surge assimO como um elemento aglutinador das atividades de titularidade do Estado, e

por consequência, tidas como essenciais à sociedade. Tradicionalmente, os serviços regulados, no Brasil, foram considerados serviços públicos e, portanto, submetidos, via de regra,público). a regimeCom especial administrativo (regime a modificação implementada pelas emendas setoriais de 1995, o tratamento dos serviços exprimiu uma cisão dos setores em atividades submetidas a regime público e atividades submetidas a regime privado, mediante a expurgação do termo serviço público do texto correspondente a cada setor e a introdução de competência da União para autorização de serviços regulados. Ao lado, portanto, dos contratos administrativos de concessão e de permissão de serviços públicos regulados, surgiu a possibilidade de mera liberação de amarras administrativas ao exercício de atividades econômicas reguladas. É sobre essa novidade constitucional que se apoia o

modelo brasileiro atual de regulação de atividades essenciais. Em resposta à questão formulada mais acima sobre que regime jurídico deveria ser aplicado aos setores regulados, a prática dasdosinstituições reguladoras tomou a frente administrativistas brasileiros para revelar o que já se praticava em diversos setores muito antes de ditas emendas constitucionais: a atribuição de regime jurídico público ou privado, não a um setor em seu conjunto, mas a segmentos de atuação concreta intestinos a um setor essencial de atividades. O serviço universal obrigatório passou a se dirigir a um subconjunto de atividades de um setor [98] regulado : à cobertura de determinadas linhas setor denos transportes; serviçoregulares, postal denocartas, correios; ao ao atendimento médico patrocinado pelo Estado, no setor de saúde; aos serviços

básicos de telefonia, a um serviço universal de TV por assinatura, e à eventual extensão à banda larga, nas telecomunicações; ao gerador em regime de serviço público, no setor elétrico.

5.2 AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS A discussão existente na doutrina brasileira sobre o conceito de autorização de serviços na Constituição Federal de 1988 decorre de acusada incongruência constitucional no emprego do termo. Enquanto o art. 175 trata da prestação dos serviços públicos por concessão ou permissão, os arts. 21, XI e XII e 223 prevêem serviços inscritos na competência da União, mas concessão passíveis, perde prestação indireta mediante missão ou autorização.

As hipóteses interpretativas podem ser resumidas em duas: (i) a autorização prevista nas emendas setoriais de 1995 nada mais seria do que uma terceira forma de delegação da prestação de serviços públicos e, portanto, o art. 175 teria estabelecido requisitos específicos para prestação de serviços públicos em regimes de concessão e de permissão, remetendo, implicitamente, o tratamento dos serviços públicos prestados por meio de autorização às regras gerais do regime público; (ii) a autorização prevista nas emendas setoriais de 1995, por outro lado, indicaria o reconhecimento constitucional de que subconjuntos dos serviços regulados são, na verdade, atividades econômicas em sentido estrito, dependentes do cumprimento de normas administrativas para seunaexercício por particulares, resultando compreensão da coexistência entre serviços públicos (concessão e permissão) e atividades econômicas stricto sensu

(autorização) no mesmo rol de serviços regu[99] lados . A par dessas considerações, há ainda a crítica à aplicação prática do instituto da autorização, que, embora qualificado pela doutrina tradicional como ato unilateral, discricionário e precário, apresenta, por exemplo, na Lei Geral de Telecomunicações brasileira (Lei nº 9.472/97), característica de vinculação, que seria própria da li[100] cença. Não se deve esquecer, todavia, que a base argumentativa contra o uso do instituto da autorização para atividades econômicas stricto sensu assenta-se na defesa da discricionariedade como elemento essencial de suainstituto definição e na insistência de que aquele teria significado unívoco. Ou seja, o fundamento teórico que vem sendo utilizado por parcela da doutrina

administrativista brasileira para justificar a exclusividade de serviços públicos no rol de atividades reguladas decorre de uma posição intransigente sobre o conceito jurídico de autorização. Essa intransigência não tem sido confirmada, em quase duas décadas de vigência do atual modelo regulatório brasileiro, pelas agências reguladoras, pela legislação setorial ou mesmo pelo Poder [101] Judiciário. A Constituição não esgota o sentido, nem limita de forma apriorística e precisa, autorização. Ela dificilmente dará a soluçãoa didática e unívoca para satisfação do intérprete. Ela muito menos se arvora na condição de carrasco da evolução do direito. Isso não quer dizer que a norma infraconstitucional esteja livre para criar, mas não se pode utilizar da Constituição para embasamento de argumentos totalizantes, que retirem da discussão jurídica o ensaio de soluções melhoradas e desviem a atenção dos aplicadores do direito.

A autorização, portanto, tem sido aceita, na prática brasileira, embora questionada em teoria, como instrumento de reconhecimento administrativo do cumprimento dos requisitos impostos aos administrados para exercício de atividades já previamente inscritas em sua esfera jurídica privada.

Parte II

FUNDAMENTOS DE DIREITO REGULATÓRIO

DIREITO REGULATÓRIO E ESTADO REGULADOR O posicionamento jurisprudencial e doutrinário que vem se cristalizando no ordenamento jurídico brasileiro acerca de novas formas de tratamento jurídico-administrativo de setores de atividades relevantes transparece especialização suficiente para a cogitação de um ramo de estudos direcionado às especificidades da regulação, à semelhança do ocorrido, em outros tempos, com o direito do trabalho, o direito financeiro, o direito tributário, o direito do consumidor, o direito ambiental. Em busca de elementos comuns que viabilizem uma visão mais ampla e construtiva do fenômeno setorial, o direito da regulação, ou direito regulatório, encontra-se nesse estágio já vivenciado por outras

disciplinas e caracterizado pela sedimentação de índices distintivos de seu estudo, cujo ponto de partida é o de formulação de princípios intersetoriais comuns aptos a retratarem um ramo de conhecimento útil à compreensão e solução de [102] questões alinhadas à regulação. Algumas considerações já podem [103] ser encontradas sobre o tema. Enumera-se, como princípio intersetorial do modelo brasileiro [104] atual de regulação a desintegração vertical entre infraestruturas de uso comum e serviços singularizados, viabilizando a chamada transparência informativa, veículo necessário ao controle das subvenções cruzadas. A este, pode-se acrescentar a conexão de infraestruturas , como determinação normativa de manutenção ou edificação de uma infraestrutura essencial para um determinado setor de atividades, e a

compatibilização de regimes jurídicos , em que, a partir da tradicional distinção entre os serviços públicos (ou serviços submetidos ao regime público) – essenciais, universais, contínuos e subsidiados por fundos – e os serviços privados (ou serviços submetidos ao regime privado) sujeitos a efetivos diss[105] abores de riscos de mercado , inseremse, nos arcabouços normativos setoriais, disposições que viabilizem a convivência de serviços prestados nos dois regimes jurídicos. Revela-se mais adequado, todavia, assentar-se o direito regulatório na procura por princípios ou instituições verdadeiramente gerais norteadores da regulação como um todo, ou ainda, distintivos da regulação enquanto tal frente a conceitos próximos, como o de intervenção, depactuem controlecom e de poder de polícia, e que não ideologias ocasionais de escolha do melhor direcionamento econômico da atividade,

pois, se se quisesse detalhar o rol de princípios intersetoriais enunciados no parágrafo anterior, dever-se-ia começar pela própria orientação à concorrência como requisito do modelo atual de regulação inscrito na compatibilização de regimes jurídicos, algo que não se afigura essencial para a cogitação da regulação. O esforço de identificação desses índices de regulação setorial dos nossos tempos em detrimento de índices gerais é, certamente, meritório para o desenvolvimento do pensamento setorial, mas não pode macular a regulação com o estigma – certo ou errado segundo cada ideologia que o analisa – da competição e orientação pelo mercado. As instituições de regulação são neutras quanto à aplicação isenta das estações de humor político, embora conscientes de sua presença no jogo político e de seus reflexos no ordenamento jurídico. Em outras palavras, dizer que a ‘convivência de regimes jurídicos em

um mesmo rol de atividades’ ou a ‘desagregação vertical’ são instituições intersetoriais hoje predominantes não significa dizer que a regulação somente seja objeto de estudo do direito regulatório se qualificada por tais índices. Esses índices – desagregação vertical, compatibilização de regimes jurídicos, conexão de infraestruturas – são qualificativos específicos da regulação, mas não são características inerentes a ela , pois orientações regulatórias distintas podem exigir, por exemplo, ordens normativas que privilegiem a duplicação de infraestruturas ao invés do trânsito de serviços por uma infraestrutura única, bem como a horizontalização de uma cadeia produtiva, ou mesmo a segmentação de serviços em determinado setor de atividades em silos isolados de regimes públicos e privados. No Brasil, a conformação regulatória predominante na segunda metade da

década de 1990 até os dias de hoje revela a opção por uma forma de regulação com características específicas. Ela não resume o significado da regulação enquanto objeto de estudo de um direito regulatório que pretenda transcender as configurações presentes no ordenamento jurídico nacional, em que sequer há a previsão de órgãos reguladores para todos os setores regulados. Embora, sob o ponto de vista estritamente constitucional, somente exista a previsão de estruturas reguladoras especializadas para dois setores (serviços de telecomunicações, no art. 21, XI, e pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação e transporte de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos e seus derivados, no art. 177, §2º, III), pode-se afirmar que arcabouço normativo infraconstitucional expandiu consideravelmente esse modelo de regulação assentado em órgãos reguladores para o conjunto dos setores regulados, como se verá mais a

frente, com o detalhamento das estruturas regulatórias brasileiras. Apenas a título exemplificativo, no país tido como fonte do modelo regulatório das agências independentes, vale dizer, nos Estados Unidos da América, não há previsão constitucional de nenhuma autoridade administrativa inde[106] pendente. O importante, assim, é ter-se em mente que a presença de tais estruturas se insere dentre as formas teóricas possíveis de regulação, quais sejam: a regulação pelo mercado, em que confia distorções; na densidade da concorrência parasecorrigir a regulação por órgãos reguladores, em que se criam superestruturas estatais técnicas para acompanhamento setorial; a regulação endógena, alcançada via estatização dos presta[107] dores doscontrato, serviços que regulados ; a regras regulação por se satisfaz com contratuais acordadas caso a caso e, portanto, em termos jurídico-administrativos,

resume-se às normas firmadas em contratos administrativos (concessão e permissão). Segundo essa classificação, o modelo regulatório brasileiro pré-1995 pode ser perfeitamente compreendido como um modelo misto de regulação tradicional via contratos administrativos e de regulação endógena via estatização da prestação dos serviços. Assim, a opção por um modelo de regulação dependerá das peculiaridades de cada modelo [108] regulatório , dentro das possibilidades abertas pelo texto constitucional [109] e, por isso, o conceito geral de direito da regulação não se restringe ao modelo regulatório brasileiro vigente, muito embora suas instituições – desagregação vertical, conexão e compartilhamento de infraestruturas, compatibilização de regimes jurídicos, petição – sejam importantes objetoscomde estudo. Nenhum deles, entretanto, se

apresenta como característica intrínseca à regulação em si mesma. Deve-se, portanto, entender a regulação por suas instituições básicas para, a partir deste núcleo de significado, expandir o conhecimento geral,como regional ou setorial a princípios comuns, os dirigidos à regulação setorial vigente. Assim, a identidade do direito regulatório depende do enunciado do significado da regulação propriamente dita. Em uma primeira abordagem do significado de regulação, é esclarecedor que se faça um exercício comparativo que, embora simplificador de momentos históricos, divisa o aspecto regulador de outras opções de atuação estatal. Como oposição à opção histórica de proeminência da lado, função reguladora estatal, tem-se, de um o papel empreendedor ou prestador de serviços do Estado, ou também chamado Estado

provedor de bem-estar, interventor direto e executor. Trata-se, em outras palavras, do papel complementar ou substitutivo do Estado ao mercado como Estado concentrado na atuação social e empresarial, sem que isso signifique inexistência de regulação. Esse tipo estatal é representado pelos termos Estado do Bem-Estar Social ( welfare state), Estado Providência ( État-provid[110] ence) ou Estado Desenvolvimentista. Inteiramente distinto do Estado Providência, mas ainda oposto proeminência dalado, função reguladora estatal,à tem-se, de outro a centralidade do mercado como mecanismo de alocação eficiente de recursos por excelência. Em tal configuração estatal, ao mercado é dado o papel de coordenador das atividades econômicas e ao Estado, o papel de garantidor unicamente da propriedade e dos contratos essenciais ao bom funcionamento do mercado excluídas funções de intervenção no plano econômico e social. Fala-

se, nesse último caso, do Estado mínimo ou abstencionista, cujas funções reguladoras também presentes se ocupam da preservação da fronteira entre a atuação estatal e as atividades econômicas. diferencial modelos ideais Como de Estado liberaldose dois de Estado social, encontra-se o chamado Estado regulador, que se define pela proeminência não da interferência direta para promoção do desenvolvimento econômico social, nem mesmo da não-intervenção para dinamização do mercado, mas pelo papel de coordenação, de gerenciamento, de controle, de in[111] tervenção indireta , ou sinteticamente, de regulação estatal, entendendo-se esta última como resultado da compreensão do Estado e dooumercado não mais estanques antípodas, mas como comoentes fenômenos interdependentes e essenciais à consolidação dos direitos fundamentais.

Assim, a regulação não é, em si mesma, uma característica diferencial do modelo atual de Estado regulador, pois a presença de competências regulatórias no [112] Estado brasileiro não é recente. O diferencial moderno inscrito no significado de Estado regulador está na proeminência de uma espécie de regulação estatal presente na conformação atual dada ao Estado. Da mesma forma, o Estado regulador não se consubstanciou em oposição somente a um Estado Social-Burocrático empregador de prestadores de serviços essenciais à sociedade, mas também como opositor a um Estado caracterizado pela inexistência ou aversão à interferência no âmbito econômico e social, ou seja, à crença no mercado autorregulado. O Estado regulador, portanto, não é um Estado intervencionista, nem mesmo abstencionista, no sentido que se costuma atribuir às expressões, mas um Estado que, embora não promova diretamente o

desenvolvimento econômico e social (Estado do Bem-Estar Social) nem opte pela entrega dessa função a um terceiro mediante desregulação do mercado (Estado mínimo), atua como “regulador e facilitador ou financiador a fundo perdido desse desenvolvi[113] mento” . O Estado regulador, portanto, é definido pelo caráter dirigente e gerencial de que se reveste a Administração Pública para conformação das atividades essenciais segundo ordens de promoção dos direitos fundamentais delas dependentes. Fala-se, no Estado regulador, de uma Administração Pública gerencial no lugar de uma Administração Pública burocrática. Enquanto, na Administração Pública burocrática, a garantia dos direitos sociais é públicos remetidaatuantes à contratação direta de servidores nos diversos ramos das atividades econômicas, na Administração Pública gerencial, o

mercado é tomado como instrumento para consecução dos direitos fundamentais mediante acompanhamento conjuntural e ponderado de custos, infraestrutura, serviços, bens públicos, tarifas, áreas de cobertura, dentre outros componentes das opções de investimento de um setor regulado. Em outras palavras, no Estado regulador, há um acompanhamento gerencial da concretização dos direitos fundamentais mediante opções regulatórias de encaminhamento do setor. Nesse sentido, o Estado regulador é um fenômeno recente caracterizado por transcender a visão maniqueísta de oposição entre Estado e mercado, ou entre Estado e sociedade, de conflito entre forças ilusórias que, ao final de contas, são um único substrato utilizado para consecução dos direitos fundamentais. O Estado é um Estado reconciliado comregulador o mercado, entendendo-o não como um ser autônomo e independente, mas como produto de

regulação estatal. Da mesma forma, a inserção do mercado na equação regulatória não se presta à extinção da equação em prol da atuação autônoma do mercado. O mercado se justifica enquanto dirigido pela regulação rumo ao interesse público. O pressuposto do Estado regulador é a persistência de ambos. O Estado regulador, portanto, é um modelo estatal assentado na atuação concertada de intervenção estatal frente aos reflexos verificados pari passu no setor regulado. Por isso, dizer-se que o Estado regulador envolve atuação administrativa conjuntural, pois dependente de acompanhamento pari passu do desenvolvimento de um setor de atividades essenciais. Assim, tanto o mercado, quanto a intervenção estatal, são colocados, para o Estado regulador, como variáveis, cujo comportamento interfere nos rumos tomados por uma Administração Pública gerencial em prol da consecução dos direitos fundamentais.

No Estado regulador, há a substituição da parcela de desenvolvimento econômico e social antes absorvida na estrutura burocrática estatal do Estado Social por um controle indireto regulatório sobre os mercados. A posição do Estado regulador como meio termo entre dois modelos ideais ideologicamente bem definidos – Estado Liberal e Estado Social – explica o porquê do surgimento dessa figura de Estado regulador em conjunto com propostas de desregulação ou desregulamentação, assim entendidas como a diminuição do papel estatal regulamenta[114] dor das atividades econômicas. Dita desregulação nunca foi, entretanto, projetada como uma ode contra a regulação. Pelo contrário, o alvo da desregulação dirigiu-se aos excessos da regulação. Exemplo esclarecedor dessa postura está no fato de que a atividade reguladora foi reforçada pelo inaugurador das privatizações européias, o Reino Unido, onde “os monopólios

naturais privatizados exigiam agora redo[115] brada regulação” . Não é difícil, em meio a todas essas considerações, confundir-se Estado regulador com a regulação que lhe é peculiar, já que esse tipo de Estado se preocupou em encastelar a regulação em sua própria designação. A regulação, em si mesma, não foi erigida como bastião do Estado regulador brasileiro, mas o foi uma forma de regulação: a regulação por intervenção estatal indireta de atividades essenciais e presumivel[116] mente competitivas.

REGULAÇÃO: OBJETO DE ESTUDO DO DIREITO REGULATÓRIO Tendo em vista o posicionamento teórico do Estado regulador, já se pode antecipar a conclusão de que o Estado regulador não é o objeto de estudo do direito regulatório, mesmo porque, se assim o fosse, a disciplina jurídica dependeria um fenômeno político-jurídico situado ede datado no tempo e, portanto, fadado a ser superado. O ramo de estudo de direito preocupado com a regulação certamente não se presta ao estudo de um momento histórico somente, mas de um fenômeno jurídico que teve uma de suas manifestações – a intervenção estatal indireta sobre a atividade econômica em sentido amplo – erigida a qualificativo

identificador do Estado contemporâneo: a regulação propriamente dita. O objeto de estudo do Direito regulatório é, portanto, a regulação em si mesma, que detém diversas dimensões. É, portanto, relevante, para o entendimento objeto do direito regulatório, o estudo das do espécies de regulação. Por esse meio, restará mais claro o fato da regulação, enquanto fenômeno abrangente, transitar entre tipos distintos de intervenção, resguardando-se a concepção mais ampla de regulação como acompanhamento do destino de atividades essenciais à sociedade.

2.1 FORMAS DE REGULAÇÃO O grau de centralização regulatória de serviços transparece a maior ou menor confiança do Estado no alcance do

interesse público, mediante outorga de sua [117] prestação à iniciativa privada. Há dois conceitos que evidenciam como a regulação dos serviços públicos opera ao longo da história: controle pela descentralização e controle pela centralização .[118] Controle pela descentralização implica a aceitação, pelo Estado, de que suas finalidades possam ser plenamente alcançadas pela ação dos particulares. Fala-se, então, em “regu[119] lação desconcentrada” como sinônimo de desregulamentação, esta comumente utilizada em diversos significados. Por outro lado, o controle pela centralização denota falta de confiança na iniciativa privada para o alcance espontâneo dos fins patrocinados pelo Estado Fala-se independentemente de sua intromissão. então em “regulação [120] concentrada” , ou impropriamente, em regulamentação.

A par dos conceitos de centralização regulatória ou descentralização regulatória, existe o esforço de distinção quanto às formas de manifestação da regulação, apresentando-se basicamente como: regulaç ão o p e r a ci o n a l ; e regulação normativa. Regulação operacional ou diz respeito a afetar atividades à iniciativa privada ou ao Estado. É a referência ao plano físicoestrutural da regulação dos serviços. Pergunta-se: quem irá exercê-los? Responde-se pela opção quanto à regulação operacional dos serviços. Regulação operacional, portanto, é a intensidade com que o Estado avoca a si e a suas entidades a tarefa de desempenhar certas ativid[121] ades.

Por outro lado, a regulação normativa diz respeito à ampliação ou à restrição

das atividades alcançadas por regramento [122] estatal direto. Tal distinção entre regulação operacional e regulação normativa permite analisar com maior precisão a forma de concentração regulatória dos serviços públicos e das atividades econômicas. A concentração regulatória pode ocorrer somente no âmbito operacional ou somente no âmbito normat[123] ivo. A tendência mais recente é a de regulação descentralizada operacionalmente e de normatividade complexa, ou seja, de regulação normativa centralizada, mas remetida a autoridades administrativas.

2.2 E F E IT O S REGULATÓRIAS

DAS

OP Ç Õ E S

Em síntese, de um lado tem-se a pergunta sobre quem prestará o serviço e então se trata de falar em regulação operacional centralizada – intervencionismo [124] direto – ou descentralizada. Por outro lado, questiona-se se há regramento específico da atividade, remetendo-se agora aos conceitos de regulação normativa centralizada – intervencionismo indireto – ou descentralizada. A regulação normativa centralizada permite que sejam identificadas, no Estado, atividades de fomento, regulamentação, monitoramento, mediação, fiscalização, planejamento e ordenação da eco[125] nomia sem que ele assuma a prestação direta dos serviços. Assim, a opção pela regulação operacional descentralizada não esgota as opções estatais regulatórias. O fato do Estado não mais intervir sob o ponto de vista operacional – de não mais

prestar diretamente uma utilidade à população – não significa que ele esteja intervindo menos. Tanto é assim, que o que caracteriza o conceito de agência reguladora, analisado mais a frente, é a estrutura normativa de maior intervencionismo estatal, pois a política de baixo intervencionismo estatal é abraçada pela forma tradicional de regramento jurídico geral, abstrato e totalizante, que transfere ao Judiciário a solução das peculiaridades geradas pela dinâmica social; é a crença de que a mão invisível do mercado solucionará percentual elevado de transgressões normativas e que o Poder Judiciário lidará com o ilícito reman[126] escente . Na regulação operacional descentralizada, para a qual o Brasil tem se inclinado, o Estado continua detendo uma margem de manobra normativa, que não se resume a simples opção entre exarar ou não regramento sobre o serviço. Ao optar pela regulação normativa centralizada, o Estado,

agora, enfrenta outra questão, tão antiga quanto o conceito de interesse público: a de se definir a forma de controle da prestação dos serviços pelos particulares; a de se saber para onde estará orientada a política estatal de regulação dos serviços descentralizados; enfim, a de se escolher a corrente de pensamento que orientará a regulação. Duas correntes clássicas de pensamento se opõem, sabendo-se que a divisão é didática e imprecisa, comportando diversas subdivisões: uma delas voltada a colocar em primeiro plano a remuneração do capital empregado no serviço para atração de investimentos estrangeiros; a outra, voltada a valorizar os conceitos de interesse público, de adequação do serviço e do bem-estar do consumidor, condicionando o retorno do investimento aos níveis de satisfação e à con[127] tinuidade do serviço.

2.3 FU N Ç Ã O N O R M A T I VA CONJUNTURAL DO EXECUTIVO A função regulamentar representa a parte normativa da regulação que cabe ao Executivo, sem, todavia, esgotá-la, pois ela é uma normatividade condicionada à legalidade da medida e, portanto, submissa às diretivas de políticas públicas de regulação exaradas pelo Legislativo. A prescrição de comportamentos para orientação de condutas de porfato, intermédio de situações ao lado de dasprevisões determinações de diretrizes e metas de desempenho, representam uma margem de manobra normativa em um modelo que exige a coexistência de regimes distintos no mesmo rol de atividades, gerando, com isso uma normatividade complexa. Exatamente no que diz respeito à citada margem de manobra normativa é

que dito modelo de normatividade complexa encontra críticas. Elas estão centradas na alegação de que o Executivo estaria invadindo prerrogativas legislativas ao se utilizar da regulamentação de setores para implementação de políticas públicas. O fenômeno se avolumou com a descentralização operacional dos serviços públicos, desviando o foco de preocupação do Estado Social, que era definido pela intervenção direta, para o incremento da produção normativa. O Estado deixou de prestar ele mesmo o serviço, passando-o às mãos dos particulares, mas, para tanto, ultimou um projeto normativo mais elaborado voltado às especificidades de cada setor econômico. Este projeto evidencia mais nitidamente o papel do Poder Legislativo como formulador de políticas públicas geraispúblico, e de estruturação dos setores de interesse enquanto o Poder Executivo assume, com clareza, a função normativa conjuntural destinada a

acompanhar o setor no seu dinamismo, mas dentro da legalidade. A substituição que o Estado Social determinou na política pública liberal do government by law pela política pública social doexigência government by policies perpetuou-se como de acompanhamento da realidade por produção normativa voltada à política de orientação da conjuntura econômica não mais sob a forma de intervenção direta, mas mediante regulação normativa centralizada em entes estatais autônomos. A questão que surge, neste ponto, está em saber se, de fato, o ocorrido evidenciaria migração de funções do Poder Legislativo para o Poder Executivo, por intermédio das agências criadas para o fim de produção normativa complementar ou se refletiria um

aclaramento da sempre existente especializ[128] ação funcional dos poderes.

2.3.1 ATIVIDADE NORMATIVA DO EXECUTIVO E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES

A hipótese de que teria havido transferência de poderes normativos do Legislativo para o Executivo, ferindo, assim, a cláusula pétrea constitucional brasileira da separação de poderes despreza a evolução de seu sentido histórico sintetizada em Mont[129] esquieu e fundamentada nas aborda[130] gens dadas por Aristóteles , Boling[131] [132] broke e Locke . Dentre as atividades entregues ao Executivo por Montesquieu, estão as ações [133] momentâneas ou instantâneas , que são, portanto, conjunturais, dinâmicas, instáveis. A capacidade normativa de[134] conjuntura de que fala Eros Roberto Grau está inserida no contexto de produção normativa por órgãos e entes da Administração para o

fim de acompanhamento setorial, exercendo, com isso, função própria – não delegada –, pois inerente à condição dinâmica e flexível do Poder Executivo. Assim, o Executivo exerce função normativa , que difere da função legislativa. Esta última é definida a partir de critério subjetivo – orgânico ou institucional –, em que vale mais para sua definição o conjunto dos atores do Poder Le[135] gislativo que propriamente sua função . Já a função normativa é divisada não a partir dos Poderes –, estatais – Legislativo, Executivo, Judiciário mas das matérias neles inseridas sem caráter de exclusividade. Tanto é assim, que a Constituição Federal de 1988 enuncia, em diversos dispositivos, os atos normativos dos três poderes (CF/88: art. 49, V; art. 97, caput; art. 102, I, a; art. 102, §2 o; art. 103, §3 o; art. 125, §2 o; art. 169, §4o). Não se olvida o fato de que as ações abstratas de análise da constitucionalidade de

atos normativos não podem ser suscitadas contra regulamentos em geral do Poder Ex[136] ecutivo , mas a razão deste posicionamento do STF está na questão estrutural em jogo: o juízo destas ações é de constitucionalidade, enquanto a análise dos regulamentos é de legalidade. Dessa forma, o termo ato normativo dos artigos correspondentes ao controle abstrato de constitucionalidade inscritos na Constituição Federal de 1988 não exclui os regulamentos por não serem prescrições normativas, em razão do re-da quisito do juízo de mas constitucionalidade [137] medida. Além disso, se há atos normativos com força de lei para os fins de questionamento de constitucionalidade e de com[138] petência doforça STF de lei, éno porque há ato normativo sem sistema jurídico brasileiro. Não há, portanto, delegação de poderes, em sentido próprio, mas utilização

de função normativa originariamente atribuída ao Executivo. Isso não significa que ele possa exercê-la quando quiser e independentemente de prévia atuação legislativa. O sistema constitucional brasileiro, em razão das vinculações estruturais da separação de poderes, impõe que o espaço normativo do Executivo esteja previamente aberto por dispositivo de lei e daí a característica de fonte [139] secundária a seguir esmiuçada. Esse raciocínio evita a perplexidade comumente verificada na análise da que jurisprudência norte-americana ao constatar o princípio básico de proibição de delegação funcional entre os poderes ( non-delegation) somente é [140] aplicado em casos extremos . São extremos porque excepcionais, já que os demais casosna tidos como são de aplicação tímida princípio, verdade de utilização dedo competência própria do Executivo.

A função normativa está assentada na primariedade do enunciado normativo: ela se impõe por força própria , podendo existir em decorrência do exercício de poder srcinário – Legislativo (em sentido subjetivo) – ou em decorrência de poder derivado – Executivo (em sentido subjet[141] ivo). O conceito de função normativa , portanto, abarca a função legislativa , a função regulamentar e a função regiment[142] al. Estas funções não se confundem com a possibilidade de controle dos demais poderes pelo Legislativo, que Montesquieu [143] chamou de poder regulador. O art. 25, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal de 1988, suscita certas considerações que, aparentemente, indicariam a proibição constitucional da presença de atos

normativos do Executivo no novo ordenamento jurídico instaurado. Segundo o dispositivo:

Constituição Federal brasileira de 1988 Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa; II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie.

Da leitura do art. 25 do ADCT, poder-se-ia extrair a conclusão de que a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, não poderia mais existir lei que atribuísse competência legislativa ao Executivo exceto em caso de sua prorrogação mediante decisão do próprio Legislativo, que, por ser exceção, não se poderia estender ao infinito. É exatamente isso que o dispositivo diz e deve ser precisamente isso o aplicado. O desejo do constituinte de extirpar do ordenamento jurídico dispositivos legais que ferissem o princípio da não-delegação de poderes está evidente no art. 25 do ADCT. Ele significa a proibição de delegação de poder legislativo por lei ao Executivo à exceção, é claro, da previsão expressa constitucional de lei delegada , com as respectivas limitações contidas noNão art.há 68nada da Constituição Federal de 1988. a ser reparado no enunciado constitucional. Ele não diz respeito ao tema ora analisado do

exercício de poder normativo próprio do Executivo mediante abertura legal exigida pela separação de poderes vista sob o enfoque estrutural. Não há delegação de poder normativo, mas reconhecimento e autorização de seu exercício dentro da sistemática de distribuição de funções normativas para o Executivo. Ele – Poder Executivo – não pode exercer competências normativas reservadas ao Congresso Nacional nem que estas lhe sejam entregues por lei, mas não se pode furtar, e portanto deve exercer suas competências normativas abertas por dispositivos legais que definam parâmetros de atuação normativa regulamentar. 2.3.2 ATIVIDADE NORMATIVA DO EXECUTIVO E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

No contexto da regulação, o respeito à legalidade apresenta dois sentidos: a) submissão do órgão ou ente da Administração responsável pela emissão de

regulamentos setoriais à correspondente lei definidora de competências; b) respeito aos dispositivos emanados de normas legais ou regulamentares. Este último entendimento ameniza a enraizada polêmica da existência de conflito entre a legalidade e o poder regulamentar, viabilizando o modelo atual de escala industrial de produção de regulamentos por órgãos reguladores. Note-se que não há aqui apologia à produção em escala de regulamentos, mas justificação do modelo de regulação instaurado no Brasil perante o art. 5 o, II, da [144] Constituição Federal de 1988 : “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O termo lei aqui referido não pode ser compreendido no seunovidade sentido mais estrito e isso não é nenhuma ou argumentação puramente doutrinária: é a própria prática do sistema constitucional brasileiro aplicada

pelo Supremo Tribunal Federal. É cediço que um dos argumentos proibitivos de tratamento de matéria penal substantiva por medida provisória é o de que o art.5 o, XXXIX, da Constituição Federal de 1988, ao prescrever que exprimiu “não há crime sem anterior que o defina” lei em seuleisentido “exclu[145] sivamente formal” . Por isso, mesmo a medida provisória – ato normativo com força de lei – não pode tratar de disposições que definam crimes e cominem penas. Se o termo lei do art.5 o, XXXIX, da Constituição Federal de 1988 é tão restrito a ponto de inviabilizar o uso da medida provisória, mesmo antes das limitações expressas advindas da Emenda Constitucional n. 32, de 2001 (art. 62, §1º, I, b da CF/88), isso significa o

que a previsão de de lei 1988 do art.5 II, mínimo, da Constituição Federal é, ,no menos restritiva, pois não se pode sustentar que ele não se refira a disposições veiculadas

por medidas provisórias. Se assim o é, o argumento comumente utilizado contra a existência de poder normativo do Executivo de que o termo lei do art.5 o, II, ou do restante da Constituição Federal de 1988, deve ser interpretado restritivamente é falho,lei pois, ao menos há níveis de sua extensão: estritamente formal do Legislativo; lei, como instrumento normativo com força de lei formal; e – porque não – lei como ato normativo. Ainda, poder-se-ia acenar com aro gumentos o que se assenta na redaçãoperiféricos, do art. 5 como , II, da Constituição Federal de 1988, que proíbe o constrangimento de direitos exceto em virtude de lei . Segundo este argumento, o texto constitucional não resumiria o condicionamento de direitos a comando legal. Toda limitação decorrente de prévia abertura legal, inclusive por ato normativo da Administração, seria, assim, condizente com o texto constitucional, desde que não ultrapassasse o âmbito de

atuação permitido por lei. Mas este argumento não se sustenta se não estiver clara a questão da delegação inconstitucional de funções legislativas, ou seja, da distinção entre função legislativa e função norm[146] ativa. Sob o ponto de vista estrutural, a [147] legalidade exige lei que atribua com[148] petência executiva secundária , pois pressupõe prévia abertura legal, e não simplesmente subordinada, para produção de regulamentos setoriais. A mesma legalidade também justifica a vinculação dos atores setoriais (prestadoras e usuários/consumidores) à orientação emanada da função normativa conjuntural do Executivo (em geral, por meio de superestruturas administrativas autônomas) pela produção de disposições regulamentares – parte da função normativa que foi distribuída entre os

poderes estatais no diploma constitucional. A regulamentação emanada do Executivo, neste caso, não desrespeitará a hierarquia normativa, pois mesmo que seja independente de atribuição explícita e pontual de função normativa, afigura-se como atribuição implícita decorrente da destinação de competências de certos setores ao Executivo. A lei em sentido formal – decorrente de processo legislativo – é, portanto, o único caminho constitucionalmente autorizado a abrir espaço à interferência do Executivo na precisão dos direitos, como historicamente ocorre em questões como as de posturas [149] urbanas e regras de trânsito. O reconhecimento da existência destes regulamentos problematiza a questão, que deixa de ser analisada e discutida quando simplesmente se nega constitucionalidade aos inúmeros atos normativos do Executivo, que, por serem indesejados, não são

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menos reais. Não menos real também é a constatação da presença de função administrativa no Legislativo quando da implementação de políticas concretas de governo por via de leis formais no auge do Estado Social, resultando nas chamadas leis-medida (Massnahmegesetze). A distinção existente entre lei e regulamento, submetendo este àquela não significa eliminar a função normativa do Executivo, mas parametrizá-la se[151] gundo uma hierarquia prevista no sistema constitucional sem olvidar a divisão material dos conteúdos normativos entre os poderes estruturais do Estado. Superados os obstáculos à possibilidade de atividade normativa regulamentar – função normativa do Executivo –, enfatizase a compreensão de que o Poder Executivo desvia a finalidade desta atividade se substitui manifestações propriamente legislativas.

2.3.3 ATIVIDADE NORMATIVA DO EXECUTIVO E ENTES ADMINISTRATIVOS AUTÔNOMOS

A discussão sobre a plausibilidade jurídica da regulação como ela se apresenta hoje no ordenamento jurídico brasileiro não se esgota na discussão da plausibilidade jurídica da produção normativa do executivo. Há uma questão subsequente: como aceitar a presença de entes administrativos ditos independentes para o desempenho desta função normativa natural ao Executivo se a Constituição Federal de 1988 atribuiu competência exclusiva ao Chefe do Executivo para expedir decretos e regulamentos para fiel execução da lei (art. 84, IV e parágrafo único) e para a direção superior da Administração Pública (art. 84, II)? A primeira parte da questão é dirigida aos chamados regulamentos executivos, que tiveram seu significado restrito doutrinariamente à orientação de atuação da

Administração Pública, com fundamento no poder hierárquico do Chefe do Executivo, para instrumentalizá-la ao cumprimento das disposições legais. O enunciado constitucional de competência exclusiva do Chefe do Executivo para expedição de decretos e regulamentos para fiel execução de lei não esgota, portanto, o sentido da função normativa do Executivo. Esta se apresenta incólume no âmbito de preenchimento normativo do ordenamento jurídico que não se resuma a ordens estruturadoras da Administração para viabilização da lei. Persiste a possibilidade de utilização da função normativa do Executivo para regulamentar atividades expressamente atribuídas por lei, em que implicitamente se destina função normativa ao órgão ou ente competente para fazer funcionar o setor mediante preenchimento regulamentar submisso à legalidade, esta sim, fonte definidora da política pública setorial. O art.84, IV, da Constituição Federal de

1988, explicita a condição infralegal, mas não despida de normatividade, do Chefe do Executivo quando da orientação estrutural da Administração Pública a partir da hierarquia inerente ao Poder Executivo. Não há,regulamentar portanto, proibição ao exercício de função por intermédio de entes administrativos com competência atribuída à gestão de um conjunto de atividades, muito embora isto não signifique alienação do Executivo frente à lei em sentido formal. Esse raciocínio evita a perplexidade que se apresenta nas exposições doutrinárias brasileiras sobre o tema, que, cientes da realidade constitucional do país, vêem-se obrigadas a encerrar sua argumentação com o reconhecimento do fracasso histórico do esforço de efetividade das disposições constitucionais do art.84, IV, e parágrafo único, apontando para a “antiga, difundida e tolerada (...) prática de que órgãos autárquicos regulamentem as

[152] leis” . O que falta, portanto, é o aprofundamento dogmático da questão para que fique bem definida a fronteira além da qual o poder normativo do Executivo deixa de ser secundário, transformando-se em inconstitucional. A acusação de inconstitucionalidade total e apriorística de qualquer normatização de entes autárquicos do Executivo levou à ridicularização do argumento jurídico frente à imposição prática da natureza das relações funcionais do Estado. A análise do art. 84, II, da Constituição Federal de 1988, assenta-se em argumentos semelhantes. Ao se dizer que o Chefe do Executivo desempenha a direção superior da Administração Pública, isso não significa subserviência de consciência, nem muito disponibilidade cargos se-da gundo menos a vontade do Presidentedesoberano República: a maior parte da carreira administrativa está fora do alcance do juízo de

oportunidade do Chefe do Executivo, pois garantida pela burocracia que a protege. Logo, não há nada de excepcional em permitir-se a presença de conselheiros ou diretores de entes da Administração indireta que não estejam envergados ao gosto e desgosto do Chefe do Executivo. Aspecto inteiramente distinto encontra-se na consideração dificilmente encontrada nos críticos do modelo regulatório atual e pertinente à impossibilidade de análise final de decisão da Administração por ausência de recursos administrativos que cheguem ao Chefe do Executivo, tolhendo o juízo final de oportunidade que lhe teria sido outorgado pelo art. 84, II, da Constituição Federal de 1988. Essa argumentação poderia levar a certa perplexidade se já não se convivesse com modelos de tribunais administrativos revisão de suas decisões peloafastados Ministériodaa que estão vinculados, pois, de fato, o que o art.84, II, diz é que a estrutura da

Administração Pública encontra-se submetida às orientações hierarquicamente superiores do Chefe do Executivo. Contudo, o dispositivo constitucional não torna a matéria normativa exclusiva do último escalão da estrutura administrativa, remetendo esta consideração à produção legislativa, de cujo processo, não se deve esquecer, o Chefe do Executivo faz parte. Tais considerações não desconhecem a possibilidade de superação da discussão sobre a constitucionalidade de entidades administrativas regulatórias mediante a referência à previsão constitucional de dois dos atuais órgãos reguladores – [153] ANATEL e ANP . Previstos na Constituição Federal de 1988, eles encarnariam exceções de competência re-e servadaaos ao dispositivos Chefe do Executivo (art. 84, II IV, da Constituição Federal de 1988). Esse ponto de vista, que apoia a

constitucionalidade de regulamentação infralegal de atividades essenciais na presença de referência expressa a órgãos reguladores revela, contudo, dois problemas: a) somente duas das atuais agências reguladoras seriam regulares e estariam aptas a cumprir suas funções regulamentares; b) mesmo estas duas agências poderiam ter sua autonomia questionada por violação da separação dos poderes por via transversa ao implementarem exceção a incisos do art. 84, que funciona como divisor de águas entre o Legislativo e o Executivo. Desta forma, a explicação da autonomia regulatória das agências por meio de normas constitucionais excepcionais peca por privilegiar soluções pontuais, quando a presença de tais entidades já decorre naturalmente da harmonia preconizada entre os poderes por meioOdeargumento distribuição exclusiva de funções. danão previsão constitucional ‘excepcionadora’ obedece ao pressuposto, acima questionado, de

exclusividade de tratamento normativo pelo Poder Legislativo e que não condiz com a complexidade institucional atual. E qual seria, portanto, o efeito jurídico da previsão constitucional de ditos

órgãos reguladores ? Como não existem termos inúteis no ordenamento jurídico, as previsões concernentes à regulação do petróleo e das telecomunicações devem operar algum efeito. Este efeito está na distinção entre poder normativo secundário e subordinado explicitada linhas acima. Por estarem expressamente previstos na Constituição Federal de 1988 como órgãos reguladores, eles não tem somente a tradicional competência secundária, mas também subordinada, pois a dicção constitucional exige que o tratamento legal de tais órgãos lhes defina com os elementos característicos da regulação setorial.

2.3.4 ATIVIDADE NORMATIVA DO EXECUTIVO E REVISÃO JUDICIAL

Finalmente, a atividade normativa do Executivo, no âmbito da regulação de atividades essenciais, suscita também questões referentes à extensão de sua revisão pelo Poder Judiciário. Sob o enfoque estritamente jurídico-formal, a Constituição Federal de 1988 estipula expressamente a inafastabilidade da jurisdição quanto a qualquer lesão ou ameaça a direito (art. 5 o, XXXV). Entretanto, não se pode furtar à discussão do grau de atuação jurisdicional daí decorrente. Em outras palavras, até onde irá, de fato, a revisão, pelo Judiciário, da produção normativa conjuntural do Executivo, que é, por natureza, técnica e, às vezes, fundada em prognósticos da Administração sobre a evolução futura de um setor de atividades? O termo comumente utilizado para descrever o fenômeno de abertura de

opções administrativas por meio da definição técnica como argumento de autoridade é o da discricionariedade técnica da Administração Pública. Esse termo transparece a afirmação de que certas decisões, por sua elevada complexidade de ordem técnica, somente poderiam ser tomadas por quem nelas é especializado, deixando ao Judiciário a possibilidade de se pronunciar somente quanto aos erros manifestos. O próprio conceito de discricionariedade técnica é atacado como uma contradição em si, pois reuniria em sua postulação termos que se anulariam, já que a discricionariedade pressupõe espaço decisório aberto por lei, enquanto a tecnicidade carregaria, em si, uma determinação precisa de critérios a serem seguidos, estrangulando aquele espaço que se pretendia previsto na lei, transformando, assim, o ato cogitado em ato vinculado, ou seja, em ato no qual não há margem de opções possíveis a serem

tomadas, mas somente um comportamento previamente estabelecido a ser implementado pela Administração Pública. Para compreensão da questão da discricionariedade técnica, é necessário primar por precisão Há um grande salto entre os terminológica. conceitos de discricionariedade externa e discricionariedade interna. A discricionariedade externa, impropriamente inserida em casos de discricionariedade técnica, significa a margem de opções possíveis do administrador prevista em formulação jurídica que contém, dentre outros, dados técnicos. Neste caso, o administrador deve partir dos elementos técnicos já esclarecidos na fundamentação de sua decisão e lançar mão da clássica discricionariedade administrativa aberta expressamente pelo texto legal. Seria o caso de uma norma que estabelecesse opções para o administrador destruir ou apreender uma substância

tóxica. A determinação da natureza da substância é um juízo técnico prévio à opção do administrador entre destruir ou apreender o produto. Logo, a discricionariedade externa pressupõe a solução do significado dos dados técnicos contidos na previsão normativa. Já a discricionariedade interna revela a verdadeira temática da discricionariedade técnica e se define pela cogitação de um espaço discricionário aberto pela dificuldade de se determinar o sentido do termo técnico inscrito na lei. A discricionariedade técnica está na entranha dos juízos [154] técnicos. Quem conhece tecnicamente, é verdade, tem condições de decidir melhor [155] sobre o significado de um termo técnico, mas nãoobjetivo necessariamente de forma mais adequada ao ordenamento jurídico, que agrega caráter teleológico aos

dados técnicos, vinculando-os a uma finalidade específica normativa, cuja prerrogativa de proteção última situa-se no Poder Judiciário. A tecnicidade do tema afasta, na prática, a ponderação científica do juiz sobre os prós e contras da opção por uma ou outra tecnologia (esta é uma constatação fática); ela reserva a órgãos formados por especialistas de cada área a definição da extensão de certos conceitos, como os de substância tóxica, de margem de segurança , de medicamento, de bioequivalência, de interferência

prejudicial eletromagnética, mas não inviabiliza – antes indica em face da presença de [156] standards precisos –, a necessidade de, a partir de laudos técnicos, verificar a pertinência da decisão tomada frente às determinações legais. Finalmente, deve-se levantar a questão de que tais standards precisos não são assim entendidos por serem predeterminados, mas por estarem remetidos à motivação da decisão administrativa, analisada

no controle judicial do ato, que confirmará ou não a determinação concreta dos parâmetros técnicos razoáveis frente ao contato [157] da norma com o plano fático. Ditos parâmetros técnicos são esculpidos na motivação da decisão administrativa, o que gera a possibilidade e exigência de revisão judicial dos critérios técnicos utilizados para tomada de posição do administrador. O juízo de legalidade é prerrogativa inafastável do Poder Judiciário, que, por outro lado, deve cingir-se, quanto ao juízo de oportunidade do administrador, à verificação da proporcionalidade da medida. Neste caso, as valorações do administrador, desde que legais, vinculam a atuação estatal mesmo que em detrimento da melhor solução novos parâmetros de quem enxerga,segundo do futuro, o fenômeno completo, muito embora se possa exigir a melhor solução possível segundo o nível de dados

disponíveis e assimiláveis no momento da decisão. A par do juízo de oportunidade do administrador, há a opção por critérios técnicos, que carregam consigo certo grau de hermetismo. Por isso, exige-se consciência setorial do julgador para compreensão das implicações menos óbvias das opções do administrador, bem como se exige ampla motivação da decisão administrativa para permitir o controle judicial. O conhecimento, por parte do julgador, dos meandros técnicos dos setores de atividades relevantes para o Estado é condição para o necessário controle judicial da assim chamada discricionariedade técnica. Em outras palavras, a tecnicidade pode encobrir, no juízo de oportunidade, o juízo de legalidade; pode tomar decisões, no juízo de oportunidade do especialista, que diminuam opções de legalidade do julgador sem queasele perceba tais decisões, fechando as soluções antes abertas pela legislação. Tais características afloradas

no modelo regulatório estatal evidenciam a necessidade do Judiciário, bem como das estruturas postulatórias perante o Judiciário, de se empenharem em tomar consciência das perspectivas abertas pela tecnicidade das questões setoriais, que obscurece a nitidez das fronteiras limitadoras dos juízos de oportunidade, que, por natureza estão vinculados aos parâmetros dos juízos de legalidade. Além da ampla discussão gerada pela discricionariedade técnica, a atividade normativa do Executivo depara-se com a influência de políticas orientadoras de decisões setoriais. O modelo de regulação desloca para órgãos e entes administrativos específicos decisões de intenso caráter prognóstico carregadas de orientações políticas de plani-

ficação administrativa. Essa é, por exemplo, a opção pela forma de se implementar a competição em determinado setor. Os casos de implementação de orientações

planificadas na esfera do Executivo, ao contrário do que ocorre com a discricionariedade técnica , não se submetem à interferência do Judiciário no cerne das opções políticas, pois disso resultaria restrição, por parte do Judiciário, das funções naturais ao Executivo. Não é, no entanto, o Executivo somente que delimita o cerne de seu poder de orientação política por planificação administrativa. Cabe ao Legislativo estabelecer os standards dentro dos quais o Executivo produz suas políticas próprias, tanto no tocante à sua estruturação [158], quanto para normatização de setores relevantes de atividades. A pertinência entre os prognósticos legislativos e executivos inscritos em suas correspondentes produções normativas, por óbvio, encontra-se no campo do juízo jurisdicional.

2.4 CONCEITO DE REGULAÇÃO Ao se tratar da produção normativa do Poder Executivo, abordou-se apenas uma manifestação regulatória, que é parte do seu significado e, embora seja um dos significados mais característicos da regulação, não a representa em sua integralidade. A regulação é um fenômeno mais abrangente de interferência estatal na atividade econômica em sentido amplo, envolvendo os serviços públicos as atividades econômicas em sentido estrito.eMas a definição de regulação como um fenômeno fático é insuficiente ao estudo do direito. O objeto de estudo do direito regulatório, por princípio, é algo jurídico e, portanto, para os fins d o d i r e i t o r e g u l a t ó r i o , a r e g u l a ç ã o, como objeto de estudo, encontra-se vertida no termo regime jurídico regulatório.

O uso do termo regime jurídico regulatório responde à busca de um significado mais palpável à imprecisão terminológica trazida pelo enunciado da regulação. Como explica Sueli Dallari, a regulação foi definida, no século XVIII, como um mecanismo técnico voltado à preservação de uma constante em meio a perturbações exteriores para alcance de estabilidade, por exemplo, um termostato. No século XIX, foi definida como um conjunto de ajustamentos biológicos capazes de preservar o equilíbrio dinâmico de um corpo. O século XX trouxe para o termo o significado de mecanismo promotor de correções da atuação de um sistema qualquer por intermédio da avaliação dinâmica das informações recebidas do ambiente regulado. Como teoria dos sistemas, introduziu-se na economia, na so[159] ciologia, na ciência política e no direito.

Na economia, o conceito de regulação tomou matiz próprio ao encobrir a característica sistêmica propriamente reguladora sob o significado projetado a partir do final do século XIX de atividade estatal [160] voltada a suprir as falhas de mercado. Já, na tradição anglo-saxã, o significado de regulação foi apropriado como o conjunto de atos de controle e direção , assim entendidos como normas legais e outras medidas de comando e controle de intervenção pública sobre o mercado.[161] Em âmbito internacional, o Bando Mundial assimilou esse último significado da regulação como controles impostos pelo governo sobre aspectos de negócios, distinguindo-os da propriedade estatal dos meios de produção e da atividade de fomento por incentivos fiscais. [162] A regulação, portanto, internaliza em seus enunciados jurídico-administrativos, direta

ou indiretamente, a característica de atuação gerencial da administração, que se torna visível no direcionamento do setor por interferências estatais ponderadas pari passu e por constante reavaliação da pertinência entre o caminho seguido pelo ambiente regulado e os direitos afetados. O mercado e os seus senhores jurídicos – a livre iniciativa e a livre concorrência – podem ser itens diretores de parcela da atuação regulatória, mas não se apresentam como princípios jurídicos exigíveis para o conjunto das atividades reguladas.[163] A regulação, portanto, enquanto regime jurídico regulatório, apresenta-se como um conjunto de disposições normativas e administrativas caracterizadas por seu caráter [164] conjuntural de influência ou controle sobre o ambiente regulado mediante batimento entre resultados esperados e resultados efetivamente alcançados. O

mecanismo regulador presente na origem terminológica da regulação apresenta-se como um diferencial do regime jurídico regulatório, revelando-o como um conjunto de atuações normativas e administrativas capazes de interagir pari passu com os rumos efetivamente detectados no ambiente regulado para redirecioná-lo aos deveres normativos de concretização dos direitos fundamentais. O regime jurídico regulatório transparece, portanto, o conjunto de [165] produções não só normativas , mas administrativas de diuturna reconfiguração do ambiente regulado, como também do formato estatal de ataque aos problemas nele detectados, entendida a indispensabilidade de atuação estatal no que referepúblico, à preser-mevação dos princípios doseserviço diante políticas regulatórias ínsitas aos princípios jurídicos inscritos na ideologia

[166]

constitucionalmente adotada. Dita diuturna reconfiguração é voltado tanto para o ambiente regulado quanto para a própria conformação estatal interventora, na medida em que a projeção da atuação estatal regulatória parte do pressuposto de atuação dinâmica e proativa governamental, ou seja, da consciência, por parte do governo de plantão, de que sua atuação é necessária à concretização dos direitos fundamentais. O depoimento de George Soros sobre a crise financeira iniciada em e resultante do déficit regulatório do2007 sistema financeiro norte-americano dirige-se ao cerne da questão ao defender a necessidade de um [167] governo que acredite no governo , vale dizer, de um governo que acredite no seu papel decisivo do e sistema imprescindível para e aperfeiçoamento democrático das relações econômicas a ele subjacentes. Em outras palavras, a regulação integra o modo

de ser da liberdade democrática ao representar a convicção de que não existe uma região de atividades econômicas livre de leis; não há um setor desregulado no sentido preciso da palavra. Uma sociedade pautada na liberdade não significa uma sociedade avessa à regulação. Mesmo Friedrich Hayek confirma a onipresença da regulação em [168] qualquer modelo estatal. Dentre as categorias de atuação estatal reveladas no estudo do regime jurídico regulatório, encontram-se: fomento, regulamentação, monitoramento, mediação, [169] fiscalização, planejamento e ordenação [170] da economia; gerenciamento normativo [171] de conflitos; de atividades inseridas em regulamentação âmbito de competência es[172] tatal; ordenação da atividade

econômica

[173]

, inclusive da atividade [174] monopolista ; outorga de serviços e autorização de uso de meios para universalização ou expansão geográfica, enfim, atividades normativa administrativa úteis,de sobíndole o ponto de vista eindividual, e necessárias, se vistas em conjunto, ao acompanhamento e redirecionamento de atividades econômicas em sentido amplo. A composição das funções normativa e administrativa em um ambiente de acompanhamento e controle é, em síntese, o diferencial de autonomia do ramo de estudos do direito regulatório. A regulação, em síntese, é a presença de regras e atuação adminis[175] trativa ( law and government ) de caráter conjuntural pautadas no pressuposto de diuturna reconfiguração d a s n o r m a s d e c on d u t a e d o s a t o s

administrativos pertinentes para a fin a l i d a d e d e r e d i r e ci o n a m e n t o c o n stante do comportamento das atividades submetidas a escrutínio, tendo-se por norte orientador parâmetros regulatórios definidos a partir dos enunciados de atos normativos e administr a ti v o s d e g a r a n ti a d o s d i r e i to s fundamentais. Traduzindo-se o enunciado da regulação em termos práticos, a regulação, por exemplo, do Serviço Telefônico Fixo Comutado – atividade submetida a exame e acompanhamento estatal minucioso – faz-se por intermédio de disciplina normativa infralegal da Agência Nacional de Telecomunicações (resoluções), e por atos administrativos pertinentes, tais como autorizações, concessões, atos de fiscalização, monitoramento e mediação de disputas, segundo parâmetros de comportamento das atividades reguladas derivados do enunciado

constitucional dos direitos fundamentais à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, minudenciados nas políticas públicas setoriais emanadas da normatização secundária do Ministério das Comunicações (portarias ministeriais) e da Presidência da República (decretos presidenciais), em prol do objetivo de maior aproximação possível entre a prestação efetiva do serviço e a prestação do serviço esperada da integral aplicação de regras e princípios jurídicos. A regulação apresenta-se como o rol de atividades de reorientação diuturna dos atores setoriais – governo, empresas, usuários/consumidores, cidadãos e estrutura regulatória – rumo à maior sintonia possível entre o modelo ideal de funcionamento do ambiente regulado ordenado pelo Direito e o efetivo comportamento das atividades reguladas. Regulação é a reconfiguração conjuntural do ambiente regulado voltada à consecução de um modelo ideal de

funcionamento do sistema e dirigida por regras e princípios inscritos e espelhados nos direitos fundamentais. No presente contexto regulatório brasileiro inaugurado em meados da década de 1990, odarolregulação de instituições jurídicas características resume-se aos conceitos de gerenciamento normativo da realidade, outorgas de serviços, controle de meios, assimetria regulatória e fiscalização. Todos eles são compatíveis com a dinâmica vislumbrada na evolução do direito administrativo para o acompanhamento cotidiano das transformações nas atividades de interesse público. Eles, todavia, não esgotam o substrato de estudo do direito regulatório, que se projeta para além de atividades de intervenção indireta no mercado e alcança, como se viu, atividades de fomento, de planejamento, de intervenção direta, enfim, a interferência estatal em atividades econômicas lato sensu . Regulação, enfim, é intenção de

direcionamento conjuntural da atividade econômica no Estado. Tais instituições regulatórias – regulamentação, monitoramento, fiscalização, planejamento, ordenação, fomento, outorgas, alocação de meios – abrem espaço para políticas públicas que não estejam integralmente entregues, por exemplo, ao ideal de otimização funcional por intermédio da concorrência. Uma teoria jurídica de caráter generalizante não serviria a seus propósitos se inviabilizasse sua adequação a tipos de regulação fundados em pressupostos de política pública distintos. Em outras palavras, não se pode propor uma teoria jurídica da regulação que esteja comprometida com ideais, sejam eles de competição ou de monopólio, de mercado ou de planificação estatal, mas como instrumento de reunião dos sucessos e fracassos das políticas públicas de fontes ideológicas distintas. A teoria jurídica da regulação serve como seara

de discussão e de orientação a quem não se rende a argumentos unificadores e destruidores da diversidade de pontos de vista, que é característica do estudo científico. Para compreensão dos princípios epesquisa das instituições a sobre regulatórias, o histórico é essencial regulatório brasileiro em geral.

2.5 R E G U LA Ç Ã O DESREGULAÇÃO

VERSUS

O estudo da regulação nos obriga a cogitar dos nossos pressupostos jurídicos. Enquanto juristas, temos a consciência de que o esquema de forças sociopolíticas detém um componente normativo subjacente, ou seja, de que a realidade de forças sociais, como a vemos hoje, assenta-se em pressupostos de convivência social e em

pressupostos estritamente jurídicos, como os conceitos de propriedade, de igualdade, de liberdade. Quando a regulação é lançada para discussão como a presença organizada do Estado em setores relevantes, há o natural questionamento srcinado de concepções de eficiência econômica, de que a interferência estatal deveria se restringir ao mínimo necessário para preservação da esfera de atuação livre do particular no mercado. A vulgarização dessa concepção econômica leva, indevidamente, à conclusão de que uma opção de política pública setorial poderia ser a desregulação do setor para que o mercado caminhe livre, mas essa não é uma proposta que se sustente quando se parte do pressuposto de que o que se considera como mercado, hoje, não passa de um produto normativo, protegido por direitos de propriedade, de igualdade, de liberdade. Em outras palavras, o substrato dos modelos de negócio, da

eficiência e da possibilidade de sucesso do próprio mercado, é um conjunto complexo de disposições normativas que garantem, às expensas dos tributos de toda a sociedade, a lucratividade e a própria viabilidade de um setor de atividades. No setor de atividades mais festejado como a forma de organização social do século XXI – a chamada sociedade da in[176] formação, do conhecimento ou de rede – é ainda mais evidente que a lucratividade dos negócios do setor depende primordiamente dos pilares jurídicos de proteção dos direitos de propriedade afirmados na normatização setorial e garantidos por caras estruturas executivas e judiciárias de fiscalização e aplicação do direito. A desregulação eventualmente proposta em um determinado setor de atividades relevantes significa, portanto, não a extinção da regulação, mas a diminuição de

apenas uma dimensão da regulação estatal, que é a que procura dirigir o mercado ou impor compensações pelos benefícios garantidos pelo Estado para quem nele opera negócios. O primeiro pressuposto, portanto, quando se trata de discutir a regulação é o de que ao se propor a desregulação de um setor, o argumento por detrás da desregulação nunca poderá ser o de que o setor funcionaria melhor sem intervenção estatal. O fundamento para a chamada desregulação resulta, pelo contrário, de uma ponderação sobre os ganhos sociais oriundos da atitude de diminuição da regulação estatal voltada à compensação social ou à orientação do mercado. O afastamento do Estado dessas espécies de regulação somente se justifica se comprovada que a abstenção estatal no direcionamento do setor regulado do rumo à compensação social e à eficiência mercado resultaria em maior eficácia dos direitos fundamentais envolvidos. Não faz parte,

portanto, do discurso jurídico, a cogitação da desregulação como um fenômeno apoiado no argumento de que um setor de atividades relevantes tem seu valor e eficiência diminuídos pela simples existência da regulação: um setor de atividades relevantes é um produto da regulação jurídica. O exemplo da internet é marcante quando se trata de evidenciar a insuficiência da afirmação do mercado como um ente vivo inteligente e eficiente, ao invés de entendê-lo como um produto da atuação regulatória, ou seja, de atuação concertada e inteligente do ambiente político-jurídico capaz de formatálo em benefício dos direitos fundamentais. Se não fosse uma atuação governamental ativa, o mercado teria enterrado o projeto que deu vida à internet, deixando o mundo preso na idade do papel .[177] Por diversas vezes, o governo norte-americano e um centro de pesquisa europeu tentaram

convencer a iniciativa privada a encampar o projeto da rede mundial de computadores, mas a resposta foi unânime de que, na década de 1970, o projeto não diria respeito aos negócios de interesse de uma grande empresa de telecomunicações, a AT&T, e, mais tarde, na década de 1980, já com a World Wide Web, seria um sistema “muito complicado”. Em outras palavras, a lógica da iniciativa privada expressou sua visão da internet como um negócio não correlato ao das telecomunicações. Se não fosse o investimento governamental em estudos universitários e a necessidade de uma rede eletrônica de informações para o desenvolvimento de tais estudos, o mundo não teria a feição marcante da idade da internet e do seu substrato econômico: a sociedade-rede.

REGULAÇÃO NO BRASIL

3. 1 F A S E S BRASIL

DA

R E G U LA Ç Ã O

NO

Uma visão histórica das fases de regulação dos serviços públicos no Brasil sofre estudo aprofundado e responsável em [178] Aguillar e compõe passo fundamental à compreensão do período atual de conformação da regulação operacional e normativa brasileira. Do Brasil Colônia ao Primeiro Império, vigorou um modelo regulador de serviços públicos comprometido com a concepção patrimonialista de Estado. Daí se identificar com a fase da regulação patrimonialista, “sinônimo de apropriação do

[179]

Estado por seus governantes” , cuja legitimidade esteve apoiada na probabilidade de reconhecimento de uma estrutura de [180] autoridade representada, no Brasil, pelo caráter tradicional de legitimidade advinda da pessoa do governante assentada na devoção aos costumes. Isso tudo transparecia, nessa fase, um momento em que se entendia o próprio Estado como propriedade privada do soberano e, portanto, remetia a extensão da regulação à vontade subjetiva do detentor do poder político. A prestação dos serviços públicos, nessa fase, é pequena e sua evolução aponta para a correlação entre o fenômeno da prestação de serviços públicos e o da urbanização do país : construção de edifícios públicos civis e militares; medidas de saneamento serviço de iluminação pública; serviçobásico; de correios e telégrafos; serviços bancários, com o Banco do Brasil, em 1808. Em grande parte, as atividades eram

puramente controladas por regulação normativa sem intervenção direta estatal portuguesa. A única atividade oficial era a chamada feitoria, que visava exploração da madeira para a indústria têxtil européia. O pau-brasil estava submetido a regime de monopólio português, utilizando-se dos mecanismos jurídicos da concessão e do arrendamento para a sua exploração. O Brasil Colônia, portanto, é caracterizado como período de regulação por descentralização operacional – prestação de serviços afastada do Estado – e por centralização normativa – concentração de normatização sobre atividades reguladas –, reforçando-se a idéia de privilégio e monopólio estatal de todas as atividades relevantes. A manifestação de descentralização da regulação operacional somente justificava, então,empelo desinteresse dosegoverno português viabilizar, com recursos próprios, a colonização do [181] Brasil.

A fase de regulação desconcentrada sucedeu a de regulação patrimonialista e está situada do Segundo Império até os anos 30 do século XX. O liberalismo econômico desempenhou seu papel, imprimindo a idéia de regulação normativa descentralizada, ou, em outras palavras, de desregulamentação da atividade econôm[182] ica . Da mesma forma, esse movimento também surtiu efeitos na regulação operacional, que passou a ser descentralizada com intensa capital estrangeiro. A idéia doparticipação liberalismodeeconômico extremado de que tudo que o Estado faz, faz mal, e mesmo que fizesse bem, mal faz, serviu de fator de contenção da interferência estatal tanto normativa quanto operacional à exceção das ferrovias e da infraestrutura portuária.[183] Da década de 30 ao final da década de 80 do século XX, o advento

progressivo do Estado Social legitimou o controle estatal dos serviços de interesse público em face da derrocada do modelo de economia de mercado abstencionista e abriu espaço para a fase de regulação concentrada, cujos postulados também estavam afinados com a irrupção do nacionalismo, que, por sua vez, desempenhou relevante papel na concentração de setores como o de energia elétrica e o de telecomunicações. Em termos jurídico-positivos, foi a primeira referência constitucional ao regime das concessões expressa no art. 137 da Con[184] stituição Federal brasileira de 1934 .A legislação federal genérica sobre o regime jurídico da concessão, no entanto, teve de aguardar a Lei 8.987, de 1995, muito embora regulamentações específicas já fossem implementadas desde então. Na década de 30, o regime da concessão foi transformado, tolhendo-se a garantia de juros mínimos ao concessionário mediante o art. 142 da

[185]

Constituição Federal brasileira de 1934 . Outras referências históricas evidenciam a mudança de perspectiva regulatória como evidencia a edição do Código das Águas (Decreto 24.643/34) e a criação das primeiras ‘agências’ estatais no Período Vargas, como órgãos de implementação de planejamento e fiscalização das políticas setoriais: Conselho Nacional do Petróleo; Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica; Departamento Nacional da Produção Mineral; Departamento Administrativo do Serviço Público; Coordenação de Mobilização Econômica; Departamento Nacional de Estradas de Rodagem; Departamento Nacional dos Portos; Comissão Administrativa de Defesa Econômica, embrião remoto do atual Conselho Administrativo de Defesa Econômica; Inspetoria de Obras Contra as Secas. A fase de regulação concentrada , enfim, foi caracterizada como de regulação centralizada operacional e normativa. Já com a volta de

Getúlio Vargas, em 1951, ocorreu o que se convencionou chamar de inversões estatais em energia elétrica com a paulatina estatização do setor mediante a criação da Eletro[186] brás. Os setores de telecomunicações , energia, transportes, correios e saneamento básico foram intensamente regulados já durante o Governo Militar tanto normativa como operacionalmente. A fase seguinte é a do Estado Regulador, em que as posturas clássicas do Estado Mínimo (liberal) e do Estado Provedor (intervencionista) abrem espaço [187] para o ideal contemporâneo de menor intervencionismo direto e maior intervencionismo indireto, ou, em outras palavras, regulação operacional descentralizada e regulação normativa centralizada e qualificada pela delegação de poderes ao ente regulador,

separando-se as figuras do controlador e do [188] prestador. Nesta fase, tomou força o princípio da subsidiariedade, gerando outro termo designador daquele momento histórico: o Estado Subsidiário, cujas diretrizes apontam para a revalorização da autonomia individual em detrimento do controle social, para a abertura de espaços nas instituições públicas de participação direta da sociedade, para fomento e regulamentação das atividades privadas, visando otimizar seu sucesso, e para a promoção de parcerias entre o público e o privado como auxílio à viabilização de atividades antes fora do alcance deste [189] último. O omarco normativoencontradessa transição para Estado Regulador se no início do processo descentraliz[190] ador , no Programa Nacional de

Desburocratização do final da década de 1970, objetivando dinamizar e simplificar o funcionamento da Administração Pública [191] Federal . Na década seguinte, o Decreto 95.886, de 29 de março de 1988, deu novo impulso, transferindo “para a iniciativa privada determinadas atividades econômicas [192] exploradas pelo Poder Público” . O preceito ditado pelo art. 173, da Constituição Federal de 1988, de limitação da interferência do Estado na atividade econômica, exceto se presentes imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, forneceu o arcabouço normativo para a introdução do Programa Nacional de Desestatização por intermédio da Medida Provisória 155/90 convertida na Lei 8.031, de 12 de abril de modelo 1990. Asdeforças políticas favoráveis ao novo política de descentralização encontraram ambiente favorável para aprovação das Emendas Constitucionais

números 6, 8 e 9, de 1995, que possibilitaram a abertura dos setores de petróleo e telecomunicações ao capital estrangeiro e à iniciativa privada nacional mediante privatização de empresas estatais com a venda dos [193] ativos públicos em telecomunicações. A partir de então, a assimetria regulatória foi eleita a palavra de ordem para viabilizar a convivência dos conceitos de competição (ou mais propriamente, ambi[194] ente concorrencial ) e da gerais, universalização. Tal assimetria, em termos significa a distinção de tratamento regulatório entre os participantes operacionais dos serviços públicos e das atividades a eles conexas. De um lado encontram-se os prestadores de serviços públicos sujeitos ao regime de direito público e, por isso, carregando ônus maiores para implementação dos seus objetivos; de outro lado, os prestadores de serviços em regime privado. Na relação entre

eles, a assimetria regulatória desenha um parâmetro de competição, que exige diferença de tratamento normativo para possibilitar isonomia entre prestadores de serviços em regime público e privado. Essa nova estrutura regulatória ampliou a viabilidade do controle social da prestação de serviços públicos em virtude da abertura inserida nas estruturas das atuais agências reguladoras. Todas estas modificações na concepção de prestação de serviços e controle de atividades ainda foram acrescidas das inovações da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998 – a conhecida Reforma Administrativa –, em que os conceitos de eficiência, produtividade, participação popular e autonomia viabilizaram novas formas de relação do Estado com órgãos, com entidades da administração e indireta, ou mesmo, com pessoas dedireta direito privado, mediante contratos de gestão e fixação de metas de desempenho.

3.2 ESPÉCIES DE REGULAÇÃO A regulação, assim entendida como atuação normativa e administrativa diuturna para reconfiguração do ambiente regulado, pode se apresentar em três categorias, a depender do critério de segmentação do que se pretende regular. Fala-se, assim, em regulação regional, geral ou setorial. Entende-se como regulação regional aquela voltada ao controle de atividades econômicas lato sensu , tendo em conta a divisão espacial federativa de poder político. Dita regulação regional pode ser identificada, no sistema brasileiro, nos re-

gimes especiais de tributação .[195] Neles, a intervenção por indução reflete uma regulação que leva em conta a disposição espacial

[196]

de poder político. Trata-se também de regulação regional o chamado federalismo fiscal direcionado às regiões menos desenvolvidas com base na distribuição de percentuais do valor de certos impostos a fundos de desenvolvimento dessas regiões.[197] Já, a regulação geral destina-se a implementar o controle estatal sobre a totalidade da economia independentemente da [198] consideração de regiões ou setores . A regulação geral está desconectada de setores da economia, desligando-se de um rol de prestações setoriais específicas, devendo, portanto, ser encarada como regulação de áreas de interesse estatal, como é o caso das opções políticas geradoras do regime jurídico do consumidor, da concorrência e do meio ambiente. Podem ser visualizadas, no Brasil: em certos entes reguladores estaduais e

[199]

municipais ; nos mecanismos de controle da concorrência direcionados a todos os [200] setores da economia ; nos mecanismos de proteção do consumidor; nas propostas sobre[201] agência reguladora do meio ambiente ; e nos demais instrumentos fixadores de pautas em subsistemas jurídi[202] cos . Finalmente, a regulação setorial diferencia-se das demais por operar em determinados segmentos de atividades definidas convencionalmente como afins. Temas como educação, saúde, telecomunicações, energia, petróleo, transportes, recursos hídricos, sistema financeiro, dentre outros, justificam setorial. A regulação setorial é,a referência sem dúvida, a mais representativa dos estudos de direito regulatório muito em virtude da

coincidência de sua projeção em conjunto com as reformas estruturais do E s ta d o b r a s i l e i r o d e m e a d o s d a década de 1990. Exemplos históricos de entes estatais voltados regulação deespecíficas setores, ou àde regulação de à atividades setores, todos de interesse público, demonstram que este tipo de regulação não é recente no Brasil: Comissariado de Alimentação Pública , criado em 1918, de funções emergenciais voltadas a racionalizar as dificuldades de abastecimento advindas da primeira guerra mundial; Instituto de Defesa Permanente do Café, criado em 1923 e sucedido primeiramente pelo Conselho Nacional do Café , de 1931, e em seguida, pelo Departamento Nacional do Café, de 1933, até o aparecimento da autarquia de regulação [203] econômica denominada Instituto [204] Brasileiro do Café – IBC, em 1952 ;

Instituto do Açúcar e do Álcool – IAA, também uma autarquia de regulação econômica, [205] criada em 1933 ; Instituto Nacional do Mate, de 1938; Instituto Nacional do Sal , de 1940; Instituto Nacional do Pinho , de 1941; Departamento Nacional de Energia Elétrica [206] – DNAEE , de 1968 , cujas funções foram assimiladas pela ANEEL; Conselho Na[207] cional do Petróleo – CNP . A eles, são acrescidas as atuais agências reguladoras federais[208]: AEB [209]; ANATEL [210]; [211] [212] [213] ANEEL ; ANP ; ANVISA ; [214] [215] [216] ANS ; ANA ; ANTT ; [217] [218] ANTAQ ; ANCINE . O modelo brasileiro tem semelhança com modelos de regulação setorial implantados em outros [219] países. No Reino Unido: OFWAT ;

[220]

[221] OFCOM ; OFGEM . Nos Estados [222] [223] Unidos da América: ICC ; FCC ; [224] FERC . Na Alemanha: Bundesnetzagen[225] tur ; entre vários outros. O modelo também encontra sintonia no ambiente inter[226] [227] [228] nacional: UIT ; OMS ; FAO ; [229] [230] [231] UNESCO ; UPU ; IAEA , e está apoiado na divisão funcional ligada a conjuntos de temas unidos por um conhecimento técnico-científico específico. Das espécies de regulação anteriormente apresentadas, a que maior presença institucional obteve na década de 1990, em âmbito federal, no Brasil, foi a setorial, revelando a preocupação de reestruturação estatal e investimento em instituições capazes de promover o preenchimento normativo de diretrizes regulatórias atualizáveis no ritmo

de alteração da própria atividade regulada, ou seja, em instituições capazes de promover à regulação, atuando retroalimentada pelas reconfigurações diuturnas do setor. Visualizado o campo de atividades que demanda intromissão estatal, seja pela natureza da [232] atividade, seja pela finitude do meio de sua manifestação, ou mesmo pelo dever estatal de otimização do potencial uso de um bem público, as instituições reguladoras passaram a desempenhar papel nuclear na dinâmica atividades.

organizacional

daquelas

Por força da novidade terminológica das agências reguladoras , o resgate de estruturas administrativas do passado revelará aspectos mais precisos do formato de regulação setorial adotada no Brasil.

3 . 3 E ST R U T U R A S D E R E G U L A Ç ÃO SETORIAL 3.3.1 CONSELHOS ECONÔMICOS

A partir da década de 1930, surgiram, no Brasil, os assim chamados conselhos econômicos resultantes da ampliação e da especialização das atividades estatais. A [233] srcem da preocupação de criação de conselhos consultivos para fornecimento de bagagem técnica às decisões políticas foi evidenciada na Constituição Federal brasileira de 1934, que facultou a criação, por lei ordinária, de Conselhos Technicos e Conselhos Geraes para assistirem os Ministérios, chegando mesmo a vincular a deliberação do Ministro de Estado correspondente.[234] Embora a Constituição de 1934 previsse expressamente o Conselho Superior de Segurança Nacional (art. 159) e o

Conselho Nacional de Educação (art. 152), a repercussão prática da novidade foi tímida, resumindo-se à criação do Conselho Nacional de Educação pela Lei 174, de 1936, e à previsão, na Constituição de 1937 (arts. 57 a 63) do Conselho da Economia Nacional, que não se repetiu nas constituições de 1946 (art. 148, caput) e 1967 (art. 57, VI), inclusive Emenda Constitucional n.1, de 1969 (art. 160, V). Da imprecisão semântica dos conselhos, podem-se extrair, todavia, certos elementos conceituais como o da colegialidade de funções, cuja definição weberiana se dá por sua oposição à autoridade monocrát[235] ica . O plural, o corpo, o coletivo, a reunião, enfim, a assembléia decisória fazem parte do significado histórico dos conselhos. Tais características incrementam o caráter institucional de convencimento e discussão, chegando, no direito espanhol, a ser erigido

à condição de princípio definidor da [236] natureza dos órgãos consultivos . A colegialidade permite, assim, maior profundidade das decisões, que é obtida às custas de maior grau de imprecisão e morosidade.[237] Ela divide a responsabilidade da decisão, atomizando-a em manifestações [238] parciais. Pode-se dizer, portanto, que isenção, profundidade e morosidade identificam a forma colegial de decisão. Entretanto, não depõem, a priori , contra ou a favor do modelo de decisão colegial, mas indicam os limites para sua manifestação. A presença dos conselhos pode ser vista como uma resposta estatal ao desequilíbrio gerado pela especialização do ambiente privado sobre determinados setores tidos por relevantes para o Estado. O conhecimento especial superior dos interessados atores de um

determinado setor da economia, que, por serem partes, são naturalmente facciosos, somente pode ser contrastado mediante a presença de conselhos econômicos no ambiente estrutural do Estado para nortearem a regulação estatal. A existência dos conselhos segue uma constatação de Max Weber, de que o conhecimento técnico dos privados é superior ao da burocracia pública. Daí a importância de uma estrutura poderosa, especializada e independente para o exercício da atividade regulatória, que tenha acesso ao conhecimento técnico produzido em nível dos conselhos, ou mesmo, em nível [239] acadêmico-institucional. Opõe-se a tal constatação de imprescindibilidade dos conselhos, sua imprecisão terminológica e consequente aplicação casuísta. No que tange à imprecisão terminológica, tem-se a divisão entre

conselhos de especialização , conselhos consultivos e instâncias colegiais controladoras. De um lado, há as corporações de especialização, que são formadas dentro da estrutura burocrática estatal por técnicos habilitados em razão de seus conhecimentos especiais. Ditas corporações ombreiam com as corporações consultivas , que, na classificação de Weber, são formadas por interessados privados no setor em pauta. Por outro lado, as instâncias colegiais controladoras estão presentes nas conformações burocráticas da economia privada, como o [240] conselho fiscal de uma empresa. Dita classificação, no entanto, não foi absorvida pela prática institucional brasileira, o que não impede a conclusão de que hádistintas ao menos duas formasdos essencialmente de manifestação conselhos: os de produção de massa crítica para outros atores do processo decisório estatal; e

os de influência no processo decisório por parte do diálogo estabelecido entre o Estado e o setor regulado, diálogo este inserido na instituição estatal dos conselhos, ou seja, na possibilidade da interferência dos interessados na escolha dos temas e na solução dos problemas referentes ao setor de atividades visado. Seguindo esta classificação, os conselhos integrantes da estrutura estatal diferenciam-se das instâncias colegiais controladoras presentes na economia privada pelo critério da força das decisões. Os conselhos presentes na economia privada fornecem a própria deliberação perseguida, enquanto os da esfera estatal refletem funções basicamente técnicas e opinativas. Emerge destas constatações, que o conceito de conselho, embora tenha hoje perdido sua dimensão inicial, tem sua contribuição de conceito geral do qual derivaram outros atualmente festejados, como o de comissão e o de agência. Antes, os

conselhos exerciam função meramente consultiva, mas, com o tempo, alguns deles foram além em face de sua especialização e de sua condição de complexos perenes frente a [241] autoridades efêmeras. A abertura conceitual do termo conselho gerou o surgimento de outros termos que denotam vinculação decisória para se contraporem ao aspecto consultivo agregado aos conselhos hoje existentes. Isso não quer dizer que todos os conselhos do Estado brasileiro estejam maculados com a [242] função meramente consultiva , mas esta é, sem dúvida, a característica mais difun[243] dida. O aspecto consultivo dos conselhos inseriu neles a demanda de composição [244] plural para formação de consenso. A participação de diversas tendências e

interesses erigiu-os a colaboradores e principais enriquecedores da discussão implementada em outras instituições decisórias. Isso é melhor visualizado na recente criação de conselhos no âmbito das agências admin[245] istrativas reguladoras. 3.3.2 CONSELHOS VERSUS AGÊNCIAS

A procura por índices de diferenciação entre os conselhos e as agências esbarra na consciência de que os critérios daí extraídos são muito mais apanhados de aspectos formais reincidentes do que propriamente distinções de essência entre as duas instituições. Não se pode esquecer a paulatina evolução conceitual dos conselhos, desembocando na imprecisão dos termos que hoje designam as instituições estatais de controle. Mas esta constatação não chega ao ponto de desmerecer divisões didáticas, que existem para possibilitar a melhor

visualização do contexto conceitual de conselhos e agências. Desse modo, no tocante ao seu funcionamento, os conselhos estão voltados à solução de questões específicas em razão das quais houver sido suscitada sua reunião, enquanto as agências possuem um quadro permanente destinado a funcionamento ostensivo. Por isso, em geral, os membros de conselhos não se afastam de outras funções na esfera pública ou privada, ao passo que se exige, dos membros de agências, especial dedicação à atividade que lá desempen[246] ham. A personalidade jurídica de direito público interno é da essência das agências administrativas, enquanto os conselhos, em geral, consubstanciam-se em órgãos, portanto, centros de competências despersonalizados do Estado. Enfim, a agência, enquanto terminologia, surgiu, no Brasil, na década de 1990, respondendo a uma

demanda de precisão terminológica das colegialidades funcionais de caráter regulatório, que eram relegadas a adotarem os conceitos de conselhos ou comitês e que, assim, não transpareciam, de imediato, suas referidas peculiaridades, sofrendo, como sofriam, in[247] gerência política acentuada. O caso do Conselho Nacional de Telecomunicações (CONTEL) é exemplo de conselho criado com características autônomas de comissão [248] interministerial , ou mesmo, de órgão similar à Federal Communications Commis[249] sion (FCC) norte-americana , que foi sendo progressivamente esvaziado e suplantado pela Administração direta do Estado. Com isso, pode-se definir agência [250] administrativa como uma autarquia especial identificada como instituição estatal

de regulação operacional ou normativa, que passou a integrar os aspectos estruturais e organizacionais do Estado para fins de especialização, celeridade e maior autonomia decisória. Tais características das agências administrativas vêm mensuradas para que sua atuação, embora protegida da influência variável da política de governo, permaneça vinculada à política de Estado, pois os aspectos de segregação da agência frente ao Estado somente se justificam para o alcance da finalidade de sua existência, qual seja, a desobstrução do formalismo burocratizante [251] de seus procedimentos , desde que instrumental ao cumprimento dos fins públicos que qualificam uma autarquia. As

agências

administrativas

dividem-se em duas modalidades no Brasil: agências executivas; e agências reguladoras. Destas, as agências reguladoras alcançaram status evidente na organização (aspecto

dinâmico) e estruturação (aspecto estático) do Estado brasileiro de finais do século XX. 3.3.3 AGÊNCIAS EXECUTIVAS VERSUS AGÊNCIAS REGULADORAS

Previstas [252]na segunda metade da década de 1990 , as agências executivas significam um signo, sinal, insígnia, rótulo, enfim, um símbolo identificador da regulação operacional descentralizada. O nome ‘executiva’ indica que suas atribuições não são normativas, mas operacionais. Sua criação busca administrar políticas públicas em matéria de serviços públicos, diferenciandoas das agências reguladoras, que se preocupam também com o preenchimento normativo secundário a partir das políticas públicas oriundas do processo legislativoportanto, primário.é O foco das agências reguladoras, a regulação normativa. A diferença entre

agências executivas e reguladoras é, portanto, funcional. Agências executivas são autar[253] quias e fundações públicas federais que se candidatam a receber a insígnia de agência executiva, mediante submissão a um contrato de gestão , onde se estabelecem metas a serem alcançadas mediante apresentação de um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento e níveis de qualidade na prestação de serviços a usuários. A formação da agência executiva implica [254] processo interno de autonomia . O rótulo de agência executiva, no entanto, não transforma a natureza da pessoa jurídica de direito público interno, que continua como [255] autarquia ou fundação pública . O que ocorre é que estas autarquias ou fundações públicas com status de agências executivas são destinatárias de mais um rol de normas

que estabelecem prerrogativas especiais derivadas da lei e que não derrogam o regime público – e nem poderiam –, mas amenizam as limitações intestinas à própria estrutura hierárquica da Administração Pública, refletindo-se, por exemplo, na maior autonomia para abrir concursos, desde que haja vagas e recursos disponíveis, podendo editar regras próprias de avaliação dos servidores para progressão funcional, além da impossibilidade, por parte do Executivo, de contingenciamento de recursos. Em troca desses benefícios, surgem deveres específicos da autarquia para com o poder central, deveres estes derivados do contrato de gestão firmado. Por isso, a agência executiva, em si mesma, não é exceção ao regime público, desde que compreendida a extensão do que pode vir a ser tratado no contrato de [256] gestão. As críticas dirigidas às agências executivas, portanto, não revelam incoerência de concepção, mas evidenciam o risco da

utilização de seu conceito para ultrapassagem de fronteiras impostas pelo regime público. A novidade no sistema das agências executivas está na sua íntima conexão com as propostas recentes de compromisso da própria entidade da administração indireta com o poder central e de aferição de resultados como requisito de sua sobre[257] vivência , algo caro à proposta, cuja tramitação se iniciou no Congresso Nacional em 2004, para aplicação do contrato de gestão também a todas as agências reguladoras brasileiras. A criação de uma agência executiva, enfim, por se tratar tão-somente de signo aposto a uma entidade de direito público preexistente, depende de Decreto do Presidente da 9.649/98, República,cuja após o processo previsto na Lei primeira concretização ocorreu na qualificação do Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e

Qualidade Industrial (INMETRO) como agência executiva, por meio do Decreto sem número de 29 de julho de 1998. Por outro lado, como instituições de regulação, em regra, setorial, as agências reguladoras ou agências reguladoras e fisc[258] alizadoras brasileiras surgiram como mecanismos reguladores normativos, que operam com poderes de supervisão, fiscaliza[259] ção e normatização de atividades, sendo dotadas de maior agilidade implementação de políticas públicas emna razão de sua estrutura especializada. Foram um novo [260] passo no processo descentralizador da Administração Pública, que se diferenciou dos anteriores pela visível postura de maior desvinculação de suas decisões frente a pressões políticas, como também à tentativa de redirecionamento da política regulatória para os interesses dos usuários dos serviços

concedidos, permitidos ou simplesmente fiscalizados. A inserção dos serviços em um regime especial, que partilha a competição com os desígnios sociais, fez com que as agências reguladoras brasileiras desempenhassem três tipos de regulação: regulação dos serviços públicos, que são de titularidade do Estado; regulação das atividades econômicas stricto sensu , que são de titularidade dos particulares; e regulação social , mediante vinculação do setor ao dever de generalidade dos serviços, de cumprimento da função social da propriedade afeta ao serviço, ou mesmo, de potencialização do uso de bens públicos essenciais ao serviço regulado. Como se pode notar, as categorias regulatórias variam, mormente segundo critérios de escopo da atividade reguladora: regional, geral, setorial, sobre serviços públicos, sobre atividades econômicas em sentido estrito,

rumo à princípios de regulação social, dentre outros. A singularidade das agências reguladoras na estrutura administrativa do Estado brasileiro não está isolada como política pública, mas de inserida no flancomais de um movimento objetivos abrangentes, cuja compreensão é exigida para formação de visão multifacetada sobre este fenômeno estatal. Por detrás da criação das agências reguladoras, políticaque pública voltada consecução dehámedidas aumentem a at-à ratividade do mercado brasileiro para o financiamento de infraestrutura. Em outras palavras, a introdução do modelo de agências reguladoras na Administração Pública brasileira resultou da identificação de um déficit de regulamentação traduzido nos [261] seguintes aspectos , cuja concretização persegue: política tarifária definida e estável;

marcos regulatórios mais claros, que detalhem as relações entre os diversos atores de cada setor, seus direitos e obrigações; mecanismo ágil e eficiente para a solução de divergências e conflitos entre o poder concedente e a concessionária; garantias contra os riscos econômicos e políticos dos investimentos em setores econômicos. Ditos aspectos contribuíram para a criação de entes reguladores setoriais dotados de atributos de especialidade, imparcialidade e autonomia decisória. As novas características de maior autonomia e promoção dos interesses dos usuários são, portanto, comumente esclarecidos por sua motivação de aproximação ao mercado e de incentivo à competição, argumentos estes que fugiriam à tradição [262] jurídico-institucional brasileira. O modelo adotado na década de 1990, no Brasil, entretanto, não se rende a dita simplificação. Nem mesmo a afirmação

de semelhança entre dito modelo e o pratic[263] ado nas commissions norte-americ[264] anas , inicialmente esboçadas nas cha[265] madas railroad commissions , é convincente, já que o pressuposto existente no modelo brasileiro de titularidade de grande gama de atividades prestacionais pelo próprio Estado não encontra, segundo uma abordagem jurídico-formal, similar no modelo norte-americano. Pode-se, entretanto, afirmar que as agências reguladoras servem como modelo regulador alternativo à regulação pelo próprio mercado ou à regulação por intermédio de contratos administrativos . As agências reguladoras vieram nesse contexto de satisfação da demanda por prestação de serviços públicos e fiscalização de serviços privados mediante regulação. Enfim, o modelo brasileiro de agências reguladoras

assimila, em uma mesma estrutura administrativa, duas formas de regulação de setores, quais sejam: controle de andamento das atividades setoriais pelas agências; transferência da prestação dos serviços públicos de um determinado setor para empresas privadas e sua consequente regulação por intermédio de contratos administrativos acompanhados pari passu por estruturas dotadas de conhecimento técnico. O ano de 1995 foi decisivo para introdução do modelo de agências reguladoras no Brasil e a Lei Geral de Concessões e Permissões (Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995) foi um marco fundamental, que, coerente com o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado proposto pelo Executivo em 1995, determinou, no seu art.29, I, ser incumbência do poder concedente regular e fiscalizar o serviço concedido e, no art.30, previu que a fiscalização do serviço seria feita por órgão técnico do poder concedente

ou por entidade com ele conveniada e, periodicamente, por comissão composta por representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários. Um parêntese para retomada do tema das comissões, que em nada se aproximam das commissions norteamericanas, para que se evidencie que, no Brasil, elas têm caráter de ajuste periódico dos interesses em jogo, possibilitando um ambiente interativo de construção de soluções e de levantamento de problemas. Afiguram-se, portanto, em meio de sensibilização da agência reguladora para questões relevantes na óptica dos partícipes do processo, como também em meio para alcance de consenso na diversidade. Não foi somente a Lei Geral de Concessões e Permissões que marcou o ano de 1995. As modificações constitucionais foram decisivas e transpareceram, basicamente, não-discriminação entre capital nacional e internacional aliado à abertura

para o controle privado de atividades antes reservadas ao Estado, como a possibilidade de concessão dos serviços locais de gás canalizado (Emenda Constitucional n. 5, de 15/ 08/95), a extinção do tratamento diferenciado dado às antes consideradas empresas brasileiras de capital nacional (Emenda Constitucional n. 6, de 15/08/95), a retirada da referência constitucional à predominância de armadores nacionais e navios de bandeira e registros brasileiros e à reserva da navegação de cabotagem e da navegação interior às embarcações nacionais (Emenda Constitucional n. 7, de 15/08/95), a possibilidade de concessão, permissão e autorização de serviços de telecomunicações não mais taxados, a priori , de públicos, juntamente com a previsão de criação de um órgão regulador do setore(Emenda n. 8, de 15/08/95) a retiradaConstitucional da proibição dirigida à União de conceder qualquer tipo de participação na exploração de jazidas de

petróleo ou gás natural simultaneamente à introdução da previsão de órgão regulador do monopólio de pesquisa e lavra de jazidas de petróleo e gás natural, de refinação do petróleo, sua importação, exportação e transporte (Emenda Constitucional n. 9, de 09/ 11/95). Todas essas modificações implementadas pela política pública setorial fizeram com que o sistema brasileiro de regulação migrasse do modelo de estruturas integrantes dos respectivos Ministérios ou da Presidência da República, com dependência orçamentária e decisória, para um modelo pautado progressivamente na titularidade de instrumentos de regulação e fiscalização setorial por parte de autarquias especiais, com orçamentos próprios e relativa autonomia financeira do Poder Executivo.[266] Dessas considerações preliminares resulta a identificação das agências

reguladoras brasileiras como formas de regulação setorial com personalidade de direito público interno, e função normativa secundária, que excepcionalmente exteriorizam caráter operacional, como no caso do mecanismo da intervenção, revelando a finalidade de fiscalização da prestação dos serviços públicos concedidos ou permitidos, dos bens escassos correspondentes e das atividades privadas afins. As agências reguladoras brasileiras passaram por um processo de especializa[267] ção. Elas transpareceram a especialização funcional exigida por seu objeto de análise e, assim, compõem a equação de edificação do correspondente subsistema [268] jurídico. Existem, no Brasil, agências federais, estaduais ou municipais, de acordo com a competência político-administrativa do

poder concedente. Visualizando-as a partir da especialização funcional, as agências federais apresentam-se, hoje, como setoriais, remetendo-se aos setores de telecomunicações, energia elétrica , petróleo e gás natural, vigilância sanitária, saúde suplementar, recursos hídricos, transportes terrestres, transportes aquaviários, dentre outros. No campo estadual e municipal, inaugurou-se uma maior presença de agên[269] cias de regulação geral, como a ADM , embora convivendo com agências setoriais, [270] [271] como a AMSS e a CSPE , ou [272] mesmo, multissetoriais , tais como [273] [274] [275] ASEP , AGERGS , ARCE , [276] [277] [278] ARCON , ARSEP e AGERBA O modelo estadual tende a formar núcleos de. competência setorial específicas em razão de sua potencial relação de fomento com a

União, já que, no modelo brasileiro, a atividade reguladora vinculada à gestão dos serviços públicos pode ser transferida da União para os Estados-Membros da Federação por [279] intermédio de convênio , em face no disposto no art. 241 da Constituição Federal brasileira de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº19/98, que autoriza a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essen-

ciais serviços no transferidosà. Acontinuidade possibilidade dos de convênio, entanto, depende da existência de lei, autorizando a gestão associada dos serviços pretendidos, como ocorre com o setor de energia [280] elétrica, em que a lei regente permite a execução atividades complementares de regulação,das controle e fiscalização dos serviços e instalações de energia elétrica pelos Estados e pelo Distrito Federal, mediante

convênio de cooperação. O convênio, por sua natureza, não transfere a titularidade do serviço do ente regulador, que pode retomá-lo a qualquer momento, exigíveis as devidas compensações. A partir do que foram introduzidas no momento modelo em regulatório brasileiro, as agências reguladoras fizeram aflorar o conceito de otimização funcional , que vem exigir dois requisitos para sua im[281] plementação : autonomia da agência reguladora; e escolha de instrumentos que incentivem a eficiência produtiva e alocativa. Fala-se muito em independência da agência reguladora, cuja srcem tem como referência natural a distinção da doutrina norte-americana entre as regular ou oldline agencies e as independent agencies [282], mas para maior precisão terminológica, o ideal seria a utilização do conceito de autonomia, mais condizente com a necessária interpenetração

[283]

estrutural do Estado. Tal autonomia não deve ser entendida como arbítrio do colegiado decisório – autonomia sem vínculo finalístico. Ela é exatamente definida pelo seu fim de promoção do interesse público visualizado preponderantemente, quanto aos serviços, no interesse do usuário e da sociedade e, quanto à política industrial, de um lado, na eficiência da atividade regulada e de outro, na vinculação da atividade ao fim de incremento do espaço público. Estes fatores, sob umoutros pontoobjetivos de vista jurídico, prevalecem sobre de maximização do lucro e concentração de empresas em setores mais rentáveis do mercado , do ponto de vista das prestadoras, e maximização das receitas fiscais , do ponto de vista do [284] Estado. A autonomia característica das agências reguladoras não se restringe à idéia abstrata de menor vinculação política. Ela

demanda conformações estruturais e organizações concretas, que se manifestam na personalidade de direito público interno , na autonomia de objetivos, de instrumentos, orçamentária, financeira e na autonomia decisória, que engloba o processo de indicação e inamovibilidade de seus membros e irrecorribilidade das suas decisões. O primeiro passo para visualização de um grau de independência das agências está na sua natureza jurídica de pessoa de direito público interno , revelando, assim, seu destaque da Administração direta como autarquia federal, estadual ou municipal, conforme o ente político – União, EstadosMembros, Distrito Federal ou Municípios – a que estiver ligada. Argumentos como o descrédito do dirigismo estatal absoluto, a ineficiência e comprometimento político das atividades desempenhadas pelas empresas estatais e as pressões internacionais de abertura dos

setores econômicos são carregados de preconcepções de mundo que valorizam um dos inúmeros aspectos exaltados no momento histórico da opção pela introdução das agências reguladoras na década de 1990 no Brasil. Eles teriam feito com que uma das características apontadas ou desejadas para as agências reguladoras fosse a sua autonomia do poder público central. Pode-se enunciar, ainda, como outra causa da autonomia das agências frente ao poder público central, a busca por um espaço público, cuja presença somente pode ser sentida quando este não se confunde com os interesses de governo. Ao controlar o órgão regulador, a Administração Direta do Estado faz prevalecer o interesse político sobre a eficiência e qualidade da prestação do serviço, sobre o próprio interesse público de modicidade das tarifas e sobre o interesse público no equilíbrio da relação. Apesar da fluidez das análises

esboçadas, sob quaisquer dos pontos de vista citados, a questão da autonomia de gestão da agência reguladora apresenta-se como a pedra de toque do modelo idealizado no Brasil. Independentemente do acerto equívoco das afirmações anteriores, o fatoou é que a estrutura desenhada para regulação setorial, no Brasil, permitiu a fixação de um esquema de forças quadripartite: a) produtor da utilidade pública; b) usuário/ consumidor; c) Poder Público detentor da rede essencial à prestação do serviço ou titular do monopólio de exploração e, finalmente; d) o próprio ente regulador. O modelo brasileiro posicionou a agência reguladora em local equidistante dos outros três atores do esquema de relativa autonomia. O ente regulador pode sobrevalorizar um dos outros três componentes, mas o fará sob pena de perder sua condição de espaço público de discussão e contato entre os atores setoriais

e, portanto, em detrimento da credibilidade perante os demais atores preteridos. O próprio esquema de forças vem simplificado ao extremo, pois não contempla a distinção intestina de interesses, por exemplo, aos próprios usuários/consumidores, já que há usuários e consumidores efetivos e potenciais; há usuários e consumidores assinantes e eventuais. Por exemplo, os usuários e consumidores efetivos detêm o interesse natural de diminuição tarifária, que poderá levar a diminuir o ritmo de expansão do serviço para aqueles que ainda não o alcançaram, contrastando, assim, com o interesse dos [285] usuários e consumidores potenciais. A complexidade do esquema de forças e, em certos setores, como o de telecomunicações, energia, saúde, do expressivo peso do petróleo poder eeconômico, aumenta a preocupação com o conhecido risco de captura da agência pelo setor

regulado. O esforço em se evitar que as agências passassem a fazer às vezes de meras promotoras do sucesso econômico do setor regulado em detrimento dos valores públicos que as justificaram não necessariamente resultou na conformação dos mecanismos de controle social visualizados nas agências da década de 1990, mas serve como aceno de composição do modelo de regulação setorial para um viés de publicização das discussões. [286] Aqui, a valorização do controle social previsto nas estruturas centrais [287] de decisão das agências reguladoras. 3.3.4 AUTONOMIA REGULADORAS

DAS

AGÊNCIAS

No tocante à relação entre a agência reguladora e o poder público, existem aspectos reveladores do seu grau de autonomia, que auxiliam na compreensão do modelo regulador brasileiro. São eles: o

processo de indicação dos membros da agência e de seu afastamento; autonomia orçamentária e financeira; garantia de inamovibilidade de seus membros; irrecorribilidade das decisões de sua competência na esfera administrativa; reserva de poderes normativos suficientes à adequação das metas setoriais à dinâmica de cada atividade. Iniciando por esse último índice de autonomia, o poder normativo das agências reguladoras tratado acima costuma ser acusado de usurpar função reservada ao Poder Legislativo. Poder normativo da Administração Pública somente pode existir sob a égide da submissão das atividades das agências reguladoras à lei, ou seja, à normatização primária. Assim, o poder normativo da agência reguladora não pode ser convertido em criação normativa independente da norma primária sobre a qual se apoia. Por outro lado, a constitucionalidade da lei atributiva de poder normativo à agência

reguladora correspondente dependerá da previsão simultânea de “ standards suficientes” capazes de afastarem a acusação de “delegação pura e simples de função legis[288] lativa” . Ao lado da reserva de poderes normativos suficientes à otimização dos interesses envolvidos na regulação setorial, existem outros índices úteis a evitar que a agência seja sufocada pela exiguidade de espaço para promoção de estratégias setoriais. Os títulos de independência de uma agência reguladora que a qualificam como tal são: independência decisória, independência de objetivos, independência de instrumentos e independência financeira . Destacando-se das nuanças cotidianas das políticas de governo, o Estado implementa políticas públicas por intermédio das agências, mas estas não se podem tornar

instrumentos do jogo político em particu[289] lar. A independência decisória consiste em dar condições para que a agência reguladora resista às pressões de grupos de interesse, mediante procedimento compartilhado de nomeação dos dirigentes com participação necessária do Executivo e Legislativo e fixação de mandatos de longo prazo escalonados e não coincidentes com o período eleitoral. Associado a isso, encontram-se regras legais definidoras das formas de perda dos cargos de direção da agência, visando afastá-la, ao máximo, de interferências indesejáveis por parte do governo ou da in[290] dústria regulada. Esse quadro de proteção expressa dos cargos decisórios das agências reguladoras podia ser visto na legislação de telecomunicações, em que, para proteção do mandato de seus dirigentes, estipulava, até sua alteração pela Lei 9.986, de

18 de julho de 2000, que somente podiam perdê-lo em razão de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou processo [291] administrativo disciplinar. A decisão colegiada produz, em tese, os efeitos já mencionados da colegialidade de funções , atomizando a responsabilidade e impondo maior discussão e oportunidade de participação dos interessados na questão mediante mecanismos de consulta pública. As decisões do colegiado não estão sujeitas à revisão na esfera administrativa, submetendo-se, entretanto, à cláusula pétrea brasileira de inafastabilidade da jurisdição. Para o fechamento do modelo, as regras de preenchimento dos cargos de direção das agências prevêem mecanismos de isenção dos seus ocupantes frente aos interesses privados tutelados, tais como regras proibitivas de vínculos dos diretores das

[292]

agências com os setores regulados e regras de incompatibilidades de mandatos, que imponham exclusividade na função dirigente [293] da agência . Um dos mecanismos de proteção agências reguladoras contra a confusão das entre interesses privados e os desígnios públicos reguladores encontra-se na quarentena, que visa impedir o recrutamento imediato de dirigentes das agências pelo setor regulado mediante custeio indenizatório do período em que os ex-dirigentes das agências permanecem tolhidos do pleno [294] desempenho de suas atividades. Quanto à possibilidade de exoneração dos diretores das agências reguladoras, o Supremo Tribunal Federal brasileiro pronunciou-se liminarmente sobre a questão, posicionando-se pela impossibilidade de interferência unilateral legislativa na exoneração de dirigentes de agência

[295]

reguladora , exigindo-se, no entanto, justo motivo para afastamento de dirigente de agência pelo Chefe do Executivo em virtude da fixação de mandato por lei e da forma complexa de nomeação com participação dos poderes Executivo e Legislativo. Independência de objetivos significa a determinação das finalidades da agência em lei, afastando-a da hierarquia administrativa quanto à identificação de pautas de conduta. Eventualmente, essa autonomia pode vir a ser ampliada mediante um con[296] trato de gestão. Ainda, a independência de instrumentos implica o fornecimento de um rol de meios para que a agência reguladora possa dosar a aplicação A depresença sanções da comhipótese os objetivos perseguidos. de fixação de multas, de tarifas, extinção da concessão, permissão ou autorização e

intervenção na prestadora de serviço público evidencia a preocupação normativa com a disponibilidade de instrumentos eficazes para atuação direcionada às peculiaridades de cada caso. a presença independência financeira Finalmente, manifesta-se na de recursos materiais e humanos compatíveis com as finalidades a serem atingidas pela agência reguladora. Ela é alcançada, em geral, com a fixação de taxas de fiscalização, preços de utilização de bens escassos e percentuais de tarifas para formação de fundos geridos pelas agências. Mesmo presentes tais entradas de recursos, tem-se verificado a fragilidade de tal independência, tendo-se em vista que, na dinâmica brasileira de orçamento indicativo, há possibilidade de contingenciamento de recursos pelo Executivo. Há, ainda, dois conceitos que devem ser levados em conta para análise da progressiva autonomia das agências

reguladoras e seus limites. Diferencia-se doutrinariamente autonomia de autorregulação. A autorregulação é caracterizada pela gestão de uma atividade pelos próprios regu[297] lados. Dar autonomia a um ente de direito público interno autárquico para que regule um âmbito de atividades de sua competência é sensivelmente diferente de se prever a gestão de atividades pelos próprios regulados. No Brasil, o setor de comunicação de massa e o setor postal resistem à regulação normativa acenando com os benefícios da centralizada autorregulação. A substituição da exorregulação – regulação pelo Estado – pela autorregulação sofre críticas doutrinárias por levarem à “institucionalização de [298] autênticas corporações de ofício” , o que afastaria instituições de autorregulação o aspecto dedas espaços públicos. O limite da autonomia de setores regulados apresenta-se no conceito de

autorregulação, que não condiz com o poder de polícia exercido pelas agências regulador[299] as. Estas exercem regulação de [300] caráter público , mas inseridas em ambiente autônomo. O fato de um ente público ter autonomia não desvirtua seu caráter público, pelo contrário, o enfatiza mediante sua isenção de interesses políticos momentâneos em nome de interesses políticos permanentes plasmados no texto constitucional e reproduzidos na legislação infraconstitucional. A crítica à progressiva autonomia das agências reguladoras seria pertinente se a independência fosse total. Por isso, embora a legislação setorialobrasileira, em geral, em independência, termo jurídico maisfale apropriado será sempre autonomia regulatória.

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pensamento político francês e seus reflexos no Brasil: um olhar para além dos manuais jurídicos . Dissertação de Mestrado: Faculdade de Direito (UnB), 2012. 120. TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético . Trad. José Engrácia Antunes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989. 121. URUGUAI, Paulino José Soares de Souza, Visconde de. Ensaio sobre o direito administrativo. Fac-símile da edição de 1960, Brasília: Imprensa Nacional, 1997. 122. WEBER, Max. Economia e sociedade. Vol. I, Brasília: Editora Brasília, 1991.di diritto 123. Universidade ZANOBINI, de Guido. Corso amministrativo. Vol. I, 8ªed., Milão: Dott. A. Giuffrè Editore, 1958.

124.

ZWEIG, Egon. Die Lehre vom “Pouvoir Constituant”: Ein Beitrag zum Staatsrecht des französischen Revolution. Tübingen: J. C. B. Mohr/Paul Siebeck, 1909.

SOBRE O AUTOR Marcio Iorio Aranha é professor efetivo de Direito Constitucional e Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília e Visiting Fellow na Annenberg Research

Network on International Communication da University of Southern California (ARNIC/USC). Ele é vice-presidente da Americas Information and Communications Research Network (ACORN-REDECOM), diretor do Núcleo de Direito Setorial e Regulatório (www.ndsr.org) e coordenador de área jurídica do Centro de Políticas, Direito, Economia e Tecnologias das Comunicações da Universidade de Brasília, onde edita a Revista de Direito, Estado e Telecomunicações (http://www.getel.org/GETELSEER/index.php/rdet). Email: [email protected]. Personal website: www.marcioaranha.com.

ABOUT THE AUTHOR

Marcio Iorio Aranha is tenured Professor of Constitutional and Administrative Law in the School of Law at the University of Brasilia and Visiting Fellow at the Annenberg Research Network on International Communication at the University of Southern California (ARNIC/USC). He is vicepresident of the Americas Information and Communications Research Network (ACORN-REDECOM). He coordinates the Center for Sectorial and Regulatory Law (www.ndsr.org) and is the principal law researcher at the Center for Communication Policy, Law, Economics, and Technology (CCOM/UnB), where he is the editor of Law, State and Telecommunications Review (http://www.getel.org/GETELSEER/index.php/rdet). Email: [email protected]. Personal website: www.marcioaranha.com.

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[1]

Vide KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik. Viena: Franz Deuticke, 1934. [2]Evidenciando o conceito de poder constituinte francês como aquele que introduzira o Estado como fenômeno da ordem jurídica, vide: ZWEIG, Egon. Die Lehre vom “Pouvoir Constituant”: Ein Beitrag zum Staatsrecht des französischen Revolution. Tübingen: J. C. B. Mohr/Paul Siebeck, 1909. Sob o enfoque institucionalista, entendendo o Estado como ente ou instituição jurídica, vide: ROMANO, Santi. Princípios de direito constitucional geral. Trad. Maria Helena Diniz, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 61. No âmbito da teoria da constituição, afirmando que o Estado só se concebe hoje como Estado Constitucional, vide: CANOTILHO,

J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição . 7ª ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 92. [3] “O poder no sentido social ou político implica autoridade e uma relação entre o superior e o inferior (...) O poder do Estado é o poder organizado pelo direito positivo – é o poder da lei, ou seja, a eficácia do direito positivo.” (KELSEN, Hans. General Theory of Law and State. Trad. Anders Wedberg. Cambridge: Harvard University Press, 1945, [4] p. 190). Vide OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Delegação administrativa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 17. [5] Vide LABAREE, Benjamin Woods. The

Boston Tea Party. Boston: Northeastern Classics, 1979. [6]

Vide JONHSTON, David Cay. The Fine Print . New York: Penguin, 2012, p. 23.

[7]

Vide ARANHA, M. I. Interpretação constitucional e as garantias institucionais dos direitos fundamentais . São Paulo: Atlas, 1999. [8] O direito não mais, se restringe situações estruturais voltando suaa ordenar atenção para a “regulação de situações conjunturais, o que impõe sejam as normas dotadas de flexibilidade e estejam sujeitas a contínua revisibilidade” (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto . 3a ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 23. Conferir também: p. 86; 88-89; 136-139). [9] WALDO, Dwight. The Administrative State: A Study of the Political Theory of American Public Administration . New Brunswick ers, 2007, p. 93. (USA): Transaction Publish[10] BOLINGBROKE, Henry St John, Visconde de. The Idea of a Patriot King . p. 381.

In: The Works of Lord Bolingbroke . Philadelphia: Carey and Hart, 1841, p. 372-429. [11] Idem, p. 380. [12] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, baron de la Brède et de.Louis O espírito das leis . 2a ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995. [13] Vide GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto . 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000. [14] A noção de expressão primária e secundária da função política fora aprofundada por Goodnow, em 1900, quando ele identificou a presença da função política em dois graus: o primário, de decisão sobre a vontade do Estado; e secundário, de execução da vontade do Estado. Vide: GOODNOW, F. J. Politics and Administration. New York: The Macmillan Co., 1900.

[15]

MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. The Federalist Papers . New York: New American Library, 1961 (1787-1788, Federalist nº 47), p. 303. [16] Vide SCIGLIANO, Robert. The Supreme Two Executives: The President and the Court. p. 277-293. In: LAWLER, Peter A.; SCHAEFER, Robert M. (org.). The American Experiment: Essays on the Theory and Practice of Liberty . Lanham, MD: Rowman and Littlefield, 1994, p. 285-286. [17] Vide SCIGLIANO, Robert. The Two Executives: The President and the Supreme Court. p. 277-293. In: LAWLER, Peter A.; SCHAEFER, Robert M. (org.). The American Experiment: Essays on the Theory

and Practice of Liberty Rowman and Littlefield, 1994,. Lanham, p. 111-117.MD: [18] Vide GULICK, Luther; LYNDALL, Urwick (coord.). Papers on the Science of

Administration. New York: Institute of Public Administration, 1937. [19] Vide CROLEY, Steven P. Regulation and Public Interests: The Possibility of Good Regulatory Government. Princeton: Princeton University Press, 2008, p. 14. [20] Vide BAKUNIN, Mikhail Aleksandrovich. Statism and Anarchy . Trad. Marshall Sharon Shatz, Cambridge: Cambridge University Press, 2002. [21] Vide KROPOTKIN, Peter Alekseevich. Anarchism: a collection of revolutionary writings . Mineola (N.Y.): Dover Publications, 2002. [22] “Devemos selecionar dentre aqueles homens [guardiães e auxiliares] uns poucos para serem governantes (...)” (GROTE, George (org.). Plato and the other

companions of Socrates . Vol. III, London: John Murray, 1865, p. 56). [23] Vide ANDERSON, Fulton H. (org.). Francis Bacon: The New Organon and Related Writings. Indianapolis: The Boobs-Merrill Company, 1960. [24] “(...) o poder arbitrário, sendo exercido pela própria sociedade, geraria as maiores inconveniências (...) [A lei suprema da razão] exclui igualmente a arbitrariedade da teologia, os direitos divinos dos reis, a arbitrariedade da metafísica e a soberania do povo.” (LENZER, Gertrud (org.). Auguste Comte and Positivism: The Essential Writings. 5ª ed., New Brunswick (N.J.): Transaction, 2009, p. 49-50). [25] Vide Drawn RILEY, Patrick (org.).Scripture Bossuet:. Politics from Holy Cambridge: University of Cambridge Press, 1999.

[26]

Vide SOMMERVILLE, Jóhann P. (org.). Filmer: Patriarcha and Other Writings. Cambridge: University of Cambridge Press, 2000. [27] Vide LOCKE, John. Two Treatisesand of Government . London: Whitmore Fenn, 1821. [28] Vide BROWNE, Stephen H. Speech to the Electors of Bristol: The Space of Rethorical Virtue , p. 67-81. In: Edmund Burke

and the Discourse of Virtue. Tuscaloosa: The University of Alabama Press, 1993. [29] MACHIAVELLI, Niccolò. Comentários sobre a primeira década de Tito Lívio: Discorsi. Trad. Sérgio Bath, 3ª ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1994. [30]O uso da expressão Estado Trabalhador – workers’ state – é significativa para a presente análise, quando Marx responde à

crítica de Bakunin a um governo do proletariado: “Ele [Bakunin] deveria ter se perguntado: que forma podem assumir as funções administrativas em um Estado trabalhador, se lhe agrada chamá-lo assim?” (McLELLAN, David. Karl Marx: Selected Writings. Oxford: Oxford University Press, 1982, p. 563). [31] Vide SCHMITT, Carl. Sobre el parlamentarismo. Trad. Thies Nelsson e Rosa Grueso, 2ª ed., Madrid: Editorial TECNOS, 1996. [32] Vide KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Trad. Roberto J. Brie, 2ª ed., Madrid: Editorial TECNOS, 1999. [33] Vide M. Histoire des origines de GUIZOT, gouvernement représentatif en Europe. Tomo I. Bruxelles: Wouters, 1851.

[34]

Vide ARENDT, Hannah. Sobre a Revolução. Lisboa: Relógio D’Água Editores, 2001. [35] Vide WALDO, Dwight. Op. cit., p. 89-103. [36] Vide ARANHA, M. I. Políticas p ú b l i ca s c o m p a r a d a s d e t e l e c o m u nicações (Brasil-EUA) . Tese de Doutorado: CEPPAC (UnB), 2005. [37] Vide OLIVEIRA, Artur Coimbra de. Republicanismo, instituições e a ingestão de normas internacionais por setores regulados brasileiros. Dissertação de Mestrado: Faculdade de Direito (UnB), 2011. [38] Vide GÉRANDO, Joseph-Marie de. In. Parstitutions de Droit Administratif is: Librairie de la Cour de Cassation, 1829.

[39]

Vide MACAREL, Louis Antoine. Éléments de Droit Politique. Paris: Librairie de la Cour de Cassation, 1833. [40] Vide CORMENIN, Barão de. Questions

de Droit Administratif . Paris: Chez M. Ridler, 1822. [41] Vide CASTRO, Marcus Faro de. Violência, medo e confiança: do governo misto à separação dos poderes . In: Revista Forense 382: 157-180, novembro/dezembro de 2005. [42] TEIXEIRA, Victor Cravo. A trajetória do p o de r r e g u l a m e n ta r no pensamento político francês e seus reflexos no Brasil: um olhar para além dos manuais jurídicos . Dissertação de Mestrado: Faculdade de Direito (UnB), 2012, p. 102.

[43]

Vide LAFERRIÈRE, Édouard. Traité de la Jurisdiction Administrative et des Recours Contentieux. Tomo I. Paris: Berger-Levrault et Cie, 1896. [44] Vide HAURIOU,ifMaurice. PrécPublic is d e Droit Administrat et de Droit Général. Paris: L. Larose, 1900. [45] DUGUIT, Léon. Les transformations du Droit Public . Paris: Librairie Armand Colin, 1913, p. 88. [46]MOREAU, Félix. Le Règlement Administratif. Étude Théorique et Pratique de Droit Public Français. Paris: Albert Fontemoing, 1902, p. 2. [47] Vide JÈZE, Gaston. Le Réglement Ad-

ministratif . In: , p.R e6-22, vue maio Géde né1902. r a le d’Administration

[48]

SUNDFELD, Carlos Ari. Serviços públicos e regulação estatal , p. 17-38. In: Idem (org.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 30. [49] PIETRO, Maria Sylvia Zanella. ParcVide eriaDI s na Admini straçã o Pú blica: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas . 3ª ed., São Paulo: Atlas, p. 25. [50] Sueli Dallari sintetiza os usos do termo a partir do século XVIII: “O conceito de regulação, no século XVIII, está ligado à técnica, expressando um sistema de comando destinado a manter constante o valor de uma grandeza, quaisquer que sejam as perturbações que a possam fazer variar, como, por exemplo, termostato. No século XIX, ele se difunde opela fisiologia, significando os equilíbrios dinâmicos do corpo, e, assim, definem-se seus traços essenciais: ‘manter

um ambiente equilibrado; apesar das perturbações exteriores, graças a um conjunto de ajustamentos’. Seu uso só se dissemina nas ciências sociais, entretanto, durante o século XX, sob influência do desenvolvimento da cibernética, que implica sempre um mecanismo de auto-regulação, permitindo aos sistemas organizados corrigir suas ações por meio das informações sobre seus resultados recebidas do ambiente. É, então, a teoria dos sistemas que irá se introduzir na teoria das organizações, na economia, na sociologia, na ciência política e no direito.” (DALLARI, Sueli. Direito Sanitário. p. 57-58. In: ARANHA, M. I. (org.). Direito Sanitário e Saúde Pública . Vol. I, Brasília: Ministério da Saúde, 2003, p. 39-64). [51]Vide AUTIN, J. L. Refléxions sur l’usage de la régulation en droit publique. In: MIAILLE, M. La régulation entre droit et politique. Paris: L’Harmattan, 1995.

[52]

Afirmando que “a linguagem e a prática da regulação têm ingressado, nas últimas três décadas [1980, 1990 e 2000], na linguagem da política pública, do direito e da economia” (BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. (org.). Regulation: The Field and the Developing Area , p. 3-16. In: The Oxford Handbook of Regulation. Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 4). [53] OGUS, Anthony I. Regulatory Law: Some Lessons from the Past. In: Legal Studies (London) 12(1): 1-19, 1983, p. 1. [54] Vide ELTON, Geoffrey Rudolph. The Tudor Revolution in Government: Administrative Changes in the Reign of . 1953. Cambridge: Cambridge Henry University VIII Press, [55] Vide BEVIR, Mark; TRENTMANN, Frank (org.). Markets in Historical

Contexts: Ideas and Politics in the Modern World. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. [56] A afirmação transcrita a seguir é um exemplo desse uso indevido do termo ‘planejamento’ como sinômino de um formato estatal superado pelo Estado Regulador: “Privatization and deregulation have created the conditions for the rise of the regulatory state to replace the dirigiste state of the past. Reliance on regulation – rather than public ownership, planning orthe centralized administration – characterises methods of the regulatory state .” (MAJONE, Giandomenico. The Rise of the Regulatory State in Europe. In: West European Politics 17(3): 77-101, Julho de 1994, p. 77.) [57] Vide PINTO, Álvaro Vieira. O conceito de tecnologia . Vol. I, Rio de Janeiro: Contraponto Editora, 2005.

[58]

Moran elenca os principais autores e obras inaugurais do Estado Regulador que utilizam o linguajar da ciência política. Em seu estudo, a regulação, em sua dimensão de história institucional, é definida como uma “tecnologia administrativa de controle de negócios por intermédio de agências especializadas e apoiadas em leis específicas em oposição ao controle via técnica de propriedade estatal” (MORAN, Michael. Review Article: Understanding the Regulatory

State . In:32: Br391-413, itish Jo2002, urnap. l 392). of Political Science [59] As agências são um “bem de produção de ordem superior”, na terminologia de Vieira Pinto (PINTO, A. V., op. cit., p. 112). Elas produzem bens de produção de ordem elementar de controle e incentivo de setores da economia. Ao se identificar a agência reguladora como um bem vital a setores da economia, opta-se, na lógica regulatória, por

uma das manifestações da libertação humana à medida que o processo histórico de constituição das agências reguladoras lhes imprime com o esforço material e mental necessário à sua institucionalização. As agências são mediações entre o ser humano e sua contradição natural para alteração da realidade via esse engenho humano. Assim, as agências são essenciais para a regulação moderna pois se constituem na configuração histórico-institucional de como, no Estado Regulador, a sociedade optou por mediar sua relação com setores da economia. [60] Vide CROLEY, Steven P. Regulation and Public Interests: The Possibility of Good Regulatory Government. Princeton: Princeton University Press, 2008. [61] De acordo com acompetiriam teoria da public grupos de interesse por choice bens , regulatórios, ou mais friamente, pela compra de legislação de políticos e burocratas, bem

como outras medidas regulatórias para o benefício de seus interesses privados. [62] Sobre os clássicos da teoria da public choice, vide: BLACK, Duncan. The Theory of Committees and Elections . Cambridge: Cambridge University Press, 1958; DOWNS, Anthony. Uma Teoria Econômica da Democracia. Trad. Sandra Guardini Teixeira Vasconcelos, São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 1999 (Original de 1957); OLSON, Mancur. The Logic of

Co Goods 2002 a nd thelleTct hieve oryAcotif on Gr: oPu upbl s . icHarvard, (Original de 1965); ARROW, Kenneth J. Social Choice and Individual Values . 2ª ed., New Haven: Yale University Press, 1963; BUCHANAN, James M.; TULLOCK, Gordon. The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy. Ann Arbor: University of Michigan Press, 1965.

[63]

Vide ROSE-ACKERMAN, Susan; LINDSETH, Peter L. (org.). Comparative Administrative Law. Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2010. [64] STEWART, Richard in B. the Regulation and Vide the Crisis of Legalisation United States. In: DAINTITH, Terence (org.). Law as an Instrument of Economic Policy: Comparative and Critical Approaches. Berlin: Gruyter, 1988, p. 97-133; STEWART, Richard B. Regulation in a Liberal State: The Role of Non-Commodity Values. In: Yale Law Journal 92 (1983), 1537-1590. [65] SUNSTEIN, Cass R. After the Rights Revolution: Reconceiving the Regu-

la tory StPress, ate. Cambridge, University 1990, p. 13. MA: Harvard

[66]

Vide BRAITHWAITE, John. Crime, Shame and Reintegration. Cambridge: Cambridge University Press, 1989. [67] Vide AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Respo ive RegulatiDebate on: Tr.an scending thensDeregulation Oxford: Oxford University Press, 1992. [68] GUNNINGHAM, Neil; GRABOSKY, Peter. Smart Regulation: Designing Environmental Policy. Oxford: Clarendon Press, 1998. [69] Vide TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético . Trad. José Engrácia Antunes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989. [70] Sobre o significado modernização reflexiva, vide: BECK, Ulrich; GIDDENS,de Anthony; LASH, Scott. Modernização reflexiva . Trad. Magda Lopes. São Paulo: Editora Unesp, 1995.

[71]

Vide GONÇALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes públicos . Coimbra: Almedina, 2005. [72] Vide COIMBRA, Artur. O papel do ór-

gão na deresolução de disputasa entreregulador operadoras telecomunicações: arbitragem e a mediação à luz das experiências japonesa, inglesa e americana . In: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações 1(1): 111-159, 2009. [73] Vide LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem na Concessão de Serviços Públicos – Arbitrabilidade Objetiv a. Confidencialidade ou Publicidade Processual? RDM 134: 148-163, abr./jun., 2004. [74] BRASIL. STJ. Resp 904.813/PR. Relatora Min. Nancy Andrighi. 3ª Turma. Julgado em 20/10/2011. DJe 28/02/2012.

[75]

Não se fala em direção no sentido absoluto de crença moderna no devir em detrimento do ser, mas exatamente na constatação de que o estudo da normatização de condutas é um processo próprio ao ser social e não simplesmente de predefinição de condutas individuais capazes de, por si só, esgotarem a realidade. A propósito da persistência do ser, no século inaugurador moderno (séc. XVII), como categoria maior do pensamento a conviver com a proposta racionalista devir, vide: BAUMER, Le Van. Odopensamento europeuFranklin moderno: séculos XVII e XVIII . Vol. I, Lisboa: Edições 70, 1990, p. 47. Não se pode fugir, aqui, entretanto, à crítica de subserviência ao pensamento moderno de substituição da meta contemplativa dos Antigos (de estabilidade) por um fim utilitário e ativista (de movimento) dos Modernos, embora temperado, nesta exposição, pela compreensão de que a previsibilidade não é o único

fundamento para o esforço de se influenciar a realidade. [76] Vide BECK, Ulrich. O que é globalização? Equívocos do globalismo, respostas da globalização. Trad. André Carone, São Paulo: Paz e Terra, 1999. [77] Sundfeld define o ‘direito global’ como o que se opõe ao direito doméstico. “O direito global extrapola largamente as fronteiras do Estado Nacional para buscar suas fontes também fora dele [mas] a simples existência de órgãos e de fontes normativas internacionais nem constitui novidade nem basta para caracterizar uma “nova era”. Esta é derivada, portanto, não do surgimento, mas da intensificação do fenômeno” (SUNDFELD, Carlos Ari. A Administração Pública na era

do direito Carlos globalAri . e p. 157-158. SUNDFELD, VIEIRA, Oscar In: Vilhena. Direito global . São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 157-168).

[78] A globalização não é um acontecimento estanque, é uma “onda que traduz uma nova cultura (...) é o produto inevitável do chamado ‘efeito demonstração’ derivado dos extraordinários avanços da tecnologia” (CHACEL, Julian (org.). A globalização em debate. p. 5. In: Carta Mensal , Rio de Janeiro, v. 46, n. 546, p. 3-14, set. de 2000). Pode-se identificar a globalização como “um processo e não como um fato consumado” (CALDAS, Ricardo W. O Brasil e o mito da globalização . São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 18). [79] O comentário de Eros Roberto Grau é revelador: “Modernas são a economia japonesa e os regimes de protecionismo econômico interno norte-americano e europeu, que exemplo de mercado livre.não Defazem modo nenhum que ser moderno, hoje, é no mínimo já ter consciência de que o mercado é impossível sem uma legislação que o

proteja e uma vigorosamente racional intervenção, destinada a assegurar sua existência e preservação” (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto . 3aed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 92). Ser verdadeiramente moderno é intervir com vigor, força, conhecimento, prospecção, enfim, é desenhar e implementar política pública. [80] “O termo de srcem francesa ‘mundialização’ ( mondialisation) encontrou dificuldades se impor, não apenas organizações para internacionais, mesmoem que supostamente bilíngues, como a OCDE, mas também no discurso econômico e político francês. Isso se deve (...) ao fato de que o termo ‘mundialização’ tem o defeito de diminuir, pelo menos um pouco, a falta de nitidez conceitual dos termos ‘global’ e ‘globalização’.” (CHESNAIS, François. A mundialização do capital . São Paulo: Xamã Editora, 1996, p. 24 – Original: La

mondialisation du capital . Paris: Syros, 1994). [81] A mundialização significa “que as decisões já não são nacionais ou locais, pertencendo a alguma congregação supranacional de caráter mundial. Mas para a Comissão Internacional de Juristas, o sentido talvez mais importante [da globalização] é que ela evoca as novas redes que os cidadãos estão formando e as relações cada vez mais estreitas, que matêm o movimento de direitos humanos” y(CLAPHAM, Andrew. ización el imperio del DerechoLa. mundialp. 17. In: La Revista de la Comisión Internacional de Juristas – mundialización, derechos humanos e imperio del derecho. n. 61, 1999, p. 17-37). [82] O termo constitucional’ utilizado por ‘realinhamento Oscar Vieira para designar a in-é fluência dos fatores de pressão internacionais sobre os sistemas constitucionais

nacionais. Conferir: VIEIRA, Oscar Vilhena. Realinhamento constitucional. In: SUNDFELD, Carlos Ari e VIEIRA, Oscar Vilhena (coord.). Direito global . São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 15-48. [83] Ao analisar a globalização sob o tríplice enfoque de regionalização, direitos humanos e economia, Oscar Vieira identifica um realinhamento bidirecional nos movimentos de regionalização (VIERIA, Oscar. op.cit., p. 28) e direitos humanos (VIERIA, Oscar. op.cit., p. 29). Haveria, uma influência recíproca entre os nestes, movimentos citados e as posições políticas dos países da comunidade internacional. Já no que diz respeito à globalização econômica como “liberdade total ao capital internacional” (VIERIA, Oscar. op.cit., p. 17), o autor não consegue identificar o movimento de influência dos países neste fenômeno uniformizador: “Diferentemente dos demais fenômenos da globalização, não temos neste caso [da

globalização econômica] a já mencionada via de duas mãos. Há apenas uma assimilação dos padrões internacionais, sob a perspectiva de que são essenciais para se participar do processo de globalização” (VIERIA, Oscar. op.cit., p. 46-47). [84] Vide GALBRAITH, John Kenneth. O novo Estado Industrial . São Paulo: Editora Nova Cultural, 1997. Para Galbraith, a substituição do sistema de mercado pelo sistema de planejamento teria modificado a estrutura de razão poder do nasaumento empresas na sociedade em da eescala de produção, do avanço da tecnologia e do conhecimento interdisciplinar, que exigem elevado tempo de maturação dos empreendimentos cada vez mais complexos. A decisão teria migrado da propriedade do capital para sua gestão. O controle, agora, estaria nas mãos do administrador qualificado pelo conjunto de informações necessárias à gestão do negócio mediante a criação de

novas necessidades moldadas pelo aparato propagandístico, derrubando por terra a soberania do consumidor . Tal inteligência organizada da empresa constituiria sua tecnoestrutura, cujas decisões técnicas e impessoais – tecnocracia – acabariam por suplantar a liberdade individual de direcionar o desenvolvimento. [85] Bresser Pereira, ao definir o mercado como o mecanismo de alocação eficiente de recursos por excelência, afirma a precedência do na Estado moderno alista medida em queaoé mercado o Estadocapitque garante os direitos de propriedade e a execução dos contratos. Vide PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismos de controle. Brasília: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 9-10. [86] “Não basta editar uma lei abstrata, genérica e distante, dizendo que nenhuma

exploração da atividade industrial pode ultrapassar certo limite de poluição, causando dano à saúde do vizinho. É preciso que o Estado vá trabalhando com a realidade todo o tempo, para definir, nas situações que se põem, o que é ou não uma emissão de poluentes aceitável; assim obter-se-á a paulatina diminuição da emissão de poluentes. É preciso impor graus crescentes de restrições à emissão de poluentes, e para isso a lei é insuficiente. Ninguém imagina que o legislador vá cuidar de regular o nível de emissão de poluentes do bairro do Maracanã no ano de 1998; e, em janeiro de 99, editar outra lei para estabelecer que já é hora de diminuir ainda mais o nível de emissão de poluentes; e, no meio do ano, considerando que aquele nível eleito foi otimista demais, editar nova lei para voltar atrás. imagina queele o legislador possa fazerAlguém isso, dedicando-se, próprio, a um verdadeiro gerenciamento normativo da realidade?” (SUNDFELD,

Carlos Ari. Agências reguladoras e os novos valores e conflitos . p. 1293-1294. In: Anais da XVII Conferência Nacional dos Advogados. Justiça: realidade e utopia . Vol. II, Rio de Janeiro: Ordem dos Advogados do Brasil, 1999, p. 1291-1297). [87] Eficiência esta que foi elevada à categoria constitucional com a Emenda Constitucional nº 19/98, que alterou o art.37, caput da Constituição Federal brasileira de 1988. [88] O direito administrativo sempre sofreu os influxos da evolução tecnológica, como bem demonstram as regulamentações municipais do direito de construir, que acompanham a evolução das técnicas de construção e do crescimento correspondente dos riscos. A novidade de hoje está na ampliação sensível deste fenômeno regulamentação conjuntural para setoresdeda economia, no Brasil, submetidos a escassa regulamentação estatal direta devido à suficiência da

autorregulamentação das então empresas estatais. [89] O termo publicatio é utilizado para denotar a transferência da titularidade de atividades das mãos privadas para o Estado. [90]Vide GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Teoria dos serviços públicos e sua transformação, p. 64. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 39-71. [91] Sobre as características e distinções entre o Direito Administrativo anglo-americano e o Direito Administrativo de matriz francesa, vide: PESSOA, Robertônio. Curso de direito administrativo . Brasília: Editora [92]Consulex, 2000, p. 51-58. O art.149 da Constituição Federal de 1934 estabelecia o dever do Estado e da família de prestar educação. O anteprojeto

da Carta Constitucional de 1934 era mais claro, pois previa, no título XI ( Da Cultura e do Ensino ), no art.112: “O ensino será público ou particular, cabendo àquele, concorrentemente à União, aos Estados e aos Municípios. O regime do ensino, porém, obedecerá a um plano geral traçado pela União, que estabelecerá os princípios normativos da organização escolar e fiscalizará, por funcionários técnicos privativos, a sua execução”. A Constituição Federal de 1937 foi mais clara: “Art.129. À infância e à juventude, a que faltarem os recursos necessários à educação em instituições particulares, é dever da Nação, dos Estados e dos Municípios assegurar, pela fundação de instituições públicas de ensino em todos os seus graus, a possibilidade de receber uma educação adequada às vocacionais”. suas faculdades, aptidõesdee tendências A Constituição 1946, por sua vez, assim disciplinou: “Art.167. O ensino dos diferentes ramos será

ministrado pelos podêres públicos e é livre à iniciativa particular, respeitadas as leis que o regulem”. A Constituição Federal de 1967 e Emenda nº1 de 1969 seguiram a mesma linha: “Art.168. (...) §2 o Respeitadas as disposições legais, ensino é livre à iniciativa particular, a qualo merecerá o amparo técnico e financeiro dos Podêres Públicos, inclusive bôlsas de estudo”. Finalmente, a Constituição Federal de 1988 disciplina: “Art.205. A educação, direito de todos e dever do Estado (...); Art.209. O ensino é livre à iniciativa privada (...)”. Históricos normativos semelhantes podem ser desenhados para os setores de saúde, abastecimento alimentar e sistema financeiro. [93] “A frustação com estas categorias ubíquas [de público e privado] surge parcialmente porque elas são posicionadas para descreverem oposições em nosso pensamento. No cerne de muitas de suas aplicações aparecem as duas idéias de que o

público está para o privado tal como aberto está para fechado e como o todo está para a parte.” – tradução livre do srcinal (STARR, Paul. The meaning of privatization . p. 16. In: KAMERMAN, Sheila B. & KAHN, Alfred J. Privatization and the Welfare State. Princeton: Princeton University Press, 1989). [94] O conceito de serviço público como o “serviço disponível ao público” serviu à justificação da provisão privada de serviços públicos sob a óptica econômica de estratégias de nem fomento do mercado, mas jurídicas não se adequa satisfaz as exigências de orientação da prestação de serviços públicos e privados. Conferir: ROTH, Gabriel. The private provision of public services in developing countries . Washington: Economic Development Institute, 1987, p. 1. [95]Argumentando pela caracterização do modelo regulatório, segundo a ideologia constitucionalmente adotada pela Constituição

Federal de 1988 no Brasil, como afeto um ambiente concorrencial, mas avesso ao jogo dos mercados, assim entendido aquele caracterizado pela livre iniciativa e a livre concorrência, vide: CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Regulação de Serviços Públic o s n a P e r s p e c t i v a d a C o n s t i t u i çã o Econômica Brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. [96] Daí a afirmação de Eros Roberto Grau de que “a privatização dos serviços públicos instala autêntico caos em suas teoriza-a ções [doum direito administrativo], abalando própria noção de serviço público , que lhe tem servido de sustentáculo” (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3aed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 125). [97] Diz-se da relação em que o Estado detém uma posição privilegiada, gerando efeitos de subordinação. Conferir: SUNDFELD, Carlos

Ari. Fundamentos de direito público . São Paulo: Malheiros Editores, 1992, p. 68. [98]

Vide GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Teoria dos serviços públicos e sua transformação, p. 63-64. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 39-71. [99] Autorização seria, neste caso, o “ato do Poder Público que libera o desempenho de atividade econômica, a qual continua sujeita ao seu regime próprio, de direito privado” (NETO, Benedicto Porto. Concessão de serviço público no regime da Lei n. 8.987/95: conceitos e princípios . São Paulo: Malheiros, 1998, p. 140). Os arts.126 e 131 da Lei Geral de Telecomunicações são exemplos característicos desta concepção: “Art.126. A exploração de serviço de telecomunicações no regime privado será

baseada nos princípios constitucionais da atividade econômica”. “Art.131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência, que acarretará direito de uso das radiofrequências necessárias”. [100] Vide DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3 a ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 122-129. [101]Em sede da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1668, julgada em 20 de agosto de 1998, e referente a diversos dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97), o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se pela constitucionalidade do disposto no art. 65, III e §2º, que trata expressamente da concomitância de prestação dos serviços de telecomunicações em regime público e privado.

No âmbito dos transportes, o Recurso Extraordinário nº 220.999-7 resultou no posicionamento da Corte no sentido de não se considerar como serviço público a atividade de transporte aquaviário exclusivamente de mercadorias de empresas privadas. [102] Vide ORTIZ, Gaspar Ariño; MARTINEZ, J. M. De La Cuétera; LÓPEZMUNIZ, J.L. El nuevo servicio público . Madri: Marcial Pons, 1997. [103] Vide GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Teoria dos serviços públicos e sua transformação, p. 62. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 39-71. [104] Exemplo vertical constaesclarecedor em Grotti: “Édao desintegração que já ocorre, no Brasil, com os serviços de navegação aérea ou de transporte rodoviário: os

aeroportos e rodovias são objeto de monopólio natural, atividade não-competitiva de infraestrutura; essa infraestrutura é utilizada, com liberdade e igualdade de acesso, pelos inúmeros prestadores de serviço individuais” (GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Teoria dos serviços públicos e sua transformação, p. 63. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 39-71). [105] Fala-se, em riscos privado em si:aqui, se o serviço deixardodeserviço ser prestado, o Estado não intervem para prestálo ele próprio. Não se está comentando o risco dirigido ao prestador do serviço, pois, neste caso, mesmo o prestador de serviços públicos está sujeito ao risco natural do negócio. A propósito, as definições de concessão e permissão na Lei Geral de Concessões determinam que o concessionário e permissionário de serviços públicos os

prestarão por “sua conta e risco” (art. 2 o, II, III e IV da Lei 8.987/95). [106] Vide BURNHAM, William. Introduction to the Law and Legal System of the United States. 4ª ed., St. Paul: Thomson/West, 2006. [107] Em revisão da literatura sobre política regulatória, estudo da Revista Brasileira de Informação Bibliográfica em Ciências Sociais salienta a insuficiência da tradicional divisão binomial entre dois tipos de regulação pública: regulação por agência regulatória; e regulação pela estatização. Conferir: MELO, Marcus André. Política regulatória: uma revisão da literatura . p. 8-9. In: Revista Brasileira de Informação Bibliográfica em Ciências Sociais , nº 50, 2 o semestre de 2000, p. 7-43. A distinção tradicional entre regulação via propriedade pública e via agência ou comissão independente é imprecisa sob o enfoque jurídico, pois

pressupõe que a existência de bens públicos afasta a técnica de regulação via agência, o que, de fato, pode ser verdade nos modelos de tradição anglo-americana, mas não no modelo brasileiro, que comporta um rol mais elaborado de espécies de regulação. [108] Vide STRAUBHAAR, Joseph. Tendências mundiais , p. 47. In: SIQUEIRA, Ethevaldo (et al.). Telecomunicações: privatização ou caos . São Paulo: TelePress Editora, 1993, p. 42-47. Relatando as esperadas diferenças entre modelos regulatórios no mundo, cita, em 1993, a experiência da Jamaica, que optara por contratos detalhados ao invés da criação de órgãos reguladores. [109] Vide CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira Regulação Serviços Públicos na de. Perspectiva dade Constituição Econômica Brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

[110]

Vide ROSANVALLON, Pierre. A crise do Estado-providência. Trad. Joel Pimentel de Ulhôa, Goiânia: Editora Universidade Federal de Goiás e Editora da Universidade de Brasília, 1997. [111]Costuma-se apontar a alteração de postura de intervenção direta para a de intervenção indireta como resultado da crise fiscal do Estado dos anos 80 e 90. Conferir: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma d o E s ta d o d o s a n o s 9 0 : l ó g i c a e mecanismos de controle . Brasília: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 11-13. [112] Vide SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da Atividade Econômica: Princípios e Fundamentos Jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2001. [113] PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lógica e

mecanismos de controle . Brasília: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 17. [114] PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismos de controle . Brasília: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 32 e seguintes. [115] PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismos de controle . Brasília: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 33. “Para a agenda liberal tornava-se, agora, necessário, ao mesmo tempo desregular e regular: desregular para reduzir a intervenção do Estado; regular, para viabilizar a privatização”. [116]Há proposta de terminologia específica para os serviços submetidos ao tratamento dito competitivo, em que coexistem regimes

jurídicos distintos na prestação da mesma atividade, como ocorre com as telecomunicações, energia elétrica, vigilância sanitária dentre outros. A proposta de Sundfeld segue orientação européia, que passou a chamá-los serviços de interesse econômico geral . Conferir, a respeito: SUNDFELD, Carlos Ari. A Administração Pública na era do direito global. p. 161: nota 6. In: SUNDFELD, Carlos Ari & VIEIRA, Oscar Vilhena. Direito global. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 157-168. Persiste, todavia, a questão de se saber se a adoção desta terminologia esclarecerá ou confundirá ainda mais o esforço de divisão do regime aplicado a cada tipo de serviço relativo a setores econômicos. [117] Vide AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos . São Paulo: Max Limonad, 1999, p.164. [118] Preferiu-se a utilização do conceito de centralização e descentralização por revelar,

na sua ancianidade, a ligação de subordinação à Administração Pública, que é o sentido visado na diferenciação entre controle pela centralização e controle pela descentralização. Para uma análise da centralização como subordinação, vide: URUGUAI, Paulino José Soares de Souza, Visconde de. Ensaio sobre o direito administrativo . Fac-símile da edição de 1960, Brasília: Imprensa Nacional, 1997, p. 346. Para uma análise da centralização como unidade, vide: DEBBASCH, Charles. Droit administrat-

if. Paris: Éditions Cujas, 1972, p. 87-88. Themistocles Cavalcanti, por sua vez, deriva a descentralização da necessidade de especialização em face da complexidade funcional do Estado: CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de direito administrativo . Vol. Bastos, II, 5ªed., Rio p. de83-84. Janeiro: Livraria Freitas 1964, Finalmente, esmiuçando a evolução dos significados dos termos centralização e

descentralização (descentralização política versus administrativa; descentralização da decisão versus da gestão; territorial versus por serviços ou institucional – p. 17 e seguintes) e criticando a concepção unívoca de descentralização como transferência de competências a pessoas jurídicas (p. 59), ressaltando a independência como essencial ao conceito de descentralização (p. 69), vide: ORTIZ, Gaspar Ariño. Descentralización y planificación. Madri: Instituto de Estudios de Administracion Local, 1972. (Colección Estudios de Administración Local). [119] AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos . São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 165 e seguintes; 181 e seguintes. “Observamos que a preferência pela expressão “regulação desconcentrada” em detrimento da expressão consagrada “desregulamentação” se prende a que entendemos que a ausência de

regulamentação é uma forma de regulação imposta pelo Estado” (p. 165). Aguillar defende a adoção da primeira nomenclatura, pois entende que a liberdade desfrutada pela iniciativa privada nas atividades econômicas desregulamentadas é “consequência de uma política regulatória estatal, uma política de regulação pela desconcentração” (p. 211). O autor não utiliza o termo desconcentração no sentido técnico-jurídico de oposição à descentralização – diferença já sedimentada na doutrina de direito administrativo. Conferir: DEBBASCH, Charles. Droit administratif. Paris: Éditions Cujas, 1972, p. 88-89; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas; GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva; MEIRELLES, Hely Lopes. DireiPaulo: to admi nistratidos vo brasileiro . São Revista Tribunais; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São

Paulo: Malheiros; MUKAI, Toshio. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva. [120] AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos . São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 191 e seguintes. [121] Vide AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos . São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 212. A regulação operacional “é manifestada pela preferência outorgada à iniciativa privada ou às empresas e órgãos estatais para o desempenho de certas atividades de interesse público” (p. 164). [122] A regulação normativa “diz respeito ao poder de regulamentar efetivamente o setor que interessa Estado” (AGUILLAR, Fernando Herren.aoop.cit., p. 164). [123] Fala-se em tendência, pois a opção regulatória estatal não está entre dois pólos,

mas em um continuum de centralização e descentralização, como ressalta um pequeno estudo dirigido à Administração Pública Federal: MARCELINO, Gileno Fernandes. D e s ce n t r a l i z a ç ã o : u m m o d e l o c o n ceitual. Brasília: Fundação Centro de Formação do Servidor Público – FUNCEP, 1988, p. 28. [124] A terminologia intervencionismo direto e intervencionismo indireto também é utilizada, mas não permite todas as combinações possíveis como ocorre com os termos regulação operacional e normativa , centralizada e descentralizada. Adotando os conceitos de intervencionismo direto e indireto, vide: MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. p. 74. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 72-98.

[125]

Para Floriano Marques, o intervencionismo indireto é caracterizado pela concreta atuação do Estado “no fomento, na regulamentação, no monitoramento, na mediação, na fiscalização, no planejamento, na ordenação da economia” (MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes . p. 74. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 72-98). [126]“O Estado tem que se organizar para fazer mais do que editar uma lei geral para vigorar por tempo indeterminado e depois cuidar dos conflitos individuais. E, para isso ele tem de intervir mais. Aqui está a questão. O modelo que conhecemos – a separação de poderes tradicional e as funções que com- – petiam aos Poderes Judiciário e Legislativo era perfeitamente coerente com o baixo intervencionismo estatal. Se o Estado não está

muito preocupado em gerenciar a realidade ambiental de modo a ir apertando paulatinamente as exigências para melhorar o meio ambiente; se quer deixar os membros da sociedade acertarem suas diferenças independentemente da ordem jurídica, aí pode realmente editar uma norma geral que vigore por sessenta ou mais anos, como o Código Civil, e depois solucionar os conflitos pelo Poder Judiciário. Mas, se o Estado quer perseguir concretamente o valor ambiental, vair ter que intervir mais, editando normas seguidamente, dando-lhes conteúdos cada vez menos gerais, tratando de temas cada vez mais particulares. Assim, poderá realizar o gerenciamento normativo dos conflitos (...) Como o Estado é obrigado a intervir [normativamente, em princípio], ele criou as agências reguladoras” grifos nossos (SUNDFELD, Carlos Ari.– Agências reguladoras e os novos valores e conflitos , p. 1294 e 1296. In: Anais da XVII

Conferência Nacional dos Advogados. Justiça: realidade e utopia. Vol. II, Rio de Janeiro: Ordem dos Advogados do Brasil, 1999, p. 1291-1297). Tal gerenciamento normativo dos conflitos somente pode ser alcançado por mecanismos institucionais de organização dinâmica e de contato direto setorial, como as agências reguladoras. Planejar e replanejar constantemente: estes são os conceitos basilares da política regulatória normativa centralizada. [127] Themistocles posiciona-se nitidamente a favorCavalcanti da segunda corrente: “No primeiro grupo encontram-se as empresas, alguns contabilistas incapazes de adaptarem os seus conhecimentos ao problema mais geral, e finalmente alguns economistas e financistas clássicos, temerosos de uma intervenção do Estado, no pressuposto de sua incapacidade para administrar (....). Do segundo grupo, são os que se colocam na posição de equilíbrio entre os interesses das

empresas e dos consumidores, mas consideram, em primeiro plano, os interesses desses últimos para quem os serviços foram criados e a cujos interesses, portanto, devem atender precipuamente” (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de direito administrativo. Vol. II, 5ªed., Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964, p. 500-501). [128] Analisando a posição institucional dos poderes políticos adotada pela Constituição Federal de 1988da doCunha. Brasil, vide: FERRAZ, Anna Cândida Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do Poder Executivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. [129] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, baron de la Brède et de.Louis O espírito das leis . 2aed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995, p. 118-119.

[130]

Aristóteles divide em três partes as que devem compor as formas de constituição encarregadas de: deliberação sobre assuntos públicos; funções públicas (executivas); e do poder judiciário. Conferir: ARISTÓTELES. Política. Trad. Mário da Gama Kury, 3 aed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997, p. 151-160. [131] Apontado como o inaugurador da doutrina teorético-constitucional do equilíbrio dos poderes , Bolingbroke a enunciou em escritos exparsos. Conferir: SCHMITT, Carl. Teoría de la constitución. Trad. Francisco Ayala, Madri: Alianza Editorial, 1992, p. 187.

[132]

Locke ultima a divisão de funções em divisão de poderes legislativo de um lado e executivo e federativo de outro. Conferir: LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Trad. E. Jacy Monteiro, São Paulo: Instituto Brasileiro de Difusão Cultural, 1963, p. 91-93 (Coleção Clássicos da Democracia 11). [133] Vide MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. O espírito das leis . 2a ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995, p. 121. [134] Quando o direito passou a funcionar como instrumento de implementação de políticas públicas (regulação não exclusivamente de situações estruturais mas conjunturais), direito contingente variável. A “o ‘lei’, textotorna-se normativo produzidoe pelo Legislativo, não pode mais ser tomada como categoria absoluta: é necessário, mais do que

nunca, distinguir entre lei em sentido formal e lei em sentido material . Interpenetram-se os campos de atuação do Executivo e do Legislativo: aquele a exercitar, amplamente, função normativa; este, a produzir leis-medida. A leitura tradicionalmente desenvolvida da ‘separação dos poderes’ perde todo o seu sentido” (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto . 3a ed., São Paulo: Malheiros, p. 136). E continua em outro capítulo: “a instabilidade de determinadas situações e estados econômicos, sujeitos a permanentes flutuações – flutuações que definem o seu caráter conjuntural –, impõe sejam extremamente flexíveis e dinâmicos os instrumentos normativos de que deve lançar mão o Estado para dar correção a desvios ocorridos no desenrolar do processo econômico no curso das políticas públicas que esteja aeimplementar. Aí, precisamente, o emergir da capacidade normativa de conjuntura , via da qual se pretende

conferir respota à exigência de produção imediata de textos normativos, que as flutuações da conjuntura econômica estão a todo o tempo, a impor (...) [Dita capacidade normativa] somente estará ungida de legalidade quando e se ativada nos quadrantes da lei (...) O exercício da capacidade normativa de conjuntura estaria, desde a visualização superficial dos arautos da “separação” de poderes, atribuído ao Poder Legislativo, não ao Poder Executivo. A doutrina brasileira tradicional do direito administrativo, isolando-se da realidade, olimpicamente ignora que um conjunto de elementos de índole técnica, aliado a motivações de premência e celeridade na conformação do regime a que se subordina a atividade de intermediação financeira, tornam o procedimento legislativo, seus prazos debates prolongados, com inadequado à eordenação de matérias essencialmente conjunturais. Por isso não estão habilitados, os seus adeptos, a

compreender o particular regime de direito a que se submete [um] segmento da atividade econômica” (GRAU, Eros Roberto. op.cit., p. 172-173). Não se pode olvidar, no entanto, que essa argumentação implica o reposicionamento do Legislativo à semelhança da desregulamentação exigida na proposta neoliberal: “substituição de regras rígidas, dotadas de sanção jurídica, por regras flexíveis, meramente indutoras de comportamentos”, gerando “ampliação do conteúdo dos regulamentos (atos do Poder Executivo em geral), instalando uma nova contradição” (GRAU, Eros Roberto. op.cit., p. 98). [135] “A classificação das funções estatais em legislativa, executiva e jurisdicional é corolário da consideração do poder estatal desde o seu aspecto subjetivo: desde tal consideração, identificamos, nele, centros ativos que são titulares, precipuamente, de determinadas funções. Estas são assim classificadas em razão das finalidades a que se voltam

seus agentes – isto é, finalidades legislativas, executivas e jurisdicionais. Tal classificação, como vimos, tem caráter orgânico ou institucional.” (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto . a

3 ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 176). [136] Vide CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro . 2a ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 211. [137]Críticas são levantadas contra a ausência de um controle efetivo de constitucionalidade dos atos normativos do Executivo, propondo-se, até mesmo, a criação de uma ação direta de ilegalidade . Conferir: A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro . 2a ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 215. No entanto, a discussão deveria, primeiramente, internalizar a compreensão

da submissão estrutural do Executivo à lei ao lado da inovação normativa funcional que lhe é própria. [138] Tratando da Medida Provisória como ato normativo com força de lei e extraindo desta característica a impossibilidade de sua retirada do Congresso Nacional, pelo Executivo, conferir: Ação Direta de Inconstitucionalidade 221/DF, relatoria do Ministro Moreira Alves, j.29.03.1990, DJ 22.10.1993, p. 22.251 e RTJ 151/331-355. [139]Vide texto correspondente à nota 148, p. 24 deste estudo. [140] Vide MASHAW, Jerry L. Gli atti sub-legislativi di indirizzo della pubblica amministrazione nell’esperienza degli USA. p. 117-123. In: CARETTI, Paolo &eSIERVO, Ugo de. Potere regolamentare strumenti di direzione dell’amministrazione:

profili comparatistici . Bolonha: Il Mulino, 1991, p. 111-140. [141] “Entende-se como função normativa a de emanar estatuições primárias, seja em decorrência do exercício do poder srcinário para tanto, seja em decorrência de poder derivado, contendo preceitos abstratos e genéricos” (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto . 3aed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 180). [142] Partindo de definição de Alessi de que os regulamentos são estatuições primárias impostas por força própria, mas emanadas de poder derivado, “em uma tentativa de conciliação de critérios, teremos que a função normativa ( material) compreende a função legislativa e a função regulamentar (institucionais) – mais a função regimental , se considerarmos a normatividade emanada do Poder Judiciário” (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto .

3aed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 181). Assim, “quando o Executivo expede regulamentos – ou, o Judiciário, regimentos –, não o faz no exercício de delegação legislativa (...) Logo, quando o Executivo e o Judiciário emanam –atos normativos ederegimentos, caráter nãorelegislativo regulamentos spectivamente –, não o fazem no exercício de função legislativa, mas sim no desenvolvimento de função normativa .” (GRAU, Eros Roberto. op.cit., p. 184). [143] Vide MONTESQUIEU, Louis de Secondat, baron de la BrèdeCharles et de. O espírito das leis . 2a ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995, p. 121. [144] Para a exposição completa deste argumento com fundamentação exaustiva, conferir: GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto . 3aed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 182-189.

[145]

Ação Direta de Inconstitucionalidade 221/DF, Relator Min. Moreira Alves, j.29.03.1990, DJ 22.10.1993, p.22.251 e RTJ 151/331-355. [146] O trecho a seguir, que parece propositalmente inconclusivo, representa bem a inutilidade do argumento gramatical em face da questão maior de proibição de delegação de funções constitucionais : “Poder-se-ia argumentar, em contrário, que o art. 5 o, II, da Constituição não exige tanto [tamanha restrição à atividade normativa da Administração]. Não dispõe ele que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão por comando legal ; quer apenas que ninguém seja constrangido senão em virtude de lei . Bastaria assim a lei conferir genericamente o poder ao administrador, para que as normas que este viesse a editar encontrassem conforto constitucional. Mas o problema se reconduz aqui ao da impossibilidade

de delegação de funções entre Legislativo e Executivo. Em outras palavras, a interpretação do art. 5 o, II, requer necessariamente a consideração do limite a partir do qual se incidiria em inconstitucionalidade por delegação indevida doDireito poder deadminislegislar.” (SUNDFELD, Carlos Ari. trativo ordenador. 1aed., 2atir., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 35). [147] Sobre os regulamentos de atribuição, vide: DELPÉRÉE, Francis. Le fonti normative secondarie nel diritto belga. p. 51-52. In: CARETTI, Paolo & SIERVO, Ugo de. Potere r e g o l a m e n ta r e e strumenti di direzione dell’amministrazione: profili comparatistici. Bolonha: Il Mulino, 1991, p. 47-67. [148]Norma secundária é considerada a “norma cujo titular não possa nunca agir de iniciativa própria ou autonomamente”. Subordinadas são as normas que “encontram

seu fundamento na própria Constituição” – tradução livre do original: DELPÉRÉE, Francis. Le fonti normative secondarie nel diritto belga . p. 49-50. In: CARETTI, Paolo & SIERVO, Ugo de. Potere regolamentare e strumenti di direzione dell’amministrazione: profili comparatistici . Bolonha: Il Mulino, 1991, p. 47-67. A competência subordinada existiria se se aceitasse, no Brasil, a presença de poderes implícitos (inherent powers ) no Executivo para produzir normas regulamentares em espaços não atingidos por dispositivos legais: sua competência seria subordinada, pois restringível por lei, mas não secundária, pois não necessitaria de prévia abertura legal. A característica subordinada da competência do Executivo brasileiro depende, no Brasil, segundo a teorialegal: hoje deve predominante, de prévia abertura ser, portanto, secundária. A jurisprudência norte-americana se afina com a doutrina brasileira neste

ponto: “a atribuição de poder à burocracia, tal como ao Presidente, deve ter fundamento normativo em uma lei” (MASHAW, Jerry L. Gli atti sub-legislativi di indirizzo della pubblica amministrazione nell’esperienza degli USA. p. 138. In: CARETTI, Paolo & SIERVO, Ugo de. Potere regolamentare e strumenti di direzione dell’amministrazione: profili comparatistici . Bolonha: Il Mulino, 1991, p. 111-140: tradução livre do italiano). [149] Ao ordenadora analisar o conceito de administração como sucedâneo do termo poder de polícia , Sundfeld salienta seu caráter derivado (secundário) capaz de interferir nos contornos da vida privada : “Cada vez mais a lei se ocupa em disciplinar diretamente as variadas facetas da vida privada. A lei pode prever ou não a interferência do Executivo em sua aplicação. Em caso positivo, estaremos diante de normas de direito administrativo (ex.: leis municipais

sobre construções urbanas, regras de trânsito, disciplina dos preços na economia). (...) A administração ordenadora surge apenas na primeira hipótese. Assim, inexiste setor que lhe pertença, por natureza. Só existirá administração ordenadora se, quando, como e na medida em que o legislador, ao regulamentar a vida dos indivíduos, houver cominado à Administração um papel ativo em seu cumprimento.” (SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador . 1a ed., 2 a tir., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 21). [150] “Evidentemente não estou a propor a liberação do Executivo para “legislar”. Pelo contrário, reconhecer o desenho correto do princípio, tal como contemplado pelo direito brasileiro, significa o controle do exercício da possibilitarmos função regulamentar pelo Executivo, ao que se recusam nossos publicistas, sob o argumento de que os

regulamentos ão s inconstitucionais ...” (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3a ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 189). [151] A característica hierárquica atribuída à distinção entre lei e regulamento é “de tipo orgânico” como ocorre no relato de Delpérée sobre o poder regulamentar na Bélgica, em que os poderes legislativo e executivo estão inseridos em uma relação “entre poder soberano e poder subordinado” (DELPÉRÉE, Le fonti normative secondarie nelFrancis. diritto belga . p. 47-48. In: CARETTI, Paolo & SIERVO, Ugo de. Potere r e g o l a m e n ta r e e s tr u m e n t i d i direzione dell’amministrazione: profili comparatistici. Bolonha: Il Mulino, 1991, p. 47-67). [152] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado: o papel das agências reguladoras e fiscalizadoras . p. 256. In:

Fórum Administrativo, ano 1, nº 3, maio de 2001, p. 253-257. Continua, na mesma página: “igualmente se pode dizer que a prática é antiga, difundida e tolerada. Todos têm presente as circulares e portarias de que certos órgãos da Administração Pública usam e abusam, fazendo “leis” que não raro mais interferem na vida do cidadão que as leis propriamente ditas.” [153] Floriano Marques divide o problema de acordo com o tipo de órgão regulador: a) órgãos reguladores natureza constitucional (ANATEL e ANP);deb)órgãos reguladores criados exclusivamente por lei (ANEEL, ANVS, Câmara de Saúde Suplementar); c)órgãos reguladores de natureza constitucional imprópria, que encontram referência no texto constitucional só que sem designação expressa da sua constituição como órgão regulador em sentido próprio (Banco Central – art.192, IV e Superintendência de Seguros Privados – art.192, II da CF/88). Conferir, a

respeito: MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes . p. 93-94: nota 49. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 72-98. [154] Salaverría esclarece a distinção entre discricionariedade interna e externa: “há que se furtar ao perigo de se confundirem duas maneiras distintas em que comparece esta mistura de ‘técnica’ e ‘discricionariedade’ somente ‘discria uma delas cabe conceber (pois como genuína cionariedade técnica’). Com efeito, uma coisa é entregar-se ao exercício da discricionariedade sobre a base de – entre outros – dados técnicos (econômicos, demográficos etc), e outra coisa distinta é que o espaço discricional irrompa na entranha dos juízos técnicos mesmos” (SALAVERRÍA, Juan Igartua. Discrecionalidad técnica, motivación

y control jurisdicional . Madri: Editorial Civitas, 1998, p. 26). [155] A própria objetividade dos dados técnicos é questionável. A “realidade ensina que a técnica não é sempre e necessariamente fonte de regras objetivamente válidas” (SALAVERRÍA, Juan Igartua. Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdicional. Madri: Editorial Civitas, 1998, p. 27). [156] Esta postura é criticável em face da já comentada ausência de objetividade nos critérios técnicos, no entanto, é adotada por juristas de peso. “Se a decisão é técnica, evidentemente há standards, e muito precisos, a serem estrita e rigorosamente atendidos por quem toma a decisão!” (GRAU, Eros Roberto. O adireito posto e o direito pressuposto. 3 ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 159).

[157]

Vide SALAVERRÍA, Juan Igartua. Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdicional. Madri: Editorial Civitas, 1998, p. 13. O pensamento do autor pode ser resumido assim: a determinação da discricionariedade somente é evidenciada definitivamente in concreto (p. 38) e frente a uma decisão razoável do administrador, que assim afastaria a crítica do arbítrio, cuja garantia para controle está na motivação essencial à ponderação da discricionariedade (p. 44 e seguintes). [158] Vide MASHAW, Jerry L. Gli atti sub-legislativi di indirizzo della pubblica amministrazione nell’esperienza degli USA. p. 119. In: CARETTI, Paolo & SIERVO, Ugo de. Potere r e g o l a m e n ta r e e strumenti di di zionpar e de ’amm istrazioIlneMulino, : profilre i com atillsti ci. in Bolonha: 1991, p. 111-140.

[159]

Vide DALLARI, Sueli Gandolfi. Direito Sanitário. p. 55 e seguintes. In: ARANHA, Márcio Iorio (org.). Direito sanitário e saúde pública: coletânea de textos. Vol. I, Brasília: Ministério da Saúde, 2003. (Série E. Legislação de Saúde) [160] JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 31. [161] Vide PROSSER, Tony. Law and the

Regulators. Oxford: Claredon Press, 1997. [162] “Regulation means government-imposed controls on particular aspects of business activity. Note: This does not mean that each and every business decision requires prior government approval. Instead, control will usually be exercised through a mix of prior approvals (for example, a request for a tariff increase) or after-the-fact reviews of performance (for example, connection of a

specified number of new customers). Regulation is only one form of government control. Governments can also control enterprises through ownership and fiscal incentives).” (BROWN, Ashley C.; STERN, Jon; TENENBAUM, Bernard. World Bank Handbook for Evaluating Infrastructure Regulatory Systems . Washington: World Bank, 2006, p. 16). [163] Vide CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Regulação de Serviços Públicos na Perspectiva Constituição Econômica Brasileirada . Belo Horizonte: Del Rey, 2007. [164] Definindo regulação como forma de controle estatal, vide: GARNER, Bryan A. (org.). Black’s Law dictionary. 8ª ed., St. Paul: [165] West Publishing Co., 2004, p. 1311. “Embora a etimologia sugira a associação da função reguladora com o

desempenho de competências normativas, seu conteúdo [da regulação] é mais amplo e variado (...) a regulação contempla uma gama mais ampla de atribuições, relacionadas ao desempenho de atividades econômicas e à prestação de serviços públicos, incluindo sua disciplina, fiscalização, composição de conflitos e aplicação eventual de sanções” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatório: a alternativa participativa flexível para a administração pública de relações seto r i a i s co m p l e x a s n o E s t a d o D e m o crático. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 45). [166] Vide CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Regulação de Serviços Públicos na Perspectiva da Constituição Econômica Brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

[167]

Entrevista dada por George Soros na CNN, Fareed Zakaria GPS, em 12 de outubro de 2008. [168] “In no system that could be rationally defended the state (HAYEK, would Friedrich. The just Roado d nothing” to S e r f dom. Chicago: University of Chicago Press, 1944, p. 38-39). [169] As funções de fiscalização, incentivo e planejamento constam das raras passagens constitucionais (art. 174, caput da Constituição Federal de 1988) expressamente atinentes à atividade reguladora do Estado. [170] Vide MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. p. 74. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 72-98).

[171]

Para uma concepção de regulação como gerenciamento normativo de conflitos, vide: SUNDFELD, Carlos Ari. Agências reguladoras e os novos valores e conflitos , p. 1294. In: Anais da XVII Conferência Nacional dos Advogados. Justiça: realidade e utopia . Vol. II, Rio de Janeiro: Ordem dos Advogados do Brasil, 1999, p. 1291-1297. “O que é regular? É fazer este ‘gerenciamento’ que referi. Não limitar-se à distante edição de normas abstratas capazes de da sociedademais durante oitenta anos semcuidar transformação profunda (...)” (SUNDFELD, Carlos Ari. op. cit., p. 1295). [172] Observe-se que, aqui, regulamentação está sendo tratada como meio de regulação estatal. Outra concepção dos termos regu-

lação regulamentação , guardandox sintonia com a eterminologia – deregulation regulation – e a preocupação atual norte-americana de oposição entre regulação estatal (exo-

regulação) e regulação social (autoregulação), encontra-se em: GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3a ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 93. [173]Eros Grau define a regulação como a atividade de “dar ordenação à atividade econômica” e a regulamentação como uma sua espécie voltada a dar ordenação à atividade econômica “através de preceitos de autoridade, ou seja, jurídicos” (GRAU, Eros Roberto. O direa ito posto e o direito pressuposto. 3 ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 96). [174] A relação da regulação com monopólios da União vem inscrita no art. 177, §2º, III, da Constituição Federal de 1988, referente ao petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos.

[175]

Cass Sunstein utiliza, indiferentemente, os termos regulation, law and government , government regulation e legal regulation , no sentido de intervenção em atividades de interesse público. Conferir: SUNSTEIN, Cass R. Republic.com 2.0 . Princeton and Oxford: Princeton University Press, 2007. [176] Sobre o conceito de sociedade-rede, vide: CASTELLS, Manuel. The Network Society: From Knowledge to Policy . In CASTELLS, Manuel; CARDOSO, Gustavo. The Network Society: From Knowledge to Policy . Washington: Johns Hopkins Center for Transatlantic Relations, 2006, p. 3-21. [177] “We are used to hearing tales of the unintended bad consequences of government action. The Internet is an unintended good consequence of government action, by the Department of Defense no less.”

(SUNSTEIN, Cass R. Republic.com 2.0 . Princeton and Oxford: Princeton University Press, 2007, p. 157). [178] Vide AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos . São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 163-209. [179] AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos . São Paulo: Max Limonad, 1999, p.165. [180] Vide WEBER, Max. Economia e sociedade. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1991, p. 140. [181] Vide AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos . São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 165-181. [182] Verificou-se tendência de das passagem do “poder de gerir aa coisa pública mãos privadas do Imperador para inúmeros novos centros de poder” (AGUILLAR, Fernando

Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999, p.181). [183] Este fenômeno não foi uniforme, como nada na história o é. Daí Aguillar ressaltar uma manifestação de regulação normativa concentrada nas concessões de construção e exploração de ferrovias a partir da primeira metade do século XIX e na regulamentação da infraestrutura portuária. Conferir: AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos . São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 184. [184] Art.137.A lei federal regulará a fiscalização e a revisão das tarifas dos serviços explorados por concessão, ou delegação, para que, no interesse collectivo, os lucros dos concessionarios, oudo delegados, nãolhes excedam a justa retribuição capital, que permitta attender normalmente ás necessidades publicas de expansão e melhoramento desses

serviços. (CAMPANHOLE, Adriano; CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil . 13ªed., São Paulo: Atlas, 1999. p. 722) – mantida a redação srcinal da época. [185] O art. 142 da CF/34 proibiu a garantia de juros aos concessionários. Constituição Federal brasileira de 1934: “Art. 142. A União, os Estados e os Municípios não poderão dar garantia de juros a empresas concessionarias de serviços publicos”. [186]Esse período presenciou a criação do Conselho Nacional de Telecomunicações com o Decreto 50.666/61 e a instituição do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62) revogado em sua maior parte pela Lei 9.472/97. [187]Um dos objetivos fundamentais da Reforma Estrutural do Setor de Telecomunicações proposta e já implementada pelo

Governo brasileiro desde 1995 foi “fortalecer o papel regulador do Estado e eliminar seu papel de empresário” mediante a privatização e a criação do órgão regulador. Conferir: BRASIL, Ministério das Comunicações. Diretrizes Gerais para a Abertura do Mercado de Telecomunicações. Título II (Os fundamentos da proposta), Capítulo 2 (Os objetivos da reforma), Figura 6. Esclarecedora a posição exarada pelo Banco Mundial na Americas Telecom 2000 , realizada entre 10 e 15 de abril de 2000, no Rio de Janeiro, quando seu representante, Carlos Braga, foi questionado pelo Governo de Porto Rico sobre a ausência de linhas de crédito para empresas estatais prestadoras de serviços de telecomunicações. A resposta revelou a decisão do Banco Mundial em somente desenvolvimento em de empresas fomentar privadas deo telecomunicações mercados livres, pois partiu do pressuposto de que a concentração do serviço de

telecomunicações nas mãos do Estado não satisfaria as exigências de tecnologia e dinamização em um mundo globalizado. [188] As transformações implementadas ocorreram porque o controle da regulação pelo próprio gestor do serviço (DNAEE, DNER, TELEBRÁS, ELETROBRÁS) fazia prevalecer o interesse da burocracia (interesse secundário) sobre o interesse do consumidor (interesse primário). Conferir: MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova

regulação e as agências independentes. p. 77.estatal In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 72-98. [189] Esmiuçando o conceito de Estado Subsidiário ella. Pa, rvide: ceriDI aisPIETRO, na AMaria dminSylvia istraçZanão P úb li c a: concessão, permissão,

fr a n q u i a , te r c e i r i z a ç ã o e o u tr a s formas. 3a ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 24-31. [190] Vide TÁCITO, Caio. Novas agências administrativas. In: Carta Mensal , Rio de Janeiro 45(529): 33-44, abril 1999, p. 34. [191] O Decreto 83.740/79 estebeleceu um Ministro Extraordinário do Programa Nacional de Desburocratização. Dentre os objetivos do Programa, estava o de “impedir o crescimento desnecessário da máquina administrativa federal, mediante o estímulo à execução indireta, utilizando-se, sempre que praticável, o contrato com empresas privadas capacitadas e o convênio com órgãos estaduais e municipais” (art.3 o, g, do Decreto 83.740/79). Visava, também, o incentivo de uma “política de contenção da criação indiscriminada de empresas públicas, promovendo o equacionamento dos casos em que for possível e recomendável a

transferência do controle para o setor privado” (art.3o, h, do Decreto 83.740/79). [192] Art.1o, I do Decreto 95.886, de 29 de março de 1988. [193] Para a análise histórico dosnodispositivos normativos da do desestatização Brasil, vide: MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno . 5a ed., São Paulo: RT, 2001, p. 106 e seguintes. [194] Vide CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Regulação de Serviços Públicos na Perspectiva da Constituição Econômica Brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. [195] CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988, art.151, I. [196] Da mesma forma, as chamadas sanções premiais são intervenção por indução , mas não se caracterizam como regulação regional

e sim geral ou setorial dependendo do caso. Incentivos fiscais à indústria, em geral, para investimento em meio ambiente não se configuram regulação regional, mas geral sobre o subsistema ordenamental ambiental. Se tais incentivos fiscais fossem dirigidos à determinado setor, eles se apresentariam também gravados do caráter de regulação setorial. [197] CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988, art.159, I, c. [198]AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos . São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 214. [199] Como exemplo, vide, mais adiante, nota 269. [200]No Brasil, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). No Reino Unido, a Monopolies and Merger Commission

(MMC). Nos EUA, a Federal Trade Commission (FTC). [201] Proposta de Carlos Ari Sundfeld na XVII Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. “Talvez já seja a hora de pensar, também, na criação de agências reguladoras do meio ambiente independentes em relação ao Poder Executivo, para substituir os atuais órgãos incumbidos do assunto” (SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 1291). [202]É o caso do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil. [203] À época de criação destas autarquias, costumava-se distinguir, por inspiração do direito italiano, entre autarquias econômicas, voltadas a regular a produção e o comércio, autarquias industriais, autarquias de crédito, autarquias de previdência, autarquias corporativas, autarquias educacionais.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado: o papel das agências reguladoras e fiscalizadoras . p. 254. In: Fórum Administrativo, ano 1, nº 3, maio de 2001, p. 253-257. [204] O Instituto Brasileiro do Café (IBC) apresentava-se como entidade autárquica criada pela Lei 1.779, de 22 de dezembro de 1952. O art.1 o, I, e da Lei 8.029, de 12 de abril de 1990, autorizou o Poder Executivo a extinguir o IBC, o que se concretizou com o Decreto de 7 de maio de 1990. Atualmente, o99.240, Departamento do Café (DECAF) é responsável pelo planejamento, coordenação e supervisão das políticas públicas concernentes ao setor cafeeiro e integra a Secretaria de Produção e Comercialização na estrutura do Ministério da Agricultura e do Abastecimento. [205] O Instituto do Açúcar e do Álcool (IAA) foi criado pelo Decreto 22.789, de 1 o de

junho de 1933. O art.1o, I, d da Lei 8.029, de 12 de abril de 1990 autorizou o Poder Executivo a extinguir o IAA, o que se concretizou com o art.1 o, I, d do Decreto 99.240, de 7 de maio de 1990. O Decreto 99.288, de 6 de junho 1990, as de atribuições do extintode IAA paratransferiu a Secretaria Desenvolvimento Regional da Presidência da República (SDR/PR), que foi transformada em Secretaria do Ministério da Integração Regional (MIR) pela Lei 8.490, de 19 de novembro de 1992. Com a Medida Provisória 987, de 28 de abril de 1995, o Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo (MICT) assumiu os encargos do MIR. Em 22 de dezembro de 1995, o art.2 o, III, b do Anexo I do Decreto 1.757 criou o Departamento de Açúcar e do Álcool integrante da estrutura do então MICT. Finalmente, a Medida Provisória 1.911-8, de 29 de julho de 1999 transferiu para o Ministério da Agricultura e do Abastecimento a competência sobre a matéria de

política sucroalcooleira, onde funciona o Departamento do Açúcar e do Álcool integrante da Secretaria de Produção e Comercialização na estrutura do Ministério da Agricultura e do Abastecimento. Atualmente, a política pública sucroalcooleira concentra-se no Programa de Equalização de Custos de Produção nos Estados do Nordeste em detrimento de programas de incentivo específico de plantadores de cana. Tal programa foi instituído pela Resolução nº 5, de 10/12/1998, do Conselho Interministerial do Açúcar e do Álcool (CIMA), criado pelo Decreto sem número de 21/08/1997 revogado pelo Decreto atual de regência do CIMA: Decreto 3.546, de 17/07/ 2000. [206] O DNAEE srcinou-se da Divisão de Águas (criada pelo Decreto 6.402, de 28/10/ 1940) do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM – (criado na Reforma Juarez Távora, em agosto de 1934) então pertencente ao Ministério da Agricultura,

Indústria e Comércio. Com a criação do Ministério das Minas e Energia, em 1961, o DNPM foi vinculado a este ministério. Sua Divisão de Águas foi transformada no Departamento Nacional de Águas e Energia – DNAE (Lei 4.904, de 17/12/1965) e teve sua denominação alterada para Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAEE pelo Decreto 63.951, de 31/12/1968. [207] O Conselho Nacional do Petróleo (CNP) foi criado pelo Decreto nº395/38 e teve definidas 2.004,suas de 03atribuições de outubro de 1953. pela Lei [208] Deste rol de agências reguladoras está excluída a Agência Brasileira de Inteligência (ABIN), que assimilou a terminologia aplicada às autarquias autônomas de regulação setorial, masA não detém características distintivas. ABIN não suas tem personalidade jurídica própria. É um órgão integrante do Subsistema de Inteligência de Segurança

Pública (art. 2 o do Decreto 3.448/2000), criado no âmbito do Sistema Brasileiro de Inteligência (SISBIN) da Presidência da República (arts. 1o e 3o da Lei 9.883/99), sob supervisão interna da Câmara de Relações Exteriores e Defesa Nacional do Conselho de Governo (art. 5 o da Lei 9.883/99) e sob controle externo do Congresso Nacional (art. 6 o da Lei 9.883/99). Está sob a direção monocrática de um Diretor-Geral (art. 8 o da Lei 9.883/99), ao contrário do modelo das agências reguladoras pautadoàs em colegiados. Assemelha-se, contudo, agências reguladoras no procedimento de nomeação de seu Diretor-Geral, mediante indicação e nomeação pelo Presidente da República após sabatina no Senado Federal (art. 11, parágrafo único da Lei 9.883/99). O Conselho Especial do Subsistema de Inteligência de Segurança Pública, sob administração da ABIN, é vinculado ao Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República

(art. 3 o do Decreto 3.448/2000) e tem o seu Regimento Interno aprovado pelo Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República, que é a via de interação da Agência com os interessados no exercício de seu pessoais. direito a autodeterminação das informações [209] Agência Espacial Brasileira (AEB) foi instituída pela Lei 8.854, de 10 de fevereiro de 1994, com competência, dentre outras, de estabelecer normas e expedir licenças e autorizações relativas atividades espaciais (art.3º,XIII) bem comoàsaplicar as normas de qualidade e produtividade em tais atividades (art.3º,XIV). [210] Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) foi instituída pela Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, regulamentada pelo Decreto 2.338, de 7 de outubro de 1997, com função de disciplinamento e fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços

de telecomunicações e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências. Tem fundo próprio submetido a sua exclusiva administração (Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – FISTEL), criado pela Lei 5.070, de 7 de julho de 1966. [211] Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) foi instituída pela Lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996 com a finalidade de regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com diretrizes do Governo Federal e com poderes regulamentados pelo Decreto 2.335, de 6 de outubro de 1997. Sucedeu ao Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica (DNAEE). Tem atribuição de celebrar e gerir contratos de concessão e de permissão no setor e de dirimir, no âmbito administrativo, divergências entre concessionárias e consumidores.

[212]

Agência Nacional do Petróleo (ANP), instituída pela Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997, teve suas atividades regulamentadas pelo Decreto 2.455, de 14 de janeiro de 1998. Como autarquia reguladora da indústria do petróleo, tem funções de normatização, contratação e fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo. [213] Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) foi instituída pela Lei 9.782, de 26 de janeiro de 1999 e teve suas atividades regulamentadas pelo Decreto 3.029, de 16 de abril de 1999. Sua sigla foi mudada de ANVS para ANVISA pela Medida Provisória 2.134-25, de 28/12/2000, produto de modificação das prorrogações da Medida Provisória srcinária de número 1.814, de 26/ 02/1999. vinculada ao Ministério Autarquia da Saúde,especial tem por objetivos, dentre outros, promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle

sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras. [214] Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) foi criada pela Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2000, também vinculada ao Ministério da Saúde e com a finalidade de promover a defesa do interesse público na assistência à saúde, normatizando a atuaçãosuplementar das operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento de ações em âmbito nacional. [215] Agência Nacional das Águas (ANA) foi instituída pela Lei de 17do deMeio julhoAmde 2000, vinculada ao9.984, Ministério biente, integrante do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recurso Hídricos.

[216]

Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), instituída pela Lei 10.233, de 5 de junho de 2001, autarquia especial supervisionada pelo Ministério dos Transportes com independência administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes (art.21,§2º) e competência para regulação do transporte ferroviário de passageiros e cargas ao longo do Sistema Nacional de Viação (art.22,I), de exploração da infraestrutura ferroviária e arrendamento dos ativos do operacionais (art.22,II), transporte correspondentes rodoviário interestadual e internacional de passageiros (art.22,III), do transporte rodoviário de cargas (art.22,IV), da exploração da infraestrutura rodoviária federal (art.22,V), do transporte multimodal (art.22,VI) e do transporte da cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias (art.22,VII).

[217]

Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), instituída pela Lei 10.233, de 5 de junho de 2001, autarquia especial supervisionada pelo Ministério dos Transportes com independência administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes (art.21,§2º) e competência para regular a navegação fluvial, lacustre, de travessia, de apoio marítimo, de apoio portuário, de cabotagem, de longo curso (art.23,I), os portos organizados (art.23,II), (art.23,III),oso terminais transporteportuários aquaviárioprivativos de cargas especiais e perigosas (art.23,IV) e a exploração da infraestrutura aquaviária federal (art.23,V). [218] Agência Nacional do Cinema (ANCINE), peladeMedida Provisória 2.228, de 6 instituída de setembro 2001, autarquia especial supervisionada pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio

Exterior com autonomia administrativa e financeira (art.5º, caput) e mandato fixo de seus dirigentes (art.8º, caput) e competência para regular as atividades cinematográficas e videofonográficas (art.7º), com detalhamento do audiovisual advindo da Lei 12.485, de 12 de setembro de 2011. [219] Office of Water Services (OFWAT), cujo Diretor (Director General of Water Services) vem definido como o regulador econômico da indústria de água e esgoto da Inglaterra e do País1º, de Gales na Parte I, Artigo Act 1º, Parágrafo do Water Industry 1991 (WIA91), fixando preços pelos serviços de fornecimento de água e de esgoto, fiscalizando a qualidade dos serviços, fiscalizando a saúde das empresas do setor, incentivando a eficiência e a competição. [220]Precedida pela OFTEL ( Office of Tele-

communications), que fora criada pelo Telecommunications Act de 1984, a Office of

Communications (OFCOM), com formato definido pelo Communications Act de 2003 , assimilou, dentre outras, as competências da OFTEL e hoje se apresenta como reguladora da indústria de comunicações do Reino Unido, envolvendo serviços de televisão, rádio, telecomunicação e comunicação sem fio. [221] The Office of Gas and Electricity Markets (OFGEM) surgiu da reunião do OFFER (Office of Electricity Regulation) com o OFGAS (Office of Gas Suply), cujas bases normativas aoindústria Gas Act de 1986. Trata-se do remontam regulador da britânica de gás e eletricidade. [222] Interstate Commerce Commission (ICC), festejada como a primeira agência reguladora federal norte-americana, foi instituída pelo Interstate Commerce em Actgerde 1887 destinada a regular transportes al, à exceção do transporte aéreo, tendo sido extinta em 1995.

[223] Federal Communications Commission (FCC), instituída pelo Communications Act de 1934 e qualificada como agência independente, responde pela regulação da comunicação interestadual e internacional por rádio, televisão, par de cobre, satélite ou cabo. [224] Federal Energy Regulatory Commission (FERC), foi a sucessora da antiga Federal Power Commission (FPC), que, embora existente desde 1920, adquiriu as características de uma agência governamental independente a partir de 1930. Criada em 1977, a FERC é citada oficialmente como agência governamental independente que regula a transmissão interestadual de gás natural, petróleo e eletricidade dos Estados Unidos da América. [225]Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP), trata-se da Autoridade Reguladora para

Telecomunicações e Correios da Alemanha, entidade reguladora dos setores de telecomunicações e correios instituída a partir de 1996 com a correspondente Lei Geral de Telecomunicações ( Regelungen des Telekommunikationsgesetzes – TKG). Em 13 de julho de 2005, foi renomeada para Bundesnetzagentur. Conferir: FARIA, Patrick. A Agência Federal de Redes na República Federal da Alemanha. In: Anais do I Seminário de Regulação de Serviços Públicos - Direito Comparado da Energia Elétrica e das Telecomunicações . Brasília, 2007. [226] União Internacional de Telecomunicações ( International Telecommunication Union – ITU). [227] World Health Organization (WHO) – Organização Mundial da Saúde (OMS).

[228] Food and Agriculture Organization of the United Nations (FAO). [229] United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization (UNESCO). [230]Universal Postal Union International (UPU). [231] International Atomic Energy Agency (IAEA) – Organismo Internacional de Energia Atômica (OIEA). [232]No setor de telecomunicações, o espectro de radiofrequência e os recursos de órbita são exemplos de bens finitos ou escassos. [233] Já na primeira metade do século XIX, os conselhos administrativos eram “para tidos como auxiliares dos agentes políticos que a deliberação e a ação que [deles] resulta seja ilustrada e acertada; para que esta

melhor possa ser fiscalizada; para que a responsabilidade seja mais patente e justa” (URUGUAI, Paulino José Soares de Souza, Visconde de. Ensaio sobre o direito administrativo. Fac-símile da edição de 1960, Brasília: Imprensa Nacional, 1997, p. 126). [234] CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1934: “Art. 103. Cada Ministerio será assistido por um ou mais Conselhos Technicos, coordenados, segundo a natureza dos seus trabalhos, em da Conselhos Geraes, como órgãos consultivos Camara dos Deputados e do Senado Federal. §1 o A lei ordinaria regulará a composição, o funccionamento e a competencia dos Conselhos Technicos e dos Conselhos Geraes. §2 o Metade, cada Conselho será compostapelo de menos, pessoasdeespecializadas, estranhas aos quadros do funccionalismo do respectivo Ministerio. §3 o Os membros dos Conselhos

Technicos não perceberão vencimentos pelo desempenho do cargo, podendo, porém, vencer uma diaria pelas sessões, a que comparecerem. §4 o É vedado a qualquer Ministro tomar deliberação, em materia da sua competencia exclusiva, contra o parecer unanime do respectivo Conselho.” (CAMPANHOLE, Hilton Lobo; CAMPANHOLE, Adriano. Constituições do Brasil . 13aed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 712). [235] Max Weber utiliza o conceito de colegi-

alidade como meio específico de mitigação da dominação. A colegialidade de funções diferencia-se, no pensamento de Weber, da colegialidade de cassação . Nesta última, persiste a decisão monocrática em meio a outras instâncias monocráticas de adiamento ou cassação da decisão. monocrática Na colegialidade de funções, a autoridade é substituída pela autoridade institucional , em que a vontade de um é substituída pela

cooperação de alguns. Conferir, a respeito: WEBER, Max. Economia e sociedade . Vol.I, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1991, p. 178-188. [236] Sobre o princípio da colegialidade, García-Trevijano Fos esclarece que “constitui (....) o último dos que integram as bases fundamentais de toda organização administrativa. Dividíamos os órgãos em ativos, deliberantes, consultivos e de controle. Teoricamente, todos eles podem ser unipessoais ou colegiados com uma únicasempre exceção: a dos órgãos consultivos, que têm natureza colegial (....). Os órgãos ativos costumam ser – na administração geral do Estado – unipessoais. Os de controle costumam ser, ao contrário, colegiados.” – tradução livre do original: FOS, Jose Antonio Garcia-Trevijano. Tratado de derecho administrativo. Tomo II, Vol. I, 2ªed., Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1971, p. 480.

[237]

Ao analisar os progressos do princípio burocrático monocrático, Weber aponta defeitos e virtudes da forma colegial de decisão: “O trabalho organizado em forma colegial (...) condiciona atritos e retardações, compromissos entre opiniões e interesses contraditórios, realizando-se, portanto, com menos precisão e menos dependência de autoridades superiores e, por isso, de maneira menos uniforme e mais lenta” (WEBER, Max. Economia e sociedade . Vol. II, 1999, Brasília: Editora Universidade de Brasília, p. 212). [238] Vide WEBER, Max. Economia e sociedade. Vol. I, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1991, p. 183. [239] “Superior ao conhecimento especial da burocracia é apenas o conhecimento especial dos interessados da economia privada, na área ‘econômica’. Isto porque, para eles, o

conhecimento exato dos fatos de sua área é diretamente uma questão de sua existência econômica: erros numa estatística oficial não trazem consequências diretamente econômicas para o funcionário responsável, mas erros nos cálculos de uma empresa capitalista causam-lhe perdas, ameaçando, talvez, sua existência. E também o ‘segredo’, como meio de poder, está mais seguramente guardado no livro comercial de um empresário do que na documentação das autoridades. Já por isso, a influência oficial sobre a vida econômica, na era capitalista, tem limites muito estreitos, e as medidas do Estado nesta área desembocam tão frequentemente em caminhos imprevistos e despropositados ou tornam-se ilusórias devido ao conhecimento especial superior dos interessados” (WEBER, Max. EcoEditora nomia Universidade e sociedadede. Brasília, Vol. II, Brasília. 1999, p. 227).

[240]

Vide WEBER, Max. Economia e sociedade. Vol. II, Brasília. Editora Universidade de Brasília, 1999, p. 228-229. [241] O trecho a seguir é esclarecedor da abertura :conceitual pelo conceito de conselho “Enquantosofrida o conhecimento especial em assuntos administrativos era exclusivamente produto de longa prática empírica e as normas administrativas não eram regulamentos, mas componentes da tradição, o conselho dos anciãos, muitas vezes com participação dos sacerdotes, dos “velhos estadistas” e dos honoratiores, era tipicamente a forma adequada de tais instâncias, que inicialmente apenas aconselhavam o senhor, porém, mais tarde, por serem complexos perenes diante dos soberanos alternantes, frequentemente poder efetivo. Assim, o senado usurpavam romano e o oconselho veneziano, bem como o areópago ateniense até sua derrubada em favor do domínio dos

‘demagogos’.” (WEBER, Max. Economia e sociedade. Vol. II, Brasília. Editora Universidade de Brasília, 1999, p. 228). [242] São exemplos conhecidos de “conselhos” com função decisória, no Brasil, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e os Conselhos de Contribuintes. O Conselho Nacional de Desestatização – CND, criado pela Lei 8.031/90 e integrado por cinco ministros de estado tem amplos poderes sobre todo o processo de privatização, a escolha das atividades ou empresasdesde a serem privatizadas até a forma de privatização e o destino dos recursos. Eventualmente deliberam nas sessões, o presidente do Banco Central e outros ministros de Estado. O presidente do Conselho é o Ministro do Planejamento e Orçamento. Mesmo o Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), com atribuição de propor medidas relativas aos recursos energéticos ao Presidente da República (art.2 o da

Lei 9.478/97), transpareceu vinculação das suas emanações por força do Decreto 2.455/ 98, que, ao estabelecer as finalidades da Agência Nacional do Petróleo, vinculou-a às diretrizes emanadas do Conselho Nacional o

de Política que Energética (art.2 do Decreto 2.455/98), foge à característica meramente consultiva em razão de seu funcionamento periódico e função específica de propostas políticas energéticas. Não se quer dizer com isso que suas decisões vinculam sem a necessária aprovação do Presidente da República. [243] A presença, na Constituição Federal brasileira de 1988, do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional como órgãos meramente opinativos é significativa. [244] Nem todos os exemplos são tão lúcidos assim. O Conselho Monetário Nacional (CMN) tem sua composição restrita a 3 membros do Executivo exclusivamente,

quais sejam: Ministro de Estado da Fazenda; Ministro de Estado do Planejamento e Orçamento; Presidente do Banco Central. Funcionam junto ao Conselho Monetário Nacional comissões consultivas estritamente técnicas (Normas e Organização do Sistema Financeiro, Mercado de Valores Mobiliários e de Futuros, Crédito Rural, Crédito Industrial, dentre outros). [245] Como exemplo, a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) comporta um Conselho Consultivo definido como órgão de “participação institucionalizada da sociedade na Agência” (art.33 da Lei 9.472/97). [246] AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos . São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 226. [247]Sobre os conselhos, “continuava a operar, de direito ou de fato, o controle político, pela via de supervisão ministerial e a

competência do Congresso, definindo metas e a atribuição de recursos” (TÁCITO, Caio. Novas agências administrativas. In: Carta Mensal, Rio de Janeiro 45(529): 33-44, abril 1999, p. 36). [248] Considerando o CONTEL como comissão interministerial , vide: BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Segurança n. 19.227/DF, relator Min. Themístocles Cavalcanti, Tribunal Pleno, unânime, j. 09/04/1969. [249]Murilo César Ramos analisa a semelhança entre o CONTEL brasileiro e a FCC norte-americana e atesta o processo de centralização ministerial como o fator de extinção do órgão regulador das telecomunicações no Brasil ao falar do “órgão colegiado criado peloemulado, Código Brasileiro Telecomunicações, ainda quedefrouxamente, na Federal Communications Commission (FCC) norte-americana. CONTEL

que iria ser esvaziado progressivamente até sua extinção total nos anos 70, substituído de fato e de direito por um Ministério altamente centralizador e concentrador de poder.” (RAMOS, Murilo César. Saúde, novas tecnologias e políticas públicas de comunicações. In: PITTA, Áurea Maria da Rocha (org). Saúde & Comunicação: visibilidades e silêncios. São Paulo: Hucitec, 1995. p. 69-70). [250] Expressão srcinária do italiano autar-

chia O termo “foi usadoSanti pela Romano, primeira em vez pelo. publicista italiano 1897, para identificar a situação de entes territoriais e institucionais do Estado unitário italiano” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 5a ed., São Paulo: RT, 2001, p. 77). O conceito basilar de autarquia está na personalidade jurídica dotada de auto-administração e autosuficiência, conforme enuncia a doutrina italiana em face de sua etimologia: “A palavra italiana

‘autarquia’ traduz duas expressões gregas distintas e tem dois significados em virtude desta srcem distinta: em um primeiro significado, indica a condição de um sujeito que é capaz de bastar a si próprio, de prover suas próprias necessidades (autosuficiência); no segundo, serve para indicar a posição de um ente a quem é reconhecida a capacidade de se governar, de administrar os próprios interesses (auto-administração)” (ZANOBINI, Guido. Corso di diritto amministrativo. Vol. I, 8ª ed., Milão: Dott. A. Giuffrè Editore, 1958, p. 124). Tradução livre do srcinal: “ La parola italiana ‘autarchia’ traduce due diverse parole greche e ha due significati, secondo che deriva dall’una o dall’altra di esse: in um primo significato, indica la condizione di un soggetto che è ca-

pace bastare a se stesso, di provvedere sè ai di propri bisogni (autosufficienza); nelda secondo, vale a indicare la posizione di un ente cui è riconosciuta la capacità di

governarsi da sè, di amministrare da sè i propri interessi (autoamministrazione)”. [251] TÁCITO, Caio. Novas agências administrativas. In: Carta Mensal , Rio de Janeiro 45(529): 33-44, abril 1999, p. 37. [252]Lei 9.649, de 27 de maio de 1998, produto da Medida Provisória 1.549-28, regulada pelos Decretos 2.487 e 2.488, ambos de 2 de fevereiro de 1998. [253] Fala-se em autarquias e fundações públicas federais, pois a lei criadora das agências executivas é federal. Isso não impede a criação de agências executivas semelhantes às federais no âmbito estadual e municipal, desde que existam leis destes entes para embasarem o ato da Administração. [254]TÁCITO, Caio. Novas agências administrativas. In: Carta Mensal , Rio de Janeiro 45(529): 33-44, abril 1999, p. 36.

[255]

Em razão de sua natureza jurídica de direito público interno, a ela se aplica o rol de características publicistas, tais como: responsabilidade objetiva do poder; controle dos atos estatais; fundamentação dos atos do poder; discricionariedade; publicidade; transparência; supremacia do interesse público; legalidade estrita; processo de produção de atos do poder; dever de prestar contas; licitação etc. A respeito da caracterização do regime de direito público, conferir a obra precisa, embora Carlos sintética e introdutória: SUNDFELD, Ari. Fundamentos de direito público . São Paulo: Malheiros, 1992. [256] Quanto aos efeitos do decreto, qualificando autarquias ou fundações como agências executivas, Di Pietro defende que “dificilmente se poderá ampliar a autonomia dessas entidades, por meio de decreto ou de contrato de gestão [embora deixando em aberto

à lei prevista no art.37, §8 o da CF/88 a possibilidade de ampliação de dita autonomia], porque esbarrarão os mesmos em normas legais e constitucionais” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo . a

11 ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 388). [257] Nas agências executivas, predomina “o sentido de prévio compromisso e a aferição de resultados como requisito de sobrevivência” (TÁCITO, Caio. Novas agências administrativas. In: Carta Mensal , Rio de Janeiro 45(529): 33-44, abril 1999, p. 39). [258] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado: o papel das agências reguladoras e fiscalizadoras. In: Fórum Administrativo, ano 1, nº 3, maio de 2001, p. 253-257. [259] No Brasil, as agências reguladoras manifestam-se por diversos atos (súmula, aresto, ato, portaria, consulta, resolução).

Destes, somente a resolução tem propriamente caráter normativo qualificado como um poder não-delegado e “temperado” (CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo . São Paulo: Dialética, 2001, 142) ou mesmo como uma espécie de alargamento do poder normativo do Executivo por intermédio de lei-quadro ( loicadre) correspondente (BRUNA, Sérgio Varella. Agências reguladoras: poder normativo, consulta pública e revisão judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 73). Nos EUA, têm-se como exemplos da diversidade de atos produzidos no âmbito das agencies norteamericanas dotadas de poder normativo: rules, adjudicatory orders, licenses, policy statements, manuals, circulars, memor-

anda, advisory opinions,(MASHAW, waivers, recommendations, regulations Jerry L. Gli atti sub-legislativi di indirizzo della pubblica amministrazione nell’esperienza

degli USA . p. 117. In: CARETTI, Paolo & SIERVO, Ugo de. Potere regolamentare e strumenti di direzione dell’amministrazione: profili comparatistici . Bolonha: Il Mulino, 1991, p. 111-140). [260] TÁCITO, Caio. Novas agências administrativas. In: Carta Mensal , Rio de Janeiro 45(529): 33-44, abril 1999, p. 34. [261] MORAES, Luiza Rangel de. A reestruturação dos setores de infra-estrutura e a definição dos marcos regulatórios . In: PAULA, Tomás Bruginski de; REZENDE, Fernando (coordenadores). Infra-estrutura: perspectivas de reorganização (Caderno de Regulação) . Brasília: Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), 1997, p. 12. [262]Fala-se, então, da dificuldade de assimilação do novo modelo de “instituições

independentes e com grande autonomia de ação” (Ibid., p. 5). [263] Parker assimila o conceito de commission ao de independent agency. Também registra a qualificação de quarto poder atribuída às independent agencies norte-americanas pelos órgãos de cúpula dos poderes Legislativo e Executivo. Conferir: PARKER, Reginald. Administrative Law . Indianápolis: The Bobbs-Merrill Company, 1952, p. 94: nota 62. [264]Deve-se atentar para a consideração de Caio Tácito sobre a impropriedade da aproximação exagerada entre os conceitos de agências reguladoras do Brasil e as commissions dos EUA, pois ela seria “antes terminológica do que real” (TÁCITO, Caio. Novas

agências administrativas . In: Carta al, Rio de Janeiro 45(529): 33-44,Mensabril 1999, p. 37). Há, entretanto, aproximações úteis à compreensão das agências

reguladoras: a) o interesse no estudo do conceito de public utility commission regulation está na discussão e fixação do grau de interferência do Poder Judiciário nas suas decisões. A análise dos limites dos clássicos cases envolvendo as commissions norteamericanas pode ser conferida em: CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de direito administrativo . Vol. II, 5ª ed., Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964, p. 496-499. Desta discussão surge a extensão do poder revisório judicial frente à discricionariedade do ato administrativo regulatório estatal; b) a srcem da cogitação das commissions aproxima-se muito do objetivo das agências reguladoras brasileiras, pois aquelas foram introduzidas com intuito de otimizar o controle das atividades delegadas, outorgando-se poderesestatais de regular e de controlar de forma contínua as concessões públicas por órgãos com conhecimento técnico necessário ao

direcionamento de determinados setores de atividade econômica; c) as commissions também partilharam o momento histórico de retirada do Estado da interferência operacional na economia, remetendo à função legislativa a definição de standards, cuja regulamentação ficaria a cargo de órgão técnico especializado. [265] Estas primeiras comissões estaduais norte-americanas ainda não detinham caráter imperativo, mas simplesmente de estudos e consultas. Tais comissões ser vistas nos estados de Rhodepodiam Island (1836), New Hampshire (1844), Connecticut (1853), Vermont (1855) e Maine (1858). Comissões de caráter mandatório foram inauguradas em 1855, no estado de Minnesota e Massachussets. Somente em 1871, o estado de Illinois instituiu a primeira comissão com poderes de fixação de preços de serviços. Conferir, a respeito: MELO, José Luis de Anhaia. Problemas de urbanismo: o

problema econômico dos serviços de utilidade pública. São Paulo: s/e, 1940, p. 101. [266] Caio Tácito enumera as características comuns às agências reguladoras: “constituídas como autarquias especiais, destacam-se da estrutura hierárquica dos Ministérios e da direta influência da conduta política do governo; gozam de autonomia financeira, administrativa e especialmente de poderes normativos complementares à legislação; dotados de poderes amplos de fiscalização, operam como instância administrativa final em litígios sobre matéria de sua competência; e respondem, fundamentalmente, pelo cumprimento de metas fixadas e pelo desempenho das atividades dos prestadores de serviço, segundo as diretrizes do Governo e em defesa do interesse da comunidade” (TÁCITO, Caio. Op. cit., p. 42).

[267]

Sobre o fenômeno de especialização das agências reguladoras , conferir: MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Arnoldo. Agências reguladoras. In: Revista de Informação Legislativa, Brasília 36(141): p. 143-171, janeiro/março 1999, p. 151. [268] O subsistema jurídico apresenta-se como um “conjunto de regras, normas, princípios, finalidades e pressupostos adstritos a um dado setor da vida humana” (MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. p. 84. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 72-98). [269] Agência Municipal de Desenvolvimento, criada pela Lei Municipal nº 1.565, de 30/12/1996, de Niterói, com o intuito de

formulação de políticas de desenvolvimento econômico-social do Município. [270] Agência Municipal de Serviços de Saneamento de Cuiabá (AMSS), criada pela Lei Complementar nº41, de 23/12/1997. Embora tivesse caráter operacional, por ter reassumido os serviços de água e esgoto de Cuiabá antes exercidos pela Companhia de Saneamento do Estado, o fim que motivou sua criação como agência, substituindo a anterior Secretaria de Saneamento, foi o de regular controlar delegações para prestaçãoe dos serviçosaspúblicos de saneamento no município de Cuiabá. [271] Comissão de Serviços Públicos de Energia, criada pela Lei Complementar nº 833, de 17 de outubro de 1997, do Estado de São Paulo, e inaugurada de abrildos de 1998 para exercer funçõesem de 14 regulação serviços concedidos pelo poder concedente estadual com funções delegadas da Agência

Nacional do Petróleo ou da Agência Nacional de Energia Elétrica, mediante convênios. [272] Para uma exposição sobre as vantagens do modelo multissetorial das agências estaduais, vide: CONFORTO, Gloria. Desc e n t r a l i z a çã o e r e g u l a ç ã o d e g e s t ã o dos serviços públicos . Revista de Administração Pública. Rio de Janeiro, FGV, 32(1):27-40, jan/fev 1998. [273] Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro (ASEP-RJ), criada pela Lei Estadual nº 2.686, de 12/02/1997, cabendo-lhe o exercício do Poder Regulador sobre as concessões e permissões de serviços públicos nas quais o Estado do Rio de Janeiro figure, por disposição legal ou pactual, como Poder Concedente [274] ou Permitente. Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do

Sul (Agergs), criada pela Lei Estadual nº 10.931, de 09/01/1997, alterada pela Lei 11.292, de 23/12/1998, onde consta expressa comunicação à Assembléia Legislativa do teor de audiência pública sobre avaliação dos indicadores de qualidade dos serviços e de pesquisa de opinião (art.14, §1o). [275] Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará (ARCE), criada pela Lei nº 12.786, de 30/12/1997, destina-se à direção, regulação e fiscalização dos serviços públicos delegados no Estado (art. 3o da Lei estadual nº12.786). [276] Agência Estadual de Regulação e Controle de Serviços Públicos (ARCON), criada pela Lei estadual nº 6.099, de 30/12/1997, cuja função é de regular e controlar a prestação dos serviços públicos cuja exploração tenha sido delegada a terceiros (art. 1 o da Lei 6.099/97).

[277] Agência Reguladora de Serviços Públicos do Rio Grande do Norte (ARSEP), criada pela Lei estadual nº 7.758, de 09/12/1999, mediante transformação da Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado do Rio Grande do Norte (ASEP-RN), criada pela Lei nº 7.463, de 02/03/1999, com finalidade de regular, controlar e fiscalizar os serviços públicos delegados (art. 2o da Lei 7.758/99). [278] Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Energia, Transporte e Comunicações da Bahia (AGERBA), criada pela Lei estadual nº 7.314, de 19/05/1998. [279] Os convênios são acordos entre entes públicos ou entre estes e privados para consecução de objetivos comuns dentro de com-

petências institucionais comuns o alcance de resultado comum em umpara ambiente de mútua colaboração entre os partícipes. Conferir: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.

Parcerias na Administração Pública. Concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas . 3a ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 177-179. Assim, os convênios diferenciam-se dos contratos pelos aspectos: a)estrutural, que se refere ao conteúdo da vontade expressa pelas partes. Nos contratos, as partes visam a objetivo diverso, no acordo, ambas pretende alcançar o mesmo fim; b) funcional, pois ligado ao interesse que se pretende satisfazer. No contrato, as partes compõem seus interesses; no acordo, elas os unificam por serem comuns; c) teleológico, que diz respeito à satisfação específica do interesse público. O contrato é finalístico. A Administração Pública é uma das partes, que obtém a satisfação do interesse público mediante a prestação da outra parte. O é instrumental, atingimento doacordo interesse público se dápois pelao via da cooperação entre entidades públicas; d) patrimonial, referente à transferência

econômica, que está presente nos contratos e é estranha ao acordo de natureza pública. Nestes últimos, os recursos continuam afetados ao interesse público que os motivou. [280] Lei 9.427, de 26/12/1996, art. 20, caput. O mesmo ocorre com o setor do petróleo, em que a Lei 9.478, de 06/08/1997 prevê, no seu art. 8o, VII e XV a possibilidade de fiscalização das atividades integrantes e a aplicação de sanções por Estados ou pelo Distrito Federal mediante convênio. De fato, a Comissão de Serviços de Energia CSPE, criada pela Lei Públicos Complementar 833/– 97, no Estado de São Paulo, tem competências no setor de eletricidade, por delegação da ANEEL, no setor de petróleo e gás, por delegação da ANP, e no setor de gás canalizado, como longa manus estadual, que é o poder concedente deste serviço (art. 25, §2 o da CF/88). A lei brasileira de telecomunicações não abre tal possibilidade.

[281]

MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Arnoldo. Agências reguladoras. In: Revista de Informação Legislativa , Brasília 36(141): p. 143-171, janeiro/março 1999, p. 145. [282]PARKER, Reginald. Administrative Law. Indianápolis: The Bobbs-Merrill Company, 1952, p. 95. [283] “Independência é uma expressão certamente exagerada. No mundo jurídico, preferimos falar em autonomia. Mas garantir a independência é fazer uma afirmação retórica com o objetivo de acumular o desejo de que a agência seja ente autônomo em relação à Administração Pública, que atue de maneira imparcial e não flutue sua orientação de acordo com as prias do Poder Executivo, poroscilações força até pródo sistema democrático.” (SUNDFELD, Carlos Ari. Agências reguladoras e os novos

valores e conflitos , p. 1296. In: Anais da X V I I C o n f e r ê n c i a N a c i o n a l d os A d vogados. Justiça: realidade e utopia . Vol. II, Rio de Janeiro: Ordem dos Advogados do Brasil, 1999, p. 1291-1297). [284] MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Arnoldo. Agências reguladoras. In: Revista de Informação Legislativa , Brasília 36(141): p. 143-171, janeiro/março 1999, p. 146. [285] Prezando pela modicidade das tarifas como a necessária ponderação entre todos os interesses em jogo, inclusive o dos consumidores potenciais na ampliação da área de prestação do serviço e contra o que chama de populismo regulatório, vide: MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal as SUNDFELD, agências independentes . p. 86: nota 38.e In: Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico . São Paulo: Malheiros, 2000, p. 72-98.

[286] A radicalização da transparência e da publicidade da atividade regulatória é a forma existente de fazer frente à tendência de captura da agência pelos regulados. Vide: Ibid., p. 89. [287]Entendendo a estrutura organizacional das agências como fortes indicadores da autonomia do órgão regulador, vide: PECI, Alketa; CAVALCANTI, Bianor Scelza. Reflexões sobre a autonomia do órgão regulador: análise das agências reguladoras estaduais. p. 106. In: Revista de Administração Pública , vol. 34, nº 5, set/out de 2000, p. 99-118. [288] “Quando reconheço ser constitucionalmente viável que elas [as agências reguladoras] desfrutem dealgum um talestou podersugerindo [poder normativo], de modo que elas produzam “regulamentos autônomos” ou coisa parecida, pois todas as suas

competências devem ter base legal – mesmo porque só a lei pode criá-las, conferindo-lhes (ou não) poder normativo [§] A constitucionalidade da lei atributiva depende de o legislador haver estabelecido standards suficientes, pois do contrário haveria delegação pura e simples de função legislativa” (SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras , p. 27. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 17-38). [289]A independência proposta “deve servir para que o órgão regulador seja um instrumento de política governamental, e não um instrumento de política de um governo” (MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Op. cit., p. 87). [290]MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Arnoldo. Agências reguladoras. In: Revista de Informação Legislativa , Brasília

36(141): p. 143-171, janeiro/março 1999, p. 146. [291] A previsão expressa da referida proteção estava contida no art. 26, caput, da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97), mas foi revogado pela Lei 9.986, de 18 de julho de 2000. Para o caso da ANEEL, a Lei 9.427/96 prevê a nomeação compartilhada dos diretores para mandatos não coincidentes, não os protejendo expressamente da demissão ad nutum . Sobre a fragilidade, no Brasil, dado proteção doTribunal mandatoFederal, com basevide: em decisões Supremo SILVA, Fernando Quadros da. Agências reguladoras: a sua independência e o princípio do Estado Democrático de Direito. Curitiba: Juruá, 2003, p. 130-134. [292] A no Lei seuGeral de que Telecomunicações proíbe, art.29, o conselheiro tenha interesse significativo, direto ou indireto, em empresa relacionada com

telecomunicações. Além disso, o conselheiro da ANATEL não pode representar qualquer pessoa ou interesse perante a Agência no prazo de um ano após ter ocupado o cargo (art.30). [293] Os diretores das agências não devem ocupar outras funções públicas ou privadas. O caso da Asep (Agência Reguladora dos Serviços Públicos Concedidos) do Rio de Janeiro exemplifica o comprometimento que o modelo de autonomia das agências procura evitar. Cf. PECI, Alketa; CAVALCANTI, anor Scelza. Reflexões sobre a autonomiaBido órgão regulador: análise das agências reguladoras estaduais . p. 112. In: Revista de Administração Pública, vol.34, nº.5, set/ out de 2000, p. 99-118. [294] Defendendo a tese depor pagamento aos ex-dirigentes das agências período mínimo de 12 meses após o fim do mandato para indenizá-los da restrição do direito

individual de trabalhar , vide: MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Op. cit., p. 85-86: nota 37. [295] ADIn1949-0/RS, relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, por maioria osuspendeu liminarmente a eficácia do art.8 , da Lei 10.931, de 09/01/1997: “Art. 8o O Conselheiro só poderá ser destituído, no curso do seu mandato, por decisão da Assembléia Legislativa”. [296] A é independência de um objetivos ANEEL ampliada mediante contrato da de gestão negociado e celebrado entre a Diretoria e o Poder Executivo, como instrumento de controle e avaliação de desempenho. (art. 7 o, da Lei 9.427/96). Tal previsão não existe para o setor de telecomunicações brasileiro. [297] O Conselho de Auto-Regulamentação Publicitária é um exemplo vivo de autoregulação. Apresenta-se como organização

não-governamental – sociedade civil sem fins lucrativos –, fundada em 5 de maio de 1980, constituída por entidades representativas das agências de publicidade, dos veículos de comunicação, de anunciantes e de todas as demais entidades que aderirem ao Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária e se comprometerem a seguir as decisões do Conselho de Ética e do Conselho Superior do Conar (art.9o do Estatuto Social do Conar), tendo por objetivos sociais, dentre outros, zelar pela comunicação comercial, promover a liberdade de expressão publicitária e a defesa das prerrogativas constitucionais da propaganda comercial (art. 5º, I e VI do Estatuto Social do Conar). O desrespeito de suas recomendações dá ensejo a advertências, cen-

suras públicas, suspensão ou eliminação do quadro social (art.15 do Estatuto Social do Conar).

[298] GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto . 3aed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 95. [299] A escassa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal brasileiro sobre o tema aponta a exigência de natureza jurídica de direito público para o exercício de poder de polícia. A Representação nº 1.169/DF – relator Min. Soares Muñoz, j.08/08/1984 (RTJ 111/87) – apresenta os conselhos federais de fiscalização de profissionais liberais como autarquias corporativas. O Mandado de Segurança nº 22.643-9/SC – relator Min. Moreira Alves, DJ 04.12.1998, Ementário nº1934-01 – determina a submissão dos Conselhos Regionais de Medicina, como autarquias, à prestação de contas ao TCU. [300]Floriano Marques utiliza o termo regulação de caráter público para diferenciar da

autorregulação. Conferir: MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Op. cit., p. 83.

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