licenta.

INTRODUCERE Ocroti Ocrotirea rea persoa persoanei nei fizice fizice se realiz realizeaz eazăă în genera generall prin prin recuno recunoaşt aştere ereaa şi apărar apărarea ea corespunzătoare a drepturilor subiective, o atare poziţie vizând participarea acestora la raporturi   juridice. La această ocrotire participă în mod exclusiv, normele juridice ale dreptului civil, alături de normele si mijloacele de apărare proprii altor ramuri de drept (drept constituţional, dreptul familiei, drept civil, dreptul muncii şi securităţii sociale etc.) etc.) Pe lângă aceste mijloace juridice de ocrotire a persoanelor fizice în general, legea reglementează unele mijloace de drept speciale, destinate ocrotirii suplimentare a unor categorii de subiecte de drept civil, care aflate în situaţii deosebite au nevoie de o protecţie juridică spec specia ială lă,, în asem asemen enea ea situ situaţ aţii ii găsi găsind nduu-se se copi copiii ii dato datori rită tă vârt vârtst stei ei frag fraged edee şi a lips lipsei ei discernământului. Reglementările juridice au ţinut întotdeauna seama de situaţia specială a copilului , determinate de vulnerabilitatea copilui şi nevoia sa de ocrotire. În trecut, regimul legal al minor mi norită ităţii ţii avea avea ca fundam fundament ent concepţ concepţia ia potriv potrivit it căreia căreia copiii copiii trebui trebuiee “supuş “supuşi” i” protec protecţie ţieii exercitate de reprezentanţii legali. Copilul este titular al drepturilor fundamentale ale omului în aceaşi măsură ca şi adultul. Bineinţeles că acesta nu are încă gradul de maturitate necesar pentru a participa la viaţa juridică pe poziţie de egalitate cu majorii. Dar aceasta nu înseamnă excluderea lui, ci sprijinirea şi asistarea lui pentru exercitarea drepturilor fundamentale care îi aparţin. Legea nr.272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului reprezintă un adevărat “Cod al protecţiei copilului” care garantează drepturile acestuia nu numai în cadrul familiei, ci şi în ceea ce priveşte p riveşte alte drepturi şi libertăţi civile , sănătatea şi bunăstarea copilului, educaţ educaţia, ia, activi activităţ tăţii recrea recreativ tivee şi cultur culturale ale,, protec protecţia ţia specia specială lă a copilu copilului lui lip lipsit sit tempor temporar ar de ocrotirea părinţilor săi , protecţia copiilor refugiaţi şi protecţia copiilor în caz de conflict armat,  protecţia copilului exploatat. În cele ce urmează am prezentat în lucrarea de licenţă “Ocrotirea minorului prin părinţi, mijloace de dreptul familiei şi de drept civil” atât o serie de drepturi şi îndatoriri privind   persoana şi bunurile copilului minor cât şi răspunderea părinţilor pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a drepturilor şi îndatoririlor privind minorul, dar şi situaţia minorului în cazul desfacerii căsătoriei. 1

CAPITOLUL I ASPECTE GENERALE PRIVIND OCROTIREA PĂRINTEASCĂ A MINORULUI

1.1. Noţiunea ocrotirii părinteşti Ocrotirea părintească desemnează totalitatea drepturilor şi obligaţiilor acordate de lege  părinţilor pentru a asigura creşterea şi educarea copiilor minori 1. Creşterea şi educarea copiilor  constituie o problemă de stat, iar această îndatorire a părinţilor este prevăzută în mod expres în C. fam. (art. 101). Dispoziţiile legale cu ajutorul cărora se realizează ocrotirea minorului cu caracter imperativ şi deci obligatoriu, părinţii neavând posibilitatea de a se abate de la ele, în sensu sensull de a-şi a-şi exti extinde nde drep dreptu turi rile le sau sau de a-şi a-şi rest restrâ rânge nge înda îndato tori riri rile le.. De altf altfel el lege legeaa nu reglementează separat drepturile şi îndatoririle părinteşti faţă de copii, ceea ce este firesc deoarece unele se justifică prin celelalte şi formează un tot unitar. De reglementarea legală referitoare la ocrotirea părintească beneficiază copii minori, fără a se deosebi după cum sunt din căsătorie, din afara căsătoriei ori au fost înfiaţi, drepturile  părinteşti urmând a se exercita numai în interesul lor (art. 76 şi 97 alin. 1 C. fam.). Aceste sarcini sarcini de răspundere răspundere care revin părinţilo părinţilorr faţă de copiii copiii minori, minori, cuprinse în C. fam. prezintă prezintă o importanţă deosebită deoarece copiii au nevoie în permanenţă de afecţiunea, îngrijirea, sprijinul şi îndrumarea îndrumarea ambilor ambilor părinţi, părinţi, familia având un rol educativ nu numai faţă de membri membri acesteia acesteia indiferent dacă sunt minori sau majori, ci şi faţă de societate. Prin protecţia protecţia juridică juridică a persoanei persoanei fizice fizice înţelegem înţelegem ansamblul mijloacelor mijloacelor de drept prin care se urmăreşte protecţia omului. Aceste mijloace sunt asigurate de fiecare ramură de drept a sistemului nostru juridic: dreptul constituţional, dreptul familiei, dreptul muncii şi securităţii sociale, dreptul internaţional public şi cel privat, dreptul penal şi cel procesual penal, etc. Totalitatea acestora formează sistemul mijloacelor juridice de ocrotire a omului 2. Pe lângă aceste mijloace juridice de ocrotire a persoanei fizice în general, legea reglementează unele mijloace de 1 2

Al. Bacaci, C. Hamangiu, V. Dumitrache , Dreptul familiei , Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 280.  , Drept civil. Persoana fizică , Ed. Lumina Lex, Bucureşti,1999, p. 219 Ernest Lupan , Drept

2

CAPITOLUL I ASPECTE GENERALE PRIVIND OCROTIREA PĂRINTEASCĂ A MINORULUI

1.1. Noţiunea ocrotirii părinteşti Ocrotirea părintească desemnează totalitatea drepturilor şi obligaţiilor acordate de lege  părinţilor pentru a asigura creşterea şi educarea copiilor minori 1. Creşterea şi educarea copiilor  constituie o problemă de stat, iar această îndatorire a părinţilor este prevăzută în mod expres în C. fam. (art. 101). Dispoziţiile legale cu ajutorul cărora se realizează ocrotirea minorului cu caracter imperativ şi deci obligatoriu, părinţii neavând posibilitatea de a se abate de la ele, în sensu sensull de a-şi a-şi exti extinde nde drep dreptu turi rile le sau sau de a-şi a-şi rest restrâ rânge nge înda îndato tori riri rile le.. De altf altfel el lege legeaa nu reglementează separat drepturile şi îndatoririle părinteşti faţă de copii, ceea ce este firesc deoarece unele se justifică prin celelalte şi formează un tot unitar. De reglementarea legală referitoare la ocrotirea părintească beneficiază copii minori, fără a se deosebi după cum sunt din căsătorie, din afara căsătoriei ori au fost înfiaţi, drepturile  părinteşti urmând a se exercita numai în interesul lor (art. 76 şi 97 alin. 1 C. fam.). Aceste sarcini sarcini de răspundere răspundere care revin părinţilo părinţilorr faţă de copiii copiii minori, minori, cuprinse în C. fam. prezintă prezintă o importanţă deosebită deoarece copiii au nevoie în permanenţă de afecţiunea, îngrijirea, sprijinul şi îndrumarea îndrumarea ambilor ambilor părinţi, părinţi, familia având un rol educativ nu numai faţă de membri membri acesteia acesteia indiferent dacă sunt minori sau majori, ci şi faţă de societate. Prin protecţia protecţia juridică juridică a persoanei persoanei fizice fizice înţelegem înţelegem ansamblul mijloacelor mijloacelor de drept prin care se urmăreşte protecţia omului. Aceste mijloace sunt asigurate de fiecare ramură de drept a sistemului nostru juridic: dreptul constituţional, dreptul familiei, dreptul muncii şi securităţii sociale, dreptul internaţional public şi cel privat, dreptul penal şi cel procesual penal, etc. Totalitatea acestora formează sistemul mijloacelor juridice de ocrotire a omului 2. Pe lângă aceste mijloace juridice de ocrotire a persoanei fizice în general, legea reglementează unele mijloace de 1 2

Al. Bacaci, C. Hamangiu, V. Dumitrache , Dreptul familiei , Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 280.  , Drept civil. Persoana fizică , Ed. Lumina Lex, Bucureşti,1999, p. 219 Ernest Lupan , Drept

2

drept speciale destinate ocrotirii suplimentare a unor categorii de subiecte de drept civil, care, aflate în situaţii deosebite, au nevoie de o protecţie juridică aparte, specială. Întrntr-oo ase asemene meneaa sit itua uaţi ţiee se găse găsesc sc copi copiii ii,, dato datorrită ită vârs vârste teii fra fragede gede şi lips lipseei discernământului3, ocrotirea acestora realizându-se prin părinţi, precum şi prin mijloace de  protecţie alternative prevăzute de art. 39 alin. (2) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi  promovarea drepturilor copilului, respectiv tutela, măsurile de protecţie specială şi adopţia. Dintre mijloacele juridice de ocrotire a copiilor minori, prezentul demers îşi propune cercetarea ocrotirii părinteşti. Acesta nu a avut întotdeauna fizionomia actuală. Sub imperiul Codului Civil, ocrotirea copilului minor prin părinţi era numită “putere părintească” şi era definită ca fiind totalitatea drepturilor acordate de lege părinţilor asupra persoanei şi bunurilor  copilului, cât timp acesta este minor 4. Pentru a determina deosebirea de esenţa dintre vechea terminologie a Codului Civil, care reglementa “puterea părintească” sau puterea tatălui asupra copiilor, Codul familiei prevede încă din art. 1 alin. (5) că “drepturile părinteşti se exercita numai în interesul copiilor”, iar Legea 272/2004, 272/2004, în art. 2 alin. (2), statuează statuează că principiul principiul interesulu interesuluii superior superior al copilului copilului este impus inclusiv în legătură cu drepturile şi obligaţiile ce revin părinţilor copiilor, altor reprezentanţi legali ai săi, precum şi oricăror persoane cărora acesta le-a fost plasat în mod legal şi constituie o condiţie a oricăror demersuri şi decizii vizând copilul. Concepţia Codului Civil cu privire la instituţia puterii părinteşti apare cu totul anacronică abordării moderne a problematicii creşterii şi educării copilului, consacrată legislativ pe plan intern int ern şi int intern ernaţi aţiona onal.l. Saltul Saltul specta spectacul culos os de la desuet desuetaa insti instituţ tuţiei iei a “puter “puterii ii părint părinteşt eşti” i” la înfăptuirea ocrotirii ”în interesul superior al copilului”, impus de legislaţia de astăzi, nu s-a realizat însă dintr-o dată, ci în mod progresiv, cu paşi mai mici sau mai mari, cu atitudini reticente, chiar refractare din partea societăţii, nepregătită pentru o astfel de schimbare de mentalitate. Pasul decisiv în materie l-a constituit Convenţia ONU cu privire la drepturile copilului5, care care a revo revolu luţi ţiona onatt vizi viziun unea ea juri juridi dică că asupr asupraa cond condiţ iţie iei, i, stat statut utul ul copi copilu lulu luii şi a importanţei copilăriei. Prin acest act, nevoile copilului sunt exprimate ca drepturi impuse să fie respectate, având caracter de lege mai puternică decât legile interne ale fiecărei ţări semnatare.

3

Mircea Mureşan, Drept civil. Persoanele , Ed. Cordial Lex, Cluj-Napoca, 2001, p. 111. C. Hamangiu, I. Rosetti-Balanescu, Rosetti-Balanescu, Al. Băicoianu, Tratat de Drept Civil român , vol. I, Bucureşti, 2002, p. 364-381. 5 Convenţia Naţiunilor Unite privind drepturile copilului,intrată în vigoare din septembrie 1990. 4

3

În lumina lumina princi principii piilor lor de care care este este guvern guvernată ată,, ocroti ocrotirea rea părint părinteas easca ca desemn desemneaz eazăă un complex de drepturi şi îndatoriri, acordate, respectiv impuse de lege părinţilor, nu în interesul lor  egoist, ci în interesul copiilor, în scopul asigurării creşterii, educării şi formării acestora pentru viaţă, în armonie cu interesele generale ale societăţii, urmărind din această perspectivă un dublu scop: personal şi social. Schimbările aduse prin Legea nr.272/2004 arată o viziune nouă a atribuţiilor ce intra în conţinutul ocrotirii părinteşti: egali ca persoane, ceea ce determină recunoaşterea drepturilor copilului, părinţii şi copiii nu au nici acelaşi loc, nici acelaşi rol în familie: primii au sarcina de a-i proteja pe copii şi de a-i ajuta să dobândească deplină capacitate   juridică, ceea ce le conferă autoritate asupra acestora. Drepturile părinteşti nu conferă însă  părinţilor o putere subiectivă, ci o îndatorire, a misiune parentală, acestea reprezentând o sumă de prerogative care trebuie exercitate nu în interesul titularilor lor, ci în interesul superior al copilului. Deşi legiuitorul foloseşte noţiunea de drepturi şi obligaţii, în cea mai mare măsură,  părinţii au în raporturile cu copiii lor mai degrabă obligaţii. Din acesta perspectivă, drepturile pe care ocrotirea părintească le conferă tatălui, respectiv mamei cu privire la persoana şi bunurile copilului lor nu sunt decât opusul îndatoririlor şi responsabilităţilor care le sunt impuse de însăşi calitatea de părinte. Noţiunea de drepturi este mai adecvată relaţiilor dintre părinţi şi terţi în ceea ce priveşte copilul lor, literatura de specialitate subliniind în mod ferm că drepturile conferite  părinţilor nu le corespund anumite obligaţii corelative de care ar fi ţinuţi copiii 6. Mai mult legea face referire la drepturile părinteşti, nu şi la îndatoririle părinţilor fata de copiii lor minori, deoarece în privinţa acestora din urmă nu era necesară o atare precizare, prin esenţa lor  îndatoririle părinţilor faţă de copiii lor au drept scop numai ocrotirea intereselor celor din urmă. Prin natura şi finalitatea lor, în acestă materie, drepturile şi îndatoririle sunt insolubil legate între ele, fără însă a se confunda unele cu altele 7. În legătură cu instituţia ocrotirii părinteşti şi modul cum este ea reglementată de legislaţia actuală, considerăm că se impune a fi făcute scurte precizări, urmând ca în cuprinsul acestei lucrări să fie supuse unei analize mai aprofundate. Ocrotirea părintească are la baza necesitatea naturală a copilului de a fi protejat. În timpul minorităţii, copilul are nevoie de îngrijire, de îndrumare, vigilenţa şi atenţie din partea  părinţilor, astfel ca legea îl pune sub egida protecţiei acestora, unde copilul poate găsi toate 6 7

Art. 485 din Cod civil român 2009 Tudor Radu Popescu, Drept civil I , Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1998, p. 273.

4

condiţiile favorabile necesare dezvoltării şi educării sale. Familia este primul model de viaţă şi de relaţionare pe care copilul îl are şi îl urmează. În sânul familiei, copiii cresc şi se dezvolta în cele mai bună condiţii. De la părinţi ei dobândesc primele noţiuni despre oameni şi lucruri, despre mediul înconjurător, despre modul cum trebuie să se comporte în viaţă şi în societate. “Atmosfera din sânul familiei, exemplele văzute în familie şi educaţia primită de la părinţii contribuie în mod hotărâtor la formarea caracterului şi personalităţii copiilor” 8. Ocrotirea   părintească aparţine părinţilor copiilor minori. Altfel spus, părinţii au o vocaţie parentală  primordială. Grupul parental este unit printr-o legătură de sânge 9, care nu se rupe indiferent de dezbinările intervenite în sânul familiei, divorţul părinţilor separarea lor în fapt. Câtă vreme este cu putinţă ca minorul să nu fie lipsit de îngrijirea ambilor părinţi ori a cel puţin unuia dintre aceştia, ocrotirea copilului este încredinţată de lege părinţilor conform art. 97-112 şi art. 113 C. fam. Aceasta instituţie reprezintă reglementarea prin care legea tinde să asigure, atât în privinţa  persoanei, cât şi în privinţa bunurilor, ocrotirea cea mai deplină a copilului de către tatăl şi mama sa. Mai mult, pentru prima dată în legislaţia noastră, art. 30 alin. (1) din legea nr. 272/2004 consacra dreptul copilului de a creşte alături de părinţii săi. Desigur, nici până acum acest drept nu a fost contestat, însă existenţa sa se poate deduce doar pe cale de interpretare raportat la dispoziţiile art. 101 C. fam., care prevăd: ”copilul minor locuieşte la părinţii săi”. Faptul că art. 14 alin. (2) din Legea nr. 272/2004 recunoaşte dreptul copilului de a întreţine relaţii personale cu rudele sale, precum şi cu alte persoane alături de care s-a bucurat de viaţa de familie, în măsura în care acest lucru nu contravine interesului sau superior, nu lărgeşte sfera persoanelor titulare ale exerciţiului ocrotirii părinteşti, părinţii având o vocaţie exclusivă şi în acelaşi timp opozabila în protejarea şi reprezentarea intereselor copilului. Aceste persoane nu au dreptul de a interveni în exerciţiul ocrotirii părinteşti sau de a controla modul în care părintele îşi exercita atribuţiile conferite de vocaţia parentală. Nici măcar în familiile recompuse prin căsătoria subsecventă a unuia dintre părinţi, tatăl sau mama vitregă nu sunt titulari ai ocrotirii  părinteşti în raport cu copilul celuilalt soţ, chiar dacă, datorită traiului în comun, şi acest părinte îşi aduce contribuţia la creşterea, educarea, întreţinerea şi îngrijirea minorului. În ceea ce  priveşte, considerăm că s-ar impune transpunerea în drept a rolului pe care părintele vitreg îl  joacă în viaţa copilului celuilalt soţ. 8

A. Ionascu, M. Mureşan, M. Costin,V. Ursa,  Familia şi rolul ei în societate , Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1996, p. 11 9 Art. 1 din Legea nr. 273/2004

5

 Nu toţi copiii primesc însă darul divin de a trăi în mijlocul unei familii fericite, care să le ofere, încă din faşă, educaţia necesară şi un ajutor în formarea personalităţii. În contextul actual, în care familia tradiţională suferă un proces constant de eroziune, acest nucleu, familia, apare ca un ideal social, deşi o mamă şi un tată care împart responsabilităţi pentru creşterea copiilor  reprezintă cea mai bună structura pentru dezvoltarea copiilor. Adesea, situaţiile de impas prin care trece cuplul conjugal au repercursiuni evidente asupra copilului. Dreptul acestuia de a avea legături personale cu părintele căruia nu i-a fost încredinţat sau cu care nu locuieşte în fapt implica o constrângere a relaţie copilului cu acest părinte. Ocrotirea părintească aparţine, potrivit dispoziţiilor de principiu ale art. 97 C. fam., ambilor părinţi în mod egal, indiferent dacă acel copil este din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie, iar măsurile privitoare la persoana şi bunurile acestuia se iau de părinţi de comun acord. Exista însă unele situaţi în care nu este cu putinţă ca minorul să fie ocrotit de ambii  părinţi, ci numai de către unul dintre aceştia 10 sau în care ocrotirea părintească nu revine, în mod egal, ambilor părinţi sau este exercitată în parte de către părinţi. În prezent, preocuparea dominantă în legislaţiile europene 11în materie de ocrotire  părintească este cea de consacrare a principiului coparentalităţii, în încercarea de generalizare a exerciţiului în comun al drepturilor şi îndatoririlor părinteşti, atât în familiile construite prin căsătorie, cât şi în cele din afara ei, în familiile unite, cât şi în cele dezorganizate, în familiile fireşti, de sânge, cât şi în cele adoptive. Apreciem că este utopic să credem că separarea  părinţilor, mai ales după divorţ, nu bulversează exerciţiul ocrotirii părinteşti şi implicit viaţa copilului, însă legiuitorul a încercat, prin impunerea acestui principiu, să creeze premisele înlocuirii vechiului cuplu conjugal cu un altul, cel parental. Interesul copilului ai cărui părinţi sunt separaţi nu este de a păstra numai legături personale cu cel căruia nu i-a fost încredinţat, ci de a fi crescut, educat şi îngrijit de ambii părinţi. Acesta este de fapt scopul consacrării legislative a principiului coparentalităţii, existenţa unui cuplu parental putând favoriza exercitarea armonioasă a drepturilor şi îndatoririlor care le incumba părinţilor fata de copiii lor  minori. Conţinutul ocrotirii părinteşti nu este unul rigid, ci, din contră, suplu şi adaptabil, pilonul  principal constituindu-l nevoia de protecţie a copilului. Evident, fiecare copil are un ritm propriu de dezvoltare, astfel ca nevoile sale şi, implicit, şi atribuţiile parentale se afla într-un proces 10 11

Art. 98 alin. (2) din Codul familiei. Ph. Malaurie, H. Fulchiron , La Famille , 2004, p. 500-501.

6

 permanent de transformare şi evoluţie. Chiar dacă legea nu prevede în mod expres această variabilitate a conţinutului ocrotirii părinteşti, apreciem că instituţia este suficient de elastică  pentru a se adapta nevoilor efective ale copilului. Drepturile şi îndatoririle care intra în conţinutul ocrotirii părinteşti, nefiind drepturi   patrimoniale, ci personale nepatrimoniale, nu se transmit pe calea devoluţiunii legale sau testamentare. În cazul în are intervine decesul ambilor părinţi, iar copiii rămân lipsiţi de ocrotirea părintească, exerciţiul acesteia nu revine automat altor rude, ci în această situaţie se va   proceda la deschiderea tutelei. Evident în persoana tutorelui se va numi o rudă a copilului. Exista însă anumite drepturi şi îndatoriri care le sunt recunoscute ascendenţilor, alţii decât tatăl şi mama copilului, respectiv dreptul de a accepta donaţiuni şi obligaţia de întreţinere prevăzută în art. 86 C. fam.. În cazul ascendenţilor, alţii decât tatăl şi mama copilului, nu se poate vorbi despre ocrotire părintească în raport cu descendentul lor minor, dat fiind faptul că aceste manifestări ale ocrotirii părinteşti izvorăsc din rudenie, şi nu din filiaţie. Însă aceste persoane având în vedere bunicii nu deţin vreo putere specială şi efectivă pe plan juridic asupra nepoţilor  lor, pentru ca o astfel de putere nu o mai exercita nici asupra părinţilor acestora. S-ar putea vorbi, eventual, despre o autoritate morală a bunicilor asupra nepoţilor minori. Ocrotirea părintească se exercita pe tot timpul cât copiii sunt minori, cu excepţia cazului în care minorul dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu prin căsătorie, conform art. 8 alin. (3) din Decretul nr. 31/195412. Din această perspectivă, se poate spune că ocrotirea părintească este o “misiune” temporară. Pentru ca un părinte să poată exercita drepturile şi îndatoririle ce îi incumba, trebuie să dispună cumulativ de capacitate deplină de exerciţiu şi putinţă de a-şi manifesta voinţa. Principiul potrivit căruia drepturile şi îndatoririle părinteşti revin în mod egal ambilor părinţi nu are o aplicabilitate nelimitată. Dacă unul dintre părinţi este decedat, decăzut din drepturile  părinteşti, pus sub interdicţie sau, din orice împrejurare, se găseşte în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, celălalt părinte va prelua integral responsabilitatea ocrotirii părinteşti, iar dacă acest lucru nu e posibil temporar sau definitiv ori nu este în acord cu interesul superior al copilului, acesta din urmă va beneficia de măsuri alternative de protecţie. Dispoziţiile legale ce reglementează ocrotirea părintească au un caracter imperativ,  părinţii neavând dreptul, printr-un contract sau printr-o manifestare de voinţă, să îşi exercite 12

Mircea Mureşan, op. cit ., p. 103-104.

7

drepturile sau să îşi restrângă îndatoririle 13. De altfel, legea nu reglementează în mod separat drepturile şi îndatoririle fata de copii, ceea ce este firesc, deoarece unele justifica prin celelalte şi formează un tot unitar. În acelaşi timp, convenţiile dintre părinţi privitoare la încredinţarea copiilor şi contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătura şi pregătire  profesională a acestora, intervenite cu ocazia divorţului, vor produce efecte numai dacă au fost încuviinţate de instanţă judecătorească. Nu este vorba însă despre o situaţie care s-ar crea printrun act juridic, ci suntem în prezenţa aplicării unor dispoziţii legale 14. Considerăm ca legiuitorul a urmărit în acest fel să determine părinţii să îşi organizeze ei înşişi modul de funcţionare a cuplului paternal apărut după ruptura cuplului conjugal, exercitarea consensuală a ocrotirii   părinteşti corespunzând pe deplin interesului superior al copilului. Se poate prezuma, de asemenea, ca aceste convenţii, în termenii stabiliţi de părinţi, vor fi mai bine respectate decât o decizie impusă din exterior. Însă instanţă poate refuza să încuviinţeze convenţia prezenta de către părinţi, principiul interesului superior al copilului prevalând în faţa celui referitor la forţa obligatorie a contactelor. Ocrotirea părintească are un caracter unitar, dat fiind faptul că în cadrul acestei instituţii se stabileşte un veritabil complex de drepturi şi îndatoriri, care nu sunt reglementate de lege separat, ci în interdependenţă, justificându-se unele prin altele. Faţă de această unitate, nu este  posibil ca drepturile să fie exercitate de un părinte, iar îndeplinirea îndatoririlor să rămână în sarcina celuilalt. Ocrotirea părintească nu este intangibilă, astfel, exerciţiul ei este supus controlului societăţii, în special al statului, prin organismele sale specializate. În cele ce urmează voi face scurte consideraţii despre intervenţia statului în materie, urmând să abordăm această problemă odată cu analizarea principiului exercitării ocrotirii părinteşti sub supravegherea şi cu sprijinul instituţiilor şi al autorităţilor publice cu atribuţii în domeniul protecţiei copilului. Implicarea statului în ocrotirea copiilor este de data relativ recenta 15. Prin tradiţie, relaţiile dintre părinţi şi copii, creşterea şi ocrotirea acestora a fost în afara sferei publice. Ele aparţin domeniului, considerat până nu demult tabu, al vieţii private, în ceea ce întreprinde. Ridicarea vălului care acoperea viaţa privată nu însemna că orice intervenţie din exterior devine 13

Tudor Popescu, Tratat de Dreptul Familiei, Ed. Didactică și Pedagogică, Bucureşti, 2001, p. 124. Art. 11, alin. (1), lit.a), din Legea nr. 273/2004. 15 A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. Costin,V. Ursa,  Filiaţia şi ocrotirea minorilor , Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1999, p. 176. 14

8

automat şi legitimă. Familia rămâne prima linie de protecţie a copilului. Articolul 9 din Convenţia ONU cu privire la drepturile copilului afirma că “statele păţi vor veghea ca niciun copil să nu fie separat de părinţii săi împotriva voinţei acestora, sub rezerva revizuirii judiciare şi cu respectarea legilor şi a procedurilor aplicabile, ca această separare este în interesul superior  al copilului”16. Acest principiu este strâns legat de alte drepturi prevăzute de Convenţia ONU cu privire la drepturile copilului, cum ar fi: dreptul de a-şi cunoaşte părinţii şi de a fi îngrijit de aceştia, în măsura posibilului, precum şi dreptul copilului de a-şi păstra identitatea, inclusiv cetăţenia, numele şi relaţiile de familie. Rolul statului este în principal de a asista modul “natural”, normal în care părinţii îşi îndeplinesc îndatoririle care le incumba, creşterea copilului de către părinţii săi fiind cea mai  bună şi de dorit soluţie posibilă. În acest sens, statul are obligaţia să ia măsurile necesare pentru a le asigura părinţilor sprijin psiho-emoţional şi financiar, pentru a-i ajuta în îndeplinirea responsabilităţii de creştere, îngrijire şi educare a copilului. Articolul 34 alin. (2) şi art.35 din Legea nr.272/2004 statuează ca orice separare a unui copil de părinţii săi şi orice limitare a exerciţiului drepturilor părinteşti trebuie să fie precedate de acordarea sistematică a serviciilor şi  prestaţiilor prevăzute de lege, în special informarea corespunzătoare a părinţilor, consilierea acestora, terapie şi mediere, acordate în baza unui plan de servicii. În acest mod, de evita separarea copilului de părinţii săi. Însă, când abuzul sau neglijenţă părintească sau pur şi simplu neputinţa acestora de a asigura condiţiile minime necesare creşterii şi educării pun în primejdie copilul, statul are obligaţia pozitivă de a-l proteja pe acesta din urmă, având la dispoziţie un evantai de mijloace, prin care şi retragerea copilului din mediul familial şi instituirea unor  măsuri de protecţie alternativă. Intervenţia statului trebuie să pornească de la o singură premisa: copilul nu poate fi lipsit niciun moment de îngrijire şi ocrotire.

16

Convenţia Naţiunilor Unite privind drepturile copilului,intrată în vigoare din septembrie 1990.

9

1.2. Durata ocrotirii părinteşti Ocrotirea părintească se acordă copiilor pe tot timpul minorităţii. Ocrotirea părintească încetează în privinţa minorului care se căsătoreşte, deoarece acesta dobândeşte capacitatea deplină de exerciţiu (art. 8 Decretul nr. 31 din 1954). Această situaţie se poate întâmpla în cazul familiilor, care potrivit art. 4 C. fam., au dreptul să se căsătorească de la împlinirea vârstei de 16 ani şi în anumite condiţii, chiar de la împlinirea vârstei de 15 ani. Prin urmare ocrotirea  părintească presupune că persoană nu a împlinit 18 ani şi nu are capacitatea deplină de exerciţiu. În reglementarea data de Codul familiei, ocrotirea părintească începe în mod firesc la naşterea copilului17 şi se exercita pe tot timpul minorităţii, până la majorat, deci pe toată durata de timp în care acesta este considerat de lege ca fiind lipsit de capacitate deplină de exerciţiu 18. Chiar dacă minorul este pus sub interdicţie, potrivit art. 150 C. fam., el rămâne sub ocrotirea  părinţilor până la majorat, fără a i se numi un tutore. În România nu exista dispoziţii speciale având ca scop protejarea copilului înainte de naştere, deşi în practica şi doctrina de drept comparat s-au ridicat probleme legate de dreptul la avort, de dreptul de a realiza investigaţii medicale asupra fetusului sau de răspunderea părinţilor  sau a terţilor. Neexistând dispoziţii speciale în acest sens, situaţiile urmează a fi soluţionate  potrivit principiilor dreptului şi a reglementărilor generale. Ca regulă generală, ocrotirea părintească încetează când copilul atinge vârsta “majoratului civil”, respectiv împlinirea vârstei de 18 ani, cu excepţia cazului în care copilul dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu prin căsătorie, situaţie în care putem vorbi despre un “majorat matrimonial”. Potrivit art. 4 alin. (1) C. fam., modificat prin Legea nr. 288/2007, “vârsta minimă pentru căsătorie este optsprezece ani”, atât pentru bărbat, cât şi pentru femeie, întrucât textul de lege nu face vreo distincţie cu privire la sexul persoanei. Astfel, dispoziţiile art. 4 alin. (2) C. fam. Statuează: ”pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de şaisprezece ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi, ori, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului în a cărei raza teritorială îşi are domiciliul. În situaţia în care unul dintre părinţi este decedat sau se afla în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa este suficientă încuviinţarea celuilalt părinte. 17 18

Art. 4, lit. a) din Legea nr.272/2004. I.P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. All, Bucureşti, 1996, p. 91.

10

Dacă nu exista nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti. Persoana minoră, bărbat sau femeie, dobândind capacitatea de exerciţiu deplină, nu mai este supusă ocrotirii părinteşti 19. Instituirea acestei excepţii îşi găseşte justificare, în principal, în necesitatea asigurării deplinei egalităţi juridice între soţi 20, dar şi în faptul că, dacă persoana căsătorită în timpul minorităţii ar continua să aibă capacitate de exerciţiu restrânsă, ar însemna că toate actele ei juridice să necesite încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau a tutorelui sau, ceea ce ar constitui o imixtiune inadmisibila a acestor ocrotitori în viaţa cuplului. În condiţiile legislaţiei actuale, persoana căsătorită înainte de majoratul civil dobândeşte capacitate de exerciţiu deplină, fiind astfel asigurată respectarea principiului după care soţii hotărăsc de comun acord în tot ceea ce priveşte căsătoria şi viaţa lor comună. Capacitatea deplină de exerciţiu nu se pierde decât în cazurile expres prevăzute de lege.  pe cale de consecinţă, capacitatea de exerciţiu astfel obţinută nu se pierde în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ sau al încetării ei prin deces21, neexistând o prevedere în acest sens, spre deosebire de cazul nulităţii absolute sau relative a căsătoriei. Într-adevăr, problema se prezintă mai nuanţat în cazul desfiinţării căsătoriei. Astfel, dacă nulitatea absolută sau relativă a căsătoriei intervine mai înainte ca unul dintre soti să fi împlinit vârsta de 18 ani, soluţia este diferită, după cum acesta a fost de bună sau de rea-credinţă la încheierea căsătoriei. Potrivit art. 23 C. fam., căsătoria nulă se considera putativă 22dacă, la încheierea ei, a existat buna-credinţă a soţilor sau a cel puţin unuia dintre ei. În privinţa soţului care nu a împlinit vârsta de 18 ani şi a fost de buna-credinţă la încheierea căsătoriei, punctul de plecare în înţelegerea acestei situaţii îl constituie dispoziţiile art. 23 alin. (1) C. fam., potrivit cărora ”soţul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei declarată nulă sau anulată, păstrează până la dată când hotărârea instanţei  judecătoreşti rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă”. În literatura juridică se cunoaşte şi teza contrară, în sensul că desfiinţarea căsătoriei operează în ceea ce-l priveşte pe soţul de bună-credinţă, numai pentru viitor, menţinându-se valabile efectele produse de acea căsătorie în trecut 23. Pe cale de consecinţă, soţul care nu a 19

I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. All, Bucureşti, 2007, p. 559. Mircea Mureşan, op. cit ., p.104. 21 I.P. Filipescu, op. cit ., p. 124. 22 Adriana Corhan,  Dreptul familiei. Teorie şi practică , Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 220. 23 Emese Florian , Dreptul Familiei , Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p.143. 20

11

împlinit vârsta de 18 ani, fiind de bună-credinţă la încheierea căsătoriei ulterior desfiinţate, va continua să îşi păstreze capacitatea de exerciţiu astfel dobândita şi nu va reintra sub ocrotirea  părintească24. În cel de-al doilea caz reaua-credinţă a soţului care nu a împlinit vârsta de 18 ani, nulitatea sau anularea căsătoriei produce efecte pentru trecut în ceea ce-l priveşte pe soţul în cauză. Acel soţ nu poate beneficia de dispoziţiile art. 8 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954 şi, prin urmare, nu are capacitate deplină de exerciţiu, căci se considera că nu a fost căsătorit şi nu a avut această capacitate nici în trecut. În privinţa soţului minor de rea-credinţă, ca urmare a  pierderii capacitaţii depline de exerciţiu, ocrotirea părintească va reîncepe să fie exercitată şi va înceta la data ajungerii la majorat sau la data încheierii cu respectarea exigentelor legale a unei noi căsătorii. O altă situaţie care influenţează durata ocrotirii părinteşti este aceea în care căsătoria, deşi încheiată cu încălcarea dispoziţiilor privitoare la vârsta legală, nu va mai putea fi declarată nula sau anulată, întrucât soţia a dat naştere unui copil sau a rămas însărcinată. Într-o asemenea situaţie, conform dispoziţiilor art. 20 C. fam., căsătoria se menţine, iar soţia minoră căsătorită îşi   păstrează capacitatea deplină de exerciţiu şi, în consecinţă, nu mai este supusă ocrotirii  părinteşti. Reglementarea legală conţine o soluţie profund umană, dat fiind faptul că în acest fel se asigură copilului abia născut sau care se va naşte protecţia de care are nevoie pe întrega durata a minorităţii. Aceeaşi soluţie a fost consacrata în C. fam. şi în situaţia în care unul dintre soti încheie căsătoria împotriva dispoziţiilor privitoare la vârsta legală, dacă aceasta neregularitate a fost între timp acoperită.

1.3. Principii de bază în materia, drepturilor şi îndatoririlor părinteşti faţă de copii minori 24

 Ibidem, p. 145.

12

a) Principiul asimilării depline a situaţiei copilului din afara căsătoriei cu situaţia copilului din căsătorie. Acest principiu prin care se enunţă condiţia juridică a copilului din afara căsătoriei, este  prevăzut de art.63 C. fam. astfel: copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească, are faţă de părinţi şi rudele acestora, aceiaşi situaţie ca şi situaţia legală a unui copil din căsătorie Potrivit codului civil român din 1865, copilul din afara căsătoriei numit copil natural sau nelegitim, era asimilat cu copilul legitim numai faţă de mama, pe când, faţă de tata, copilul, chiar de bunăvoie recunoscut, nu avea nici un drept cu singura excepţie a legitimării şi faţă de tatăl său (art. 304 – 307). Legislaţia ulterioară codului civil şi în mod deosebit Decretul nr. 131/1949 a ameliorat situaţia copilului din afara căsătoriei, însă asimilarea sa deplină cu situaţia din căsătorie s-a realizat numai prin C. fam.. Conţinutul ocrotirii părinteşti nu diferă după cum copilul este din căsătorie sau din afara căsătoriei ori din adopţie 25. Nucleul acestui principiu îl constituie egalitatea şanselor pentru toţi copii26. Principiul universal al nondiscriminarii se reflectă plenar şi în măreţia drepturilor  copilului pe care art. 7 din Legea nr. 272/2004 le garantează tuturor copiilor, fără nici o discriminare, indiferent de rasă, culoare, sex, limba, religie, opinie politică sau de altă opinie, de naţionalitate, apartenenta etnică sau origine socială, de situaţia materială, de gradul şi tipul unei deficiente, de statutul la naştere sau de statutul dobândit, de dificultăţii de formare şi dezvoltare sau alt gen ale copilului, ale părinţilor ori ale altor reprezentanţi legali sau orice altă distincţie. În acelaşi timp, expresie a egalităţii de tratament juridic, ocrotirea de care se bucura copilul are acelaşi conţinut, indiferent dacă este înfăptuita de părinţii fireşti sau de cei adoptivi 27, fără a distinge după cum părinţii fireşti sunt ori au fost căsătoriţi între ei sau nu.

Referitor la situaţia copiilor din afara căsătoriei, statutul acestora nu poate să ducă la  prejudicierea în vreun fel a dreptului de a beneficia de ocrotirea părintească a ambilor părinţi, la 25

C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit ., p. 370-371. Ph. Malaurie, H. Fulchiron, op. cit ., p. 525-526. 27 Art. 57 alin. (1) din Legea nr. 273/2004. 26

13

fel ca şi copilul din căsătorie, această soluţie impunându-se şi în virtutea interesului superior  care primează în orice situaţie. De altfel, art. 31 din Legea nr. 272/2004 statuează în mod expres că ambii părinţi sunt responsabili pentru creşterea copilului lor, fără a face vreo distincţie cu  privire la statutul juridic al copilului, faptul că părinţii sunt căsătoriţi sau nu, locuiesc sau nu împreună neprezentând relevanţă sub acest aspect. De altfel, nu putem să nu observăm şi evoluţia dreptului intern al majorităţii statelor  membre ale Uniunii Europene către egalitatea sub toate aspectele dintre copiii naturali din afara căsătoriei şi copiii legitimi din căsătorie. În încercarea de a oferi o protecţie cât mai eficientă a vieţii da familie, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a elaborat un adevărat “statut juridic european al copilului natural” 28. Dreptul acestui copil la o viaţă familială normală implica în dreptul naţional a unei protecţii  juridice care să facă posibilă integrarea copilului în familia sa încă de la naştere. Curtea a enunţat doua principii aplicabile in această materie, bazate pe noţiunea de “nediscriminare”: egalitatea filiaţiei naturale cu cea legitimă şi egalitatea drepturilor patrimoniale ale copilului natural cu cele ale copilului legitim29. b) Principiul egalităţii părinţilor la exercitarea ocrotirii părinteşti Atât exerciţiul drepturilor, cât şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, revin părinţilor în mod egal şi aceasta fără deosebire după cum copilul este din căsătorie, din afara căsătoriei sau înfiat. Este ceea ce rezulta din dispoziţiile expuse ale art.1 alin. (4) şi art. 97 alin. (1) din C. fam. Art. 1 alin. (4), în relaţiile dintre soţi, precum şi în exerciţiul drepturilor faţă de copii, bărbatul şi femeia au drepturi egale, art. 97 alin. (1), ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi îndatoriri faţă de copiii lor minori, fără deosebire după cum aceştia sunt din căsătorie, din afara căsătoriei sau înfiaţi, iar în aplicarea acestui principiu, art. 98 alin. (1) C. fam. prevede că, măsurile privitoare la persoana şi bunurile copiilor se iau de către părinţi de comun acord. Codul civil roman  prevedea că puterea părintească aparţine ambilor părinţi, însa mai prevedea totodată că în timpul căsătoriei numai tatăl avea dreptul s-o exercite, iar în privinţa copilului din afara căsătoriei,  puterea părintească aparţinea întotdeauna doar mamei sale (art. 326 – 327 şi 337). 28 29

B. Selejan-Guţan, Protecţia europeană a drepturilor omului , Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 146-147. I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 540.

14

Principiul egalităţii părinţilor în ceea ce priveşte drepturile şi îndatoririle părinteşti faţă de copilul lor minor este o consecinţă a egalităţii în drepturi dintre bărbat şi femeie potrivit art. 48 alin. (1) din Constituţia României. Egalitatea celor doi părinţi în exercitarea drepturilor şi îndatoririlor fata de copii este de dată relativ recentă în majoritatea legislaţiilor civile europene. Potrivit art. 1 alin. (4) C. fam., în relaţiile dintre soti, precum şi în exerciţiul drepturilor faţă de copii, bărbatul şi femeia au drepturi egale, iar conform art. 97 alin. (1) C. fam., ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi îndatoriri fata de copiii lor minori, fără deosebire după cum aceştia sunt din căsătorie, din afara căsătoriei ori adoptaţi, măsurile privitoare la persoana şi bunurile copiilor se iau de către părinţi de comun acord şi amândoi sunt responsabili pentru creşterea copilului lor, stabileşte art. 98 alin. (1) C. fam. şi art. 31 alin. (1) din Legea nr. 272/2004. Prin voinţa legiuitorului, părinţii sunt “co-titulari” ai ocrotirii părinteşti şi totodată, “co-administratori” ai  patrimoniului copilului lor minor 30. Deşi drepturile şi îndatoririle părinteşti revin, de regulă, ambilor părinţi, exista însă şi unele situaţii în care ambii părinţi se găsesc în viaţă şi ar trebui să exercite în mod egal drepturile şi îndatoririle părinteşti faţă de copilul lor minor, dar, potrivit unor dispoziţii legale speciale, acestea revin în mod neegal părinţilor sau le revin numai în parte, cazurile de scindare a ocrotirii părinteşti 31. Eventualele neînţelegeri dintre părinţi privitoare la exercitarea drepturilor şi îndatoririlor   părinteşti sunt soluţionate de instanţă de judecată şi nu de autoritatea tutelară, după ascultarea ambilor părinţi şi în acord cu interesul superior al copilului conform art. 31 alin. (3) din Legea nr. 272/2004. c) Principiul exercitării drepturilor părinteşti numai în interesul copilului Potrivit art. 97 alin. (2) C. fam. părinţii trebuie să exercite drepturile lor părinteşti, numai în interesul copiilor, interesul copilului trebuie însa apreciat prin luarea în considerare a scopului ocrotirii părinteşti acela de a creşte, educa şi pregăti copilul pentru viaţa astfel încât el să se

30

Gheorghe Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p.357. 31 Pop Liviu, Teoria generală a obligaţiilor , Ed. Lumina Lex, 2000, p. 232

15

 poată încadra armonios în societate şi să fie folositor acesteia, adică atât ca interes personal nedespărţit de interesul obştesc 32. Din cuprinsul reglementarilor Codului civil român din 1865 se desprinde constatarea că  puterea părintească nu se exercita numai în interesul copilului, ci şi în interesul familiei, pentru  păstrarea averii în familie şi mai ales în interesul tatălui copilului. Este ceea ce rezulta cu   prisosinţă şi din reglementarea uzufructului legal al părinţilor asupra bunurilor copiilor lor  minori (art. 338-341 C. civ.). Principiul interesului superior al copilului, precum şi centralitatea sa în raport cu orice decizie privitoare la copil sunt pe deplin consacrate de art. 3 alin. (1) din Legea nr. 18/1990 de rectificare a Convenţiei ONU cu privire la drepturile copilului, de art. 1 alin. (4), art. 97 alin. (2) C. fam. şi de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 272/2004. Potrivit art. 48 alin. (1) din Constituţie,  părinţii au dreptul şi îndatorirea de a asigura creşterea, educaţia şi instruirea copiilor. Astfel, legiuitorul consacra o importantă garanţie juridică, menită să prevină deturnarea ocrotirii  părinteşti de la scopul ei şi utilizarea ei de către părinţi în propriul lor interes şi, totodată, să asigure protejarea eficientă a intereselor copilului împotriva unor eventuale abuzuri ale  părinţilor 33. Trebuie făcută precizarea că, deşi Codul familiei foloseşte sintagma “interesul copilului”, aplicând dispoziţiile cuprinse în art. 2 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, coroborate cu cele ale art. 3 alin. (1) din Legea nr. 18/1990, rezulta că, ori de câte ori se face referire la acest  principiu, trebuie să operăm corecţia necesară, în speţă “interesul superior al copilului”. Principiul interesului superior al copilului constituie piatra de temelie a exerciţiului ocrotirii părinteşti. El reprezintă, în acelaşi timp, premisa, criteriul şi scopul oricărei măsuri ce urmează a fi luată cu privire la copil. Acest principiu se referă la toţi copiii, atât cei din căsătorie, cât şi cei din afara căsătoriei şi cei adoptaţi, la cei puşi sub tutela, precum şi la cei ce se găsesc în situaţii speciale. În raporturile dintre părinţi şi copil, grija legii se concentrează asupra copilului, şi nu asupra părintelui. În prezent, nu se pune accent pe “puterea părintească”, respectiv pe drepturile  părinţilor în raport cu copilul lor minor, ci pe ocrotirea cât mai deplină a acestuia, drepturile  părinteşti fiind recunoscute numai în vederea asigurării îndeplinirii îndatoririlor pe care părinţii

32

I.P. Filipescu, op. cit ., p. 97-98. Al. Bacaci, C. Hamangiu, V. Dumitrache, op. cit ., p. 280.

33

16

le au faţă de copiii lor minori 34. În plus, interesul copilului este prefigurat prin reglementarea drepturilor sale, aşa cum este, cazul dispoziţiilor art. 8-49 din Legea nr. 272/2004. Principiul interesului superior al copilului produce şi “efecte orizontale”, respectiv statul trebuie să ia măsurile necesare pentru garantarea lui nu numai în ceea ce priveşte relaţiile cu autorităţile, ci şi de către subiectele de drept privat, în special în raporturile cu părinţii. Astfel, acest principiu are un câmp de aplicare extins, vizând orice reglementare în domeniul respectării şi promovării drepturilor copilului. Interesul superior al copilului reprezintă criteriul pe care instanţă de judecată trebuie să îl aibă în vedere atunci când se iau anumite decizii care îi privesc în mod direct pe copiii minori sau se răsfrâng asupra acestora. Astfel, fără a avea pretenţia unei abordări exhaustive a situaţiilor  în care legea face referire la interesul superior al copilului minor, acest criteriu va fi luat în considerare după cum urmează: motivele de divorţ şi imposibilitatea continuării căsătoriei se apreciază ţinându-se seama de interesele copiilor minori, neînţelegerile dintre părinţi care au locuinţe diferite, cu privire la locuinţa copilului minor sunt soluţionate de către instanţă de  judecată ţinându-se seama de condiţiile de trai, de creşterea şi de educarea oferite de fiecare dintre părinţi, de gradul de afecţiune faţă de copil, de vârsta minorului, precum şi de alte elemente legate de interesul acestuia. În caz de divorţ, instanţă va hotărî cu privire la încredinţarea copiilor minori ţinând seama de interesele acestora, ascultându-i dacă au împlinit vârsta de 10 ani, potrivit art. 103 C. fam. instanţa judecătorească poate respinge cererea de înapoiere a copilului făcută de părinţi, dacă înapoierea este contrara intereselor copilului. Prin art. 114 C. fam. se dispune imperativ ca tutela se exercita numai în interesul copilului minor, art.2 lit. a) din Legea nr.273/2004 prevede ca unul dintre principiile care trebuie respectate în mod obligatoriu în cursul procedurii adopţiei este cel al interesului superior al copilului. Recurgerea la noţiunea de interes al copilului este percepută ca o garanţie a unei soluţii corecte în orice proces în care se pune problema ocrotirii acestuia. Dar, în acelaşi timp, apreciem că soluţia într-un astfel de litigiu este nu numai dificil de luat, dar şi mai puţin previzibilă, factorul subiectiv având o preponderenţă foarte mare, neexistând un text de lege care să reglementeze conţinutul noţiunii de interes al copilului. Această omisiune ni se pare voluntară. Putem considera că nu se poate da o definiţie generală unei noţiuni deosebit de elastice, al cărei 34

 Ibidem, p. 298.

17

conţinut variază nu numai de la un copil la altul, dar chiar şi cu privire la acelaşi copil, în funcţie de vârstă, personalitate şi de maturitatea să, şi nici nu pot fi precizate în concret nişte cerinţe absolute, universale şi invariabile pentru a stabili un standard al interesului superior al copilului. În acest sens, în literatura sociojuridică se vorbeşte de “indeterminarea” principiului interesului superior al copilului, respectiv de faptul că aplicarea sa în circumstanţe determinate nu conduce neapărat la un rezultat anume. O caracterizare generală a principiului, care să cuprindă varietatea nevoilor şi trebuinţelor de dezvoltare ale copilului, indiferent de timp şi de cultură, pare mai de grabă o utopie. Pe cale de consecinţă, în ceea ce priveşte conţinutul acestui concept, sarcina revine practicii judecătoreşti, care, analizând caz de caz, poate să desprindă notele caracteristice ale noţiunii de interes superior al copilului, în funcţie de particularităţile vârstelor pe care acesta le va străbate, în funcţie de dorinţele şi de nevoile lui. Ancheta socială realizată de asistentul social, ori de câte ori procedurile juridice sau administrative cer realizarea unui astfel de act, reprezintă unul dintre documentele esenţiale pe baza căruia se stabileşte în concret configuraţia interesului superior al copilului. Literatura juridica 35 preocupată de determinarea conceptului de interes al copilului, analizând spiritul legii, a apreciat că legiuitorul, întrebuinţând această noţiune, a avut în vedere o dublă finalitate: pe de o parte, ca ocrotirea copilului să corespundă interesului social, care se reflecta în modul cum este crescut şi educat copilul, iar, pe de altă parte, concepând interesul minorului prin prisma unui scop personal, concret, care este diferit de la caz la caz şi care trebuie apreciat şi întotdeauna raportat şi la interesul social. Interesul copilului trebuie apreciat în spiritul şi limitele legii. Altfel spus, acest interes  poate şi trebuie realizat numai prin respectarea dispoziţiilor legale, nu în afara lor. După cum  just s-a arătat în literatura de specialitate, nu poate fi vorba de o neconcordanţă între o dispoziţie legală şi interesul copilului, ceea ce impune concluzia că nu s-ar putea nesocoti o dispoziţie legală pe motiv că aşa cere interesul acestuia din urmă. Astfel, conform dispoziţiilor art. 57 alin. (2) C. fam., recunoaşterea de paternitate se poate face şi prin oricare dintre formele de testament, cu condiţia ca acel act să îndeplinească toate condiţiile legale. Recunoaşterea voluntară de  paternitate făcută printr-un înscris căruia se tinde a i se recunoaşte valoarea unui testament olograf nu este validă dacă este cuprinsă într-un testament care nu este scris de testator. Întradevăr, legea reglementează recunoaşterea făcută prin testament, ceea ce înseamnă că, dacă acel 35

A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. Costin,V. Ursa, op. cit., p. 173-174.

18

act nu îndeplineşte toate cerinţele legale pentru a fi socotit testament, nu poate fi vorba nici de valabilitatea recunoaşterii. Interesul copilului nu poate fi reţinut pentru a susţine valabilitatea unei astfel de recunoaşteri de paternitate, dat fiind faptul că, pe de o parte, acest interes trebuie  privit în limitele legii, şi nu în afara acestora, şi, pe de altă parte, este posibil ca interesul altor  copii ai aceleiaşi persoane să fie în sensul soluţiei contrare, când nu se vede de ce nu s-ar acorda  preferinţa unuia sau altuia dintre copii 36. Cu alte cuvinte, nu orice soluţie care foloseşte copilului se poate accepta, ci numai aceea care se încadrează în limitele legii, care nu recunoaşte vreo dispoziţie legală.

d) Principiul independenţei patrimoniale dintre copil şi părinţii săi Acest principiu este prevăzut de art. 106 C. fam. în exprimarea: părintele nu are nici un drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor părintelui, în afară de dreptul la moştenire şi la întreţinere. Aceasta înseamnă că patrimoniul copilului este distinct de  patrimoniile părinţilor săi. Iar faptul că părinţii au potrivit art. 105 C. fam. dreptul şi îndatorirea de a administra bunurile copilului lor minor nu duce nici la contopirea patrimoniului copilului cu cel al părinţilor săi şi nici la naşterea vreunui drept real al părinţilor asupra bunurilor  copilului, cum era dreptul de uzufruct legal al părinţilor în dreptul nostru anterior. Codul civil român din 1865 n-a conceput şi n-a reglementat independenta patrimonială dintre copil şi părinţii săi. Dimpotrivă prin reglementarea dreptului de uzufruct legal al părinţilor  asupra bunurilor copilului minor, codul a consacrat lipsa de independenţă a copilului faţă de  părinţii săi. Fără să intrăm în detalii, amintim doar că ocrotirea copilului de către părinţii săi priveşte atât persoană, cât şi bunurile copilului minor. Deşi Legea nr. 272/2004 nu reiterează în mod explicit acest principiu, el nu poate fi omis din contextul regulilor de bază ale responsabilităţii   parentale. Principiul priveşte exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti referitoare la   bunurile copilului minor şi constituie un mijloc de asigurare a intereselor patrimoniale ale acestuia din urmă.

36

I.P. Filipescu, op. cit ., p. 447.

19

În temeiul principiului independenţei patrimoniale dintre părinţi şi copiii lor minori,  părinţii nu au nici un drept asupra bunurilor copiilor şi nici aceştia asupra bunurilor părinţilor, în afară de dreptul la moştenire şi la întreţinere 37. În lumina acestor dispoziţii din C. fam., cele două  patrimonii, al părinţilor atât cel comun al ambilor părinţi, cât şi cel propriu al fiecăruia dintre ei, şi al copiilor nu se contopesc, ele fiind entităţi juridice distincte. Dacă cele două patrimonii ar fi contopite, controlul exercitat de autoritatea tutelară asupra modului în care părinţii dau satisfacţie intereselor patrimoniale ale copilului ar deveni formal, lipsit de eficienta necesară asigurării acelor interese. Administrarea bunurilor copilului de către părinţii săi, potrivit art. 105 C. fam. şi art. 31 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, trebuie să se facă cu respectarea acestui principiu, care este în măsură să apere interesele patrimoniale ăla copilului minor 38. Părinţii administrează bunurile copilului minor şi îl reprezintă în actele civile până la dată când împlineşte vârsta de 14 ani. După împlinirea acestei vârste, copilul cu capacitate de exerciţiu restrânsa îşi exercita drepturile şi îşi executa obligaţiile, dar numai cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor, care este necesară  pentru a-l apăra împotriva abuzurilor din partea altor persoane. În temeiul acestui principiu, în îndeplinirea sarcinii de ocrotire a minorului cu privire la   bunurile sale, părinţii, înlocuind voinţa acestuia, reprezentându-l sau întregindu-i voinţa, încuviinţându-i actele, nu sunt îndreptăţiţi să aibă sau să obţină niciun folos material. Dacă în cazul părinţilor fireşti, organul abilitat să urmărească respectarea interesului superior al copilului în sensul independenţei de patrimonii este autoritatea tutelară, situaţia este diferită în cazul în care copilul adoptat are bunuri proprii. Astfel, art. 44 alin. (1) în Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, republicata, stabileşte în sarcina Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului de la domiciliul adoptatului obligaţia de a urmări evoluţia copilului, cât şi relaţiile acestuia cu părinţii săi, cel puţin doi ani după încuviinţarea adopţiei. Având în vedere că textul legii nu face distincţie între relaţiile personale şi  patrimoniale dintre părinţi şi copii, rezulta că, pe perioada de 2 ani după încuviinţarea adopţiei, direcţia trebuie să urmărească, pe lângă evoluţia copilului şi a relaţiilor dintre acesta şi părinţii săi adoptivi, şi modul în care sunt administrate bunurile copilului. După expirarea perioadei de 2 ani, potrivit dispoziţiilor Codului familiei, revine autorităţii tutelare obligaţia de a urmări modul 37 38

Art. 106 Codul familiei. Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 287.

20

în care este îngrijit copilul, precum şi modul în care sunt administrate şi bunurile acestuia,  părinţii adoptivi trebuind să prezinte anual o dare de seamă. În cazul în care un copil român a fost adoptat de o persoană ori o familie cu domiciliul ori reşedinţa pe teritoriul altui stat, obligaţia de a urmări evoluţia copilului şi a relaţiilor dintre acesta şi părinţii săi adoptivi revine Oficiului Român pentru Adopţii, prin intermediul autorităţii centrale competente sau al organizaţiei acreditate ori autorizate din statul de domiciliu al   părinţilor adoptivi39. În scopul îndeplinirii acestei obligaţii, Oficiul trebuie să solicite transmiterea de rapoarte trimestriale autorităţii centrale competente sau organizaţiei acreditate sau autorizate din statul primitor. După expirarea perioadei de 2 ani, aceste obligaţii ar trebui să revină organelor care au atribuţii pe planul asistenţei sociale din ţările respective.

e) Principiul exercitării ocrotirii părinteşti sub supravegherea şi controlul autorităţii tutelare Conform dispoziţiilor art. 158 C. fam., atribuţiile de autoritate tutelară se exercita, după caz, de către birourile şi comitetele executive ale consiliilor populare comunale, orăşeneşti, municipale şi ale sectoarelor municipiului Bucureşti. Atribuţiile de autoritate tutelară ale birourilor consiliilor populare privesc şi ocrotirea minorilor, printre care şi a celor aflaţi sub ocrotire părintească ceea ce constituie o garanţie că drepturile şi îndatoririle părinteşti vor fi exercitate în interesul copilului şi în conformitate cu  politica educativă a statului nostru democrat. Aceste atribuţii sunt de supraveghere şi control, de decizie şi de sesizare a instanţei judecătoreşti. Ca organe de supraveghere şi control, autoritatea tutelară trebuie să exercite un control efectiv şi continuu asupra felului în care părinţii îşi îndeplinesc îndatoririle privitoare la  persoană şi la bunurile copilului minor în care, delegaţii autorităţii tutelare au dreptul să viziteze  pe copil la locuinţa sa, să se informeze de felul cum părinţii se îngrijesc de creşterea, educarea şi  pregătirea sa profesională. Ca organ de decizie autoritatea tutelară îndeplineşte o serie de atribuţii printre care şi pe aceea de a rezolva prin decizie motivată, neînţelegerile dintre părinţi referitoare la exerciţiul drepturilor sau la îndeplinirea îndatoririlor părinteşti. 39

Art. 55 alin. (1) din Legea nr. 273/2004.

21

Ca organ de sesizare a instanţei judecătoreşti, prin acţiunea în justiţie, autoritatea tutelară are şi atribuţia de a cere modificarea măsurilor privitoare la drepturile şi obligaţiile personale sau patrimoniale dintre părinţii divorţaţi şi copii, precum şi decăderea părinţilor din drepturile  părinteşti. Pentru a putea decide, în unele cazuri instanţă judecătorească trebuie să ţină cont de concluziile orale sau scrise ale autorităţii tutelare. Intervenţia statului în acest domeniu este complementară. Statul asigura protecţia copilului şi garantează respectarea tuturor drepturilor sale, prin activitatea specifică realizată de instituţiile statului şi de autorităţile publice cu atribuţii în acest domeniu. Prin politicile urmărite,  prin planurile de dezvoltare, prin strategiile şi legile adoptate în vederea realizării acestor   politici, statul acţionează la nivelul societăţii în ansamblu, creând cadrul general necesar unei implementări depline a drepturilor copilului. Sistemul de protecţie a copilului este conceput în mod concentric. În conformitate cu Convenţia ONU cu privire la drepturile copilului, art. 5 alin (2) din Legea nr. 272/2004 stabileşte în mod clar cui îi aparţin responsabilităţile legate de protecţia drepturilor copilului. Răspunderea pentru creşterea şi asigurarea dezvoltării copilului revine în primul rând familiei nucleare, părinţilor, care au obligaţia de a-şi exercita drepturile şi de a-şi îndeplini îndatoririle ţinând seama cu prioritate de interesul superior al copilului. Pentru copiii care nu pot fi crescuţi de proprii părinţi, se va căuta mai degrabă un mediu alternativ adecvat decât îngrijirea într-o instituţie. Avem în vedere în primul rând familia extinsă, formată în mod tradiţional din bunici şi rude până la gradul al IV-lea, aceasta reprezentând principala resursă pentru prevenirea separării copilului de părinţii săi. Atunci când se consideră ca, în ciuda tuturor măsurilor de prevenire sau de intervenţie luate şi a sprijinului din partea autorităţilor, familia nucleară nu îşi poate îmbunătăţi modul în care îi oferă copilului îngrijire şi contextul indisponibilităţii rudelor copilului până la gradul IV, este necesară încredinţarea copilului familiei substitutive, formată din alte persoane decât cele ce aparţin familiei extinse şi care, în condiţiile legii, vor asigura creşterea şi îngrijirea copilului. În mod concret, intervenţia statului în viaţa de familie se poate realiza în două modalităţi: fie prin supravegherea, controlul şi asistarea părinţilor în îndeplinirea îndatoririlor parentale, fie  prin protejarea în mod direct a copilului, sens în care faţă de acesta se pot lua măsuri concrete de  protecţie alternativă 40. 40

Art. 39 alin. (2) din Legea nr. 272/2004.

22

1.4. Persoanele cărora le revin drepturile şi îndatoririle părinteşti Codul familiei prevede ca ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi îndatoriri faţă de copiii lor  minori (art.97). În această dispoziţie legală se reflectă, deci principiul potrivit căruia în exercitarea drepturilor faţă de copii, bărbatul şi femeia au drepturi egale (art.1 alin. (4) din acelaşi cod). În consecinţă, toate măsurile privitoare la persoană şi bunurile copilului minor, trebuie să fie luate de comun acord (art.98 alin.1). În caz de neînţelegere cu privire la exercitarea drepturilor sau îndeplinirea îndatoririlor faţă de copil, autoritatea tutelară după ce-i va asculta pe  părinţi vă hotăra potrivit cu interesul acestuia. Dacă unul din părinţi este decedat, decăzut din drepturile părinteşti, pus sub interdicţie, sau din orice altă împrejurare, se afla în neputinţa de a-şi manifesta voinţa, celălalt părinte va exercita singur aceste drepturi. Aceiaşi soluţie se impune în cazul în care unul din părinţi este declarat mort prin hotărâre judecătorească (art. 16-18 din Decretul nr. 31/1954). Dar cu toate că legea se referă la situaţia în care unul din părinţi se afla în neputinţa de a-şi manifesta voinţa, credem că necesitatea de a ocroti pe minor în aceleaşi condiţii trebuie admisă şi în caz de dispariţie a părintelui, sau dacă nu rezultă dintr-o hotărâre judecătorească, fără ca exercitarea drepturilor părinteşti de către celălalt părinte să fie condiţionată de trecerea unui an de la data dispariţiei ori de la constatarea ei pe cale judecătorească. De asemenea, deşi ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi îndatoriri faţă de copiii lor minori, totuşi în ipoteza în care căsătoria a fost declarată nulă pentru alt motiv decât minoritatea, iar  mama este minoră la data nulităţii, drepturile şi îndatoririle părinteşti vor reveni numai unuia dintre părinţi, deoarece prin declararea nulităţii căsătoriei, mama având capacitatea de exerciţiu restrânsa pentru că nu îndeplinise vârsta de 18 ani, nu va putea să exercite drepturile şi îndatoririle părinteşti cu privire la bunurile copilului. Aceste drepturi şi îndatoriri vor fi exercitate de părintele care are capacitatea deplină de exerciţiu, adică de tată, iar mamă care a împlinit vârsta de 14 ani, va avea în cadrul ocrotirii părinteşti numai drepturile referitoare la  persoana copilului.

23

CAPITOLUL II ANALIZA DREPTURILOR ŞI ÎNDATORIRILOR  PĂRINTEŞTI CU PRIVIRE PA PERESOANA MINORULUI

2.1. Aspecte introductive Ocrotirea părintească este reglementată în dreptul român pentru a fi exercitată exclusiv în intere int eresul sul copilu copilului lui minor. minor. De aceea aceea în conţi conţinut nutul ul ei preval prevaleaz eazăă ca import importanţ anţăă îndato îndatorir ririle ile  părinteşti faţă de de copiii lor minori, drepturile părinteşti, fiind concepute numai ca mijloace de  punere în valoare a acestei îndatoriri. Printre drepturile şi îndatoririle părinteşti cele privitoare la  persoana copilului minor prezintă importanţă cea mai mare, deoarece în concepţia legiuitorului nostru finalitatea principală a ocrotirii părinteşti este creşterea, educarea şi pregătirea pentru viaţă a copilului. Enunţarea îndatoririlor părinteşti privitoare la persoana minorului este făcută diferit de către autori, fiecare dintre ei utilizând în acest scop formule diferite 41. După părerea mea, reglementarea legală a ocrotirii părinteşti, p ărinteşti, stabileşte în sarcina părinţilor îndatoriri destinate referitoare la persoana minorului. Desigur diversitatea de opinii manifestată în legătură cu precizarea îndatoririlor părinţilor   privind persoana copilului lor minor, nu are corespondent într-o adversitate similară de apreciere a conţinutului acestor îndatoriri; în general toţi autorii sunt de acord asupra aspectelor esenţiale   pe care le implica asigurarea de către părinţi a creşterii, educării, învăţăturii şi pregătirii   profe profesio sional nalee a mi minor norulu ului.i. Deoseb Deosebire ireaa de păreri păreri înt între re ei priveş priveşte te aspect aspectee neesen neesenţia ţiale le ale  problemei, anume dacă îndatorirea de a creşte copilul trebuie considerată ca având un caracter  comple complex, x, presup presupunâ unând nd la rândurându-ii mai multe multe obliga obligaţii ţii adiace adiacente nte,, sau dimpot dimpotriv rivăă aceast aceastăă îndatorire trebuie pusă pe acelaşi plan cu unele dintre obligaţiile pe care înfăptuirea să le  presupună ca necesare. Am adopta adoptatt acest acest ult ultim im punct punct de vedere vedere,, consid considerâ erând nd că artifi artificia cială lă înglob înglobare areaa în conţinutul îndatoririi de a creşte copilul, a altor îndatoriri – anume obligaţia de supraveghere şi 41

I.P. Filipescu, op.cit .,., p. 125.

24

aceea de întreţinere a minorului de vreme ce legiuitorul consacra aceste obligaţii, expres sau implicit, prin texte distincte nu numai în cadrul reglementarii legale a ocrotirii părinteşti, ci chiar  în cadrul altor instituţii juridice (instituţia obligaţiei de întreţinere, instituţia răspunderii civile) stabilind consecinţe specifice pentru cazul neîndeplinirii sau îndeplinirii lor necorespunzătoare de către părinţi.

2.2. Dreptul şi îndatorirea părinţilor de a se îngriji de sănătatea şi dezvoltarea fizică a copilului Statele părţi ale Convenţiei cu privire la drepturile copilului recunosc dreptul copilului de a se bucura de cea mai bună stare de sănătate posibilă şi de a beneficia de serviciile medicale şi de recuperare. Ele vor depune eforturi pentru a garanta că nici un copil nu este lipsit de dreptul de a avea acces la aceste servicii. Statele părţi vor depune eforturi pentru a asigura aplicarea efectivă a acestui drept şi în mod deosebit, vor lua măsurile corespunzătoare pentru: reducerea mortalităţii infantile şi a celui în rândul copiilor; asigurarea asistenţei medicale şi a ocrotirii sănătăţii pentru toţi copii cu accent  pe dezvoltarea măsurilor primare de ocrotire o crotire a sănătăţii, asigurarea ocrotirii sănătăţii mamelor în  perioada pre şi post natală, asigurarea că toate segmentele societăţii, în mod deosebit părinţii şi copiii, sunt transformate cu privire la sănătatea şi alimentaţia copilului, avantajele alăptării, igienei, crearea serviciilor de medicină, de îndrumare a părinţilor şi de planificare familială şi asig asigur urar area ea educ educaţ aţie ieii în aces aceste te dome domeni nii; i; stat statel elee părţ părţii vor vor lua lua toat toatee măsur măsuril ilee efic eficie ient ntee corespunzătoare în vederea abolirii practicilor tradiţionale care dăunează sănătăţii copiilor. Obligaţia de a asigura sănătatea şi dezvoltarea fizică a copilului este dublu dimensionata. Ea este  pe de o parte, obligaţie pozitivă, de a face şi presupune asistenta continuă a tuturor trebuinţelor  copilului în conformitate cu particularităţile stadiului de dezvoltare şi nevoile speciale ale copilului. Pe de altă parte ea reprezintă o obligaţie negativă, de a nu face care se referă la protecţia copilului împotriva abuzului fizic, psihic şi emoţional, a neglijenţei, a unor practici care ar putea dăuna sănătăţii copilului. Această obligaţie nu este nici ea în afara oricărei discuţii. Unii

25

 partizani ai autodeterminării, susţin că de multe ori acest drept sau obligaţie a părinţilor intra în conflict cu drepturile copiilor, în special în ce priveşte vârsta la care se poate recurge la avort fără consimţământul părinţilor, la tatuaje etc. Această obligaţie a părinţilor nu trebuie de asemenea interpretata numai în sensul satisfacerii unor trebuinţe de ordin bio-fiziologic ale copilului. Sănătatea mentală a copilului este dependentă de afecţiunea şi relaţiile cu ambii părinţi, de climatul familial, socio-afectiv deschis,  pozitiv. Pentru îndeplinirea acestui tip de obligaţii părinţii, sunt de regulă, foarte puţin pregătiţi. “Nu ne naştem gata învăţaţi să fim părinţi trebuie să învăţăm”, observa W. Galston. Din iniţiativă publică sau privată au început să funcţioneze şi în România centre de consiliere şi spri spriji jinn pent pentru ru pări părinţ nţii – H.G. H.G.nr nr 117/ 117/19 1999 9942   preve prevede de în acest acest sens sens obliga obligaţia ţia autori autorităţ tăţilo ilor  r  administraţiei publice locale de a înfiinţa astfel de centre. În îndeplinirea acestei obligaţii părinţii beneficiază de asistenta şi sprijin din partea statului. statului. El se manifestă manifestă atât sub forma reglementarii reglementarii unor instituţii instituţii juridice juridice menite menite să sprijine sprijine   părinţii şi ocrotitorii legali în îndeplinirea acestei obligaţii, cât şi a unor politici sociale în domeniul asigurării stării de sănătate a populaţiei. p opulaţiei. Prin dispoziţii constituţionale se interzice exploatarea minorilor, folosirea lor în activităţi care le-ar putea dăuna sănătăţii, moralităţii sau care le-ar pune în primejdie viaţa ori dezvoltarea normală (Constituţie, art.45 alin. 3). Persoanele handicapate se bucură de asemenea, de protecţie specială (Constituţie, art.46). Părinţii au dreptul şi obligaţia de a folosi măsurile luate de stat pentru p entru asigurarea sănătăţii şi dezvoltării normale a copiilor. Astfel, dacă minorul este bolnav, părinţii au dreptul şi obligaţia de a-i îngriji şi a solicita pentru el asistenţă medicală de stat. Părintele încadrat în munca are dreptul la ajutor de boala şi la îngrijirea copilului bolnav, prin măsurile de asigurare socială de stat. Potrivit art. 97, Legea nr. 3 din 10 iulie 1978, privind asigurarea sănătăţii populaţiei, părinţii sau ceilalţi ocrotitori legali au obligaţia, la orice solicitare a unităţilor sanitare să prezinte copilul  pentru examinare medicală şi aplicarea măsurilor profilactice. De asem asemen enea ea,, exam examen enul ul medi medica call este este obli obliga gato tori riu, u, la admi admite tere reaa în lice liceu, u, şcol şcolii  profesionale, ucenicie şi învăţământ superior, pentru orientarea profesională a tinerilor (art. 90, Legea nr. 3 din 10 iulie 1978). Legea nr. 120/1997 prevede asigurarea unui concediu plătit

42

H.G. nr. 117/1999 pentru aprobarea Normelor metodologice şi a măsurilor tranzitorii de aplicare a prevederilor  O.U.G. nr. 26/1997 privind Protecţia copilului aflat în dificultate.

26

 pentru îngrijirea copilului până la împlinirea vârstei de 2 ani (art. 2). Legea prevede de asemenea că de acest concediu poate beneficia opţional oricare dintre părinţi (art. 6). În ce priveşte obligaţia negativă a părinţilor sau a altor ocrotitori legali de a nu abuza fizi fizic, c, emoţ emoţio iona nall şi psih psihic ic de copi copil, l, ea este este de asem asemen enea ea regle regleme ment ntat atăă prin prin disp dispoz oziţ iţii ii constituţi constituţionale onale,, (art. 22 alin. 1) din Constituţie Constituţie garantând garantând dreptul la viaţă, viaţă, precum şi dreptul dreptul la integritate fizică şi psihică ale persoanei. Îngrijirile medicale se efectuează cu consimţământul  bolnavului sau al persoanelor care, potrivit legii, sunt îndreptăţite a-şi da acordul. În cazuri grave, în care salvarea vieţii minorului, precum şi a persoanelor lipsite de discernământ este necesară o îngrijire medicală de urgenţă, iar consimţământul sau încuviinţarea persoanelor în drept nu se poate obţine în timp util, îngrijirea medicală va fi efectuată de medic pe proprie răspundere43. Este interzisă recoltarea de sânge, pentru scopuri terapeutice, de la persoanele minore. De asemenea este interzisă prelevarea de ţesuturi şi organe de la aceleaşi persoane 44. Transplantarea de ţesuturi şi organe la minori se poate face cu consimţământul părinţilor sau al celorlalţi ocrotitori legali (art. 136 Legea nr.3 din 10 iulie 1978). Un alt aspect al acestei îndatoriri este cel privitor la îngrijirea copilului minor pus sub interdicţie. În conformitate cu art. 149 C. fam., tutorele este obligat să îngrijească de persoana celui pus sub interdicţie, spre a-i grăbi vindecarea şi a-i îmbunătăţi condiţiile de viaţă; autoritatea tutelară, de acord cu serviciul sanitar competent şi ţinând seama de împrejurări, va hotărî dacă cel pus sub interdicţie va fi îngrijit la locuinţa lui ori într-o instituţie sanitară.

2.3. Drepturile şi îndatoririle părinţilor de a îngriji de educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copilului minor Acest drept este reglementat de dispoziţiile art. 43 alin. (3) C. fam., potrivit căruia  părintele divorţat căruia nu i s-a încredinţat copilul păstrează dreptul de a avea legături personale ce acesta, precum şi de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea lui profesională. Texul citat se referă la părintele divorţat căruia nu i s-a încredinţat copilul, dar aceasta nu înseamnă că acest drept exista numai în situaţia în care căsătoria a fost desfăcuta iar copilul a 43 44

Art. 124 din Legea nr. 3 din 10 iulie 1978 privind asigurarea sănătăţii populaţiei. Art. 129 şi 132 din Legea nr. 3 din 10 iulie 1978 privind asigurarea sănătăţii populaţiei.

27

fost încredinţat în condiţiile art. 42 C. fam., fie unuia dintre părinţi, fie, pentru motive temeinice, unor rude ori unor alte persoane cu consimţământul acestora sau unor instituţii de ocrotire. Titular al dreptului în discuţie poate fi şi părintele din căsătoria lovită de nulitate, întrucât,  potrivit art. 24 alin. (2) C. fam., în privinţa drepturilor şi obligaţiilor dintre părinţi şi copii se vor  aplica prin asemănarea dispoziţiilor prevăzute la divorţ, deci şi art. 43 alin. (3) C. fam., precum şi părintele din afara căsătoriei căruia nu i-a fost încredinţat copilul în ipoteza în care acesta şi-a stabilit filiaţia faţă de ambii părinţi deoarece şi în acest caz legiuitorul a stabilit în art. 65 C. fam. că se aplică prin asemănarea prevederilor art. 43 alin. (3) C. fam. Fiind în strânsă legătură cu dreptul de a menţine relaţii personale cu copilul, dreptul de a veghea la la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea lui profesională există, şi poate fi exercitat, dacă acesta nu contravine interesului superior al copilului, şi în situaţia decăderii  părintelui său a ambilor părinţi din drepturile părinteşti, precum şi atunci când a fost luată fata de copil măsura de protecţie specială a plasamentului ori a plasamentului în regim de urgenţă. Codul familiei include principiul potrivit căruia căsătoria şi familia trebuie ocrotite, iar  statul apăra interesele mamei şi copilului manifestând o deosebită grijă pentru creşterea şi educarea tinerei generaţii, drepturile părinteşti exercitându-se numai în interesul copiilor. Acest  principiu şi-a găsit reflectarea în numeroase texte din cod cum sunt: îndatorirea părinţilor de a creşte copilul (art. 101 alin. 2), asigurarea condiţiilor necesare pentru creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională (art. 107 alin. 1) şi decăderea lor din drepturile părinteşti în cazul în care sănătatea şi dezvoltarea fizică a copiilor este periclitată (art. 109 alin. 1 din cod). Art. 101 alin. (2) din C. fam. nu poate fi înţeles în adevărata lui semnificaţie, dacă în  privinţa educării, învăţăturii şi pregătirii profesionale a copilului nu avem mereu prezente toate acele trăsături noi şi caracteristici ale şcolii din orânduirea noastră democrată. Cunoştinţele însuşite în şcoală se împletesc cu exemple pe care copilul trebuie să le găsească în familie. E vorba că, prin acţiunea îmbinată a familiei şi a şcolii, să se pregătească cu o înaltă calificare profesională. Aceste multiple obligaţii reprezintă aspecte ale îndatoririi de creştere şi educare a minorului pentru a fi folositor societăţii noastre democratice. Ele presupun nu numai asigurarea condiţiilor de trăi corespunzătoare ci, în acelaşi timp, paza, supraveghere continuă şi pregătire  profesională. Prin educaţie se înţelege ansamblul de măsuri pe care cel ce exercita ocrotirea

28

 părintească le aplică minorului în mod sistematic şi permanent în vederea dezvoltării însuşirilor  intelectuale şi fizice pentru a deveni util societăţii 45. În afară de educaţia pe care o face şcoala, care are sarcina de a înarma tânăra generaţie cu, cunoştinţe ştiinţifice şi tehnice, deprinderi  practice, educaţie prin muncă, un rol important în educarea minorilor revine familiei care, în colaborare cu educaţia primită în şcoală, organizată sub diferite forme (comitete de părinţi, adunări cu părinţii, vizitele cadrelor didactice la domiciliul elevilor etc.) contribuie la atingerea scopului mai sus arătat. Corectarea modului de comportare a minorului în familie ori în societate are loc, în primul rând, prin puterea exemplului oferit de părinţi şi explicarea acestora. O comportare violentă faţă de minor nu numai că nu este de natura să-l convingă pe acesta de greşeala săvârşită şi deci să aibă drept consecinţă corectarea lui ci, dimpotrivă, să contribuie la deformarea caracterului minorului. Aceasta nu exclude admonestarea (dojană) care constă în atragerea atenţiei în mod serios asupra faptei săvârşite şi care trebuie să exprime, în mod convingător, în ce consta abaterea, modul de comportare a celui dojenit şi urmările negative ale faptei săvârşite. Pe de altă parte, în statul nostru, ostil metodelor de educaţie întemeiata pe violenţă, care  pot fi primejdii în dezvoltarea fizică, intelectuală şi morală a copilului, nu sunt îngăduite relele tratamente aplicate de către părinţi ori de către persoanele cărora copilul a fost încredinţat spre creştere şi educare. Sunt, de asemenea, excluse relele tratamente (bătăi etc.) de orice fel aplicate minorului deoarece sunt de natură să pună în primejdie dezvoltarea lui fizică, intelectuală şi morală. În ţara noastră, dreptul la învăţătură face parte din drepturile fundamentale ale cetăţenilor. Acest drept este asigurat tuturor cetăţenilor, fără deosebire de naţionalitate, rasă, sex sau religie şi fără vreo îngrădire ce ar putea constitui discriminare. Învăţământul de stat este gratuit. Ca sprijin material în vederea asigurării dreptului la învăţătură, statul organizează sistemul burselor de stat precum şi alte forme de ajutoare, ca, de exemplu, cazarea în cămine, case de copii, masă, manuale şi alte cărţi, transport gratuit, îngrijirea sănătăţii, odihna în tabere, excursii. În ţara noastră, dreptul la învăţătură a devenit o realitate care este în acord cu  prevederile actelor internaţionale în această privinţă. Convenţia cu privire la drepturile copilului  prevede în art. 28 obligaţia statelor părţi de a asigura dreptul la educaţie tuturor copiilor aflaţi sub jurisdicţia lor, în mod progresiv şi pe baza egalităţii şanselor 46. 45

A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. Costin, V. Ursa, op. cit ., p.230. Decalaraţia universală a drepturilor omului din 10 decembrie 1948.

46

29

În România dreptul la învăţătură este garantat de Constituţie (art. 32). El este asigurat   prin învăţământul general obligatoriu, prin învăţământul liceal şi prin cel profesional, prin învăţământul superior, precum şi prin alte forme de instrucţii şi de perfecţionare. Prin Legea nr. 84/1995 s-a reglementat organizarea şi funcţionarea sistemului naţional de învăţământ. În acord cu dispoziţiile legii din România învăţământul constituie prioritate naţională (art.2 din Legea nr.84/1995). Prevederile din Legea nr. 84/1995 creează premizele armonizării educaţiei şi învăţământului din România cu standardele şi valorile universale în materia drepturilor omului inclusiv cu drepturile copilului. Finalităţile, principiile organizării şi funcţionarii învăţământului românesc - reglementate prin lege – ilustrează mutaţiile semnificative intervenite la nivelul filozofiei construcţiei sistemului educaţional. Între acestea sunt reglementate: egalitatea şanselor  şi non discriminarea pe baza condiţiei sociale, materiale, a rasei, a sexului, naţionalităţii, apartenenţei politice sau religioase (art. 5 alin. (1)); educaţia diferenţiată, pe baza pluralismului educaţional (art. 5 alin. (2)); învăţământul general obligatoriu (art. 6); gratuitatea învăţământului de stat (art. 7); dreptul persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale de a învăţa în limba lor  maternă (art. 8 alin. (2)); posibilitatea cultelor recunoscute oficial de stat de a organiza un învăţământ specific, corespunzător necesitaţilor de pregătire a personalului de cult (art. 9 alin. (2)); asigurarea dreptului la educaţie şi formare profesională a persoanelor cu nevoi speciale (art.41- 46) etc. Dreptul la educaţie ilustrează poate cel mai bine modalităţile de colaborare între stat, familie şi copil în asigurarea dezvoltării şi autodeterminării treptate a copilului. Statul este titularul dreptului şi obligaţiei de a reglementa organizarea şi funcţionarea sistemului de învăţământ; părinţilor şi tutorilor le revine dreptul şi obligaţia de a alege felul învăţăturii şi  pregătirii profesionale a copilului; odată cu împlinirea vârstei de 14 ani legiuitorul prezumă că minorul are suficientă maturitate intelectuală şi discernământ astfel încât să-şi dea seama singur  şi să opteze pentru schimbarea felului învăţăturii şi pregătirii profesionale. În conformitate cu dispoziţiile Codului familiei, părinţii sunt cei care stabilesc iniţial felul învăţăturii şi pregătirii   profesionale a copilului (art. 101 C. fam.). Sancţionând maturitatea copilului de 14 ani legiuitorul îi dă acestuia posibilitatea să-şi schimbe, cu încuviinţarea autorităţii tutelare, felul învăţăturii şi pregătirii profesionale stabilite de părinţi (art. 102 C. fam.). Tot în acelaşi scop copilul de 14 ani poate, cu încuviinţarea autorităţii tutelare, să aibă locuinţa pe care o are desăvârşirea învăţăturii ori pregătirii sale profesionale. Pe această cale, respectând principiul 30

interesului superior al copilului, legiuitorul soluţionează conflictul potenţial între drepturile  părinţilor şi cele ale copilului.

2.4. Dreptul şi îndatorirea părinţilor de a îndruma şi supraveghea pe copilul minor Creşterea copilului minor implica dreptul şi îndatorirea de a exercita îndrumarea şi continuă supraveghere a acestuia. Copilul este un adult în devenire, o persoană în formare şi dezvoltare, iar trăsăturile sale de caracter, comportamentul lui, depinde în cea mai mare măsură de modul în care părinţii îl îndruma şi supraveghează, de promptitudinea şi eficienţa cu care îi corectează greşelile, la care trebuie adăugat exemplul personal al părinţilor. Supravegherea copilului reprezintă un drept şi totodată, o obligaţie a părinţilor. Paza şi supravegherea decurg din celelalte drepturi şi obligaţii ale părinţilor referitoare la creşterea copilului, la îngrijirea sănătăţii şi dezvoltării sale. Fără de a beneficia de o reglementare specială, această obligaţie este menţionată de doctrina 47. Ea rezulta din colaborarea principiului interesului superior al copilului cu interpretarea dispoziţiilor art. 101 C. fam. Individualizarea sa între îndatoririle ce revin părinţilor, în cadrul mai larg al obligaţiei de a creşte copilul, reflectă explicit interferenţa dimensiunilor psihobiologice ale dezvoltării cu  preocuparea legiuitorului de a se asigura că în orice moment minorul este protejat de orice i-ar   putea periclita sănătatea, integritatea fizică, psihică şi morală. Paza şi supravegherea impun obligaţii de asistenţă şi protecţie diferenţiate în funcţie de vârsta copilului şi nevoile sale. Pe măsură dobândirii maturităţii intelectuale şi morale, a discernământului, paza şi supravegherea se diminuează spre a favoriza şi face loc consultării cu copilul în orice decizie care-l priveşte şi ulterior a autodeterminării. Potrivit art. 25 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, părinţii sunt cei care îndruma copilul,  potrivit propriilor convingeri, în alegerea unei religii, ţinând seama de opinia, vârsta şi gradul de maturitate al acestuia fără a-l putea obliga să adere la o anumită religie sau la un anumit cult religios. Religia copilului care a împlinit vârsta de 14 ani nu poate fi schimbată fără consimţământul acestuia, copilul care a împlinit vârsta de 16 ani are dreptul să-şi aleagă singur  religia. 47

Turianu Corneliu, Curs de drept civil. Introducere în dreptul civil, Ed. Universitară, Bucureşti, 2008, p. 206.

31

Întrucât dispoziţiile Legii nr. 272/2004 stabilesc în sarcina părinţilor o serie de obligaţii  printre care se număra obligaţia de a coopera cu copilul, de a informa copilul despre toate actele şi faptele care l-ar putea afecta luând în considerare opinia acestuia, de a-i respecta viaţa privată şi demnitatea, de a asigura copilului, de o manieră corespunzătoare capacitaţilor sale în continuă dezvoltare, orientarea şi sfaturile necesare exercitării corespunzătoare a drepturilor pe care legea i le recunoaşte, îndrumarea copilului se înfăţişează, totodată, ca o îndatorire a părinţilor. Părinţii trebuie să le asigure copiilor informaţii, explicaţii şi sfaturi în funcţie de vârstă şi de gradul de înţelegere al acestora dar, în acelaşi timp, ei au obligaţia de a le permite copiilor să-şi exprime   punctul de vedere, ideile, opiniile pentru a nu obstacula dreptul copilului la libertatea de exprimare prevăzut în art. 23 alin. (1) din lege. Dreptul de îndrumare este facultatea pe care o are părintele de a orienta actele copilului său, de a le imprima direcţia şi, în final, de a decide potrivit legii, cu privire la tot ceea ce interesează sănătatea şi dezvoltarea fizică, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copilului. Acest drept are o finalitate identică cu dreptul părinţilor de a-şi ţine copilul, ceea ce nu determina însa o completă identitate între cele două drepturi, fiecare dintre ele exprimându-şi conţinutul prin manifestări sau exteriorizări specifice. Dreptul de îndrumare se concretizează într-o serie de manifestări, sau mai exact, într-o serie de facultăţi ce corespund unor aspecte diferite ale raporturilor juridice dintre părinţi şi copiii lor minori: astfel, părintele are facultatea de a hotărî cu privire la felul învăţăturii sau pregătirii profesionale a minorului, precum şi facultatea de a decide internarea acestuia în şcoală unde îşi desăvârşeşte învăţătura, de asemenea, părintele este îndrituit să hotărască cu cine anume poate veni în contact copilul minor  şi totodată să interzică acestuia contactele pe care le apreciază ca fiind contrare intereselor lui; el  poate da îndrumări minorului cu cine anume să lege prietenii şi, în acelaşi timp, să se opună legării anumitor prietenii. Fireşte, aceasta îndrituire nu poate fi exercitată în mod nelimitat;  părintelui nu-i este îngăduit să abuzeze de prerogativele pe care le are, potrivit legii, în cadrul ocrotirii părinteşti. Modul cum le exercită acele prerogative este supus controlului autorităţii tutelare care va lua măsurile necesare, în vederea curmării oricărui abuz ori de câte ori va constata că ocrotirea  părintească este exercitată cu nesocotirea intereselor minorului, contrar finalităţilor ei, în fine,  părintele are şi facultatea de a examina corespondenţa pe care o poartă copilul; el este îndreptăţit

32

să ia cunoştinţa atât de conţinutul scrisorilor primite de minor, cât şi de conţinutul scrisorilor  expediate de acesta. În raporturile dintre părinte şi copilul minor nu exista secretul corespondenţei. Sunt de părere că părintele are nu numai dreptul ci chiar obligaţia de a cunoaşte conţinutul corespondentei minorului, un atare drept şi o atare obligaţie constituind, nu numai o expresie a dreptului de îndrumare, ci şi o formă de manifestare a îndatoririi de supraveghere, când este necesar, părinţii vor putea recurge la măsuri de corecţie, chiar şi mai severe, pentru a asigura conduita copilului în familie sau societate, dar fără a putea depăşi limitele comportării fireşti a părintelui faţă de copil, prin care s-ar primejdui dezvoltarea fizică, intelectuală sau chiar  sănătatea copilului. O comportare excesiv de autoritară, în care domina tonul de comandă, forma brutală de  prezentare a cerinţelor şi violentă ca replică la greşelile copilului, pot contribui la deformarea caracterului minorului, punându-ţi amprenta negativă asupra personalităţii copilului 48. De aceea, când măsurile folosite, prin natura şi gravitatea lor prezintă pericol pentru  persoana copilului, mediul familial nemaifiind o garanţie a dezvoltării sale normale, se poate dispune fie plasamentul familial, fie încredinţarea copilului unei persoane, familii sau instituţii de ocrotire (art. 42 C. fam.; art. 7-14 din Ordonanţa de urgenţă nr.26/1997), iar în privinţa  părintelui, decăderea din drepturile părinteşti (art. 109 C. fam.) ori în situaţii extreme, el va fi tras la răspundere penală pentru infracţiunea de rele tratamente aplicate minorului.

2.5. Dreptul părintelui de a consimţi la adopţia copilului său minor Potrivit art. 70 alin.(1), din C. fam. încheierea adoptiei este condiţionată, printre altele şi de consimţământul părinţilor adoptatului, dacă acesta este minor. Consimţământul lor este necesar şi pentru stabilirea felului adoţiei. Astfel art. 79 din C. fam. dispune ca adopţia cu efectele filiaţiei fireşti poate fi încuviinţata de autoritatea tutelară numai la cererea comună a tuturor celor îndreptăţiţi să consimtă la adopţie, deci inclusiv a părinţilor celui adoptat. Dreptul  părintelui de a consimţi sau de a se opune la adopţia copilului său minor este o expresie a ocrotirii părinteşti. Într-adevăr, prin efectul adopţiei, drepturile şi îndatoririle părinţilor fireşti cu  privire la persoana copilului minor trec la cel ce adoptă. Ca urmare, părinţii fireşti, ai celui 48

Emese Florian, op. cit ., p. 369.

33

adoptat, în calitate de titulari ai drepturilor şi obligaţiilor respective, sunt chemaţi să decidă, în  primul rând ei înşişi, dacă le păstrează în viitor sau nu, precum şi dacă cel care adoptă este în măsură să exercite acele drepturi şi să îndeplinească acele îndatoriri în armonie cu interesele adoptatului. Tocmai de aceea, art. 80 alin. (1) din C. fam. dispune că instanţa judecătorească   poate hotărî, la cererea oricăruia dintre părinţi, desfacerea adopţiei care s-a încheiat fără consimţământul părinţilor adoptatului, dacă va constata că este în interesul acestuia din urmă să se reîntoarcă în familia lui firească şi de data aceasta legiuitorul situează pe prim plan interesul copilului minor. Concluzia se desprinde şi din conţinutul alin. (2) al art. 80 din C. fam., potrivit căruia dacă adoptatul a împlinit vârsta de 10 ani, se va cere şi consimţământul lui la desfacerea adopţiei încheiată fără consimţământul părinţilor săi fireşti. Protejarea intereselor copilului minor legitimează sancţionarea lipsei consimţământului  părinţilor fireşti la adoptie – chiar dacă acest consimţământ reprezintă una din condiţiile de fond ale adoptiei - într-un mod diferit decât s-ar părea a fi normal. Într-adevăr când este vorba de alte acte juridice, decât adopţia, legiuitorul sancţionează neîndeplinirea oricărei dintre condiţiile de fond cu nulitatea absolută a actului juridic neregulat întocmit. Or, în cazul adopţiei, lipsa condiţiei de fond, numită consimţământul părinţilor adoptatului, nu este sancţionata cu nulitatea actului juridic al adopţiei, ci numai prin reglementarea posibilităţii desfacerii adopţiei de către instanţă judecătorească la cererea părinţilor adoptatului, cu condiţia ca o asemenea soluţie să corespundă intereselor minorului. În literatura juridică nu exista o unitate de opinii în ceea ce priveşte problema determinării naturii juridice a drepturilor părinţilor fireşti de a consimţi la adopţia copilului lor, fiind exprimate mai multe păreri. Se considera că dreptul părinţilor fireşti de a consimţi la adopţia copilului lor este un drept părintesc, o manifestare a ocrotirii părinteşti. Dreptul  părinţilor fireşti de a consimţi la adopţia copilului lor a fost calificată ca fiind un drept părintesc de sine stătător, izvorând din existenţa raportului de filiaţie, distinct de drepturile din cuprinsul ocrotirii părinteşti. Potrivit acestei opinii dreptul părintelui de a consimţi la adopţie nu face parte din categoria celor pe care acesta este chemat să le exercite în calitate de titular al drepturilor   părinteşti ci este un drept propriu, care aparţine părintelui în simpla să calitate de părinte, consimţământul său fiind cerut ca temei al renunţării la această calitate, la un drept propriu. Fiind considerat un drept propriu chemat să ocrotească, din punct de vedere juridic, interesul

34

 părintelui de a nu pierde aceasta calitate decât prin consimţământul sau, susţinătorii acestei opinii arată că părintele firesc nu ar trebui să piardă dreptul său de a consimţi la adopţie nici în cazul în care el ar fi decăzut din drepturile părinteşti. În ceea ce ne priveşte, considerăm ca dreptul părinţilor fireşti de a consimţi la adopţia copilului lor este unul dintre drepturile ce alcătuiesc conţinutul ocrotirii părinteşti, făcând parte din categoria drepturilor pe care le au părinţii cu privire la persoana copilului. Un prim argument  pe care îl invocam în susţinerea acestei opinii este acela că acest drept este astfel considerat de reglementările internaţionale în materie 49. În acest sens Arătam ca în art. 5 parag. 1 lit. a) din Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, încheiată la Strazbourg, la 24 aprilie 1967 50, cere pentru pronunţarea adopţiei consimţământul mamei şi, în cazul în care copilul este legitim, cel al tatălui, iar dacă nu exista nici tată, nici mamă care să poată consimţi, consimţământul oricărei persoane sau al oricărui organism care ar fi abilitat să exercite drepturile părinteşti în această privinţă. Cerinţa consimţământului părinţilor fireşti la adopţia copilului său minor îşi are temeiul în ocrotirea părintească şi din următoarele considerente: dreptul părinţilor de a consimţi la adopţia copilului minor se face exclusiv în interesul acestuia, constituind o garanţie a respectării uneia dintre condiţiile cerute de lege pentru încheierea valabilă a adopţiei. Este vorba de condiţia ca adopţia să fie în interesul superior al celui ce urmează a fi adoptat, reglementată de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 273/2004. Aşadar, părinţii, în calitatea lor de reprezentanţi legali ai copilului, au posibilitatea de a refuza să consimtă la adopţie dacă cel care adoptă nu prezintă garanţii morale şi condiţii materiale care să îi permită să asigure copilului o dezvoltare normală pe toate  planurile similară celei asigurate în familia firească prin intermediul ocrotirii părinteşti. Este adevărat că îndeplinirea de către adoptator a acestor garanţii morale şi condiţii materiale necesare dezvoltării depline şi armonioase a copilului se atestă de către autorităţile competente, respectiv de către Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului de la domiciliul adoptatorului sau familiei adoptatoare, însă instanţă nu va putea trece peste refuzul părinţilor de a consimţi la adopţie câtă vreme acesta nu este abuziv, în sensul că încheierea adopţiei nu este în interesul superior al copilului 51. 49

Al. Bacaci, C. Hamangiu, V. Dumitrache, op. cit., p. 346. Romania a aderat la această Convenţie prin Legea nr. 15/1993 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 67 din 31 martie 1993. 51 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit ., p. 462. 50

35

Ocrotirea părintească este, în întregul ei, o consecinţă a stabilirii filiaţiei copilului în interesul căruia se îndeplinesc îndatoririle şi se exercită drepturile părinteşti care intră în cuprinsul acesteia. Exercitând dreptul de a consimţi la adiţia copilului, părintele nu renunţa numai la calitatea de părinte ci transformă întreaga ocrotire părintească al cărui titular era către adoptator. În acest sens, legea prevede, atunci când reglementează efectele adopţiei, ca prin aceasta se stabileşte filiaţia între cel adoptat şi cel care adopta precum şi legături de rudenie intre adoptat şi rudele adoptatorului, iar adoptatorul are faţă de copilul adoptat drepturile şi îndatoririle părintelui firesc fata de copilul său 52. În concordanţă cu acest din urmă efect pe care încuviinţarea adopţiei îl produce, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 273/2004 prevede expres că, în cazul adopţiei copilului şi de către soţul adoptatorului, consimţământul trebuie exprimat de către soţul care este deja părinte adoptator al copilului, acesta fiind titularul ocrotirii părinteşti În cazul în care copilul este lipsit de ocrotire părintească întrucât ambii părinţi ai acestuia sunt decedaţi, necunoscuţi, declaraţi morţi, sau dispăruţi ori puşi sub interdicţie în condiţiile legii, atunci, în temeiul art. 11 alin. (1) lit. a) din lege, tutorele este cel care trebuie să consimtă la adopţie, însă el nu îşi va exprima consimţământul la adopţie în baza vreunui raport de filiaţie, care nu există, ci în calitate de reprezentant legal al copilului. Chiar dacă, privitor la persoana copilului minor, are un conţinut mai restrâns decât cel al ocrotirii părinteşti, tutela îndeplineşte funcţiile acesteia, astfel că tutorele exercită şi îndeplineşte, cu unele excepţii, drepturile ce revin  părinţilor privitor la persoana minorului, între care şi dreptul de a consimţi la adopţie.

2.6. Dreptul părinţilor de a avea legături personale cu minorul În anumite situaţii, copilul poate fi separat de părinţii săi sau de unul dintre aceştia. În  principiu, separarea copilului de părinţi sau de unul dintre ei nu duce la stingerea tuturor  obligaţiilor şi nici la pierderea tuturor drepturilor părinteşti 53. Pentru a-şi putea îndeplini îndatoririle pe care le are faţă de copil, art. 43 alin. (3) C. fam. recunoaşte părintelui de care acesta a fost separat dreptul de a avea legături personale cu copilul. Odată ce intrarea în vigoare a legii nr. 272/2004, dispoziţiile art. 43 alin. (3) din C. fam. trebuie corelate cu cele ale art. 16 din această lege care consacră dreptul copilului de a menţine relaţii personale şi contacte directe 52

 Ibidem, p. 464.

53

Mircea Mureşan, op. cit ., p. 204.

36

cu ambii părinţi în ipoteza în care a fost separat de aceştia sau de unul dintre ei printr-o măsură dispusă în condiţiile legii, cu excepţia situaţiilor când acestea ar fi contrarii interesului superior  al copilului, întrucât ar periclita dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morala sau socială a acestuia. Aceste dispoziţii sunt concordante cu cele ale art. 9 pct. 3 din Convenţia cu privire la drepturile copilului, care dispune că statele părţi vor respecta dreptul copilului care a fost separat de ambii părinţi sau de unul dintre ei de a întreţine relaţii personale şi contacte directe cu cei doi  părinţi ai săi, în mod regulat exceptând cazul când acest lucru contravine interesului superior al copilului. Pe plan internaţional, ocrotirea relaţiilor personale dintre părinţi şi copii este asigurată şi de prevederile Convenţiei asupra relaţiilor personale care privesc copiii 54, art. 4 alin. (1) din acest act internaţional dispunând: “copilul şi părinţii săi au dreptul de a obţine şi de a întreţine relaţii personale constante”. Ca o consecinţă a obligaţiei pe care părintele o are de a creşte, educa şi supraveghea copilul minor rezultă dreptul acestuia de a avea legături personale cu copilul, care se realizează  prin faptul că minorul locuieşte împreuna cu părinţii săi. Dacă părinţii nu mai locuiesc împreuna ca urmare a desfacerii căsătoriei prin divorţ sau copiii au fost încredinţaţi unor rude ori altor   persoane cu consimţământul acestora sau unor instituţii de ocrotire (art. 42 alin. 2 din C. fam.), instanţă judecătorească este obligată să ia această măsura odată cu pronunţarea divorţului, chiar  dacă nici unul dintre soţi nu au formulat o asemenea cerere. Autoritatea tutelară va îngădui părintelui decăzut din drepturile părinteşti să păstreze legături personale cu copilul, afară numai dacă prin asemenea legături creşterea, educarea, învăţătura sau pregătirea profesională a copilului ar fi în primejdie (art. 111 din C. fam.). Părintele divorţat căruia nu i s-a încredinţat copilul păstrează dreptul de a avea legături  personale cu acesta, drept care însa urmează să fie exercitat în aşa fel încât să nu aibă o influenţă negativă asupra dezvoltării copilului şi cu respectarea condiţiilor normale în privinţa întreţinerii acestor legături. Dar pentru a i se da posibilitatea de a-şi exercita efectiv dreptul care îi este conferit în interesul copilului, se impune să nu fie stânjenit eventual de prezenţa celuilalt părinte, comunicarea dintre el şi copil trebuind să aibă în mod firesc, fără nici o restrângere, bineînţeles dacă nu exista o cauză justificată de opunere, situaţie în care urmează să se pronunţe instanţă. Considerăm util a preciza că deşi, potrivit legii, ori de câte ori se iveşte neînţelegerea cu  privire la exercitarea drepturilor sau la îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, autoritatea tutelară 54

Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 257 di 17 aprilie 2007.

37

hotărăşte în concordanţă cu interesele copilului (art. 99 din C. fam.), totuşi cererea privind stabilirea modalităţii de a se exercita dreptul părintelui, căruia nu i s-a încredinţat copilul, de a avea legături personale cu acesta, fie că a fost făcută în cadrul procesului de divorţ, fie pe cale de acţiune separată, are caracter accesoriu în raport cu măsura încredinţării copiilor. Prin urmare, încredinţarea copiilor spre creştere şi educare, în caz de desfacere a căsătoriei prin divorţ, fiind de competenţa instanţelor judecătoreşti, înseamnă că şi cererea părintelui căruia nu i s-a încredinţat copilul pentru stabilirea modalităţii de exercitare a dreptului de a avea legături   personale cu acesta şi de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea lui  profesională, este tot de competenţa instanţelor 55. Dacă părintele căruia i s-a încredinţat copilul a luat măsuri de creştere şi educare care nu sunt în concordanţă cu prevederile legii, celălalt părinte poate cere instanţei judecătoreşti să i se încredinţeze copilul, după cum poate cere decăderea din drepturile părinteşti în caz de purtare abuzivă, neglijenţă gravă în îndeplinirea obligaţiilor de părinte sau needucarea copilului în conformitate cu ţelurile menţionate în art. 101 din C. fam. (art. 101 şi 109 din C. fam.). În cazul când, fără nici un drept, copilul este deţinut de alte persoane, părintele are dreptul să ceară înapoierea copilului (art. 103 din acelaşi cod). Această cerere poate fi respinsă de instanţă atunci când înapoierea este contrară intereselor copilului şi dacă dezvoltarea sa fizică, morală sau intelectuală este primejduită în casa părintească. Instanţa are însa obligaţia să dispună efectuarea unei anchete sociale atât la domiciliul părinţilor, cât şi la cel al persoanei la care se află copilul, pentru a fi în măsură să aprecieze în deplină cunoştinţă de cauză dacă înapoierea copilului este sau nu contrara intereselor acestuia. La stabilirea interesului real al copilului trebuie să se ia în considerare nu numai situaţia materială şi locativă ci, în special, climatul moral pe care părinţii îl asigură în familie, în raport de acela pe care l-ar putea asigura  personal cei care îl ţin pe copil. Părintele decăzut din drepturi urmează să fie obligat să păstreze întreţinerea faţă de copii, deoarece prin decăderea din drepturile părinteşti raporturile de filiaţie dintre părinte şi copil nu dispar. Simpla împrejurare ca între minor şi bunici exista strânse legături afective nu este suficientă pentru a-l înlătura pe tatăl firesc de la dreptul şi obligaţia legală de a îngriji şi educa direct pe copil dacă nu exista nici un indiciu că mediul din familie ar influenţa negativ dezvoltarea sa fizică şi psihică. Acest drept nu poate fi nesocotit chiar dacă părinţii sunt de acord 55

Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit ., p. 340.

38

ca minorul să fie încredinţat bunicilor deoarece o atare învoiala nu leagă instanţă care este ţinută să aibă un rol activ şi să-şi bazeze soluţia numai pe probe obiective 56. Măsura reîncredinţării copiilor minori pentru creştere şi educare de la un părinte la celălalt poate fi dispusă numai atunci când se stabileşte că interesele minorilor o cer întrucât   părintele în îngrijirea căruia se găsesc nu le asigura condiţiile necesare pentru o dezvoltare corespunzătoare atât sub aspect material, cât şi sub aspect moral afectiv. Aşa cum am mai arătat, schimbarea parţială a condiţiilor de viaţă, care în ansamblu, au determinat ca minorul să fie încredinţat unuia dintre părinţi nu trebuie să atragă neapărat şi revenirea asupra acestei măsuri cât timp exista elemente de fapt hotărâtoare care confirmă necesitatea ca măsură luată în interesul minorului să fie menţinută. Luarea copilului de la părintele căruia i-a fost încredinţat trebuie să aibă, deci o temeinică justificare bazată pe motive concrete care să demonstreze că rămânerea copilului la acel părinte ar avea consecinţe dăunătoare bunei sale dezvoltări. În cazul în care părintele căruia i s-a încredinţat copilul nu permite celuilalt părinte să-şi exercite acest drept urmează să hotărască instanţă judecătorească. Opunerea poate fi considerată uneori ca fiind justificată dacă, de exemplu, boala de care suferă părintele este de natură să împiedice exercitarea dreptului în condiţii normale şi, prin luarea copilului la domiciliul lui, să   prezinte un risc pentru acesta. În cadrul acţiunilor de desfacere a căsătoriei, instanţele  judecătoreşti au îndatorirea să-şi exercite rolul activ, în egală măsură, atât cu privire la stabilirea temeiniciei cererii de divorţ, a culpei soţilor în legătură cu destrămarea relaţiilor de familie, cât şi referitor la condiţiile pe care le oferă unul sau altul dintre părinţi pentru încredinţarea copiilor  minori în raport cu interesele acestora, soluţionarea temeinică a tuturor capetelor de cerere fiind la fel de importantă şi urmând a se face pe baza unui material probator complet. 57 Conform Convenţiei cu privire la drepturile copilului art. 9 alin.3 statele părţi vor  respecta dreptul copilului care a fost separat de ambii părinţi sau de unul dintre ei, de a întreţine relaţii personale şi contacte directe cu cei doi părinţi ai săi, exceptând cazul în care acest lucru contravine interesului superior al copilului.

2.7. Îndatoririle părinţilor de a întreţine copilul minor 56

Mihaela Adriana Oprescu, Ocrotirea părintească, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 126.  Ibidem, p. 130.

57

39

Debitori ai obligaţiei de întreţinere sunt părinţii, indiferent dacă sunt din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie. În cazul copilului din căsătorie, obligaţia de întreţinere a acestuia revine ambilor părinţi, chiar dacă sunt despărţiţi în fapt, iar în cazul celui din afara căsătoriei aceasta cade numai în sarcina părintelui faţă de care copilul şi-a stabilit filiaţia. În situaţia în care copilul este adoptat, drepturile şi obligaţiile părinteşti trec la adoptator 58. Acest efect al adopţiei rezultă din dispoziţiile art. 57 alin. (1) din Legea nr. 273/2004 care dispune “adoptatorul are faţă de copilul adoptat, drepturile şi îndatoririle părintelui firesc faţă de copilul său”. În consecinţă, în cazul adopţiei, părintele firesc nu mai datorează întreţinere copilului adoptat, debitor al întreţinerii fiind adoptatorul. Excepţie face situaţia în care copilul este adoptat de către soţul părintelui firesc. Într-un atare caz, art. 57 alin. (2) din lege prevede că drepturile şi îndatoririle părinteşti se exercita de către adoptator şi de către părintele firesc, ambii având, aşadar, calitatea de debitori ai obligaţiei de întreţinere. În cazul în care adopţia încetează ca urmare a declarării nulităţii acesteia, art. 59 alin. (2) din lege arăta că, dacă instanţă nu decide instituirea tutelei sau a altor măsuri de protecţie specială a copilului, în condiţiile legii, drepturile şi îndatoririle părinteşti sunt redobândite de către părinţii fireşti, care redevin debitori ai obligaţiei de întreţinere iar adoptatorul nu mai poate fi obligat să plătească adoptatului întreţinere cât timp este minor. Deşi obligaţia legală de întreţinere dintre părinţi şi copii are caracter reciproc, în majoritatea cazurilor creditor al acestei obligaţii este copilul minor faţă de care există drepturi şi îndatoriri părinteşti, întrucât acesta se afla în imposibilitatea de a realiza venturi din munca şi nu are, de regulă, nici alte mijloace materiale pentru a-şi asigura cele necesare existenţei. Copilul minor are dreptul la întreţinere indiferent că este din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie59. Convenţia cu privire la drepturile copilului prevede în art. 27 alin (2) responsabilitatea  părinţilor şi a oricărei persoane care are în îngrijire un copil de a asigura în limita posibilităţilor  şi a mijloacelor lor financiare condiţiile de viaţa dezvoltării sale fizice, mintale, spirituale, morale şi sociale. Îndatorirea părinţilor de a întreţine copiii minori este reglementată de art. 107 C. fam. Din textul art.1 07 C. fam. alin (9) rezultă că părinţii au această îndatorire doar dacă

58

Alin-Gheorghe Gavrilescu, Drepturile şi obligaţiile părinteşti, Ed. Universul Juridic, Bucureşi, 2011, p. 57.  Ibidem, p. 59.

59

40

minorul nu are un venit propriu îndestulător. În acest caz părinţii au obligaţia de a asigura condiţiile necesare pentru creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea sa profesională. De la această regulă legiuitorul a instituit, în art. 42 C. fam., o excepţie. În caz de divorţ, instanţă   judecătorească trebuie să stabilească contribuţia fiecăruia dintre părinţi la cheltuielile de creştere, educare, învăţătura şi educare profesională a copilului, chiar dacă părinţii n-au cerut aceasta. În ce priveşte durata obligaţiei de întreţinere, art. 86 alin. (3) C. fam. prevede că descendentul, cât timp este minor, are drept la întreţinere, oricare ar fi pricina nevoii în care se afla. Deci, regulă generală prevede majoratul ca vârsta maximă până la care părinţii sunt obligaţi să-şi îndeplinească obligaţia de întreţinere faţă de toţi copiii lor minori, indiferent dacă sunt din căsătorie sau din afara ei. Jurisprudenţa a promovat însa în mod constant soluţii apreciate ca o excepţie de la regulă generală instituită de C. fam., care extinde limita obligaţiei de întreţinere  până la vârsta de 25 de ani dacă copilul, devenit major, se afla în continuare de studii. În decizia nr. 2 din 20 februarie 1971 fostul Plen al Tribunalului Suprem prevede că, părintele este obligat să dea întreţinere copilului devenit major, dacă se afla în continuare de studii, până la terminarea acestora, fără a depăşi vârsta de 25 de ani. Pentru a beneficia de întreţinere, copilul trebuie să dovedească stăruinţa în continuarea studiilor şi obţinerea unor rezultate corespunzătoare. Obligaţia de întreţinere îşi are temeiul în art. 86 alin (1) C. fam., care prevede ca ea există, în afară de alte persoane anume determinate, între părinţi şi copii, fără să facă vreo menţiune din care să rezulte că s-ar limita doar la copiii minori, precum şi în dispoziţia din alin. (2) care precizează că are drept de întreţinere acela care se găseşte în stare de nevoie, neavând  putinţa unui câştig din muncă. Starea de nevoie în care se găseşte o persoană constituie o chestiune de fapt, care se apreciază în concret. Cu privire la cuantumul obligaţiei de întreţinere, din prevederile art. 107 C. fam. rezultă că, în timpul căsătoriei, părinţii se pot înţelege cu privire la felul şi modalităţile executării,   precum şi la contribuţia fiecăruia fără a avea nevoie de încuviinţarea cuiva, şi în cazul divorţului, părinţii se pot de asemenea înţelege cu privire la contribuţia fiecăruia la întreţinerea copiilor minori. Însa, pentru că înţelegerea intervenită într-o atare situaţie să producă efecte  juridice ea trebuie să fie încuviinţata de instanţă judecătorească art. 42 alin. (4). Parteneriatul familie-stat există şi în domeniul asigurării dreptului copilului la un standard de viaţă suficient. Prin intermediul unor măsuri legislative care vizează asistenţa şi 41

 protecţia socială a familiei şi a copilului, statul contribuie şi el la îndeplinirea obligaţiei de întreţinere a minorului. Între astfel de măsuri legislative se numără: Legea nr.61/1993 privind alocaţia de stat pentru copii 60, Legea nr.119/1997 privind alocaţia suplimentară pentru familiile cu copii, H.G. nr. 445/1997 privind stabilirea criteriilor generale de acordare a burselor şi a altor  forme de sprijin material pentru elevii, studenţii şi cursanţii din învăţământul de stat, cursuri de zi etc. Legiuitorul a instituit în art. 107 alin. (2) C. fam. obligaţia părinţilor de a asigura condiţiile necesare pentru creşterea, educarea, învăţătura şi formarea lor profesională şi în situaţia în care minorul ar avea un venit propriu dar care nu ar fi îndestulător. În practică  judiciara s-a decis ca părintele nu poate fi absolvit de plată unei pensii de întreţinere chiar dacă şcoala sigură copilului echipamentul, cazarea şi hrana pe timpul cât frecventează cursurile, întrucât cheltuielile legate de creşterea şi educarea unui copil sunt mult mai complexe şi au caracter permanent, astfel încât nu se poate considera că ele sunt acoperite prin unele contribuţii voluntare sporadice ale părintelui. Dacă minorul nu se afla în nevoie întrucât realizează veniturilor proprii, el nu este îndreptăţit să pretindă întreţinere de la părinţii săi 61. În acest sens, în practica judiciara s-a decis ca minorul încadrat, care se poate întreţine din venitul său din muncă, nu se afla în nevoie şi nu are drept la întreţinere în raporturile cu părinţii săi. În doctrina s-a exprimat opinia ca descendentul minor care refuză să se instruiască şi să muncească în cazul în care are o vârstă pentru aceasta, sau are o comportare antisociala, cu tendinţe de vagabondaj ar trebui să piardă dreptul la întreţinere din partea părinţilor săi, cu   posibilitatea de a cere întreţinere în condiţiile dreptului comun, urmând că dreptul său la întreţinere să renască dacă revine şi îşi continua pregătirea şcolară sau urmează o formă de calificare62.

2.8. Dreptul de a lua anumite măsuri faţă de copil

60

Republicată în Monitorul Oficial al României nr. 56 din 8 februarie 1999. I.P. Filipescu, op. cit ., p. 471. 62 Alexandru Bacaci,  Raporturile patrimoniale în dreptul familiei, ed. 2 , Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 225. 61

42

Dreptul de a lua anumite măsuri faţă de copil nu este reglementată de lege. Deşi în doctrina juridică nu exista referiri exprese cu privire la sursa acestui drept, se admite ca el decurge şi este o formă de manifestare a grijii faţă de copil, a dreptului părinţilor de a-şi educa copiii, inclusiv prin folosirea unor metode disciplinare. Acest drept sancţionează însa o tradiţie contradictorie. Cel puţin două imagini, diametral opuse, se suprapun peste, dreptul părinţilor de a lua anumite măsuri faţă de copil. Una dintre cele mai vechi imagini asociază părintele şi copilul cu relaţia de grijă. Ea este o legătură bazată pe iubire, întemeiata pe un sentiment interiorizat al identităţii, responsabilităţii, loialităţii şi reciprocităţii. “Copilul este, parte din cine sunt eu şi atunci nici un sacrificiu nu este prea mare pentru a-l creşte şi ocroti” 63. Cealaltă imagine, este un coşmar din care abia am început să ne trezim. Cu cât ne întoarcem mai mult în istorie, cu atât va fi mai scăzut nivelul grijii acordate copiilor, cu atât mai mare va fi probabilitatea ca aceştia să fie ucişi, abandonaţi, maltrataţi şi abuzaţi sexual. Familia este instituţia socială primară cea mai importantă pentru creşterea, educarea şi protecţia copiilor, dar ea poate şi deseori devine o arenă a suferinţei şi violenţei. Peste tot în lume, milioane de copii suferă între, zidurile ”private ale familiei, sunt maltrataţi, mutilaţi, ucişi. Cei mai inocenţi şi fragili membri ai societăţii sunt cei mai vulnerabili şi cei mai victimizaţi.Cele mai negre  pagini ale statisticii criminale includ violenţa domestică împotriva femeilor şi copiilor. În timp, a devenit predominantă doar o singură imagine. Locul relaţiei de iubire, responsabilitatea şi loialitatea dintre părinţi şi copii, a fost luat de o legătura convenţională, bazată pe interese. Prezenţa, dreptului părinţilor de a lua anumite măsuri faţă de copil trebuie să fie echilibrată de reglementarea expresivă a limitelor acestui drept, precum şi a unor măsuri de protecţie specială şi recuperare psiho-biologică a copiilor victime ale abuzului.

2.9. Dreptul de a stabili locuinţa copilului Creşterea şi ocrotirea copiilor minori nu sunt posibile decât dacă aceştia locuiesc împreuna cu părinţii lor. Art. 100 C. fam. consacra aceasta cerinţă, stabilind ca minorul locuieşte la părinţii săi. Dacă părinţii nu locuiesc împreuna, ei vor decide de comun acord la care dintre ei va locui copilul. În caz de neînţelegere între părinţi conform dispoziţiilor art. 100 alin. (2) C. 63

Emese Florian, op. cit ., p. 266.

43

fam., instanţă judecătorească ascultând autoritatea tutelară, precum şi pe copil dacă acesta a împlinit vârsta de 10 ani, va decide, ţinând seama de interesele copilului. Trecerea treptată de la   paternism la autodeterminare este sancţionata de legiuitor prin recunoaşterea posibilităţilor  copilului care a împlinit vârsta de 14 ani de a avea, la cererea sa şi cu încuviinţarea autorităţii tutelare, locuinţa pe care o cere desăvârşirea învăţăturii ori pregătirii profesionale (art. 102 C. fam). Dreptul părinţilor de a stabili locuinţa copilului şi de a-l ţine este corelativ îndatoririi de a-l creşte şi constituie unul dintre mijloacele de îndeplinire a acestei obligaţii. Altfel spus, pentru ca părinţii să-şi poată îndeplinii îndatorirea de a creşte copilul, aceştia trebuie să-l aibă lângă ei, motiv pentru care legiuitorul a stabilit în art. 100 alin. (1) C. fam. regulă ca minorul locuieşte cu  părinţii săi. În plus, odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 272/2004, a fost consacrat dreptul copilului dea creşte alături de părinţii săi, neputând fi separaţi de aceştia sau de unul dintre ei, împotriva voinţei lor, cu excepţia cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege, sub rezerva revizuirii judiciare şi numai dacă acest lucru este impus de interesul superior al copilului. Dreptul de a stabili locuinţa copilului şi de a-l ţine cunoaşte anumite limitări în situaţiile în care nu părinţii, ci instanţă de judecată decide unde va locui acesta. Astfel, în cazul în care  părinţii nu locuiesc împreună, şi nu reuşesc să se înţeleagă pentru a stabili la care dintre ei va locui copilul, art. 100 alin. (2) C. fam. prevede că vă hotăra instanţele judecătoreşti, în procedura  judiciară a stabilirii domiciliului copilului la unul dintre părinţi, instanţă de judecata va decide la care dintre aceştia este în interesul minorului să aibă domiciliul. Stabilirea acestui interes se face în urma examinării tuturor criteriilor de apreciere cunoscute, printre care vârsta copilului, condiţiile materiale şi morale pe care fiecare părinte le poate asigura pentru o bună dezvoltare intelectuală şi fizică a acestuia, ataşamentul părintelui fata de copil şi al copilului fata de părinte, interesul şi grijă manifestată de părinţi în timpul convieţuirii şi după separarea în fapt, precum şi orice alte elemente care, în situaţia de fapt dată, ar putea pleda în favoarea interesului superior al copilului. Stabilirea domiciliului minorului în condiţiile arătate la unul dintre părinţii despărţiţi în fapt nu conduce la o scindare a ocrotirii părinteşti câtă vreme o hotărâre de încredinţare a acestuia nu a fost pronunţată. În consecinţă, ambii părinţi continua să exercite şi, respectiv, să

44

îndeplinească împreună şi în mod egal drepturile şi obligaţiile părinteşti privitoare la persoana şi  bunurile minorului 64. O altă limitare a dreptului părinţilor de a stabili locuinţa copilului şi de a-l ţine rezulta din  prevederile art. 102 C. fam. care recunosc minorului care a împlinit vârsta de 14 ani posibilitatea de a cere să-i fie încuviinţată o locuinţă deosebită de cea a părinţilor săi cu condiţia ca aceasta să fie cerută de desăvârşirea învăţăturii sau a pregătirii profesionale. Până la intrarea în vigoare a Legii nr. 272/2004 o astfel de cerere era de competenţa autorităţii tutelare conform dispoziţiilor  art. 102 C. fam.. Acelaşi articol prevedea ca autoritatea tutelară avea competenţa de a se  pronunţa şi asupra cererii copilului de a-i fi încuviinţată schimbarea felului învăţăturii ori   pregătirii profesionale. Odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 272/2004, aceasta din urmă cerere este de competenţa instanţei judecătoreşti, art. 47 alin. (3) prevăzând expres că la împlinirea vârstei de 14 ani copilul poate cere încuviinţarea instanţei judecătoreşti pentru a-şi schimba felul învăţăturii şi al pregătirii profesionale. Cât priveşte însă cererea copilului care a împlinit vârsta de 14 ani de a-i fi încuviinţat să aibă locuinţa pe care o cere desăvârşirea învăţăturii ori pregătirii profesionale, dispoziţiile Legii nr. 272/2004 nu fac nici o referire la autoritatea competenţa să soluţioneze o asemenea cerere. Dacă ocrotirea părintească se scindează prin încredinţarea copilului unuia dintre părinţi, dreptul de a stabili locuinţa copilului şi de a-l ţine va fi exercitat numai de către părintele căruia i-a fost încredinţat copilul întrucât, potrivit art. 43 alin. (1) C. fam., acesta exercită cu privire la copil drepturile părinteşti. În situaţia în care copilul este încredinţat altei persoane cu consimţământul acestora sau unor instituţii de ocrotire, ambii părinţi pierd dreptul de a stabili locuinţa copilului şi de a-l ţine, care va fi exercitat în temeiul art. 43 alin. (2) C fam., de către  persoană sau instituţia de ocrotire socială căreia i s-a încredinţat copilul. De asemene, părinţii nu vor mai avea exerciţiul dreptului de a stabili locuinţa copilului şi de a-l ţine nici în situaţia luării faţă de copil a măsurii de protecţie specială a plasamentului sau a plasamentului în regim de urgenţă întrucât, potrivit art. 59 din Legea nr. 272/2004, pe toată durata măsurii, domiciliul copilului nu va mai fi la părinţii săi ci se alfă, după caz, la persoana, familia, asistentul maternal sau la serviciul de tip rezidenţial care îl are în îngrijire. Încălcarea dreptului părinţilor de a-şi ţine copilul este sancţionata de legea penală, art. 189 alin. (2) incriminând lipsirea de libertate sau răpirea unui minor. De asemenea, fapta 64

Mihaela Adriana Oprescu, op. cit ., p. 230.

45

 părintelui de a reţine copilul minor, fără consimţământul celuilalt părinte ori a persoanei căreia ia fost încredinţat minorul, constituie infracţiunea de nerespectarea masurilor privind încredinţarea minorului prevăzută şi sancţionata de art. 307 C. pen..

2.10. Dreptul părinţilor de a cere înapoierea copilului de la oricine l-ar deţine fără drept Creşterea copilului reprezintă un drept şi o obligaţie ce revin personal părinţilor. De aici decurge şi dreptul părinţilor de a cere, în condiţiile art. 103 C. fam., prin instanţă judecătorească, înapoierea copilului de la persoană care-l deţine fără drept. Instanţa decide ţinând cont de interesul superior al copilului. Acesta va fi ascultat dacă a împlinit 10 ani (art.103 alin. (2) C. fam.). În stabilirea în concret a interesului superior al copilului, instanţă va dispune efectuarea anchetei sociale atât la domiciliul părinţilor, cât şi la cel al persoanei care-l deţine. Instanţa  judecătorească poate respinge cererea dacă înapoierea este contrara intereselor copilul (art.103 alin. (2) C. fam.). În situaţia în care copilul este ţinut fără drept de către o terţă persoană, părinţii se pot adresa instanţei judecătoreşti pentru a cere ca acesta să le fie înapoiat. Temeiul de drept al unei asemenea acţiuni îl constituie dispoziţiile art. 103 alin. (1) C. fam. care recunosc părinţilor  dreptul să ceară înapoierea copilului de la orice persoană care îl ţine fără drept. Alineatul 2 al aceluiaşi articol precizează că instanţă de judecată poate să respingă o asemenea cerere dacă constata că înapoierea copilului este contrara intereselor acestuia. Întrucât în temeiul art. 103 alin. (2) C. fam. criteriul care trebuie să primeze în soluţionarea cererii de înapoiere a copilului de la orice persoană care îl ţine fără drept este cel al interesului superior al copilului, instanţă trebuie să stabilească în mod indubitabil cine poate satisface mai bine interesul copilului, asigurându-i acestuia condiţiile necesare dezvoltării sale armonioase, pe toate planurile. Instanţele judecătoreşti au statuat că stabilirea interesului real al copilului trebuie să se facă luându-se în considerare nu numai situaţia materială ci, în special, climatul moral şi familia pe care îl oferă părinţii în raport de acela pe care l-ar putea asigura persoana care ţine copilul. În raport de asemenea criterii de apreciere a interesului superior al copilului, instanţă de   judecată a respins cererea tatălui de a i se înapoia copilul minor de către bunicii materni 46

apreciindu-se că, în raport de situaţia de faţă de la data judecăţii, este în interesul minorului să fie lăsat în mediul familial, social şi şcolar în care s-a aflat în ultimii ani şi unde climatul în care creşte este propice pentru dezvoltarea lui. În caz de scindare a ocrotirii părinteşti dreptul de a cere înapoierea copilului este exercitat de carte părintele căruia i s-a încredinţat copilul său, după caz, de către persoană sau instituţia de ocrotire care îl are în îngrijire 65. În ipoteza în care părintele căruia i s-a încredinţat copilul decedează, se ridică întrebarea dacă celălalt părinte poate solicita înapoierea copilului de la orice persoană în temeiul art. 103 C. fam. ori este necesar să ceară şi să obţină, printr-o acţiune întemeiată pe dispoziţiile art. 44 C. fam., ca respectivul copil să-i fie încredinţat şi, totodată, modificarea masurilor referitoare la drepturile şi obligaţiile sale părinteşti în privinţa acestui copil. În legătură cu această problemă, în practica judiciară s-a decis că, dacă după decesul mamei căreia minorul i-a fost încredinţat la divorţ acesta a rămas în îngrijirea bunicilor materni, celalalt părinte are la îndemâna calea acţiunii întemeiate pe dispoziţiile art. 103 C. fam. şi nu acţiunea pentru încredinţarea copilului. În susţinerea acestei soluţii sunt invocate prevederile art. 98 alin. (2) C. fam., potrivit cărora dacă unul dintre părinţi este mort, decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti, pus sub interdicţie sau din orice împrejurare se afla în neputinţa de a-şi manifesta voinţa, celălalt părinte va exercita singur drepturile părinteşti. Aşadar instanţă considera că aplicarea prevederilor textului citat nu este înlăturată prin încredinţarea copilului unuia dintre părinţi, iar dacă acest părinte decedează, efectele hotărârii judecătoreşti prin care copilul îi fusese încredinţat încetează iar părintele căruia nu i-a fost încredinţat copilul redobândeşte de drept exerciţiul drepturilor părinteşti 66. Dreptul de a cere înapoierea copilului este consacrat şi de reglementările internaţionale. Astfel, înapoierea copilului poate fi cerută de către părintele său în temeiul dispoziţiilor  Convenţiei de la Haga asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii 67 care are drept obiectiv să asigure înapoierea imediată a copiilor deplasaţi sau reţinuţi ilicit în orice stat contractant şi să facă să se respecte efectiv în celelalte state contractante drepturile privind încredinţarea şi vizarea care există întru-un stat contractant. 68.

65

Alin-Gheorghe Gavrilescu, op. cit ., p. 80. Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 336. 67 Romania a aderat la Convenţia de la Haga la 15 octombrie 1980 prin Legea nr. 100/1992, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 243 din 30 septembrie 1992. 68 Alin-Gheorghe Gavrilescu, op. cit ., p. 82. 66

47

CAPITOLUL III ANALIZA DREPRURILOR ŞI ÎNDATORIRILOR  PĂRINTEŞTI CU PRIVIRE LA BUNURILE COPILULUI MINOR 

3.1. Explicaţie preliminară În sistemul Codului familiei, părintele este supus aceluiaşi regim juridic ca şi tutorele în ceea ce priveşte administrarea bunurilor copilului său minor. Asimilarea sub acest aspect a situaţiei părintelui cu aceea a tutorelui îşi găseşte explicaţia în principiul independenţei  patrimoniale în raporturile dintre părinte şi minor; ea este consfinţită prin art. 105 C. fam. care, după ce în alin. (1) şi (2) reglementează dreptul şi totodată îndatorirea părintelui de a administra  bunurile copilului, în alin. (3) stabileşte printr-o formulă generală că în această materie primesc aplicare prin asemănare dispoziţiile legale referitoare la tutelă minorului, Aşa fiind, părintelui la fel ca tutorelui, nu-i este îngăduit să se folosească de bunurile copilului minor; poziţia juridică a  părintelui care administrează nu diferă din acest punct de vedere de poziţia juridică a tutorelui care administrează; şi unul şi celălalt este numai administrator. În ambele cazuri accentul cade   pe administrare, iar nu pe calitatea aceluia care administrează. Legiuitorul concepe administrarea, nu ca un atribut al ocrotirii părinteşti, ci ca o îndatorire, iar prin prisma acestei optici, părintele care administrează este considerat înainte de toate administrator şi nu părinte 69. Identitatea dintre situaţia părintelui administrator şi aceea a tutorelui administrator nu este totuşi completă. Potrivit art. 138 alin. (2) C. fam., tutorele va fi îndepărtat dacă săvârşeşte un abuz, o neglijenţă gravă sau fapte care îl fac nevrednic de a fi tutore, precum şi dacă nu îşi îndeplineşte mulţumitor sarcina. Practic este posibil ca şi părintele să se facă vinovat de abuzuri sau neglijente în administrarea bunurilor copilului minor, dar art.1 09 din C. fam. ce reglementează decăderea din drepturile părinteşti – sancţiune comparabilă cu aceea a înlăturării tutorelui – nu lasă nici o îndoiala că pentru asemenea fapte acesta nu poate fi decăzut din drepturile părinteşti şi e normal să fie aşa, deoarece administrarea efectuată de către părinte se înfăptuieşte în cadrul ocrotirii părinteşti, iar, raportat la finalităţile acestuia, sancţiunea decăderii 69

E.A. Barasch, I. Nestor, S. Zilberstein, Ocrotire părintească , Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1960, p. 226.

48

 părintelui din drepturile sale nu poate fi echivalată cu cea a îndepărtării tutorelui. Dacă interesul copilului are că administrarea de către părinte să fie asimilata cu administrarea de către tutore, apoi tot interesul copilului impune ca cea dintâi să păstreze faţă de cea de-a doua un minim de specificitate graţie căruia să se excludă riscul lipsirii copilului de ocrotire părintească 70.

3.2. Dreptul şi îndatorirea părinţilor de a administra bunurile copilului După cum am văzut, art. 105 alin.1 C. fam. face vorbire despre, dreptul şi îndatorirea  părintelui de a administra bunurile copilului minor. Din dispoziţiile pe care vom avea prilejul să le examinăm, va rezulta că termenul, administrare este luat, în cuprinsul art. 105 alin. (1) din C. fam., precum şi în cuprinsul altor texte din C. fam. care folosesc acest termen 71, într-un înţeles larg. Este vorba, desigur, despre actele de administrare propriu-zise (acte de administraţie). Dar  este vorba şi despre acte de conservare, după cum este vorba în condiţiile şi cu restricţiile stabilite de lege şi despre acte de dispoziţie (intrând după cum vom vedea, în categoria actelor  de administrare a patrimoniului). Ceea ce art. 105 alin. (1), are în vedere, când se referă la administrarea bunurilor, reprezintă în realitate, cu mult mai mult decât s-ar părea. Este  precizarea de la care trebuie să pornim dacă vrem să avem o înţelegere exactă a îndatoririi  părintelui de a administra bunurile copilului minor. Din economia art. 105 C. fam. rezultă că administrarea bunurilor comporta o distincţie în funcţie de vârsta minorului; ea îmbracă aspecte diferite în cazul minorului mai mic de 14 ani, faţă de acela pe care le prezintă în cazul minorului mai mare de 14 ani. În cazul copilului mai mic de 14 ani îndatorirea părintelui de administrare a bunurilor  acestuia comporta următoarele precizări: administrarea se înfăptuieşte în mod curent şi prin acte de conservare. Codul familiei nu face vorbire expresă despre actele de conservare dar nici nu era nevoie. Înţeleasă în sens larg (şi nu ar putea fi înţeleasă altfel din moment ce include, potrivit dispoziţiilor legii, chiar şi unele acte de dispoziţie 72), administrarea cuprinde, în mod necesar, şi acte de conservare. Aşa fiind, ori de câte ori sunt în discuţie acte, trebuitoare pentru dobândirea unui drept sau pentru a evita stingerea lui şi care nu comportă decât cheltuieli reduse faţă de 70

 Ibidem, p. 227.

71 72

Art. 124 din Codul familiei. Art. 129 din Codul familiei.

49

valoarea drepturilor ce se conservă, părintele are şi îndatorirea şi îndreptăţirea de a le săvârşi. Actele de conservare intervin exclusiv spre apărarea minorului. Nu implică nici un risc. Prezintă numai avantaje. Interesul minorului reclamă că ele să fie permise părintelui. În categoria actelor  de conservare se includ orice acte necesare pentru dobândirea unui drept sau pentru evitarea stingerii lui şi care nu comportă decât cheltuieli reduse comparativ cu valoarea dreptului ce se conserva. În principal administrarea se înfăptuieşte însa prin acte de administrare propriu-zisă. Administrarea bunurilor minorului cuprinde, însa pe lângă actele de conservare, şi actele de administrare propriu-zise (acte de administraţie). Legea însăşi recunoaşte tutorelui şi, deci, şi  părintelui, dreptul de a săvârşi astfel de acte. E ceea ce se stabileşte prin dispoziţiile art. 129 alin. (2) din C. fam., care face vorbire despre, dreptul de administrare. Dar dacă e evident că dreptul de a administra cuprinde şi dreptul de a săvârşi acte de administraţie, nici un text din C. fam. nu lămureşte în ce constă actele de administrare propriu-zise (acte de administraţie). Aşa fiind vom reţine distincţia dintre actul de administraţie şi actul de dispoziţie şi, vom examina de la caz la caz, în funcţie de prevederile exprese ale legii ori de natura actelor, dacă în prezenţa unui act, trebuie să se decidă că actul e de dispoziţie sau numai de administraţie. În tăcerea legii, în literatura de specialitate s-a apreciat că sunt acte de administrare propriu-zise acele acte care sunt destinate să permită folosirea unui bun sau întrebuinţarea veniturilor ce bunul produce ori a sumelor de bani la care minorul are dreptul 73. În afara actelor de conservare şi de administrare  propriu-zise, părintele este îndreptăţit şi chiar obligat să facă şi unele acte de dispoziţie, adică acte ce cuprind un element de înstrăinare sau care potrivit legii şi faţă de consecinţele lor   posibile sunt asimilate acestora 74. Este ceea ce prevede art. 129 alin. (2) din C. fam., text la care ne-am mai referit, care se ocupă de împuternicirile tutorelui dar, prin efectul dispoziţiilor art. 105 alin. (3) şi de împuternicirile părintelui şi care constituie sediul materiei. După cum am văzut art. 129 alin. (2) menţionează o serie de acte privite ca acte de dispoziţie şi precizează că pentru săvârşirea acelor  acte e necesară prealabila încuviinţarea autorităţii tutelare. Este vorba despre unele acte de dispoziţie şi anume: înstrăinarea ori gajarea bunurilor minorului, renunţarea la drepturile   patrimoniale ale acestuia şi în general încheierea oricăror acte care depăşesc dreptul de administrare care pot fi făcute valabil de către părinte, numai cu încuviinţarea prealabilă a 73

E.A. Barasch, I. Nestor, S. Zilberstein, op. cit ., p. 229.  Ibidem, p. 230-231.

74

50

autorităţii tutelare. Alte asemenea acte, cum sunt: înstrăinarea bunurilor supuse pieirii sau stricăciunii, precum şi a bunurilor devenite nefolositoare pentru minor dacă valoarea lor nu depăşeşte suma de 250 de lei după cum precizează art.129 alin.4 din C. fam. pot fi făcute în mod valabil de către părinte, fără încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare, art.126 alin.2 C. fam. asimilează actele de dispoziţie prevăzute de art.129 alin.2 C.fam. plata creanţelor pe care le au faţă de minor tutorele, soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile tutorelui. Situaţia este aceeaşi şi în ce priveşte plata creanţelor pe care le au faţă de minor părinţii acestuia ori fraţii şi surorile lor. În literatura de specialitate s-a apreciat că fac parte din categoria actelor de administrare, şi că deci pentru valabilitatea lor nu este necesară încuviinţarea autorităţii tutelare, următoarele operaţiuni frecvent întâlnite în practică: reparaţiile de întreţinere şi reparaţiile radicale efectuate la imobilul proprietatea minorului; primirea de sume de bani cuvenite minorului: cum ar fi încasarea veniturilor produse de bunurile acestuia, sau încasarea unor sume ce se cuvin minorului cu alte titluri decât oală de venituri; plata datoriilor minorului, în măsura în care legea nu considera că asemenea acte depăşesc limitele dreptului de a administra, cheltuielile referitoare la întreţinerea minorului şi administrarea bunurilor sale; introducerea de acţiuni în faţa instanţelor judecătoreşti sau figurarea ca pârât în asemenea acţiuni, ceea ce presupune că  părintele are puterea de a pleda singur în numele minorului, adică de a-l reprezenta în justiţie, atât ca reclamant cât şi ca pârât în orice fel de procese, încheierea pe un termen mai lung de 3 ani a unui bun imobil ce aparţine minorului 75. Socotim că ar fi vorba despre reparaţii de întreţinere, fie că ar fi vorba de reparaţii radicale, suntem în prezenţa unor acte de administraţie. Ele sunt menite a împiedica ruinarea imobilului. Apără deci pe minor de pagubele pe care l-ar putea încerca. Sunt destinate a permite folosirea bunului. Nu există un element de ”înstrăinare”. Considerăm că în tăcerea legii, primirea de sume de bani cuvenite minorului (plăti faţă de minor) intră în cadrul actelor de administraţie şi este supusă, prin urmare, regimului juridic al actelor de administraţie (nereclamând cu alte cuvinte, încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare). Soluţia nu poate face nici o îndoiala în privinţa încasării veniturilor produse de un bun al minorului. Este o manifestare indiscutabilă a calităţii de administrator.Ni se pare, însa, că soluţia trebuie să fie aceeaşi chiar în cazul încasării unor sume ce s-ar cuveni minorului cu alt 75

 Ibidem, p. 232-237.

51

titlu decât acela de, venituri. Încasarea sumei nu cuprinde, prin ea însăşi nici un element de, înstrăinare. Elementul de, înstrăinare ori de gravitate ar putea apărea de-abia cu prilejul întrebuinţării sumelor astfel încasate, moment, însa subsecvent. Încasarea ca atare nu reprezintă, după părerea noastră, un act de dispoziţie în înţelesul Codului familiei. Mai exact, ea nu, depăşeşte dreptul de a administra. O îndoiala s-ar putea naşte totuşi faţă de redactarea art. 131, alin. (1) din C. fam. care dispune: sumele de bani care întrec nevoile întreţinerii minorului şi ale administrării bunurilor sale, precum şi hârtiile de valoare, vor fi depuse, pe numele minorului, la o casă de păstrare de stat, de unde nu vor putea fi ridicate decât cu încuviinţarea autorităţii tutelare. Rezultă din acest text că primirea de sume de bani cuvenite minorului în cadrul executării obligaţiei de restituire ce incumba casei de păstrare în temeiul contractului de depozit (plata faţă de minor) nu este posibilă fără încuviinţarea autorităţii tutelare. Deşi textul are în vedere un caz special şi bine determinat, s-ar putea susţine că aceasta trebuie să fie soluţia generală pentru toate primirile de sume de bani (plăti faţă de minor) indiferent de izvorul obligaţiei ce se execută prin plata. Socotim totuşi că aplicarea textului este limitată la cazul expres pe care îl prevede. Încuviinţarea la care se referă art. 131 alin. (1), nu este, socotim noi,  propriu-zis o încuviinţare pentru primirea de sume de bani, ci încuviinţarea de care părintele are nevoie pentru că sumele de bani aparţinând minorului să poată fi întrebuinţate. Legiuitorul a cerut totuşi aceasta încuviinţare chiar pentru ridicarea sumelor dintr-o  preocupare de ocrotire a interesului minorului, deoarece sumele găsindu-se depuse, desigur că ridicarea lor se face tocmai în vederea întrebuinţării, adică în vederea săvârşirii unor acte pentru care este nevoie de încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare. În orice caz, o precizare pe cale de lege ar fi poate utilă spre a se evita eventualele discuţii cât priveşte înţelesul exact al art. 131 alin. (1).  Nici de data aceasta nu credem că este vorba, în înţelesul Codului familiei, despre un act care, depăşeşte dreptul de a administra. Din moment ce, prin ipoteza, minorul datorează suma şi din moment, ce, pe cale de consecinţă, neplata datoriei ar fi de natura a-l expune la urmări  prejudiciabile, plata datoriei constituie ceea ce s-ar putea numi un act de bună administrare. Chiar dacă, prin raport la actul plăţii privat izolat, nu am fi în prezenţa unui act de administraţie, am fi, ni se pare, în orice caz, în prezenţa unui, act de administrare a patrimoniului, adică a unui, act de dispoziţie folositor pentru bună gestiune a patrimoniului 76. Este, aşadar, sub o formă sau 76

Al. Bacaci, C. Hamangiu, V. Dumitrache, op. cit., p. 365.

52

alta, un act care nu, depăşeşte dreptul de a administra. E ceea ce ni se pare că rezultă, de altfel, şi din dispoziţiile art. 126, alin. (2) din C. fam.. Textul se ocupă de anumite plăti pentru care are aprobarea autorităţii tutelare 77. Înseamnă, deci, credem (nu că singurul argument dar ca un argument în plus) că celelalte plăţi nu sunt supuse încuviinţării prealabile a autorităţii tutelare, adică nu sunt considerate ca acte, care depăşesc dreptul de a administra.  Nu credem că s-ar putea contesta părintelui dreptul de a proceda singur la asemenea cheltuieli sub cuvânt că ele ar depăşi, dreptul de a administra. Cu condiţia respectării dispoziţiilor art. 127 alin. (1) din C. fam. referitoare la fixarea unei sume de bani anuale pentru cheltuieli, nu se vede ce interes al minorului ar fi prejudiciat şi prin urmare, ce asigurări speciale ar trebui să fie luate. Minorul are dreptul ca, din veniturile sale, să i se asigure întreţinerea şi să se acopere sumele reclamate de administrarea bunurilor. Satisfacerea acestui drept neputând fi refuzată, nu s-ar înţelege pentru ce actul prin care dreptul ar fi satisfăcut ar reprezenta un act ce ar, depăşi dreptul de a administra al părintelui, adică ar reprezenta un act care să nu poată fi desăvârşit decât cu încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare. Determinarea caracterului introducerii acţiunilor în faţa instanţelor judecătoreşti sau a figurării ca pârât în asemenea acţiuni constituie o problemă mai greu de rezolvat. Sub imperiul Codului civil, art. 408 prevedea: “Nici un tutore nu va putea intenta acţiunea în numele minorului, având ca obiect un drept asupra vreunui imobil, nici a încuviinţa la o asemenea cerere făcută în contra minorului, fără autorizarea consiliului de familie”. De aici se deducea că, în afară de acţiunile imobiliare, tutorul avea puterea de a pleda singur în numele minorului, adică de a-l reprezenta în justiţie atât ca reclamant cât şi ca pârât, în orice fel de procese 78. Art. 408 C. civil a fost însa abrogat. Ce va trebui, deci, să decidem cu privire la împuternicirile tutorelui adică, în cazul nostru, ale părintelui (dată fiind identitatea de reglementare instituită prin art. 105 alin. (3) din C. fam.)? S-ar putea susţine că, faţă de posibilitatea ca un litigiu dedus în faţa instanţelor judecătoreşti să se rezolve în defavoarea minorului, deci cu pierderea, de către minor, a dreptului fie asupra unor bunuri mobile, fie asupra unor bunuri imobile, soluţia cea mai corespunzătoare preocupării de ocrotire a interesului minorului ar fi de a socoti că introducerea unor acţiuni în faţa instanţelor judecătoreşti sau figurarea ca pârât în astfel de acţiuni, depăşesc dreptul de a administra şi aceasta fără a deosebi după cum bunurile în litigiu ar fi mobile sau imobile. Nu credem, însa, ca această soluţie (care sub imperiul Codului civil nu se dădea, de 77 78

 Ibidem, p. 366.

C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 1224.

53

altfel, decât pentru acţiunile imobiliare) ar fi astăzi potrivită ori necesară faţă de condiţiile schimbate în care justiţia populară îşi îndeplineşte sarcinile sale. Interesul minorului nu trebuie să fie ocrotit în atare cazuri pe calea încuviinţării prealabile a autorităţii tutelare. Exista o serie de alte mijloace care, credem noi fac inutilă o asemenea încuviinţare. Într-adevăr, nu trebuie să uităm că, în concepţia ca şi în realitatea socială, procesul civil a încetat de a fi o simplă, chestiune de drept privat lăsată exclusiv la dispoziţia părţilor. Rolul activ al judecătorului ca  principiu fundamental al procesului civil constituie o garanţie puternică în sensul că instanţa va veghea la apărarea eficace a interesului minorului. Pe de altă parte, posibilitatea larg recunoscută procurorului prin art.5 lit. d, din Legea nr.6 din 19 iunie 1952, pentru înfiinţarea şi organizarea procuraturii, de a interveni în calitatea sa de organ de supraveghere a legalităţii, în orice proces civil, constituie de asemenea, cât priveşte ocrotirea minorului, un mijloc de o deosebită însemnătate. În sfârşit Codul de procedura civilă  prin dispoziţiile art. 322 prevede, printre cazurile de revizuire a hotărârilor judecătoreşti la pct. 6, şi pe acela în care, incapabilii 79 nu au fost apăraţi deloc sau au fost apăraţi cu viclenie de cei însărcinaţi să-i apere. Coroborat cu toate celelalte dispoziţii la care ne-am referit, este un text a cărui utilitate e manifestată. Există, prin urmare, în legislaţia noastră actuală suficiente garanţii de ordin procesual care, după părerea noastră, conduc fără a se primejdui în nici un fel interesul minorului, la soluţia de a se considera că introducerea acţiunilor în faţa instanţelor judecătoreşti sau figurarea ca pârât în asemenea acţiuni sunt acte ce nu depăşesc dreptul de a administra şi ca atare, acte ce nu reclama încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare. De altfel o încuviinţare  prealabilă pentru introducerea acţiunii în justiţie nu ar avea nici o eficacitate cât priveşte ocrotirea minorului dacă nu ar funcţiona celelalte mijloace procesuale pe care le-am amintit mai sus şi care, în cursul desfăşurării procesului iar nu la pornirea lui, asigura o reală apărare a interesului minorului 80. Darea în locaţiune de către părinte, pe mai mult de 3 ani, a unui bun imobil al minorului ne apare ca un act ce, depăşeşte dreptul de administrare. Desigur că pentru darea în locaţiune a unui bun mobil sau pentru darea în locaţiune a unui bun mobil pe o durată până la 3 ani nu poate fi nici o îndoială. De aceea, nici nu ne-am ocupat în mod special de asemenea locaţiune. Suntem în prezenţa unor acte de administraţie. Dacă însa, închirierea unui bun imobil se face pe mai 79

Exprimarea “incapabilii” nu mai corespunde tehnologiei stabilite prin Decretul nr. 31/1954. Este vorba despre cei lipsiţi de capacitatea de exerciţiu sau cu capacitate restrânsă. 80 Prof. Dr. Traian R. Ionaşcu, Capaciatea de exerciţiu a drepturilor civile şi ocrotirea, sub aspect patrimonial a lipsei şi a restrângerii acestei capacitaţi , nr. 5, p. 34.

54

mult de 3 ani, în acest caz este vorba despre un act de dispoziţie. E ceea ce rezulta şi din  prevederile art. 711, pct. 9 Cod procedura civilă, care supun astfel de închirieri la formalitatea transcrierii. De asemenea s-a considerat că depăşesc limitele dreptului de administrare şi pot fi făcute în mod valabil de către părinte numai cu încuviinţarea autorităţii tutelare următoarele acte: acceptarea unei moşteniri, întrebuinţarea sumelor de bani aparţinând minorului, împrumutul contractat în numele minorului. Ocupându-se de dreptul minorului cu capacitatea de exerciţiu restrânsa de a săvârşi singur actele reprezentând acceptarea unei moşteniri, prof. Dr. Traian R. Ionaşcu scrie: În cadrul noţiunii de administrare a patrimoniului (minorului), s-ar putea susţine că întrucât potrivit dispoziţiilor art. 19 al Decretului nr. 32/1954 acceptarea moştenirii cuvenite unui minor, indiferent de vârstă, va fi socotită întotdeauna ca făcută sub beneficiu de inventar iar conform art. 3 din Decretul nr. 40 din 22 ianuarie 1953 privitor la procedura succesorală notarială, notarul procedează la cererea oricărui interesat, sau chiar din oficiu, la întocmirea inventarului succesiunii, minorul cu capacitate restrânsa ar putea, personal şi fără nici o încuviinţare, face valabil acceptarea expresă a moştenirii la care este chemat. Căci, printr-o asemenea acceptare el nu şi-ar diminua patrimoniul sau, deoarece, fiind socotită imperativ ca făcută sub beneficiu de inventar, iar inventarul întocmit împiedicând confuziunea, şi în fapt între bunurile succesorale şi cele proprii ale minorului; el nu va fi obligat să plătească sarcinile şi datoriile moştenirii decât în limitele valorii bunurilor moştenite. Acelaşi minor însa nu ar putea fără prealabila încuviinţare accepta tacit moştenirea pentru care nu s-a întocmit încă inventar, în cadrul procedurii succesorale; aceasta, întrucât ar exista riscul ca, din pricina confuziei ce s-ar putea ivi în fapt între bunurile sale şi cele succesorale, el să se vadă obligat la plata pasivului succesoral peste limitele valorii exacte a activului ei. Dar, chiar acceptarea expresă, sub beneficiu de inventar, a moştenirii obligând pe moştenitorul acceptant la raportul donaţiilor ce a primit de la defunct nu s-ar putea face de minor fără încuviinţare, deoarece este posibil ca, dacă donaţiile depăşesc valoarea părţii din succesiunea la care e chemat, minorul să aibă interes de a nu fi obligat să raporteze aceste donaţii, şi deci, să renunţe la moştenire; renunţare pe care, însa, nu o va putea face decât cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau tutorelui, precum şi cu aceea a autorităţii tutelare. Concluzia este: aşadar, întrucât acceptarea moştenirii, în atare ipoteză, ar fi potrivnică

55

intereselor minorului, iată pentru ce această acceptare nu poate fi făcută de cel cu capacitatea restrânsă, fără încuviinţare 81 Ceea ce se arata pentru minorul cu capacitatea de exerciţiu restrânsa este valabil şi  pentru minorul lipsit de capacitatea de exerciţiu, minor pentru care moştenirea este acceptată de către părinte acceptarea unei moşteniri nu s-ar putea face decât cu încuviinţarea autorităţii tutelare. Este un act care, depăşeşte dreptul de a administra. Întrebuinţarea sumelor de bani aparţinând minorului ni se pare că trebuie să fie privită ca un act dintre acelea, care depăşesc dreptul de a administra. Este vorba, într-adevăr, despre  bunuri care, printr-o greşită întrebuinţare, s-ar putea pierde. Interesul minorului este ameninţat. E, prin urmare, nevoie de aceea măsură specială de ocrotire pe care o reprezintă încuviinţarea  prealabilă a autorităţii tutelare. Socotim că dispoziţiile art. 130 din C. fam. nu pot fi invocate în sprijinul unei concluzii diferite. Într-adevăr acest text ocupându-se de vânzarea bunurilor  minorului, prevede ca autoritatea tutelară poate indica tutorelui (părintelui) modul în care să întrebuinţeze sumele de bani obţinute. Este vorba despre o facultate recunoscută autorităţii tutelare. Aceasta o poate folosi sau nu. Dar în cazul în care autoritatea tutelară nu ar uza de această facultate şi nu ar da indicaţii în privinţa modului de întrebuinţare a sumelor de bani obţinute prin vânzare, nu înseamnă că părintele ar putea proceda, singur la întrebuinţarea sumelor. O atare concluzie este, ni se pare, exclusă faţă de dispoziţiile art. 131 alin.(1) care impun tutorelui (părintelui) obligaţia de a depune la o casă de păstrare de stat sumele de bani ce întrec nevoile întreţinerii minorului şi ale administrării bunurilor sale. Iar sumele de bani astfel depuse nu vor putea fi ridicate decât cu încuviinţarea autorităţii tutelare. Aceasta este, după  părerea noastră, pentru întrebuinţarea sumelor de bani aparţinând minorului, interpretarea ce trebuie dată dispoziţiilor Codului familiei, interpretare, în concordanţă cu preocuparea de ocrotire a interesului minorului. Socotim că soluţia la care ne-am oprit este confirmată şi de noua reglementare privitoare la depunerile făcute pe numele minorului la C.E.C., reglementare intervenită prin Decretul nr. 371 din 19 august 1958, privind organizarea şi funcţionarea C.E.C. şi prin statutul C.E.C. ce face parte integrantă din acest decret. Într-adevăr, potrivit art. 18 din statut: Sumele depuse de  părinţi sau de tutori pe numele minorilor se restituie de către C.E.C. a României, astfel: până când minorul împlineşte vârsta de 14 ani, părintelui său tutorelui; după ce a împlinit vârsta de 81

 Ibidem, p. 45.

56

14 ani, minorul însuşi cu acordul părintelui său al tutorelui (alin. 1). Sumele depuse de alte  persoane pe numele minorului pot fi ridicate de părintele său tutorele acestuia, în măsura în care restituirea nu este împiedicata de o eventuală condiţie stabilită de depunător la efectuarea depunerii alin. (2). Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani şi care a făcut depuneri pe numele său, poate retrage personal orice sumă, dacă se întreţine el însuşi. Textul reprodus mai sus se deosebeşte de art. 19 din Decretul nr.3 87 din 7 octombrie 1949, pentru organizarea, funcţionarea şi administrarea Casei de Economii şi Consemnaţiuni (decret abrogat prin decretul nr. 371/1958). În conformitate cu art. 19 din Decretul nr. 387/1949  pentru a se dispune de depunerile făcute pe numele minorului, pe librete de economii, nu se cerea, prezentarea autorizaţiilor speciale din partea organelor de tutelă. Rezultă deci că prin nemenţinerea ultimului alineat al art. 19 din Decretul nr. 387/1949 în situaţiile prevăzute de art. 18 alin. 1 lit. a şi b şi alin. 2 (din Decretul nr.371/1958) încuviinţarea autorităţii tutelare va fi necesară. Cât priveşte situaţia prevăzută în ultimul alineat al art. 18, minorul va putea retrage   personal sumele depuse, în condiţiile prevăzute de text, fără a fi necesară încuviinţarea autorităţii tutelare (tocmai fiindcă se face vorbire despre o retragere săvârşită personal), de data aceasta, aflându-se în prezenţa unei dispoziţii derogatorii instituită de lege, pentru a încuraja depunerile la C.E.C. Printre actele, care depăşesc dreptul de a administra trebuie socotit, credem şi împrumutul contractat în numele minorului. E vorba într-adevăr, despre un act care poate avea repercursiuni prejudiciabile asupra patrimoniului minorului. Interesul minorului poate fi  primejduit prin contractarea de împrumuturi. E, deci, nevoie de intervenţia autorităţii tutelare care, pe calea încuviinţării prealabile, să fie în măsura a-şi exercita atribuţiile de ocrotirea interesului minorului 82. O îndoiala s-ar putea naşte, totuşi, faţă de redactarea art. 129, alin. (2) din C. fam., care prevede necesitatea prealabilei încuviinţări a autorităţii tutelare, printre alte cazuri, şi în cazul în care este vorba despre, înstrăinarea ori gajarea bunurilor minorului. De aici,  printr-un argument prea contrariu, s-ar putea trage concluzia că împrumuturile negarantate cu gaj nu ar fi acte pentru care părintele trebuie să ceară încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare.

82

Alexandru Bacaci, op.cit ., p. 346.

57

Prin urmare, singura soluţie conformă cu interesul minorului, rămâne, credem, aceea de a considera împrumutul contractat în numele minorului ca un act care depăşeşte dreptul de a administra şi deci, supus prealabilei încuviinţări a autorităţii tutelare. În sistemul Codului familiei, părintelui îi este interzisă încheierea anumitor acte juridice, şi anume: actele de natură să pericliteze interesele minorului, precum şi actele considerate de lege deosebit de păgubitoare, sau de grave pentru minor. Astfel, potrivit art. 128 C. fam. nu pot fi încheiate acte juridice valabile între părinţi, rude în linie dreaptă ori fraţii şi surorile părinţilor,  pe de o parte, şi minor pe de altă parte. Tot aşa din economia art. 129 alin. (1) C. fam. coroborat cu art. 105 alin. (3) C. fam. rezultă că părintele nu poate în numele minorului săvârşi anumite acte juridice, ca şi săvârşirea unor asemenea, să facă donaţii şi nici să garanteze obligaţia altuia.  Nerespectarea de părinte a interdicţiei de a săvârşi asemenea acte fără încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare (atunci când legea condiţionează posibilitatea săvârşirii lor de o astfel de încuviinţare) este sancţionata după cum rezultă din art. 129 alin.3 C.fam. cu anulabilitatea acelor  acte. Este vorba deci de o nulitate relativă ce are ca finalitate protejarea intereselor minorului. Tocmai de aceea ea va putea fi invocata de către minor după împlinirea vârstei de 18 ani,  precum şi de autoritatea tutelară şi procuror până când minorul împlineşte vârsta de 18 ani. În cazul minorului care a împlinit vârsta de 14 ani, îndatorirea părintelui referitoare la administrarea bunurilor acestuia prezintă unele aspecte deosebite. Potrivit art. 133 alin. (1) din C. fam., minorul care a împlinit vârsta de 14 ani încheie acte juridice cu încuviinţarea prealabilă a tutorelui, iar în cazurile prevăzute de art. 132 şi 152 lit. (c) cu încuviinţarea prealabilă a curatorului. Prin alin. 2 al art.133 C. fam. se stabileşte că în cazul în care minorul încheie acte din categoria acelora pe care tutorele nu le poate săvârşi decât cu încuviinţarea autorităţii tutelare, va fi necesară şi prealabilă încuviinţarea acestuia. În fine, alin. (3) al aceluiaşi text dispune ca minorul nu poate să facă, nici chiar cu încuviinţare donaţii şi nici să garanteze obligaţia altuia. Actele săvârşite cu încălcarea dispoziţiilor art. 133 alin. (1), (2) şi (3) sunt anulabile. Secţia civilă a Tribunalului Suprem a decis într-o speţă că, deşi un asemenea minor  are capacitate de exerciţiu restrânsa, pe baza căruia îşi exercita singur drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile numai cu încuviinţarea prealabilă a părinţiilor sau tutorelui; el poate totuşi să facă singur, fără aceasta încuviinţare, acte de conservare precum şi acte de administrare  patrimonială, dar numai în măsura în care acestea nu-i produc o leziune 83. Art. 141 alin. (2) din 83

Turianu Corneliu, Culegere de practică judiciară. Dreptul familiei, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 137.

58

C. fam. instituie răspunderea tutorelui pentru paguba pricinuită minorului prin culpa sa cu ocazia administrării bunurilor acestuia. Acest principiu este aplicabil şi în raporturile dintre minor şi  părinte. Răspunderea părintelui decurge deci din lege, este delictuală şi, ca urmare, îi sunt aplicabile regulile specifice răspunderii delictuale. În afara îndatoririi de administrare, părintele mai are şi alte îndatoriri, referitoare la  bunurile copilului minor, dintre care menţionăm: întocmirea inventarului, în cazul în care copilul are şi alte bunuri decât cele de uz personal; să ceară autorităţii tutelare stabilirea sumei necesare anual pentru întreţinerea minorului şi pentru administrarea bunurilor lui (art. 106 şi 127 C. fam.) să depună unele dintre sumele de bani ale minorului, precum şi hârtiile de valoare aparţinând acestuia la o casă de păstrare de stat, totodată să prezinte dări de seamă anuale şi o dare de seamă generală la încetarea ocrotirii părinteşti. Toate aceste obligaţii revin şi tutorelui, ele nu prezintă aspecte specifice cu referire la părinte.

3.3. Dreptul şi îndatorirea părinţilor de a-l reprezenta pe minor în actele civile sau de a-i încuviinţa actele juridice Reprezentarea este procedeul tehnico-juridic prin care o persoană numită reprezentant încheie un act juridic în numele şi pe seama altei persoane numită reprezentat astfel încât efectele actului se produc direct şi nemijlocit în persoana reprezentatului 84. Reprezentantul minorului lipsit de capacitatea de exerciţiu constituie un caz de reprezentare legală, fiind reglementată atât de prevederile art. 105 alin. (1) C. fam., care arată că,  până când minorul împlineşte vârsta de 14 ani, părinţii sunt îndreptăţiţi şi tot odată obligaţi să îl reprezinte în actele civile, cât şi de prevederile art. 11 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954, care statuează ca, pentru cei ce nu au capacitate de exerciţiu, actele juridice se fac prin reprezentanţii lor legali. Până la împlinirea vârstei de 14 ani, minorul fiind lipsit de capacitate de exerciţiu, va fi reprezentat în actele civile de părinţii săi. După împlinirea vârstei de 14 ani şi până la dobândirea capacităţii depline de exerciţiu el îşi exercita singur drepturile şi obligaţiile, însa cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor. Totuşi, doctrina şi jurisprudenţa recunosc celor lipsiţi de 84

T. Pop, Drept civil român. Teoria generala , Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, p. 175.

59

capacitate juridică posibilitatea de a încheia valabil anumite acte juridice care prin specificul lor  nu cauzează acestora nicio vătămare, niciun fel de prejudiciu. Astfel sunt: acte de conservare a  patrimoniului care au ca scop păstrarea unui drept pe cale de a se pierde şi care comportă cheltuieli reduse în raport de valoarea dreptului ce se conserva. Întrucât asemenea acte au ca finalitate evitarea pierderii unui drept subiectiv civil, ele vor putea fi încheiate valabil de către minorul lipsit de capacitate de exerciţiu, întrucât astfel de acte profită minorului ca titular al dreptului subiectiv respectiv. Şi acte mărunte, de mică importanţă, care se încheie aproape zilnic, pentru nevoi obişnuite. Faptul că minorul lipsit de capacitate de exerciţiu poate încheia valabil, personal şi singur, acte juridice patrimoniale mărunte se justifică nu prin existenţa unui mandat tacit din partea reprezentantului legal ci prin caracterul unor astfel de acte, prin natura lor, prin faptul că ele nu pot să aducă atingere intereselor autorului lor 85. Alături de aceste acte juridice patrimoniale, minorul lipsit de capacitate de exerciţiu  poate să-şi manifeste voinţa în faţa instanţei, fără a fi necesară reprezentarea sa legală în situaţiile în care se urmăreşte: - încredinţarea sa la desfacerea căsătoriei, art. 42 alin. (1) C. fam. revăzând că, pentru a hotărî căruia dintre părinţi îi vor fi încredinţaţi copiii, instanţa îi va asculta pe părinţi, autoritatea tutelară şi pe copil dacă acesta a împlinit vârsta de 10 ani. - determinarea domiciliului legal al minorului. Ca regulă, art. 100 alin. (1) C. fam. stabileşte că minorul locuieşte la părinţii săi, însă există şi situaţii când părinţii nu locuiesc împreună, caz în care alineatul 2 al aceluiaşi articol le dă acestora posibilitatea de a decide de comun acord la care dintre ei va locui copilul. În ipoteza în care părinţii nu se înţeleg în acest sens, art. 100 alin. (3) prevede că va decide instanţă judecătorească ţinând seama de interesele copilului, care va fi ascultat dacă a împlinit vârsta de 10 ani. - înapoierea copilului de la orice persoană care îl ţine fără drept. Părinţii au dreptul să ceară înapoierea copilului de la orice persoană care îl ţine fără drept conform art. 103 alin. (1) C. fam.. O astfel de cerere va putea fi respinsă de către instanţă dacă înapoierea este contrara intereselor copilului, acesta urmând să fie ascultata dacă a împlinit vârsta de 10 ani. - încuviinţarea adopţiei. În conformitate cu prevederile art. 17 alin. (1) din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, la adopţie trebuie să consimtă şi copilul care a

85

Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit ., p. 369.

60

împlinit vârsta de 10 ani, acesta exprimându-şi consimţământul în faţa instanţei judecătoreşti în faza încuviinţării adopţiei. Aceste prevederi referitoare la ascultarea minorului care a împlinit vârsta de 10 ani trebuie corelate cu cele ale art. 24 din Legea nr. 272/2004 care consacră dreptul copilului capabil de discernământ de a-şi exprima liber opinia asupra oricărei probleme care îl priveşte, precum şi dreptul copilului de a fi ascultat în orice procedură juridică sau administrativă care îl priveşte. Legiuitorul precizează în art. 24 alin. (2) din lege ca ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie arătând totodată că şi copilul care a împlinit vârsta de 10 ani poate fi ascultat dacă autoritatea competentă apreciază că audierea lui este necesară pentru soluţionarea cauzei. Tot fără a avea nevoie de reprezentare, minorul lipsit de capacitate de exerciţiu va putea să facă valabil, dacă are discernământ, recunoaşterea de paternitate sau, după caz, de maternitate, recunoaşterea fiind un act personal nesusceptibil de a fi efectuat de reprezentantul legal. În plus, în baza prevederilor art. 59 alin. (1) C. fam., minora cu vârsta sub 14 ani care a dat naştere unui copil va putea să introducă în numele acestuia acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei, întrucât legiuitorul arată în acest text de lege că acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei aparţine copilului şi se porneşte în numele său de către mamă, chiar dacă este minoră, fără a face distincţie între minora lipsită de capacitate de exerciţiu şi cea cu capacitate de exerciţiu restrânsă, în ipoteza în care mama se afla în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa, dreptul la acţiunea în stabilirea paternităţii va fi exercitat în numele copilului cu vârsta sub 14 ani de către reprezentantul său legal. În cazul în care apar interese contradictorii între părinţi şi copilul minor, la fel ca în cazul contrarietăţii de interese între tutore şi minorul aflat sub tutela, autoritatea tutelară va numi un curator care să-l reprezinte sau, după caz să îl asiste pe minor în actele sale juridice 86. Referitor la exercitarea drepturilor procesuale ale minorului cu capacitate restrânsa de exerciţiu,  practica judiciară a stabilit ca minorul trebuie să figureze personal la judecarea cauzelor civile,  părinţii sau tutorele asistându-l pe parcursul procesului, nefiind suficientă doar încuviinţarea  prealabilă a acestora 87. Dreptul de reprezentare sau încuviinţarea actelor copilului minor se exercita de ambii  părinţi dacă aceştia sunt în viaţă şi în deplinătatea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti 86 87

Art. 105 alin. (2) din Codul familiei. Art. 133 alin. (3), art. 105 alin. (3) din Codul familiei.

61

CAPITOLUL IV RĂSPUNDEREA PENTRU NEÎNDEPLINIREA SAU ÎNDEPLINIREA NECORESPUNZĂTOARE A OCROTIRII PĂRINTEŞTI

4.1. Aspecte generale Sancţiunile care potrivit legii, se pot aplica pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a îndatoririlor părinteşti se clasifică, fie după ramură de drept căreia îi aparţin: sancţiuni de drept penal, sancţiuni de drept administrativ, sancţiuni de drept civil, sancţiuni de dreptul familiei, fie după cum ele intervin pentru îndeplinirea îndatoririlor   privitoare la persoana copilului sau privitoare la bunurile sale.

4.2. Sancţiuni pentru neîndeplinirea îndatoririlor cu privire la persoana copilului minor Decăderea este sancţiunea care se aplică în situaţiile în care sănătatea sau dezvoltarea fizică a copilului este primejduita prin purtare abuzivă sau prin neglijenţă gravă în îndeplinirea îndatoririlor (art.109 alin (1) C.fam). Decăderea din drepturile părinteşti se pronunţă de către instanţă de judecată la cererea autorităţii tutelare. Citarea parţilor precum şi a autorităţilor  tutelare este obligatorie conform art. 109 alin. (2) C. fam.. Decăderea din drepturile părinteşti  poate fi pronunţată doar împotriva unuia dintre părinţi, situaţie în care drepturile şi îndatoririle  părinteşti se vor exercita de cealaltă parte (părinte) în conformitate cu dispoziţiile art. 98 alin. (2) C. fam.. Decăderea din drepturile părinteşti nu are ca efect stingerea drepturilor copilului faţă de  părintele decăzut din drepturile părinteşti şi, în consecinţă, aceasta sancţiune nu produce nici stingerea obligaţiilor părintelui corelative acelor drepturi. Părintele decăzut din drepturile  părinteşti continuă să fie obligat la întreţinerea copilului, această îndatorire a sa fiind expres 62

 prevăzută de dispoziţiile art. 110 C. fam. care arată că decăderea din drepturile părinteşti nu scuteşte pe părinte de a da întreţinere copilului. Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti nu trebuie confundată cu limitarea exerciţiului anumitor drepturi. Legiuitorul face distincţie între aceste noţiuni vorbind în art. 37 din Legea nr. 272/2004 despre părinţii decăzuţi din drepturile  părinteşti şi despre cei cărora le-a fost limitat exerciţiul anumitor drepturi. Această deosebire între cele două sancţiuni este corectă întrucât, dacă decăderea presupune pierderea în sine a dreptului, limitarea drepturilor părinteşti de către instanţă de judecată nu implica pierderea acestor drepturi de către părinte ci produce efecte asupra minorului concret în care ele sunt exercitate, în sensul stabilirii anumitor restricţii în exercitarea lor 88. Sunt însa situaţii în care sănătatea, integritatea fizică şi morală a copilului este periclitată ca urmare a comportamentului abuziv sau neglijenţei ambilor părinţi. În astfel de cazuri instanţa  poare dispune decăderea din drepturile părinteşti a ambilor părinţi. Ca mijloc de protecţie a drepturilor copilului instanţă poate institui tutela (art. 113 C. fam.) sau poate încredinţa copilul unei familii sau persoane (art. 8 alin. (1) din O.U.G. nr. 26/1997). Aceasta măsura urmăreşte în primul rând ocrotirea acelor minori a căror creştere şi educare are de suferit datorită neglijentei şi lipsei de interes a părinţilor, dar în acelaşi timp ea are caracterul unei sancţiuni pentru culpa părinţilor în îndeplinirea necorespunzătoare a îndatoririlor părinteşti. Instanţele de judecată sunt competente să dispună minorilor unor rude, sau altor persoane în cazul desfacerii căsătoriei, în cazul decăderii din drepturile părinteşti şi în cazul în care filiaţia din afara căsătoriei a fost stabilită faţă de ambii părinţi, iar aceştia nu sunt în măsură a asigura creşterea şi educarea copilului minor 89. Comisia pentru protecţia copilului poate să ia această măsura în cazurile prezentate de Ordonanţă de Urgenţă nr. 26/1997, atunci când sănătatea, dezvoltarea fizică, morala sau intelectuală a copilului sunt primejduite în familie. Ordonanţa de Urgenţă nr. 26/1997 mai arăta că serviciul public special pentru protecţia copilului va sesiza Comisia pentru protecţia copilului în vederea încredinţării copilului său menţinerii plasamentului în regim de urgenţă. Această comisie urmând să sesizeze instanţă de  judecată pentru decăderea părinţilor sau a unuia din aceştia din drepturile părinteşti. Prin urmare Ordonanţa de Urgenţă nr.26/1997 aduce modificări în privinţa decăderii din drepturile părinteşti: 88

Autoritatea Naţionala pentru Protecţia Drepturilor Copilului, Manual pentru implementarea Legii nr. 272/2004  privind  protecţia şi promovarea drepturilor copilului , Ed. Vanemonde, Bucureşti, 2006, p. 42. 89 Emese Florian, op.cit ., p. 387.

63

în privinţa motivelor sau a cauzelor de decădere; se instituie imediat şi prealabil decăderii din drepturile părinteşti, plasamentului în regim de urgenţă; decăderea din drepturile părinteşti o cere Comisia pentru protecţia copilului; pe perioada plasamentului în regim de urgenţă şi a încredinţării copilului se suspendă exerciţiul drepturilor pe care le au părinţii faţă de copil (art.14 alin. 4). Copilul, chiar dacă a împlinit vârsta de 10 ani, nu trebuie ascultat deoarece, pe de o parte, legea nu prevede ascultarea să, ceea ce a prevăzut expres ori de câte ori s-a voit aceasta, şi, pe de altă parte, faptele grave comise de părinţi împotriva copilului nu pot fi absolvite de acesta din urmă prin eventuala sa declaraţie că se opune la decăderea părinţilor din drepturile părinteşti 90. Efectul principal al decăderii constă în pierderea de către părintele respectiv a drepturilor   părinteşti cu privire la persoană şi bunurile minorului, precum şi a îndatoririlor părinteşti, cu excepţia îndatoririi de a da întreţinere copilului (art. 110 C. fam.). Autoritatea tutelară poate da încuviinţare părintelui decăzut din drepturile părinteşti de a avea legături personale, dacă prin asemenea legături, creşterea, educarea, învăţătura sau pregătirea profesională a copilului nu ar fi în primejdie. Decăderea din drepturile părinteşti atrage şi unele efecte secundare prevăzute de C. fam.: incapacitatea de a fi tutore (art. 117 lit. b), incapacitatea de a adopta, incapacitatea de a consimţi la adopţia copilului său firesc. În cazul în care au încetat împrejurările care au dus la decădere şi nu mai exista nici o  primejdie pentru minor, instanţa judecătorească, la cererea autorităţii tutelare sau a părintelui interesat, însa în acest ultim caz cu avizul autorităţii tutelare poate reda părintelui decăzut exerciţiul drepturilor părinteşti (art. 112 C. fam.) 91. Exercitarea drepturilor şi îndatoririlor   părinteşti presupune o relaţie continuă, prezenţa constantă a părinţilor lângă copii. Ocrotirea şi grijă ca elemente esenţiale ale dreptului şi obligaţiei părinţilor de a creşte copilul, chiar dacă ia forme diferite în funcţie de trebuinţele şi nevoile de dezvoltare ale copilului trebuie să se exercite permanent. De altfel, principiul fundamental de la care se porneşte în reglementarea ansamblului de instituţii socio-juridice referitoare la protecţia drepturilor copilului este acela conform căruia copilul nu poate fi lipsit în nici un moment de ocrotire (art. 115 C.fam.). Abandonul de copii sancţionează tocmai încetarea imputabilă a oricăror legături între  părinţi şi copii, legături care să dovedească existenţa unor raporturi părinteşti normale (art.1 alin. 90

C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit ., p. 402. Adriana Corhan, op. cit ., p. 254.

91

64

(2) din Legea nr.47/1993) cu privire la declararea judecătorească a abandonului de copii. Abandonul sancţionează dezinteresul vădit, pe o perioadă mai mare de 6 luni, al părinţilor faţă de copilul aflat în grija unei instituţii de ocrotire socială sau medicală de stat, a unei instituţii  private de ocrotire legal constituită sau încredinţat în condiţiile legii unei persoane fizice (art.1 alin. (1) din Legea nr.47/1993). Dezinteresul manifestat faţă de copil poate fi dovedit prin orice mijloc de probă. Abandonul nu va fi declarat dacă, înăuntrul perioadei de 6 luni ori în timpul  judecării procesului, o rudă până la gradul IV inclusiv cere să i se încredinţeze copilul spre creştere şi educare, iar cererea este apreciată ca fiind în interesul copilului. În astfel de situaţii, copilul care a împlinit 10 ani va fi ascultat în instanţă (art. 3 din Legea nr. 47/1993). Cererea  pentru declararea abandonului este făcută de conducerea instituţiei unde se află copilul părăsit ori de către procuror, în termen de 3 luni de la data împlinirii termenului de 6 luni de când   părinţii au încetat legăturile cu copilul. Competenţa soluţionării cererilor de declarare a abandonului revine tribunalului judeţean, sau după caz, al municipiului Bucureşti, pe raza căruia se afla sediul instituţiei de ocrotire ori domiciliul persoanei fizice căreia i s-a încredinţat sarcina îngrijirii copilului. La cererea pentru declararea abandonului se va anexa ancheta socială efectuată de autoritatea tutelară competenta. Ea trebuie să conţină date referitoare la: condiţiile abandonării copilului, situaţia părinţilor, starea psiho-fizică a copilului, gradul de instruire şi educare a copilului. Autoritatea tutelară îşi va exprima, în cadrul anchetei sociale, punctul de vedere cu  privire la cererea de abandon (art. 2 alin. (2) din Legea 47/1993). Participarea procurorului la  proces este obligatorie, de asemenea şi citarea parţilor, a autorităţii tutelare şi a persoanei, rudă  până la gradul IV inclusiv, care a cerut să-i fie încredinţat copilul. Când exista o astfel de cerere, făcută chiar în cursul procesului, abandonul nu va fi declarat 92. Copilul care a împlinit vârsta de 10 ani va fi ascultat în instanţă. Pentru copiii care la data intrării în vigoare a legii s-au aflat în instituţiile de ocrotire socială sau medicale de stat, părăsiţi de peste 6 luni, sesizarea instanţei s-a putut face imediat. Odată cu declararea abandonului, instanţă va delega exerciţiul drepturilor părinteşti instituţiei de ocrotire socială sau medicală de stat sau instituţiei private legal constituite sau după caz altei persoane, în condiţiile legii 93. 92

Turianu Corneliu, op. cit ., p. 142.  Ibidem, p. 143.

93

65

La cererea părinţilor sau a unuia dintre ei, instanţă competenta poate decide oricând redarea exerciţiului drepturilor părinteşti, dacă au încetat împrejurările care au condus la declararea abandonului şi dacă redarea exerciţiului acestor drepturi este în interesul copilului. Dacă copilul a fost adoptat în condiţiile legii instanţă nu mai poate reda exerciţiul drepturilor   părinteşti. Abandonul ar trebui să fie o soluţie de ultimă instanţă. În cazul declarării judecătoreşti a copilului ca fiind abandonat, prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă, consimţământul  părinţilor părţi la adopţie nu mai este necesar 94. Abandonul, rezolva doar juridic problemele copilului, în sensul că din momentul rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de declarare a abandonului, el poate deveni subiectul unor măsuri de protecţie şi ocrotire cu caracter temporar  (tutela, încredinţare) sau permanent (adopţie). Practica asistenţei sociale evidenţiază însa că de multe ori interesul superior al copilului a fost mai bine servit prin intermediul programelor de  prevenire a abandonului şi de reintegrare a copilului în familia de origine.

4.3. Răspunderea civilă a părinţilor pentru faptele ilicite ale copiilor (art.1000 C. civ.) Răspunderea civilă a părinţilor pentru faptele ilicite ale copiilor este reglementată de art.1000 alin. (2) C. civ., care dispune ca: tatăl şi mama, după moartea bărbatului, sunt responsabili de prejudiciul cauzat de copiii lor minori, ce locuiesc cu dânşii. În contextul consacrării egalităţii bărbatului şi femeii, textul citat trebuie înţeles în sensul că răspunderea revine ambilor părinţi ai copilului, în solidar. Această soluţie este întemeiată pe dispoziţiile art. 97 alin. (1) C. fam.. Răspunderea părinţilor pentru prejudiciile cauzate de copiii lor minori a fost instituită ca măsură de protecţie a victimelor unui asemenea prejudiciu întrucât de cele mai multe ori copiii nu dispun de mijloace necesare pentru a repara prejudiciul. Principiul potrivit căruia răspunderea operează în temeiul culpei îşi găseşte o deplină aplicare şi în cadrul acestei răspunderi. Premiza acesteia constă în prezumţia neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare de către părinţi a unor îndatoriri ce le revin faţă de copii 95. 94 95

Ordonanţa de Urgenţă nr. 25/1997. I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit ., p. 612.

66

Prin dispoziţiile art. 1000 alin. (2) C. civ., este instituita o triplă prezumţie legală, declanşată de dovada făcută de victima cu privire la existenţa prejudiciului, a faptei ilicite şi a raportului de cauzalitate: - Prezumţia faptei ilicite a părinţilor, constând în aceea că în exercitarea îndatoririlor ce reveneau părinţilor faţă de copilul lor, au existat abateri de natură a angaja răspunderea lor. - Prezumţia de cauzalitate între neîndeplinirea îndatoririlor părinteşti şi comiterea de către minor a faptei prejudiciabile. - Prezumţia culpei părinţilor, de obicei în forma neglijenţei, în îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiilor ce le reveneau. Aceasta prezumţie constituie un avantaj pentru victimă în sensul reducerii sarcinii lor    probatorii. În ce priveşte fundamentul acestei răspunderi, practica şi doctrina au nuanţat  principiul răspunderii pentru culpă. Astfel într-o primă opinie, se consideră că părinţii răspund  pentru lipsa de supraveghere a copilului, lipsa care a permis săvârşirea faptei prejudiciabile. Din prevederile art. 1000 alin. (2) C. civ. rezultă că răspunderea revine părinţilor, indiferent că sunt părinţi fireşti din căsătorie sau din afara căsătoriei ori părinţi adoptivi. În doctrină s-a exprimat opinia că prevederile art. 1000 alin. (2) C. civ. ar fi aplicabile, în afara  părinţilor fireşti sau adoptivi, şi altor persoane investite cu drepturi şi îndatoriri părinteşti   precum tutorii, curatorii, instituţiile de ocrotire, rudele minorului sau alte persoane cărora minorul le-a fost încredinţat. În susţinerea acestei opinii s-a arătat ca răspunderea prevăzută de art. 1000 alin. (2) C. civ., fiind una din manifestările ocrotirii prinţeşti, ori de câte ori această revine unei alte persoane prezumţia de culpa va opera în sarcina persoanei respective. Acest  punct de vedere a rămas izolat în literatura juridică, opinia dominantă fiind aceea că prevederile art. 1000 alin. (2) C. civ. sunt de strictă interpretare şi nu pot fi extinse prin analogie la alte categorii de persoane decât părinţii fireşti sau adoptatori 96. Acceptăm ca dispoziţiile art. 1000 alin. (2) C. civ. trebuie interpretate restrictiv, fiind exclusă aplicarea acestui text altor persoane decât cele la care se referă în mod expres, existând posibilitatea ca tutorele, curatorul, instituţiile de ocrotire, rudele copilului sau o altă persoană căreia acesta i-a fost încredinţat să răspundă în condiţiile prevăzute de art. 998-999 C. civ. pentru prejudiciile cauzate de către copil. Într-o altă opinie, părinţii răspund atât pentru lipsa de supraveghere a copilului, cât şi  pentru neîndeplinirea obligaţiei de a educa pe copil. Alţi autori considera că părinţii răspund atât 96

I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. revăzut şi completată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2004, p. 165.

67

 pentru lipsa de supraveghere a copilului cât şi pentru neîndeplinirea obligaţiei de a creşte copilul aşa cum această obligaţie este prevăzută de C. fam.. Potrivit Codului Familiei (art. 101 alin. (2)) obligaţia de a creşte copilul cuprinde un ansamblu de îndatoriri: de educare, de învăţătură, de supraveghere, de îngrijire a sănătăţii şi dezvoltării fizice a copilului, paza exercitată asupra copilului etc. Aceasta nuanţare a fost necesară pentru a se putea explica angajarea răspunderii părinţilor şi în ipoteza când nu exercită supravegherea efectivă a minorului. Culpa părintelui în îndatorirea de creştere se dovedeşte acoperitoare pentru asemenea ipoteze. Dispoziţiile înscrise în art. 1000 alin. (2) sunt aplicabile părinţilor din căsătorie sau din afara căsătoriei, adoptatorului cu efecte depline sau restrânse. Ele nu se aplică tutorilor, curatorilor ori altor instituţii de ocrotire întrucât sunt de strictă interpretare şi nu pot fi extinse şi la alte cazuri97. Aceştia vor putea eventual răspunde pentru prejudiciile cauzate de copilul minor  în condiţiile cerute pentru răspunderea pentru fapta proprie (art. 998-999 C. civ.). Pentru angajarea răspunderii părinţilor pentru faptele copiilor lor minori se cer  îndeplinite o serie de condiţii generale şi speciale. Condiţiile generale privesc existenta şi proba faptei ilicite a minorului, a prejudiciului suferit de victimă, şi a raportului de cauzalitate între fapta ilicită a minorului şi prejudiciul  produs. Nu se cere condiţia ca minorul să fie acţionat cu vinovăţie. Dacă victima doreşte să angajeze atât răspunderea minorului cât şi răspunderea părinţilor acestuia trebuie să facă şi dovada culpei minorului. De îndată ce aceste dovezi au fost făcute, pot fi invocate şi cele trei  prezumţii legale: existenţa faptei ilicite a părinţilor constând în neîndeplinirea corespunzătoare a îndatoririlor părinteşti, existenţa raportului de cauzalitate dintre această faptă şi comiterea de minor a faptei prejudiciabile şi existenţa culpei părinţilor pentru îndeplinirea necorespunzătoare a îndatoririlor părinteşti 98. Totodată sunt necesare alte două condiţii speciale: copilul să fie minor  şi să locuiască la părinţii săi. Prima condiţie, a minorităţii copilului, trebuie să existe la momentul săvârşirii faptei. Părinţii nu răspund dacă minorul dobândeşte capacitatea de exerciţiu înainte de vârsta de 18 ani. În ce priveşte condiţia ca minorul să locuiască la părinţii săi, trebuie să distingem mai multe situaţii. De regulă, locuinţa minorului coincide cu domiciliul sau legal. Precizăm că

97

Gheorghe Beleiu, op.cit ., p. 421. Alin-Gheorghe Gavrilescu, op. cit ., p. 199.

98

68

 potrivit art. 100 alin. (1) din C. fam., copilul minor locuieşte la părinţii săi, iar potrivit art.14 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954, domiciliul minorului este la părinţii săi sau la acela dintre   părinţi la care locuieşte în mod statornic. Când aceste domicilii nu coincid, ca urmare a încredinţării minorului unei terţe persoane, se va avea în vedere, locuinţa şi nu domiciliul minorului, care rămâne tot la părinţii săi. În general se porneşte de la premisa că ceea ce interesează este locuinţa pe care legea o stabileşte pentru minori chiar dacă în fapt minorul nu ar  avea acea locuinţă. Dacă copilul fuge de acasă, părinţii nu pot invoca propria vină spre a se exonera de răspundere, întrucât trebuie să depună toată diligenta pentru readucerea minorului la locuinţa lui, astfel că răspunderea lor va fi angajată. Dacă minorul a părăsit locuinţa fără voia părinţilor şi în timp ce era fugit a săvârşit o faptă cauzatoare de prejudicii, părinţii vor răspunde delictual, în temeiul culpei în supraveghere, educarea şi creşterea minorului. Când minorul se afla temporar în vizită la rude sau la prieteni, răspunderea părinţilor nu este înlăturată. Dacă minorul este internat în spital şi în această perioadă comite fapte ilicite cauzatoare de prejudicii, majoritatea doctrinei susţine culpa părinţilor, pe prezumţia creanţei în educaţia acordată minorului, înlăturând lipsa temporară a locuinţei comune. În situaţia în care minorul se afla internat într-o şcoală de muncă şi reeducare şi fuge de acolo, vagabondând, dacă săvârşeşte fapte ilicite, prejudiciabile, părinţii răspund pe temeiul carenţelor în educare şi creştere a copilului. Dacă la data săvârşirii faptei ilicite de către minor, părinţii se aflau în executarea unei  pedepse privative de libertate ori erau arestaţi preventiv, părinţii sunt exoneraţi, întrucât se aflau în imposibilitatea de a supraveghea minorul. Cu toate acestea unii autori reţin culpa părinţilor  întrucât nu au acordat o educaţie corespunzătoare minorului care ar fi prevenit săvârşirea unei fapte ilicite cauzatoare de prejudicii. În situaţia când părinţii nu au locuinţa comună fiind divorţaţi, despărţiţi în fapt, etc în  principiu urmează a răspunde pentru faptele minorului părintele căruia acesta a fost încredinţat. Totuşi când minorul se afla temporar la celălalt părinte şi săvârşeşte o faptă prejudiciabilă, acesta va răspunde în temeiul art. 998-999 C. civ., împreuna cu părintele căruia i-a fost încredinţat minorul99. 99

Constantin Stătescu, Corneliu Bârsan,  Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor , Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008,  p. 278.

69

Triplă prezumţie de răspundere a părinţilor pentru faptele prejudiciabile ale copiilor lor  minori instituită de art. 1000 alin. (2), poate fi înlăturată în condiţiile prevăzute de art. 1000 alin. (5) care dispune ca părinţii sunt apăraţi de răspundere, dacă probează că n-au putut împiedica faptul prejudiciabil. În consecinţă, pentru a se exonera de răspundere, părinţii trebuie să răstoarne prezumţia de culpă în supraveghere, educare şi creştere. Obiectul probei trebuie să fie acela că părinţii şi-au îndeplinit ireproşabil îndatoririle ce le reveneau şi că nu se poate reţine o conexiune cauzală între modul cum şi-au îndeplinit îndatoririle părinteşti şi fapta prejudiciabilă comisă de minor. Eventual părinţii pot proba existenţa unui fapt exterior copilului, pentru care nu sunt ţinuţi a răspunde, care a determinat cauza săvârşirii faptei prejudiciabile (caz de forţă majoră, caz fortuit, fapta unui terţ) sau lipsă d e discernământ a minorului. Părinţii răspund integral pentru fapta copiilor minori. Dacă minorul a împlinit 14 ani victimă se poate îndrepta fie împotriva minorului fie împotriva părintelui, fie împotriva ambilor, care vor răspunde solidar. Părintele care a reparat prejudiciul cauzat de minor are acţiune în regres împotriva acestuia pentru recuperarea a ceea ce a plătit pentru el 100.

4.4. Răspunderea contravenţională Unele fapte constituie contravenţii, fiind sancţionate ca atare. Astfel, potrivit Legii nr.61 din 27 septembrie 1991 modificată şi apoi republicată, pentru sancţionarea faptelor de încălcare a unor norme de convieţuire socială, a ordinii şi liniştii publice 101, următoarele fapte care interesează ocrotirea părintească sunt considerate contravenţii: - Constituirea unui grup format din trei sau mai multe persoane, în scopul săvârşirii de acţiuni ilicite, contrare ordinii şi liniştii publice şi a normelor de convieţuire socială precum şi actele de încurajare sau sprijinire a acestor grupări. - Alungarea din locuinţa comună a soţului său soţiei, a copiilor, precum şi a oricăror alte  persoane aflate în întreţinere.

100

101

Alexandru Bacaci, op. cit ., p. 304. Republicată în Monitorul Oficial al României nr. 77 din 31 ianuarie 2011.

70

- Apelarea în mod repetat, la mila publicului, de către o persoană aptă de muncă, precum şi determinarea unei persoane la săvârşirea unei astfel de fapte. - Manifestarea unei atitudini de dezinteres în luarea măsurilor necesare de către părinţi sau persoanele cărora li s-au încredinţat spre creştere şi educare un minor până la 16 ani ori sub îngrijire un alienat sau debil mintal pus sub interdicţie, pentru a-l împiedica de la fapte de vagabondaj, cerşetorie sau prostituţie. - Darea de băuturi alcoolice spre consum, într-un local sau în alt loc public, de către o  persoană unui minor. - Îndemnul sub orice formă al minorului la săvârşirea de contravenţii. Aceste contravenţii pot fi săvârşite de părinţi sau de copiii lor minori şi au o influenţă negativă asupra ocrotirii părinteşti. Ele sunt sancţionate cu închisoare contravenţională sau amendă. Conform legii închisoarea contravenţională se poate aplica minorilor numai dacă au împlinit vârsta de 16 ani, în acest caz limitele prevăzute de lege se reduc la jumătate (art. 4 alin. (1) din Legea 61/1991). În cazul minorilor care nu au împlinit 16 ani se aplică dispoziţiile Ordonanţei de Urgenţă nr. 26/1997 privind protecţia minorului aflat în dificultate. Contravenientului minor trebuie să i se asigure asistenta juridică în condiţiile legii, iar participarea procurorului la judecarea cazurilor  în care sancţiunea amenzii este apreciată de agentul constatator ca neîndestulătoare este obligatorie. Instanţa va dispune citarea parţilor sau a reprezentantului legal al minorului.

4.5. Răspunderea penală Legea penală incriminează ca infracţiuni neîndeplinirea obligaţiilor sau abuzul în exercitarea drepturilor părinteşti. Între faptele care aduc atingere gravă drepturilor copiilor la  protecţie şi ocrotire speciale, incriminate ca infracţiuni, se număra: abandonul de familie (art. 305 C. pen.), rele tratamente aplicate minorului (art. 306 C. pen.), nerespectarea măsurilor   privind încredinţarea minorului (art. 307 C. pen.), punerea în primejdie a unei persoane în neputinţa de a se îngriji (art.314 C. pen.), interzicerea drepturilor părinteşti în cazul săvârşirii de infracţiuni (art.364-65) 102. 102

Al. Bacaci, C. Hamangiu, V. Dumitrache, op. cit ., p. 412.

71

Prin Convenţia cu privire la drepturile copilului, art. 9 alin. (1) statele părţi vor lua toate măsurile legislative, administrative, sociale şi educative corespunzătoare pentru protejarea copilului împotriva oricăror forme de violenţă, vătămare sau de abuz fizic sau mental, de abandon sau neglijenţă, de rele tratamente sau de exploatare, inclusiv abuz sexual, în timpul cât se afla în îngrijirea părinţilor sau a unuia dintre ei, a reprezentantului sau reprezentanţilor legali sau a oricărei persoane căreia i-a fost încredinţat. Aceste măsuri de protecţie vor cuprinde proceduri eficiente pentru stabilirea unor   programe sociale care să asigure sprijinul necesar copilului şi celor cărora le-a fost încredinţat,   precum şi pentru instituirea altor forme de prevenire şi pentru identificarea, denunţarea, acţionarea în instanţă, anchetarea, tratarea şi urmărirea cazurilor de rele tratamente aplicate copilului, descrise mai sus, şi dacă este necesar, a procedurilor de implicare judiciară. Printre pedepsele complementare prevăzute de Codul Penal se află şi interzicerea drepturilor părinteşti. Astfel pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi, deci şi a drepturilor părinteşti, se aplică facultativ atunci când pedeapsa stabilită este închisoarea de cel  puţin doi ani şi instanţă constată că faţă de natura şi gravitatea infracţiunii, împrejurările cauzei şi persoana infractorului, această pedeapsă este necesară, şi obligatoriu când legea prevede expres această pedeapsă 103. Instanţa poate aplică pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi în cazul săvârşirii infracţiunilor de rele tratamente aplicate minorului, prevăzută de art. 360 C. pen.,  prevede obligativitatea aplicării acestei pedepse în cazul infracţiunii de proxenetism, prevăzută de art. 329 C. pen.. Interzicerea drepturilor părinteşti ca pedeapsă complementară începe după executarea pedepsei principale a închisorii sau după ce această pedeapsă se considera executată  prin graţiere sau prescripţia executării. Ea este temporară, durata trebuind să fie indicată în cuprinsul hotărârii judecătoreşti de cumulare. Spre deosebire de pedepsele complementare art.71 C. pen. prevede interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 C. pen., printre care sunt şi drepturile părinteşti, ca pedeapsa accesorie. Aceasta operează de drept pe toată durata pedepsei cu închisoarea, indiferent de cuantumul acesteia şi gravitatea faptei comise. Aplicarea acestei pedepse accesorii, interzicerea drepturilor părinteşti şi a drepturilor de a fi tutore sau curator, este lăsată la latitudinea instanţei de judecată în cazul în care se dispune executarea pedepsei închisorii la locul de muncă. 103

C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 378.

72

Potrivit art. 305C. pen., această infracţiune constând în săvârşirea de către o persoană care are obligaţia legală de întreţinere, faţă de cel îndreptăţit la întreţinere, a uneia din următoarele fapte: a) părăsirea, alungarea sau lăsarea fără ajutor, expunându-i la suferinţe fizice şi morale.  b) neîndeplinirea cu rea-credinţă a obligaţiei de întreţinere prevăzută de lege. c) neplata cu rea-credinţă, timp de 2 luni, a pensiei de întreţinere stabilită pe cale  judecătorească. Abandonul de familie este prevăzut în trei forme. În prima sa formă (art.305 lit. a) C.  pen.) abandonul de familie presupune sub aspectul elementului material, părăsirea, alungarea sau lăsarea fără ajutor a celui îndreptăţit la întreţinere. Părăsirea constă în abandonarea celui îndreptăţit la întreţinere. Alungarea constă în izgonirea celui îndreptăţit la întreţinere. În cazul lăsării fără ajutor făptuitorul are o atitudine de pasivitate, el nu pleacă de la domiciliu şi nici nu-l îndepărtează de la domiciliu pe cel îndreptăţit la întreţinere, ci, continuând să stea împreuna, nui mai furnizează mijloacele necesare de trăi. În cea de a doua alternativă prevăzută de art. 305 lit. b) C. pen., infracţiunea de abandon de familie se realizează prin neîndeplinirea cu rea-credinţă, a obligaţiei de întreţinere prevăzută de lege. Dacă obligaţia de întreţinere există, aceasta are întotdeauna un caracter de continuitate, adică trebuie îndeplinită în orice moment. De aici rezultă că şi neîndeplinirea obligaţiei de întreţinere va avea un caracter de continuitate, abandonul de familie, în această formă, fiind o infracţiune continuă. Forma infracţiunii de abandon de familie prevăzută de art. 305 lit. c) C.  pen. se realizează printr-o inacţiune, respectiv prin neplata, cu rea-credinţă, timp de două luni, a  pensiei de întreţinere stabilită pe cale judecătorească. Acţiunea penală pentru infracţiunea de abandon de familie se pune în mişcare la   plângerea prealabilă a persoanei vătămate. Împăcarea parţilor înlătură răspunderea penală. Procedura lasă deschisă calea refacerii relaţiilor de familie. În acest sens art. 305 C. pen. prevede  posibilitatea suspendării condiţionate a executării pedepsei, dacă în cursul judecăţii inculpatul îşi îndeplineşte obligaţiile iar instanţă a stabilit deja vinovăţia. De lege ferendă, apreciem că suspendarea condiţionată a executării pedepsei ar trebui să fie de aplicabilitate mai largă. Având în vedere obiectul social juridic special al infracţiunii, respectiv protecţia relaţiilor de familie, precum şi a obligaţiei legale de întreţinere reglementată

73

de art. 86 C. fam., suspendarea condiţionată a executării ar da posibilitatea inculpatului să îşi îndeplinească efectiv această obligaţie. Oricum ea nu poate fi executată dacă persoana ispăşeşte o pedeapsă privativă de libertate. Între drepturile şi obligaţiile părinţilor se afla şi acela de a veghea la sănătatea copilului. Această obligaţie presupune, aşa cum observăm mai sus, atât o acţiune pozitivă de îngrijire a copilului, necesară menţinerii stării de sănătate a acestuia, cât şi una negativă, de abţinere de la orice act care ar putea dăuna integrităţii fizice, psihice sau morale a minorului. În scopul  protecţiei drepturilor copilului la viaţă, supravieţuire şi dezvoltare legiuitorul a incriminat orice faptă a părintelui său a oricărui alt ocrotitor legal care ar putea pune în primejdie gravă dezvoltarea minorului., Faptele care constituie infracţiunea de rele tratamente aplicate minorului au un grad de pericol social mai ridicat decât cele sancţionate cu decăderea din drepturile  părinteşti. (art. 109 C. fam.) 104. Articolul 306 C. pen., defineşte infracţiunea de rele tratamente aplicate minorului ca fiind: punerea în primejdie gravă, prin măsuri sau tratamente de orice fel a dezvoltării fizice, intelectuale sau morale a minorului, de către părinţi sau orice persoană căreia minorul i-a fost încredinţat spre creştere şi educare. Caracterizând elementul material al infracţiunii, legiuitorul a folosit o expresie cuprinzătoare, măsuri sau tratamente de orice fel pentru a include toate mijloacele sau actele care pot fi folosite împotriva minorului – loviri sau violente, neasigurarea hranei, a îmbrăcăminţii, a condiţiilor corespunzătoare de locuit. Fapta părintelui de a reţine copilul minor, fără consimţământul celuilalt părinte sau al  persoanei căreia i-a fost încredinţat minorul potrivit legii, precum şi fapta persoanei căreia i s-a încredinţat minorul prin hotărâre judecătorească, spre creştere şi educare, de a împiedica în mod repetat pe oricare dintre părinţi să aibă legături permanente cu copilul minor, în condiţiile stabilite de părţi, sau de organul competent constituie infracţiune. (art. 307 C. pen.). În alin. (1) se vorbeşte de minorul încredinţat potrivit legii iar în alin. (2) de minorul încredinţat prin, hotărâre judecătorească. În aceste condiţii se pune problema dacă, potrivit art. 307 alin. (2) C. pen., constituie infracţiune de nerespectare a măsurilor privind încredinţarea minorului numai fapta persoanei căreia s-a încredinţat minorul, prin hotărâre judecătorească de a împiedica în mod repetat pe 104

I.P. Fililescu, op. cit ., p. 531.

74

oricare dintre părinţi să aibă legături personale cu minorul, în condiţiile stabilite de părţi sau de organul competent, sau asemenea infracţiune o constituie şi fapta persoanei căreia copilul a fost încredinţat de Comisia pentru protecţia copilului săvârşită cu îndeplinirea restului cerinţelor  legale. Răspunsul afirmativ pare că se impune şi în consecinţă, în cazul ambelor fapte prevăzute de art. 307 alin.(1) şi (2) C. pen., soluţia urmează a fi aceeaşi fiind vorba de nerespectarea, în condiţii specifice, a măsurii încredinţării minorului dispusă în modul prevăzut de lege. 105 Această infracţiune este prezentată de art. 314 C. pen. şi constă în părăsirea, alungarea sau lăsarea fără ajutor, în orice mod a unui copil sau a unei persoane care nu are putinţă de a se îngriji, de către acela care o are sub pază sau îngrijire, punându-i-se în pericol iminent viaţa, sănătatea sau integritatea corporală. Infracţiunea nu poate fi săvârşită decât de părinţi sau de cel care are sub pază, îngrijire sau educare un minor, sau o persoană în neputinţa de a se îngriji. Persoana care, după săvârşirea faptei, îşi reia de bunăvoie îndatoririle este apărată de pedeapsă. Acţiunea penală pentru infracţiunea de punere în primejdie a unei persoane în neputinţa de a se îngriji se pune în mişcare din oficiu 106.

CAPITOLUL V PROBLEME PRIVIND MINORUL DUPĂ DESFACEREA CĂSĂTORIEI

5.1. Precizări prealabile Exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti împreună şi în mod egal de către părinţi constitui dreptul comun în materia ocrotirii părinteşti. În anumite situaţii însă, drepturile şi obligaţiile părinteşti sunt exercitate şi îndeplinite în mod inegal sau numai în parte de către părinţi. Aceste situaţii care se constituie ca excepţii de la principiul exercitării şi îndeplinirii în mod egal de către părinţi a drepturilor şi obligaţiilor părinteşti se întâlnesc în cazul în care ocrotirea părintească se scindează în ipoteza încredinţării copilului din căsătorie la

105

A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. Costin,V. Ursa, op. cit ., p. 356.  Ibidem, p. 357.

106

75

desfacerea sau desfiinţarea acesteia ori a celui din afara căsătoriei care şi-a stabilit filiaţia fata de ambii părinţi107. Aşa cum am arătat deja, scindarea ocrotirii părinteşti urmare a divorţului produce modificări în privinţa modului de exercitare a drepturilor şi îndatoririle părinteşti, fără a face însă să înceteze, în privinţa vreunuia dintre părinţi, aceste drepturi şi obligaţii în totalitatea lor. Această soluţie se impune întrucât copilul trebuie să se bucure de prezenţa, de afecţiunea, de grijă şi de creştere din partea ambilor părinţi. De altfel, dispoziţiile Legii nr. 272/2004 prevăd ca răspunderea pentru asigurarea creşterii şi dezvoltării copilului revine, în primul rând, ambilor   părinţi, fără a face deosebire între situaţiile în care părinţii copilului au şi calitatea de soţi ori şiau pierdut această calitate ca urmare a divorţului sau nu au avut niciodată calitatea de soţi întrucât nu au fost căsătoriţi, sau, deşi au fost căsătoriţi, respectiva căsătorie a fost desfiinţată.

5.2. Legăturile personale dintre părinţi şi copiii minori în cazul desfacerii căsătoriei La desfacerea căsătoriei instanţă judecătorească are obligaţia să se pronunţe asupra încredinţării copiilor minori, chiar dacă acest lucru nu s-a cerut, putând apărea practic două situaţii de scindare a ocrotirii părinteşti: încredinţarea copilului unuia dintre părinţi şi încredinţarea copilului unor rude sau persoane străine ori unei instituţii de ocrotire 108. Încredinţarea copilului unuia dintre părinţi la desfacerea căsătoriei este reglementată de dispoziţiile art. 42 alin. (1) C. fam. care prevăd ca, odată cu pronunţarea divorţului, instanţă de  judecata va hotărî, ţinând seama de interesele copilului, căruia dintre părinţi îi va încredinţa, ascultând în acest scop părinţii, autoritatea tutelară şi minorul care a împlinit vârsta de 10 ani 109. 107

Alin-Gheorghe Gavrilescu, op. cit ., p. 161.  Ibidem, p. 91. 109 Conform prevederilor Art. 24 alin. (2) din Legea nr. 272/2004 copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani va putea fi ascultat dacă instanţa apreciază ca udierea lui este necesara pentru solutionarea cauzei. 108

76

Aşadar, şi în privinţa încredinţării minorului la desfacerea căsătoriei, ca de altfel la toate demersurile şi deciziile care privesc copiii, trebuie să prevaleze interesului superior al acestuia. Interesul superior al copilului are un caracter complex, fiind determinat, în lipsa unei prevederi legale exprese, de către practica judiciara prin examinarea unui ansamblu de criterii de apreciere  precum: vârsta şi sexul copilului, situaţia materială a părinţilor, posibilităţile lor concrete de a se ocupa de copil, posibilităţile de dezvoltare fizică, morală şi intelectuală pe care copilul le poate găsi la unul sau la altul dintre părinţi, conduita morală a fiecărui părinte, gradul de ataşament şi  preocupare pe care fiecare părinte l-a manifestat faţă de copil, legăturile afective stabilite între copil şi părinţi. Niciunul dintre aceste criterii, privit separat, nu este determinant, nu poate fi absolutizat, astfel că instanţa va aprecia care dintre părinţi are posibilitatea să ofere condiţii mai  bune pentru creşterea şi educarea copilului în raport de ansamblul criteriilor respective morale şi materiale. Aceste criterii de încredinţare a copilului trebuie avute în vedere de către instanţă chiar şi în cazul în care minorul şi-a exprimat preferinţa pentru unul dintre părinţi, opţiunea copilului nefiind în mod necesar hotărâtoare în a decide căruia dintre aceştia el va fi încredinţat spre creştere şi educare întrucât vârsta acestuia nu îi permite să aleagă întotdeauna în raport de interesul său real. În ipoteza încredinţării copilului la divorţ unuia dintre părinţi, exerciţiul drepturilor   părinteşti al părintelui căruia nu i s-a încredinţat copilul este diferit faţă de exerciţiul drepturilor   părinteşti din timpul căsătoriei şi faţă de exerciţiul drepturilor părinteşti al părintelui căruia i-a fost încredinţat copilul, deosebirile fiind determinate de separarea părinţilor şi de imposibilitatea obiectivă de menţinere a aceloraşi modalităţi de exerciţiu a drepturilor şi îndeplinire a îndatoririlor părinteşti şi după desfacerea căsătoriei 110. La desfacerea căsătoriei, instanţă judecătorească poate să încredinţeze copilul unor rude sau altei persoane, cu consimţământul acestora sau unor instituţii de ocrotire dacă există motive temeinice în acest sens. Având în vedere prevederile art. 30 alin. (1) din Legea nr. 272/2004 care consacră dreptul copilului de a creşte alături de părinţii săi şi pe cele ale art. 33 din aceeaşi lege care arată ca el nu va putea fi separat de părinţii săi sau de unul dintre aceştia împotriva voinţei lor cu excepţia cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege, sub rezerva revizuirii judiciare şi numai dacă acest lucru este impus de interesul superior al copilului, încredinţarea copilului la divorţ unor rude sau altor persoane ori unor instituţii de ocrotire apare ca o soluţie de excepţie d e 110

Mihaela Adriana Oprescu, op. cit., p. 194.

77

la regulă încredinţării copilului unuia dintre părinţi. La această soluţie de excepţie instanţa va  putea recurge dacă, aşa cum cere art. 42 alin. (3) C. fam., există motive temeinice în acest sens. Legiuitorul nu determina aceste motive temeinice, astfel că revine instanţei sarcina să aprecieze dacă vreunul dintre părinţi poate sau nu să asigure copilului condiţii care să permită dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală, sau socială urmând să decidă încredinţarea altei persoane sau instituţii de ocrotire dacă va constata, în urma aprecierii făcute, că această încredinţare este cerută de interesul superior al copilului.

5.3. Încredinţarea minorului la divorţ unuia dintre părinţi În cazul în care copilul este încredinţat la divorţ unuia dintre părinţi, art. 43 alin. (1) C. fam. arată că acesta exercită drepturile părinteşti cu privire la respectivul copil. Părintele divorţat căruia nu i s-a încredinţat copilul păstrează dreptul de a avea legături personale cu acesta precum şi dreptul de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională 111. Încredinţarea copilului la divorţ unuia dintre părinţi nu are influenţă asupra obligaţiei de a creşte copilul care rămâne şi în sarcina părintelui căruia nu i-a fost încredinţat. Această concluzie se impune având în vedere faptul că divorţul duce la pierderea calităţii de soţ iar nu a celei de părinte astfel că, potrivit art. 97 alin. (1) C. fam., părintele divorţat căruia nu i-a fost încredinţat copilul continua să aibe fata de acesta aceleaşi îndatoriri ca şi părintele căruia copilul i-a fost încredinţat, întrucât textul citat, stabilind că ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi îndatoriri faţă de copilul lor minor, nu face nicio distincţie între părinţii a căror căsnicie nu a fost desfăcută şi părinţii divorţaţi. Pe de altă parte, a admite că îndatorirea de a creşte copilul nu subzistă şi în sarcina părintelui divorţat căruia acesta nu i-a fost încredinţat ar însemna că acest  părinte este decăzut din drepturile părinteşti, ceea ce nu poate fi acceptat. După divorţ, modul de înfăptuire al îndatoririi de creştere a copilului este diferit faţă de cel din timpul căsătoriei. Astfel, dacă anterior divorţului obligaţia de creştere a copilului se îndeplinea de către părinţi de comun acord, după desfacerea căsătoriei ea va fi îndeplinită de către fiecare dintre părinţi prin acţiuni distincte şi în cele mai multe cazuri independente. Întrucât părintele căruia i s-a încredinţat copilul exercita şi îndeplineşte cu privire la acesta 111

Alin-Gheorghe Gavrilescu, op. cit ., p. 162.

78

drepturile şi îndatoririle părinteşti, măsurile privitoare la persoana copilului vor fi luate de către acest părinte singur, fără a avea nevoie de acordul celuilalt părinte. Nimic nu se opune însă, fiind chiar de preferat ca şi după desfacerea căsătoriei părinţii să hotărască împreună asupra masurilor  luate cu privire la persoana copilului şi la bunurile sale 112. Pentru ca părintele divorţat căruia nu i-a fost încredinţat copilul să-şi poată îndeplini îndatorirea de a-l creşte, el are dreptul de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea sa profesională precum şi dreptul de a avea legături personale cu copilul. Dacă exercitând aceste drepturi părintele divorţat căruia nu i-a fost încredinţat copilul nu este de acord cu vreuna din măsurile luate de către celălalt părinte întrucât contravine interesului superior al copilului, atunci el se va putea adresa instanţei judecătoreşti care, aşa cum am mai arătat, este singura autoritate competentă să se pronunţe asupra modalităţilor în care se exercita drepturile şi se înfăptuise obligaţiile părinteşti fiind totodată competentă să soluţioneze neînţelegerile dintre părinţi cu  privire la exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti. Tot în virtutea dreptului de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea  profesională a copilului, părintele divorţat căruia acesta nu i-a fost încredinţat va putea cere instanţei judecătoreşti modificarea masurilor dispuse anterior cu privire la drepturile şi obligaţiile personale sau patrimoniale între părinţii divorţaţi şi copii, dacă, aşa cum prevede art. 44 alin. (1) C. fam., s-au schimbat împrejurările care au generat luarea acestor măsuri 113. Părintele căruia nu i-a fost încredinţat copilul va putea solicită reîncredinţarea acestuia lui, fie altei persoane sau inei instituţii de ocrotire. Măsura reîncredinţării copilului este  justificată şi poate fi luată atunci când se stabileşte că interesele minorului o cer, adică dacă  părintele în a cărui îngrijire se afla nu mai este în maura să-i asigure condiţiile necesare pentru o dezvoltare corespunzătoare, atât sub aspect material cât şi moral şi afectiv. Schimbarea parţială a condiţiilor care, în ansamblul lor, au determinat încredinţarea copilului, nu trebuie să atragă neapărat revenirea asupra acelei măsuri, cât timp subzistă elementele de bază hotărâtoare care au  justificat-o şi care confirmă necesitatea ca ea să fie menţinută în chiar interesul copilului, atât în ceea ce priveşte posibilităţile materiale cât şi legăturile afective care s-au creat între minor şi  părintele căruia i-a fost încredinţat. Revenirea asupra măsurii, în sensul de a se lua copilul de la  părintele căruia i-a fost încredinţat, trebuie să aibă o justificare temeinică, bazată pe motive  puternice care să demonstreze că menţinerea la acel părinte ar avea consecinţe dăunătoare bunei 112

 Ibidem, p. 162.

113

I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit ., p. 564.

79

lui dezvoltări fizice, creşterii şi educării sale. Aşadar, instanţa judecătorească poate dispune reîncredinţarea copilului dacă s-au schimbat împrejurările esenţiale avute în vedere la   pronunţarea primei hotărâri. În lipsa unei motivări temeinice, motivarea măsurii privind încredinţarea copilului ar contravine principiului asigurării stabilităţii şi continuităţii în îngrijirea, creşterea şi educarea copilului reglementat de art. 6 lit. i) din Legea nr. 272/2004 şi ar   putea avea consecinţe negative asupra dezvoltării copilului 114. Părintele divorţat căruia nu i-a fost încredinţat copilul are, de asemenea, dreptul de a cere sancţionarea celuilalt părinte în situaţia în care acesta nu îşi îndeplineşte într-un mod corespunzător interesului minorului îndatoririle părinteşti. Încredinţarea copilului la divorţ unuia dintre părinţi implica o limitare a drepturilor şi îndatoririlor prin care celălalt părinte îşi îndeplineşte obligaţia de a creşte copilul. Astfel, dreptul de a stabili locuinţa copilului şi de a-l ţine este pierdut de către părintele divorţat căruia nu i s-a încredinţat copilul, el având numai dreptul de a menţine legături personale cu copilul, drept care, la rândul său, poate fi limitat de către instanţă dacă aceasta apreciază ca exercitarea lui contravine interesului superior al copilului, întrucât exista motive temeinice de natură a  primejdui dezvoltarea fizică, psihică, intelectuală, morala sau socială a copilului. De asemenea,  părintele divorţat căruia nu i s-a încredinţat copilul nu are nici exerciţiul dreptului de a cere înapoierea copilului de la orice persoană care l-ar ţine fără drept iar paza şi supravegherea  precum şi îndrumarea copilului revin în mică măsura acestui părinte care nu le va mai exercita continuu întrucât nu are tot timpul copilul lângă el, ci doar concomitent cu exercitarea dreptului de a avea legături personale cu copilul 115. Asemenea obligaţiei de a creşte copilul şi obligaţia de a-l întreţine rămâne şi după desfacerea căsătoriei şi încredinţarea copilului unuia dintre părinţi în sarcina ambilor părinţi întrucât pe de o parte, aşa cum am arătat deja, art. 97 alin. (1) C. fam. arată că ambii părinţi au aceleaşi îndatoriri faţă de copii lor minori, fără a distinge între părinţii nedivorţaţi şi cei divorţaţi, iar pe de altă parte art. 42 alin. (3) C. fam. prevede că instanţa judecătorească, odată cu  pronunţarea divorţului şi încredinţarea copilului, vă stabilii şi contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătura şi formare profesională a acestuia. Părinţii se pot învoi cu privire la contribuţia fiecăruia la întreţinerea copilului, însă pentru a produce efecte învoiala lor trebuie încuviinţată de către instanţa de judecată. Dacă părinţii nu se înţeleg, 114 115

Al. Bacaci, C. Hamangiu, V. Dumitrache, op. cit ., p. 479. Alin-Gheorghe Gavrilescu, op. cit ., p. 166.

80

contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere va fi stabilită de instanţă de judecată. De regulă, părintele căruia nu i s-a încredinţat copilul este obligat la o anume cotă din venitul sau net pe care urmează să o plătească cu titlu de pensie de întreţinere, legea, art. 94 alin. (3) C. fam., stabilind doar limitele maxime, rapoarte la venitul din muncă până la care se poate stabili  pensia de întreţinere şi anume: până la 1/4 din venitul din muncă pentru un copil, până la 1/3 din venitul din muncă pentru doi copii. Până la 1/2 din venitul din muncă pentru trei sau mai mulţi copii. Chiar şi în situaţia în care fiecare părinte a primit câte un copil pentru creştere şi educare,  părintele care are posibilităţi materiale mai mari va putea fi obligat să plătească celuilalt părinte o sumă stabilită de instanţă astfel ca ambii copii să beneficieze de condiţii aproximativ egale 116. Părintele căruia i-a fost încredinţat minorul nu poate renunţa la pensia de întreţinere cuvenită copilului întrucât dreptul nu este al său, ci al copilului, însă părinţii se pot înţelege în sensul scutirii temporare a unuia dintre ei de plată pensiei de întreţinere sau ca unul să fie obligat la o pensie de întreţinere mai mică, cu singura condiţie că instanţă să constate că celălalt părinte este în măsură să-i asigure minorului condiţiile materiale necesare pentru creştere şi educare. Dacă nevoie copilului minor sau posibilităţile materiale ale părinţilor s-au schimbat, instanţa  poate stabili, printr-o nouă hotărâre judecătorească, o altă contribuţie de întreţinere, neputânduse opune excepţia autorităţii de lucru judecat. În ceea ce priveşte drepturile şi obligaţiile părinteşti privitoare la bunurile minorului, acestea vor fi exercitate şi îndeplinite de către părintele căruia i s-a încredinţat copilul. Scindarea ocrotirii părinteşti ca urare a divorţului şi încredinţării copilului unuia dintre  părinţi încetează în cazul în care părintele căruia i s-a încredinţat copilul decedează, este decăzut din drepturile părinteşti, pus sub interdicţie, sau se află, din orice împrejurare, în neputinţa de aşi manifesta voinţa. În astfel de situaţii părintele căruia nu i s-a încredinţat copilul poate redobândi, în totalitatea lor, drepturile şi obligaţiile părinteşti. Există însă şi posibilitatea ca revenirea minorului la acest părinte să fie contrară interesului superior al copilului caz în care instanţa judecătorească poate hotărî încredinţarea altei persoane ori instituţiilor de ocrotire.

5.4. Încredinţarea minorului la divorţ unei terţe persoane sau unei instituţii de ocrotire 116

 Ibidem, p. 167.

81

Atunci când minorul este încredinţat unei alte persoane sau instituţii de ocrotire, art. 43 alin. (2) C. fam. stabileşte că drepturile şi obligaţiile părinteşti privitoare la persoana minorului vor fi exercitate şi îndeplinite de care persoană sau instituţia de ocrotire căreia i s-a încredinţat copilul. Încredinţarea copilului altei persoane sau unei instituţii de ocrotire nu echivalează cu decăderea părinţilor din drepturile părinteşti 117, ea nu are ca efect stingerea tuturor obligaţiilor şi nici pierderea tuturor drepturilor părinteşti. Părinţii divorţaţi al căror copil a fost încredinţat la desfacerea căsătoriei altei persoane sau unei instituţii de ocrotire continua să aibă dreptul de a menţine legături personale cu copilul şi de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi  pregătirea profesională a acestuia, întrucât legiuitorul, când reglementează în art. 43 alin. (3) C. fam. aceste drepturi în favoarea părintelui divorţat căruia i s-a încredinţat copilul, nu face nicio distincţie între situaţia încredinţării copilului unuia dintre părinţi şi cea în care el a fost încredinţat unei alte persoane sau unei instituţii de ocrotire. Dreptul de a veghea la creşterea şi educarea copilului constituie şi în ipoteza încredinţării copilului unei a treia persoane unul din mijloacele pentru îndeplinirea obligaţiei de a creşte copilul care continua să existe în sarcina ambilor părinţi. De asemenea, părinţilor le incumbă şi obligaţia de a întreţine copilul, întrucât, atunci când prevede în art. 42 alin. (3) C. fam. că odată cu pronunţarea divorţului şi încredinţarea copiilor instanţa de judecată va stabilii şi contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere şi educare ale acestuia, nu face diferenţa între ipoteza în care ocrotirea părintească se scindează ca urmare a încredinţării copilului unuia dintre părinţi şi cea în care ea este scindată prin efectul încredinţării copilului altei persoane sau unei instituţii de ocrotire. Dreptul de a ţine copilul precum şi dreptul de a cere copilul de la orice persoană care îl ţine fără drept, inclusiv de la părinţii acestuia 118, vor fi exercitate de către terţul căruia i s-a încredinţat copilul. Acesta va decide, fără a avea nevoie de acordul prealabil al părinţilor, măsurile cu privire la persoana copilului pe care însă părinţii sunt îndreptăţiţi să le cunoască 119. Dacă unul dintre părinţi nu este de acord cu măsura luată, el se va putea adresa instanţei  judecătoreşti care va decide. În plus, urmărind modul în care terţul se îngrijeşte de creşterea şi 117

Tudor Radu Popescu, op. cit., p. 295.  Ibidem, p. 294. 119 I.P. Filipescu, op. cit., p. 517. 118

82

educarea minorului, oricare dintre părinţi este îndreptăţit să ceară instanţei judecătoreşti, atunci când considera că dezvoltarea copilului este primejduită, fie încredinţarea copilului altei  persoane sau instituţii de ocrotire, fie chiar lui dacă s-au schimbat împrejurările esenţiale avute în vedere de instanţă la încredinţarea copilului terţului. Cât priveşte dreptul de a consimţi la adopţia minorului, precum şi la dreptul de a consimţi la căsătoria minorului, credem că ele trebuie exercitate de către părinţi, însă, pentru motivele pe care le-am arătat când am discutat despre dreptul părinţilor de a consimţi la adopţia minorului în ipoteza în care acesta a fost încredinţat unei terţe persoane sau unei instituţii de ocrotire, considerăm că este o intervenţie a legiuitorului în acest sens ar fi necesară. În ceea ce priveşte drepturile şi obligaţiile părinteşti referitoare la bunurile minorului acestea vor fi exercitate şi îndeplinite de către unul dintre părinţi iar nu de către terţa persoană căreia minorul i-a fost încredinţată. În acest sens, art. 43 alin. (2) C. fam. prevede că în ipoteza încredinţării copilului unei alte persoane sau unei instituţii de ocrotire instanţa va stabili care dintre părinţi va exercita dreptul de a-i administra bunurile şi de a-l reprezenta sau a-i încuviinţa actele.

CONCLUZII

Având în vedere că, datorită imaturităţii sale fizice şi mintale, copilul minor are nevoie de ocrotire, acesta este pus de lege sub protecţia unor persoane deplin capabile. În principiu, legea plasează copilul sub ocrotirea părinţilor săi care sunt principalii responsabili de creşterea şi dezvoltarea lui. Acestora le revine sarcina de a asigura apărarea şi realizarea deplină a intereselor personale şi patrimoniale ale copilului şi a drepturilor pe care legea i le recunoaşte. În vederea atingerii acestui obiectiv, părinţii trebuie să îndeplinească o serie de obligaţii şi să exercite un ansamblu de drepturi care privesc atât persoană cât şi bunurile copilului şi alcătuiesc în totalitatea lor conţinutul ocrotirii părinteşti. Instituţia ocrotirii minorului prin părinţi, cunoscută în alte legislaţii sub denumirea de autoritate părintească, noţiune pe care şi legiuitorul român o foloseşte în noul Cod civil pentru a desemna ansamblul de drepturi şi îndatoriri care  privesc atât persoană cât şi bunurile copilului, este modalitatea naturală şi firească de protecţie a copilului menită să asigure dezvoltarea deplină şi armonioasă a personalităţii sale, precum şi  bunăstarea lui materială. Legiferarea acestei instituţii fondată pe ideea de protecţie a copilului, 83

are drept considerent suprem optima satisfacere a intereselor copilului. Interesul superior al copilului este principiul director pentru părinţii care exercită drepturile şi îndeplinesc obligaţiile faţă de copil. Legea nu defineşte conţinutul noţiunii de interes al copilului, rămânând la aprecierea suverană a judecătorului. Ocrotirea copilului minor de către părinţii săi vizează în primul rând persoana acestuia şi se realizează printr-un ansamblu de drepturi şi obligaţii părinteşti care intra în compunerea laturii personale a acestei ocrotiri. Conţinutul laturii personale a ocrotirii minorului prin părinţi   prezintă anumite particularităţi din punct de vedere al drepturilor şi obligaţiilor ce intra în compunerea sa, în funcţie de legislaţia în care acestea sunt reglementate. În principiu, drepturile şi obligaţiile părinteşti privitoare la persoana minorului se exercita şi se îndeplinesc în comun de către ambii părinţi. Acest principiu este expres reglementat de dispoziţiile art. 98. Alin. (1) C. fam. şi art. 503 alin. (1) C. civ. arată că măsurile cu privire la persoana minorului se iau de către părinţi de comun acord. Exercitarea şi îndeplinirea în comun de care părinţi a drepturilor şi obligaţiilor părinteşti   privitoare la persoana minorului presupune că deciziile referitoare la acesta trebuie luate împreună de către părinţi, şi are întotdeauna aplicabilitate în situaţia copilului din căsătorie ai cărui părinţi convieţuiesc. În situaţia în care părinţii sunt separaţi, precum şi în cazul copilului din afara căsătoriei, se pune problema dacă acest principiu mai este sau nu aplicabil. În această privinţă, legislaţiile analizate oferă soluţii diferite. Astfel, în ipoteza în care copilul este încredinţat unuia dintre  părinţi, art. 43 alin. (1) din C. fam. prevede ca acesta exercita drepturile părinteşti. Celălalt  părinte păstrează dreptul de a avea legături personale cu copilul şi de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi formarea lui profesională. El are, de asemenea, exerciţiul drepturilor de a consimţi la adopţia şi la căsătoria copilului, precum şi obligaţia de a întreţine copilul. Dacă instanţă încredinţează copilul unei terţe persoane sau unei instituţii de ocrotire, drepturile şi obligaţiile părinteşti privitoare la persoana minorului vor fi exercitate şi îndeplinite de către persoana sau instituţia de ocrotire căreia i s-a încredinţat copilul. În cazul copilului din afara căsătoriei drepturile şi obligaţiile se exercita şi se îndeplinesc de către acela dintre părinţi faţă de care copilul şi-a stabilit filiaţia. În cazul în care filiaţia este stabilită fata de cel de-al doilea părinte după mai mult de un an de la naşterea copilului a cărui filiaţie a fost deja stabilită faţă de celălalt părinte, acesta din urmă rămâne singur investit cu 84

exercitarea autorităţii părinteşti. În cazul în care filiaţia a fost stabilită pe cale judecătorească faţă de cel de-al doilea părinte, autoritatea părintească se exercita de către părintele faţă de care copilul şi-a stabilit mai întâi filiaţia. Instituţia ocrotirii minorului prin părinţi are şi o latură patrimonială alcătuită din drepturile şi obligaţiile părinteşti privitoare la bunurile acestuia, respectiv cele de a administra   bunurile copilului, C. fam. nu conţine prevederi referitoare la bunurile pe care părinţii le administrează, astfel ca aceştia îşi exercita dreptul şi îşi îndeplinesc obligaţia de administrare cu  privire la toate bunurile ce alcătuiesc patrimoniul minorului. În cazul neîndeplinirii sau al îndeplinirii necorespunzătoare a îndatoririlor părinteşti ori al exercitării drepturilor părinteşti contrar finalităţii lor, părintele poate pierde drepturile părinteşti, sancţiune ce este reglementată de legislaţia românească. Prevederile art. 112 C. fam. arată că instanţa judecătorească va reda părintelui decăzut din drepturile părinteşti exerciţiul acestor  drepturi, dacă au încetat împrejurările care au dus le decădere. Ocrotirea părintească, în totalitatea ei, este alcătuită dintr-un ansamblu de obligaţii şi drepturi atribuite părinţilor nu în interesul lor, ci în interesul copilului. Îndeplinirea şi exercitarea în interesul minorului a obligaţiilor şi drepturilor ce intra în alcătuirea conţinutului ocrotirii  părinteşti pe cele două laturi ale sale, personală şi patrimonială, are ca finalitate ocrotirea  persoanei copilului şi a bunurilor sale. Or, dacă în cazul drepturile şi obligaţiile părinteşti  privitor la persoana copilului nu sunt exercitate şi respectiv îndeplinite în interesul superior al copilului, li se poate aplica părinţilor sancţiunea decăderii din drepturile părinteşti, aceeaşi sancţiune trebuie pronunţată şi în cazul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoarea îndatoririlor părinteşti privitoare la bunurile minorului sau, după caz, exercitării drepturilor   părinteşti privitoare la bunurile minorului contrar interesului superior al copilului. Astfel se poate asigura o egalitate de tratament intre părintele care periclitează interesele   personale ale copilului, fie prin punerea în primejdie a sănătăţii sau dezvoltării pe toate  planurile, fie printr-o educare, învăţătură, pregătire profesională necorespunzătoare şi părintele care aduce atingere intereselor patrimoniale ale minorului.

85

BIBLIOGRAFIE

•

Constituţia României

•

Codul Familiei

•

Codul Civil

•

Codul de Procedura Civilă

•

Codul Penal

•

Bacaci, Alexandru,

-  Raporturile patrimoniale în dreptul familiei, ed. 2, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007.

•

Bacaci, Al., Hamangiu, C.,

-  Dreptul familiei , Ed. C. H. Beck, Bucureşti,

Dumitrache, V., •

Barasch, E.A., Nestor, I.,

2006. - Ocrotire părintească , Ed. Ştiinţifică,

Zilberstein, S., •

Beleiu, Gheorghe.,

Bucureşti, 1960.

86

 Drept civil român. Introducere în dreptul 

civil. Subiectele dreptului civil, Ed.

Universul Juridic, Bucureşti, 2006. •

Corhan, Adriana,

-  Dreptul familiei. Teorie şi practică , Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2006.

•

Emese, Florian ,

-  Dreptul Familiei , Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006.

•

Filipescu, I.P.,

- Tratat de dreptul familiei, Ed. All, Bucureşti, 1996.

•

Filipescu, I.P., Filipescu, A.I.,

-

Tratat de dreptul familiei, Ed. All, Bucureşti,

2007. •

Filipescu, I.P., Filipescu, A.I.,

-  Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. revăzut şi completată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2004.

•

Gavrilescu, Alin-Gheorghe,

-  Drepturile şi obligaţiile părinteşti, Ed. Universul Juridic, Bucureşi, 2011.

•

Hamangiu, C., Rosetti-Balanescu, I.,

-

Băicoianu, Al., •

Bucureşti, 2002.

Ionaşcu, A., Mureşan, M.,

-

Costin, M., Ursa, V., •

 Familia şi rolul ei în societate, Ed.

Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1996.

Ionaşcu, A., Mureşan, M.,

-

Costin, M., Ursa, V., •

Tratat de Drept Civil român , vol. I,

 Filiaţia şi ocrotirea minorilor , Ed.

Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1999.

Ionaşcu, Traian, R., Prof. Dr.,

-

Capaciatea de exerciţiu a drepturilor civile şi ocrotirea, sub aspect patrimonial a lipsei  şi a restrângerii acestei capacitaţi, nr. 5.

•

Lupan, Ernest ,

-

 Drept civil. Persoana fizică , Ed. Lumina

Lex, Bucureşti, 1999. •

Mureşan, Mircea,

-

 Drept civil. Persoanele, Ed. Cordial Lex,

Cluj-Napoca, 2001. •

Malaurie, Ph., Fulchiron, H. 

•

Oprescu, Mihaela, Adriana,

La ,Famille 2004.

,

-

Ocrotirea părintească, Ed. Hamangiu,

Bucureşti, 2010. 87

•

Pop, Liviu,

-

Teoria generală a obligaţiilor , Ed. Lumina

Lex, 2000. •

Pop, T.,

-

 Drept civil roman. Teoria generala , Ed.

Lumina Lex, Bucureşti, 1993. •

Popescu, Tudor,

-

Tratat de Dreptul Familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 2001.

•

Popescu, Tudor Radu,

-

 Drept civil I , Ed. Oscar Print, Bucureşti,

1998. •

Selejan-Guţan, B.,

-

 Protecţia europeană a drepturilor omului,

Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006. •

Stătescu, Constantin,

-

Bârsan, Corneliu, •

Turianu, Corneliu,

 Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor ,

Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008.

-

Culegere de practică judiciară. Dreptul   familiei, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008.

•

Turianu, Corneliu,

-

Curs de drept civil. Introducere în dreptul  civil, Ed. Universitară, Bucureşti, 2008.

•

Legea nr. 272/2004

•

Legea nr. 273/2004

88