Cueto Rua Common Law

16710

EL "COMMON LAW" SU ESTRUCTURA NORM ATIVA

-

SU ENSEÑANZA

por

JULIO CUETO RUA Subdirector del “L aw In stitu te of the A m ericas” . P rofesor de Teoría General del D erecho y D erecho Comparado, “Southern M ethodist U n iv ersity Sclxool o í L aw ” , D allas, T exas, E stad os Unidos. P rofesor T itu lar de Introducción al Derecho, B uenos Aires, A rgentina. Miembro del In stitu to A rgentino de F ilo so fía Ju ríd ica y Social.

EDITORIAL

LA LEY BS. AIRES

J U R IS P R U D E N C I A - D O CT RIÑA -L E G IS L A C IO N

1957

NOTA INTRODUCTORIA Hace tiempo que la necesidad de una exposición siste­ mática, en castellano, del Derecho norteamericano, se había hecho indispensable. Dicha necesidad respondía a una serie de importantes factores de orden cultural, científico y econó­ mico. La creciente responsabilidad de las Américas en la reorganización del mundo, luego de las dos guerras que aso­ laron, en lo que va de este siglo, a la m ayor parte de las naciones; la aguda conciencia del destino cultural de las Re­ públicas del Nuevo Mundo, sobre las que ha recaído en gran medida el deber de revivir y desarrollar la civilización occi­ dental, la interdependencia progresiva de la economía y las finanzas americanas; la pujanza, originalidad y riqueza de los aportes científicos en torno al Derecho que han tenido lugar en nuestros países; las esperanzas puestas por los pue­ blos del mundo en las naciones americanas como poderosos reductos de la forma democrática de gobierno; todos estos desarrollos y otros más, venían demandando de modo im ­ perioso que los abogados de las Américas comenzaran a en­ tenderse bien, superando dificultades terminológicas, téc­ nicas e idiomáticas y adoptando un punto de vista que escla­ reciera los presupuestos de su acción concreta en el estudio y la aplicación del Derecho. Una tarea sistemática de acer­ camiento, conocimiento y contacto fructífero, aunque difi­ cultosa y compleja, no podía postergarse. Había que comen­ zarla y desarrollarla con perseverancia. Estos últimos lustros

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Publicado mediante acuerdo con la “Southern Methodist U m versity”, Dallas, Texas, y la “Southwestern Le­ gal Foundation”, Dallas, Texas

1310

I M P R E S O EN L A Q u eda hech o e l d e p ó sito q u e C o p y rig h t b y E d ito r ia l “L a 1467 y 1471 (R . 34)

A R G E N T I N A p r e v ie n e la le y 11 723 L e y ”, c a lle T u cu m án B u en o s A ire s

A

M I ESPOSA

A

M I MADRE

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NO TA INTRODUCTORIA

han mostrado los primeros signos positivos de un esfuerzo en dicho sentido. Entre otros correspondía aquí mencionar las contribuciones valiosas de los Colegios de Abogados, or­ ganizados en la Federación Interam ericana de Abogados, y la acción cultural de la Organización de Estados Am erica­ nos. En este sentido es digno de mencionarse el creciente in­ terés en las Universidades en la preparación y entrenam ien­ to de abogados que supieran m anejar, con un mínimo de efi­ cacia, los conceptos básicos de los dos sistemas jurídicos que reinan en las Américas: el Derecho Civil de origen rom a­ no, y el Common Law. La “Southern Methodist University School of Law ” y la “Southwestern Legal Foundation” se han puesto a la obra, trabajando en dos campos íntim am ente relacionados: la en­ señanza y la investigación. Aquélla tiene lugar en el “Law Institute of the Americas”, organismo de altos estudios en el que se instruye a abogados venidos de todos los países ame­ ricanos, respecto de los presupuestos de ambos sistemas, sus técnicas operativas y el contenido concreto de sus institucio­ nes jurídicas. Esta, m ediante el aporte esforzado y generoso de un grupo de juristas, que se ha abocado a la tarea de co­ m enzar la exposición de un sistema, en beneficio de los es­ pecialistas del otro. Los objetivos buscados 110 se ejecutarán en poco tiempo. Años y años de esfuerzo están por delante, pero con perseverancia y energía, mucho se podrá hacer. Este volumen es el primero de una serie de obras en que se expondrán tanto el Common Law como el Derecho Le­ gislado norteamericano, ya mediante la descripción de sus instituciones, ya m ediante su análisis comparativo con aque­ llas del Derecho Civil que ofrezcan similitudes funcionales. De igual manera serán expuestos los principios básicos del Derecho Internacional Americano. Es nuestra más íntima convicción que esla serie de obras resultará sumamente va-

NOTA INTRODUCTORIA

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liosa al abogado latinoamericano, no sólo en un sentido cul­ tural general, sino, más concretamente, en lo que se refiere al más profundo conocimiento del Derecho como una forma de vida, y como un proceso mediante el cual se ajustan los intereses de los habitantes del M undo Occidental. Lo que la hora demanda es mejor comprensión y entendimiento mutuo. R o b e r t G. S t o r e y P resid en te de la “ S outhw estern L egal F oun d ation ” y Decano de la “ Southern M ethodist U n iversity School of L aw ”

P R E F A C IO ¡Al fin tiene el habla castellana el libro que debía tener sobre el Common Lawl Sabido es que la cultura jurídica dominante en nuestro ámbito idiomático, acuñada como una repetición sin origi­ nalidad del pensamiento francés, alemán e italiano, ha es­ tado mutilada — y todavía lo sigue estando en gran medida— por un silencio casi absoluto en torno a los esfuerzos doc­ trinarios de los juristas de habla inglesa sobre su Derecho vernáculo. El sorprendente vacío ocurría a pesar de que la m itad del m undo occidental se rige por las instituciones del Common Law y a pesar de que los jueces de esa órbita dictan sentencias cuyos contenidos jurídicos son casi idén­ ticos a los de la otra romanizada verdad. E n todo caso son sentencias que, por sus contenidos institucionales, no difie­ ren más que lo que entre sí difieren las de dos países roma­ nizados como Alem ania y Francia o Argentina y Brasil. Pobre era la excusa que se nos daba para justificar la deficiencia. Se nos decía que era un mundo jurídico extraño y ajeno al nuestro, por lo tanto inútil para nuestra tarea técnica; pero la acotación que venimos de hacer, echa por tierra, con la fuerza de los hechos, semejante antojadiza afirmación. Se nos decía también que las teorizaciones de los juristas de habla inglesa eran meramente pragmáticas e irremediablemente superficiales, por lo tanto inútiles para nuestra formación científica; pero esto se puede evidenciar

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PREFACIO

como una superchería que el presente libro precisamente ayudará a disipar. La verdad es que si se hubiera acogido con originalidad el pensamiento de los maestros europeos que han acuñado la cultura jurídica dominante entre nosotros, ninguna de semejantes afirmaciones habría podido ganar carta de ciu­ dadanía en el habla española. Respecto de los contenidos institucionales del Derecho público y privado, esta origina­ lidad significaba repensarlos en su sentido histórico y en su alcance social; fícente a lo cual no puede caber duda que la unidad del mundo occidental se habría puesto en evidencia cancelando la primera afirmación. Y respecto de las teorías europeas asumidas o infiltradas, esta originalidad significaba repensarlas en sus fundamentos; fte n te a lo cual hubiera bastado desencubrirlas como jusnaturalismo metafísico, como racionalismo dogmático o como empirismo exegético partí comprender que el historicismo casuístico y el sociologismo ecléctico de los anglonorteamericanos compor­ taban una actitud científica no menos significativa y aforada que la de los continentales a quienes se rendía tan exclusiva pleitesía. El hecho de que en aquella órbita y en la nuestra se dictan sentencias de la misma manera —minimae diferentiae a un lado—, tenía que ser un hilo conductor para poner las cosas en su lugar, por cuanto en la sentencia judicial se dan cita todos los problemas que definen el interés del jurista. Por eso no es casual que el autor de esta insuperable monografía lo haya tomado entre sus manos. Julio Cueto Rúa no necesita ser presentado dentro de la esfera de lectores a que va dirigido este libro. Son de­ masiadas numerosas y brillantes las publicaciones que tiene, como para que no se lo vea entre los que están a la cabeza

PREFACIO

13

tli’ la nueva generación de juristas argentinos. Trabajos de encantador análisis como Límites de la normación positiva de la conducta o de victoriosa polémica como los que ha dedicado a la responsabilidad penal de las personas colecti­ vas o de acuciante pedagogía como cuando se ha ocupado tl<’ la enseñanza del Derecho en los Estados Unidos, son de inc ¡( usable lectura para lodo estudioso del Derecho que desee saber de verdad en qué mundo vive específicamente. ) sus títulos de autoridad para el presente libro son excep­ cionales: después de haber obtenido, como becario, su grado de Máster of Law en la Southern M ethodist U niversity, de Dallas, fué incorporado de inmediato a su cuerpo docente precisamente por haberlo obtenido con la calificación/de “sum m a cum laude”, cosa poco habitual en las Universi­ dades de la Unión. El prestigio que alcanzó en su cátedra determinó que se le confiara además la subdirección del Law Institute of the Americas de dicha Universidad, cargos (/ue comparte en rotación semestral con la cátedra de In ­ troducción al Derecho en la Universidad de Buenos Aires con que esta casa de estudios felizm ente ha sabido honrarse. En todo esto, lo que aquí cabe subrayar de la forma más decidida, es que la actuación de Cueto Rúa en Dallas ha adquirido una significación única para el intercambio jurí­ dico del continente en cuanto estuviere basado en las pro­ mociones de becarios latinoamericanos que anualmente van hacia aquel centro de altos estudios a perfeccionarse, pues no solamente le ha servido como auténtico eslabón de enlace y comprensión su origen argentino, sino que además ha promovido importantísimas reformas, hoy aceptadas por su Universidad, para remodelar el sentido formativo de tales estudios con vistas a una mayor eficiencia.

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PREFACIO

Y bien; Cueto Rúa fue al encuentro del Common Law poseyendo una teoría general del Defecho. Esta circuns­ tancia, tan inaudita para los juristas del viejo cuño, es la que le ha permitido hacer el libro que el habla castellana debía tener sobre el Common Law, porque solamente una teoría general del Derecho bien poseída y fundamentada permite ver por dentro y con claridad, a quienes como extraños no tienen la vivencia vernácula del mismo, la vida y la razón de ser de un sistema jurídico heterogéneo. Existen varios libros para exponer en castellano el Common Law, algunos m u y meritorios; pero todos dejan la impresión de un mundo confuso de abstrusas instituciones, del cual la vida parecería estar m u y lejana. Era necesario comprender el Common Law desde su propia teoría general del Derecho para que ese mundo nos apareciera nítido, traslúcido, fle­ xible. Mas para comprender una teoría general del Derecho foránea es menester estar familiarizado con la problemática de la teoría general a través de una teoría que nos secc propia. Esta es la situación de Cueto Rúa; para él la com­ prensión del Common Law estaba abierta; por eso puede transmitirnos una imagen viva y transparente. Su libro per­ m ite leer ahora de otra manera la congelada y fosca biblio­ grafía existente, desencubriéndole su vitalidad. Su libro ser­ virá de modo perdurable como una clave de entendimiento entre los juristas del sur respecto de los juristas del norte. Y también su libro contribuirá a que en el habla española se teorice el Derecho con mayor profundidad, porque nada ayuda tanto como el contraste para destacar los principios de universalidad de la ciencia, cuando no se sabe o no se quiere filosofar. C arlos

C o s s io

PALABRAS LIM INARES Este libro constituye parte del esfuerzo sistemático en
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PALABRAS LUMINARES

Por otro lado, la “Southwestern Legal Foundation” ha prestado su colaboración financiera haciendo posible la in­ vestigación y la preparación de este volumen. El autor quiere testimoniar aquí su reconocimiento por la colaboración que todos ellos le han aportado tan generosa­ mente, así como también a A. J. Thomas, A nn Van W ynen Thomas y A rthur L. Harding, a quienes el autor les debe el apoyo, el entusiasmo y la colaboración en la tarea diaria de orientación, ajuste e información, tan indispensables cuan­ do se estudia y enseña en una Universidad extranjera, ro­ deado por un medio ambiente distinto de aquel que lo vie­ ra nacer y form ar como abogado. A Hibernia Tuberville y Elizabeth C. Twitchell, las competentes bibliotecarias de S. M. U. Law School, la ayu­ da que le prestaron en la localización de todo el m aterial bi­ bliográfico empleado. A Carlos Cossio, el poder contar con un instrum ental teórico, la Teoría Egológica del Derecho, que le permitió observar el Common Law desde un ángulo que el autor con­ sidera fructífero y apropiado. Y finalmente, a don Miguel Busquet Serra el apoyo y el aliento que hicieron posible su venida a Estados Unidos. El autor tiene la esperanza de que este volumen contri­ buirá, en alguna medida, a hacer comprensible el Common Law a los abogados latinoamericanos. Si ello fuese así, su esfuerzo quedaría más que recompensado y habría saldado, en parte, la deuda de gratitud que tiene con el “Law Insti­ tuto of the Americas” y con todos aquellos que le ayudaron en su tarea. J u l io

Cueto

R úa

D allas, setiembre de 1956.

INDICE PRIMERA PARTE C a p ítu lo

I

Nociones. La tesis tradicional. Su crítica. Una nue­ va perspectiva Pág. Introducción .......................... .................................... Nociones previas sobre el “common law ” ........... l ,i tesis tradicional: I . Blackstone .............................................................. '2, El pensamiento tradicional en los Estados U ni­ dos. Cárter ............................................................ IV • La critica de Gray. El Derecho como sentencia ju d ic ia l........................................................................... V I )esarrollo de las posibilidades lógicas implícitas n i la posición de Gray: El precursor del realismo jurídico. H o lm e s .......................................................... I II III

C a p ítu lo

27 31 35 41 45

55

II

Modernas tendencias I II III IV V

Introducción ................................................................ El desarrollo de la idea teórica de Holmes por el realismo jurídico en su forma extrema. Frank . . I ,as sentencias judiciales como decisión concreta del caso y como fuente normativa. Pound ......... La tesis ecléctica de Cardozo .................................. Anticipando algunas conclusiones ..........................

67 67 80 101 115

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ÍN D IC E

C a p ítu lo

III

“Stare decisis” Pag. I II III IV

-

Introducción ................................................................ Operación del “stare decisis” ................................ Su naturaleza .............................................................. Conclusión .................................................................... C a p ítu lo

121 121 131 141

IV

La explicitación de la norma general involucrada en la sentencia precedente I - Introducción ................................................................ 147 II - Gravitación de las teorías relativas a la naturaleza del “common law ” sobre la interpretación de las sentencias precedentes y la explicitación de nor­ mas generales ............................................................ 152 III - Las dificultades teóricas inherentes en el proceso de explicitación ..............................................................159 IV - Explicitación y lógica ............................................... ....165 V - La reacción de O lip h a n t...............................................175 VI - La respuesta de G o o d h a rt.............................................182 C a p ítu lo

V

Análisis de un problema interpretativo concreto. Conclusiones I - Introducción ................................................................ II - El caso “Mac Pherson v. Buick” .............................. III - El análisis de “Mac Pherson v. Buick” efectuado por Max Radin .......................................................... IV - Conclusiones ................................................................

197 197 212 219

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IN D IC E

APENDICE (1* Parte)

Pag. A II

• I) I I

Tilomas and W ife v. W inchester (N. Y. 381) . . Grgo W. Loop & Richard Bennett, Administrators, ote. of Jerem iah Loop, deceased, Appellants v. Lyman Litchfield & Duandler F. Moore, Respondonts (42 N. Y. 351) ................................................. I íarvey Losee. Appellant v. Cadwallader, Clute ol al., Respondents (51 N. Y. 494) ........................ M ary Devlin, as Adm inistratix, etc., Appellant v. Josiah T. Smith et al., Respondents (89 N. Y. 470) Slatler v. George A. Ray Mfg. Co (195 N. Y. 478, HH N. E. 1063) .............................................................. Mac Pherson v. Buick Motor Co. (217 N. Y. 382, 111 N. E. 1050) ..........................................................

233

243 251 255 263 269

SEGUNDA PARTE C a p ítu lo

VI

El “case m ethod” I 11

11

Introducción ................................................................ ....289 I ¿os presupuestos generales de la enseñanza del Derecho en los Estados Unidos ..................................293 a) La Universidad n o rte a m e ric a n a ............................293 l>) La Escuela de Derecho n o rte a m e ric a n a ...............295 c) Concepción ecléctica y pragmática del Derecho 298 (I) Objetivo de la enseñanza universitaria del De­ recho ...........................................................................300 El “case m ethod”: a) Sus notas definitorias y objetivos ................... ....301

ÍN D IC E

20

Pag. b) Sus presupuestos ................................................. 1. Carácter científico del conocimiento del Derecho ............................................................ 2. Enseñanza del “common law ” ................. 3. Fundam ento pedagógico .............................. c) Su instrumental té c n ic o ...................................... 1. La discusión en clase (“class discussion” ) A) Participación del profesor ................... B) Participación del alumno ..................... 2. El “case book” ............................................... 3. Los exámenes .................................................

306 308 309 311 311 311 314 317 322

IV - Apreciación crítica del “case method” ................. a) Sus ventajas .......................................................... b) Sus desventajas ...................................................

323 323 327

C a p ítu lo

305

VII

Modernas tendencias pedagógicas en las Escuelas de Derecho norteamericanas I - Introducción ................................................................ II - La los A) B)

crisis actual de la enseñanza del Derecho en Estados Unidos . .. ................................................ Desenvolvimientos en la esfera fáctica . . . . . Desenvolvimientos en la esfera normativa . . a) Legislación. Codificación ............................ b) Leyes uniformes ........................................... c) Derecho internacional ................................ d) Derecho a d m in istrativ o ................................ e) Crecimiento desmesurado del “case law ” .

333 333 334 339 340 342 344 345 349

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ÍN D IC E

III

IV

Pág. I ,.is soluciones propuestas ........................................ 350 A) Reajuste del “case method” ............................ 355 a) Acentuada orientación hacia la formación 355 de habilidades (“skills” ) ............................ b) El “problem method” ................. .............. 366 c) El “institutional method” .......................... 369 d) La “Proposición Frank” .............................. 374 H) Intensificación en el empleo de técnicas auxi­ liares ...................................................................... 382 a) “Law Reviews” ............................................. 382 b) “Moot Courts” ............................................... 384 c) “Clnic M ethod” ............................................. 388 394 d) “Audio-visual-aids” ...................................... Conclusión .................................................................... 394 APENDICE (2- Parte)

I na técnica pedagógica aplicada en la enseñanza de De­ recho comercial comparado ( e n c o la b o r a c ió n c o n el d o c to r A r th u r L . H a r d in g , D ir e c t o r d e la D iv is ió n d e E s tu d io s

S u p e r io r e s ,

“S o u th e r n

M e th o d ist

U n iv e r s ity ,

S c h o o l o f L a w ”, D a lla s , T e x a s , E s ta d o s U n id o s d e N o r te A m é r ic a )

........................................................................................................

403

PRIMERA PARTE

CAPITULO I NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL. SU CRITICA. UNA NUEVA PERSPECTIVA SUMARIO: I. Introducción. - II. Nociones previas sobre el “common law”. - III. La tesis tradicional: 1. Blackstone. 2. El pensamiento tradicional en los Estados Unidos. Cárter. - IV. La crítica de Gray. El Derecho como sentencia judicial. - V. Desarrollo de las posibilidades lógicas implícitas en la posición de Gray. El precursor del realismo jurídico. Holmes.

C a p ít u l o I NOCIONES. L A TESIS T R A D IC IO N A L . SU CRITICA. U N A NUEVA

P ER SPEC TIV A

I - I n t r o d u c c ió n

El jurista latinoamericano, en general, sólo posee m uy vngas referencias respecto de la estructura, la articulación y
28

N O CIO N ES. LA TESIS TRADICIONAL

sistema se preocupan profundamente, a veces, por problemas cuya m agnitud recién comienzan a percibir, cuando ya sus colegas del restante lo han meditado con profundidad, cu­ briendo parte sustancial del campo de la investigación. Ese esfuerzo permanece oculto e ignorado y el resultado es una duplicación inútil de la investigación y una lastimosa pérdi­ da de tiempo. El conocimiento científico-jurídico en Estados Unidos y en Latinoamérica ha llegado a una etapa de m adurez tal en diversos problemas de naturaleza común, que la más simple de las razones de economía m ental aconseja una tarea siste­ mática de información m utua, de intercambio cultural, y de progresivo análisis comparativo. Este capítulo y los que le seguirán pretenden contribuir en dicho sentido, en la medida de sus posibilidades. Nuestro deseo es m ostrar la estructura normativa típica del “common law ”, y analizar la forma en que se explicitan y form ulan sus normas generales. Quedan excluidas, por lo tanto, referencias sistemáticas al contenido concreto, dogmático-positivo, del “common law ”. En últim a instancia, nuestro problema podría reducirse a estas pregun­ tas básicas: a) ¿Cómo se estructuran y crean las normas jurídicas del “common law ” ? b) ¿Cuál es el significado dogmático-positivo del principio conocido como “stare decisis” ? c) ¿Cómo se interpreta un precedente? Nuestro análisis tendrá en cuenta el “common law ” nor­ teamericano, aunque es igualmente aplicable al “common law ” inglés, salvo algunos puntos de detalle que, por lo gene­ ral, serán anotados. El Derecho norteamericano presenta ciertas notas pecu­ liares que lo hacen sumamente complejo. En prim er térm i­ no está, desde luego, su Constitución positiva, fundamento lógico-normativo de la totalidad de sus instituciones jurídicas, y cuya forma y significado no resultan extraños, en general,

IN TRO DUCCIÓ N

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lll j. irista latinoamericano. Ella ha sido tomada en cuenta por pulses de organización federal (Argentina, Brasil, México), y además h& influido, en m ayor o menor medida, en otros itNpectos, sobre la Constitución de los demás países latino­ americanos. Con fundam entación lógico-normativa en esta Constitu
lie

1 Vénse E d w ard H . L e v i, “A n In trod u ction to Legal Reasoning”, IJniversity oí Chicago Press, Chicago, 1951, 3* impresión.

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N O C IO N ES. LA TESIS TRADICIONAL

M uy distinta es la situación con referencia al “common law ”. El presenta, respecto del Derecho legislado, diferen­ cias importantes de estructura y configuración. Su recepción en Estados Unidos se operó juntam ente con la colonización, y rigió desde los primeros días, pero ha encontrado reconoci­ miento expreso y formal en la Constitución federal, art. III y en las Enmiendas 7* y 10% En términos kelsenianos podría decirse, m uy propiamente, que el “common law ” norteame­ ricano encuentra su fundam ento lógico-normativo de validez en la Constitución federal. Formalmente (pero sólo form al­ m ente) se encuentra coordinado en alguna medida con el Derecho legislado originado en las legislaturas estaduales. La existencia de un “common law ” federal coordinado con e1 Derecho legislado federal se encuentra m uy discutida luego de haberse resuelto “Erie v. Tompkins”,2 pero este no es un problema que interese m ayorm ente al objetivo de este ca­ pítulo. La distinción entre Derecho legislado, por un lado, y “common law”, por el otro, tiene vieja tradición en la teoría jurídica anglonorteamericana. En Blaskstone encuentra su formulación clásica: “El Derecho nacional de Inglaterra, o la regla de conducta civil prescripta a los habitantes de este Rei­ no puede ser propiam ente dividida en dos clases: la lex non scripta, el Derecho no-escrito o «common law»; y la lex scrip­ ta, el Derecho escrito o legislado”.3 Pues bien: la referencia a Derecho no-escrito no debe ser entendida literalmente. Blackstone señala con toda claridad que el “common law ” se encuentra formalizado en documentos escritos, de la misma m anera que el legislado. Pero la razón por la cual se deno2 304 U.S. 64. 3 B l a c k s t o n e , “Commentaries on the Laws of E ngland”, BancroftW h itn ey Co., San Francisco, 1925, editado por W illiam Carey Jones, t. I, p. 63 de la num eración estrellada.

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INI X ¿IONES PREVIAS SOBRE EL “ CO M M O N LAW*’

ItllliM I )ero< lio no-escrito al “common law ” se encuentra en el Im • lm dice Blackstone— de que su institución original y mi ii11101 idad prim itiva no revistieron forma escrita, como las !»•>•’. del Parlamento, sino que su poder obligatorio y su flIfi/M le^ul devinieron a través de usos inmemoriales y proImifMidu', en el Reino.4 I lo capitulo y los que le seguirán se dedicarán sus­ tituí mímente al análisis de la forma en que se estructuran y e»|.licitan las normas jurídicas en el “common law ” . Este Ipiiiii ne encuentra ligado a la esencia de lo que sea el “corn­ il.... L w ”, tema sumamente discutido y en el que no existe ••lili •< los más distinguidos juristas del mundo anglosajón ni WUiinmiidad, ni un acuerdo sustancial de opiniones. 1.11 consecuencia, veremos prim eram ente de modo breve V
N

o c io n e s

p r e v ia s

so br e

el

“com

mon

law

”

I'.i i términos m uy generales, y con carácter prelim inar, piiedr decirse que el “common law ” es un Derecho de origen |inlíiial. Cuando el “common law ” es aplicable, la fuente llitilualiva a la que deben acudir los jueces para resolver los (WftON liligiosos que se encuentran sometidos a su considerailnii, son sentencias dictadas por otros jueces en casos simiInron, l'.l carácter de fuente normativa de que aparecen reves­ tidas las sentencias precedentes 5 resulta del principio cono­ 4 Ill.ACKSTONE, o p . c i t ., t . I , p . 6 6 .

U tilizam os la expresión “sentencia precedente” para evitar una i im lunóii que es com ún en la palabra “precedente”. Esta significa, a

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'¿iace d e c i5 ¡ £ "

NO C IO N ES. LA TESIS TRADICIONAL

cido con el nombre de “stare decisis”, conforme con el cual los jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo decidido por jueces de la misma jurisdicción, de m ayor o igual jerar­ quía judicial, en casos previos de naturaleza sim ilar.6 Esta breve anticipación del principio es suficiente para poner de manifiesto las grandes dificultades teóricas que él suscita. En prim er término, desde luego, se encuentra el problema de determ inar que sean “casos similares”. En el plano de la realidad individual y concreta no se encuentran jamás dos casos que sean iguales; existe una m ayor o menor similitud, pero nada más. Dos casos pueden ofrecer similitud en ciertos aspectos, mas diferirán en otros. Se dice habitual­ m ente en la literatura del “common law ” que es suficiente que la similitud entre la sentencia precedente y el caso a decidir se encuentre en las circunstancias “relevantes” de los casos y que las circunstancias “irrelevantes” aunque fueren distintas, no afectan el recurrir a la sentencia precedente como fuente normativa. Pero esta es una solución meramente verbal del problema, porque ahora surge la cuestión de deter­ m inar cuáles son las circunstancias “relevantes” y cuáles no. En segundo término, se debe resolver la dificultad de superar el carácter puram ente individual y concreto de una sentencia y extraer de ella u n ^ norma jurídica de carácter general. Toda sentencia judicial aparece esencialmente ligada al com-

veces, la sentencia de la que se explícita la norma general, y otras, la norma general explicitada de la sentencia precedente. La expresión “sentencia precedente” es m u y raram ente utilizada en la teoría del “common law ”, pero aquí se la em plea para evitar esa confusión. Cuan­ do se lee en el texto el térm ino “precedente” dentro de un contexto que indica comentario o cita de alguna sentencia u opinión de algú n autor, es porque se ha traducido la expresión literalm ente conservando la dua­ lidad significativa que pudo haber tenido en la cita. 6 El capítulo III de este libro será dedicado al análisis del “stare decisis”.

NOCIONES PREVIAS SOBRE EL

C O M M O N LAW

4

ile|o dr hechos y circunstancias que se presenta comí I. I Idilio. Si la validez normativa de la sentencia se :j $Hia exelusivamente al complejo fáctico considerado f , e$ l e / , estaríamos frente al principio de res judicata, ionio a una norm a jurídica de carácter general. E- ^ luí il do comprender. j Supongamos que, en un caso concreto, Juan & j ^ e Kl ^euliuo, casado, m ayor de edad, empleado, demanda í» ¿e, IMfe/, argentino, soltero, m ayor de edad, com erciante/,úca H#md« i «pie el día 3 de octubre de 1953, en horas de la f 0ó o loé «Innado a raíz de la ingestión de una bebida alcoM ¿ad l|iie IV»rez le vendiera por cincuenta centavos, en su %¿tiile l»m\ ubicado en la esquina de las calles Sur y Este, £ la 110 N e w York, y que venía envasada en una botella hff^ -^ida m i n e ó l e cerrada, cuyo vidrio era oscuro, dificultando f VInh'ii del líquido que contenía. La ingestión de dicha ^c\íoí l e , olió nociva a raíz de la presencia de substancias ali1f} s i la*, en descomposición en el interior de la botella. ^¡t \o Im1 1ios son m ateria de prueba, como lo son otros hecJ í h i i i i m ¡miento concomitante (la ubicación del bar, el ^ \C 111nido se extrajo la botella, las condiciones del e n v ^ ^ .enc alumbrado del local, la forma en que se manifestad^ ¿.rete e l e » tos nocivos en la persona del actOR, el tipo de asi'J suf médica que recibió, la oportunidad suministrada al O D dado para que verificara la magnitud de las lesione^ j1’ ilif. por el actor y la causa de las mismas, etc.). Con «eiuoncia de lo alegado y probado por las partes, ¿ det ¡de adm itir la demanda promovida por el actor y mu al demandado a resarcir los perjuicios ocasion ai piel. Esta sentencia constituiría un “precedente” "roinmon law ”, y en “casos similares”, jueces de la jurisdicción, de la misma o inferior jerarquía judicial lia de que se encontraba investido el juez que resc/

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'•W^re ciec)is¡s"

N O CION ES. LA TESIS TRADICIONAL

cido con el nom bre de “stare decisis’V conforme con el cual los jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo decidido por jueces de la misma jurisdicción, de m ayor o igual jerar­ quía judicial, en casos previos de naturaleza similar.0 Esta breve anticipación del principio es suficiente para poner de manifiesto las grandes dificultades teóricas que él suscita. En prim er término, desde luego, se encuentra el problema de determ inar que sean “casos similares”. En el plano de la realidad individual y concreta no se encuentran jamás dos casos que sean iguales; existe una m ayor o menor similitud, pero nada más. Dos casos pueden ofrecer similitud en ciertos aspectos, mas diferirán en otros. Se dice habitual­ m ente en la literatura del “ common law ” que es suficiente que la similitud entre la sentencia precedente y el caso a decidir se encuentre en las circunstancias “relevantes” de los casos y que las circunstancias “irrelevantes” aunque fueren distintas, no afectan el recurrir a la sentencia precedente como fuente normativa. Pero esta es una solución meramente verbal del problema, porque ahora surge la cuestión de deter­ m inar cuáles son las circunstancias “relevantes” y cuáles no. En segundo término, se debe resolver la dificultad de superar el carácter puram ente individual y concreto de una sentencia y extraer de ella u n ^ norma jurídica de carácter general. Toda sentencia judicial aparece esencialmente ligada al com-

veces, la sentencia de la que se explícita la norma general, y otras, la norma general explicitada de la sentencia precedente. La expresión “sentencia precedente” es m u y raram ente utilizada en la teoría del “common law ”, pero aquí se la em plea para evitar esa confusión. Cuan­ do se lee en el texto el térm ino “precedente” dentro de un contexto que indica com entario o cita de alguna sentencia u opinión de algún autor, es porque se ha traducido la expresión literalm ente conservando la dua­ lidad significativa que pudo haber tenido en la cita. 6 El capítulo III de este libro será dedicado al análisis del “star decisis”.

NOCIONES PREVIAS SOBRE EL “ CO M M O N L A w ”

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do liechos y circunstancias que se presenta como base lti'1 l i t i g i o . Si la validez normativa de la sentencia se limiIhi comprender. Supongamos que, en un caso concreto, Juan García, m nm tino, casado, m ayor de edad, empleado, demanda a Juan fVnv/, argentino, soltero, m ayor de edad, comerciante, aleH#iu«lo «pie el día 3 de octubre de 1953, en horas de la tarde, filó diniado a raíz de la ingestión de una bebida alcohólica ■pi- Pérez le vendiera por cincuenta centavos, en su negocio ilt Imr, ubicado en la esquina de las calles Sur y Este, ciudad (|>« New York, y que venía envasada en una botella hermétii inm ute cerrada, cuyo vidrio era oscuro, dificultando así la V l i i ó n del líquido que contenía. La ingestión de dicha bebida ii'Miltó nociva a raíz de la presencia de substancias alimentii in1. en descomposición en el interior de la botella. Dichos In-i líos son m ateria de prueba, como lo son otros hechos de (tnin ¡miento concomitante (la ubicación del bar, el sitio de liñudo se extrajo la botella, las condiciones del envase, el ni timbrado del local, la forma en que se m anifestaron los nlri los nocivos en la persona del acton, el tipo de asistencia médica que recibió, la oportunidad suministrada al deman­ dólo para que verificara la m agnitud de las lesiones sufri­ dos por el actor y la causa de las mismas, etc.). Como con­ tri uencia de lo alegado y probado por las partes, el juez dn ido adm itir la demanda promovida por el actor y condemu al demandado a resarcir los perjuicios ocasionados a mpiél. Esta sentencia constituiría un “precedente” en el "< ominan law ”, y en “casos similares”, jueces de la misma jurisdicción, de la misma o inferior jerarquía judicial a aquelln de que se encontraba investido el juez que resolvió el

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N O CION ES. LA TESIS TRADICIONAL

caso “García, Juan v. Pérez, Ju an ”, deberían reconocer el derecho de los actores y condenar a los demandados a abo­ n ar los daños y perjuicios ocasionados.7 Ahora bien, la sentencia dictada en el caso “García, Juan y. Pérez, Ju an ” constituye una norm a jurídica indivi­ dual, carente de generalidad. Ella establece que, en razón de lo acaecido a Juan García el día 3 de octubre de 1953, al comprar una botella a Juan Pérez, este último se encuentra obligado a abonar al prim ero una cierta suma de dinero en concepto de indemnización. En esta sentencia, tal cual está redactada, no hay una norma general susceptible de aplica­ ción en el futuro. Sólo hay una norma individual, con va­ lidez para el caso concreto conforme con los principios de la res judicata. Para que esa sentencia concreta del caso “García, Juan v. Pérez, Ju an ” pueda aparecer revestida de los caracteres de una norm a jurídica general, hay que elimi­ n a r una serie de elementos individuales, generalizar y categorizar los hechos relevantes y, así, transform ar la sentencia en una norm a general. Y bien: ¿quién procede a generalizar la sentencia judi cial precedente y a extraer de ella la norma general? Esa generalización la lleva a cabo el juez que tiene que resolver el nuevo caso “sim ilar” y que ha acudido a la sentencia del caso “García, Juan v. Pérez, Ju an ”, como fuente normativa. Pero, ¿se encuentra este segundo juez enteram ente libre en su tarea? ¿Puede prescindir de dicha sentencia precedente y acudir a otra que ofrezca menor analogía? Si fuere así, parecería que la normatividad del “common law ” se presenta con caracteres poco comunes. Este es, justamente, uno de los

7 En el “com mon la w ”, sin embargo, existen numerosas excepcio nes que excusan la aplicabilidad de la sentencia precedente en pun to, como la fuente norm ativa aplicable para la decisión del caso.

I1LACKST0NE

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tHOlln» ' »|HO hace crisis la teoría jurídica anglonorteameri♦**»•*•* y unlire el que no se jmede encontrar acuerdo general. I l pinMeinn es este: cada sentencia pasada en autoridad ||i< iiM tii } 11 /|7,hi1m deviene una sentencia precedente, por virtud lM " Iiiip mu mus? ¿Quién las sancionó? III

-

L

a

TESIS TRADICIONAL

1. Blackstone I I criterio tradicional, expuesto en forma clásica por t o n e desarrollando ideas ya expuestas por Sir M atthew lililí - o l a segunda m itad del siglo XVII, es el de que las^ l i t l l e m i a s judiciales no crean Derecho sino m eram ente deg f u i u n e l Derecho preexistente. En otros términos, c u a n d o ^ un 1111 ■/ debo generalizar una sentencia precedente y extraer i l e e l l a u n a norma general para poder resolver un caso simil i u , n o t i e n e libertad en la formulación de la norma general, | Hltitt e . l a preexiste ya formulada, como también preexistía i i «. p e í l o d e l juez que dictara la sentencia precedente en cuesMI m I

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N O C IO N ES. LA TESIS TRADICIONAL

tión. ¿Dónde se encuentran, pues, esas “normas preexis­ tentes” ? Esta pregunta se vincula directamente con la esencia misma de lo que sea el “common law ”. Si el “common law” fuera el conjunto de normas generales explicitables de las sentencias dictadas en una jurisdicción por sus autoridades judiciales, y nada más, se haría m uy difícil negar que los jueces crean Derecho con sus sentencias, y que ellos disponen de cierta libertad en el proceso de generalizar las sentencias judiciales que se utilizan como fundamento normativo para resolver casos subsiguientes. La teoría tradicional ha negado, justamente, que el con­ junto de sentencias dictadas en una jurisdicción constituyera, en sí, el “common law ” de dicha jurisdicción. Blackstone, en sus famosos “Comentarios” dice: “La lex non scripta o Derecho no-escrito incluye no solamente las costumbres ge­ nerales (general customs) o «common law», así llamado pro­ piamente, sino tam bién las costumbres particulares ( particu­ lar laws) que son consuetudinariamente observadas solamen­ te en ciertos tribunales y jurisdicciones”.8 El “common law ”, pues, para Blackstone y sus discípulos, es la costumbre, es decir, el hecho social de un modo reiterado de actuar y no un conjunto de sentencias judiciales dictadas en una juris­ dicción determinada. Y así nos dice: “ . . . por lo tanto, yo llamo a esas partes de nuestro Derecho leges non scripta porque su establecimiento original y su autoridad no se encuentran formuladas por escrito, como las leyes del P ar­ lamento, sino que ellas reciben su calidad de obligatorias y la fuerza de leyes, por uso prolongado e inmemorial y por su recepción universal a través de todo el Reino. En m anera parecida a como Aulus Gellius define el jus non scriptum 8 B l a c k s t o n e , o p . c it., t. I , p . 6 3 .

BLACK STO NE

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i I .......lio no-escrito) por ser aquel que es tácito et illiterato ||fiitnintitn consensu et moribus expressum (expresado o sanl l i i M i u l o p o r las costumbres tácitas y no escritas y el consenI l o m i l l o d e los hom bres)” .0 Parecería, pues, que el juez t l i ' l i i i n i limitarse a resolver los casos conforme con la cosInm l.M p r o l o n g a d a e inmemorial de los habitantes. Ese sería • I l n i l i o objetivo, la fuente a la que él debería ocurrir y cuya l l u I m n I c / h impediría cualquier clase de discreción judicial. I'..... Illm listone va un poco más allá y nos m uestra que el fituilm mi es tan sencillo como podría presumirse. En realidad, Hhl .......icnzan sus dificultades. En efecto, desarrollando su li i lii'r.iui, sostiene que “el único método de probar que esta H Hipirlln máxima es una norma del «common law» es meillimii' ln prueba de que observarla ha sido siempre la cosllim lnr 10 Pero a renglón seguido se pregunta: “¿Cómo han . i conocidas esas costumbres o máximas y quién ha de ilnli'i iiun.ii su validez?”.11 La respuesta de Blackstone a este IHltMH'Knnle importa, un perceptible cambio de posición. III..' I,n respuesta es, por los jueces en los distintos tribuIImIk» dn justicia. Ellos son los depositarios de las leyes; los tthnulir, vivientes, quienes deben decidir en todos los casos ili> ilmlii, y quienes se encuentran obligados por un juram en­ to m i ... »lvor en conformidad con el Derecho del país (the luir aI l/ir ¡and). Su conocimiento del Derecho es derivado tln I«i r \ pcrioncia y el estudio; de la viginti annorum lucubnilinni \ (pie Fortescue menciona; y de haberse encontrado miHlunibnulo, /u’rsonal y prolongadamente, a las sentencias fUilh itilt's tIr sus predecesores. Y por cierto, estas sentencias | i111ii in 11", <(instituyen la prueba principal y más autorizada i|tn> pui'ili* ser suministrada de la existencia de tal costumbre " Itl M HM'llNK, op. c it., t. I, p. 64. til AOti HiONK, op. c it., t. I, p. 68. " Mi m itsroN R , op. c it., t. I, p. 69.

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como formando parte del «common law»”.12 Y líneas más adelante Blackstone redondea su pensamiento: “Pues es una norma establecida el obedecer sentencias previas cuando las mismas cuestiones se plantean otra vez en litigio; como así tam bién conservar la balanza de la justicia en equilibrio y firme, y no inclinada a oscilar con la opinión de cada nuevo juez, e igualmente porque habiéndose declarado y determi­ nado solemnemente el Derecho en dicho caso, lo que antes era incierto y quizá indiferente, ahora se ha convertido en una norma perm anente cuya alteración o variación no de­ pende de la discreción de cualquier juez siguiente, conforme a sus sentimientos privados; él ha prestado el juram ento para decidir, no de acuerdo con su propio juicio privado, sino de acuerdo con las leyes y costumbres conocidas del país; no ha sido facultado para crear nuevo Derecho, sino para m antener y exponer el viejo Derecho”.13 Ahora resulta que, en reali­ dad, el “common law ” está constituido por las costumbres prolongadas e inmemoriales del reino, tal cual han sido de­ claradas por los jueces en sentencias precedentes. Esas sen­ tencias precedentes son la prueba de esas costumbres, pero esa prueba no puede ser discutida o cuestionada.11 En conv secuencia, nos dice Blackstone, el “common law ” es costum-i bre, pero costumbre en la medida y en la forma en que haya sido declarada por los jueces en sentencias precedentes. El mismo Blackstone se encarga de especificar que esa “decla­ ración judicial” de costumbres tiene carácter obligatorio y compele a los jueces siguientes a aceptarla sin discusión en todo caso posterior que presente características similares.15 op. cit., t. I, p. 69 op. cit., t. I, p. 69. 14 Salvo dos excepciones a que el y que serán m encionadas más adelante. 15 E l principio del “stare decisis” tantes diferencias en su alcance, respecto 12 B l a c k s t o n e ,

(la bastardilla es nuestra).

13 B l a c k s t o n e ,

propio

B lackstone

se refiere

norteamericano ofrece im por­ del inglés. Por otra parte, en

W .ACK STO NE

Nii »*i

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sostener que el “common law ” es i muido los jueces estar} obligados a atenerse a lo o l í un p i f i e s l i a n dicho respecto de cuáles son esas cosmil'i,lr' v iiinl es su significado? Como se verá, tal ha sido ii lili ii |ii'.| i l i r a d a que la moderna teoría jurídica norteHH i m Imi i i i i hit di r i ni c i o a Blackstone y a sus seguidores. MI... I l i m e reconoce dos excepciones a la norma que H d l i p e l d ii los jueces siguientes a atenerse a lo que ha sido pui jueces anteriores en casos similares, con refeftMU In ii i mi l e s la costumbre que rige en el caso. La prime«II i ‘i i epi m u i ‘ refiere a la sentencia precedente que es conl l i u l i i n r u z ú u ' ' | " i o n e s abren una gran brecha en el carácter comp u l oild d e lo (p le ha sido declarado por jueces anteriores en t^Mii" h i u u l i i r e s , y más aún sobre el carácter puram ente cona i i i ' l o i l o n i i 10 del “common law ”. Pero lo interesante aquí W i i l i M' i vi i r In explicación que suministra Blackstone, y con I . |o iiu mayoría de la teoría jurídica tradicional nortel l i l l i ni, e n t o n c e s ,

j tMI ll l ii e,

É |}I|M «•> llnvn dicho en el texto, el principio ha sido enunciado en ('«quemáticos. El carácter obligatorio de una sentencia IMIIHI liii'iili' normativa, con referencia a casos siguientes sim ilares se tltlHilu n mili «crie de factores: la jerarquía judicial del juez que la lililí* il" 111 % Iuncid, 2* instancia, 3* instan cia), la naturaleza en sí de IN iumuHúii debatida (caso de “primera im presión”, precedente “en dltil" . iin".liúu de interpretación constitucional, etc.), la compatibiJjlDil i i lili ompatibilidad de la sentencia con otras sentencias precedenli-, d i IhiIiim estas cuestiones, de gran im portancia y complejidad se tfllIHllim n lu determ inación de la extensión dogmático-positiva del

Mi mili" i muy

I

uiiu n iIimímím", 1 I .i Iun predicada adhesión de B l a c k s t o n e a los principios tl»i| II imciIiu natural ha sufrido un ataque devastador, lanzado por F M N i*. "A «I*.otch of an influence”, artículo publicado en el volum en HiImiIIvh propinado en honor de R o s c o e P o u n d , “Interpretation of Miiilmn I . uní l'liilosophies”, Oxford U n iversity Press, N e w York, 1947, I I MU n B(i|,

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Í

NO C IO N ES. LA TESIS TRADICIONAL

americana, con referencia a la nueva sentencia que se rehú­ sa a seguir el precedente, alegando que él es contrario a razón o absurdo, o contrario a la ley divina o injusto. Dice Blackstone: “Pero aun en tales casos, los jueces siguientes no pretenden crear Derecho, sino reivindicar el viejo Derecho del error cometido. Pues si se encuentra que la prim itiva decisión es m anifiestam ente absurda o injusta no se declara que tal sentencia fué un Derecho errado (badL law ), sino que no fué Derecho; es decir, que no es la costumbre establecida del Reino, pues ha sido determinada erróneam ente” .17 La importancia de esta distinción entre Derecho errado y no Derecho es aparente. Como la teoría tradicional anglo­ norteamericana ha sostenido que el juez no crea Derecho, sino que m eram ente declara el Derecho preexistente (la cos­ tum bre prolongada e inm em orial), resulta que la sentencia m anifiestam ente absurda o injusta, contraria a la razón o a la ley divina, aunque dictada por un juez con jurisdicción, y aún seguida por otros jueces en casos siguientes, no es ni ha sido Derecho, pues, erróneamente, ha omitido declarar la “verdadera” costumbre. El nuevo juez que alega el “error”, la irrazonabilidad o la injusticia de la sentencia precedente y que dicta una sentencia con distinto fundam ento y dife­ rentes resultados, tampoco crea nuevo Derecho, sino que se lim ita a “declarar” el Derecho que ha existido siempre, aun­ que ignorado por los jueces precedentes, a saber, la “verda­ dera” costumbre prolongada e inmemorial del país. En consecuencia, el Derecho declarado por la nueva sentencia tiene efecto retroactivo, aunque se disfraza esta situación con la ficción de que el Derecho “declarado” por la nueva sen­ tencia siempre existió, m ientras el declarado por los viejos precedentes, nunca existió. (Al jurista entrenado en la tra17 B l a c k s t o n e ,

op. cit., t. I, p. 70.

CARTER

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t iitn ili l Derecho continental de origen romano le ha de ' |H i'iuln saber que en los países en que rige el “common W", ln . Ir yes del Parlam ento o del Congreso generalmente Ili’iii'ii «•Icelo retroactivo, en tanto que los cambios de I Itpflid rm ia sí tienen efecto retroactivo). l n rom reto, pues, la médula de la posición de Blacksto-^ un i i t111<«• n lo siguiente: las normas jurídicas del “common W" npiu e( en “declaradas” (dichas) por los jueces en sus IHHI kii mi i., y los jueces posteriores se encuentran legalmente UllIlM»"!"' " aplicarlas en casos similares, salvo las dos situa........ i!*• excepción mencionadas: manifiesta irrazonabilidad tiiiHilllenta injusticia.18 ' '

/ / /irnsarniento tradicional en los Estados Unidos. Cárter.

I n le is
IHhI 11

un

Vi,ni

" ( mi 11 m, o p . c it., p . 6 3 .

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NO C IO N ES. LA TESIS TRADICIONAL

y ciertamente importante, porque ya no sólo las costumbres populares, prolongadas e inmemoriales, como decía Blacksto­ ne, son consideradas como constitutivas del “common law ”, sino que también lo constituyen las costumbres judiciales de los tribunales del Rey. Esta expresión, desde luego, se presta a malentendidos. ¿Qué se entiende por “costumbre de los tribunales del Rey” ? ¿Acaso la conducta en general de los jueces que los integran, en tanto habitantes del Reino? La respuesta es negativa. La expresión “las costumbres de los tribunales del Rey” alude a la conducta de los jueces en tanto jueces, es decir, en tanto resuelven casos de un modo determinado.21 Sin embargo, parecería claro que Cárter funda la costum­ bre judicial, a su vez, en las costumbres contemporáneas de los habitantes del Reino, y que el Derecho reconoce su origen y su obligatoriedad en esos modos reales de ser, y en los nue­ vos sentidos de justicia e injusticia que de ellos se derivan. Así nos dice: “ . . . el progreso de la sociedad desarrolló cons­ tantem ente nuevas formas de conducta, fundadas en nuevas convicciones sobre lo que es recto, y esto creó la demanda de nuevas acciones de los tribunales m ediante la concesión de rem edios. .. Donde un sentido de lo que es justo llegaba a ser claro, esto es, donde la costumbre llegaba a ser fija y clara, aunque no existiera acción adecuada para hacerla efectiva, se solicitaba lo pertinente a la autoridad real inves­ tida en la persona del Canciller”.22 "Para Cárter, por lo tanto, el “common law ” es costum­ bre y nada más que costumbre. Los jueces no crean el Dere­ cho; ellos m eram ente declaran el Derecho tal cual es, es decir, declaran la costumbre imperante. La sentencia judi­ cial precedente, en consecuencia, “era simplemente una de21 C á r t e r , o p . c i t . , p . 6 3 . 22 C á r t e r , o p . c i t . , p s . 6 3 y

64.

CARTER

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de costumbres y fue seguida no tanto porIlid ii un precedente, como porque fue una prueba satisluilo ile In costumbre. Un precedente no es otra cosa que liiiul iie nuleiilicada”.23 Aquí reaparece con nitidez el pen,||ii|iln de l'liickstone si bien en forma más elaborada, in t ni leí mi evila, ni puede evitar, los problemas teóricos p i n HtlM lili •un el pensamiento de su predecesor. I i i elnt lo, es m uy difícil sostener el carácter puram enittii'ii de las sentencias judiciales. El mismo Cárter m H H I m i k • Ii m ' cuando existen costumbres en conflicto y aún m • Inlili
"

i uui'it,

op.

< it.,

p. 65.

“ 1 • mi 11 n. op. i it., p. 66.

“ 1 wtii ii, op. cit., p. 66. *" < ' mi i ii. op. ( it., p. 66.

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a Estados Unidos e Inglaterra, y reconoce el hecho de que los jueces resuelven los casos sometidos a su decisión en la forma en que casos similares han sido resueltos en el pasa­ do. En su concepto ello no significa que las sentencias si­ guientes se funden norm ativam ente en las sentencias pre­ cedentes, pues, dice, las sentencias precedentes fueron, en prim er término, la aprobación y el cumplimiento de algu­ nas costumbres vigentes que no tenían otra fuerza o autori­ dad que la de ser costumbres y, por lo tanto, “se percibe que las sentencias fundadas en sentencias precedentes, están en realidad fundadas en costumbre autenticada”.27 Cárter insiste, en consecuencia, en el carácter origina­ riam ente normativo de las costumbres, y de él, y sólo de él, deriva la validez de las sentencias precedentes. El juez no crea Derecho al dictar una sentencia. M eram ente de­ clara una costumbre existente, y sólo a esta costumbre puede llamarse, propiamente, fuente normativa. Pero es intere­ sante observar qué entiende Cárter por costumbre. El había rechazado la noción de Blackstone conforme con la cual sólo costumbres antiguas constituían el “common law ”, y había sostenido que aun costumbres presentes eran sufi­ cientes, siempre y cuando estuvieran establecidas.28 Pero el concepto de costumbre es, en Cárter, extremadamente amplio, y en última instancia se identifica con la noción de valoraciones axiológicas predominantes en una sociedad de­ terminada. Así dice que resolver un caso respecto del cual no existe sentencia precedente utilizable, implica resolver que lo alegado por las partes es correcto o incorrecto (right or wrong) mediante los modos consuetudinarios ( custom ary modes) de resolver lo que es correcto o incorrecto, o 27 C á r t e r , o p . c i t . , p . 6 8 . 28 C á r t e r , o p . c i t . , p . 7 1 .

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I.A CRÍTICA DE GRAY

e rnslumbro.29 Y agrega: “El tribunal, por Imiim11r ló que su sentencia fué fundada en princi|# m i|i i•- <111 ¡ore decir esto? ¿Cuál es el significado de n 'principios»? Ella tiene varios significados, §tllliu Iid ' ido empleada aquí denota una proposición IHIlH'iile verdadera, y cuya verdad es universalm ente m.Ih Ahora I>i('n, la costumbre es un hecho*-social, .......*ii e l e i livo do conducta practicado por un número Htilni niiic de l o s integrantes de una comunidad deter­ gía “.c traía do un hecho perceptible sensorialmente l i l l a une le d e experiencias reiteradas, aunque requiriendo m«MM... 111vos de comprensión y síntesis que van mucho mII-i d e l ti icio acto de la percepción. Cárter excede en osla ikk ión elemental de costumbre, pues atribuye a Pa» Ihik fisiológicas ]>ositivas, es decir, a juicios efectivos VaIm ( I carácter de costumbres y, en consecuencia, el ¿I leí d e Ilion! es de normatividad. Es indudable que las limen ambientales prevalecientes en una comunidad r’jtilin (I laiácter de fuentes materiales de Derecho,31 pero jtlt*oni ln ''Oslen or (pie ellas sean costumbres en sí. IV

I.A

c iú t ic a

de G ray. E l D e r e c h o

com o

S E N T E N C IA JU D IC IA L

I .1 li i . central de Blackstone y Cárter de que las sen­ il lu í p r e i e d c u t e s son solamente prueba de las costumbres j K i l t I l l v a N d e l “common law ” y, como consecuencia, de O» liw I.... es no crean Derecho sino que m eram ente lo deiii mi lm ido agudamente criticada en la moderna teoría

S

li" ( mi 11 n o p . i ¡ t . , p . 7 3 . i ' n 11 m o p , c i t . , p . 7 3 .

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mi h i .

"Teoría de la

111>i i■ 13 f á 1

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verdad jurídica”, Ed.

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Losada, Buenos

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N O C IO N ES. LA TESIS TRADICIONAL

jurídica norteamericana, poniendo en evidencia su carácter m eram ente ficticio. . John Chipman Gray ha efectuado un penetrante análi­ sis de la tesis propuesta por Blackstone y Cárter y ha demos­ trado las ficciones que la afectan.32 Conforme con Blackstone y Cárter, el Derecho (costum­ bre) se identifica en últim a instancia con las normas esta­ blecidas por los jueces m ediante sus sentencias, pero esas normas son establecidas por los jueces porque ellas son el Derecho. Los jueces son, en frase de Cárter, los descubri­ dores, no los creadores del Derecho. G ray se hace cargo del problema de una m anera que le es m uy típica, razonando sobre la base de ejemplos con­ cretos. El se plantea la siguiente situación: H enry P itt ha construido un estanque en su terreno, y lo ha llenado de agua. Dicho estanque se rompe, sin que pueda imputársele negligencia a P itt en su construcción o en su cuidado. El agua se desparrama, inunda y daña el lote vecino, propie­ dad de Thomas Underhill. ¿Tiene derecho Underhill a reclam ar indemnización de H enry Pitt? En Inglaterra se decidió que sí en el leading case de “Rylands v. Fletcher”.33 Esta sentencia judicial fué aceptada en varias jurisdicciones estaduales de los Estados Unidos y rechazada en otras. Aho­ ra bien: supongamos que el estanque de P itt se hubiera encontrado en uno de los más jóvenes de los Estados de la Unión, en Utah, por ejemplo, y supongamos tam bién que la cuestión no se hubiera planteado antes en dicho Estado. No existe ley, ni sentencia, ni costumbre sobre el particular. Sin embargo, el tribunal tiene que decidir el caso de alguna m anera. Supongamos que los tribunales de U tah deciden 32 G r a y , “T he N ature and Sources of the L aw ”, T he M cM illan Company, N ew York, 1948, 2* ed., ps. 93 a 103. 33 R. L. 3 H. L. 330.

I.A CRÍTICA DE GRAY

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I" illHll i mi de “Rylands v. Fletcher”, reconociendo el tl'l a< loe a percibir daños y perjuicios. El Estado, , n h.ivcs de su Poder Judicial, y con el apoyo de •i *111c* Ir puede sum inistrar el Poder Ejecutivo, esta>||im leudo los derechos de personas dañadas en tales V ln doilim a de “Rylands v. Fletcher” sería, indudaln *1 Derecho positivo vigente en el Estado de Utah. Mimi , alinea <|ue una situación de hecho similar acaenl ve( ino Estado de Nevada y que, nuevamente, los m i.....o de ley, sentencia precedente o costumbre a M 'uiiiu pura resolver el conflicto. Los tribunales de a tienen que resolver de alguna m anera. Supongamos 10 trine.en n seguir a “Rylands v. Fletcher” y declaren tai tul rie.o el damnificado no tiene derecho a la indemii Aquí, pues, el Estado de Nevada se rehusaría a ii|* derecho alguno en favor de la parte dañada y, ln lauto, srria incuestionable que de acuerdo con el lm |.n uivo vigente en Nevada, las personas dañadas |i . tipo-, de accidente carecerían de derecho a la indemñu .Supongamos ahora que las condiciones y los hábiv!•ln m'iiu los mismos en esos dos Estados; que, siendo ni, i...... . posible que las dos doctrinas contradictorias leu ii la vez a una norma ideal de Derecho; y que i• 111 -••11( ia enteram ente sabia y buena, analizando la o pensara que una de esas doctrinas es correcta y m iada, conforme con el verdadero “standard” de Inlnd. rualq uiera que éste pudiera ser. Supongamos, leu, que esa inteligencia se decide por la doctrina de nuil', v Metcher” y, por lo tanto, que concluyera que h ririlm positivo vigente en Nevada, sobre el punto, no |t «unI•ii nnt a los principios eternos de la justicia. Esta cirMllMiun i
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N O C IO N ES. LA TESIS TRADICIONAL

da sobre el punto una semana antes de que se dictara la sentencia rechazando la aplicabilidad de “Rylands v. Fletcher” ? Tres criterios son posibles. Prim ero, que el Derecho entonces era idealmente justo, y contrario a la norma ahora declarada y seguida; segundo, que el Derecho era entonces el mismo que el ahora declarado y seguido; tercero, que no existía Derecho sobre el particular. La prim era teoría es absolutamente incompatible con el concepto de descubrimiento. U n descubridor es descu­ bridor de lo que es, ño de lo que no es. El resultado de tal teoría sería que cuando Underhill fué dañado y promovió la demanda, era titular de un interés protegido por el Esta­ do, que ahora resulta desconocido. Por lo tanto, una con­ tradicción en sus términos. En consecuencia, hay que elegir entre la teoría de que el Derecho era, antes de la sentencia, el mismo que es después de la sentencia, y la teoría de que antes de la sentencia no existía Derecho aplicable. G ray se inclina, sin vacilación, por esta última. Conforme con la hipótesis, al tiempo de la producción del evento no existían leyes, precedentes ni costumbres en la m ateria; ni uno en cien de los habitantes del Estado se había formado opinión sobre el punto, y ni siquiera habían pensado sobre el parti­ cular; y los pocos que hubieran pensado tendrían opiniones contradictorias. Pensar que en tal situación existía Derecho sobre el punto en Nevada, concluye Gray, parece solamente demostrar cuán profundam ente pueden penetrar las ficcio­ nes legales en nuestros procesos mentales.34 La tesis de la preexistencia rigurosa del Derecho o, en los términos absolutos de Cárter, de una costumbre que resuelve el punto, es una ficción. El “common law ” no es costumbre. Los jueces no son meros “descubridores” de un

LA CRÍTICA DE GRAY

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iliu |'i ««•\istonte. La razón de la tesis que ve en las lian In» iimtíi “declaración” o “prueba” de la costumbre ^jHlti'lile, Iii 11 extendida y aceptada con tanto entusiasmo, (tiCay. debo verse en la resistencia de jueces y juristas ............. i »l hecho de que los tribunales, con el consentillu ili l I sludo, han estado aplicando ipara la decisión de |Mmi»i. mu n m s (jue no preexistían y que, en consecuen< un | nUn 11 H««r conocidas por las partes al tiempo en que fflri In i ontroversia. Se trata de la resistencia a hacer lie mI Ikm lio cierto de que los tribunales están creando limnim ule Derecho ex post facto. Esta falta de volun|nii p u le de los jueces y los juristas en reconocer la jpétt *’» pos! facto de normas jurídicas se debe — conti(liny n In resistencia natural de jueces y abogados a lili el ejert i< io de una facultad a la que se ha dado un |nn impopular. Pero, por otro lado, tal resistencia es "M .11- En iiii solemne malabarismo decir que el Dere||li iIcm ubierto e indescubrible, y que es determinado ................ numera opuesta en dos comunidades separalulnuu nle por un límite artificial ha existido en ambas llltilnih”. desde la eternidad.35 Y Gray agrega: “Podeilei Ii ipie In norma ha existido siempre y que los coniMlliloh y an iones subsiguientes de los jueces son solaIm pie '.(uniones jure et de jure (conclusive evidence), •.... ...... ....... ... n inn: ])ero esto es m eram ente una forma iml de ni ull.ic Li verdad. Una presunción jure et de jure mu |*iileliH «le manera alguna. Es algo que reemplaza a la mIm \ ii In rosa que debe ser probada. Cuando decimos f fen pie lime, sin adm itir prueba en contrario, que todas |it*i minins ( (tnocen las leyes penales, significamos que las . mu i i l e | t e n s e r penadas por ciertos actos, sin conside• i m \ . «11> t ¡I,, p. 99.

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N O CION ES. LA TESIS TRADICIONAL

ración al hecho de que ellas sepan o no que esos hechos son contrarios a la ley; cuando decimos que la inscripción de un título (deed) es presunción jure et de jure, invocable con­ tra el mundo entero, significamos que todo el mundo se en­ cuentra obligado por un título inscripto, conozca o no su existencia. Las normas de conducta establecidas y aplica­ das por los tribunales de un país son equivalentes al Dere­ cho de aquel país, y en la medida en que las prim eras cam­ bian, así tam bién cambia el segundo. El obispo Hoadly ha dicho: «Quienquiera que tenga una absoluta autoridad para interpretar leyes escritas o habladas es realm ente el legisla­ dor para todos los fines e intenciones y no la persona que las escribió o habló por prim era vez», a fortiori, quienquiera tenga una autoridad absoluta no sólo para interpretar el Derecho sino también para decir cuál es el Derecho, es ver­ daderamente el legislador. Entia non multiplicanda. Parece que nada se gana buscando descubrir las fuentes, fines y relaciones de una entidad misteriosa denominada «El Dere­ cho», y entonces decir que este Derecho se encuentra exac­ tam ente expresado en las normas mediante las cuales los tribunales deciden los casos. Es mejor considerar directa­ m ente las fuentes, los fines y las relaciones de las normas en sí, y llam ar a las normas «El Derecho»”.30 Como se ve, G ray adopta una posición directamente contrapuesta a la tesis tradicional expuesta por Blackstone y Cárter. El “common law ” no está constituido por costum­ bres, ya inmemoriales (Blackstone), ya actuales (C árter), sino por las normas creadas por los jueces al decidir los casos concretos sometidos a su consideración. Y aún cabría decir más. Para Gray, los jueces crean no solamente el “common law ”, el Derecho “no-escrito”, sino también cualquier clase 36 G r a y , o p . c it., p . 9 9 .

I.A CRÍTICA DE CRAY

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| Im el le' I I Derecho escrito, o Derecho legislado, no es *“ ||n üliin ni ln medida y en la forma en que es aplicado ‘ piHiidn jud¡< ialmente.37 l*Mt n i iimprander esta tesis radical de Gray es necesaall #ar nnim di* cerca su criterio en torno a la esencia del im <11 iiy Formula una distinción fundam ental entre filio y las fuentes del Derecho. El primero esta consi'i" i............... (l inas que los tribunales, es decir, los órgajllilli iali"< del Estado, establecen para la determinación |hh lauillades y l()s deberes jurídicos. Aunque m uy dis.1-1, n a 11".i h parecería, por lo menos, clara en su forK«li‘ai la . normas creadas por los jueces en sus senten| t | mili * mi i*l caso del “common law ” como en el caso del .mli" l< |ii .lado, constituirían el Derecho positivo del Esta­ llada más. Pero, como se verá de inmediato, esta apai lai idad oculta una gran confusión y, en el fondo, una illiMÚn esencial. En efecto, como se dijo,/_Qniy disi* Milu- el Derecho y las fuentes del Derecho. Aquél mu hiindn por las normas sancionadas por los jueces al • di* lo* i a*iOs concretos que se someten a su considerai I H fuentes del Derecho, por su lado, están constituíP pin lu-i precedentes, la doctrina, las costumbres y los jMtllin» morales, incluyéndose en este último concepto el ‘mu público. En cuanto a las leyes sancionadas por el H h i i i m i Io o por el Congreso, Gray también las considera Mili ,]pM<» con una calificación decisiva. Dice: “Aunque *• Aid...... . «Ic los gobernantes de una comunidad con refe■RHi la a los límites dentro de los cuales esas cuatro clases $ flienlr. (precedentes, doctrina, costumbres y moral) deIimi *m lin dadas, son indefinidas, m ientras que la orden de |M I Ion a< los legislativos deben ser seguidos por los tribuna­ ( a t w . op, c it., p . 125.

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N O C IO N ES. LA TESIS TRADICIONAL

les, es precisa y perentoria, el hecho es que esta última nor­ m a, en su aplicación, es casi tan indefinida como aquellas órdenes que son impuestas sobre los tribunales respecto de las otras fuentes; porque, después de todo, lo que la Legisla­ tura expresa son sólo palabras. Corresponde a los tribunales decir lo que esas palabras significan; es decir, les corres­ ponde a ellos interpretar los actos legislativos; indudable­ mente, existen límites sobre su poder de interpretación, pero estos límites son casi tan indefinidos como aquellos que los gobiernan en su manejo de las otras fuentes. Y esta es la razón por la cual los actos legislativos, las leyes, deben ser tratados como fuentes del Derecho y no como una parte del Derecho en sí mismo; la razón por la cual deben ser coordi­ nados con las otras fuentes que he mencionado. Se ha dicho a veces que el Derecho se encuentra formado por dos partes, el Derecho legislado y el Derecho judicial (judge-made law) pero, en verdad, todo el Derecho es Derecho judicial. La forma en qve una ley es impuesta sobre la comunidad como una guía para la conducta, es aquella ley tal cual interpre­ tada por los tribunales. Los tribunales dan vida a las pala­ bras m uertas de la ley”.38 A esta altura ya es evidente la contradicción insalva­ ble ¿n que ha incurrido Gray. Por un lado, había sostenido que el Derecho estaba constituido por las normas sanciona­ das por los jueces al decidir los casos concretos sometidos a su consideración. Por el otro, afirmaba que los precedentes no eran Derecho sino m eram ente vina fuente del Derecho, da límites indefinidos, a la que recurría el juez para resol­ ver sus casos. Ahora bien: ¿qué son esas normas sanciona­ das por los jueces al resolver casos, sino precedentes? Cada sentencia dictada por un juez al resolver un caso concreto 38 G r a y ,

op. cit. p. 99.

I.A CRÍTICA DE GRAY

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ni dovonir res judicata, el carácter de sentencia (Hilo, om de( ir, de fuente normativa respecto de casos aliniliiM',, sin perjuicio de ser simultáneamente, una | jlHliliin individual que resuelve un caso concreto. Se , jiiH"i. mu» identificación visible entre “El Derecho”, Ii. In normas sancionadas por los jueces al dictar |i In, v mni do las “fuentes del Derecho”, a saber: las |l Iii* |iio< odonles. Esta confusión es más chocante aún, ÜH ÜrA.Vi ni hablar de las normas sancionadas por los flf millo m fueran “El Derecho”, 110 pretende estarse ¡IhihI.......... límente a la validez de res judicata de que ]fi|l 111mi1 ...... revestidas las sentencias. Tal tesis limitai f t l h ( ' i ( ( | i o*' a la validez individual de la cosa juzgada q n i i ' H i . i id 1)( t o< lio, de modo sustancial, su significado Mllvu ^ c u r i a l . Prácticamente, no existirían normas geIiin lio ( u n i d o r obligatorio. Gray no pretende tal cosa, j f i i u I1111 m i a n á l i s i s de “El Derecho” expresa: “El Estado |H ihii ii In p r o t e c c i ó n y desarrollo de los intereses huma. pi lid i p i d m o n t o a través de derechos y deberes. Si cada i i l i m d e l E s t a d o conociera perfectamente sus propios ' ü*|iua v d o l i e r e s , y los derechos y deberes de los demás, Hlliidi) no ....... sitaría órganos judiciales. Pero no existe quilín i..... uto universal. Para determ inar en la vida real, §(Ml mili lim derechos y deberes del Estado y de sus ciuda• I l lado necesita y establece los órganos judiciales, ....... Para determ inar derechos y deberes, los jueces .................... ó I. cchos existen, y también sancionan las norIH- .1. Iim i líalo.'«'deducen las consecuencias jurídicas de los Hllli 11 I1 n normas son el Derecho”.39 El carácter normaIIVll M-n, mi (Id l)er<*cho es aquí manifiesto. De otro modo, ■ ) no iiimpi rudiM'ia cómo pudieran saber los ciudadanos por

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NO C IO N ES. LA TESIS TRADICIONAL

anticipado cuáles son sus derechos y deberes, para proceder en su consecuencia. • La confusión no es irrelevante y secundaria. “El De­ recho”, según Gray, es positivo (exists) y definido. En cam­ bio, “las fuentes” son indefinidas, imprecisas, y se lim itan a ejercer un tipo oscuro de influencia sobre los jueces. Pare­ cería imposible, pues, que las normas creadas por los jueces al decidir casos concretos, “El Derecho”, pudieran ser, al mismo tiempo, los precedentes, o sea, “una fuente del De­ recho”. / Alf Ross ha visto con claridad esta confusión, y la ha expuesto de modo insuperable: .. la norma que, de acuer­ do con Gray, debiera ser el Derecho en sí mismo, distinto de sus fuentes, no está dada directam ente con la creación de la sentencia, sino que es solamente accesible a través del estudio e interpretación de los precedentes, es decir, de una de las fuentes mismas del Derecho, ya mencionadas. Pero de esta m anera, la distinción de principio entre el Derecho en sí mismo y sus fuentes desaparecerá, y nosotros no enten­ demos porque precisamente esta fuente debiera ser favore­ cida e identificada con el Derecho en sí mismo. Lo que G ray dice respecto de las leyes como fuente del Derecho —que sus normas no son Derecho, sino que sólo llegan a ser tal conforme aparecen en su aplicación— , podría, con igual justicia, ser aplicable a las normas que emergen de las sen­ tencias precedentes. Estas últimas tampoco constituyen el Derecho como tal, sino que son un mero factor de motiva­ ción de nuevas sentencias judiciales. Ellas llegarán a ser Derecho tan pronto como sean utilizadas en una nueva decisión.YLa posición de Gray al hacer una distinción de prin­ cipio entre el Derecho en sí mismo y sus fuentes y, al mismo tiempo, sostener que el Derecho consiste en normas genera­ les (derivadas de una fuente singular, la sentencia prece-

H l'll'.iili |)| I, REALISMO JU R ÍD IC O . H OLM ES

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IM mui ron (indicción sin esperanzas. Si mantenemos »**
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LAS

POSIBILIDADES

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I.N LA POSICIÓN DE G r a Y

I I precursor del realismo jurídico. Holmes yf) I H ........ posibilidad de las dos mencionadas al final párrafo p m edente es la que ha sido desarrollada por la M i l u i leí pensamiento jurídico norteamericano moderno. • »111 n 11111 luí sido seguida por algunos representantes exliih ilrl realismo jurídico norteamericano. A la prim era l afta Iremos con m ayor detalle en los próximos capítulos. (Uta y en el que le sigue veremos de un modo sintético M.....

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"Townrds a Realistic Jurisprudence”, Einar M unksgaard,

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p.

67.

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N O C IO N ES. LA TESIS TRADICIONAL

la forma que ha adquirido la segunda posibilidad en manos de Jerome Frank, el jurista más conspicuo y destacado de la tendencia extrema del “realismo jurídico”. La comprensión de la posición sustentada por Frank requiere el análisis previo, aunque sea breve, de la posición teórica adoptada a fines del siglo XIX por uno de los más grandes, sino el más grande, de los juristas norteamericanos: Oliver W endell Holmes. Como se verá más adelante, Frank no hizo sino llevar hasta sus últimas consecuencias, con gran rigor m ental, ciertas tesis* implícitas en Holmes. Holmes provoca un cambio profundo en el estudio y la teorización del Derecho. En el ámbito de la. teoría general del Derecho, su contribución más significativa estriba en haber modificado el punto de vista desde el cual se debe percibir, analizar y valorar el fenómeno jurídico. Holmes desdeña la teorización puram ente abstracta y lógica. Para él, “derechos” y “deberes” en sí son términos que carecen de un significado inteligible. Su problema consiste en com­ prender el Derecho en términos reales y efectivos, teorizan­ do sobre aquello que se ve y se percibe en la realidad. U n estudio crítico de los “derechos” y “deberes”, some­ tidos a la acción del “ácido cínico” ( cynical acid)*1 requiere que el jurista se acerque al Derecho con la perspectiva y el criterio con que se acerca a él un hombre malo (bad m an). De este modo se coloca en el prim er plano el significado real y concreto del Derecho en la vida comunitaria, como un medio adecuado para asegurar la realización de ciertos valores y objetivos. “Si usted desea conocer el Derecho —dice Holmes— y nada más, usted debe m irarlo como lo m ira el hombre malo (bad m an), quien se preocupa sola41 H o l m e s , “The Path of the L aw ”, en “Collected Papers”, H arcourt, Brace and C9, N e w York, 1920, p. 174.

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III' AI ,ls M () ,JU 1UDICO. IIOLMKS

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I " ............ *• iicik íqs materiales que tal conocimiento U m i .... ........ .y no como el hombre bueno, quien üll'Mn in........ para su conducta, ya sea dentro del II, n 11•« ni «I»* él, en las más vagas sanciones de la iV tiiul < l,i nrlilud del hombre malo cuando analiza Simplemente la de predecir cuáles pueden ser ||Dl«it>i malí i1miile a< n ma en «pie actuarán ciertos tribunales determina| ton ulei lindo casos concretos. Dice Holmes: “¿Qué cons|||m e il Derecho? Ustedes encontrarán algunos escritores ÉjÜi |iii*«llenen «pie es algo diferente de lo que es decidido por 1

11 i

o i, o p , c i t . , p . 1 7 1 .

1

11 i

ii

o p . c it., p . 1 6 7 .

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N O C IO N ES. LA TESIS TRADICIONAL

los tribunales de Massachusetts o Inglaterra, que es un siste­ m a de la Razón, que es deducción a partir de principios de Etica, o axiomas admitidos, o quién sabe qué, lo que puede coincidir o no coincidir con las sentencias. Pero si nosotros adoptamos el punto de vista de nuestro amigo el hombre malo, nos encontraremos con que a él no le interesan en lo más mínimo los axiomas o las deducciones, pues lo que él quiere saber es lo que probablemente puedan hacer en con­ creto los tribunales de Massachusetts o Inglaterra. Yo me inclino a este modo de pensar. La profecía de que lo que los tribunales harán en realidad y no otra cosa de mayor pretensión, es lo que yo significo por Derecho”.44 Ahora bien, ¿cómo es posible predecir esa conducta judicial? ¿De qué técnica se puede valer el jurista? ¿Cuáles son las fuentes a partir de las cuales se pueda inferir esa conducta probable? La respuesta de Holmes es conocida: “Los medios de ese estudio son un conjunto de repertorios de sentencias (reports), de tratados y de leyes, en este país y en Inglaterra que retroceden hasta hace seiscientos años y que ahora crecen anualm ente de a cientos. En esas hojas sibilinas se encuentran reunidas las desparramadas profe­ cías del pasado sobre los casos en los que el hacha caerá. Ellas han sido propiamente llamadas los oráculos del Dere­ cho”. Pero no se crea que Holmes lim ita la investigación a esta árida lectura de sentencias precedentes, leyes y trata­ dos. Ello es necesario, pero no es suficiente. H ay que ir mucho más allá. En prim er término, es indispensable que las profecías cobren un carácter más preciso y definido y, aún más importante, es indispensable conectarlas en un sistema general y articulado. El Derecho no sería otra cosa que una exposición general y sistemática de la conducta 44 H o l m e s , o p . c it., p . 1 7 2 .

II

I'IIM lili,SOH DHL REALISMO JU R ÍD IC O . H OLM ES

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Mi» hil inolmbln en la consideración de casos concretos. En . hmMinio Iri inino, surge el problema de interpretar las profeH"« il.'l plisado (jue se encuentran en los repertorios de juris|il m
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1 I lo),MBS, “T he Common L aw ”, Little Brown and C’, Boston,

4^* lm|*ii'xii'in, p. t. •"

lint m i s ,

1

I lu í .M B S ,

“T lie Path of the L a w ’, p. 180. op. cit., p. 181.

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N O CION ES. LA TESIS TRADICIONAL

raciocinio lógico que la valida, se encuentra denunciada por Holmes con una agudeza excepcional. Es indispensable ver qué se oculta detrás de las formas lógicas. Un estudio que se lim itara puram ente a desarrollos deductivos o analógicos de las profecías del pasado, no perm itiría enunciar una pro­ fecía adecuada respecto de la conducta probable de los jue­ ces. ¿Por qué? Porque detrás de las formas lógicas yace un juicio con referencia al valor relativo de los fundamentos de acciones legislativas contradictorias; juicios éstos, es cierto, a menudo inarticulados e inconscientes, pero aún así, en la misma raíz y nervio de todo el procedimiento.48 Por lo tanto, hay que analizar esos fundamentos ocul­ tos, pero de significación real, para exponerlos a la luz del día. No es posible predecir la conducta judicial futura si no se hacen conscientes y evidentes los fundamentos prác­ ticos que han inspirado la decisión judicial. Los mismos jueces han sido responsables de este estado de cosas al negar­ se a reconocer su deber de ponderar consideraciones relativas a ventajas sociales. Este deber es inevitable y el resultado de la aversión judicial a m anejar tales consideraciones ha sido el dejar la verdadera fuente y fundam ento de las decisio­ nes, inarticuladas e inconscientes.49 La lógica es, pues, insu­ ficiente. Pero también es insuficiente la Historia, a la que el pensamiento anglosajón pagó tan elevados tributos. P ara­ fraseando a Holmes podría decirse que tampoco es Historia la vida del Derecho, aunque sin pretender desconocer, con ello, el significado y valor de la Historia en el Derecho positivo. Pero volvamos a las profecías del pasado que se en­ cuentran en los repertorios de jurisprudencia, en los trata48 H

o lm es,

op. cit., p. 181.

10 H o l m e s , o p . c it., p . 18 4 .

I

I

M U « IIHSOR DEL REALISMO JU R ÍD IC O . IIO LM ES

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V t u las colecciones de leyes. Estudiándolas es posible i>i ii con cierto grado de aproximación, de modo siste« 1 y general, la conducta probable de los jueces en in jurisdicción y a cierto tiempo determinados. Cuando i|iiirn> saber a ciencia cierta cuál es el significado de H 11«n 111.1, es decir, de una predicción de conducta judicial 141
I lm 1 I lm Huí

|
op. cit., p. 187. op. cit., p. 191. s , op. cit., p. 194. Es increíble que un consejo tan sano nquí por H o l m e s haya recibido tan poca atención. N o referencias históricas anticuadas en la producción jurídi-

m i s, m us, mi

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NO C IO N ES. LA TESIS TRADICIONAL

1 Por un lado, la Lógica es insuficiente. Por el otro, el papel de la Historia ha sido exagerado. En cambio, se han descuidado los fundamentos reales de las sentencias, a saber: - las valoraciones prácticas de los principios de acción con­ trapuestos. Pero ha habido, además, otro defecto. Y él ha sido la insuficiencia en desarrollos teóricos que la enorme masa de sentencias precedentes, típica del “common law ”, hacía aún más imprescindible. Es indispensable que el abo­ gado, el juez y el jurista sepan elevarse de las sentencias a los principios generales que ellas traducen. U na de las características del gran abogado se encuentra en el hecho de que sabe ver la aplicación de las normas de naturaleza más general. Si un hombre ha de dedicarse al Derecho, se gana mucho con saberlo dominar, y ello significa poder m irar más allá de los incidentes dramáticos y saber dis­ cernir las verdaderas bases para la profecía. Por lo tanto, es m uy conveniente tener una idea adecuada de lo que sig­ nifica Derecho, facultad, deber, malicia, intención, negli­ gencia, propiedad, posesión, etc.53 El abogado dotado con un instrum ental teórico adecua­ do al objeto de sus meditaciones debe llegar a los fundam en­ tos mismos del problema en consideración. Para ello debe seguir el siguiente procedimiento: primero, seguir el cuerpo de conceptos dogmáticos vigentes hasta sus más altas gene­ ralizaciones; segundo, descubrir, mediante investigación his-

ca, o en la enseñanza del Derecho en los Estados U nidos y en In glate­ rra, sino tam bién en los países de Derecho continental ( “civil la w ”). Sin ir m ás lejos, bastaría hacer referencia a las pesadas e inútiles ex i­ gencias que suelen hacerse a los estudiantes de Derecho en nuestras Facultades sobre instituciones arcaicas y caducas del D erecho romano, o sobre restos fósiles de las leyes de H am m urabi, o sobre costumbres germ ánicas, etcétera. 53 H o l m e s , op. cit., p. 196.

|, |
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f tié lliit Iim Hiendo a sor lo que es; y, finalmente, consip l'it Im difluía oh que se pueda, las finalidades que las nÉpft lint 11 ii i■. pretenden alcanzar, las razones por las lit miniados son deseadas, lo que se abandona lioi, y si tales finalidades justifican los abanM f p l I ri lio, puos, para Holmes, 110 es sino ui a especi( ■ H ' h »"•"..... Hitamente técnico respecto de la conducta j p N tlt» I'". tribunales. El objeto del conocimiento es, P) IhmIh. !11 conducta judicial, pero la fuente de que se j| im»' tiimu iniionto profético no es estrictamente psico.§ mu tulnpln, sino una mezcla heterogénea de Historia, MiMi'i l'uliliui y Lógica, en la medida en que ellas apa| M'lli i.i'l.i 011 las profecías del pasado (los repertorios ■^iHpniili ni in. l a s colecciones de leyes y los tratados), ■fl ili 1111 m u d o aparente en el razonamiento judicial, o ; 1 ..... ....... . iones ocultas que es indispensable expoM l 1 lu dol día. i * upunii n'm (lo Iíolmes a la escuela analítica inglesa Jlllll 1 \ "I I .unicismo jurídico es manifiesta, como así ■Pfl u apoicticia por una consideración realista del |(Iiii IViu él 110 llevó su tesis a las últimas consecuenIjü" 011 i’lln so encontraban implícitas. Kii'i. n|i cit,, p. 198. H"i •" op cit., p. 173. Este últim o punto puede verse con l'M Hit «11 11 1 1 111111 ionto de las nociones de “derechos” y “deberes”. M 1111 i li ' ln 'i l 'j t n p a l a b r a — dice H o l m e s — viene teñida con sigH m Pltmlilox d o la M oral. Pero, ¿qué significa un deber para B u tilo iiiiilin' I'non, sustancialm ente, la profecía de que si él hace p lililí e n c o n tra rá sometido a consecuencias desagradables B ffl •• |" i « " 1 o n i p u l i o r i o de dinero, etc.). Y lo m ism o puede decirse ‘HH ................ 1111 y i|ii(* olvidarse de las nociones m ísticas, vagas y í|tl i < i>* 1111 liln'i do la Moral. Los derechos y los deberes no son MIm ipin pioliMÍn» acerca de lo que los tribunales pueden decidir |Hllo iM liildo tiempo, respecto de la conducta asumida por ciertas k |{ ii|

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N O CION ES. LA TESIS TRADICIONAL

Es notorio que en Holmes se opera un cambio radical de posición con respecto a lo que tradicionalm ente se pensa­ ba que era el Derecho, y la forma en que se lo debía estu­ diar. Con él queda postulada una sociologización del Dere­ cho y una preocupación confesada por la conducta judicial. Mas esta conducta judicial no es estudiada directamente en su propia fuente, es decir, en el modo concreto de actuar de los jueces y en la naturaleza de- sus reacciones ante los estímulos internos y externos ( predispositional y environm ental, como los llam a Mac Dougal), sino de un modo indi­ recto, en leyes, sentencias y tratados teóricos, si bien some­ tidos a una manipulación parcialm ente lógica, parcialm ente histórica y parcialm ente sociológica. y~Bü^uaTquíer maner^, con Holmes la conducta judicial pasa a prim er plano, y 10 que él no hizo, refrendado por un agudo sentido de la noii matividad implícito en el Derecho, va a ser hecho por jurisr tas posteriores, extremos en su modo de pensar.

CAPITULO II MODERNAS TENDENCIAS ■HtlMAHIO: I. Introducción. - I I . El desarrollo de Ijtf hh'n teórica de Holmes por el realismo jurídico I mi forma extrema. Frank. - I I I . Las sentencias Mfwlii inlrs como decisión concreta del caso y como K / m h n / i ' normativa. Pound. - I V . La tesis ecléctica de I nn/n.tt V. Anticipando algunas conclusiones.

C a p ít u l o

II

M O D ERNA S T E N D E N C IA S

I -

I n t r o d u c c ió n

* I « el primor capítulo1 expusimos las doctrinas tradicioH ||i iii luí mi n la esencia del “common law ”, la crítica lilvn lio (iiny, y finalm ente el cambio de orientación que ■!t|ipiti din las contribuciones teóricas de Holmes, y me■ ¡H . |,i . i nulos se abre la puerta al realismo jurídico norINhiim u n .... I ,a adecuada comprensión de este capítulo reIjMlH'K la I.MIura del primero y, sobre todo, tener bien ■P|Niitiii> la contribución metodológica de Holmes. i

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III SAIUIOLLO DE LA IDEA TEORICA DE H o L M E S POR

MI M I S M O

JU R ÍD IC O E N

SU

FORMA EXTREM A.

F rA N K

I I une. notable, quizá, de los juristas que se inspira| mi i mi 11ul 11ios para llevar a cabo, hasta sus últimas conseftiHiila*. m i s proniisas teóricas, es Jerome Frank. I ...... acepta el punto de partida de Holmes: el Dere||t " im mi arte de predecir conducta judicial. Pero siendo H ft N**t, hay (pie acudir al juez mismo, a su propia conducta, fundar en ella las profecías que caracterizan e indi■ ||la li/a u <>l menester profesional del abogado. I ii actividad teórica de Frank aparece determinada por l | tttliilii (lo vista que adopta. Y éste no es otro que el del B^HMadu litigante. El problema del abogado litigante con' V

|», 2 7 .

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MODERNAS TE N D E N C IA S

siste en convencer a jueces determinados, a cierto tiempo y lugar determinados, que su cliente tiene razón. Tal activi­ dad implica la posibilidad de predecir, en alguna medida, los factores que pueden llevar a dichos jueces a creer en la versión de su m andante, y a dictar una sentencia que satis­ faga sus aspiraciones. Este problema tiene múltiples facetas y Frank las explora cuidadosamente. En prim er término, hay que actuar sobre la base de que el factor más impor­ tante de un proceso no lo constituyen las llamadas normas jurídicas, sino los hechos del caso. Esos hechos son un enigma. El caso será resuelto, no en función de los hechos como realmente acaecieron, sino en razón del grado de cre­ dibilidad que el abogado sepa despertar en los jueces res­ pecto de la “existencia” de aquellos hechos en que ha fun­ dado su acción, de modo tal que dichos hechos sean judicial­ m ente declarados “los hechos del caso”. Por lo tanto, la función prim aria del abogado consiste en saber despertar credibilidad judicial con relación a la versión de sus clien­ tes sobre los hechos que “realm ente” acaecieron. La inm en­ sa mayoría de los casos son controvertidos porque no existe acuerdo en cuanto a los hechos de los que ha surgido el con­ flicto, y no porque naya discusión respecto del alcance de las llamadas normas jurídicas aplicables al caso. La cues­ tión decisiva, en consecuencia, reside en la prueba. No existe modo infalible y definitivo de probar hechos. Los “hechos” no pueden ser traídos en su “pureza” y “concre­ ción” delante del tribunal. H ay que reconstruirlos m edian­ te técnicas indirectas.2 Ahora bien, ello impone la necesidad 2 En el Derecho norteamericano, la Teoría de la prueba judicial y la técnica de operación forense ofrecen suma peculiaridad en razón de la presencia del jurado lego, en num erosos tipos de juicios, facul­ tado para declarar cuáles son los hechos del caso y aun aplicar el D e ­ recho (como en el caso de los “veredictos generales” ). Este punto ha recibido un tratam iento excelente y agudo en manos de F r a n k , sobre

FRANK

IPhliHMH,

69

t<•dos los vicios comunes en la per<1. Iu m I....... vi< ios ya bien estudiados por la psico■H al.- .... inevitablemente el testimonio del más ilt* I . ir hfjo-i, Por otro lado, el juez es un testigo i, hH|i'in igualmente a prejuicios y errores de apre'I oiln 111 «<
I

B

i m.« ........... "Tlie Law and the M odern M ind”, Tudor Puhlishing \ i n l i , I ! M 1 j “ I f M en W ere A n gels”, H arper and Brothers ¡lili, Ni'w York and London, sin fecha, y “Courts on T rial”, p i n I Inivi'inily Press, Princeton, N ew Jersey, 1949.

*

I \ >ui u , y M ac D o u g a l, en “Legal Education and Public l'n.li.ti'iíoniil troining in the Public Interest”, Yale L aw Jourt 1 ' |>n 239 a 243, han preparado una lista m u y útil de esos I I I . h i i t i anotado, de m anera parcial y provisional, los si»***» I 1 l,m dem andas contradictorias efectuadas por las partes, con |f|< mi 1 .ni de t/uién demanda qué y de quién. 2) Los hechos objetiI I |n 111 I0 de vista para apreciarlos no debe ser el de las partes, t il n km I , ni el del juez, cuya visión de los hechos es una parte IH "1 .*.»(.nenia” a ser explicada en base al conjunto de los factores I HHI mI i ' x y de predisposición personal, que gravitan sobre él. Dicho ilc vímIk debe ser el de un observador científico desinteresado. I m» tum nas jurídicas. Ellas son las justificaciones convencionales que IPhii mu Ins sentencias, escritas por los jueces para la parte perdedo(r p u n í I o n tribunales superiores; y aparecen como proposiciones sinII. n*. en I o n tratados de D erecho y en los votos de los jueces. 4) Las Wm */*’ a n ió n política. Ellas son proposiciones acerca de cómo han Ihi ilmlnbuídos los valores. 5) O tras norm as y afirm aciones, tales lim relativas a Autoridad, Razón o Lógica, Prueba, Naturaleza I (¡ieiiiin. Fu, Tradición o Conveniencia adm inistrativa. 6) PersonaInM i .•» que los jueces hacen es “hum ano”, en el sentido de que es Hfnlii.ln tilinta cierto punto, por el impacto recíproco de las personali1

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¿Qué son, entonces, las normas jurídicas? ¿Qué papel juegan en el Derecho? ¿De qué m anera afectan el compor­ tamiento judicial? Frank nunca se ha mostrado particular­ mente interesado en estos problemas. Para él, la cuestión fundam ental del Derecho es la prueba de los hechos que le pueden llevar a ganar el juicio, teniendo en cuenta los hábi­ tos, las modalidades y los rasgos peculiares de los jueces, y la relación que ellos guardan con el medio ambiente en que actúan. La pretendida seguridad y certidumbre que se despren­ de de las normas jurídicas positivas —dice Frank— es una m era racionalización de experiencias subjetivas de temor, inquietud y zozobra que experimenta el hombre. Las per­ sonas se sienten impulsadas a superar la inseguridad, y la incertidumbre que rodea su existencia y a encontrar un substituto de la seguridad que, en la tierna infancia, les de­ paraba la presencia del padre. Pero tal seguridad es m era­ m ente ilusión. Quizá pudiera verse, con mucho optimismo, algún significado claro en la norma jurídica general, pero en la experiencia jurídica lo que concierne a los habitantes de una Nación es la suerte que ha de tener el caso concreto en que se encuentran interesados, y en el que pueden per­ cibirse peculiaridades que tornan difícil la predicción de la forma en que será resuelto. Podría concederse, a lo sumo, que existe alguna certidumbre en las generalidades, pero las generalidades no se viven como datos concretos y plenadades. 7) Posición axiológica. La constelación de los factores que v in ­ culan a los participantes, con la estructura axiológica de la sociedad. 8) E stru ctu ra y procedim ien to ju dicial y adm in istrativo. Los litigios son afectados en su resultado, en diferente grado, por el sistema de los tribunales, y por su procedim iento efectivo de actuación. 9) H abilidad ( sk ill) , es decir, la capacidad personal del abogado para aprovechar cuanta ocasión se le presente para obtener un resultado favorable de la m anera m ás sencilla y económ ica posible.

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iir <1. Imidos en la experiencia jurídica, y lo que les inte« los abogados es predecir la conducta concreta de los i". Irru ir a sus casos, en vez de conocer cuál es el signimln ule.Irado de una norma jurídica que puede no ser llntblr al caso, porque no se prueban los “hechos” que lileiim llevado a su aplicación. Las preocupaciones pura• tu. abstractas de los juristas analíticos, son meras racio| | # im iones detrás de las cuales se oculta una apetencia luí' l' .lia por una seguridad que la vida no suministra a In.Mibrrs. Pretender ver certidum bre en el Derecho es */*/»// thinking. Lo más que se puede enunciar es una tji'lm.i, un mero cálculo de probabilidades. I’«ro volvamos a lo que las normas jurídicas puedan Ii IIimm ¿Qué valor les asigna Frank? La respuesta más |tli< Hn que se puede obtener de él se encuentra en las gliia . luíales de su último libro, “Courts on T rial” : “Las l»»«r. jurídicas simbolizan relaciones sociales a veces m uy liliHiirnlr. Las normas son intentos de verbalización de tllui iibides reales entre casos diferentes. Pero el peligro (MI* neutra en que esas relaciones, esas similaridades, así %üli/M(las, serán hipervalorizadas con exclusión de las i idades que presentan los litigios concretos. Hipnodos por una etiqueta que acentúa identidades —he dicho (•Ir*ni otro lugar— podemos ser llevados a ignorar las fm runas. Este peligro se encuentra en todos los campos I i" .1 amiento. En ningún lado puede hacer más daño É|||i ni mi gobierno democrático, y más particularm ente en HM M"l at ino judicial democrático. Porque su interés en unilm mm.IikI m abstracción, o en generalización tiende a ser •hImIIIii l io en su actitud hacia lo que ofrece caracteres de ibiliiilai Idad”.4 m

* I iu n k ,

“Courts on T rial”, p. 403.

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MODERNAS T E N D E N C IA S

Para captar bien el significado del párrafo precedente, hay que recordar nítidam ente la posición en que Frank se ha colocado al estudiar el Derecho. Esa posición es, como dijimos, la del abogado litigante (una variante de la posi­ ción del bad man tomada por H olm es).5 Qué es el Derecho es una pregunta que debe ser contestada en los términos con­ cretos en que la quiere ver contestada un cliente al visitar a su abogado: ¿Ganaré este juicio? La respuesta del abogado es m eram ente una predicción o, mejor aún, una conjetura respecto de la conducta futura del juez que ha de entender en el asunto. Hasta tanto ese juez no se pronuncie de modo definitivo e inapelable, no existe Derecho vigente respecto de la situación de hecho de la que h ^ surgido d. conflicto. '“““Pnr^óT anto, puededecirse que Derecho en un sentido pleno sólo existe cuando el caso ha sido decidido de modo definiti5 La importancia de este punto de vista ha sido bien señalada en el excelente libro de G a r l a n , “Legal Realism and Justice”, Colum ­ bia U n iversity Press, N e w York, 1941. A llí nos dice: “A unque el rea­ lism o jurídico norteamericano se encuentra influido fuertem ente por corrientes intelectuales modernas, el punto de vista pragm ático y rea­ lista respecto del D erecho reconoce alguna de sus más profundas raí­ ces en las prácticas, la penetración y el arte del abogado. Esto es espe­ cialm ente cierto con referencia al interés primario de los realistas en una descripción y predicción m ás adecuada de lo que los tribunales hacen de hecho, un interés que no es sino una fase de un interés m ayor en la crítica y la reforma del sistema jurídico vigente. El escrutinio crítico constante de las leyes en su adecuación descriptiva, ha sido siempre una parte esencial del método del buen abogado, ya como un abogado preparándose para argum entar casos, ya como asesor acon­ sejando a clientes. Como abogado, él debe predecir la respectiva efica­ cia de los argum entos jurídicos para provocar la sentencia que él busca del tribunal; como asesor, él debe predecir el resultado de la acción que él aconseja tomar a su cliente. Esencialm ente, los realistas han tomado en serio las técnicas prácticas del abogado y las han transfor­ mado y generalizado en m étodos críticos de investigación, y con ello han abierto avenidas de esclarecim iento hasta ahora virtualm ente in ex­ ploradas por la teoría jurídica analítica y form al, y han afectado pro­ fundam ente nuestras convicciones sobre el D erecho” (ps. 4 y 5 ).

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tt|ip|nhle Aulos de la sentencia sólo existe Derecho l'.ti i ouiecuencia, el Derecho con el sentido de ii n ,ilin. nti< vigente consiste en la m ultitud de casos m» mu i-l valor de la cosa juzgada. La normatividad Mi mi. Sólo existe probabilidad. V i mil «'m eatn probabilidad? Justam ente, la que enunII*ii ma ¡mldica, o sea, que casos similares probableIihii de ser decididos en términos similares en el l uí ii.a mas destacan ciertos factores comunes en casos b u « t u e i diversos (puesto que no existen dos casos I I'.m en función de esos factores comunes que se u ni nc.DN diversos, que la norma predice o, mejor, M la probabilidad de que se dicte una sentencia de IiIm | m a I en todos esos casos. Por lo tanto, el aboga| M I «Milu <-n predecir la conducta judicial futura presta II a la lumia en que ése, u otros jueces, han resuelto n i... i en los (pie aparecen factores comunes con el .............. I raso adualm ente bajo consideración, y toman fHllii e n conducta judicial pasada (expresada en la sen|il iu edeiilo) corno un elemento que debe computarse, Mai uti us para efectuar la predicción. JPlttiilt insisto en tpie la norma jurídica es solamente |j||i 11im muí líos elementos que se deben computar. En Mil, mim Mentoricias precedentes de las que se explicitará i |im ma 111 rid icn general, aparecen como un factor causal , f»nli e lautos otros, que m otivarán la conducta judicial, , ilipileia ne trata de uno de los más importantes. M ayor ¡Ifliiulu tienen factores de orden económico, políti™ V. ma yor nún, meros factores de orden subjeti D» Iiimm», «un hombres como los demás, y responden a los i

* l’m u u

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I aw nnd the M odern M ind”, p. 46.

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estímulos del medio ambiente como los demás. De ahí que sea pertinente preguntar, dice Frank, cuáles son los factores ocultos en las opiniones y conclusiones a que arriban los hombres comunes. Con toda seguridad — continúa— la res­ puesta es que esos factores son múltiples y complejos, depen­ diendo a menudo de las notas peculiares de las personas cuyas conclusiones u opiniones han de ser explicadas. Esos factores individuales únicos son a menudo causa más impor­ tante de las sentencias que cualesquiera otras cosas que pu­ dieran ser clasificadas como inclinaciones políticas, econó­ micas o morales. En prim er lugar, todas las inclinaciones aparecen conectadas con esas predisposiciones que presentan las idiosincrasias personales, y por estas idiosincrasias son aquéllas modificadas. Los prejuicios políticos y económicos de un hombre son cortados perpendicularm ente por sus afec­ tos o animosidades hacia algún individuo o grupo, debido a alguna experiencia que haya tenido con ellos; o bien un an­ tagonismo racial que él sustenta puede ser sofrenado en un caso particular por el deseo de ser admirado por alguien que no participa de ese antagonismo, etc. En segundo término, y esto es aún más im portante en el caso del juez, hay que tener en cuenta que esos prejuicios e inclinaciones definiti­ vamente personales y pequeños se encuentran operando continuamente en el proceso m ediante el cual se aprehenden los hechos respecto de los cuales uno se forma una opinión, y aún con mucha anterioridad al tiempo en que surge la intuición 7 de la situación como un todo. Así, las simpatf&S y las antipatías del juez probablemente han de ser activa: con relación a los testigos, los abogados y las partes en e. 7 F r a n k utiliza la expresión “hunch”, cuyo significado es difícil de traducir al castellano. En el contexto en que aparece tiene u n sentido equivalente al que en el argot porteño cobra la expresión “palpito”.

m uy

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.i Su propio pasado puede haber creado reaccione^ ¿Iva o lavativas respecto de las mujeres, o de las mujeliln*.. o de los hombres con barba, o de los sureños, o In* italianos, o de los ingleses, o de los plomeros, o de los lulo», o do los graduados universitarios, o de los demói ( n i los tonos nasales, o ciertas toses, o determinados I'in’don avivar recuerdos agradables o desagradables. ]§• i'w lin dos del juez m ientras escucha al testigo con tal ) n gt'hln, <•!('.., pueden afectar la audición de lo que dice MHm". o «‘I recuerdo posterior de lo que dijo, o el valor o 11 •• 111*111da< 1 (jue el juez ha de atribuir al testimonio del ", lltCi*

¡i

I linio so dijo, el hecho de que casos anteriores de cierta' Imnlud hayan sido resueltos en cierto sentido uniforme, lili inoro factor secundario en la motivación del juez.9 Y pin dos razones. La prim era es que aún suponiendo que •ití nilimdo de la norma a extraerse de los precedentes W ilmo, ol juez siempre puede eludir su aplicación me||||4 la simple negativa a tener por probados los hechos |U'.lil i( arían la invocación de esos precedentes como I .a segunda es que las normas jurídicas se lim itan •IhiImiIizar relaciones entre hechos sociales que no son I H\N k , “Law and the M odern M ind”, p. 105. M I n otros térm inos, el valor de las sentencias precedentes, como j|| m fui mal, es ignorado, y como fuente m aterial, es reducido a mera

■Htln

•nli'Koiía.

iln e s la razón fundam ental por la cual F r a n k demuestra, lM imliii'i/o teórico, tan poco interés por el estudio de la naturaleza Im normas jurídicas. El juez ejercita una autoridad prácticamente IIIIhiIh «'ii In valoración de los hechos, y los “hechos del caso” no In» lu í líos reales del caso, sino los “hechos del caso” tal cual apajp°t it 111 olutdos y calificados confórme con la opinión del tribunal. Es ■ flitu Ión tío esos hechos que se aplican las normas. El juez no necesi■ >li ■11111 luí norm as invocadas por el actor si es que ha decidido que H )|| iIi Im perder el caso. Le es suficiente no tener probados los hechos n ipiti ni ni tor ha fundado la acción. I

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necesarias, sino probables; entre hechos que no son iguales sino sólo similares en algunos aspectos. Basta que el juez asigne m ayor importancia a las diferencias (siempre exis­ tentes entre dos casos por más “similares” que sean) que a las similaridades, para que el caso precedente pierda valor como tal. Ahora bien, Frank debe hacer frente a una seria difi­ cultad. Si las normas son meras expresiones verbales de ciertas relaciones entre hechos sociales, es decir; si se lim itan a enunciar un mero juicio de probabilidad en el sentido de que es probable que cierto caso sea resuelto de la misma m anera en que han sido resueltos casos precedentes que ofrecen cierta similitud, ¿cómo puede decirse que esas nor­ mas jurídicas actúan como causas, aún de orden secundario, en la motivación del juez? Una norma que se limite a enun­ ciar relaciones de probabilidad no puede ser, al mismo tiem­ po, un factor que actúe eficazmente, aún dentro de ciertos límites, en la producción del evento probable. Como dice Ross, si la norma es una m era profecía de la conducta judi­ cial futura, ella puede ser equiparada a los pronósticos del A tiempo, pero si es así se hace evidente que la predicción teó­ rica de un evento futuro no puede ser al mismo tiempo causa de dicho evento, así como el pronóstico del tiempo no puede ser causa activa del clima que reinará al día siguiente.11 Para que la norma sea un factor activo en la determi­ nación del juez, debe ser algo más que m era descripción de relaciones entre hechos sociales. Ella debe obligar al juez de alguna m anera, ella debe tener un significado normativo. Pero este significado es ignorado por Frank. Con Frank estamos en pleno realismo jurídico. Eli Derecho es simplemente un arte de predecir conducta judi-j 11 Ross, “Towards a realistic jurisprudente”, Einar Munksgaard, Copenhagen, 1946, p. 72,

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rml futura, demandando conocimientos en psicología, socio­ logía, economía, y ramas conexas) Tampoco estos estudios pueden ser llamados cienííficos, porque en ellos intervienen Iactores complejísimos que escapan a la posibilidad de inves­ tigación y descripción. Tanto los testigos como los jueces n accionan de un modo intuitivo siguiendo las tendencias de m i personalidad como un todo. La respuesta hum ana a una *,iInación concreta es un “todo” y no el resultado de la con­ vergencia de diversos factores personales independientes, susceptibles de un análisis separado para cada uno de ellos. I sto es Festalt, cuya comprensión contribuye a ilum inar las intuiciones, los “pálpitos”, de los jueces en la resolución de l o s casos. A ún más/yFrank se siente m uy inclinado a acep­ tar como correcta la posición de Hutcheson,12 un conocido luez norteamericano, en el sentido de que el juez resuelve por intuición, y luego racionaliza su decisión en los consi­ derandos de su te n d e n c i^ C o ' v+"< * ">) ¿Cómo puede, pues, hablarse de Ciencia del Derecho? Lis predicciones de conducta judicial futura son simples conleturas cuyo grado de probabilidad aum enta en la medida en <|ue se puede aum entar el conocimiento sobre la personali­ dad integral del juez, los testigos del caso, y las partes.13 I s e conocimiento es superficial e impreciso. En consecueni ia, en el ámbito de la experiencia jurídica reina la incerIalumbre y la falta de seguridad. Frank cita continuamente, i o u gran satisfacción, una frase de Learned Hand, conside­ rado como uno de los más grandes jueces norteamericanos: Debo decir que, como litigante, a nada temería tanto como n un juicio, excepto la m uerte o una enfermedad”.14 12 H u t c h e s o k , “T he judgm ent intuitive. The function of the «liiaich» in judicial decisions”, Cornell Law Quarterly, t. 14, p. 274. 13 F r a n k , “Courts on T rial”, p. 170. 14 F r a n k , o p . cit., p . 4 0 .

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Lo que los jueces dicen —insiste Frank— no es el Dere­ cho. Sus palabras son meras racionalizaciones verbales de lo que ellos hacen. Eso que hacen es el Derecho vigente y es, en verdad, lo que interesa. Lo que hacen es decir casos concretos en un sentido o en el otro. H ay que ir más allá de lo que dicen y estudiar lo que hacen, y ver cuáles son los factores reales que motivan lo que hacen. Sólo así se puede emitir una conjetura con cierto grado de fundamento. Por lo tanto, el sentido que puedan tener las normas considera­ das en su abstracción se encuentra totalm ente condicionado por las circunstancias de cada caso, y por el efecto real que esas circunstancias han provocado en el juez. Es m uy fácil ver ahora la trem enda vaguedad que im ­ plican las afirmaciones precedentes de Frank. En prim er término, las normas en sí se lim itarían a enunciar relacio­ nes de probabilidad entre hechos sociales. En segundo lugar, esas relaciones de probabilidades se establecerían entre los “hechos del caso”, no tal cual en sí ocurrieron, sino tal cual el juez declara que ocurrieron en mérito a su reacción inte­ gral ( Festalt) frente al testimonio de los testigos, quienes, a su vez, también habían reaccionado como “un todo” al per­ cibir los hechos reales del caso. El “hecho social” cuya rela­ ción con otros hechos se quiere establecer es un enigma. Y, finalmente, la consecuencia conectada a esos hechos enig­ máticos es simplemente lo que el juez hace al decidirse por uno o el otro de los litigantes, y no lo que el juez dice que hace. De esta m anera, el Derecho queda transformado en psicología y sociología. Su normatividad ha desaparecido. Los casos se resuelven intuitivam ente por los jueces, a medi­ da que ellos reaccionan ante los estímulos de los hechos del Gaso y del medio ambiente en que viven. Todo esto torna la predicción sumamente difícil, por la multiplicidad de los factores condicionantes y por la imposibilidad de examinar-

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:\m Mll«tllll« umonte. Todo se reduce a una simple conjetura .i. | •111VIMIM do todo significado científico. \ • ln altura ya son perceptibles los principales vicios .................. (*l desarrollo de las ideas teóricas de Frank. En JM'Ihut bigur, y aún colocándonos en una posición “realis|n", mmiNponde señalar que la experiencia no se conforma p ln d«
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ce, en gran medida, sólo a través de lo que dicen. Eso que dicen son consideraciones legales sobre la aplicabilidad de normas jurídicas. Una descripción neutral, como la que quiere el “realismo jurídico”, no puede ignorarlas, a menos que se desee perder objetividad y neutralidad en la descrip­ ción. Por último, existe cierto orden, seguridad y paz en la experiencia jurídica. Ello es perceptible. Y es también perceptible que esos tres valores se encuentran ligados al contenido concreto que presenta la estructura normativa. Frank no arroja mucha luz sobre el significado de las nor­ mas jurídicas en la experiencia jurídica. Resumiendo, y haciendo ahora referencia específic “common law ” : para Frank, el “common law ” es conducta judicial, la conducta de los jueces al decidir los casos que fueron sometidos a su consideración. La conducta acaecida, es decir, la sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada es Derecho real, efectivo. Respecto de los casos futu­ ros, sólo existe Derecho probable, es decir, sólo se puede aventurar una conjetura respecto de la forma en que serán decididos. Las sentencias dictadas en casos anteriores simi­ lares sólo son un elemento de predicción, en el sentido de que ellas enuncian ciertas relaciones probables de hechos: lo que se decidió en un caso puede ser decidido en sentido similar en un caso futuro que ofrezca cierto parecido con el caso anterior. El Derecho aparece así revestido de un m ar­ cado carácter de incertidumbre. III -

L as

s e n t e n c ia s

j u d ic ia l e s

com o

d e c is ió n

DEL CASO Y COMO F U E N T E NORM ATIVA.

concreta

P oU N D

En el prim er capítulo 15 se había señalado que la cor tradicción lógica en la que se había visto envuelto Gra admitía dos soluciones: o el “common law ” consistía en < 15 V. nota 1.

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tlA*' M'.NTKINCIAS JU D IC IA L E S .

POUND

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un* *Ir m‘Hiendas ya dictadas, con el valor de (Miluiinn adoptada por Frank, con el agregaI•*1111*h' 11 ili»l»«» incluirse la conjetura respecto de la iilmlili* del juez al considerar casos futuros), o l m hIi im ins jirecedentes debía encontrarse, adeiIim Imm'iii concreta de la controversia con el valor hnhi. In fu rute de normas jurídicas con significado yi-ni Mil Esta es la tendencia que ha prevalecido In intfdirn norteamericana moderna, si bien radi­ al n lmili por su eclecticismo. Esa tendencia es peri o don ile los más grandes juristas que ha producido lni ida a en los Estados Unidos: Roscoe Pound y,--. II I MI(In/O, II.I • iin la ton mucha claridad que en el “common án >i•1111•11 liempo, una creación de Derecho.19 El sentinilita la relación aplicación-creación en la obra de »*« distinto. Una sentencia judicial en el “common/ I*imiNii, “The theory of judicial decisión”, Harvard Law Reáfi. | m< 940 y 941. Kta »i'N, “Teoría general del derecho y del Estado”, Imp. U ni, M rn td , 1950, ps. 137 y 138. I.imxio, "La teoría egológica del derecho y el concepto jurídillliMiiiul . |*’d. Losada, Buenos Aires, 1944, ps. 66 a 85. I l.iv iIiin excepciones a este principio, que no interesan m ayorId i*m contexto: la creación de la Constitución positiva, de modo MtNilii, no envuelve la aplicación de una norma general positiva «iMlMIllt*. v In ejecución de una sentencia, no im plica la creación H#IA HiH'vn norma jurídica, n i general ni individual.

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M ODERNAS T E N D E N C IA S

law ”, nos dice, constituye la aplicación de una norma gene­ ral preexistente pero, al mismo tiempo, adquiere el valor de fuente normativa de la que se puede extraer una nueva normal general, con validez normativa para los jueces de la misma jurisdicción estadual, de jerarquía similar o inferior, respecto de casos futuros similares.20* En consecuencia, podHa aventurarse el juiCÍÓlIc^que el “common law ” está cons­ tituido por el conjunto sistemático de las normas jurídicas generales que pueden explicitarse y formularse a partir de las sentencias judiciales dictadas en una jurisdicción deter­ m inada y que han adquirido el valor de res judicata. Pero tal criterio es demasiado estrecho, en el concepto de Pound, pues sólo menciona uno de los varios elementos que inte­ gran la noción de Derecho. Aquél fue el elemento tomado en consideración por la Escuela Analítica de Austin y sus discípulos, con descuido de otros factores no menos esencia­ les. La reducción del concepto de Derecho al de mero con­ junto sistemático de normas jurídicas generales susceptibles de explicitación a partir de las sentencias judiciales, lleva a una jurisprudencia de conceptos y a lo que el mismo Pound se encarga de llam ar “jurisprudencia m ecánica” ( mechanical jurisprudence) , es decir, a la aplicación de esas normas m ediante procedimientos lógicos, con menosprecio de los intereses sociales en conflicto presentes en cada caso judicial. Pound reacciona enérgicamente contra el conceptualis­ mo y el logicismo de la Escuela Analítica, y predica una concepción mucho más amplia del Derecho, sobre la base de lo que él llama “Derecho en acción” (L aw in action), es decir, un proceso de ingeniería social m ediante el cual se ajustan los intereses individuales y sociales de los integran­ tes de una determinada comunidad. Pound se acerca al 20 Los capítulos siguientes se ocuparán de mostrar con mayor detalle este proceso.

LAS S E N T E N C IA S JU D IC IA L E S .

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■ p in I )orecho con un criterio m arcadam ente ecléctico, y P • •• él iros elementos distintos: a) un conjunto de normas ■Htlii n y de principios más o menos definidos; b) un conH ) | i i 1I1 nociones tradicionales relativas a la forma en que 1^1 IH'iinns y esos principios deben ser aplicados e interW hiIh' y n la m anera en que las controversias deben ser pMl'ln y una técnica tradicional de aplicación y desarroI lie « iik normas, m ediante la cual ellas son extendidas, Hk||Infulas, y adaptadas a las exigencias de la administra■ 1 1 «l«* justicia; y c) un conjunto de ideas filosóficas, políM* y éticas sobre el fin del Derecho, y sobre lo que las Hfellti» jurídicas debieran ser en función de dicho fin, ideas mui noslonidas de modo consciente o inconsciente, y con H ^ ih ii ni a las cuales las normas jurídicas y las técnicas ■ lii límales de aplicación van adquiriendo nuevas formas, h u í tenidos, nuevas aplicaciones.21 11 u.ladnndo esta definición del Derecho en general al ■Dlliiiiin law” (lo que es permisible, pues Pound habla del ■Htlin pensando en prim er térm ino acerca del “common i ’), ente aparecería constituido por tres elementos dife■tln .... mas generales (objeto ideal), técnicas y procesos KlHl'i pi elución y aplicación (objeto real) e ideales y aspiMiiiii iiiinunitarias (valores). Pound no anticipa sínte" I'm iini », op. cit. en nota 16, p. 645. P á g in a s m ás ad elan te, PVH iln li'll/ii su p en sam ien to: “ E l D erech o no es la cosa tan sim p le B |N M mi"Iiiii<>n i*n n u estra teoi-ía juridica d u ran te el sig lo pasado. N o [IV t'ilulili'riclo d efin itiv a y a b solu tam en te por la volu n ta d d el sobeNn i'l ni «o su m in istrad o por la L ógica a p artir de u n a base de HiIhiI ii I i «volad o ab solu ta y d e fin itiv a m e n te por la H isto ria , n i li i*I■i lilfn líliln in cn te de u n dato fu n d a m en ta l p rovisto por la M eta¡ I’ « mi «((regado a lta m e n te com p lejo, q u e su rge so c ia lm en te de lllli'iiin* d fiullindos por los h om b res, m iem b ros de u n a sociedad políRUftlH ni Mnilixndii, para satisfacer d em an d as in volu crad as e n la vida |{ llV llU niln, olí la m ed id a en q u e e lla s p u ed en ser satisfech as m e■ l l | I" mi ili'imcirtn sistem ática de la conducta y el ajuste de las rela-

ptim i|i nno),

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M ODERNAS TE N D E N C IA S

sis alguna de esos elementos, y se lim ita a insistir que los tres son esenciales. Este eclecticismo le lleva a dificultades teóricas de gran calibre, tanto en cuanto a la fundamentación del conocimiento científico-jurídico del Derecho como en cuanto a las técnicas metódicas aplicables.22 Pound está especialmente interesado en el proceso me­ diante el cual se deciden las controversias sometidas a la con­ sideración de los jueces, y en el análisis de los elementos que gravitan sobre la resolución final del caso. Lo que hace este proceso difícil y único en el “common law ”, es la posición dual que ocupa el juez: por un lado, debe resolver el caso concreto pendiente de sentencia, procurando hacer justicia entre las partes, conforme a Derecho; por el otro, al senten­ ciar establece un precedente conforme al cual deberán resol­ verse, en el futuro, casos similares. Lo difícil y peculiar del asunto resulta de que no siempre se concilian la justicia requerida en el caso concreto con los intereses generales de la comunidad. Lo que puede ser una sentencia justa res­ pecto de las partes en su situación única y peculiar, puede resultar un precedente injusto y dañino para casos futuros que ofrezcan cierta similitud. En este segundo aspecto, el juez debe dictar su sentencia de modo tal que ella pueda servir como una base o modelo para la resolución, en el futuro, de casos parecidos y, además, servir de modelo para el razonamiento analógico en el futuro para aquellos casos respecto de los cuales no se encuentran sentencias preceden­ tes adecuadas a disposición del juzgador.23 22 Los juristas realistas han sido m u y eficaces en la crítica de mostrando ciertas deficiencias im plícitas en su pensam iento. Ejem plos de esa crítica acerada pueden verse en el artículo de F r a n k y L l e w e l y n , “Some realism about R ealism ”, Harvard L aw Review, t. 44, p. 1222 y , sobre todo, F r a n k , “L aw and the M odern M ind” ps. 207 a 217 e “If M en were A n gels”, ps. 332 a 349. 23 P o u n d , op. cit., p. 941. P

ound,

i .as

s e n t e n c ia s

ju d ic ia l e s , p o u n d

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HIlliTi nspcctos recién mencionados de la actividad MhI ni» influyen recíprocamente y sum inistran al “coinp |mw nlgunas de sus notas típicas. La lectura cuida£ il< Iiin sentencias de las Cámaras de Apelación pone M ili'1"' m «>l cuidado con que se redactan los consideranj I t Inriini minuciosa con que se analizan las sentencias BnihiIi’'' y con que se enuncia la propia doctrina del triKh! una serie de calificaciones respecto de lo que se JP# \ i!<‘l alcance con que se lo decide, como así también HuIih ión a los puntos sobre los cuales el tribunal reserva $|lluioU I piln interacción de esos factores lleva a veces al establellnntu •I i * normas que resultan inadecuadas para el futuV Élyii sanción se debió al hecho de que ellas eran ade■ I h | ni n i resolver el caso en que se sentó el precedente. I ) (uvero, la inexistencia de cierto tipo de sentencia preImiIi inij)one, en otros casos, el tratam iento artificial de I lülu'flvmientes. En todo este proceso, las peculiarida| lid i Has de cada precedente adquieren una importancia pitti'i lililí* y autorizan un manipuleo sutil, a veces bizan^ % d o d i< lias fuentes normativas.24 Pound sostiene, con lili., i.ind! miento, que no se puede comprender el Derecho ■0ÍmI (case law) norteamericano si no se tiene presente i IllMiin icia perturbadora de los hechos de los diversos h particulares sobre la norma general y, recíprocamen| Im di> las exigencias normativas impuestas por la “doctri........... precedente” sobre la decisión de los casos particuImi m M Y A l i o r a bien. Sobre la base de que el proceso judicial Iplfta mor ¡cano es dual (aplicación de normas generales ■tH«ti"iriilrs, y creación de un precedente que servirá como

' l,n» tres cap ítu los sig u ie n te s a n a liza rá n ese proceso. l*i tu Ni), op. cit., p. 943.

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base para extraer otra norma general), Pound analiza cuá­ les son los elementos de ese proceso y el modo en que es cumplida aquella doble función judicial. En su opinión, la decisión de una controversia conforme al Derecho implica: A) la selección de las fuentes normativas sobre las que se fundará la sentencia (finding the law); B) el desarrollo de las bases de la sentencia a partir de las fuentes seleccionadas, o interpretación, en el sentido más estricto del térm ino; y C) la aplicación de los fundamentos abstractos de la senten­ cia a los hechos del caso. a) El prim er elemento. El prim er elemento se reduce generalmente a la localización de la norma •legal pertinen­ te, ya sea un código, una ley o una sentencia precedente, en cuyo caso sólo queda pendiente determ inar el significado de la norma con referencia a la situación de hecho pendien­ te de decisión, y a aplicar dicha norma a esos hechos.20 Pero sucede frecuentemente, agrega Pound, que el prim er proce­ so involucra una selección entre textos legales o analogías aplicables y que compiten entre sí, de modo tal que las normas deben ser interpretadas — es decir, deben ser des­ arrolladas provisionalmente con referencia a los hechos del caso— para llevar a cabo una selección inteligente.27 Y, a menudo, tal interpretación pone en evidencia que no existe 26 Como se verá más adelante, esta descripción es artificial y no corresponde a lo que en realidad acaece. Por lo pronto, es m anifiesto que la selección de una norma legal como la pertinente, presupone una interpretación y la conclusión de que, como interpretada, es la que corresponde aplicar a los hechos del caso. Por lo tanto, se elige una norm a luego de haberla interpretado a la luz de los hechos del caso, y no a la inversa. 27 N uevam ente es m anifiesta la artificialidad del análisis. Siem ­ pre existe la posibilidad de encontrar dos o m ás normas que lleven a resultados distintos, o dos o m ás posibilidades interpretativas que deter­ m inen resultados contradictorios. El juez se ve siempre obligado a de­ cidir entre norm as e interpretaciones contradictorias y tal decisión im-

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;i IM»i nni adecuada para fundar una sentencia justa, y (j|ta o m’ liac(‘ necesario form ular por primera vez el funlUiaiiM do lo sentencia con referencia a los hechos del I11
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mía. Ahora bien, ¿a cuál de esos procesos se recurre, de hecho, por los tribunales y en qué orden? La respuesta de Pound reconoce un fundam ento axiológico: la seguridad general requiere que ellos seléccionen los fundamentos de la sentencia, siempre que sea posible, entre normas bien deter­ minadas y definidas, y que la selección de materiales ajenos al ordenamiento jurídico sólo se efectúe cuando las otras técnicas no pueden sum inistrar el fundam ento para un resultado justo.-0 En cuanto a lo que, de hecho, sucede en los tribunales, Pound considera que aparentem ente se pro­ cede así: primero se recurre a las normas determinadas y definidas; en segundo término, a la selección inductiva o deductiva y, finalmente, a la selección de fuentes extrañas al ordenamiento jurídico. Y en lo que hace a la selección inductiva o deductiva, no pareciera haber una clara supe­ rioridad de una de ellas sobre la otra. La selección de la una o la otra pareciera encontrarse influida por uno de estos dos factores: las tendencias mentales del juez o la posibili­ dad de obtener un resultado determinado con una de ellas.30 b) El segundo elemento. En cuanto al segundo de los elementos del proceso judicial, a saber, el desarrollo de las bases de la sentencia a partir de las fuentes seleccionadas (interpretación en el sentido estricto del térm ino), Pound considera que ha sido escolástico hasta el siglo XVII, más y más racionalista en los siglos XV II y X V III, y deductivo, sobre bases metafísicas, en el siglo XIX. Pero estos elemen­ tos se combinan en casos nuevos y difíciles y, por otro lado, el proceso interpretativo es influido en todos los casos por las ideas políticas, sociales y morales vigentes y, especial­ mente, por representaciones definidas respecto del fin del Derecho y de un ordenamiento jurídico idealmente justo, 29 P

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, op.

30 P

ound

, op.

cit., cit.,

p. p.

948 (la bastardilla es nuestra). 948.

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I i'lfi«<11 poietu ialmente aplicables.'11 En todo esto ejerce »mh m l,i intilición de lo que perm itirá realizar justicia In partos, mediante la cual se pone de manifiesto la r Uniría del magistrado como abogado y como juez.32 i i I I tercer elemento. Por último, la aplicación de los !mni«’i 11<»•. abstractos de la sentencia a los hechos del caso V , i pinam ente mecánica, o puede ser aparentemente iiími. escudando algo latente: los sentimientos del juez lo do lo
al

C U N O .11:1

l*t mi ina, o p . cit., p. 949. La artificialidad del análisis de P o u n d , fliilitd" imi Ins notas 26 y 27, aparece confirmada en la cita que se ili< i*fiin do selección norm ativa, cuando ya, aparentem ente, la UHmi \ In interpretación de la norm a aplicable habían tenido lugar. j)Hii mi lin observado que los procesos de selección norm ativa, inter-

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Pero lo realm ente im portante es que el propio Pound se encarga de reconocer de inmediato que existe una forma de aplicación más importante, de un tipo entecamente dis­ tinto. Se trata, dice, de la aplicación de la norma, tal cual es seleccionada e interpretada de m anera intuitiva. Sin em­ bargo, la actividad intuitiva del juez, en la decisión del caso no se lim ita a la aplicación. Pound admite que ella se en­ cuentra también presente en la selección de las fuentes nor­ mativas sobre las que se debe apoyar la sentencia y en la interpretación de esas fuentes. Este reconocimiento de lo que ocurre de hecho debe efectuarse — dice Pound— no obs­ tante todo lo que él pueda repugnar a las nociones tradicio­ nales respecto de la administración de justicia, acostumbra­ da a ver en ella solamente normas jurídicas y lógicas. Tal reconocimiento no debe efectuarse con un sentimiento de vergüenza. Citando a Bergson, Pound recuerda que la intui­ ción es un instrum ento más adecuado que la inteligencia para conocer la vida,34 y sostiene que la intuición debiera pretación y aplicación, se encuentran esencialm ente fundidos entre sí, y guiados de modo coherente por la necesidad de resolver, con justicia y objetividad, el caso concreto pendiente de sentencia. La aplicación de las normas se encuentra originariam ente fundada en la com pren­ sión de los sentidos jurídicos inm anentes en el conflicto de conductas que aguarda decisión judicial, como lo ha demostrado exhaustivam ente C a r l o s Cossio, “Teoría de la verdad jurídica”, caps. V y V I; “El de­ recho en el derecho judicial”, Ed. Kraft, Buenos Aires, 1945, caps. III y IV, y “La valoración jurídica y la ciencia del derecho”, Ed. A rayú, Buenos Aires, 1954, 2 * ed., cap. III. 34 P o u n d , op. cit., p. 951. Se hace necesario recalcar otra v e z la forma en que este juicio contradice anteriores m anifestaciones d e P o u n d . Lo que él llam a “aplicación intuitiva” no es un puro proceso de “aplicación” sino que envuelve interpretación y selección de l a s fuentes norm ativas en que fundar la sentencia. Esto se pone bien en evidencia en los ejem plos de “aplicación intuitiva” que el propio P o u n d suministra: juzgam iento de la conducta de un fiduciario; condena a l cum plim iento de un contrato en especie; y determ inación de una cues­ tión de negligencia. Es m anifiesto que la decisión de esos casos s e

I.\s

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{iii'lii ruando los jueces hacen frente a problemas de ttt li minina,1 m ientras que la inteligencia y el manejo I uii't muÍ('0 de las normas debiera tener lugar cada i» |im jllocos se ven confrontados con conflictos relamJ iln n lio do j)roj)iedad y a las transacciones comer‘♦nlm ol análisis de las peculiaridades que caracterizan toi n | hm lo de* la actividad judicial en el “common law ” i iiiu do las controversias concretas), Pound dirige t*« ni M'mindo: la sanción de un “precedente” (o sea, lirtit dr una sentencia que servirá en el futuro para n i... * similores). Sobre este último aspecto, nos dice , lm. jiiH o.s proceden con criterio empírico. Ellos bus¡IiIom'i una norma que se traduzca en buenos resul\ i|tir Mimiuistre bases satisfactorias para la resoluJí imxoh rom rotos de acuerdo a los requerimientos de |i ln Sr tnila de ensayos, con las ventajas y desveni|n - tul proceso implica. Ahora bien: ¿qué debe guiar -in1"H indicia] de modo que sea compatible con la mu ion tic I1it lición de las norm as. Si no h u b iera desdeñado tal IlllMli Iihi ludirla pasado al p rim er p lan o en el an á lisis del lililí Inl, \ mi i'Htudio h u b iera p erm itid o ver con m a y o r p rofun M I mímIh' h di’l problem a cogn oscitivo q u e caracteriza la activi-

miHHn

np ch., ps. 951 y 958. Esta distinción es insostenible. iiiiin di' “propiedad” y “transacciones com erciales” tamWMHUIIi \ do no modo necesario, problemas de concreta conIIMmii i I m u iohii m uy distinta es la de que los valores orden ili'iiiiiiiili'n un cum plim iento m áxim o en ese tipo de cues| l m mIIh, mi Inilnm ieuto judicial más bien form al y rígido. El ' iilmIm p.,i I'o iin d lia sido criticado aceradamente por F r a n k , mui ili> M.-ilorn M ind”, ps. 207 a 216.

MIÍm*

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seguridad general? La respuesta de Pound es term inante: un sistema definido de valores jurídicos.30 Ello requiere, en prim er término, una clara y consciente representación de esos valores y de su virtud operante en el proceso judicial. De ahí que la teoría judicial debe saber, ante todo, qué es lo que realm ente sucede, y por qué.37 Tal descripción, dice Pound, m ostrará la naturaleza dinámica del Derecho, con los caracteres de un proceso de ingeniería social por medio del cual los esfuerzos humanos se organizan para satisfacer el mayor núm ero de necesidades hum anas con el menor sacrificio posible de otras necesidades. Así, lo que los tribu­ nales hacen inconscientemente, cuando actúan de la mejor m anera posible, es generalizar las demandas que las partes efectúan con el carácter de demandas hum anas individua­ les; luego, subsumir esa generalización bajo demandas ya generalizadas y que resultan de la vida civilizada de cierto lugar y tiempo y, finalmente, intentar form ular una nor­ ma o un principio que perm ite realizar al máximo esos inte­ reses sociales con el menor sacrificio posible. Dentro de tal concepción de la sentencia judicial como parte de un pro­ ceso m ayor de ingeniería social, la legislación y la sentenop. cit., p. 953. op. cit., p. 954. La necesidad de una descripción neu­ tral y exhaustiva de la experiencia judicial es evidente para todo aquel interesado en una correcta teoría científica del Derecho. El valor de una construcción teórica se determ ina en función de su coherencia y concordancia con la realidad y experiencia del objeto sobre la que versa. Tal concordancia no puede ser establecida m ientras no se disponga de una descripción de ese objeto. El retorno al verdadero positivismo fué postulado por H u s s e r l sobre la base de una descripción esencial, c o m o tarea previa. Sin embargo, los esfuerzos de la Teoría Egológica, en la A rgentina, en el sentido de hacer notar el carácter metodológico pri­ mario de la descripción de la experiencia judicial, han sido calificados por hombres del calibre m ental de S e b a s t i á n S o l e r y L u is J i m é n e z d e A s ú a , como carentes de sentido y valor, y hasta como traducción de inclinaciones políticas y totalitarias!! 30 P

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Mllli tul s o n colocadas, en cierto sentido, sobre las mismas < Milu una es o puede ser creadora. Cada una es y >|| ip í k<(hornada por principios de utilidad social.'58 I'im liion; uno de los más importantes intereses en livilizudü es el de la seguridad general, y este intelll Jirliinrfl jerarquía requiere que se efectúe una distinmiIm lo creación de Derecho mediante sentencias que ¡ | niño precedentes, y la creación legislativa del Dere|ilii»ilr ipio osla última, por lo menos en su forma ideal, JIM o iinn regla que será aplicada solamente para situa)| v I o n del futuro; en cambio, la creación judicial de >||n o’ilnhlcco una norma que se aplica tanto respecto de y lu í l í o s ya acaecidos (efecto retroactivo) como resllo ih l o s y hechos futuros.3® La norma general de oriB I 'i m ui n nción co n cep tu al de le g isla c ió n y ju z g a m ien to q u e n umImi Imino lóg ico -fo rm a l e n K e l s e n , tien e lu g a r sobre bases ■ D Mu IiiIi'ikíchi en P o u n d . I

i i n i i n u n c i ó n , com o d ijim os, ha de resu ltar d escon certan te a l

I

l a trad ición del D erech o c iv il co n tin e n ta l. P or resu ltar m u y in cóm odo y con trario a m odos tradiÍ iji¡ ( in tim o , n i a c e p t a r qu e lo s ju eces d el “ com m on la w ” p u ed an |fl lu n iili» «It* l a q u e se ex p licita r á n n orm as g en era les, al m ism o B ty llP *n ilr i ilio n casos concretos. P ero m ás asom broso h a de reMl milii >i 111 ii’ t a l o s n orm as ju d icia les op eran siem p re con efecto j l t i t i i , n ili'iiI r tiN q u e las n orm as g en era les, de o rig en leg isla tiv o , |H l H l i l ................. mi do dicho efecto. S in em b argo, esa es la situ ación , 9 lililí «¿mía bajo la ficción de q u e los ju eces no crean D erech o , P lu Iunilnii a ap lica rlo , de m odo q u e cuando se opera u n cam i m inucia, no se crea en realid ad D ere ch o sin o q u e se ^ A (tl com etid o por la a n terior ju risp ru d en cia, pu es ahora y l i t i o h | m ilm laca ol “verd ad ero” D erech o , q u e p reex istía a la senl { m ili ii lo q u e p arecería ser la con clu sión d el b u en sentid o l l l Ih Ikoi I.i •Ino desconoce el carácter creador de la activid ad judim lMiiil'iln a p u ro “d escu b rim ien to ” a p lica ció n del D ere ch o iK jllllli' i "i i im liu u a m en te invocad a para elu d ir la a p lica ció n de p!M |4í iii nilniiloN (os d ecir, de las n orm as gen era les q u e de e lla s I |* |illi Uní »o), y llev a r a cabo u n cam b io de ju risp ru d en cia (es ■ Ih m i , i ...... i dn n u evo D e r e c h o ). D ic e W a l t e r E. T r e a n o r , ju ez n i i l o 'i i n i l o

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gen judicial es habitualm ente coherente con la seguridad general si ella es apoya sobre postulados tradicionales (es decir, sentencias precedentes), y si es desarrollada confor­ me con la técnica tradicional. Por lo tanto, agrega Pound, es indispensable hacer presente ante los jueces que en su fun­ ción de declaración del Derecho ellos son, por cierto, legisla­ dores con todas las responsabilidades de buena ingeniería so­ cial que tienen todos los legisladores.10 de la Cám. Federal de Apel. de los Estados Unidos para el 7Q Circuito: “U na de nuestras teorías más interesantes y persistentes respecto de la naturaleza del Derecho, es la de que las sentencias judiciales son prueba (e vid en ce ) del Derecho; de que las sentencias judiciales no crean Derecho, sino de que, a lo sumo, lo descubren. En consecuencia de esta afirm ación, los tribunales han rechazado la validez normativa de la doctrina del «stare decisis» cuando, en la opinión de los tribuna­ les, las declaraciones anteriores del D erecho ( prior statem en ts of the la w ) eran erróneos” (publicado en el “inform e” de la Conferencia ce­ lebrada en Cincinati [O hio], el 17 de febrero de 1940, sobre “The status of the rule of judicial precedent”, U n iversity of Cincinati Law Review, t. 14, p. 22 3 ). La teoría tradicional de que cuando se modifica la jurisprudencia “no es que se m odifique el Derecho, sino que el tri­ bunal se equivocó en su sentencia previa, y de que el Derecho es y realm ente siem pre fue tal cual expuesto en la últim a sentencia” ( “Ray v. W est Penna. N atural Gas Co.”, 20 A 1066; “Falconér v. Sim m onds”, 41 S. E. 197 y casos allí citados) reconoce una excepción y, por lo tanto, el cambio jurisprudencial carece de efecto retroactivo. T al excep­ ción la constituye el cambio de jurisprudencia en la interpretación de las leyes sancionadas por la Legislatura, pues éstas carecen general­ m ente de efecto retroactivo ( “D ouglas v. County of P ike”, 101 U . S. 687; “Thom pson v. H en ry”, 54 N . E. 109, etc.). Y aún más chocante para el abogado civilista lo ha de ser el saber que la protección de la propiedad, suministrada por la Constitución de los Estados Unidos, puede $er invocada cuando se pretende la aplicación retroactiva de una ley (sta tu te ) o de un cambio jurisprudencial en la interpretación de una l^y, pero no cuando se trata de la aplicación retroactiva de un cambio de jurisprudencia en el “common la w ” !! La Sup. Corte de los Estados U nidos declaró que la garantía constitucional de los derechos contrac­ tuales era aplicable para lim itar el Poder L egislativo del Estado, pero nó las sentencias de sus tribunales! (“Cross Lake Club v. Louisiana”, 224 U . S. 63£; “Cleveland etc. R. v. Cleveland”, 235 U . S. 50). 40 Pound, op. cit., p. 956.

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Esta exposición sumamente sintética de las ideas de I'oiiikI nos pone de manifiesto una nueva concepción sobre ln esencia del “common law”, en la que las dos notas típicas •I*• la actividad judicial en el “common law ”, aparecen bien iMinidas: decisión de un caso concreto (aplicación del Dere
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americanos ya no se engañan sobre el particular. Ya han dejado de ser ingenuos. Pero el problema en realidad, es otro. Ya no se trata de saber si los jueces crean el “common law ”, sino más bien de saber dentro de qué límites, si es que tales límites existen, es que se lleva a cabo tal creación del Derecho. El esfuerzo más im portante y sistemático que se efectúa en' la moderna teoría norteamericana apunta en dicho sentido, y a él le han dedicado sus mejores páginas juristas del calibre de Cardozo,43 Pound,44 Llewelyn,45 Corque, de hecho, posee un juez en la decisión de los conflictos que se le som eten a su consideración, no dism inuye tal poder. Por el contrario, lo increm enta. Los jueces se desem peñarán con m ayor cuidado, obje­ tividad y neutralidad si tienen frente a ellos un público informado de lo que pasa, y no una masa engañada respecto de la naturaleza de su función. naturaleza de la función judicial”, Ed. A rayú, Buenos Ai ; “T he paradoxes of L egal Science”, Columbia U n iversity Press, N ew York, 1928. 44 “Common L aw and L egislation”, H arvard L aw Review, t. '21, p. 383; “L aw in books and L aw en action”, A m erican Law Review, t. 44, p. 12; “M echanical Jurisprudence”, Columbia Law Review, t. 8, p. 605; “Scope and purposes of Sociological Jurisprudence”, Harvard L aw Review, t. 24, p. 591 y t. 26, ps. 140 y 489; “Individualization of Justice”, Fordham Law Review, t. 7, p. 153; “M aking Law and Findin g L aw ”, Central Law Journal, t. 82, p. 351; “M odern Trends in Jurisprudence: A. Symposium: L aw and the Science of Law in recent theories”, A m erican Law School Review, t. 7, p. 1057; “T he need for a sociological jurisprudence”, T he G reen Bag, t. 19, p. 607; “T he T heory of Judicial D ecisión”, H arvard Law R eview, t. 36, ps. 641, 802 y 940. 45 “T he Bramble Busch”, Oceana Publications, N ew York, 1951; “T he conditions for and the aims and m ethods of legal research”, en el Handbooks of the Association of A m erican Law Schools, 1929, p. 35; “T he N orm ative the Legal and the L aw Jobs: the problem of Juristic M ethod”, Yale L aw Journal, t. 49, p. 1355, “Our case-law of Contract: Offer and Acceptance”, Yale Law Journal, t. 48, ps. 1 y 497; “A realistic Jurisprudence the next step”, Columbia Law R eview, t. 30, p. 431; “T he rule of L aw in our case-law of Contracts”, Yale Law Journal, t. 47, p. 1243; “Through T itle to Contract and a bit beyond”, N ew York U n iversity Law Q uarterly R eview, t. 15, p. 159.

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hin,4G Radin,47 Frank,48 F. S. Cohén,40 G arlan,50 Patterson,51 Hutcheson,52 Pekelis,53 J. Stone,54 Oliphant,55 Goodhart,90 40 “T he L aw and the Judges"’, Yale L aw Journal, t. 3, p. 234; “Legal analysis and term inology”, Yale L aw Journal, t. 29, p. 163; “Rights and D u ties”, Yale Law Journal, t. 33, p. 501. 47 “L aw as Logic and E xperience”, Yale U n iversity Press, N ew I inven, 1940; “Legal Realism ”, Columbia Law Review, t. 31, p. 824; “Scientific M ethod and the L aw ”, California L aw Review, t. 19, p. 164; "A restatem ent of H ohfeld”, Harvard Law Review, t. 51, p. 1141; “The Theory of Judicial D ecisión”, A m erican Rar Association Journal, t. 11, p. 357. 48 “L aw and the M odern M ind”, Tudor Publishing Co., N e w York, 1935; “If M en were A n gels”, H arper and Brothers Publishers, New York and London, sin fecha; “Courts on T rial”, Princeton U niversity Press, Princeton, N ew Jersey, 1949; “Mr. Justice H olm es and non Euclidean legal think ing”, Cornell Law Quarterly, t. 17, p. 568; "Kealism in Jurisprudence”, A m erican L aw School R eview, t. 7, p. 1057; “W hat Courts do in fact”, Illin ois L aw R eview, t. 24, ps. 645 y 761. 49 “Ethical basis of legal criticism ”, Yale L aw Journal, t. 41, |i 201; “Problems of Functional Jurisprudence”, M odern Law Review, I 1, p. 15; “Trascendental nomsense and the funcional approach”, CoIimibia Law Review, t. 35, p. 809; “M odern Ethics and the L aw ”, lliooklyn Law Review, t. 4, p. 33. 50 “Legal Realism and Justice”, Columbia U n iversity Press, N ew Yoi k, 1941. 81 “Can Law be Scientific?”, Illinois Law Review, t. 25, p. 121; " Ini isprudence. M en and ideas of the L aw ”, T he Foundation Press luí , Brooklyn, 1953. n2 “Judging as A d m in istraron”, A m erican L aw School Review, i 7, p. 1057; “L aw yer’s L aw and the little, sm all dice”, T ulane Law Mi’virw, t. 7, p. 1; “T his th in g m en cali L aw ”, U n iversity of Chicago I.nw Heview, t. 2, p. 1. 'v:i “La tecla para una jurisprudencia estim ativa”, en el volum en I I actual pensam iento jurídico norteam ericano”, Ed. Losada, Rueños A im'n, 1951. M “T he Province and Function of L aw ”, Harvard U n iversity Cambridge, M assachusetts, 1950. ‘ Current discussions of legal m ethodology”, A m erican Bar A«n< ¡ntion Journal, t. 7, p. 241; “Facts, Opinions and V alué Judgmu'iiIh", Texas Law Review, t. 10, p. 127; “The Public and the Law, ......... nuijor criticism s of the Law, and their valid ity”, A m erican Bar

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Loevinger,57 Levi,58 Bingham,59 Lasswell,r’° Mac Dougal,61 Cook,02 T hurm an Arnold,63 Frankfurter,04 Keyser,65 etc. La gran mayoría de ellos reconoce sin vacilación, el carácter creador de la actividad judicial.60 Association Journal, t. 18, p. 787; “A return' to stare decisis", Handbook of the Association of Am erican Law Schools, 1929, p. 61. 5G “D eterm ining the ratio decidendi of a case”, Yale Law Jour­ nal, t. 40, p. 161; “Precedent in English and Continental L aw ”, Law Q uarterly R eview, t. 50, p. 40. 87 “A n Introduction to L egal Logic”, Indiana Law Journal, t. 27, p. 471. ñ8 “A n Introduction to Legal Reasoning”, T he U n iversity of Chi­ cago Press, Chicago, 1948. 59 “L egal P hilosophy and the L aw ”, U n iversity of Illinois Law R eview, t. 9, p. 98; “T he nature of legal rights and duties”, M ichigan Law Review, t. 12, p. 1; “Science and L aw ”, T he Green Bag, t. 25, p. 162; “W hat is the L aw ”, M ichigan Law R eview, t. 11, p. 1.
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Siguiendo líneas en cierto modo paralelas, un número
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en sus trabajos un atentado contra las instituciones demo­ cráticas de los Estados Unidos o Inglaterra. Los más grandes e influyentes jueces norteamericanos de este siglo han reco­ nocido el carácter creador de su actividad y lo han confe­ sado públicamente, sin que su prestigio disminuyera, o sin que se pretendiera su enjuiciamiento por usurpación de autoridad. Nos estamos refiriendo a jueces del calibre de Holmes, Cardozo, Hughes, Frankfurter, Douglas, Learned Hand, Brandéis, Cuthbert, Pound, y tantos otros que han cimentado la democracia norteamericana a través del ejer­ cicio sabio y mesurado de la función judicial. En definitiva, sólo se ha tratado de reconocer un hecho cuya presencia o subsistencia no depende de su aceptación o negación por el observador. La diferencia que existe entre la descripción neutral de lo que acaece y el desconocimiento de la reali­ dad por puro prejuicio, es la que existe entre la objetividad científica y la animosidad ideológica. Por otro lado, la con­ ciencia pública acerca de la naturaleza de los poderes de que se encuentran dotados los jueces, por la razón misma de la naturaleza de sus funciones, ha llevado a los ciudadanos norteamericanos a prestar muchísima atención al proceso de nombramiento de los jueces y, luego, a la forma en que desempeñan sus funciones. Después de todo, “the price of liberty is eternal vigilance”. En síntesis, el “common law ”, en concepto de Pound, no es simplemente costumbre. Tampoco es un conjunto de normas. Es algo distinto, de naturaleza compleja. Aparece constituido por los principios y las normas generales que pueden extraerse de las sentencias precedentes; por las téc­ nicas m ediante las cuales son creadas las sentencias prece­ dentes, y por los valores sociales que inspiran dicha crea­ ción. Más recientemente, Pound ha perfilado con mayor cuidado su pensamiento, y ha señalado, siempre con crite-

LA TESIS ECLÉCTICA DE CARDOZO

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i ¡<» pluralista que, desde un punto de vista, se puede pensar del “common law ” como un sistema, un cuerpo organizado de doctrinas y principios, y hasta cierto punto de normas, para el ajuste de relaciones y la ordenación de la conducta. I)esde otro punto de vista, se lo puede considerar como tra ­ dición, ya como una tradición en el modo de resolver con­ troversias, en la medida en que los tribunales se encuentran libres para decidir, ya como tradición en la enseñanza y en la investigación del Derecho. Y, aún desde otro punto de vista, puede ser considerado como una estructura mental determinada.68 IV - La

TESIS ECLÉCTICA DE CARDOZO

Con Cardozo, el “common law ” es presentado bajo una luz algo distinta de la que utilizare Pound, aunque son m a­ nifiestas las vinculaciones teóricas que existen entre ambos juristas. El análisis del pensamiento de Cardozo es indispensa­ ble si se tiene en cuenta la influencia extraordinaria de su genio sobre las modernas generaciones de juristas norteame­ ricanos. El cambio profundo operado en la orientación de la teoría jurídica norteamericana en los últimos cincuenta años puede atribuirse, en gran medida, a la influencia de cuatro figuras: un filósofo, John Dewey, dos jueces, Holmes y Cardozo, y un profesor de Derecho, Roscoe Pound. La influencia de Cardozo, como en el caso de Holmes, se ha hecho sentir tanto a través de su actividad judicial cuanto a través de sus esfuerzos teóricos. De estos últimos, el más celebrado es, sin duda, “The N ature of Judicial Profi8 P o u n d , “W hat is the Common L aw ”, en el volum en “T he íuture of the Common L aw ”, publicado por Harvard U n iversity, “H ar­ vard Tercentenary Publications”, Harvard U n iversity Press, Cambridge, M assachusetts, 1937, p. 11.

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cess” .09 En este libro, Cardozo no se interesa directamente por la esencia del “common law ”, sino por el proceso judi­ cial, para poner en evidencia el tipo de actividad desarro­ llado por el juez, las fuentes a las que recurre para resolver los casos, y la proporción en que ellas operan, y la propor­ ción en que deberían operar. Pero tal tipo de investiga­ ción se conecta inmediatamente con la naturaleza del “com­ mon law” en razón del evidente nexo entre ella y la activi­ dad judicial, nexo que ninguna teoría ha negado. Cardozo toma como punto de partida lo que él llama una de las “realidades existentes en la vida”, es decir, el hecho de que en el proceso judicial se ven operar cuatro dis­ tintos factores: lógica, costumbre, historia y consideraciones de bienestar social, justicia y m oral.70 El problema consiste en determ inar qué principio ha regulado esa combinación de elementos. Habitualmente, esos cuatro factores ejercitan su in ­ fluencia respecto de la forma en que se debe llevar a cabo la interpretación y selección de las normas o principios sobre los cuales se apoyará la sentencia. Sólo en casos m uy excep­ cionales se ve al juez creando una norma que se adecúe al caso en consideración. La función judicial es en lo princi­ pal, la de aplicar normas preexistentes. Ella sólo legisla de modo intersticial.71 Los fundamentos normativos preexistentes se encuen­ tran constituidos por la Constitución, las leyes, y las senten­ cias precedentes, en ese orden de prelación. 09 R ecientem ente traducido al castellano por Eduardo Ponssa. Las citas corresponden a la edición castellana: “La naturaleza de la fu n ­ ción judicial”, Ed. A rayú, Rueños Aires, 1955. 70 C a r d o z o , op. cit., ps. 2 y 19. 71 C a r d o z o , op. cit., p. 11. La m ism a idea en H o l m e s , véase nota 66.

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La tarea de aplicar la Constitución y las leyes no es meramente silogística. Ella involucra un difícil proceso de comprensión/ Cardozo cita, con aprobación, los desarrollos «le Gény, Brütt, Ehrlich y Gmelin, mostrando la función • i (‘adora que ejecutan los jueces al interpretar “la voluntad del legislador”, y al cubrir “las lagunas de la legislación”.72 Con todo, las dificultades reales comienzan cuando la ( Constitución y las leyes son silenciosas o inexistentes res­ pecto del punto en examen. Aún así, la tarea no es excesi­ vamente difícil cuando se encuentra una sentencia prece­ dente “en punto”. La tarea en este caso se reduce a exami­ nar el caso pendiente de sentencia y a compararlo con el precedente. Si ambos concuerdan, sólo resta la aplicación, casi mecánica, del precedente al caso.73 La regla del “stare decisis” es razón suficiente para resolver el caso. Ello no obstante, no debiera verse en estos casos una aplicación que so limitase al precedente “en punto” ; detrás de él se en­ cuentran gravitando los postulados del razonamiento judicial, V más allá aún, los hábitos sociales de vida y las institucio­ nes de la sociedad.74 72 C a r d o z o , o p . c i t . , p . 7.

73 Como se verá m ás adelante, C a r d o z o incurre aquí en una petil ión de principio. Que el precedente sea “en punto” im plica una previn tarea interpretativa y valorativa en la que entran en juego todos lus elem entos a los que él se referirá posteriormente como operativos muIo cuando el precedente no es claro o no es “en punto”. Que el prei fílente sea claro o “en punto” es un modo de decir que el método lógico o histórico, o el de la tradición, lo señalan inm ediatam ente como la Ilíente de la que se puede extraer la norma que perm ita resolver el caso «lo un modo concordante con su sentido inm anente. Además, como se ilijo, presupone una explicitación de la norma general involucrada en In sentencia precedente, tam bién guiada por la comprensión objetiva de lus valores jurídicos inm anentes en el caso. Este tema será desarrollado ion m ayor detalle en los capítulos III, IV y V. 7< C a r d o z o , op. cit., p. 9 . Véase lo dicho en la nota anterior. Que “detrás” de los precedentes se encuentren gravitando los métodos

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La tarea dificultosa comienza, sigue Cardozo, cuando no existe una sentencia precedente sobre la que se pueda operar por comparación. Entonces, el juez debe establecer una norma que perm ita resolver el caso y, además, sentar un precedente para casos futuros similares.73 Se trata de un proceso complicado y difícil, m ediante el cual se manipulean las sentencias precedentes, cual si fueran hipótesis, para comprobar qué resultados producen en su aplicación. Si los resultados son justos, el precedente se consolida y se desarrolla. Caso contrario, es descartado. Los precedentes no son considerados como verdades finales y definitivas.70 Ahora bien. En estos casos, el problema que confronta el juez presenta dos facetas. Por un lado, debe interpretar el precedente y extraer su ratio decidendi, es decir, el prin­ cipio jurídico que ha guiado hacia la decisión del caso.77 Por otro lado, debe determ inar la dirección a lo largo de la cual ese principio debe ser desarrollado, para perm itir su aplicación a los casos del futuro. Cardozo no presta m ayor atención al prim er aspecto, no obstante su considerable importancia. Más aún; en este punto él opera una división artificial del proceso judicial, de razonam iento judicial y los hábitos sociales, es un modo de recono cer que el proceso de aplicar un precedente “en punto” excede en m u­ cho al proceso lógico de “comparar”. Importa una selección de una técnica interpretativa determinada y una valoración de los modos socia­ les de ser, es decir, justam ente el proceso que C a r d o z o va a describir más adelante, cuando la “comparación” entre el caso y el precedente no arroja resultados satisfactorios. 75 C a r d o z o , op. cit., p. 11. Se trata del doble significado que adquiere la función judicial en el “common la w ”, ya mencionado al analizarse la posición de P o u n d . 70 C a r d o z o , op. cit., p. 12. 77 C a r d o z o , op. cit., p. 17. En otros términos: el juez debe explicitar la norma jurídica general que se encuentra involucrada en la sentencia concreta utilizada como precedente.

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pues la verdad es que la prim er faceta mencionada se en­ cuentra esencialmente ligada a la segunda. Diríamos aún más: la segunda faceta es metódicamente previa, pues la lormulación del principio o la determinación de la ratio det idendi, es la conclusión (no el punto de partida) del pro­ ceso- interpretativo, sea éste llevado a cabo por el método lógico, o el histórico, o el de la tradición, o el sociológico.78 La actitud de Cardozo al no considerar lo relativo a la (wplicitación del principio involucrado en las sentencias pre­ cedentes, repercute sobre el resto de su investigación, y le ll(‘va a ciertas inconsecuencias. De cualquier m anera, la interdependencia y el efecto recíproco entre la “determina
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Pero puede suceder lo contrario. En este último caso, el problema consiste en saber qué método debe ser elegido. ¿Qué principios gobiernan la selección metódica? Ese es el problema crucial que afecta a la función judicial.80 El método lógico opera m ediante silogismos o analo­ gías. El perm ite obtener simetría, seguridad y consistencia. Goza de cierta preferencia respecto de los otros tres, por la fuerza misma de los valores cuya realización permite. Pero las normas o los principios no pueden ser desarrollados has­ ta el extremo lógico que ellos autorizan. H ay cierto mo­ mento en que el desenvolvimiento debe detenerse porque así lo demandan la historia, o la tradición o el bienestar social. A cierta altura del proceso se opera una bifurcación. El proceso lógico, que se mostraba coherente con la historia, la tradición o el bienestar social, comienza a perder esa afi­ nidad, y demanda una selección por parte del juez. “La historia, las costumbres, la utilidad social, algún poderoso sentimiento de justicia, o quizás alguna aprehensión semiintuitiva del espíritu predom inante de nuestro Derecho, de­ ben acudir en socorro del desorientado juez e indicar el camino que debe seguir”.81 Conforme con el método histórico, el principio o la nor­ ma significan lo que significa su propia historia. General­ mente, este método abre el camino para el juego del método lógico, al sum inistrarle un punto de partida para el silogis­ mo o la analogía. Pero también puede actuar como un cri­ terio limitativo del impulso puram ente racional, empeñado en llevar un principio hasta sus últimas consecuencias lógicas.82 80 C a r d o z o , o p . c i t . , p . 2 3 . 81 C a r d o z o , o p . c i t . , p . 3 0 . 82 C a r d o z o , o p . c i t . , p . 3 7 .

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El valor del método histórico es manifiesto: . .la his­ toria, al ilum inar el pasado, ilum ina el presente y al ilum i­ nar el presente, ilum ina el futuro”.83 Además, existen d e r ­ las ramas del Derecho donde no se puede progresar sin el
84 C a r d o z o ,

80

C a r d o z o , o p . c it., p .

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1edente. Este párrafo vuelve a mostrar lo inapropiado de la división liocha por C a r d o z o entre determ inación del principio (prim era etapa) v su desarrollo (segunda etapa). La determ inación del principio im ­ plica la interpretación de la sentencia precedente, y es en esta etapa, y no «mi la segunda, que la costumbre popular conserva vigencia como elem ento adecuado (fuente m aterial) que contribuye a determ inar nuil es el alcance de la norma.

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Ahora bien: la costumbre es un modo real de actuar en sociedad, sobre la base de ciertas valoraciones concretas, más o menos conscientes. Ello pone de manifiesto su cer­ canía con los principios de moralidad consuetudinaria. “Una ligera extensión de la costumbre — dice Cardozo— la iden­ tifica con la moralidad vigente, con la pauta prevaleciente de la recta conducta, con las more.s de la época. Este es el punto de contacto entre el método de la tradición y el méto­ do de la sociología”.87 Por último, cuando las necesidades sociales demandan cierto ajuste en lugar de otro, se hace necesario torcer la simetría, ignorar la historia y sacrificar la costumbre, con el propósito de realizar fines de m ayor importancia. Se trata del poderío de la justicia social, que encuentra su expresión en el método sociológico. La finalidad específica del Dere­ cho, el bienestar social, domina a los demás métodos. Por lo tanto, cuando se recurre a dichos métodos con el objeto de determ inar hasta donde una norm a preexistente debe ser extendida o restringida, es necesario que el bienestar de la sociedad sea el que m arque el rumbo. Se requiere, en con­ secuencia, una selección de valores.88 Como se dijo, el método sociológico puede actuar arm ó­ nicam ente con los demás. Ello acaece cuando el desarrollo de la norma siguiendo líneas lógicas e históricas, coheren­ tes con las costumbres vigentes, concuerda con los requeri­ mientos del bienestar social. Pero puede ser de otra m anera, y en esta situación se ve al método sociológico llenando las lagunas del Derecho, bajo la inspiración del bienestar social.89 Pareciera, por lo tanto, que el método sociológico pre­ senta dos atributos que no son perceptibles en los tres res87 C a r d o z o , 88 C a r d o z o , 89 C a r d o z o ,

op. cit., p. 48. op. cit., p. 50. op. cit., p. 57.

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tnntos.''En prim er término, es “el árbitro entre otros métodeterminando en último análisis la elección de cada uno, sopesando sus respectivas demandas, poniendo límites ii sus pretensiones, equilibrándolos, moderándolos y armo­ nizándolos a todos”.90 Esto equivale a decir que el método mim i(ilógico es algo más que método; que es algo de natural' /a fundamental, en cuyo mérito se opera la selección me­ lódica para desarrollar los principios y las normas de modo adecuado con los requerimientos del bienestar social. En una palabra, el método sociológico es equivalente a valorizai ión judicial. Cardozo nos está diciendo, con otras palabras, «pie son razones de orden axiológico las que guían la seleci ión metódica y, con ello, cierta línea determinada de des­ arrollo normativo. Cardozo conceptúa el método sociológico como el insIru mentó adecuado a la concepción de que el fin del Dere
no C a r d o z o ,

op. cit., p. 77.

op. cit., p. 81. La traducción de Ponssa recién trans• • ■| >1«i es enteram ente correcta, pero nosotros preferimos vertir la últiiiiii oración, algo m ás librem ente, de esta manera: “La norma que funi luna bien, justifica que se la reconozca”. 81 C a r d o z o ,

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En segundo término, el método sociológico pareciera ser el único mediante el cual se lleva a cabo la función creado­ ra intersticial que Cardozo encuentra en la actividad judi­ cial.92 Cuando razones de utilidad general o de bienestar social ponen en evidencia que los viejos precedentes no per­ m iten una justa solución del caso bajo consideración (las llamadas “lagunas del Derecho” ), entonces los jueces deben crear una nueva norma como si 'fueran legisladores.93 Claro está que el juez no debe sacrificar lo general a lo particular. No se deben abandonar las ventajas de la consistencia y la uniformidad, para hacer justicia en la instancia concreta.94 Es indispensable que en cada caso los jueces sepan ver sus elementos objetivos y proceder en función de los intereses generales, y no de los que pueda demandar una instancia tan peculiar que en ella sea difícil ver involucrado un sen­ tido objetivo de justicia que fundam ente una alteración de las normas generales extraídas de los precedentes.95 En síntesis, dice Cardozo: “M i análisis de la función judicial viene, entonces, a decir más o menos esto: que la lógica, la historia, la costumbre, la utilidad y los standards de recta conducta aceptados, son las fuerzas que, singular­ m ente o en combinación, moldean el progreso del Derecho. Cuál de estas fuerzas dominará en cada caso, depende en gran medida de la importancia o valor de los intereses socia­ les que van a ser en él promovidos o menospreciados. Uno de los intereses sociales más fundamentales es el de que el Derecho sea uniform e o imparcial. No debe haber nada en su acción que sepa a prejuicio o favor, ni aún a capricho arbitrario o antojo. En consecuencia, en prim er término 92 C a r d o z o , o p . c i t . , p . 9 0 . 93 C a r d o z o , o p . c i t . , p . 9 0 . 94 C a r d o z o , o p . c i t . , p . 8 1 . 95 C a r d o z o , o p . c i t . , p . 8 4 .

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e l«irá la adhesión al precedente. Debe haber un desenvol­ vimiento simétrico, consistente con la historia o la costum­ bre cuando la historia y la costumbre han sido la fuerza motriz o la principal en dar forma a las normas existentes; y con la lógica o la filosofía cuando el poder motor ha sido •le (‘lias. Sin embargo, el desenvolvimiento simétrico puede *.er comprado a un precio demasiado alto. La uniformidad deja de ser un bien cuando se transform a en uniformidad «»n la opresión. El interés social a cuyo servicio está la sime­ t r í a o la certeza, debe, por ello, ser equilibrado con el inte­ rés social a que sirven la equidad, la probidad u otros ele­ mentos del bienestar social. Estos últimos pueden imponer ni juez el deber de trazar la línea en otro ángulo, de abrir rl sendero por otros rumbos, de m arcar un nuevo punto de partida desde el cual otros que vengan después de él van a iniciar su viaje. Si ustedes preguntan cómo sabe el juez i uándo un interés pesa más que el otro, yo sólo puedo res­ ponder que él debe sacar su conocimiento tal como hace el legislador, de la experiencia, el estudio, y la reflexión; en •intesis, de la vida misma. Aquí, ciertamente, está el pun­ i ó de contacto entre la función del legislador y la suya. La elección de métodos, la estimación de valores, debe, en últi­ ma instancia, ser guiada por análogas consideraciones en uno y en otro. Cada uno está, por cierto, legislando dentro
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tódica, y la creación intersticial del Derecho. Por lo pronto, el pragmatismo carece de una escala axiológica definida que permita fundar la valoración objetiva de la situación real. Esa deficiencia se hace evidente en la impresión con que Cardozo maneja los valores jurídicos y los intereses sociales. Por otro lado, ello ha contribuido a ocultar ante sus ojos las manifiestas instancias axiológicas presentes en el llamado manejo mecánico del método lógico, o en el recurso a la historia o a la tradición. En otros términos, la valoración guía no sólo el uso del método sociológico sino también el de los otros tres, y la valoración no es de distinta naturaleza en cada caso, sino la misma en los cuatro, a saber, valora­ ción jurídica y nada más. La vaguedad e imprecisión de Cardozo en el análisis de los valores jurídicos ha sido vista y puntualizada por teó­ ricos de la percepción y finura de Beryl Levy 97 y Morris Cohén.98 Tal imprecisión 99 gravita sobre la totalidad de su construcción teórica, porque desdibuja nada menos que el proceso de valoración judicial y, en consecuencia, la selec97 L e v y , “Cardozo and Frontiers of L egal T hin king” , Oxford U n i­ versity Press, N ew York, 1938, ps. 77 a 79. 08 C o h é n , “On Absolutes in legal tought”, U n iversity of P ennsylvania Law Review, t. 84, p. 709. 99 Por ejem plo, en “T he Paradoxes of Legal Science”, Columbia U n iversity Press, N ew York, 1947, 4* im presión, C a r d o z o identifica la Justicia con el valor moral (p. 5 4 ), olvidándose que dos páginas antes nos había dicho: “In m y discussion of the legal norm s and of their gradual discovery and erection through the methods of the judicial process, I have isolated the qu ality of Justice, and view ed it as if the search to understand and declare in were som ething peculiar and special. In truth, the search is but a phase of a wider effort, a stage of a longer m ovem ent, a fragm ent of a larger whole. W e read the q u a lity of legal Justice in the disclosures of the social m ind. W e read in the same book

the valúes of all the social interests, moral, educational, scientific or aesthetic ” (p. 52. La bastardilla es nuestra). C a r d o z o era consciente de la vaguedad que afectaba su propio pensam iento, como lo reconoce en “La naturaleza del proceso judicial”, p. 132.

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tódica, y la creación intersticial del Derecho. Por lo pronto, el pragmatismo carece de una escala axiológica definida que perm ita fundar la valoración objetiva de la situación real. Esa deficiencia se hace evidente en la impresión con que Cardozo m aneja los valores jurídicos y los intereses sociales. Por otro lado, ello ha contribuido a ocultar ante sus ojos las manifiestas instancias axiológicas presentes en el llamado manejo mecánico del método lógico, o en el recurso a la historia o a la tradición. En otros términos, la valoración guía no sólo el uso del método sociológico sino también el de los otros tres, y la valoración no es de distinta naturaleza en cada caso, sino la misma en los cuatro, a saber, valora­ ción jurídica y nada más. La vaguedad e imprecisión de Cardozo en el análisis de los valores jurídicos ha sido vista y puntualizada por teó­ ricos de la percepción y finura de Beryl L e v y 97 y Morris Cohén.98 Tal imprecisión 99 gravita sobre la totalidad de su construcción teórica, porque desdibuja nada menos que el proceso de valoración judicial y, en consecuencia, la selec97 L e v y , “Cardozo and Frontiers of L egal T hin king”, Oxford U n i­ versity Press, N ew York, 1938, ps. 77 a 79. 08 C o h é n , “On Absolutes in legal tought”, U n iversity of P ennsylvania Law Review, t. 84, p. 709. 99 Por ejem plo, en “T he Paradoxes of Legal Science”, Columbia U n iversity Press, N e w York, 1947, 4* im presión, C a r d o z o identifica la Justicia con el valor moral (p. 5 4 ), olvidándose que dos páginas antes nos había dicho: “In m y discussion of the legal norm s and of their gradual discovery and erection through the methods of the judicial process, I have isolated the q u ality of Justice, and view ed it as if the search to understand and declare in wrere som ething peculiar and special. In truth, the search is but a phase of a w ider effort, a stage of a longer m ovem ent, a fragm ent of a larger whole. W e read the qu ality of legal Justice in the disclosures of the social mind. W e read in the same book

the valúes of all the social interests, moral, educational, scientific or aesthetic” (p. 52. La bastardilla es nuestra). C a r d o z o era consciente de la vaguedad que afectaba su propio pensam iento, como lo reconoce en “La naturaleza del proceso judicial”, p. 132.

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í >'a r l o s C o s s i o ,

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MODERNAS TE N D E N C IA S

principios y normas jurídicos que los jueces extraen o explicitan de las sentencias precedentes dictadas en casos que ofrecen cierta similaridad con el que se encuentran pendien­ te de decisión judicial. Pero tales principios y normas no pueden ser considerados de un modo estático, tal cual si constituyeran un orden normativo perfecto en sí mismo, del que pudieran extraerse deductivamente las conclusiones ne­ cesarias para hacerse cargo de todos los conflictos que pre­ senta la vida en sociedad. La fundamentación puram ente deductiva de las sentencias es un sueño, un ideal imposible de alcanzar. El abogado, el jurista, el juez, y el ciudadano se equivocan si esperan encontrar certidumbre, consistencia y coherencia lógica en el proceso judicial. “A medida que los años han pasado — dice Cardozo— y que he reflexionado más y más sobre la naturaleza de la función judicial, me he reconciliado con la incertidumbre, porque he aprendido a verla como inevitable. He aprendido a ver que esa función en su más alta expresión no es descubrimiento sino creación; y que las dudas y desconfianzas, las esperanzas y temores son partes del dificultoso trabajo de la mente, los sufrimientos de la m uerte, y los dolores del alum bram iento con que los principios que en su época han - servido, expiran y otros nuevos nacen”.102 La concepción del “common law ” como un sistema de normas generales extraídas de las sentencias precedentes debe ser completada m ediante la mención de otros dos ele­ mentos que son indispensables: las técnicas metódicas con las que se lleva a cabo el desarrollo de los principios y las normas, y los valores o fines que el Derecho debe realizar. Como en el caso de Pound, el eclecticismo de Cardozo es manifiesto: el “common law ” es norma, conducta y valor. 102 C a r d o z o ,

op.

c it.,

p.

136.

A N T IC IPA N D O ALG UN AS C O NCLUSIO NES

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A los peligros y limitaciones inherentes en toda posi­ ción ecléctica, deben sumarse el carácter inapropiado de la división en la actividad judicial practicada por Cardozo, y la falta de un esquema definido de valores, que perm ita juz­ gar objetivamente la actividad interpretativa y creadora de los órganos judiciales. V -

A n t ic ip a n d o

a lg u n a s

c o n c lu s io n e s

Lo expuesto en este capítulo y en el que le precediera, algo nos ayudará a develar la consistencia y la estructura del “common law ”. U na visión más clara no se podrá alcan­ zar hasta tanto no se vea cómo opera el principio del “stare decisis”, y cómo se explícita la norma general involucrada en cada sentencia precedente, temas a los que se dedicarán los capítulos siguientes. Pero algo ya se puede anticipar. El “common law ” se presenta como un ordenamiento jurídico debido a la creación judicial. Las sentencias que se van dic­ tando traducen la aplicación de normas generales extraídas de sentencias precedentes, luego de habérselas generalizado mediante la eliminación de los hechos irrelevantes y la cate­ gorización" de los relevantes. Al mismo tiempo, esas nuevas sentencias qúe se van dictando constituyen nuevos preceden­ tes para casos futuros.103 El conjunto nos pone de evidencia un ordenamiento dinámico, in fieri, reajustándose, pulién­ dose, y modificándose perm anentem ente,104 para hacerse 103 “El «com m on law » — dijo L o r d W e n s l e y d a l e — es un sistema que consiste en aplicar a nuevas com binaciones de circunstancias esas normas que derivamos de principios legales y sentencias ju d iciiles” ( “Mirehouse v. R ennell”, 8 Bing. 515). 104 L o r d W r i g h t ha estimado que las sentencias precedentes se hacen anticuadas a los cincuenta años de haber sido dictadas, salvo m uy pocas excepciones ( “Legal Essays and Addresses”, Cambridge U n iversity l’ress, Cambridge, 1939, p. 345). P o u n d concuerda con esta apreciación, en su “T heory of Judicial D ecisión”.

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MODERNAS T E N D EN C IA S

cargo de la cambiante situación social, y perm itir su pro­ gresivo desenvolvimiento, sin tener que soportar los incon­ venientes que resultan de la rigidez conceptual de un Códi­ go. Esto bastaría, de por sí, sin necesidad de recurrir al recuerdo de su apego por la tradición, para comprender la resistencia inglesa y norteamericana a la codificación de su Derecho privado.105 El carácter dinámico y fluido de las normas generales extraídas de las sentencias precedentes, justifica la insisten­ cia con que Pound ha sostenido que las técnicas operativas de los jueces constituyen un elemento esencial del “common law ”, a punto tal que es imposible separar la norma en su pretendido significado autónomo, de la actividad judicial en que ella resulta explicitada y aplicada. Ello explica tam ­ bién que Cardozo haya ligado la extensjón lógica de las nor­ mas a las técnicas de desarrollo que menciona. Por último, el dinamismo del “common law ” no se presenta amorfo o carente de dirección. Los esfuerzos obe­ decen a cierta concepción, más o menos consciente, de lo que se debe hacer cuando se resuelvan casos. En el fondo se ve operar una filosofía respecto de lo que es Derecho y de las finalidades que él debe realizar. Esta filosofía es empí­ rica y pragmática. Se debe hacer lo que estas circunstan­ cias, en este momento histórico, en este medio ambiente, requieren como el medio de satisfacer el m ayor núm ero po­ sible de anhelos e intereses individuales, con el menor núm e­ ro posible de rechazos. Nornjas, valores y conducta son presentados como ele­ mentos del proceso judicial, y analizados con cierta indepen­ dencia. No se los ve como momentos de un objeto único. Se trata de tres objetos yuxtapuestos, pero no integrados en una 105 Véase

L o rd W r ig h t,

op.

c it.,

ps. 339 y 340.

A N T IC IPA N D O

ALGUNAS

C O NCLUSIO NES

117

unidad objetal. Por ello, es que se pretendan justificar varios métodos y se descarte la posibilidad de un auténtico cri­ terio de verdad científica en el conocimiento jurídico. Ver­ dadero es lo conveniente y nada más. De ahí a negar la • \istencia de una Ciencia del Derecho, sólo resta un paso. Pound lo ha dado calladamente. El Derecho es sólo una técnica, un arte social: ingeniería social. Frank lo ha dado ostonsiblemente: el Derecho real es cosa juzgada, carente de validez normativa general. El Derecho respecto de casos luturos o pendientes de decisión judicial, es una m era con­ jetura respecto de lo que los jueces pueden hacer al respondri a la presión que ejerzan sobre ellos factores sociológicos > psicológicos. Sin embargo, Cardozo y Pound, y con ellos lo que pare
CAPITULO III “ STARE

DECISIS”

SUMARIO: I. Introducción. - II. Operación del “stare drcisis”. - III. Su naturaleza. - IV. Conclusión.

C a p ít u l o

III

“STARE DECISIS” I -

I n t r o d u c c ió n

Ya anticipamos, m uy brevemente, en los dos capítulos Miileriores, que un principio cardinal del “common law ” se rm» neutra en lo que se llama stare decisis et quieta non mol'n v , o, simplemente “stare decisis”. Que el “stare decisis” sea una norma jurídica general de origen consuetudinario, o un principio axiológico (los valores imicn y seguridad parecerían ser manifiestos en el caso) o imiii mera técnica judicial, es algo m uy discutido en la teoría jurídica norteamericana. Por cierto que todas estas doctrinas linii sido sostenidas con buenas razones. A los efectos de facilitar el análisis y la valoración de las diversas doctrinas, comenzaremos por m ostrar, de modo m uy » 1111
O

p e r a c ió n

del

“ sta r e

d e c is is ”

Va dijim os de una m anera general e im precisa en nues|Tu* dos primeros capítulos que, según el principio del “stare > •leí isis”, los jueces deben resolver los casos que se encuentran pendientes de sentencia ateniéndose a lo resuelto por sen ten • lie. procedentes dictadas en casos sim ilares, por jueces de la •ni iii.i jurisdicción, de jerarquía coordinada o superior. E s t e / JMlutK indo requiere m uchas calificaciones y reservas, pero, Mil perjuicio de ellas, es im portante observar que el “com tUon Inw” puede operar como un ordenam iento jurídico sólo

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“ st a r e d e c is is ”

en virtud de este principio. En efecto, lo que el “stare decisis” hace es sum inistrar a la sentencia precedente una validez dis­ tinta de aquella que tenía por virtud de la res judicata. Esta le otorgaba una validez definitiva respecto de las partes intervinientes en el litigio y con relación a la concreta situación de hecho juzgada. Pero el “stare decisis” le da valor de fuente'] normativa general^ en la medida en que requiere de los jue­ ces de la misma jurisdicción, de jerarquía coordinada o infe­ rior, que recurran a ella como fuente cuando tengan que resolver casos que ofrezcan cierta similitad.1 En la base misma del “common law” se encuentra, pues, este principio. Los miles y miles de sentencias precedentes adquieren valor de fuente normativa en virtud de su opera­ ción. Pero, ¿cuáles son los límites de dicha operación? ¿Res­ pecto de qué jueces opera? ¿Qué excepciones se encuentran autorizadas? ¿Cómo se coordinan las sentencias de una misma jurisdicción cuando han sido dictadas por jueces de la misma jerarquía, pero especializados en diversas materias? La sola enunciación de estas cuestiones pone en evidencia las com­ plejidades que torturan el principio y los distingos, las suti­ lezas y las excepciones que se deben efectuar cuando se lo maneja. Además, el principio opera con distinto alcance se­ gún la naturaleza intrínseca de las cuestiones resueltas por las sentencias precedentes (constitucional, penal, comercial, civil, etc.). La exposición completa del punto, sobre el cual existe una abundantísima bibliografía en Estados Unidos y en In ­ glaterra, excedería los límites del presente trabajo. Aquí nos limitaremos a exponer los puntos básicos y a indicar la biblio1 Es indiferente que los hechos que van a ser juzgados en el fu ­ turo, hayan ocurrido antes o después de haberse establecido el prece­ dente. Como dijimos en los capítulos anteriores, éste recibe aplica­ ción retroactiva.

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f/rafia pertinente para aquellos interesados en profundizar el toma. Conviene advertir, en prim er término, que la extensión del principio del “stare decisis” no es la misma en Estados Muidos que en Inglaterra. Aquí trataremos principalmente con el principio tal cual es definido y aplicado por los triImnales norteamericanos, sin perjuicio de efectuar referen­ cias complementarias al sistema inglés. Se ha dicho que conforme con el principio del “stare decisis”, “una decisión deliberada y solemne de un tribunal o*" mi juez, dictada luego de discusión, sobre un punto de Dereiliu planteado correctamente en un caso, y necesaria para m i decisión, es una autoridad (is an authority) 2 o precedente obligatorio en el mismo tribunal, o en otros tribunales de ¡Kiial o inferior rango, en casos subsiguientes, cuando «el misino punto» se vuelve a litigar; pero el grado de autoridad i|ii<‘ corresponda a tal precedente, depende necesariamente de m i acuerdo con el espíritu de los tiempos, y del juicio de tri­ bunales subsiguientes, respecto de su corrección como una manifestación del Derecho real o vigente, y la compulsión o •-vigencia de la doctrina es, en último análisis, de orden moi al o intelectual, más que arbitraria e inflexibble”.3 E ste^ concepto ha sido citado por el juez Hutcheson como el que inejor expresa la doctrina norteamericana sobre el punto.4 8 La expresión “authority” en el “com mon la w ” es m u y equíPuede significar que se trata de un principio o una norma juriillt <«monte válidos y que, por razón de su validez demandan su aplii in íón al caso. Tam bién puede significar que es buena doctrina. Y a vi'M". se la utiliza como sinónim o de sentencia precedente. B C h a m b e r l a i n , “Stare decisis”, 19, citado por R o b e r t v o n M o s • ii/ik k r , “Stare decisis in Courts of last resort”, Harvard Law Revli'W, t. 37, p. 409. 4 “The status of the rule of judicial precedent”, Inform e de la I iiiifcioncia celebrada en Cincinati, Ohio, el 17 de febrero de 1940, I liilversity of Cincinati L aw Review, t. 14, p. 262. En lo sucesivo, será Vim ii.

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No hace falta mucha penetración para observar la for­ ma suelta y vaga en que se encuentra formulado el princi­ pio, y el gran ámbito de libertad que suministra al juez. Por un lado ni von Moschziker ni Hutcheson ven en él una nor­ ma jurídica válida que obligue al juez. Se trataría, m era­ mente, de un principio que sólo obligaría m oralmente al juez, y de un hábito intelectual desplegado en el ejercicio profesio­ nal. Por otro lado, aun dentro de los límites señalados (de orden moral e intelectual), el principio del “stare decisis” sólo compelería a aplicar la sentencia precedente cuando el “mismo punto” vuelve a ser debatido. Que sea el “mismo punto” o, en otras palabras, que sea un “caso sim ilar”, es una cuestión sumamente flexible e imprecisa. Y aun respecto de casos futuros “similares”, el precedente sólo se debería apli­ car si está de acuerdo con el “espíritu de los tiempos” y si ha sido aprobado en sentencias posteriores como la expre­ sión del Derecho vigente. Caso contrario, el juez tiene la facultad de omitir la aplicación de la sentencia precedente “en punto” y recurrir a la analogía para aplicar otras sentencias precedentes, dictadas en casos que ofrecen menor similitud.5 citado como “Inform e. . seguido del núm ero de la página del tomo 14 de la Revista en que se halla publicada la cita. 5 Este es otro aspecto del proceso judicial típico del “com mon la w ”, que contribuirá a exhibir la flexibilidad que le es inherente. A medida que se prosiga con el análisis del “stare decisis”, y se encare en los capítulos siguientes el problema de la interpretación de sentencias precedentes, irán cobrando sentido m ás perfilado e ilum inante las e x ­ posiciones de G r a y , H o l m e s , F r a n k , P o u n d y C a r d o z o efectuadas en los dos capítulos anteriores. El lector debe retener en su m emoria esta aclaración de valor decisivo: la llam ada “excepción al principio del «stare decisis»” no significa que el juez del “common la w ” gana absolu­ ta libertad, en esos casos, para decidir la contienda en la forma que se le antoje. Su significado es m ucho m ás modesto: el juez puede pres­ cindir de las analogías m ás inm ediatas, de los casos más sim ilares, y re­ currir como fuente, a casos que no son tan parecidos como los anterio-

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Todo esto plantea difíciles problemas teóricos, pero la práctica m uestra que el principio del “stare decisis” funciona suave y eficazmente. Ello se debe, por supuesto, a la pruden«i.i y capacidad de los jueces, de quienes, en últim a instancia, depende la suerte de cualquier ordenamiento jurídico, sea de IiI>o continental romanista, sea de tipo anglosajón. Los prece­ dentes son respetados, y se trabaja con mucha finura y pre«i-iión en la determinación de la similitud de los casos, y en 111 explicitación y formulación de la norma general involu­ crada en la sentencia precedente. Puede afirmarse, pues, sin reservas, que en Estados Unidos se reconoce que una vez que uu tribunal ha adoptado una norma, no debe alterarla en «a sos futuros, excepto por razones m uy convincentes y m e­ diante prueba del error cometido en el caso precedente.0 La estrictez de la adhesión a la sentencia precedente es menor
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ver mejor una nueva situación de hecho, la solución no se encuentra en un cambio de jurisprudencia (es decir, en la prescindencia del “stare decisis” ), sino en los remedios que se deben requerir a la Legislatura.8 En cambio, el principio del “stare decisis” sufre muchas excepciones en problemas constitucionales y dista de ser apli­ cado estrictamente.9 Esta tendencia ha sido expuesta en un párrafo clásico del miembro de la Suprema Corte de Estados Unidos, Louis Brandéis: “El «stare decisis» no es, como la regla de res judicata, una orden universal, inexcusable. La regla del «stare decisis», aunque tiende hacia la consistencia y uniformidad de las sentencias, no es inflexible. El que sea seguida o dejada de lado es una cuestión sujeta a la discreción del tribunal ante el cual se encuentra pendiente de de­ cisión, una cuestión ya decidida antes. «Hertz v. Woodman», 218 U .S . 205, 212. El «stare decisis» es habi­ tualm ente la política judicial sabia, porque en la m ayor parte de las materias, resulta más im portante que la norma de Derecho se encuentre firm em ente establecida, en vez de encontrarse correctamente establecida. Compárese «Na­ tional Bank v. W hitney», 103 U .S . 99, 102. Esto es habi­ tualm ente cierto, aún cuando el error sea una m ateria de seria preocupación, siempre y cuando se pueda corregir el error mediante legislación. Pero en los casos en que se en­ cuentra involucrada la Constitución federal, en los que la corrección a través de la acción legislativa es prácticamente imposible, este tribunal (la Suprema Corte de los Estados Unidos) ha modificado a menudo sus sentencias anteriores. La Corte se inclina ante las lecciones de la experiencia y la 8 v ^ n M o s c h z i k e r , op. cit., p. 419. Se evita con ello la creación de figuras delictivas por los jueces, con efectos retroactivos. 9 v o n M o s c h z i k e r , op. cit., 420. Véase “M ountain Grove Bank v. D ouglas County”, 146 Mo. 53, 47 S. W . 946.

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fuerza de un mejor razonamiento, reconociendo que el pro­ ceso de ensayos y errores, tan fructífero en las ciencias físicas, también es apropiado en la función judicial. Compárese •>Brinkerhoff Farris T rust and Savings Co. c. Hill», 281 U .S . 673, 681”.10 La libertad con que la Suprema Corte norteamericana ha modificado sus anteriores precedentes, y la franqueza del lenguaje con que ha afirmado la naturaleza creadora de su función,11 no ha podido menos de escandalizar a los abogados de la vieja guardia, entrenados en la tradición conservadora de Blackstone y Cárter. El cambio en la com­ posición de la Suprema Corte de Estados Unidos, a raíz de los nombramientos efectuados por Franklin D. Roosevelt para integrar el tribunal, provocó algunas alteraciones dra­ máticas de precedentes, ante las cuales Robert Moses no pudo menos de exclamar: “Cuando yo iba al colegio, fuimos educados en la creencia de que ciertos dogmas constitucio­ nales norteamericanos eran permanentes e inmutables. Los tnedas y los persas, a quienes se suponía ordenados por su jurisprudencia, sólo podían descansar, después de todo, en leyes, pero nosotros, en cambio, teníamos una Constitución, comparada con la cual el Peñón de Gibraltar era un pas­ tel de gelatina. Nuestra creencia incluía la separación de los poderes, la santidad de la Suprema Corte, la interpre­ tación constitucional sobre la base de precedentes, la sobera­ nía de los Estados, la autonomía local, y los negocios comer­ ciales protegidos contra la interferencia gubernam ental me­ diante el «debido proceso» y otras barreras constitucionales. . . Respecto del Derecho Constitucional (hoy en día) una «va­ rita adivinadora» es de mayor importancia que un libro, y 10 “Barnett v. Coronado Oil and Gas Co.”, 285 U . S. 405. decía en “La naturaleza de la función judicial” : . .en el campo del Derecho Constitucional el método de la libre decisión ha llegado a ser, según creo, el dominante hoy en día” (p. 5 ). 11 C a r d o z o

9

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una bola mágica de cristal goza de tanta autoridad como de la que puede gozar cualquier profesor. Es más provechoso leer las biografías de los jueces que estudiar las sentencias precedentes de los tribunales”.12 La verdad es que, en general, puede decirse que en Es­ tados Unidos prevalece el concepto de que los tribunales de­ ben seguir los precedentes, salvo circunstancias de excep­ c ió n ^ Tal principio también se aplica al tribunal que ha dictado la sentencia precedente. En Inglaterra el principio recibe una aplicación más estricta, y las excepciones adm iti­ das son menores en núm ero y en importancia. Se sostiene, por ejemplo, que los tribunales se encuentran absolutamen­ te obligados por las sentencias precedentes que ellos han dic­ tado en el pasado, careciendo de facultades para modificar los principios en que ellas se basan. Este concepto se aplica a todos los tribunales, con la excepción del Comité Judicial del P rivy Council, y aún alcanza a la Cámara de los Lores, la m áxima autoridad judicial inglesa en casos no coloniales. Salmond ha sintetizado la doctrina inglesa sobre el alcance r del “stare decisis”, en los siguientes términos: “ l 9) Todos los tribunales se encuentran absolutamente obligados por las sentencias de todos los tribunales que les son superiores. Un tribunal de prim era instancia no puede cuestionar una sen­ tencia del tribunal de apelaciones, ni puede el tribunal de apelaciones rehusarse a seguir las sentencias de la Cámara de los Lores; 2o) la Cámara de los Lores se encuentra abj solutamente obligada por sus propias sentencias; 39) el tri! bunal de apelaciones pareciera encontrarse absolutamente 12 Citado por

M

urray

S e a s o n g c Jo d ,

en el “Inform e. .

p. 242.

“T he N ature and Sources of the L aw ”, T he M acM illan Companv, N e w York, 1948, 2 ” ed., p. 242; “H elvening, Commissioner of Internal Revenue v. H allock et al.”, 309 U . S. 106, 13 C

ray,

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obligado por sus propias sentencias y por las de los antiguos 1 tribunales de jerarquía coordinada, como por ejemplo, el tri­ bunal del Exchequer”.1'1 ' Como se ve, en la formación expresa del principio, en Inglaterra, se desconocen la m ayor parte de las excepciones y salvedades que lo caracterizan en Estados Unidos, y que lian hecho del “common law ” norteamericano un ordena­ miento jurídico más fluido y variable de lo que lo es el inkIós. Por ejemplo, en Estados Unidos no se discute el dere­ cho de un tribunal inferior a rehusarse a seguir una senten
L aw ”, H arvard U n iversity Press, Cambridge, M assachusetts, 1950, ps. 169 a 186), ta les com o la s sig u ien tes categorías jurídicas: la referen cia sin sentid o; la referen cia m ú ltip le ocu lta; la s referen cia s con trad ictorias; la referen cia circu lar ocu lta; la referen cia in d eterm in ad a; la categoría jurídica ú n ica con versio n es con trad ictorias de referen cia ; etcétera.

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“ st a r e d e c is is ”

al dictarla.15 Una situación que ha de resultar extraña al abogado civilista, es la que se plantea cuando los integrantes de un tribunal de apelaciones se pronuncian contradictoria­ mente, por hallarse la votación dividida igualmente en sen­ tidos opuestos. Se sostiene, en ese caso, que dicha sentencia carece de valor como precedente.10 Las sentencias de los tribunales de un Estado de la Unión carecen de fuerza como fuente normativa en otros Estados, salvo en la medida en que determ inan cuál es el Derecho vigente en dicho Estado.17 Tienen, en cambio, fuer­ za persuasiva, es decir, pueden ser invocadas por los jueces de otros Estados como prueba de la objetividad y justicia de la sentencia que han dictado. Los tribunales federales se encuentran obligados a apli­ car las sentencias precedentes dictadas por los tribunales lo­ cales de determinada jurisdicción estatal, cuando deben de­ cidir un caso “local”.18 15 G r a y , op. cit., p. 2 4 3 . T énganse presente las calificaciones ya efectuadas, de carácter general, sobre la extensión del principio del “stare decisis”, al com ienzo de este capítulo. Obsérvese, además, la calificación que se efectúa aquí sobre el “error”. Siem pre se observan esas “válvulas de escape” en la aplicación del “stare decisis”.

16 “Bridge v. Johnson”, 5 W end. 372; “People v. M ayor of N ew York”, 25 W end. 256; “E tting v. Bank of U nited States”, 11 W heat. 78. El caso pudo quedar decidido, no obstante la división de los votos de los m iem bros del tribunal, por partes iguales, en dos sentidos contradicto­ rios, en razón de un principio procesal aplicado en m uchas jurisdiccio­ nes estaduales norteamericanas, conform e al cual si el tribunal de ape­ laciones se divide en partes iguales al votar, el fallo del tribunal ape­ lado queda firme. 17 G

ray,

op. cit., p. 243.

18 “Erie v. Tom pkins”, 304 U . S. 64, reem plazando el principio opuesto sentado en “Sw ift v. T yson”, 16 Pet. 1, luego de casi cien años de vigencia.

SU NATURALEZA

III - Su

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NATURALEZA

Lo expuesto, aunque de un modo m uy breve y esque­ mático, es suficiente para poner de manifiesto el carácter llexible del “stare decisis” en Estados Unidos. Su carácter com­ pulsorio aparece disminuido por excepciones, salvedades y limitaciones que reducen su aplicabilidad. De ahí que no resulte extraño la discusión que ha suscitado su naturaleza misma. A esta discusión también ha contribuido, en no pe­ queña medida, el hecho de que aun cuando se siga el pre­ cedente, el tribunal que la aplica dispone de cierta libertad en la explicitación de la norma general que él involucra. ¿Se trata de una norma jurídica de origen consuetu­ dinario? ¿O es un principio de orden moral? ¿O un hábito intelectual? ¿O la expresión de un valor jurídico? ¿O una técnica profesional? Cada una de esas doctrinas ha enconIrado defensores entre los teóricos más destacados del “com­ mon law ”. La Suprema Corte de Estados Unidos ha decla­ rado hace pocos años, con su gran autoridad, que “el «stare decisis» corporiza una importante política social. El represen­ ta el elemento de continuidad en el Derecho, y encuentra sus raíces en la necesidad psicológica de satisfacer las expecta­ ciones razonables”.19 De acuerdo a este concepto, el prin­ cipio pareciera constituir un valor social, un criterio axiológico, que los jueces deben estimar, junto con otros valores, al decidir respecto de la aplicabilidad o inaplicabilidad de las sentencias precedentes “en punto”. Siguiendo líneas parcialm ente paralelas se ha expedi­ do Karl Llewelyn. El reconoce, sin vacilación, que los jue­ ces se “sienten” controlados, en su actividad judicial, por las sentencias precedentes. Ellos “sienten” que las “Normas tal 19 “H elvening, Commissioner of Internal Revenue v. H allock et a l ”, 309 U . S. 106.

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cual Rigen” debieran perm itir y perm iten sólo una respues­ ta. Pero tanto los jueces como los abogados se confunden en cuanto a la naturaleza del agente que los controla, al creer que las “Normas tal cual Rigen” les sum inistran una res­ puesta única y legítima, que ellos deben seguir. En reali­ dad, dice Llewelyn, el agente de control se encuentra cons­ tituido por una combinación de conciencia judicial, juicio judicial, y lo que él llama “líneas netas de fuerza del cam­ po especial del Derecho que demandan una sentencia en cierta dirección” .20 En consecuencia, Llewelyn parte del he­ cho verificable de que los jueces se “sienten” compelidos a proceder en determinado sentido, pero tal compulsión, en su concepto, no deriva de las sentencias precedentes mismas, sino de factores de orden axiológico y sociológico. Llewelyn no pareciera haber llegado a la conclusión de que el “stare decisis” sea una norma jurídica en la cual se funde la vali­ dez de las sentencias precedentes como fuente normativa. La fundamentación puram ente lógica del valor normativo de las sentencias precedentes no le interesa ni la aprueba. Las razones por las cuales las sentencias precedentes adquie­ ren validez normativa y carácter de fuentes del Derecho son prim ariam ente sociológicas, y secundariamente axiológicas. Así, Llewelyn nos dice que “en cualquier sistema judicial, normas jurídicas surgen, tarde o tem prano de. . . las deci­ siones de casos, así como normas de acción surgen de la so­ lución de problemas prácticos, aunque esas formulaciones sean o no deseadas, queridas, o reconocidas conscientemen­ te. Esas generalizaciones contenidas en decisiones del pasado, o elaboradas en base a ellas crean un sistema jurídico de precedentes, cuando son consideradas como normativas res­ pecto de conflictos futuros. El precedente, sin embargo, es 20 L l e w

e ly n ,

en el “Inform e. .

p. 350.

SU

NATURALEZA

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operativo antes de ser reconocido. Hacia su operación se mueven todas las fases de la constitución hum ana sobre las que se elaboran hábitos en el individuo, e instituciones en <»1 grupo: pereza respecto de la consideración de un proble­ ma que ya ha sido una vez resuelto; el ahorro de tiempo y energía m ediante la rutina, especialmente bajo la presión de los negocios; el valor de la rutina como una restricción en la arbitrariedad, y como un apoyo contra la debilidad, la inexperiencia, o la inestabilidad; los valores sociales de la pre­ dicción; el poder de lo existente para crear expectaciones, y el poder de las expectaciones para llegar a ser normativas. La fuerza del precedente en el Derecho se encuentra m ultipli­ cada por un factor adicional: ese curioso sentido de justicia, casi universal, que demanda que todos los hombres deben ser tratados igualmente en iguales circunstancias”.21 Este párrafo pone bien de manifiesto que, según Llewelyn, el carácter normativo de las sentencias precedentes no se ha­ lla basado en la validez que le pueda prestar el “stare decisis” , si es que éste fuere considerado puram ente una norma ju­ rídica general. Para Llewelyn, la normatividad de las sen­ tencias precedentes se funda en la facticidad de las prácti­ cas sociales, y en la realidad de ciertas valoraciones sociales. El dualismo teórico de Llewelyn es manifiesto. La compul­ sión que “sienten” los jueces y que les lleva a aplicar las sentencias precedentes se funda en razones de convenien­ cia, economía de esfuerzo, y justicia, enraizadas en prácti­ cas sociales. Roscoe Pound también rechaza el concepto de que el “stare decisis” sea una norma jurídica. Para él, es m eram ente un arte tradicional en el modo de sentenciar. Es “una téc21 L i .e w e l y n , en la “Encyclopedia of the Social Sciences”, Mac M illan, N ew York, 1937, t. III, p. 249, voz “Case L aw ”.

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“ st a r e d e c is is ”

nica tradicional de resolver con referencia a sentencias ju­ diciales del pasado; una técnica tradicional de desarrollar los fundamentos de las sentencias en casos concretos, sobre la base de experiencia judicial publicada, de la misma m a­ nera que el civilista posee un arte tradicional de interpre­ tar textos legales, y una técnica tradicional de desarrollar los fundamentos de las sentencias judiciales a partir de aqué­ llos”.22 Ahora bien. Una técnica o proceso operativo en sí, ca­ rece de la normatividad propia del Derecho. En otros tér­ minos: lo que Pound dice parece implicar que las sentencias precedentes no deben ser las fuentes de las cuales se extraen las normas aplicables a casos futuros; ellas sólo son, de he­ cho, esas fuentes, en la medida en que los jueces recurran a ellas, como parte de un modo técnico de proceder, que bien puede variar. Pero es notorio que la técnica mediante la cual se opera con sentencias individuales no les quita o modifica su carácter de sentencias individuales, es decir, de normas jurídicas individuales, carentes de generalidad. El paralelismo que Pound establece con el Derecho Ci­ vil de origen romano no es m uy feliz, porque el civilista ya se encuentra con una norma jurídica general (la ley, o el código, o la reglamentación, etc.) en la que subsumirá el caso, para fundar así la sentencia. La opinión que pareciera prevalecer, sin embargo, es aquella que ve en el “stare decisis” una norma o principio legal que obliga a los jueces a recurrir a las sentencias prece­ dentes “en punto”, o que ofrecen m ayor analogía, para ex­ traer de ellas la norma jurídica general aplicable al caso. Ya Blackstone decía: “Porque es una norma establecida el 22

36, p. 648.

P

ound

,

“T heory of Judicial D ecisión”, Harvard L aw Review,

t.

SU

NATURALEZA

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cumplir con los precedentes anteriores, cuando los mismos puntos vuelven a ser controvertidos”.23 Los jueces, pues, se encuentran obligados a aplicar las sentencias precedentes, no en virtud de principios morales, sino en razón de una norma jurídica general que así lo establece. La virtud ope­ rante del “stare decisis” se encuentra en la circunstancia de que él atribuye valor de fuente normativa a las sentencias precedentes. La idea se encuentra traducida en una expre­ sión bien conocida del juez Parke: “ ...n o so tro s debemos aplicar esas normas (extraídas de los precedentes) cuando ellas no son m anifiestam ente irrazonables e inconvenientes, n todos los casos que se planteen; y carecemos de libertad para rechazarlas”.24 Salmond es aún más explícito: “ . . . el precedente es la fuente legal de la norm a. . . El precedente e s su fuente, no m eram ente de hecho, sino de d e re c h o ... La proposición de que cada principio involucrado en una sentencia judicial tiene para el futuro la fuerza de Derecho, no es m eram ente la expresión de un hecho histórico relati­ vo al crecimiento del Derecho inglés: es en sí misma una nor­ ma de Derecho”.23 En American State Reports, en el comen­ tario a “Truxton v. F ait” (1 Pennewil [Del] 483) se lee: “La doctrina del «stare decisis», sin embargo, se refiere no tanto al respeto debido a los precedentes, en general, como a la obligación que existe sobre un tribunal que ha decidido 23 B l a c k s t o n e , “Comm entaries on the Laws of England”, Bancroft-W hitney Co., San Francisco, 1925, editado por W illiam Carey Jo­ nes, t. 1, p. 69, de la num eración estrellada. Véase tam bién la nota de H a m m o n d a este párrafo de B l a c k s t o n e , en p. 70. 24 P a r k e , en “M irehouse v. R ennell”, 1 CI. & F. 546. (La bastar­ dilla es nuestra). En sentido concordante, véase A l l e n , “Law in the M aking”, Clarendon Press, Oxford, 1946, 4* ed., ps. 223 a 227; S a l m o n d , op. cit., ps. 228 a 246. Véase tam bién “Bates v. R elyea”, 23 W end. 341. 25 S a l m o n d ,

op. cit., p. 194. (La bastardilla es nuestra).

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“ st a r e d e c is is ”

una vez una cuestión, de decidir en lo sucesivo la misma cues­ tión de m anera sim ilar”,26 Es común escuchar a los jueces expresar que se encuen­ tran obligados (bound) a aplicar los precedentes, y que tal es una obligación que deriva del ordenamiento jurídico, del “common law ”, y no de la Moral. Tal juicio no es una fic­ ción, dice Patterson, sino la expresión de la convicción ju ­ dicial de que deben proceder en dicho sentido.27 El carácter compulsorio u obligatorio del principio ha sido reiterada­ m ente reconocido por los tribunales.28 Aparentemente, el análisis de la naturaleza intrínseca del principio del “stare decisis” se encuentra obscurecido por las numerosas calificaciones y excepciones que se han im ­ puesto a su operación. El hecho de que los tribunales conser­ ven cierta flexibilidad en el manejo de las sentencias pre­ cedentes y en la elección de la analogía que gobierna el ca­ so, ha inclinado a ver en el principio, o una m era técnica, o un mandamiento moral, o un criterio de conveniencia so­ cial. Pero el caso es que en el “common law ” los casos se deciden siempre m ediante el recurso a sentencias preceden­ tes (si bien puede variar el grado de analogía que presen­ tan con el caso bajo exam en), y que todo el sistema opera sobre esa base. Generalmente se recurre a un precedente “ en punto”, es decir, a una sentencia precedente dictada en la misma jurisdicción por un tribunal de la misma o supe­ rior jerarquía, sobre un conflicto de intereses que ofrece cier2(5 Am . St. Rep., t. 73, p. 98. “Jurisprudence. M en and Ideas of the L aw ”, The Foundation Press, Brooklyn, 1953, p. 207. 28 Véase, a titulo de ejemplo, “G ilm an v. Philadelphia”, 3 W all, 713; “U nited States v. W aterm an”, 14 Pet. 478; “L ayne v. Tribune Co.”, 146 S. 234; “Geogehan v. U n ion Elev. R. Co.”, 107 N . E. 786; “H ublqy v. W olfe”, 82 S. W . (2d.) 830; “State, use of Strepay v. Cohén”, 172 A. 274; y nota en Am . Jur., t. 14, ps. 283 a 285. 27 P a t t e r s o n ,

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ta sim ilitud sustancial. Si no existe un precedente “en pun­ to” o si se trata de una de las excepciones al principio del “stare decisis” a que nos referimos más arriba, se recurrirá a sentencias precedentes dictadas en casos que presentan una analogía más distante. La búsqueda de fundamentación nor­ mativa en el “common law ”, es una búsqueda de analogías jurisprudenciales. Las analogías pueden ser más o menos cercanas, y cuando cuesta encontrarlas, se puede echar m a­ nos de ficciones que perm itan invocar una analogía más dis­ tante aún. Los jueces se sienten inclinados a fundar sus sen­ tencias en normas generales extraídas de sentencias prece­ dentes y, en realidad, están obligados a proceder así, por lo menos en el “common law ” de hoy en día. Una cuestión di­ ferente, como dijimos, es que el “stare decisis” presente ex­ cepciones y, además, que la determinación de lo que sea “si­ m ilar” y de lo que constituya el principio jurídico involu­ crado en la sentencia precedente, suministre un m argen de discreción al juez. Se trata de una discreción que opera den­ tro de límites normativos, si bien flexibles. Ello explica que las dificultades teóricas que plantea el “common law ”, no afecten el sentido de orden, seguridad y certidum bre que él suministra. Existe, pues, creación judicial, pero dentro de límites normativos. En última instancia, algo similar suce­ de en el Derecho Civil, si bien dentro de límites más estre­ chos, y dentro de otra estructura lógica.29 La validez de las sentencias precedentes como fuentes de las que se extraen normas generales, resulta del “stare de­ cisis”. Esta es, estrictamente, una cuestión de fundam enta­ ción lógica y de subsunción normativa. Las sentencias pre­ cedentes valen como fuentes normativas sólo porque una 29 Cossxo, “El D erecho en el D erecho Judicial”, caps. II, III y IV; “Teoría de la Verdad Jurídica”, caps. IV, V y VI.

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“ st a r e d e c is is ”

norma jurídica, de m ayor jerarquía normativa, les confiere tal validez. Dice Kelsen: “El análisis del Derecho, que re­ vela el carácter dinámico de este sistema normativo, así co­ mo la función de la norma fundam ental, revela la otra pe­ culiaridad del mismo Derecho: éste regula su propia crea­ ción, en cuanto una norma jurídica determina la forma en que otra es creada, así como, en cierta medida, el conteni­ do de la misma. Cuando una norma jurídica es válida, por haber sido creada en la forma establecida por otra, la últim a constituye la razón de validez de la prim era. La relación existente entre la norma que regula la creación de otra nor­ ma, y esta norma, puede presentarse como un vínculo de supra y subordinación, siendo estas figuras de lenguaje de índole especial. La norma que determina la creación de otra es superior a ésta; la creada de acuerdo con tal regulación, inferior a la primera. El orden jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye el Estado, no es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre sí, que se hallasen, por así decirlo, una al lado de la otra, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. La unidad de éstas hállase constituida por el hecho de que la creación de una norma —la de grado más bajo— se encuen­ tra determinada por otra —de grado superior— cuya crea­ ción es determinada, a su vez, por otra todavía más alta. Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la cir­ cunstancia de que tal regressus term ina en la norma de gra­ do más alto, o norma básica, que representa la suprema va­ lidez de todo el orden jurídico”.30 Si el “stare decisis” no fuera una norma jurídica de m a­ yor jerarquía normativa que las sentencias precedentes, se 30 K e l s e n , “Teoría General del Derecho y del Estado”, Im pren­ ta U niversitaria, M éxico, 1950, p. 128.

SU

NATURALEZA

139

perdería la unidad de fundamentación, defendida por KelNen con tanta razón, como una necesidad impuesta por la estructura misma del conocimiento jurídico.31 Tal pérdida destruiría, por supuesto, la posibilidad misma del conoci­ miento científico del Derecho, llevaría a la ausencia de un «riterio de verdad para el enjuiciamiento de la producción teórico-jurídica, y provocaría un eclesticismo sin esperanzas. Recuérdese lo expresado en páginas anteriores sobre los conceptos sustentados por Pound y Llewelyn, respecto de l a naturaleza del “stare decisis”. Para el primero, es un ins­ trumento de la ingeniería social. El Derecho es una mera técnica útil para organizar la vida social, y el “stare decisis”, uno de los tantos implementos puestos en juego a dicho fin. Para Llewelyn, la sentencia precedente vale como fuente normativa en razón de ciertos modos sociales de ser y de ciertos sentimientos afectivos en el medio ambiente hum a­ no. Tanto en un caso como en el otro, la validez de la sen­ tencia precedente, como fuente normativa, carece de fundnmentación lógico-normativa que asegure la unidad del or­ denamiento jurídico. En Llewelyn, la fundamentación del sistema, si es que existe, adquiere un significado primordialmente sociológico. Finalm ente, aquellos que ven en el “stare decisis” un principio que compele sólo m oralmente al juez a tom ar en cuenta los precedentes en punto, term inan por disolver el 31 K e l s e n , op. cit., en nota an terior, c a p itu lo dedicado a “ N o m o d in á m ica ” , esp e cia lm en te, sec. X , “E l orden ju ríd ico” , y sec. X I, “L a je­ rarquía de la s n o rm a s”, y ta m b ién el v o lu m e n K e l s e n -C ossio , “P ro b le­ m as E scogid os de la T eo ría pura del D erech o. T eoría E g o ló g ica y T e o ­ ría P u r a ” . Ed. K raft, B u en os A ires, 1952, p. 134. D esarrollan d o la s ideas de K e i ,s e n , con o rig in a lid a d , C ossio, “L a p len itu d d el o rd en am ien to ju ­ rídico”, Ed. Losada, B u en os A ires, 1939; “ L as la g u n a s del D ere ch o ”, 1* ed., C órdoba, 1942, y “E l C oncepto P uro de R ev o lu ció n ”, B osch, B arce­ lona, 1936.

140

‘ STARE DECISIS ’

“common law ” en moralidad judicial. Pero el “common law ” no es un sistema moral, sino un sistema jurídico. Para com­ probarlo basta recordar, como lo hace Patterson, la forma en que los tribunales superiores sancionan a los inferiores, cuando omite la debida aplicación de las sentencias prece­ dentes.32 La estructura lógica del ordenamiento jurídico (subsunción, supraordinación y coordinación normativas) y su fundamentación unitaria de validez quedarían destruidas a menos que se viera en el “stare decisis” una norma jurídica general. La Constitución federal norteamericana en su art. III, y en la Enmienda Séptima, de un modo directo, y en la Enmienda Décima, de un modo indirecto, convalidan el “common law ”, como una parte del ordenamiento jurídico norteamericano. A su vez, la operación del “common law ” gira en torno al principio del “stare decisis”, conforme al cual las sentencias del pasado adquieren el carácter de fuentes normativas para casos que se deban resolver en el futuro. Kelsen ha descripto, con su claridad habitual, la relación ló­ gica que guardan la Constitución, las leyes, y el Derecho consuetudinario: “Si dentro de un orden jurídico, el De­ recho consuetudinario existe al lado del escrito, y los órga­ nos encargados de aplicar el Derecho, especialmente los tri­ bunales, no sólo tienen que aplicar las normas generales le­ gislativamente establecidas, sino también las consuetudina­ riam ente creadas, entonces la costumbre tendrá que ser vis­ ta, lo mismo que la legislación, como un hecho creador del Derecho. Eso es posible únicam ente si la Constitución —en el sentido m aterial de la palabra— , instituye a la costumbre 32 P a t t e r s o n , op. c it., p. 2 0 7 .

CO N C L U SIÓ N

141

• unió procedimiento de creación jurídica, al lado de la legisI■11 ión. La costumbre tiene que ser, como la legislación, una institución constitucional. Ello puede establecerse expresa­ mente por la Constitución, lo mismo que la relación entre el Derecho legislado y el consuetudinario. Pero la Constitu
C o n c l u s ió n

En nuestro concepto, pues, el “stare decisis” en el “com­ mon law ” norteamericano es una norm a jurídica cuyo sen­ tido axiológico se encuentra en los valores orden, seguridad, paz y justicia, conforme a la cual los jueces de una juris­ dicción determinada se encuentran obligados a resolver los casos que se encuentran pendientes de sentencia, mediante ln aplicación de las normas generales que pueden ser explicitadas por ellos de las sentencias dictadas en el pasado por jueces de la misma jurisdicción, de la misma o superior jerarquía, en casos que ofrecen cierta similitud o analogía básica, salvo que: a) las sentencias del pasado traduzcan una 33 K e l s e n , “Teoría G eneral del Derecho y del E$tado”, p. 130.

142

“ sta r e

d e c isis ”

grosera injusticia o sean irracionales;34 o b) se haya opera­ do una alteración sustancial de la situación social de tal n a­ turaleza que, a su luz, las sentencias precedentes hayan per­ dido sentido como expresión de justicia, transformándose en un factor de iniquidad, y atentatorio contra el bienestar so­ cial,35 o c) la sentencia precedente considerada como aplicable traduzca una clara violación de una norma del “common law ”, definitiva y firmem ente establecida ( settled rule of law ) es decir, de una norma que ha sido constante y uni­ formemente aplicada por los tribunales.36 34 “W hite v. W illiam s”, 132 So. 573; “Geogehan v. U n ion Elev. R. Co.”, 107 N . E. 786; “Adam v. Beckwith”, 126 N . E. 301; “Thurston v. Fritz”, 138 P. 627. Véase tam bién S a l m o n d , op. cit., p. 235 y A l l e n , op. cit., p. 223. 35 “State, use of Strepay v. Cohén”, 172 A. 274; “M itchell v. Stan­ dard Repair Co.”, 119 A. 410; “Oppenheim v. K ridel”, 140 N . E. 230; v o n M o s c h z ik e r , op. cit., ps. 416 a 418; H u t c h e s o n , en el “Inform e...”, p. 263. 36 “Truxton v. Fait etc.”, 1 Pennewill [D el] 483; “Rumsey v. New York Ry. Co.”, 133 N. Y. 79; “State v. H ill”, 47 Neb. 539; véanse las notas publicadas en Am. St. Rep., t. 73, p. 103 y Am. Dec., t. 27, p. 632 y citas allí efectuadas; Am. Jur., t. 14, p. 284; Salmond, op. cit., p. 235.

Las tres excepciones que se acaban de mencionar se encuentran recono­ cidas hoy en dia en los Estados Unidos, sin mayor discusión. En cam­ bio, en Inglaterra se discute mucho la mencionada en el inc. b) y, par­ cialmente, la mencionada en el inc. a). Véase la nota 160 de J. L. P ar­ k e r a Salmond, op. cit., ps. 237 a 240. A rturo Goodhart ha explicado esta diferencia entre el “common law ” norteamericano y el inglés, sos­ teniendo que en el primero operan cinco factores que no se perciben en el segundo, y que han llevado a la jurisprudencia norteamericana a adoptar un criterio muy flexible respecto del alcance del “stare decisis”. Esos cinco factores son los siguientes: l 9) la inundación incontrolable de sentencias norteamericanas (se publican alrededor de treinta m il por año); 29) la posición predominante de los problemas constitucionales en el Derecho norteamericano; 3 V) la necesidad, en los Estados Unidos, de disponer de normas flexibles y elásticas con las que se puedan atender los rápidos cambios que se producen en su estructura social; 4’) el m é­ todo de enseñanza prevaleciente en las escuelas de Derecho norteame­ ricanas. Goodhart cita a P ound : “La Escuela nacional de Derecho en-

C O N C L U SIÓ N

143

ncun «principios jurídicos generales» a los que se supone uniform es, aun­ que las normas estatales varíen” y a continuación, G o o d h a r t expresa: “El método es prim ariam ente el m étodo del Derecho Comparado en el que lus doctrinas establecidas en casos ingleses, federales, de M assachusetts, Ohio y N e w York son analizadas y comparadas. Como siem pre es posi­ ble encontrar casos que alcanzan resultados contradictorios sobre la ba­ se de la m ism a situación de hecho. La tarea del estudiante consiste cuan­ do se estudian tantas jurisdicciones, en estim ar el valor de sus pre­ tensiones de validez. Esto depende de un gran núm ero de factores, in clu ­ yendo en m uchos casos la consideración de los efectos prácticos del re­ bultado” . A l estudiante se le pide que elija “la mejor norm a” (th e best ru le). La conclusión es, dice G o o d h a r t , que el estudiante de Derecho norteamericano a quien se ha enseñado, no el Derecho de una sola jui isdicción, sino los principios de un núm ero de diferentes jurisdicciones, no se encuentra m u y inclinado a creer en la obligatoriedad de los pre­ cedentes; y 59) la redacción de los R estatem en ts of th e L a w , por el A m e­ rican L aw Institute, lo que ha sum inistrado a los jueces un substituto (ii saber, norm as de carácter abstracto y general elaboradas por una en ­ tidad privada) cuando desean prescindir de la aplicación de los prece­ dentes “en punto” o analógicos. ( “Case Law in E ngland and A m erican”, Cornell Law Q uarterly, t. 15, ps. 186 a 191).

10

CAPITULO IV LA EXPLICITACION DE LA NORMA GENERAL INVOLUCRADA EN LA SENTENCIA PRECEDENTE SUMARIO: I. Introducción. - II. Gravitación de las teorías relativas a la naturaleza del “common law” sobre la interpretación de las sentencias pre­ cedentes y la explicitación de normas generales. III. Las dificultades teóricas inherentes en el pro­ ceso de explicitación. - IV. Explicitación y lógica. - V. La reacción de Oliphant. - VI. La respuesta de Goodhart.

C a p ít u l o I\

IV

KXPLICITACION D E L A N O R M A G EN ER A L IN V O L U C R A D A EN

LA

SE N T E N C IA I -

PR EC ED EN TE

I n t r o d u c c ió n

En los tres capítulos precedentes hemos venido aludien­ do, reiteradam ente, a la sentencia precedente como fuente normativa, es decir como la fuente a la que se recurre para ímidar una sentencia en un caso posterior que ofrece cierta Minilitud o analogía con el caso en el que se dictó la senten< in precedente. Hemos aludido también al hecho de que ello implica un proceso de explicitación de una norma general, lomando como base la sentencia judicial. Se trata pues de ge­ neralizar la sentencia precedente m ediante un proceso que consiste en elim inar una serie de hechos presentes en el ca­ so precedente, por carecer de relevancia jurídica; conservar sólo aquellos que tienen, como diría W esley H. Hohfeld,1 ca­ rácter operativo, y categorizarlos. El deber jurídico de carác­ ter general que se puede extraer de la sentencia precedente sólo tiene tal carácter respecto de casos futuros en que se pre­ senten los mismos hechos relevantes u operativos, debidamente (ategorizados. En la terminología jurídica norteamericana los términos “hechos operativos” o “hechos relevantes” se utili1 H o h f e l d , “Fundam ental legal conceptions as applield in judicial reasoning”, Yale U n iversity Press, N ew H aven, 1923, ps. 32 a 35. En la simbólica desarrollada por Cossio, esos hechos son representados por el símbolo H t., es decir, “hechos con determ inación tem poral”. Véase Co­ ssio, “La teoría egológica y el concepto jurídico de libertad”, Ed. Losa­ da, Buenos Aires, 1944, p. 191. Se trata de aquellos hechos relevantes del caso a los que se im puta como debidos una prestación o una sanción.

148

LA EXFLICITACIÓ N DE LA NORM A

zan habitualm ente como sinónimos, y como sinónimos serán utilizados en estos capítulos. En los capítulos anteriores no se ha considerado con el debido detalle la forma en que se lleva a cabo ese proceso de generalización y categorización por virtud del cual se explicita una norma jurídica de validez general a partir de una sentencia dictada en un caso concreto. Vimos, por ejemplo, que Cardozo había omitido referirse a dicho proceso, si bien lo había calificado de im portante y dificultoso. Su análisis se dirigió, en cambio, al desarrollo del principio o de la norma general luego de haber sido generalizados y explicitados. Tal fragmentación del proceso es, en nuestro concep­ to, inadecuada, y tenemos la esperanza de que los análisis que siguen tornen manifiesta tal inadecuación. El objeto de este capítulo y del que le sigue consistirá, pues, en m ostrar cómo se lleva a cabo ese proceso de gene­ ralización, categorización y explicitación en el “common law ”. Como ya el lector habrá colegido, se trata nada m e­ nos que de la interpretación de las sentencias precedentes para determ inar su aplicabilidad o inaplicabilidad al caso concreto. Que el precedente sea aplicable o no al caso en consideración dependerá de lo que decida el juez que deba sentenciar sobre cuáles son los hechos operativos o relevan­ tes de la sentencia precedente y cuáles los del caso en con­ sideración. A los efectos de que el lector tenga bien presente la naturaleza de los problemas que enfrenta un juez o un teó­ rico del “common law ” puede resultar útil presentar el cua­ dro pintado por Fred Rodell, si bien con tintas recargadas y u n trasfondo de ironías y escepticismo exagerados. El abo­ gado —nos dice— le expresará a usted que las situaciones de hecho, por razón de su similitud o falta de similitud, se dividen, naturalm ente, en dos grupos: un grupo será gober­

IN TR O D U C C IÓ N

149

nudo por un principio jurídico; otro grupo, por otro, posiM< mente contradictorio. En síntesis: cada nuevo caso o pro­ blema que surge es suficientemente parecido a un grupo de rusos que han surgido antes para ser gobernados por el mis­ mo principio. La falacia de esta teoría — continúa— se ennicntra en la presunción de que dos situaciones de hecho o problemas jurídicos puedan ser lo suficientemente pareci­ d o s como para caer naturalm ente, esto es, sin ser forzados, en la misma categoría. El hecho mismo de la existencia de «los situaciones o problemas significa que existen diferent i.is entre ellos, pero el abogado le dirá que las diferencias pueden ser mayores o menores, importantes o carentes de importancia; y le agregará que solamente cuando los hechos “esenciales” son los mismos se aplicarán los mismos prin( ipios generales. Pero, ¿qué hechos son “esenciales” y qué los hace “esenciales” ? Alguien debe seleccionar los hechos “esenciales” en cuya base se determ inará el grupo “sim ilar” de viejos casos del que se extraerán los principios legales. Supongamos, para tom ar un ejemplo, que un hombre m a­ nejando un Cadillac 1939 en la carretera Lincoln, en direc­ ción a Chicago, se lleva por delante un Ford T, manejado por un granjero que acaba de penetrar en la carretera vi­ niendo de un camino de tierra, y destruye al Ford, aunque sin lesionar al granjero. El granjero promueve una deman­ da y el juez local, sobre la base de ciertos principios de De­ recho, de los que se dice que “controlan” el caso, le reconoce el derecho a percibir cien dólares. U na semana más tarde, otro hombre, m anejando un Cadillac 1939, en la carretera Lincoln, en dirección a Chicago, se lleva por delante un Ford T, manejado por otro granjero, que acaba de penetrar en la carretera, viniendo del mismo camino de tierra, y des­ truye el Ford, aunque sin lesionar al granjero. Este segundo granjero tam bién demanda. Los hechos, tal cual descriptos,

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LA EXPLICITACIÓ N DE LA NORM A

parecen ser completamente similares a los del caso prece­ dente. ¿Serán entonces clasificados dentro del mismo grupo de situaciones de hecho? ¿Será “controlado” por los mismos principios de Derecho? ¿Obtendrá el segundo granjero cien dólares en concepto de indemnización? Todo depende; por­ que, desde luego, habrá otros hechos en ambos casos. Algu­ nos, todavía, pueden ser similares, pero otros, inevitablemen­ te* serán diferentes, y las posibilidades de variación son li­ teralm ente ilimitadas. Pudiera ser que el prim er Cadillac iba a sesenta millas por hora, y el segundo a sólo treinta. O pudiera ser que uno iba a cuarenta y cinco millas por hora y el otro a cuarenta. O pudiera ser también que ambos iban a cuarenta y cinco millas por hora, pero en un caso llovía y en el otro existía buen tiempo. Pudiera ser que un gran­ jero tocó la bocina y el otro no. Pudiera ser que un granje­ ro se detuvo en la intersección de los caminos y el otro no. Pudiera ser que uno de los granjeros tenía carnet de conduc­ tor y el otro no. Pudiera ser que uno de los granjeros era jo­ ven y el otro viejo, llevando anteojos. Pudiera ser que am ­ bos granjeros llevaban anteojos, pero uno era miope y el otro présbite. Pudiera ser que uno de los Cadillac tenía pa­ tente de otro Estado y el otro patente local. Pudiera ser que el conductor de uno de los Cadillac era un corredor de bol­ sa, y el otro un médico. Pudiera ser que uno estaba asegu­ rado y el otro no. Pudiera ser que uno tenía una señorita a su lado y el otro no. Pudiera ser que ambos tenían señoritas a sus lados, pero uno le hablaba, m ientras que el otro no. Pudiera ser que uno de los Cadillac chocó al Ford en la rue­ da trasera izquierda, y el otro en la rueda delantera iz­ quierda. Pudiera ser que un niño pedaleaba una bicicleta sobre la carretera, en la inmediata cercanía del sitio del ac­ cidente, en un caso, y no en el otro. Pudiera ser que un car­ tel anunciando que se debía reducir la velocidad en la in-

IN TR O D U C C IÓ N

151

lersección estaba bien instalado al producirse el prim er ac<¡dente, pero había sido volteado antes de producirse el se­ cundo. La cuestión es —-sigue diciendo Rodell —que no exis­ ten dos situaciones de hecho enteram ente similares. U n juez puede siempre calificar como “esencial” a una de las dife­ rencias inevitables, aunque fuere pequeña. Y una variación de los hechos “esenciales” significa que el caso será proyec­ tado en un grupo diferente de casos, y decidido en base a principios jurídicos diferentes. Cuando el segundo acciden­ te fue decidido el juez pudo haber considerado irrelevante el hecho de que un cartel indicando reducción de la velocidad Iíabía caído con posterioridad al prim er accidente. O el juez bien pudiera insistir en dicho hecho para culpar, no al con­ ductor del Cadillac, sino al del Ford, o a ambos igualm en­ te, o al Departamento de Vialidad. Por otro lado, el mero hecho de que un conductor iba a cuarenta y cinco millas por hora y el otro a cuarenta, pudiera fácilmente inducir al juez a distinguir el segundo accidente del prim ero y a agruparlo entonces con un conjunto de casos relativos a tre­ nes que se han llevado por delante a vacas y caballos suel­ tos. El juez diría: desde que los hechos “esenciales” son los mismos, “controlan” los mismos principios de Derecho. Así como en el caso de los dos accidentes automovilísticos, así sucede en todos los casos, con la diferencia de que la m ayor parte de las controversias son mucho más complicadas, in­ volucran muchos más hechos y tipos de hechos y, consecuen­ temente, ofrecen a los jueces mayor número de hechos de entre los cuales seleccionar los “esenciales”, y de tal manera abrir un conjunto mayor de principios que pueden o no ser aplicados.2 2 R o d e ix , “W oe unto You, Law yers!”, Reynal Reynald and H itchcock, N ew York, 1939, ps. 167 a 174.

152

LA EXPLICITACIÓN DE LA NORM A

Rodell ignora, desde luego, una serie de elementos ob­ jetivos que perm iten juzgar lá razón o sinrazón de la se­ lección efectuada por el juez. La selección, es forzoso reco­ nocerlo, no obedece a principios lógico-formales, pero se fun­ da en los sentidos inmanentes de justicia que presenta ca­ da caso sometido a consideración de un juez. Por otro lado existe una estructura normativa, si bien flexible, que hace de la selección una selección dentro de un ámbito de posi­ bilidades lógico-normativas, y no totalm ente arbitraria. Pe­ ro, de cualquier m anera, lo que Rodell nos dice, irónica y exageradamente, es una buena m uestra de la naturaleza de los problemas que afectan al juez del “common law ”, cuan­ do debe resolver un caso m ediante la interpretación y la apli­ cación de sentencias precedentes. II

- G

r a v it a c ió n d e l a s t e o r ía s r e l a t iv a s a l a n a t u r a l e z a

DEL “ C O M M O N

law

” SOBRE LA IN T E R PR ET A C IO N DE LAS

S E N T E N C IA S PRECED ENTES Y LA EXPLICITACIO N DE

NORM AS

GENERALES

La explicitación de la norma general involucrada en la sentencia precedente,3 configura una de las dificultades teó­ ricas más agudas del “common law ”, y se encuentra condi3 La operación por virtud de la cual se explícita la norma general o el principio involucrados en la sentencia precedente, ha recibido di­ versos nom bres cuyo sentido, aunque difiriendo en m atices y a veces presuponiendo distintos fundamentos, apunta generalm ente al m ism o h e­ cho decisivo de extraer una norma general o un principio de lo que es una sentencia dictada en un caso concreto. Se habla así de generaliza­ ción, de inducción, de determ inación de la ratio decidendi, de explicita­ ción o extracción de la norma. Las expresiones “principio” y ratio de­ cidendi son extraordinariam ente equívocas. G o o d h a r t ( “D eterm ining the «ratio decidendi» of a case”, Yale L aw Journal, t. 40, p. 162), las con­ sidera las m ás obscuras de las expresiones técnicas del “com mon la w ”, con la probable excepción del térm ino “m alice”. El “principio” o la re-


de

las

t e o r ía s

del

“com

mon

law

”

153

<¡onada por una serie de factores capitales. Por lo pronto surge el problema vinculado a la naturaleza de la función judicial en el “common law ”. ¿Es ella m eram ente declaralona de normas preexistentes? ¿Es ella creadora de fuentes normativas con alcance general? Si lo es, ¿en qué medida?, ¿con qué alcance?, ¿mediante qué proceso? La respuesta a estos interrogantes gravita directamente sobre la tarea inter­ pretativa de las sentencias precedentes y, en consecuencia, sobre la explicitación y formulación de la norm a general in­ volucrada en ellas. Patterson ha señalado este aspecto del problema con su habitual agudeza, y ha concretado tres cir( iinstancias en las que las dos teorías arriba enunciadas SOf i o decidendi parecieran ser algo m ás indefinido y abstracto que la nor­ ma (ru le ) que se puede explicitar de una sentencia precedente. A veces se lo podría identificar con el juicio de valor que da razón axiológica a la sentencia; otras, con una generalización m u y am plia que perm ite unificar una m ultitud de normas bajo un concepto directivo común. I’o u n d establece la siguiente distinción entre la norma (r u le ) y el prin­ cipio (p rin c ip ie ): A quélla se trata de un precepto que im puta cierta definida consecuencia a cierta definida situación de hecho. Este, en cam ­ bio, constituye en un punto de partida, dotado de autoridad, para el ra­ zonam iento jurídico, empleado continua y legítim am ente cuando los ca­ sos no pueden ser subsumidos u obviam ente subsumidos en una norma general. El “principio” no importa ciertas definidas consecuencias leg a ­ les atribuidas a cierta definida y detallada situación de hecho. El no pro­ vee un m odelo de acción judicial para situaciones definidas. U n ejem plo de “principio” es la proposición de que no puede haber responsabilidad sin culpa; y otro, el de que nadie puede enriquecerse injustam ente a ex­ pensas de otro, etc. ( P o u n d , “H ierarchy of sources in different system s of law ”, T ulan e L aw R eview, t. 7, ps. 484 y 48 5 ). E l térm ino “princi­ pio” es utilizado por jueces y juristas generalm ente sin establecer, pre­ via y claram ente, el sentido con que se lo utiliza. A veces pareciera alu ­ dir a la norma; otras, a proposiciones sintéticas de cierto concepto común en alguna rama del Derecho; otras, a valores jurídicos, etc. M u y habi­ tualm ente se utiliza el concepto con el propósito deliberado de eludir la aplicación de una norma jurídica general a la que se estim a insatisfacto­ ria, aunque la sentencia precedente de la que se la extrae sea “en pun­ to”. Otras veces se la usa con el objetivo de escudar, detrás de su vague-

154

LA EXPLICITACIÓ N DE LA NORM A

bre la naturaleza de la función judicial (declarativa o creado­ ra) perm iten llegar a diferentes conclusiones: En prim er término, si una sentencia precedente es estudiada o inter­ pretada, cabe preguntarse si el tribunal que la dictó inten­ tó aplicar, sin modificarlas, anteriores sentencias preceden­ tes, en punto, o si, por el contrario, intentó crear una nue­ va norma jurídica o, lo que es exactamente lo mismo, crear una nueva excepción a la vieja norma. Por ejemplo, en “De Cicco v. Schweizer”,4 el juez Cardozo aceptó expresamen­ te la aplicabilidad de una norma establecida en sentencias anteriores dictadas en el mismo Estado, en el sentido de que “una promesa por A en favor de B, para inducir a B que no dad, una norm a general extraída de una sentencia precedente que ofre­ ce una analogía lejana. Existe una perm anente fluctuación de sentidos, y a veces resulta prácticamente im posible determ inar el significado que tiene en un contexto determinado. U na prueba de la equivocidad del térm ino resulta de la m era comparación entre lo expresado por P o u n d sobre el significado del “principio”, y lo que dice S a l m o n d . S a l m o n d , uno de los m ás autorizados exponentes del Derecho inglés, pareciera iden­ tificar o establecer una gran sim ilitud entre “principio” y norma gene­ ral. N os dice: “un precedente, por lo tanto, es una sentencia judicial que contiene en sí un principio. Este principio subyacente que asi forma su elem ento autoritativo es llam ado a m enudo, la ratio decidendi. La sen­ tencia concreta obliga a las partes, pero es solam ente la abstracta ratio decidendi que tiene fuerza de Derecho respecto de todo el m undo” ( S a l ­ m o n d , “Jurisprudence”, Sw eet and M axw ell Lim ited, London, 1937, 9® ed., p. 24 5 ). En últim a instancia, podría decirse que el “principio” o la ratio deciden di de un caso son nuevos ejem plos de esos conceptos vagos y oscuros del “common la w ”, cuya función es la de perm itir elasticidad y flexibilidad en la interpretación de las sentencias precedentes. E n el curso de este trabajo los térm inos “principio” y “ratio decidendi” se u ti­ lizan como sinónim os. Pero el lector comprenderá perfectam ente la ra­ zón que nos asiste al negarnos a sum inistrar un significado unívoco a di­ chos conceptos. En el texto se los utiliza con la m ism a m ultiplicidad sig­ nificativa con que se los encuentra en las sentencias del “common law ” y en los tratados de sus juristas. *

117 N . E. 807.

OHAVITACION DE LAS TEORÍAS DEL “ CO M M O N L A w ”

155

violara su contrato con C, es nula”,5 pero Cardozo interpreló ingeniosamente los hechos presentes en “De Cicco v. N
156

LA EXPLICITACIÓ N DE LA NO RM A

tre B y C; b al contrato celebrado posteriormente entre A y B, para asegurar el cumplimiento de la obligación contrac­ tual de B hacia C; c a la negativa de A a cumplir con su obligación; d a la interposición de una demanda por B con­ tra A, requiriendo el cumplimiento de la obligación contraí­ da por A hacia B, y a la reconvención de A solicitando la nulidad del contrato que él celebrare con B. H ay, además, una infinidad de hechos carentes de relevancia jurídica en esos casos (v. g., nacionalidad y religión de la partes, sitio de ce­ lebración de los contratos, forma en que fueron instrum en­ tados, día y hora en que fueron firmados, etc.), a los que de­ nominaremos de un modo más bien genérico, x, y y z. T e­ niendo en cuenta la forma en que los tribunales neoyorkinos resolvieron “Arend v. Sm ith”, y los otros tres casos ci­ tados, podemos decir: la situación de hecho presentada a la consideración del tribunal en “Arend v. Smith” y en los otros tres casos citados en la nota 5, está caracterizada por la pre­ sencia de los hechos a, b, c, d, x , y, z, pero desde que x, y, z carecen de relevancia jurídica la norma involucrada en esos cuatro casos puede ser presentada esquemáticamente así: Da­ do a, b, c, d, debe ser la nulidad del contrato celebrado por A con B. Corresponde así el rechazo de la demanda de B contra A. Ahora bien; en “De Cicco v. Schweizer” el tribunal se encontró frente a una situación de hecho similar a la pre­ sentada en “Arend v. Sm ith”, etc., pero no igual. Los he­ chos a, b, c, d, vuelven a estar presentes, y asimismo se dan hechos irrelevantes, a los que también llamaremos x, y, z. Pero en “De Cicco v. Schweizer” los jueces declaran proba­ do un hecho al que asignan relevancia (carácter operativo),7 7 Téngase siempre presente que los “hechos del caso” en Derecho no son los hechos tal cual realm en te ocurrieron, sino tal cual los jueces declaran que ocurrieron, luego de haber valorado la prueba rendida.

( iIIAVITAClÓN

de

las

t e o r ía s

del

“com

mon

law

”

157

y <|uo no se había presentado en “Arend v. Sm ith” ni en los otros tres precedentes citados en la nota 5, a saber, que la promesa efectuada por A lo había sido a B y C conjunta­ mente, para inducir a ambas pactes contratantes a que no notaran las obligaciones que habían contraído mutuamente. I lamemos a este nuevo hecho relevante e. La norma jurídi«.i general involucrada en “De Cicco v. Schweizer” podría ser ahora formalizada así: Dado a, b, c, d, e, debe ser el cum­ plimiento de la obligación contractual contraída por A ha­ cia B. Corresponde así la admisión de la demanda promo­ vida por B contra A. Como se ve, el nuevo hecho relevante r provoca una sentencia en sentido exactamente contrario nI de las cuatro sentencias precedentes (“Arend v. Sm ith”, Hcétera). La cuestión ahora es saber si “De Cicco v. Schweizer” lia creado nuevo Derecho. La teoría tradicional lo niega. Las nuevas tendencias norteamericanas lo afirm an sin vacilación. La respuesta a esta discusión la suministra la experien­ cia y la operación del “common law ”. En efecto; suponga­ mos que en el Estado de New York, John García se obliga Irente a John Pérez y John M artínez a abonar mil dólares a John Pérez, si ambas partes (Pérez y M artínez) cumplen con las obligaciones de un contrato que Pérez y M artínez lian celebrado entre ellos. Pérez y M artínez cumplen con todas las obligaciones del contrato que habían celebrado en­ tre ellos dos, y entonces John Pérez demanda de John G ar­ cía el pago de los mil dólares. El abogado del demandado John García contesta la acción pidiendo el rechazo de la demanda y reconviniendo a John Pérez, sosteniendo la n u ­ lidad del contrato mediante el cual se obligó a pagarle mil dólares. A este efecto el abogado de John García invoca la norma general sentada en “Arend v. Sm ith”, “Vanderbilt v. Schreyer”, etc. (v. nota 5), es decir que “una promesa por

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LA EXPLICITACIÓ N DE LA NOKMA

A en iavor de B para inducir a B que no violara su contra­ to con C es nula”. Pero al contestar la reconvención los abo­ gados de John Pérez sostienen que el demandado carece de razón desde que, teniendo en cuenta los hechos del caso en litigio, el precedente que Corresponde aplicar es “De Cicco v. Schweizer”, y no “Arend v. Sm ith”, “Vanderbilt v. Schrey er”, etc., y por lo tanto lo que procede es la admisión de la demanda, la condena de García a abonar los mil dólares pro­ metidos, y el rechazo de la reconvención. ¿Cuál sería la ac­ titud del tribunal neoyorkino al que correspondiera resol­ ver la demanda de Pérez contra García? Lo más probable sería que declarara una similitud esencial entre el caso pen­ diente de sentencia “Pérez contra García”, y “De Cicco v. Schweizer”, pues en ambos se da el hecho relevante e, que en cambio no estaba presente en “Arend v. Sm ith”, ni en “Vanderbilt v. Schreyer”, ni en los demás precedentes m en­ cionados en la nota 5. La sentencia, por lo tanto, se dicta­ ría a favor de Pérez en contra de García, y se apoyaría nor­ m ativam ente en “De Cicco v. Schweizer”, y no en “Arend v. Sm ith”, etc., caso este último, en cambio, cuya aplicabilidad habría llevado a una solución contraria. Preguntarse ahora si “De Cicco v. Schweizer” creó De­ recho, parece ser superfluo. Los hechos ponen de manifies­ to que sí, porque “De Cicco v. Schweizer” creó, por inter­ pretación judicial, una excepción a la aplicabilidad de la norm a del Derecho sentada en “Arend v. Sm ith”, etc., y justificó una sentencia en sentido contrario a la que habría correspondido si se hubiera aplicado “Arend v. Sm ith”. “De Cicco v. Schweizer” deviene un precedente, como devendrá “Pérez v. García” una vez que haya pasado en autoridad de cosa juzgada. La segunda de las circunstancias apuntadas por Patterson en conexión con la influencia de las dos teorías preva­

159

LAS DIFICULTADES TEORICAS

le< ientes sobre la naturaleza de la función judicial (aplica
L

as d if ic u l t a d e s

t e ó r ic a s i n h e r e n t e s

en

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pr o c eso

DE EXPLICITACIÓN

Los problemas más graves que surgen respecto de la interpretación de las sentencias precedentes y la explicitación de las normas generales en ellas involucradas, sin em­ bargo, no se encuentran estrictamente relacionados con la disputa existente en torno a la verdadera naturaleza de la función judicial en el “common law ”. Las dificultades se en­ 8 P a t t e r s o n , op. cit., p. 303.

5 Sobre este punto, véase el capítulo III ( “Stare decisis” ).

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LA EXPLICITACIÓN DE LA NO RM A

cuentran enraizadas en la estructura misma del “common law ”, y se refieren sustancialmente al hecho de que cada juez, a quien compete interpretar y aplicar una sentencia precedente para resolver un caso que está aguardando sen­ tencia, se ve obligado a explicitar una norma general de la sentencia precedente que considera aplicable al caso. El juez del “common law ”, por lo tanto, se encuentra en esta posición: a) una situación de hecho concreta (un conflicto de intereses) que aguarda su decisión; b) una, o varias, o muchas sentencias dictadas en casos anteriores que ofrecen cierta similitud o analogía con el caso que aguarda sentencia. El juez, preocupado por la justa solución del caso pendiente, debe localizar la sentencia precedente “en punto” o analógica, que le perm ita explicitar una norma general con­ forme con la cual el caso pendiente pueda ser resuelto con justicia. Tenemos, pues, en prim er término, los hechos del caso pendiente de sentencia, y cuya adecuada comprensión guiará la selección del caso similar o analógico, y en segundo término, un proceso de generalización y categorización de los hechos relevantes que llevan a la explicitación de la nor­ ma general involucrada en las sentencias precedentes.10 10 Esta analítica no tiene otro propósito que el de facilitar la expo­ sición del proceso interpretativo. N o se vea un orden cronólogico ni una división neta en las dos etapas que se acaban de m encionar. Los dos m o­ m entos se encuentran m utuam ente implicados. Los hechos del caso pen­ diente de sentencia perm iten una primera aproxim ación a los cientos de m iles de sentencias precedentes, al delim itar un ámbito más o m enos definido de analogías posibles. Pero la explicitación de las diversas nor­ m as jurídicas generales involucradas en el variado núm ero de senten­ cias precedentes aplicables al caso, en razón d e . su m ayor o m enor ana­ logía, no es necesariam ente una etapa previa a la de la selección de la sentencia precedente que se utilizará como fuente. M ás bien sucede lo contrario: se selecciona una determ inada sentencia precedente como la que se debe aplicar en el caso, porque de ella se puede explicitar el tipo de norma jurídica general que permitirá la justa y objetiva solución del caso.

LAS DIFICULTADES TEORICAS

161

Dirijamos nuestra atención a ese proceso de generaliza
162

LA EXPLICITACION DE LA NORM A

así, ¿son todas sus palabras las que obligan? Si no son todas, ¿cuáles son las que obligan y cuáles no? Existe acuerdo en teoría, prácticamente unánime, en que el “principio” o la norma general, no aparecen defini­ dos o expresados por todo aquello que dijo el juez al dictar la sentencia, exponiendo los fundamentos de su decisión. Una primera división, de importancia fundam ental en el “common law”, es la que se hace entre holding y dictum. Aquél es una expresión del juez sentenciante, necesaria pa­ ra resolver el caso. Este, representa lenguaje superabundan­ te y que carece de autoridad, ya sea por referirse a hechos hipotéticos, o a una situación de hecho distinta de la que se presenta en el caso, o a argumentos jurídicos que, aunque pertinentes, resultan “superfluos”. Distinguir qué es “superfluo” y qué no, qué es “necesario” y qué no, es algo difícil y complicado. La línea que separa el holding del dic­ tum no es clara ni definida. Ya Austin decía que la guía prim aria para determ inar cuál era la norma creada por una sentencia judicial, era no atenerse al sentido gramatical de los términos o palabras con que se pronunció la sentencia judicial por el juez legis­ lante (legislating judge). Aún menos debía el juez o el ju ­ rista atenerse al sentido gramatical de las palabras m edian­ te las cuales el juez sentenciante enunció sus proposiciones generales. Tomados en sí mismo, o tomados en su sentido literal, los términos de la sentencia y, a fortiori, los términos de sus proposiciones generales, apenas si son una pista que lleva a la norma general implícita en la sentencia dictada por el juez sentenciante.13 13 A u s t i n , “Lecturas on Jurisprudence”, James Cockcroft and C9, N e w York, 1875, t. 2, p. 95. D e modo sim ilar dice W . G. H a m m o n d : “La fuerza de un precedente no se encuentra en el lenguaje del juez que lo decide. Es un lugar com ún en los tribunales que la autoridad de

LAS DIFICULTADES TEORICAS

163

Las palabras en sí, tanto aquellas mediante las cuales se dicta la parte dispositiva de la sentencia, resolviéndose así «•I conflicto de intereses, como aquellas m ediante las cuales * enuncian proposiciones generales en los considerandos il(> la sentencia, no sirven sino como una guía para inferir el “principio” o la norma general en que se pueda haber fundado la decisión. Ahora bien: si las palabras empleadas <‘ii la sentencia no pasan de ser un indicio o pista que perm i­ tí» llegar al “principio” o a la norma general involucrada en el caso, ¿a que otros elementos se debe acudir? La respuesta tradicional ha sido vaga e imprecisa, y no ha habido una formulación definida de la técnica de operación y de los fun­ damentos sobre los que debe proceder el juez en su tarea interpretativa. Nada más gráfico para poner de manifiesto esa im pre­ cisión y vaguedad, que acudir a uno de los más grandes ju­ ristas ingleses, a un hombre preocupado por sistematizar, or­ ganizar y dar coherencia lógica al “common law ”, John Austin. La expresión más precisa de su pensamiento sobre el punto quizá se halla en su Lección XXXIX. Allí nos di­ ce: “Para arribar a la ratio decidendi14 de cualquier senten­ cia, debemos considerar el caso sometido a decisión del juez, m

un caso se encuentra en el punto decidido y no en el lenguaje del tri­ bunal; que es la razón y el espíritu de los casos lo que forma el Derecho; que el D erecho consiste en los principios reconocidos por los casos, y no en los térm inos empleados. N o hay juez que vacile, aun siguiendo un pre­ cedente, en criticar el lenguaje en que se encuentra formulado, o en reformular en la forma que estim e más exacta, el principio sobre el que descansa la sentencia precedente” (citado por D i c k i n s o n , “Adm inistrative Justice and the Suprem acy of L aw ”, Harvard U n iversity Press, Cambridge, 1927, p. 330). 14 T éngase presente lo m anifestado en la nota 3 sobre el signifi­ cado de la expresión “ratio decidendi”. ->

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LA EXPLICITACIÓ N DE LA NORM A

como un todo, y la totalidad del razonamiento m ediante el cual expresó su sentencia, y en su mérito, encontrar la ratio decidendi por un proceso de inferencia o inducción, y de abstracción. Los considerandos de la sentencia son compa­ rados con los hechos del caso: de ellos, una ratio es inferi­ da, y el proceso es completado m ediante la abstracción del principio o ratio decidendi, de las peculiaridades y detalles del caso en que estaba implicado, utilizando todas las sen­ tencias, si es que hay más de una, para elim inar las peculia­ ridades de hecho y extraer el principio general. El proceso es a menudo delicado y dificultoso, y su dificultad es pro­ porcional al núm ero y complejidad de los casos de los cuat­ íes la norma debe ser tomada”.15 Como se ve, Austin no suministra una guía clara y de­ finida, y además proyecta al lector, sin esperanzas, en tre­ mendas dificultades al requerirle que compare el razona­ miento judicial con los hechos del caso. En cierto modo, re­ cién con esto comienzan las dificultades realm ente serias. Pues, ¿cuáles son los hechos del caso? Si el principio o la norma general han de ser definidos y delimitados por refe­ rencia a todos los hechos del caso, sólo nos quedaría la sen­ tencia en su individualidad, con el valor de res judicata. H ay que abstraer y generalizar, pero tal tarea se opera me­ diante la eliminación de aquellos hechos que se consideran irrelevantes, para conservar aquellos que se consideran re­ levantes u operativos. Austin vió el problema: “Sin este proceso de abstrac­ ción, no hay sentencia judicial alguna que pueda servir co­ mo guía a la conducta. Como cada caso presenta rasgos pro­ pios y cada sentencia judicial es una sentencia en un caso específico, una sentencia judicial considerada en su totali15 A

u s t in

, o p . c it., t. 2 , p . 1 0 9 .

EX PLICITACIÓN Y LOGICA

165


E

x p l ic it a c ió n

y

l ó g ic a

Alien expone el concepto común de que un caso aguar­ dando sentencia debe ser resuelto por el principio involucra­ do en la sentencia precedente que ofrezca m ayor similitud, mediante un proceso de naturaleza eminentem ente lógica.17 Sin embargo, no es así, desde que la lógica no gobierna la selección de los hechos relevantes y de los irrelevantes. Esta inhabilidad de la lógica quedará demostrada con acopio de ejemplos en este capítulo y en el que le sigue. Si la lógica perm itiera, por sí sola, la explicitación de la norm a gene­ ral, los jueces actuarían de un modo automático, llegando inevitablemente a las mismas conclusiones. El juego de los principios lógicos sobre entidades lógicas, llevaría a conclu­ siones coherentes y únicas. Sin embargo, el mismo Alien se encarga de poner de relieve el momento de discreción y li­ bertad de que goza el juez en la selección del precedente y en la explicitación de la norma general en él involucrada: “El (el juez) tiene que decidir si el caso que le ha sido cita­ do es realm ente relevante con referencia a los hechos en cuestión, y si él involucra con precisión el principio que es10 A u s t i n , op. cit., t. 2, p. 94.

17

A l l e n , “L aw in the M aking”, Clarendon Press, Oxford, 1946,

4* ed., ps. 2 4 2 y 243.

166

LA EXPLICITACIÓN DE LA NORM A

tá buscando. El más hum ilde de los funcionarios judiciales tiene que decidir por sí mismo si se encuentra obligado o no, en las circunstancias particulares del caso, por alguna sen­ tencia de la Cámara de los Lores. No solamente es cierto que los hechos de dos casos son m uy rara vez exactamente iguales, sino que a veces no es fácil descubrir las verdaderas razones que llevaron al Tribunal Superior a su conclusión.18 Tal libertad y discreción en la selección de los funda­ mentos sobre los cuales se apoya la decisión del caso, no guarda concordancia con el pretendido carácter puram ente lógico del razonamiento judicial, pues el silogismo y la ana­ logía lógica presuponen la existencia de una categoría lógi­ ca de significado unívoco en la que el caso deba ser subsumido, para obtener entonces la única conclusión lógicamen­ te posible. Sin embargo, tal no es la situación de hecho, como el propio Alien lo reconoce. No existe una única categoría en la que el caso deba ser subsumido, sino lo que se llama 18 A l l e n , op. cit., p. 247. ¿Cómo podría funcionar la Lógica a so­ las para arribar al principio involucrado en el caso, cuando se presenta una situación como la suscitada en “Barwick v. English Joint Stock Bank” (L. R. 2 Ex. 259)? En este juicio, resuelto en 1866, se fijó el alcance del principio del respondeat superior, en casos en que se presen­ taba el dolo del dependiente, estableciéndose que el principal era res­ ponsable si el hecho doloso era ejecutado en el curso del em pleo y en beneficio del principal. Los tribunales ingleses consideraron durante cua­ renta y cinco años que ése era el principio involucrado en el caso “Bar­ w ick”, y que la responsabilidad del principal sólo surgía cuando el h e­ cho doloso se había ejecutado en el curso del em pleo y, adem ás, en bene­ ficio del principal. Sin embargo, la Cámara de los Lores sostuvo, en el año 1912, en el caso “Lloyd v. Grace Sm ith and C9” ([1 9 1 2 ] A. C. 716), que las palabras “y en beneficio del principal” eran m eram ente des­ criptivas de la peculiar situación de hecho presente en el caso “Barwick” y, por lo tanto, no formaban parte del principio conforme con el cual el caso fué decidido. ¿M ediante qué proceso lógico le habría sido posible a A l l e n llegar a la conclusión de que esa frase era “descriptiva” y no integrante del “principio”?

EXPLICITACIÓ N Y LOGICA

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técnicamente compeíing analogies, como tampoco existen categorías lógicas de significado unívoco en las que se pueda subsumir el caso, sino lo que Stone llama gráficamente la categoría lógica de la referencia indeterminada.19 Además, si todo el proceso judicial fuera de naturale­ za estrictamente lógica, sería indispensable encontrar en ca­ da juicio un principio o ratio decidendi lógicamente subsumible en el principio de una o más sentencias precedentes. Sin embargo, la propia Cámara de los Lores ha reconocido que no siempre es así.20 La conclusión es clara y se encarga de señalarla el pro­ pio Alien: “Es falaz, por lo tanto, considerar la aplicación de los precedentes por los tribunales como un mero funcio­ namiento de m aquinaria. Se trata de un proceso complejo, que depende en gran medida de las facultades de los jueces individualm ente considerados”.21 De aquí a reconocer que el proceso de explicitación del principio o de la norma ge­ neral no es estrictamente lógico, sólo queda un paso. Ese paso lo da Alien líneas más adelante cuando expresa que así como los precedentes son utilizados para descubrir los principios, los principios son utilizados para descubrir la jus­ ticia. La función de los jueces es sólo una: hacer justicia en­ tre las partes litigantes, y no efectuar interesantes contribu­ ciones a la teoría jurídica. Los precedentes, los argumentos y los principios deben estar al servicio de esta finalidad do­ m inante, y cuando los precedentes no ayudan, la luz debe ser buscada en otros lados. ¿Dónde? En la Razón, la Moral, 19 S t o n e , “T he Province and the Function of L aw ”, Harvard U n i­ versity Press, Cambridge, M assachusetts, 1950, p. 186.

20 Véase A l e e n , op. cit., p. 248, citando Lord D unedin en Sub nom. “Great W estern Ry C9 v. Owners of S. S. M ostyn” (1928) A . C. 57. 21 A l l e n , op. cit., p. 250.

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la utilidad social.22 Con esto, la teoría del proceso judicial que lo lim ita a razonamiento lógico de tipo analógico, in­ ductivo o aún deductivo, queda en el aire. La técnica utilizada tradicionalm ente para explicitar el principio ( ratio decidendiJ o la norma general involucrada en el precedente, ha sido un complejo ecléctico de razona­ miento lógico, inducción y selección intuitiva, que ha ope­ rado sobre los hechos del caso, sobre el razonamiento del juez que dictó la sentencia precedente, y sobre la forma con­ creta en que se resolvió el conflicto de intereses por dicho juez. Ha sido uniforme la tendencia a restringir el alcance del principio involucrado en la decisión del juez, a los he­ chos del caso, y a calificar de dictum todo aquello que, aun­ que dicho, ha excedido lo que el caso en sí demandaba para su solución. Pero las dificultades del proceso, y con ello, los obstáculos que afectaban la posibilidad de un análisis claro, resultaban tanto del hecho de que las palabras empleadas por el juez no obligaban, como de la necesidad de seleccio­ n ar los hechos relevantes de entre la m ultitud de los hechos j^del caso precedente. El principio ( ratio decidendi) o la nor­ ma general sólo funcionan como tales cuando esos hechos relevantes u operativos se vuelven a presentar en casos fu­ turos. \ La distinción clásica entre lo que es holding y lo que es dictum en cada caso precedente, tan básica en el “common law ”, no es fácil de establecer en casos concretos. ¿Qué pue­ de guiar al juez, en su tarea interpretativa de una sentencia precedente, a determ inar lo que ha sido necesario para resol­ ver dicho caso precedente? De todo lo que se dice por el juez, al resolver un ca­ so, sólo conserva valor como elemento que debe guiar en la 22 A

llen

,

op. cit., p. 254.

EXPLICITACIÓ N Y LOGICA

169

(‘xplicitación de la norma general, aquello que es “necesa­ rio” o “esencial” para resolver el caso, es decir, para resol­ ver el conflicto de intereses articulado por los hechos rele­ vantes u operativos del caso. Ahora bien, ¿quién califica aquello que es “necesario” o “esencial” para resolver el ca­ so? ¿El juez que dictó el precedente o el juez que lo está in­ terpretando? Si se acepta esta últim a posibilidad, es menester aceptar que el juez-intérprete se encuentra facultado para analizar nuevam ente el conflicto que fué decidido en la sen­ tencia precedente que está interpretando, de modo tal que si encuentra una base de solución distinta de la expresada por el juez-sentenciante podrá calificar como dictum lo que el propio juez-sentenciante había dicho con la expresa in ­ tención de holding.'23 Esto, que pareciera un abuso de la in­ terpretación judicial de la sentencia precedente y un exce­ so en la función del juez, sucede una y otra vez en la ex­ periencia del “common law ”. Un ejemplo resonante de este constante manipuleo de lo que es holding y de lo que es dictum puede encontrarse en el razonamiento del juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Félix Frankfurter, al votar en “Graves v. New York”,24 y declarar mero dictum la expresión del gran M arshall en “McCullough v. M aryland”,25 en el sentido de que la facultad de gravar impositivamente im ­ plicaba la de destruir. ¡Esta expresión había sido aceptada como holding durante más de ciento veinte años! Las dificultades que han encontrado los juristas ingleses en la explicitación de la norma general y en la organiza­ ción de una técnica metódica apropiada a dicho efecto, se 23 R i c h t i e , en “T he status of the rule of judicial precedent”, In ­ forme de la Conferencia celebrada en Cincinati, Ohio, el 17 de febrero de 1940, U n iversity of Cincinati L aw Review, t. 14, p. 257. 24 306 U . S. 488. 25 4 W heat. 316.

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ha repetido y multiplicado en Estados Unidos, con los im ­ portantes elementos críticos aportados por el realismo jurídi­ co norteamericano. Una lectura superficial de la síntesis efectuada en el “American Jurisprudence” respecto del alcance y valor del precedente, es suficiente para poner de evidencia las dificul­ tades ocultas detrás de una serie de palabras vagas y equí­ vocas. Allí se dice: “Los precedentes, por lo tanto, valen exactamente lo que pesan de acuerdo a derecho y razón, cuan­ do se les aplica a las circunstancias particulares de cada ca­ so, desde que todas las sentencias judiciales deben ser inter­ pretadas bajo la luz de los hechos del caso particular y bajo la luz del contexto, y con referencia a la naturaleza de la acción. En otras palabras, una opinión judicial sólo es au­ toridad con relación a aquello que ha ?ido realm ente decidi­ do”.20 Estas vaguedades se hacen aún más pronunciadas y el panoram a se oscurece con elementos adicionales de confu­ sión, si se observa lo que Llewelyn llama los going ways del Derecho judicial, es decir, la forma en que los tribunales cumplen su función de adm inistrar justicia diariamente. Llewelyn, luego de observar detenidamente esas prácticas enuncia siete relaciones entre los casos y “la” norma jurí­ dica de Derecho judicial. Tales relaciones son las siguientes: Primera: El fundamento elegido por el tribunal, explí­ citamente, para fundar su sentencia, es la norma obligatoria que se desprende de la sentencia precedente. Segunda: La norma obligatoria es lo suficientemente am ­ plia como para incluir la teoría de una institución estable­ cida en los considerandos. 20 T .

14, p. 290.

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Tercera: La norma obligatoria es cualquier norma o principio “necesario” para dictar la sentencia, haya sido o no explícitamente establecida. Cuarta: La norma obligatoria no se extiende más allá di' lo que fué “necesario” para fundar la sentencia, cual­ quiera haya sido la extensión elegida por el tribunal. Quinta: La norma obligatoria es lo que algún autor pos­ terior ha expresado que es —ya sea un tribunal o una enci­ clopedia— y aunque tal expresión sea incorrecta. Sexta: La norma obligatoria es cualquier cosa que un tribunal haya dicho, aunque se tratare de un caso flagran­ te de obiter (es decir, no “necesario” para la decisión del caso), y Séptima: Nada puede ser norma obligatoria en un pre­ cedente que no haya sido redactado en términos citables.27 Las cuatro prim eras proposiciones son generalmente acep­ tadas en la teoría del “common law ”, y consideradas correc­ tas. Las últimas tres, en cambio, representan mala doctrina, bad law. Es más, ellas no integran, conforme con las ideas prevalecientes, la doctrina del precedente. Sin embargo, dice Llewelyn, apoyado en su juicio con la cita de las correspon­ dientes sentencias, si la quinta proposición careciere de sen­ tido, no se comprendería la práctica de indizar en los re­ 27 L l e w e l y n , “The rule of Law in cur case-law of Contract”, Yale Law Journal, t. 47, p. 1244. Con m ucha agudeza señala L l e w e l y n que estas diferentes relaciones entre las normas y los casos presenta una gran importancia dogmática, porque ellas llevan a diferen tes normas, cuando se encara el análisis de las sentencias precedentes. Y dichas diferentes normas, sueltam ente formuladas, o bien reformuladas con m ayor preci­ sión, o aún latentes y nunca formuladas, se encuentran en com peten­ cia, abierta o encubiertam ente, y la doctrina vigente, ya formulada o no formulada, con relación a la forma en que se debe localizar o elaborar una norma, no suministra un criterio claro acerca de cuál es “la” norma (p. 1246).

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pertorios de jurisprudencia los votos judiciales en los que se ha “explicado” una sentencia precedente, ni la frecuencia con que los jueces y abogados citan “Cyclopedia”, o “Ruling Case Law” como suministrando “la norm a” ; si la séptima proposición careciera de sentido, no se podría entender la búsqueda desesperada de lenguaje citable al prepararse un escrito judicial, ni la profunda convicción entre buenos y m a­ los abogados, de que crear nuevo lenguaje, aunque expre­ se el precedente a la perfección, es hacer frente a un peli­ gro adicional en la mayor parte de los tribunales.28 El hecho es que las palabras de los jueces se toman m uy en cuenta, especialmente cuando generalizan y enuncian una norma abstracta.29 Este es, por otro lado, un hecho ineop. cit., p. 1246. en “Case Law and Stare Decisis: Concerning Prajudienrecht in A m erika”, Columbia Law R eview, t. 33, ps. 210 y sigts., ha explicado con originalidad la función del voto u “opinión” de los jueces al decidir los casos. N o es correcto sostener — dice R a d i n — que el voto, sum inistre la “razón” de la sentencia. En la m ayoria de los casos se trata de un breve ensayo o de una serie de ensayos sobre pun­ tos de Derecho. Este ensayo no obliga. La regla es stare decisis, no stare opinionibus o aun stare responsis. A veces el voto ni siquiera lleva ló g i­ cam ente a la sentencia. Puede haber otras razones mejores que las ex­ presadas en el voto, para fundar la resolución del caso. Puede haber va­ rios votos diferentes y aún contradictorios. Sin embargo, esos votos tie­ nen un valor propio especifico, bien descripto por la palabra “autoridad”. Esta “autoridad” varía en su valor, y se encuentra vinculada a la per­ sonalidad de los jueces, la posición del tribunal, y a sus calidades intrín­ secas. La posición del votó es casi la m ism a de la “doctrina” en el D e­ recho continental. Los jueces y los abogados lo leen y meditan, pero el que actúen de acuerdo con la doctrina que reciben depende de un núm ero de factores, de los cuales la “autoridad” del voto es sólo uno. La doc­ trina norteamericana se encuentra desparramada a través de las pági­ nas de m iles de repertorios, en vez de encontrarse concentrada en libros y tratados. Pero lo m ism o pasa con parte im portante de la “doctrina” de los tribunales franceses, donde se ve a las notas de los distinguidos juristas franceses, publicadas en el “D alloz”, el “Sirey”, o la “G azzette du Palais”, gozar de autoridad. En el “common la w ” lo que se ha hecho 28 L

29 M

lew elyn ax

,

R a d in ,

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vilable, pues los jueces cuando estudian un caso para resol­ verlo y acuden a las sentencias precedentes en búsqueda del apoyo normativo correspondiente, deben dirigir su atención a las colecciones de jurisprudencia ( Reports) y leer las sen­ tencias precedentes. Ellos no concurren a los tribunales para ver cómo actúan otros jueces. Las palabras constituyen el prim er elemento objetivo con que se cuenta para conocer e interpretar una sentencia precedente. Pero hay diferentes técnicas para m anejar pa­ labras. Se las puede estudiar desde el punto de vista gram ati­ cal, o se las puede considerar como meros signos que expre­ san conceptos. En esta últim a hipótesis, el juez acude di­ os tom ar el comentario de la sentencia de la nota e insertarla en el tex­ to, poniéndolo en boca del juez. Con ello nada esencial se ha m odifica­ do, si bien se ha m ultiplicado enorm em ente su autoridad (ps. 210 y 211). Este concepto de R a d i n resulta fácilm ente comprensible si se tiene en cuenta la influencia que ejercita H o l m e s sobre su pensam iento. Para R a d i n , el Derecho no es otra cosa que una conjetura acerca de lo que hará un tribunal concreto en un caso futuro. Los libros de Derecho, los hábitos de la Comunidad, las fórm ulas y las teorías, las opiniones com u­ nes, las nociones generales son fuentes posibles del Derecho, es decir, son factores que probablem ente in flu yan la decisión del tribunal en de­ terminado sentido. E n consecuencia, si el Derecho es lo que los tribuna­ les harán, es m anifiesto que la profecía de esa conducta judicial debe basarse en el conocim iento que se tenga del tribunal. “Si los jueces fran­ ceses o alem anes fueran autoridades doctrinarias, sería indispensable con­ siderar sus sentencias sobre la base de las doctrinas que ellos profesan. ¿No fue acaso evidente que cuando A u b r y y R a u integraban la Cour de Cassation, el «Cours de droit civil frangais d’aprés la m éthode de Zachariae» era cuidadosamente estudiado por personas que jamás habían estado en Estrasburgo? D e la m ism a m anera, si tenem os un pequeño en­ sayo por el juez Sm ith, aceptado por sus colegas, sobre el régim en ju ­ rídico de las lesiones corporales, o sobre las obligaciones de un endosan­ te, se descuida una im portante fuente de inform ación si no se lo lee cuidadosamente cuando se nos pregunta cuál es el Derecho en una juris­ dicción en la que el juez Sm ith creará Derecho (m a k e the la w ). Y si el juez Sm ith ha muerto, y su sucesor ha de leer su ensayo, es mejor que nosotros tam bién lo leam os” (p. 211).

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rectam ente a la significación conceptual. Esta significación conceptual puede, a su vez, ser tratada de diferentes m ane­ ras. El jurista puede detenerse en ella buscando su extensión lógica, y su subsunción y coordinación con otras significa­ ciones lógicas de otros precedentes, tratando de organizar un sistema coherente de significaciones lógicas unívocas, con unidad de fundamentación. Este ha sido el tratam iento típico que ha recibido el Derecho en manos de los grandes juris­ tas racionalistas. Existen, además, otras técnicas utilizables. Los conceptos pueden ser considerados como significaciones que aluden a objetos históricos (conducta hum ana ya acae­ cida) o a objetos sociales vigentes (conducta hum ana presen­ te, en sentido existencial). El caso es que bajo la influencia de una serie de facto­ res,30 la teoría jurídica del “common law ” prestó atención creciente a las palabras como signos que aludían a concep­ tos dotados de independencia y autonomía y valiosos en sí mismos, y empezó a manipulearlos con métodos lógicos. Tal manipuleo, desde luego, no alcanzó los extremos de la teo­ ría racionalista alemana, pero fué lo suficientemente impor­ tante como para provocar la reacción de juristas del calibre de Holmes, Cardozo, Pound, Corbin y Bingham, y llevar a la formación de las escuelas sociológicas y realistas norteame­ ricanas. Este tratam iento lógico de las sentencias precedentes tenía que producir importantes consecuencias en la tarea de su interpretación, y en la explicitación de las normas gene30 V. gr., la influencia de A u s t i n y la Escuela A nalítica Inglesa de Jurisprudencia, la enseñanza universitaria del Derecho, la necesidad de abstracción y generalización im puesta por el núm ero creciente de sentencias precedentes, la difusión de “D igests” y enciclopedias jurídicas, la creciente acum ulación de tareas sobre los jueces, etcétera.

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míos involucradas en ellas. Al trabajarse con un instrum en­ tal puram ente lógico sobre la sentencia precedente, se ha ii it (‘ntado extraer de él un principio o una norma general «pío m antuviera coherencia, coordinación y simetría con las demás. Por otro lado, razones de orden sistemático llevaban inevitablemente a generalizaciones cada vez mayores cuya extensión lógica perm itía cubrir un núm ero cada vez más grande de casos posibles. El núm ero creciente de generaliza­ ciones tenía que llevar a categorías múltiples, contradicto­ rias o parcialm ente superpuestas. Los jueces decidían, es cierto, un caso concreto, pero hablaban en sus considerandos (‘ii términos generales y abstractos, sobre los fundamentos teóricos de la sentencia que dictaban. No es menos cierto que en teoría, tales palabras de orden abstracto y general no obligaban a jueces subsiguientes, pero, de hecho, tales pala­ bras se tenían en cuenta, como lo ha puntualizado Llewe­ lyn. Ahora bien: tanto el juez que decidió el caso preceden­ te como el juez que lo está interpretando para explicitar la norma general que en él se encuentra involucrada, tienen necesidad de llevar a cabo cierta generalización. Sólo tal ge­ neralización hace de una sentencia precedente, una fuente normativa. La cuestión es, ¿cuánto se debe generalizar? ¿Adon­ de detener el proceso generalizador? No está mal generali­ zar. Ello es indispensable en un sistema como el “common law ”. Pero está mal generalizar demasiado. V - La

re a c c ió n

de

O lip h a n t

Una de las reacciones más agudas contra los peligros de un manejo puram ente lógico de las sentencias preceden­ tes fué la que despertó Herm án Oliphant con su celebrado discurso presidencial ante la Asamblea Anual de la Asocia­

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ción Norteam ericana de Escuelas de Derecho, el 29 de di­ ciembre de 1927.31 Oliphant reconoce, desde luego, que cierta medida de generalización es indispensable; caso contrario, la sentencia precedente no podría ser utilizada como base sobre la que fundar la decisión de un caso posterior. Pero, en cambio, afir­ ma que ha habido demasiadas generalizaciones en los ú lti­ mos tiempos.32 Tal tendencia es la que resulta indispensable detener si es que se pretende conservar el valor empírico y pragmático que ha caracterizado al “common law ”, especial­ m ente en sus primeras épocas. Tomemos, dice Oliphant, el siguiente ejemplo: el pa­ dre induce a su hija A, a violar una promesa de matrimonio que ella ha efectuado a B. B demanda al padre de A, im pu­ tándole responsabilidad por la violación de la promesa. So­ bre la base de una sentencia declarando que el padre de A no es responsable, se puede elaborar una serie de proposi­ ciones cuya extensión lógica va in crescendo. Algunas de esas proposiciones serían las siguientes: 31 El discurso se tituló “A return to stare decisis”, y ha sido pu­ blicado en el Handbook of the Association of A m erican Law Schools, Chicago, Illinois, 1927, ps. 61 a 83. 32 O l i p h a n t , op. cit., p. 70. O l i p h a n t sostiene que en las últim as etapas del “common law ” se ha procedido a elaborar excesivam ente so­ bre la base de las posibilidades lógicas de generalización que ofrece ca­ da sentencia precedente, y así “Absolutos y U niversales com ienzan a reem plazar m eras generalizaciones. Principios amplios com ienzan a sur­ gir de pocos casos. Si llegase a haber un precedente «en punto», aunque en conflicto con alguna im plicación de nuestros universales favoritos, el precedente estará equivocado, equivocado en sus principios. La búsque­ da deviene, parcialm ente, una búsqueda de modelos verbales. Proposi­ ciones (sta tem e n ts), si son om nicom prensivas y no autocontradictorias, son enunciadas como obligatorias. Este trabajo, por su forma y su sa­ bor, se encuentra más cerca del trabajo de los teóricos continentales que de los pacientes particularistas que fueron los tempranos jueces y ju ­ ristas de nuestro D erecho” (p. 71).

LA REACCIÓN DE O L IP H A N T

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1. Los padres tienen el privilegio de inducir a sus hi­ pe. que violen las promesas de m atrimonio que pudieren haber efectuado. 2. Los padres o las madres tienen el privilegio de in­ ducir a sus hijas que violen las promesas de matrimonio que pudieren haber efectuado. 3. Los padres y las madres gozan de tal privilegio, tanto con relación a sus hijas como con relación a sus hijos. 4. Todas las personas gozan de tal privilegio cuando •c trata de promesas de matrimonio. 5. Los padres y las madres gozan de tal privilegio con relación a cualquier clase de promesas efectuadas por sus hijos. 6. Todas las personas gozan de tal privilegio con rela­ ción a cualquier clase de personas.33 Ahora bien: los jueces y los juristas se han acostum­ brado a efectuar tales generalizaciones en sus votos y en sus tratados, e inclusive se ha percibido una tendencia a enun­ ciar proposiciones cuya extensión lógica es cada vez mayor. Tal proceso de progresivas generalizaciones tiene que ser detenido a cierto nivel de extensión lógica. Pero, ¿cuál debe ser ese nivel? La respuesta a este interrogante se complica por el hecho de que no sólo se puede elaborar una serie de generalizaciones progresivas a partir de una sentencia pre­ cedente, sino varias series. Por ejemplo, un contrato de tra ­ bajo establece que los salarios no pueden ser cedidos por el empleado, pero el tribunal sostiene que el empleado, ello no obstante, puede ceder y que su cesionario puede demandar al empleador, haciendo caso omiso de los términos del con­ trato existente entre empleado y empleador. Este holding puede servir como base para amplias generalizaciones difercn33 O l i p h

a nt

, op.

cit.,

p.

65.

178

LA EXPLICITACIÓN DE LA NORM A

tes. Una de ellas podría identificar el derecho del empleado a su salario, como si fuera un derecho de propiedad y, como tal, susceptible de cesión. Otro podría referirse a las estipulacio­ nes contractuales que son contrarias al orden público, etc.34 Cada caso presenta múltiples posibilidades de generalización, de diferentes grados de extensión lógica. ¿Qué grado de ex­ tensión, y conforme con qué línea de generalización debe elegir el juez en su tarea interpretativa del precedente? Di­ cha tarea ofrece m uy claram ente un amplio ámbito de elección, dentro del marco de posibilidades lógicas que ofre­ ce la sentencia precedente en consideración. Tal elección no puede efectuarse en base a criterios intrínsecam ente lógicos. Estos criterios son notoriamente insuficientes. ¿Qué remedios propone Oliphant? Por lo pronto, como un jurista afín por sus tendencias e inclinaciones con los es­ fuerzos del sociologismo norteamericano, Oliphant acepta que la principal obligación del jurista es la de p redecir la conducta de los jueces en la decisión de casos futuros. Tal predicción puede ser más precisa si se estudian las senten­ cias precedentes como casos de conducta judicial observada, y si se reduce la extensión de los principios sistemáticos de clasificación. El núm ero de conflictos y contradicciones pue­ de ser disminuido si se reduce la extensión lógica de las ca­ tegorías clasificatorias, y si se dirige la atención del juris­ ta, no a las palabras pronunciadas por los jueces al decidir los casos, sino a su conducta judicial.39 El remedio, dice Oli­ phant, debe ser encontrado a lo largo de las siguientes líneas: Primero: Existe un factor constante en los casos que puede ser objeto de un estudio satisfactorio. Tal factor lo es lo efectuado por los jueces como respuesta a los estímulos 34 O

l ip h a n t

, o p . c it., p . 6 6 .

35 O l i p h a n t , o p . c it., p . 74.

LA REACCIÓN

DE O L IPH A N T

179

«Ir los hechos de los casos concretos que fueron sometidos a mi decisión. Por lo tanto, el verdadero objeto del conocimienlo científico de los hechos lo constituye la conducta judicial 111 decidir casos, y no las manifestaciones verbales de los jueces al redactar las sentencias. Los hechos del caso deben ser estudiados desde un punto de vista concreto y contempo­ ráneo, y ello demostrará que los jueces se encuentran cons­ treñidos de modo dominante, no por los ensayos jurídicos de sus predecesores, sino por algo más seguro: por una intuición de la adecuada solución del problema. Esta prim er afirmación presupone que los hechos del «oso son el único estímulo susceptible de un estudio cientíI ico, como base de una predicción. Las generalizaciones pre­ vias deben ser rechazadas, a este fin, porque los hechos pre­ valecen cuando ellos difieren de esas generalizacions pre­ vias, y porque para cada racionalización, sobre la que fun­ dar cierto resultado, se pueden encontrar comúnmente otras racionalizaciones que llevan al resultado opuesto.30 Segundo: Es indispensable proceder a la reclasificación de los conceptos jurídicos tomando en cuenta la conducta humana que ellos afectan. Tal reclasificación debe surgir de un estudio de la estructura social en su totalidad, y ca­ racterizarse por la mucho menor extensión lógica de sus categorías, y por la actualidad de su punto de vista. Los prin­ cipios clasificatorios deben ser funcionales y facilitar a los juristas un punto de vista cercano a los casos, que permita observar la conducta judicial no oral (non vocal), y la for­ ma en que ella ha sido estimulada por los hechos de los casos.37 30 O l i p h

37

a nt

, o p . c it., p . 76.

O lip h a n t,

o p . c it.,

p.

78.

180

LA EXPLICITACIÓN DE LA NORM A

Tercero: Ya se ha visto que la lógica de por sí no opera la selección de la analogía aplicable de entre las muchas dis­ ponibles, ni suministra una guía adecuada en el proceso de generalización. La inducción y la generalización cumplen la modesta función de sugerir analogías de aplicación poten­ cial (con resultados contradictorios), e indicar líneas de des­ arrollo que se pueden ensayar ( trial an error testing). Ni la astucia ni la sabiduría jurídicas ni la autoridad de la po­ sición judicial pueden trascender las limitaciones inheren­ tes en el manejo puram ente lógico de las sentencias prece­ dentes. La decisión o selección se lleva a cabo en base a con­ sideraciones de orden práctico, empírico y pragmático.38 Es manifiesto que la propuesta de Oliphant no puede resolver los problemas teóricos que afectan al proceso de generalización y explicitación de las normas jurídicas ge­ nerales del “common law ”. En prim er término, es más que dudoso que pueda hablarse de una constancia en la respues­ ta hum ana a los estímulos que presentan los hechos del ca­ so. Tal predicción, en realidad, requeriría un análisis de to­ dos los factores reales que gravitan sobre la personalidad del juez, tanto ambientales como subjetivos. Los hechos del ca­ so sólo son parte de esa totalidad de factores de gravitación. Ni la Psicología ni la Sociología han alcanzado (ni pueden alcanzar) un grado tal de desarrollo que perm itan enunciar fórmulas para expresar una constancia definida entre estí­ mulo ambiental y respuesta hum ana. El ser humano no es una m áquina ni un animal. En segundo lugar, la expresión “los hechos del caso” es altam ente enigmática. ¿Significa todos los hechos del caso, sin excepción? La respuesta dentro del sistema de ideas de Oliphant pareciera ser afirmativa. Todos ellos ya sean rele­ 38 O l i p h a n t , o p . c it., p . 7 9 .

LA REACCIÓN DE O L IPH A N T

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vantes e irrelevantes, estimulan en mayor o menor medida, y no habría razón para excluir un solo hecho del complejo fáctico que ha actuado como estímulo. Pero si no se elimi­ nan hechos, no se puede generalizar y, en consecuencia, no se puede enunciar una norma jurídica que tenga un valor general. En tercer término, lo que el juez hace, al decidir, inclu­ ye lo que el juez dice al decidir. Excluir lo que el juez dice significa separar arbitrariam ente un elemento efectivo de su hacer. Tal eliminación es menos justificada aún si se pien­ sa que lo que el juez dice gravita sobre lo que harán otros jueces en el futuro. Por otro lado, la llamada “conducta ob­ servada” del juez es un modo figurado de referirse a lo que el juez dice, porque la conducta anterior sólo puede ser co­ nocida a través de la lectura de los casos, es decir, de la lec­ tura de lo que los jueces han dicho al decidir. Aquí pare­ ciera jugar en Oliphant, implícitam ente al menos, la idea de que lo que los jueces dicen es una m era racionalización “a posteriori” de lo que los jueces han hecho. Es decir, los jueces resolverían intuitivam ente los casos y luego justifica­ rían su decisión, al decir porqué los han resuelto en cierto sentido. Si fuese así, carecería de sentido el estudio de pre­ cedentes, y cualquier intento de fundam entación en alguna estructura normativa preexistente. Después de todo, la re­ gularidad de conducta que interesa a Oliphant se establece­ ría entre “los hechos del caso” y la respuesta judicial a ese estímulo. E ntre los “hechos del caso” no se encuentran las normas generales implícitas en sentencias precedentes. En cuarto término, si se prescinde de lo que el juez dice, y se considera únicam ente lo que el juez hace, habría que estudiar solamente los “hechos del caso” como un todo esti­ m ulante, y la concreta decisión de la controversia, como la respuesta al estímulo. La proposición que estableciera tal

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conexión carecería de generalidad. Se trataría de una pro­ posición individual protegida por el principio de la res judicata. La sentencia precedente carecería de valor como fuen­ te normativa. La consecuencia sería que, en verdad, los jue­ ces no estarían obligados por los precedentes. No habría una estructura normativa general dentro de cuyo ámbito juga­ ra la selección judicial. El Derecho habría perdido del todo su validez normativa. Con todo, Oliphant efectuó ciertas observaciones de sig­ nificación y valor. Su énfasis en los hechos del caso, su des­ confianza por las generalizaciones y abstracciones exagera­ das, su insistencia en principios clasificatorios y funcionales que perm itieran una observación más fructífera de la rea­ lidad, y la necesidad de comprender la decisión del caso en función del conflicto de intereses que aguardaba solución, tienen mucho mérito en un sistema como el del “common law ”, en el que se opera pragmáticamente, m ediante una continua reformulación de las normas jurídicas generales que lo integran. VI - La

respu esta

de

G

oodhart

Goodhart encaró la crítica constructiva de Oliphant y procuró solucionar alguna de las dificultades inherentes en el proceso de generalización, categorización y explicitación, típico del “common law ”. Su principal objetivo consistió en sum inistrar algunas guías concretas para perm itir la expli­ citación y formulación del principio ( ratio decidendiJ o de la norma general involucrada en la sentencia precedente. Goodhart coincide con Oliphant en que el “principio” (ratio decidendi) del caso no está constituido por aquello que el tribunal enunció en términos abstractos y generales, co­ mo la norma de Derecho que ha sido aplicada en dicho caso,

LA

RESPUESTA

DE GOODHART

183

V mediante la cual se resolvió la controversia. La crítica que fioodhart hace de H alsbury y M organ 39 sobre este particuIdi es convincente y se encuentra apoyada por m uy buenas ni/.ones: bien puede suceder que el tribunal no haya enun«indo la norma de Derecho que entiende aplicar;40 o que «•ti los tribunales de apelación los diversos votos no coincidan ni cuanto a cuál es la norma de Derecho en cuyo mérito Iué decidido el caso; y aún que la norma enunciada por el liiliunal sea demasiado amplia o demasiado estrecha.41 Pero, por otro lado, Goodhart rechaza categóricamente «•I substituto ofrecido por Oliphant, como elemento a partir •Id cual se puede extraer el “principio” o la norma general 39 H a l s b u r y sostiene que “puede establecerse, como regla general, que sólo obliga a los tribunales de jerarquía coordinada o inferior, aquella parte de la sentencia de un tribunal que se encuentra constituida por la r a z ó n o principio en base al cual la cuestión pendiente ha sido decidida por el tribunal” ( “T he L aw s of England”, t. 18, p. 210, citado por ( ¡ o o d h a r t , “D eterm ining the «ratio decidendi» of a case”, Yale Law Journal, t. 40, p. 164). M o r g a n comparte dicha tesis: “Sólo han de ser consideradas como decisión y autoridad prim aria en casos posteriores, en la m ism a jurisdicción, aquellas partes del voto estableciendo las normas de Derecho aplicadas por el tribunal, y cuya aplicación fué necesaria para la decisión de las cuestiones presentadas” ( “T he study of L aw ”, 1926, p. 109, citado por G o o d h a r t , op. cit., p. 164).

40 Esto sucede continuam ente en las llam adas “memorándum decisions”, en las que el caso es decidido sin votos o considerandos. 41 G o o d h a r t , op. cit., p. 165. ¿En base a qué puede enunciar Gooü h a r t que la norma enunciada es “m u y am plia” o “m uy estrecha” ? A de­ más, ¿m uy am plia o m u y estrecha con relación a qué? ¿A alguna nor­ ma preexistente? ¿O a los requerim ientos del caso? Téngase presente es­ ta im precisión de G o o d h a r t , porque ella gravita sobre todo su esfuerzo teórico, en esta m ateria. Pareciera ser que G o o d h a r t actuase sobre la base de lo que L l e w e l y n llam are presunción injustificada de que la sentencia precedente involucra una norma, “la” norma, en base a la cual el caso fué decidido. Como podrá verse en lo que sigue, la sentencia pre­ cedente, en tanto fuente norm ativa, se caracteriza por una típica inde­ term inación lógica ( S t o n e ) , y por perm itir diversos grados de generali­ zación a lo largo de distintas lineas de desenvolvim iento lógico.

184

LA EXPLICITACIÓ N DE LA NORM A

involucrados en la sentencia precedente. ¿Cuáles son los lir chos del caso? El mismo conjunto de hechos puede par<‘<<>r diferente a dos personas distintas. El juez funda su senten< \n sobre un conjunto de hechos que él ha seleccionado de mi conjunto mayor, en base a que él ha considerado como rolo vantes los hechos seleccionados, e irrelevantes los que se han descartado. El juez arriba a cierta conclusión en mérito a los hechos tal cual él los ve. En los hechos por él vistos y selec­ cionados es en los que él funda su sentencia y, en conse cuencia, el análisis de la sentencia precedente para explici tar la norma general, no puede referirse a los “hechos del caso”, sino a los hechos .del caso tal cual vistos y calificados de relevantes por el propio juez. Justam ente, sigue Goodhart, el juez crea Derecho m ediante la selección de ciertos he­ chos de entre el mucho mayor núm ero de hechos que pre­ senta el caso en sí. Ignorar esta selección judicial de hechos equivale a errar sustancialmente en el planteo del problema. El sistema del “common law ” pierde sentido si se aceptan las conclusiones del juez (su decisión concreta de la controversia) y no su juicio sobre la relevancia o irrelevancia de los hechos ^del caso. Su sentencia se basa sobre los hechos del caso tal cual él los ve, y tal cual él los califica, y no se los puede alte­ ra r por el juez-intérprete o por el jurista que está interpre­ tando el caso, probando que otros hechos existieron en el caso.42 Pareciera, pues, que para Goodhart el “principio” o la norma general del caso debieran ser explicitados a partir de la sentencia, en función de los hechos del caso tal cual han sido declarados existentes y relevantes por el juez. Por lo tanto, el prim er paso, y el más im portante por cierto, en la explicitación del “principio” o la norma general involucra42 G

oodhart,

o p . c it., p . 1 6 9 .

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DE

GOODHART

185

líos (mi un caso, lo constituyo la determinación de los hechos m levantes del caso, sobre los cuales el juez ha fundado su M'iilencia. Ahora bien: ¿existen reglas que ayuden a tal de­ terminación? La respuesta de Goodhart era de esperar. No. No existen reglas que nos suministren invariablem ente el mismo resultado, pero existen algunas guías que pueden re­ sultar de valor. Tales guías, sintéticamente expuestas, son Lis siguientes: Primero: Si no existe voto o si el voto no hace un de­ talle de los hechos del caso, entonces debe presumirse que l o d o s los hechos que constan en el expediente son relevan­ tes, excepto aquellos que en sí mismos no lo son.43 Así, los hechos de persona, tiempo, lugar, clase y monto son presu­ miblemente irrelevantes, a menos de que se los declare rele­ vantes por el juez.44 Segundo: Si existe un voto que se refiere a los hechos del caso, lo primero que se debe notar es que no se puede ir mas allá del voto para probar que los hechos del caso apare­ cen de m anera distinta en el expediente. La manifestación del juez sobre los hechos obliga, aun en el supuesto de que sea patente que se ha equivocado, desde que él ha basado su sentencia en los hechos tal cual él los ha visto, quizá errada­ mente. Es frecuente comprobar que hechos cuya existencia resulta del expediente, no aparecen mencionados en el voto. De esta omisión hay dos explicaciones posibles: a) el hecho fué considerado irrelevante por el juez; b) el hecho no fué considerado por el juez ya sea porque no fué especialmente 43 El lector no tendrá m ayor dificultad en percibir la vaguedad de esta excepción. N o existe una categoría de hechos que “en sí m ism os” carezcan de relevancia jurídica. Todo dependerá de las circunstancias de cada caso, y el juez tendrá oportunidad de ejercitar su discreción en la valoración del caso y en la calificación de los hechos. 44 G o o d h a r t , op. cit., p. 169.

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sometido a su consideración por las partes o alguna de ellas, ya sea por otro motivo cualquiera. Tanto en una como en otra hipótesis, el hecho no puede ser considerado relevante. Tercero: Una vez que se han determinado los hechos del caso, tal cual vistos o declarados por el juez, correspon­ de determ inar cuáles son relevantes y cuáles irrelevantes. Esta es la parte más dificultosa, desde que el juez pudo ha­ ber omitido tal calificación. Es m uy común que los jueces incluyan en su voto hechos que no son relevantes con res­ pecto a la sentencia dictada, dejando así que generaciones futuras determinen si esos hechos integran o no la norma o principio involucrados en la sentencia precedente. Para llevar a cabo la calificación de hechos en relevantes e irre­ levantes, las siguientes guías pueden tenerse en cuenta: a) los hechos de persona, tiempo, lugar, clase y monto presu­ miblemente carecen de relevancia. Esto es aún más cierto que en el caso en que la sentencia se había dictado sin voto o considerandos, porque cuando se escriben considerandos debe esperarse que el juez califique expresamente de rele­ vante un hecho relativo a las personas, los lugares, el tiem ­ po, etc., si tal ha sido su convicción; b) todos los hechos que el juez califica expresamente de irrelevantes deben ser con­ siderados tales; c) todos los hechos que el tribunal considera implícitamente como irrelevantes deben ser considerados ta­ les. La dificultad en estos casos consiste en determ inar si el juez ha considerado o no el hecho como irrelevante. La prue­ ba de esta implicación se encuentra cuando el juez, luego de haber descripto los hechos del caso en general, procede a ele­ gir un núm ero menor de ellos para fundar sobre ellos su sentencia. Los hechos omitidos fueron presumiblemente con­ siderados irrelevantes.45 La extensión lógica de la norma ge45 G o o d h a r t , o p . cit., p . 1 7 4 . En “Rylands v . Fletcher”, L. R. H . L. 330, el demandado utilizó un contratista para construir un están-

3

LA

RESPUESTA

DE

GOODHART

18 7

iioral a explicitarse de la sentencia precedente dependerá tan!o de la inclusión de hechos como relevantes, cuanto de la «xclusión de hechos por considerárselos irrelevantes. En esla tarea de calificación, las palabras de los jueces en sus vo­ tos adquieren valor, pues ellas sum inistrarán una guía ade­ m ada para determ inar cuáles hechos son relevantes y cuánue de agua sobre su terreno. El agua que él contenía se escapó e in u n ­ dó la m ina del actor, a raíz de la negligencia del contratista al no tapar
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les no. El razonamiento del juez puede ser incorrecto o la norm a general expuesta* demasiado general, pero sin embar­ go conservan valor en tanto perm iten inferir el criterio del juez sobre la relevancia o irrelevancia de ciertos hechos.4" Cuarto: Todos los hechos específicamente calificados co­ mo relevantes por el juez, deben ser considerados relevan­ tes.47 Quinto: Si el voto no distingue entre hechos relevantes y hechos irrelevantes, entonces todos los hechos menciona­ dos en el voto deben ser considerados relevantes, excepto aquellos que en sí son irrelevantes. Existe una presunción contra los “principios” amplios del Derecho, y cuanto menor sea el núm ero de hechos relevantes más amplio será el prin­ cipio o más amplia la extensión lógica de la norma que se explícita del precedente.48 Sexto: Si existen varios votos, concurrentes en cuanto al resultado, pero discordantes en cuanto a la calificación de los hechos del caso, todos los hechos considerados relevan­ tes en forma independiente por cada juez, deben ser consi­ derados relevantes.49 En el concepto de Goodhart, pues, la imputación de la prestación debida se efectúa con relación a los hechos rele­ vantes del caso, para cuya determinación él propone las guías 4(5 G o o d h a r t , op. cit., p. 175. 47 G o o d h a r t , o p . c i t . , p . 1 7 7 . 48 G

oodhart,

o p . c it., p .

178.

“U n caso involucra los hechos A , B y C, y el demandado es considerado responsable. El primer juez es­ tima que el hecho A es el único relevante; el segundo, que B es el re­ levante; el tercero, que sólo C lo es. El principio del caso es que cuando se hacen presentes los hechos A, B y C, el demandado es responsable. Sin embargo, si dos de los jueces han acordado que A era el único hecho relevante, y que los otros eran irrelevantes, entonces el caso será prece­ dente sobre este punto, aunque el tercer juez haya sostenido que los he­ chos B y C eran los relevantes” ( G o o d h a r t , op. cit., p. 179). 40

G o o d h a r t , op. cit., p. 178.

LA

RESPUESTA

DE GOODHART

189

«111<* se

acaban de mencionar. De allí que cualquier afirmai h>ii del juez, aún expresando en términos definitivos una llorína jurídica general, no sea holding sino mero dictum , il dicha norm a requiere como relevante la presencia de un Ihm lio que no se encuentra presente en el caso o, mejor, cuya presencia no ha sido determinada por el juez en su voto. Y I... dicta, como ya vimos, carecen de fuerza obligatoria. Supongamos ahora que el “principio” o la norma ge­ ni Tal han sido ya explicitados y formulados. La cuestión 111m * surge ahora es la de establecer cuál es su fuerza obligaloria con referencia a casos futuros que presenten, prima fai />, cierta similitud. Corresponde, en prim er término, de­ term inar cuáles son los hechos relevantes del caso que está aguardando decisión. Si ellos son los mismos que los hechos calificados como relevantes en la sentencia precedente que se ha invocado como fuente para la decisión del caso pen­ diente de sentencia, entonces esta sentencia precedente in­ volucra una norma general o “principio” que “controla” dicha decisión. Por el contrario, si la sentencia precedente no presenta como hecho relevante un hecho considerado re­ levante por el juez, en el caso que aguarda decisión o, a la inversa, si la sentencia precedente presenta ciertos hechos considerados relevantes que no se dan en el caso que aguarda decisión, entonces dicha sentencia precedente no puede con­ siderarse un precedente directo o “en punto” que controle la decisión del caso que está aguardando sentencia.50 El juez tiene la facultad de buscar otras analogías, es decir, de re­ currir a otras sentencias precedentes. 50 G o o d h a r t , op. cit., p. 180. “ . . .en «N ichols v. M arsland» los hechos relevantes fueron sim ilares a los de «Rylands v. F letcher», a ex ­ cepción del hecho adicional de que el agua escapó del estanque debido a una violenta tormenta. Si el tribunal hubiera considerado que este h e­ cho adicional no era relevante, entonces la norma de «Rylands v. Flet-

190

LA EXPLICITACIÓ N DE LA NORM A

Al valorar esta contribución de Goodhart es indispen­ sable reconocer que él no ha pretendido, en momento algu­ no, que sus guías o reglas para determ inar el principio o ex­ plicitar la norma general involucrada en una sentencia pre­ cedente, sean de aplicación mecánica en todos los casos y, menos aún, que ellas suministren siempre un resultado in­ variable. Su objeto ha sido sum inistrar ciertas directivas ge­ nerales que puedan ser de m ayor utilidad que las indica­ ciones vagas e imprecisas habituales en los juristas del “com­ mon law ”. En este sentido, no cabe duda que Goodhart se ha acercado más a la exposición concreta y detallada de cier­ tas reglas metódicas, qué autores anteriores. Por ello, no pue­ de negarse mérito a su esfuerzo. Los inconvenientes que pre­ senta su contribución se refieren, más bien, a las siguientes circunstancias: cher» debiera haber sido aplicada. Pero como consideró que dicho hecho adicional era relevante, estuvo en condiciones de arribar a una conclu­ sión distinta” ( G o o d h a r t , op. cit., p. 181). Form alicem os las normas explicitadas a partir de dichos dos casos: • “Rylands v. Fletcher”: Dado I y III debe ser indem nización por D a favor de P (véase la nota 4 5 ). “N ichols v. M arsland” : Cuando este caso se som etió a sentencia, los jueces tuvieron por probados los hechos I y III, pero tam bién tuvie­ ron por probado un nuevo hecho, H echo IV, a saber, la violenta torm en­ ta que ocasionó el escape del agua del estanque. Este últim o hecho fué considerado relevante, y en virtud de su re­ levancia propia, llevó al tribunal a declarar inaplicable al caso la doc­ trina de “Rylands v. Fletcher”. D e este modo se rechazó la demanda. La form alización de la norma del caso “N ichols v. M arsland” nos llevaría al siguiente esquema: Dado I, III y IV debe ser el rechazo de la demanda promovida por P contra D. Supongamos ahora que en “N ichols v. M arsland” el tribu­ nal hubiera llegado a la conclusión, luego de haber valorado la prueba rendida por las partes, que el estanque construido por el demandado pre­ sentaba defectos a raíz de su indebida construcción por el empresario de obra a quien se le confió dicha tarea, y que tales defectos habían si­ do un factor coadyuvante en la producción del evento dañoso. ¿Habría si­ do aplicable el principio de “Rylands v. F letcher” ?

LA

RESPUESTA

DE

GOODHART

191

Primero: Cuando el juez no se ha expedido respecto de la relevancia o irrelevancia de los hechos, o cuando ha omi­ tido toda referencia a los hechos del caso, situación que dis­ ta de ser excepcional. La solución que Goodhart propone lle­ va, prácticamente, a destruir la posibilidad de una generali­ zación del caso y a la explicitación de una norma jurídica general. En efecto, si todos los hechos que surgen del expe­ diente deben ser considerados relevantes, la norm a jurídica explicitable carece de extensión lógica. Es cierto que Good­ hart excluye ciertos hechos al considerarlos irrelevantes, cuando tal irrelevancia es manifiesta (on its face). Pero esto es una vaguedad que no mejora en lo más mínimo la situa­ ción anterior, aparte de destruir el valor metódico que pu­ diere tener la regla mencionada. Segundo: La calificación de los hechos en relevantes e irrelevantes es parte de la conducta vocal de los jueces, tal cual aparece exteriorizada en su voto o en los considerandos de la sentencia. Como tal, puede ser desestimada por jueces posteriores en su tarea interpretativa de la sentencia prece­ dente, pues a ellos se les requiere la explicitación del “ver­ dadero” principio o la “verdadera” norma necesarios para re­ solver la “verdadera” cuestión sometida a decisión del tribu­ nal. Esta es, como se ve, una fórmula tan amplia que deja m uy libre al juez-intérprete en su tarea hermenéutica. De hecho, los jueces prescinden a menudo de la calificación efectuada por los jueces sentenciantes respecto de la relevan­ cia o irrelevancia de los hechos del caso en que se dictó la sentencia precedente. Tercero: Goodhart pasa completamente por alto la m uy importante etapa de la categorización de los hechos relevan­ tes. El hecho que se considera relevante en un caso concre­ to es sólo el ejemplo o exponente de una categoría de hechos íi la que se asigna relevancia jurídica. Sin tal categorización 13

192

LA EXPLICITACIÓN DE LA NORM A

de los hechos relevantes se reduciría enormemente la exten­ sión lógica de las normas jurídicas explicitables de las sen­ tencias precedentes, a punto tal que el sistema funcionaría en forma inadecuada. Así, por ejemplo, en “Thomas v. W in­ chester”,51 un hecho relevante del caso lo constituye la venta de una substancia venenosa con rótulo correspondiente a una substancia inofensiva; en “Devlin v. Sm ith”,52 un alto anda­ mio defectuosamente construido; en “Statler v. Ray”,53 una cafetera con vicios de construcción; en “Mac Pherson v. Buick”,54 un automóvil con una llanta m al construida. Lo que el “common law ” considera relevante en esos casos es Ia categoría de hechos de los cuales los hechos específicos mencionados son sólo ejemplos. La jurisprudencia prevale­ ciente ha considerado que el hecho relevante presente en to­ dos esos casos lo constituye la categoría “objetos que son in­ herentem ente peligrosos o que pueden ser peligrosos si han sido defectuosamente construidos” .55 Cuarto: El valor de la sentencia precedente como pre­ cedente directo o “en punto” se lim ita a aquellos casos en que el que aguarda decisión exhibe los mismos hechos re­ levantes que se encuentran presentes en la sentencia prece­ dente, pero pierde tal carácter si el caso que aguarda deci­ sión presenta algún nuevo hecho relevante que no se da en la sentencia precedente. De ahí que sea m uy fácil eludir una sentencia precedente para acudir a otra que presente una analogía más distante, mediante el simple recurso de declarar relevante un hecho del caso que aguarda decisión 31 6 N . Y. 381. 52 89 N . Y. 470. 53 195 N . Y. 478, 88 N . E. 1063. 34 217 N . Y. 382, 111 N . E. 1050. 55 El problema de la categori2ación y el análisis detallado de los casos que se acaban de m encionar son m ateria del próximo capítulo.

LA

RESPUESTA

DE GOODHART

193

y que no se encuentra presente en la sentencia precedente. Tal posibilidad ha sido prevista por Goodhart,50 y aunque no encuentra solución a la dificultad, sostiene que los jue­ ces habitualm ente no eluden la aplicación de la sentencia precedente mediante dicho arbitrio. Sin embargo la experien­ cia misma del “common law ” se caracteriza por esta sutil distinción entre los hechos relevantes de la sentencia prece­ dente y los hechos relevantes del caso que aguarda decisión.57 Tales distinciones provocan un continuo desplazamiento de una analogía hacia otra. Los casos precedentes preexisten en número que se aproxima a los cientos de miles.58 La selec­ ción de uno u otro gira alrededor de la valorización por el juez de las circunstancias del caso pendiente de sentencia. Tal valoración es la que funda la calificación de los hechos de dicho caso en relevantes o irrelevantes. Quinto: Una cuestión de máxima importancia, por lo tanto, es señalar cómo se opera esa valoración de las circuns­ tancias del caso que aguarda decisión, y como se califican los hechos de dicho caso, en relevantes e irrelevantes. Goodhart no suministra la más ligera idea sobre el particular. Pare­ ciera ser que él presupone un proceso de simple compara­ ción de “hechos”. Pero los “hechos” en el Derecho no son “hechos” desnudos o en bruto, sino hechos cargados de sen­ tido, cuyo conocimiento requiere comprensión, es decir, cap­ tación de su sentido o valor. Sexto: El “common law ” presenta una dinámica pecu­ liar en la interpretación de los precedentes, mediante la cual se opera el progresivo reajuste entre la estructura normativa ñn G o o d h a r t , op. cit., p. 181.

57 V éanse las observaciones de R oscoe P o u n d en el “Inform e” ci­ tado en la nota 23, p. 232. 58 En la actualidad existen aproxim adamente tres m illones de ca­ sos norteamericanos publicados.

194

LA EXPLICITACIÓ N DE LA NORM A

y la realidad social. Tal dinámica se concentra en la deter m inación de los hechos relevantes, ya sea m ediante su ex­ tensión, ya mediante su reducción, a medida que los jueces se ven obligados a interpretarlos cada vez que un caso pen diente de sentencia reclama tal tarea interpretativa. Good­ h art no analiza esta dinámica, y pareciera inclinado a sos­ tener que de cada caso precedente sólo se pudiera extraer una norma jurídica general y nada más que una. La experien­ cia del “common law ” en general, y más especialmente aún en su ram a norteamericana, m uestra que no es así. La sen­ tencia precedente no exhibe univocidad lógica sino equivocidad lógica o, para decirlo con palabras de Stone, indetermi* nación lógica. La flexibilidad del “common law ” resulta, en­ tre otros, de dos factores que se integran m utuamente. Por un lado, la interpretación de la sentencia precedente apare­ ce ilum inada por el sentido inm anente del caso que aguar­ da decisión. Por el otro, el sentido de los hechos del caso que aguarda decisión puede llevar a la declaración de la rele­ vancia de ciertos hechos presentes en el caso para eludir así la aplicación de la sentencia precedente “en punto” y perm i­ tir la ocurrencia a analogías más distantes.

CAPITULO V ANALISIS DE UN PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO. CONCLUSIONES SUMARIO: I. Introducción. - II. El caso “Mac Pherson v. Buick”. - III. El análisis de “Mac Pherson v. Buick” efectuado por M ax Radin. IV. Conclusiones.

C a p ítu lo

V

A N A L IS IS D E U N PRO BLEM A IN T E R PR E T A T IV O CONCRETO. CONCLUSIONES

I -

I n t r o d u c c ió n

En este capítulo, es nuestro deseo sum inistrar al leetur una visión más concreta de la forma en que opera dicho sistema jurídico. A este efecto, efectuaremos el análisis es­ pecífico de una situación de hecho que esté aguardando de­ cisión, con la cita correspondiente de las sentencias prece­ dentes aplicables al caso. Este procedimiento no sólo ofre( erá la ventaja pedagógica del estudio sobre la base de un ejemplo, sino que perm itirá al lector que se formule un juicio mucho más perfilado y definido sobre las diferentes teorías expuestas en los capítulos anteriores en torno a la in­ terpretación de las sentencias precedentes, y la generaliza­ ción, categorización y explicitación de las normas jurídicas generales involucradas en aquéllas. Finalm ente, form ulare­ mos unas conclusiones generales sobre el “common law ”, en base a lo expuesto y analizado. I

-

E l caso

“M ac

P h erso n

v.

B u ic k ”

Supongamos que Mac Pherson v. B uick1 no ha sido resuelto todavía e imaginémonos en New York, en el año 1 217 N . Y. 382; 111 N . E. 1050. V. la relación de este caso en el Apéndice F, p. 269.

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ANALISIS

1916. Encaremos de última in sta n ^ 11 so de haber sido „ Los hechos pany se dedica^ uno de éstos a ^ vendió a M ac ^ v son conducía el H I do a Mac Phet S Q -■ fabricada con accidente quedó / ! Buick no habíf) prado de otro . relación comerc^ | C3aM11'1', fecto en la r u ^ ñía Buick si U W zonable. Esta i.ius^%wi«r : t'•jíW Mac Pherson, pj pañía Buick buk lo hubiera o c ^ i ^ 1 sa en la neglj 0 cuestión esencia la de si la C otra persona decir, si la o l ^ / ' partes que PUe^ la terminología form ularía Buick o b lig a ^ guna otra pets tor? Es decir^ pueda tener ^ artículo ven^i(|

EL CASO

fJI|ití‘

MAC PH E R SO N V. B U IC K

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latamente de dicho vendedor.2 La importancia de esta cuesiii es notoria, especialmente en una sociedad caracteriza«por la producción en masa y por la presencia de un pú­ dico potencial de consumidores que se cuenta por millones. Al momento en que este caso debe ser resuelto, año 1916, existen una serie de sentencias precedentes dictadas 'T.el Estado de New York que ofrecen ciertas analogías básiíí;con los hechos presentes en el caso Mac Pherson v. Buick, bque las torna aplicables, prim a facie, al caso que está fardando su decisión final. La prim era de dichas sentencias precedentes es la dicliJa en el caso Thomas v. W inchester, en el año 1852.3 En olecaso, la señora de Thomas fué lesionada a raíz de la ini tión de belladona que se le había vendido como si fuera «tracto de “dandelion”, en un frasco que traía un rótulo pre­ gando que su contenido era extracto de “dandelion”. El nlracto de “dandelion” es una sustancia inofensiva, m ien­ tas que la belladona es altam ente nociva si no se la ingiere ■i.dosis mínimas. La actora y su esposo habían comprado 'IIrasco mal rotulado de un farmacéutico, quien, a su vez, lihabía comprado de otro farmacéutico, quien, a su vez, lo libia adquirido de un fabricante o vendedor al por mayor, unode cuyos empleados había colocado, negligentemente, el líalo de extracto de “dandelion” en un frasco que conte­ ní belladona. La demanda fué promovida por la señora de liornas no contra el farmacéutico que le vendió el frasco, linocontra el fabricante o vendedor al por mayor. En este il#, la sentencia final dictada en la causa admitió la de­ nuda y condenó al fabricante o vendedor al por mayor, a - L e v i , “A n Intxoduction to Legal Reasoning"’, The U n iversity of Ü'ihgo Press, Chicago, 1951, tercera impresión, p. 7. 1 S N . Y. 397. V. la relación de este caso en el Apéndice A , »2B.

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ANÁLISIS DE U N PROBLEMA IN TERPRETATIVO CONCRETO

1916. Encaremos el problema como si fuéramos los jueces de últim a instancia ante quienes se encuentra el caso, lue­ go de haber sido apelado, a la espera de su decisión final. Los hechos del caso son los siguientes: La Buick Company se dedicaba a la fabricación de automóviles, y vendió uno de éstos a un revendedor. El revendedor, a su vez, se lo vendió a Mac Pherson. En circunstancias en que Mac Pherson conducía el auto, una de las ruedas se rompió, despidien­ do a Mac Pherson y lesionándolo. Dicha rueda había sido fabricada con m adera en malas condiciones, y después del accidente quedó reducida a fragmentos. Pero la Compañía Buick no había fabricado esa rueda, sino que la había com­ prado de otro fabricante, con quien m antenía m uy activa relación comercial. D urante el juicio se probó que el de­ fecto en la rueda pudo haber sido descubierto por la Compa­ ñía Buick si la hubiera inspeccionado empleando cuidado ra ­ zonable. Esta inspección no se llevó a cabo. El demandante, M ac Pherson, al promover su demanda, no alegó que la Com­ pañía Buick hubiera tenido conocimiento del defecto y que lo hubiera ocultado maliciosamente. La acción, pues, se ba­ sa en la negligencia de la demandada, no en su dolo. La cuestión esencial que debe resolverse en el presente caso es la de si la Compañía Buick está obligada a indem nizar a otra persona que aquella a la que vendió el automóvil, es decir, si la obligación de la Compañía se extiende a terceras partes que puedan haber adquirido el automóvil Buick. En la terminología técnica del “common law ”, la pregunta se form ularía en los siguientes términos: ¿está la Compañía Buick obligada a dispensar debido cuidado y vigilancia a al­ guna otra persona que el adquirente inmediato del automo­ tor? Es decir, el problema se refiere a la responsabilidad que pueda tener un vendedor de un artículo en el caso de que el artículo vendido dañe a una persona que no lo compró di-

EL CASO “ MAC PH E R SO N V. B U IC K ”

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|*«mlamente de dicho vendedor.2 La importancia de esta cues­ tión es notoria, especialmente en una sociedad caracteriza­ do por la producción en masa y por la presencia de un púIti ico potencial de consumidores que se cuenta por millones. Al momento en que este caso debe ser resuelto, año 1016, existen una serie de sentencias precedentes dictadas tu el Estado de New York que ofrecen ciertas analogías básii ns con los hechos presentes en el caso M ac Pherson v. Buick, lo que las torna aplicables, prim a facie, al caso que está nmlardando su decisión final. La prim era de dichas sentencias precedentes es la dic­ tada en el caso Thomas v. W inchester, en el año 1852.3 En rst<* caso, la señora de Thomas fue lesionada a raíz de la injjrrsiión de belladona que se le había vendido como si fuera i*\tracto de “dandelion”, en un frasco que traía un rótulo pre­ gonando que su contenido era extracto de “dandelion”. El r \tracto de “dandelion” es una sustancia inofensiva, m ien­ tras que la belladona es altam ente nociva si no se la ingiere en dosis mínimas. La actora y su esposo habían comprado rl frasco mal rotulado de un farmacéutico, quien, a su vez, lo había comprado de otro farmacéutico, quien, a su vez, lo li.ibía adquirido de un fabricante o vendedor al por mayor, uno de cuyos empleados había colocado, negligentemente, el rótulo de extracto de “dandelion” en un frasco que conte­ nía belladona. La demanda fué promovida por la señora de l liomas no contra el farmacéutico que le vendió el frasco, ‘.¡no contra el fabricante o vendedor al por mayor. En este (aso, la sentencia final dictada en la causa admitió la de­ manda y condenó al fabricante o vendedor al por m ayor, a 2 L e v i , “A n Introduction to L egal Reasoning”, T he U n iversity of Chicago Press, Chicago, 1951, tercera impresión, p. 7. a 6 N . Y. 397. V. la relación de este caso en el Apéndice A, l>. 233.

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ANÁLISIS DE U N PROBLEM A IN TERPRETATIVO CONCRETO

1916. Encaremos el problema como si fuéramos los jueces de últim a instancia ante quienes se encuentra el caso, lue­ go de haber sido apelado, a la espera de su decisión final. Los hechos del caso son los siguientes: La Buick Company se dedicaba a la fabricación de automóviles, y vendió uno de éstos a un revendedor. El revendedor, a su vez, se lo vendió a Mac Pherson. En circunstancias en que M ac Pher­ son conducía el auto, una de las ruedas se rompió, despidien­ do a M ac Pherson y lesionándolo. Dicha rueda había sido fabricada con madera en malas condiciones, y después del accidente quedó reducida a fragmentos. Pero la Compañía Buick no había fabricado esa rueda, sino que la había com­ prado de otro fabricante, con quien m antenía m u y activa relación comercial. D urante el juicio se probó que el de­ fecto en la rueda pudo haber sido descubierto por la Compa­ ñía Buick si la hubiera inspeccionado empleando cuidado ra ­ zonable. Esta inspección no se llevó a cabo. El demandante, M ac Pherson, al promover su demanda, no alegó que la Com­ pañía Buick hubiera tenido conocimiento del defecto y que lo hubiera ocultado maliciosamente. La acción, pues, se ba­ sa en la negligencia de la demandada, no en su dolo. La cuestión esencial que debe resolverse en el presente caso es la de si la Compañía Buick está obligada a indem nizar a otra persona que aquella a la que vendió el automóvil, es decir, si la obligación de la Compañía se extiende a terceras partes que puedan haber adquirido el automóvil Buick. En la terminología técnica del “common law ”, la pregunta se form ularía en los siguientes términos: ¿está la Compañía Buick obligada a dispensar debido cuidado y vigilancia a al­ guna otra persona que el adquirente inmediato del automo­ tor? Es decir, el problema se refiere a la responsabilidad que pueda tener un vendedor de un artículo en el caso de que el artículo vendido dañe a una persona que no lo compró di­

EL CASO “ M AC PH E R SO N V. B U IC K ”

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fin iamente de dicho vendedor.2 La importancia de esta cues­ tión es notoria, especialmente en una sociedad caracteriza­ da por la producción en masa y por la presencia de un pú­ blico potencial de consumidores que se cuenta por millones. Al momento en que este caso debe ser resuelto, año IIMÍ), existen una serie de sentencias precedentes dictadas ni el Estado de New York que ofrecen ciertas analogías bási»ni con los hechos presentes en el caso Mac Pherson v. Buick, 10 que las torna aplicables, prim a facie, al caso que está Hl’iiardando su decisión final. La prim era de dichas sentencias precedentes es la dic­ tada en el caso Thomas v. W inchester, en el año 1852.3 En «"•ir caso, la señora de Thomas fue lesionada a raíz de la inU»*slión de belladona que se le había vendido como si fuera i"t tracto de “dandelion”, en un frasco que traía un rótulo pre­ gonando que su contenido era extracto de “dandelion” . El •ía adquirido de un fabricante o vendedor al por mayor, iinn de cuyos empleados había colocado, negligentemente, el minio de extracto de “dandelion” en un frasco que conte­ nta belladona. La demanda fué promovida por la señora de I liornas no contra el farmacéutico que le vendió el frasco, t.m o contra el fabricante o vendedor al por mayor. En este ÜMno, la sentencia final dictada en la causa admitió la de­ manda y condenó al fabricante o vendedor al por mayor, a a L e v i , “A n Introduction to Legal Reasoning’’, The U n iversity of I luí ligo Press, Chicago, 1951, tercera impresión, p. 7. M6 N . Y. 397. V. la relación de este caso en el Apéndice A , |i 253.

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ANÁLISIS DE U N PROBLEM A INTERPRETATIVO CONCRETO

reparar ciertos daños y perjuicios sufridos por la actora. Se consideró que el agente dañino, la belladona, era una subs­ tancia inherentem ente peligrosa y que había creado un pe ligro inm inente a la vida de una persona. El tribunal sostu­ vo la responsabilidad aquiliana del vendedor o fabricante hacia terceras personas que habían sido dañadas por el uso o ingestión de la substancia inherentem ente peligrosa, aunque no mediare entre la actora y el demandado la relación de com­ prador a vendedor ( privity of contract). La siguiente de dichas sentencias precedentes es la dic­ tada en el caso Loop v. Litchfield, en el año 1870.4 En este caso, la demanda fue promovida por la sucesión de una per­ sona m uerta a raíz de la ruptura de una rueda utilizada en una sierra circular, contra el fabricante de la sierra. Tam ­ poco había en este caso relación contractual directa entre el causante y el fabricante. La rueda había sido vendida a una persona que, posteriormente, se la facilitó en préstamo al causante. La rueda utilizada en la sierra circular era defec­ tuosa, pero el fabricante tomó la precaución de señalar el defecto al comprador cuando se celebró la operación de com­ praventa. Como el comprador deseaba efectuar una opera­ ción económica e invertir poco dinero, se decidió por la ope­ ración no obstante el riesgo que pudiera involucrar. El ries­ go no era inminente, pues la rueda fué utilizada durante cinco años sin inconveniente alguno. El comprador facilitó en préstamo la sierra circular al causante, y cuando éste la estaba utilizando, la rueda estalló y provocó su muerte. La demanda promovida por la sucesión contra el fabricante fué desestimada por el tribunal. Se consideró que desde que esa rueda no podía ser considerada inherentem ente peligrosa, no 4 42 N . Y. 351. V. la relación de este caso en el A péndice B, p. 243.

EL CASO “ MAC PH E R SO N V. BUICK .”

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había razón para imponer la responsabilidad del vendedor ha­ cia una tercera persona con la que no se encontraba obligada (ini tractualm ente. Al caso L oqp v . Litchfield, siguió el de Losee v. Clute, cuya sentencia fué dictada en el año 1873.5 En este caso, el agente dañino consiste en la explosión de una caldera. La demanda fué promovida por una persona que poseía una linca en la vecindad de la fábrica en que se produjo la ex­ plosión, con el objeto de obtener indemnización de los per­ juicios que le había ocasionado dicha explosión en su pro­ piedad. La demanda no fué promovida contra el propietario
51 N . Y. 494. V. la relación de este caso en el A péndice C, 89 N . Y. 470. V. la relación de este caso en el Apéndice D,

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ANÁLISIS DE U N PROBLEM A IN TERPRETATIVO CONCRETO

damio, defectuosamente construido, se transform aba en un objeto extremadamente peligroso para todos aquellos obre­ ros que lo debían utilizar. Por lo tanto, el fabricante tenía la obligación de construirlo con cuidado. En el caso Statler v. Ray, resuelto el año 1909,7 el tri­ bunal analizó la responsabilidad que debía tener el fabricante de un aparato para preparar café. El aparato había sido ven­ dido al propietario de un restaurante. Al ser calentado, ex­ plotó y dañó al actor. Se comprobó que el aparato había sido defectuosamente construido. La demanda no fué promovida contra el dueño del restaurante, sino contra el fabricante del aparato. El tribunal admitió la demanda, sosteniendo que el aparato de hacer café exhibía un carácter inherente tal que si no había sido construido cuidadosa y propiamente, se transform aba en una fuente de gran peligro a muchas per­ sonas. Ahora bien; es en base a esas sentencias precedentes del Estado de New York que debemos decidir si corresponde ad­ m itir o rechazar la demanda promovida por Mac Pherson contra la Compañía Ruick. Sin embargo, antes de seguir adelante, conviene señalar que la sentencia dictada en el caso Thomas v. W inchester recogió un principio establecido en el caso inglés de Longmeid v. Holliday,8 resuelto el año 1851. En este caso, al analizar el problema de la responsabilidad del vendedor o fabricante hacia otras personas que aquellas que habían com­ prado el artículo directam ente del vendedor o del fabricante, el tribunal inglés dijo: “Y puede ser lo mismo cuando una persona entrega a otra, sin advertencia, un instrum ento de naturaleza peligrosa, o en circunstancias particulares, tal 7 195 N . Y. 478; 88 N . E. 1063. V. la relación tic este caso en el Apéndice E, p. 263. 8 155 Eng. Rep. 752.

EL CASO “ MAC PH E R SO N V. B U IC K

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romo una pistola cargada que aquella persona había cargado por sí misma, y que lesiona a otra persona a quien se la entrega, o si se la coloca en una posición fácilmente acce• ible a terceras personas, a quienes el instrum ento ocasiona daños. U n caso im portante a este efecto es Dixon v. Bell. Pero sería ir m uy lejos el decir que tanto cuidado es reque­ rido en las relaciones ordinarias de la vida entre un indivi­ duo y otro que, si una m aquinaria no es peligrosa en su naturaleza —un carruaje, por ejemplo— , aunque pueda lle­ gar a serlo por un defecto latente enteram ente desconocido, • i bien descubrible m ediante el ejercicio de cuidado ordinario, tanto cuidado debiera ser prestado o dado por una persona, aun la persona que lo fabricó, a otra, que el primero dehiera ser responsable al segundo a raíz de cualquier daño •ubsiguiente que pudiera resultar de su uso”.9 El tribunal inglés esta diciendo aquí que la responsabilidad del vendedor 0 fabricante frente a terceras personas surge solamente cuan­ tío el objeto que ocasiona el daño, y que aquél vendiera o fabricare, es peligroso en sí mismo, inherentem ente peligroso, y capaz de provocar un peligro inm inente a la vida de una persona. Así, una pistola cargada es un objeto inherente­ mente peligroso, pero un carruaje no lo es en sí mismo. Sólo deviene peligroso cuando existe un vicio o defecto en s u construcción. En el prim er caso, el vendedor o fabricante os responsable frente a terceras personas. En el segundo, no. Kn este segundo caso, sólo responde contractualm ente res­ pecto de la persona a quien él vendió el objeto que produjo 01 daño. Los casos citados nos perm iten ahora puntualizar una categorización típica del “common law ”. En Thomas v. 0 155 Eng. Rep. 755. Confesamos que la traducción no es clara. | Lo verdad es que tampoco lo es el texto inglés! Es m u y com ún encontrar cu los Reporís ingleses frases cuya traducción ofrece grandes dificultades.

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A NÁLISIS DE U N PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO

W inchester se trataba de extracto de belladona. Este era uno de los hechos del caso. El objeto “extracto de belladona” apa­ rece ahora incluido en la categoría “objetos inherentem ente peligrosos que provocan un peligro inm inente”.10 La cosa presente en Thomas v. W inchester fué extracto de belladona. Los jueces, en sus votos, hablaron de la cate­ goría “cosa inherentem ente peligrosa”. ¿Qué tipo de cosa es realm ente relevante? ¿Qué se desprende de la sentencia precedente Thomas v. W inchester? Si la categoría “cosa in­ 10 El lector comprenderá la dificultad que crea la necesidad de incluir el hecho en alguna categoría que presenta cierta extensión lógica. Porque, ¿a qué nivel debe detenerse el intérprete? La tarea interpretativa en el “com m on law ” ofrece dificultades no sólo en la selección de los hechos relevantes, sino tam bién en la categorización de esos hechos, una vez elegidos. Las graves dificultades lógicas de esta tarea se encuentran bien ejem plificadas en el análisis que hace S t o n e de “Donoghue v. Stevenson” (1932), A. C. 562. En él se puede ver la s?rie de categorías de progresiva generalidad en que se puede clasificar un hecho concreto. S t o n e explícita la norma general involucrada en dicho caso, considerando algunas de las m últiples posibilidades lógicas que él presenta. H e aquí cómo desarrolla dicha norma: a) la presencia de caracoles muertos, o de cualquier caracol, o de cualquier cuerpo extraño desagradable, o de cualquier cuerpo extraño, o de un objeto con una cualidad inesperada; b) en botellas opacas, o en cualquier botella, o en cualquier objeto destinado al consumo hum ano, o en cualquier objeto destinado al uso h u ­ m ano, o en cualquier objeto (inclusive terrenos o edificios); c) causada por la negligencia del demandado, quien es un fabri­ cante cuyos productos son distribuidos a un público am plio y disperso, m ediante revendedores, o cualquier fabricante, o cualquier persona tra­ bajando sobre el objeto, o cualquier persona m anipuleando de cualquier manera el objeto; d) siempre y cuando pueda esperarse razonablem ente que el objeto devenga peligroso a raíz de tal negligencia, o aunque no sea así; e) y si provoca lesiones corporales al actor, o lesiones corporales o nerviosas al actor, o cualquier tipo de lesión al actor; f) si el actor es: 1) una viuda escocesa, o una escocesa, o una m ujer, o una persona adulta, o una persona física o una persona ju-

EL CASO “ MAC PH E R SO N V. B U IC K ”

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herentem ente peligrosa” fuere la “verdadera” categoría que debe extraerse de Thomas v. W inchester, parecería difícil que la rueda defectuosamente construida, y a que se refiere <‘l caso Mac Pherson v. Buick, pudiera ser incluida en ella. 'Tal cual surge del caso Longmeid, no parecería posible apli­ car este precedente ni el de Thomas v. W inchester, porque, como en aquél se dice, no se puede incluir en la categoría de “cosa inherentem ente peligrosa”, a una cosa que sólo deviene peligrosa a raíz de un vicio o defecto de construcción, rídica, quien 2) recibió el objeto de quien lo comprare por precio de un revendedor, quien a su vez lo habia comprado directam ente del demandado, o de un comprador que a su vez, lo había comprado por precio del demandado, o de un comprador que lo comprare por precio de cualquiera, o es una persona vinculada a tal comprador, o cual­ quier persona a cuyas m anos llega el objeto de modo lícito, o que llega de sus m anos de cualquier modo; g) siempre y cuando no hubiere un interm ediario que: 1) pu­ diere inspeccionar físicam ente el objeto y descubrir el defecto, sin des­ truir la comercialidad del objeto, o 2) tuviera la obligación de inspec­ cionar el objeto y descubrir el defecto, o 3) el demandado pudiere haber esperado razonablem ente que inspeccionara el objeto y descubriera el defecto, o 4) pudiera haberse esperado razonablem ente por el juez o el jurado que lo inspeccionara y descubriera; h ) siempre y cuando los hechos sobre los que se funda la de­ manda hubieran ocurrido en 1932, o en cualquier tiem po antes de 1932, o después de 1932, o en cualquier otro tiempo; i) responsabilizará al demandado por las daños que pudiere haber sufrido el actor. Obsérvese que los hechos a) a c) y e) a h) ya han sido seleccionados de un complejo fáctico m ucho m ayor, como siendo los hechos relevantes del caso. Sobre estos hechos así seleccionados se debe categorizar y articular la norma jurídica general. Las posibles combinaciones son m últiples, y m últiples, por lo tanto, las diversas norm as jurídicas generales que pueden explicitarse de la sentencia pre­ cedente. Cada una de esas normas jurídicas generales es lógicamente posible, y, por ende, se encuentra lógicamente fundada. N o existe m é ­ todo puram ente lógico que indique cuál debe ser la “verdadera” com ­ binación. G o o d h a r t erraba al pensar que sólo una combinación era posible. El hecho d) deja pendiente una cuestión: ¿es relevante o irre­ levante?

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ANÁLISIS DE U N PROBLEM A IN TERPRETATIVO CONCRETO

pero que en sí misma, no es peligrosa. Esta conclusión aparece robustecida por el análisis del juez Rugles en Thomas v. W inchester, y su cita del caso W interbottom v. W right." Pareciera que de Thomas v. W inchester y de su antecedente inglés, Longmeid v. Holliday, pudiera explicitarse la siguiente norma general: “Dada la venta de una cosa inherentem ente peligrosa, que provoca peligro inm inente a la vida de una persona, y la causación efectiva de daños, por dicha cosa, a una tercera persona, que no ha incurrido en negligencia, el fabricante o vendedor se encuentra obligado a indem nizar a dicha tercer persona por los daños y perjuicios sufridos, si él (el fabricante o vendedor) no ha ejercido debido cui­ dado en su fabricación o venta, etcétera”.12 Si tal fuere la norma jurídica general explicitable de Thomas v. W inchester, la sentencia a dictarse en Mac Pher­ son v. Buick debiera rechazar la demanda. En efecto; una rueda de automóvil no pareciera ser “inherentem ente peligro­ sa”, “peligrosa en sí mism a”, sino “peligrosa a raíz de un de­ fecto en su construcción” . Esta conclusión pareciera afirmarse más aún si se toman en cuenta los casos Loop v. Litchfield y Losee v. Clute. En el primero, una rueda defectuosa por vicio de construcción no fué incluida en la categoría “cosa inheren­ tem ente peligrosa”. Y en el segundo, se hizo lo mismo con una caldera. Sin embargo, un juez del “common law ” podría dis­ tinguir estos dos últimos casos y negarles valor como sentencias precedentes que confirmaran el principio sentado en Thomas v. W inchester, sosteniendo que en ellos se dan ciertas circuns11 10 M ees y W elsh 109. 12 La norma jurídica completa o, mejor dicho, la endonorma com pleta, requeriría muchas m ás especificaciones, relativas a la con­ ducta de las partes, requisitos procesales, etc. A quí estamos interesa­ dos en definir únicam ente lo relativo a la naturaleza de la cosa que provoca el daño.

EL CASO “ MAC PH E R SO N V. BUICK .”

207

inlirias relevantes que implican la aplicación de otros prini i|»ios jurídicos. Así, en Loop v. Litchfield, fué un hecho que i'l comprador de la sierra circular fué informado por el vendedor del defecto existente, lo que pareciera exonerar la iiilpa del vendedor por el defecto en la construcción de la rueda. Y en Losee v. Clute, el comprador de la caldera asu­ mió la obligación de probarla, y así lo hizo dando su expresa conformidad. Estas circunstancias parecieran tam bién razón suficiente para excluir la responsabilidad del fabricante de In caldera.13 Pero la norma general de Thomas v. W inchester, tal dial fué explicitada y enunciada más arriba, comienza a ser alterada a partir de Devlin v. Smith. En este caso la cosa involucrada, es decir, el agente que produce el daño lo es un alto andamio defectuosamente construido. El andamio cedió, a raíz de los vicios que presentaba en su construcción, y precipitó a un obrero, ocasionándole la muerte. Pareciera difícil poder colocar a un andamio en la misma categoría de “cosa inherentem ente peligrosa”, junto a un veneno (Thomas v. W inchester), o a una pistola cargada (Dixon v. Bell, r) M aulé and Selwyn 198). La demanda en Devlin v. Smith fué admitida y el fabricante del andamio defectuoso con­ denado a indem nizar a la sucesión del obrero fallecido. Aho­ ra bien; aunque se hable siempre de la misma categoría de cosas como siendo el tipo de cosas que se requiere esencial­ mente para que se pueda responsabilizar al vendedor o fa­ bricante frente a terceras personas, la verdad es que des­ pués de Devlin v. Smith el sentido de la categoría “cosa inhe­ rentem ente peligrosa” ha cambiado. La categoría acoge ahora no solamente cosas que son peligrosas en sí mismas, como 13 V éase T h o m p s o n , “On N egligen ce”, 233, y S h e a r m a n y R e d “On N egligen ce”, 6* ed ., párr. 117, ambos citados por C ardozo en “M ac Pherson v. Buick”, 111 N . E. 1052. f ie l d ,

14

208

ANÁLISIS DE U N PROBLEMA IN TERPRETATIVO CONCRETO

un veneno o un arm a de fuego cargada, sino también cosas que han devenido peligrosas porque han sido defectuosa­ m ente construidas. Este nuevo sentido le da a la categoría una m ayor amplitud lógica, y con ello la norma explicitada de Thomas v. W inchester y Devlin v. Smith ofrece mayor generalidad. Ella cubre ahora un núm ero potencialmente m ayor de casos. Tal extensión se hace aún más aparente si se toman en cuenta casos posteriores, entre ellos Torgesen v. Schultz,14 en el que la explosión de una botella de agua gaseosa es incluida en la categoría de referencia, y Statler v. Ray, en el que el agente dañino lo es una m áquina de hacer café. Es evidente que ninguno de esos dos objetos pudiera ser con­ siderado “cosa inherentem ente peligrosa” con el sentido con que esta categoría aparece definida en Thomas v. W inchester. Pues bien; si tomáramos como punto de partida Tho­ mas v. W inchester, descartáramos Loop v. Litchfield y Losee v. Clute, en m érito a los nuevos hechos que autorizarían distinguirlos del primero, e incluyéramos Devlin v. Smith, Torgesen v. Schultz y Statler v. Ray como determinando la “verdadera” categoría de cosas que generan responsabi­ lidad extracontractual contra el fabricante o vendedor, y a favor de terceras personas que pudieran haber sido dañadas por ellas, podríamos explicitar y form ular la siguiente nor­ ma jurídica general: “Dada la venta de una cosa que provoca peligro a la vida de una persona, ya sea por razón de su propia naturaleza o por razón de vicios latentes u ocultos de fabricación, y la causación efectiva de daños por dicha cosa a una tercera persona, que no ha incurrido en negligencia, el vendedor o fabricante se encuentra obligado a indem nizar a dicha tercer persona por ciertos daños y perjuicios que 192 N . Y. 156; 84 N. E. 956.

E L CASO “ MAC PH E R SO N V. BUICK .”

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luí sufrido, si él (el fabricante o vendedor) no ha ejercido debido cuidado en su venta o fabricación, etcétera”. Si la norm a que se acaba de desarrollar fuera la que debiera explicitarse de los casos Thomas v. W inchester, DevI¡u v. Smith, Torgesen v. Schultz y Statler v. Ray, pareciera ipie ahora podríamos resolver el caso Mac Pherson v. Buick ii favor de la parte actora. Pero es interesante recordar aquí, pura poner de manifiesto las importantes variaciones juris­ prudenciales que se operan en el “common law ”, que en el uno 1915, es decir, un año antes de que fuera resuelto Mac IMierson v. Buick, por la Cámara de Apelaciones del Estado de New York, un tribunal federal, la Cámara de Apelacio­ nes para el segundo distrito judicial, había resuelto un caso ipie ofrecía gran similitud con Mac Pherson v. Buick. Se Irataba del caso Cadillac v. Johnson,15 en el que el propietario del automotor demandó al fabricante para que le indem ni­ zara perjuicios que había sufrido al volcar el automotor de­ bido a la rotura de una de las ruedas delanteras ocasionada por un vicio en su construcción. El actor había comprado el nulo de un revendedor, pero la acción la intentó directamente (ontra el fabricante alegando su negligencia y el carácter peligroso del objeto vendido. El tribunal federal resolvió re­ di azar la acción y formuló de la siguiente m anera la norma jurídica general que aplicó a la solución del caso: “Quien fabrica artículos inherentem ente peligrosos, por ejemplo: ve­ nenos, dinamita, pólvora, torpedos, botellas de agua, bajo presión a gas, es responsable extracontractualm entelü frente el

13 221 Fed. 801. 16 El tribunal utilizó la expresión in iort. Esta expresión, con su significado preciso dentro de la term inología del “com mon la w ”, no puede ser satisfactoriam ente traducida al castellano. En el contexto traducido, el térm ino “extracontractual” es el que m ás se aproxima al

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A NÁLISIS DE U N PROBLEM A IN TERPRETATIVO CONCRETO

a terceras personas a quienes esos artículos dañan, a menos que hayan empleado cuidado razonable con referencia a los artículos m anufacturados. . . Por el otro lado, quien fabrica artículos que son peligrosos solamente si han sido construi­ dos o instalados defectuosamente, por ejemplo, sillas, mesas, cuadros o espejos, colgados en las paredes, carros, automó­ viles, etc., no es responsable a terceras personas por los da­ ños causados por ellos, excepto en los casos de lesión inten­ cional o dolo”.17 Con estos antecedentes, ya estamos en condiciones de encarar el estudio de Mac Pherson v. Buick y resolverlo. Delante nuestro existen dos líneas jurisprudenciales que pue­ den seguirse, y que llevarán a resultados contradictorios. Por un lado, podemos invocar Thomas v. W inchester en conexión con Loop v. Litchfield y Losee v. Clute, y rechazar la demanda Por el otro, podemos tomar a Thomas v. W inchester, pero con la extensión y el alcance que le dieron Devlin v. Smith, Torgesen v. Schultz y Statler v. Ray, y adm itir la demanda. El problema es: ¿cómo hacer la selección? La lógica nos per­ mite subsumir Mac Pherson v. Buick en cualquiera de esas dos líneas jurisprudenciales. La solución tiene que venir de otro lado. Es aquí, en este momento de selección que se opera la creación judicial de un nuevo precedente, en base a con­ sideraciones axiológicas. Tal manipuleo axiológico del caso es perceptible en el voto de Cardozo al resolver Mac Pherson v. Buick.18 Cardozo señala, por lo pronto, que aunque la norma im ­ plícita en Thomas v. W inchester pudiese haber sido de signisig n ifica d o de la exp resión in g lesa . V éa se A r t h u r L . H ar ding y J u l io C u e to R ú a , “U n a técn ica p ed agógica ap licad a en la en señ a n za del D ere ch o C om ercial C om parado” , en el A p én d ice de la 2* p arte de este libro, p. 40 3 , nota 16. 17 221 F ed. 803.

is 217 N . Y. 392; 111 N . E. 1050.

EL CASO “ M AC PH E R SO N V. B U IC K ”

211

finido restringido, tal significado restringido había sido per­ dido luego de Devlin v. Smith, Statler v. Ray y Torgesen v Schultz, pues ni un andamio, ni una cafetera, ni una bo­ lilla de agua gasificada-e» artículos inherentem ente destruc­ tivos. Sólo resultan destructivos cuando han sido construidos dr manera imperfecta o defectuosa. En consecuencia, agrega, "sostenemos que el principio de Thomas v. W inchester no se lim ita a venenos, explosivos y cosas de naturaleza pa­ recida, cosas que son instrum ento de destrucción en su opem< ion normal. Si la cosa es de tal naturaleza que puede Imperarse razonablemente que coloque a la vida o los órga­ nos de una persona en peligro cuando se la construye ne­ gligentemente, entonces se trata de una cosa peligrosa. Si al elemento de peligro se suma el conocimiento de que la cosa será utilizada por otras personas que el comprador, y que será utilizada sin ser sometida a nuevas pruebas, entonces, • iu necesidad de que medie un contrato, el fabricante de esta cosa peligrosa se encuentra en la obligación de cons­ truirla cuidadosamente”. Pasando, entonces, al examen de la naturaleza peligrosa o no del automóvil, Cardozo señala <|ue, sin duda alguna, es manifiesto el peligro probable que existe si el auto es construido defectuosamente. El auto fué construido — dice— para correr cincuenta millas por hora. A menos que las ruedas fueran fuertes y seguras, el daño era casi cierto. El demandado conocía el peligro. El sabía también que el auto iba a ser utilizado por otras personas que el comprador. Ello resultaba del hecho de su medida, con tres asientos, y de las circunstancias de que el comprador (que había comprado el auto directam ente de la Compañía Buick) era un revendedor. Y a continuación Cardozo agre­ ga: “El demandado, no obstante, pretende que nosotros digamos que a él (el revendedor) era la única persona a quien tenía la obligación legal de proteger. El Derecho no

212

ANÁLISIS DE U N PROBLEM A IN TERPRETATIVO CONCRI m

nos lleva a una conclusión tan inconsecuente. Los prere dentes extraídos de los días de viaje en diligencia no se ajus tan a las condiciones de viaje de hoy en día. El principie de que el daño debe ser inm inente no cambia, lo que cani bia son las cosas sujetas al principio. Ellas son las que las necesidades de una civilización en desarrollo, requier,* que sean”.19 III

-

E l a n á lis is

de

“M ac

P h e rso n

por M ax

v

.

B u ic k ” e fe c tu a d o

R a d in

El párrafo de Cardozo transcripto recién m uestra el ca­ rácter decisivo de la valoración de justicia efectuada por el juez, y en cuyo mérito se opera la selección de una de las dos posibilidades lógicas que se encontraban presentes en el juego de las dos líneas jurisprudenciales citadas. Que todo el caso, en realidad, gira alrededor de la comprensión de un sentido de justicia, ha sido expresamente reconocido por Max Radin.20 M ac Pherson v. Buick no puede ser explicado en puros términos de razonamiento lógico. Recordemos las sentencias precedentes involucradas en la decisión del casu: 1) Thomas v. W inchester; 2) Loop v. Litchfield; 3) Losee 10 “M ac Pherson v. Buick” inauguró una nueva etapa jurispru­ dencial en esta m ateria de la responsabilidad de fabricantes o vende­ dores hacia terceras personas dañadas por el objeto vendido o fabricado. La categoría “cosa peligrosa cuando defectuosam ente construida” ha continuado recibiendo nuevos miembros. Lo que fuera una norma g e ­ neral antes, a saber, que un fabricante o vendedor no era responsable por negligencia respecto de un comprador remoto, es ahora una e x ­ cepción. Esta conclusión ha sido expuesta en “Cárter v. Yardley and Co.”, 64 N . E. (2d.) 693, caso en el que el objeto dañino lo fué un perfume que contenía una sustancia quím ica nociva.

20 B a d i n , “Case Law and Stare decisis: Concerning Prajudizienrech in A m erika”, Columbia Law B eview , t. 33, p. 206.

EL ANALISIS DEL CASO POR M AX RADIN

V,

213

(ilute; 4) Devlin v. Smith; 5) Statler v. Ray; 6) Torgesen

V, S< liultz.

¿Fué realm ente Thomas v. W inchester el fundamento l<•!'!< <> de Mac Pherson v. Buick? Veamos el agudo análisis •11m* lleva a cabo Max Radin.-1 ¿Qué fué decidido en Thomas v. W inchester? Allí se resolvió que un fabricante que vendió belladona en un frasco i o n una etiqueta que decía “dandelion” debe indem nizar l o s daños que ocasione la ingestión de la belladona a cual1111 iera que compre dicho frasco, sin que sea relevante la persona de quien lo compra. ¿Cómo puede aplicarse tal sen­ tencia precedente cuando estamos frente a un caso en el ¡pie el objeto dañino lo es un automóvil? Evidentemente, sólo si la belladona y el auto se parecen entre sí de modo tal «pie tanto la belladona como el Buick puedan simbolizar la misma categoría de cosas. Si la clase común de cosas es A: “Substancias obvia y necesariamente peligrosas”, la bella­ dona la puede simbolizar, pero el coche Buick quizá no. Si la clase es B: “Substancias potencialmente peligrosas si han sido construidas defectuosamente o defectuosamente rotula­ das”, tanto la belladona como el Buick la pueden simbolizar. Cardozo dice en su voto en Mac Pherson v. Buick que ésta es la categoría. Pero se podría ir más allá y decir que la categoría es C: “Cualquier artículo m anufacturado que po­ siblemente pudiera causar daños” o que es D: “Cualquier artículo m anufacturado”. Cualquiera de esas categorías tra ­ duce una generalización progresivamente m ayor que la de la belladona presente en Thomas v. W inchester. ¿Cuál de esas va­ rias categorías debe ser elegida? La minoría de los jueces de la Cámara de Apelaciones de New York, elegió la cate­ goría A. Cardozo, y con él la mayoría del tribunal, eligió la 21 Téngase presente y compárecese con el análisis de S t o n e trans­ cripto en nota 10.

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ANÁLISIS DE U N PROBLEM A INTERPRETATIVO CONCRETO

categoría B. Pero ni la m ayoría ni la minoría se sintieron inclinadas a elegir la categoría C o la categoría D. En cuanto concierne a la Lógica, el detenerse a cierto nivel de generalización (categoría A o B o C o D) no es algo que pueda derivarse lógicamente de Thomas v. Win chester. La belladona podía ser incluida fácilmente en cual­ quiera de esas cuatro categorías. Es también evidente que la categorización pudo haberse efectuado de tal m anera que la categoría elegida tuviera m e­ nor extensión lógica que A. La categoría simbolizada por la belladona pudo haber sido I: “Venenos m al rotulados susceptibles de provocar resultados fatales”, o II: “Venenos mal rotulados”. Aun en el supuesto de que el tribunal que decidió Thomas v. W inchester hubiera expresado form al­ m ente la categoría en la cual incluía la belladona, y hubiera dicho, por ejemplo: “entendemos que esta sentencia se aplica solamente a esta clase de cosas y no puede ir más allá”, ello no habría limitado la facultad interpretativa de jueces pos­ teriores ni impedido que éstos admitieran categorías más amplias. Es m uy dudoso que un tribunal del “ common law ” tenga la facultad de fijar por anticipado y con carácter obli­ gatorio, ciertos límites al proceso de generalización y cate­ gorización de sus sentencias. Ahora bien. Si el tribunal que decidió Devlin v. Smith hubiera dicho: “El fabricante no es responsable porque un andamio no se encuentra dentro de la categoría A, es decir, no es un artículo obvia y necesariamente peligroso”, Radin opina que entonces sí se habría creado una efectiva lim ita­ ción. El caso Thomas v. W inchester — dice— autoriza las siguientes progresivas categorizaciones: I, II, A, B, C y D. El caso Devlin v. Smith habría detenido entonces el proceso en A, como lo deseaba la m inoría de Mac Pherson v. Buick. Una sentencia rechazando la demanda en Devlin v. Smith

EL ANÁLISIS DEL CASO POR M AX RADIN

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I...I nía detenido el proceso de las sucesivas categorizaciones •'ii A, pero una sentencia admitiendo la acción, tal cual la •In Inda en Devlin v. Smith, no nos puede decir dónde debe flinilizar el proceso de categorizaciones progresivas. Pero es el caso que la mayoría en M ac Pherson v. Buick lin pareciera seguir estrictamente Thomas v. W inchester. I'ur lo pronto — continúa Radin— Cardozo pareciera reco­ nocer que la categoría implícita en Thomas v. W inchester «•'. A. Dice: “Sea cual haya sido la norma en Thomas v. W ini hester, ya no tiene más dicho sentido restringido”. En otras palabras, si es el Derecho que en Thomas v. W inchester el proceso de categorización debe detenerse en A, entonces se lia modificado el Derecho. ¿En qué medida se compagina e s le cambio con el principio del “stare decisis” ? Si se asume «pie Devlin v. Smith extendió la categorización, de A, donde la habría dejado Thomas v. W inchester, a B, ¿qué faculta­ des tenía el tribunal en Devlin v. Smith para llevar a cabo lal extensión lógica, de la categoría A a la categoría B, si
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ANÁLISIS DE U N PROBLEM A INTERPRETATIVO CONCRETO

modernas de vida y la opinión general de jueces y tribuna­ les, en 1916, aprobaran la conclusión de que el fabricante debía ser declarado responsable. Todas estas condiciones crean el Derecho, para Cardozo, y no la pretendida autolimitación que pudiera desprenderse de Thomas v. W inchester. Corresponde observar, por otro lado, que aunque Car­ dozo dijo que él no llegaría a la categoría C, nada prohíbe que otro tribunal se pronuncie en favor de esta nueva cate­ goría. De hecho, él habló de una tendencia en las sentencias, y las tendencias no se de tienen de modo abrupto o por limitación consciente. Lo expuesto, continúa Radin, nos perm ite ver qué es “ seguir” u n precedente. El ejemplo correcto es susceptible de categorización, y la categorización no se detendrá en cierto lugar determinado, a menos que un tribunal posterior re­ chace una acción y exprese que cierta situación se encuentra excluida de la categoría.23 Entonces, el proceso se reinicia, porque la situación excluida es suceptible, a su vez, de pro­ gresivas categorizaciones, todas ellas dotadas de una exten­ sión lógica progresivamente m ayor, y es necesario saber si especialm ente que los compradores aceptaron los riesgos involucrados en los objetos que compraban. 23 Esta m anifestación de R a d i n es correcta en el sentido de que ella traduce el efecto habitual de las sentencias del “com mon la w ” m e­ diante las cuales se excluyen ciertos hechos de las categorías norm a­ tivas preexistentes, pues es con estas excepciones que se introducen criterios distintos m ediante los cuales se reduce la extensión lógica de los precedentes. Pero corresponde señalar que no siem pre es así: el “com m on law ” dispone de expedientes técnicos m ediante los cuales se puede reducir y aun elim inar dicho efecto. A sí, por ejem plo, la cali­ ficación de relevancia o irrelevancia del hecho excluido; la distinción entre dictu m y holding; la invocación del valor superior de una settled ru le of la w ; la sujeción de la validez como precedente de la sentencia que pretende tal exclusión, a la “peculiar y única” situación de hecho que ella contempló; la redefinición del “verdadero” punto de Derecho que se resolvió por el tribunal, etcétera.

EL ANÁLISIS DEL CASO POR M AX RADIN

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in trata de un género amplio o reducido.24 ¿Qué debe ser excluido de la categoría A ? Por lo pronto, un auto Buick lio se encuentra incluido en A . ¿No estaría incluido un ca­ mión? ¿Una m áquina eléctrica? ¿Un tipo hipotético de auto <11 ie funcionara en base a un combustible de m ayor capa( ¡dad explosiva que la nafta? En consecuencia, concluye Radin, una sentencia prece­ dente es la fuente de un proceso de generalización y categorización.25 Es decir, de cada sentencia precedente se pue­ den explicitar, lógicamente, diversas normas jurídicas genemies. Es un sentido de justicia y la intuición de la realidad social, lo que lleva a la selección de una de las varias ge­ neralizaciones posibles. Ya en 1887 Holmes había visto con claridad que, en última instancia, los motivos determinantes de la selección judicial no eran conclusiones lógicas, sino consideraciones de orden práctico.26 Este es un concepto aceptado hoy casi sin 24 Esto perm ite comprender la técnica específica del “common law”, m ediante la cual una norma jurídica general va perdiendo ex ­ trusión lógica, a raíz de la progresiva • extensión lógica que se va asig­ nando a la excepción, hasta que llega el m om ento en que la norma ju ­ rídica general se transforma en la excepción y la excepción en la norma jurídica general. 25 R a d i n ,

op.

c it.,

p.

209.

“T he Common L aw ”, Little, Brown and Co., 45’ impresión, ps. 1 y 2 , y 35 y 36. En estas últim as páginas dice: “ . . . en sustancia, el crecim iento del Derecho es le g is la tiv o ... Es legislativo en sus fundamentos. Las consideraciones que los jueces raram ente m encio­ nan, y cuando lo hacen, con una excusa, son la raíz secreta de las cuales el D erecho extrae todos los jugos de la vida. M e refiero, por supuesto, a consideraciones respecto de lo que es conveniente a la co­ munidad interesada. Todo principio im portante que es desarrollado m e­ diante litigios, es, de hecho, y en el fondo, el resultado de criterio de orden público, más o m enos comprendidos de m anera definida; m ás generalm ente, por cierto, bajo nuestras prácticas y tradiciones, como el 20 H o l m e s ,

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ANÁLISIS DE U N PROBLEM A IN TERPRETATIVO CONCRETO

resistencias por los más modernos juristas norteamerioi nos.27 Y aun los ingleses comienzan a reconocerlo de modo cada vez más abierto. Dennis Lloyd, en un excelente artícu­ lo,28 ha llevado a cabo un penetrante análisis de sentencias precedentes para poner de evidencia la insuficiencia del razo­ namiento lógico, y los sofismas empleados para ocultar fac­ tores de otra naturaleza en el razonamiento judicial del caso. Lloyd cita votos de los jueces Lindley, Halsbury, W right, Konstam y M acM illan en los que se puntualiza que el razo­ namiento judicial implica algo más que Lógica. Para Lloyd existe m uy poca duda que el proceso m ediante el cual el “common law ” se ha desarrollado no ha sido lógico ni basado en razones de coherencia formal, sino que se ha fundado f>n técnicas diferentes, más bien opuestas.29 resultado inconsciente de preferencias instintivas y convicciones inar­ ticuladas, pero no por ello m enos referidas, en últim o análisis, a cri­ terios de orden público”. 27 Véase J u l i u s C o h é n , “T he valué of valué sym bols in L aw ”, Columbia L aw R eview, t. 52, ps. 893 y sigts.; L e e L c e v in g e r , “A n Introduction to L egal L ogic”, Indiana L aw Journal, t. 27, ps. 471 a 522, especialm ente ps. 499, 508 a 510 y 513. El predominio de razones de orden axiológico, sobre las de tipo exclusivam ente lógico, se encuentra expresam ente reconocido por L c e v in g er en la página 499, y poco más adelante expresa que si se entendiera que el razonam iento judicial analógico, basado en sentencias precedentes, puede llevar al resultado de un caso dudoso, se hace una afirm ación falsa (p. 508). 28 L l o y d , “Reason and Logic in the Common L aw ”, L aw Quar­ terly Review, t. 64, ps. 468 a 484. Su análisis de “Read v. L yons” (1947), A . C. 156, es interesantísim o y ofrece un claro ejem plo de la forma en que la Cámara de los Lores rechazó una demanda im pecablem ente fundada en razones de coherencia y uniform idad lógicas con lo decidido en “Rylands v. F letcher”, en atención a consideraciones de Índole axiológica que la llevaron a reducir la extensión lógica de una de las cate­ gorías im plícitas en dicho caso precedente. 20 L lo y d , op. cit., p. 468. Es interesante observar que L lo y d habla de la “conspiración del silencio”, por parte de abogados, juristas y jueces, empeñados en ocultar al público lego la presencia de factores personales, de naturaleza alógica, en cada sentencia (p. 47 5 ).

CO N C L U SIO N ES

IV -

219

C o n c l u s io n e s

I ,o expuesto en este capítulo y en los que le precedieron nos permite tener una idea más aproximada de lo que es el ^ "common law ”. ,Se trata de un sistema jurídico de origen llldicial. Cada sentencia dictada en una jurisdicción, en cuan­ to adquiere el carácter de firme y consentida, gana, por vir­ tud del “stare decisis”, el valor de fuente normativa de la que se puede explicitar una norm a jurídica general conforme (on la cual los jueces de la misma jurisdicción, de jerarquía (oordinada o inferior, deben resolver casos futuros cuyos hechos ofrezcan cierta similitud con los hechos de la senten( i,i precedente. La sentencia que se dicte en base a la apli­ cación de la sentencia precedente, se constituye a su turno, una vez firme y consentida, en un nuevo precedente del (pie se pueden explicitar nuevas normas jurídicas generales que perm itirán fundar otras sentencias en casos futuros similares. ' Cada juez, ante quien se encuentre pendiente de solu­ ción un caso, se halla facultado para interpretar las senten­ cias precedentes y explicitar las normas jurídicas genera­ les que en ellas se encuentran involucradas. Ningún juez, ni aun aquel que dicta la sentencia precedente, está facultado para expresar con carácter obligatorio, cuál es la norma ge­ neral que él entiende aplicar. Sus palabras no obligan, aun­ que tienen mucha importancia. La norm a jurídica general se explícita tomándose en cuenta la forma concreta en que se decide el conflicto, en función de los hechos del mismo que se consideran relevan­ tes. El voto o la opinión es un elemento que guía u orienta la interpretación de la sentencia precedente. El es impor­ tante no sólo porque ayuda a determ inar cuáles han sido los hechos considerados relevantes en el caso, sino también

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ANÁ LISIS DE U N PROBLEM A IN TERPRETATIVO CONCRETO

porque enuncia o anticipa la fórmula normativa empleada, permitiendo su desarrollo constante y coherente, asegurando de esta m anera orden y seguridad, y facilitando la predi»' ción de la conducta probable de los jueces en casos futuros similares. Cada juez del “common law ” goza de una amplia ca­ pacidad interpretativa porque está facultado para valorar los hechos presentes en el caso precedente, determ inar cuáles son los relevantes y luego categorizarlos en la categoría cuya ex­ tensión lógica estime como justa. Pero, en adición a esta facultad interpretativa, se suma la que resulta de la valo­ ración de las circunstancias del caso pendiente de sentencia, para determ inar cuáles son las relevantes y cuáles no. Tal declaración es de la máxima importancia, porque la bús­ queda de la más cercana analogía se ha de efectuar sobre la base de comparar los hechos declarados relevantes en el caso pendiente, mediante su valoración, con los hechos de­ clarados relevantes en la sentencia precedente, m ediante su interpretación. Este proceso valorativo e interpretativo es sumamente complejo. Por lo pronto, es falso y arbitrario el distinguir netam ente ambas etapas, como si primero se in­ terpretara la sentencia precedente y luego se valorara el caso pendiente de sentencia. La selección de la sentencia pre­ cedente de la que se explicitará la norma general importa de por sí una previa valoración del caso pendiente de deci­ sión. Sólo así se opera esa prim era selección. Ella tiene que ser guiada por ciertos elementos fácticos dotados de relevancia jurídica, y ellos resultan de una prim era valoración del caso pendiente. Pero sería igualmente falso el pretender que la valoración del caso pendiente, en su peculiaridad y particu­ laridad, guía exclusivamente la interpretación de la senten­ cia precedente. En el caso pendiente de sentencia se buscan significaciones y sentidos que traduzcan objetividad. El juez

CO N C L U SIO N ES

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(ii ronsciente de que al dictar sentencia “sienta un preceden|it" <|ne se ha de tom ar en cuenta por jueces sucesivos. De hI’Í que se presente esa tensión única, entre lo peculiar del 9ftnn pendiente y la necesidad de dar preferencia a sus notas ni •¡el ivas (com unes), al mismo tiempo que se hace justicia ii Lis partes. Roscoe Pound ha descripto bien esa situación. I nnliicn sería falso el pretender que la interpretación de la VtMiloncia precedente se hace en mérito a lo que ella, en independencia, pueda presentar. Cada sentencia prece­ dí ule y cada norm a general que de ella se puede explicitar, Innnan parte de un sitema que se caracteriza por su pleni­ tud lógico-formal. En el “common law ” todo caso puede ser resuelto por la aplicación de una norma preexistente. (Una Misa distinta es que todo caso sea resuelto con justicia.) No existen límites lógicos inflexibles que pongan término a la búsqueda de analogías, a la introducción de ficciones, o a la nitegorización de los hechos relevantes. El proceso interpre­ tativo no puede prescindir, y de hecho no prescinde, del sistema que gravita sobre la sentencia precedente e, indirec­ tamente, sobre cualquier norm a general que, lógicamente, sea posible explicitar de ella. El sistema suministra ubica­ ción a las normas explicitadas, y perm ite su coordinación ron otras normas, cuya aplicación al caso resulta indispen­ sable. No existe problema que se pueda resolver por la apli­ cación de una sola norma general. En cada sentencia se ven confluir normas de Derecho Constitucional, Procesal, Admi­ nistrativo, Penal, Civil, etc. Todas ellas se encuentran lógi­ camente relacionadas, y definen m utuam ente el ámbito ló­ gico dentro del cual opera la selección judicial. Por otro lado, la determinación de la extensión lógica de cada norma se encuentra, a su vez, ligada a su interpretación. Tal inter­ pretación, como dijimos, es un proceso valorativo sobre el que gravitan elementos históricos y presentes. Cardozo nos m i

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ANÁLISIS DE U N PROBLEM A IN TERPRETATIVO

CONCIII

MI

ha ilustrado bien sobre el particular. Pero, en el fondo do todo este proceso complejísimo, se encuentra una intui< Mil] de los valores jurídicos en juego. Ella guía la selección d e l método interpretativo (Cardozo), la creación del preceden In como fuente normativa para casos futuros (Pound), la s e lección de los hechos relevantes (Levi), la categorización d e esos hechos (Radin), y la selección de una analogía de ('ulu­ las varias que demandan reconocimiento dentro del ámbito lógico de posibilidades (Stone). La explicitación de la norma jurídica general involu erada en la sentencia precedente, no es una tarea puramente lógica.30 La Lógica está presente, influye, y delimita posi bilidades, pero, en últim a instancia, impera una selección de una de entre las muchas normas explicitables, todas ellas con adecuada fundamentación lógica. Tal selección reconoce un fundamento estrictamente axiológicQ. El que sea correcta o incorrecta, adecuada o inadecuada, depende exclusivamente' de que ella sea axiológicamente objetiva. Ahora bien. Las dificultades teóricas inherentes en la operación del “stare decisis” son manifiestas, como no lo son menos las relativas a la explicitación de las normas jurídicas generales involucradas en las sentencias precedentes. Pero esto no ha impedido que el “comon law ”, como sistema, fun­ cione adecuadamente. De hecho, se percibe coherencia y eficacia en su aplicación, y la predicción del resultado pro­ bable del caso, cuando los hechos han diso probados, es fac30 D icen L a s s w e l l y M ac D o u g a l : “U n juez o un árbitro d e b e n crear tanto su premisa m enor como su premisa m ayor; al establecer s i­ m ilitudes y descartar diferencias, al elim inar lo irrelevante y acentuar lo relevante, deben efectuar una selección de naturaleza valorativa ( po licy choice). La sintaxis legal por sí m ism a — esto no es novedad— no dicta ni puede dictar sentencias” ( “Legal Education and Public Policy: Professional training in the public interest”, Yale Law Journal, t. 52, p. 237).

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ii u*n un alto grado de aproximación. Es como dice Lleyn “Existe a menudo una considerable coherencia imi llii y silenciosa, aun cuando las normas enunciadas no m ¡dan”.81 Tul coherencia y eficacia giran sustancialmente alredei ile la actividad de la m agistratura y del foro organizados. M última instancia, las garantías del ciudadano se encuenn 11 en manos de los jueces, tanto en el “common law ” como ••ii rl Derecho continental de origen romano.32 El ordena­ miento jurídico carece de atributos mágicos que lo tornen lili «•
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de esta aserción. La claridad o univocidad de las normas no es una calidad puram ente intrínseca de las normas, que se apoye en la univocidad conceptual de los términos em­ pleados. Las normas son claras cuando la realidad social a la que aluden se presenta dotada de claridad significativa. Pero en cuanto esa realidad se hace enigmática o difícil de comprender, entonces se hace enigmática la comprensión del sentido de la norma jurídica que a ella se refiere. En reali­ dad, la interpretación de las normas se encuentra esencial­ m ente ligada a los conflictos sociales e interindividuales que ellas mencionan. En últim a instancia, todo depende de los hechos de los casos y de su conexión de sentido con la es­ tructura social en la que se encuentran incrustados. Por otro lado, la sola circunstancia de que sea necesario salvar la distancia entre el plano abstracto de la norma jurídica general, y el concreto e individual del caso, pone en evi­ dencia el papel decisivo que desempeña el juez en la ad­ ministración del ordenamiento jurídico. El juez y los métorados. Si el pueblo argentino quiere m ejor justicia, es hora de que com ience a preocuparse por la persona concreta de sus jueces: quiénes son, de dónde vienen, cuáles son sus antecedentes, cuál su experiencia. M ientras la opinión pública permanezca indiferente, se seguirán com e­ tiendo errores en las designaciones. Si el sistema de selección y nombra­ m iento de jueces no mejora, es m u y poco lo que progresará el Derecho positivo argentino, es decir, el D erecho vivo, real, el D erecho de los tribunales, el Derecho m ediante el cual las controversias concretas de los habitantes de este país son definitivam ente decididas. U n país con un m al Código y buenos jueces se encuentra siempre en mejor posición que un país con un buen Código y m alos jueces. Puede ser que este concepto no concuerde con algunos sistemas abstractos de ideas en torno a la esencia de lo que sea el Derecho. Pero concuerda, como lo sabe toda persona de experiencia, con lo que pasa en el mundo real de los tribunales. Y esto es lo realm ente im portante, porque es lo que afecta de verdad a los abogados y a sus clientes. ¿Qué abogado lo ignora?: la más justa de las normas jurídicas es ineficaz frente a un juez corrompido.

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||n* jurídicos que él emplea, son inmanentes al sistema jurídico, no algo espúreo o extraño que viene a introducir iU iirden o heterogeneidad. Por ello es que carece de sentido • I <•,!udiar a las normas jurídicas en sus enlaces lógicos de hIp>i ilinación, subsunción y coordinación, en plano abstracto, «I i* deja completamente de lado al juez y a las técnicas Iikmlinnte las cuales se las aplica a los casos concretos. El HtMilido de una norma jurídica no es independiente de su mi< i pretación, lo que equivale a decir que no es indepen•11**iite del juez y del método m ediante la cual se la aplica.33 El Derecho legislado elimina una de las funciones que d< |)(‘ ejecutar el juez del “common law ”. Aquél no requiere la i'xplicitación de la norma jurídica general. La norma ju ­ rídica general en su estructura gramatical y lógica, le está iluda al juez por el legislador, y las palabras del legislador no son dictum sino holding, es decir, ellas expresan la nor­ ma jurídica general conforme con la cual ha de ser decidido rl caso. La tarea del intérprete consiste en comprender los sentidos inmanentes de los casos a través de la estructura legislativa preexistente. En cambio, en el “common law ”, es 33 U na de las insuficiencias m ás notorias de nuestras facultades de Derecho argentinas se encuentra en la escasa atención que se presta n In exposición y análisis crítico de la m etodología jurídica. N o basta ron que la enseñanza del Derecho presuponga cierta posición y práctica metódicas. Es indispensable tem atizarlas para que el futuro abogado adquiera conciencia de su significado e im portancia, y aprenda a utilizar los diversos métodos con una idea clara de las posibilidades inherentes en cada uno de ellos, sus lím ites, y su valor respectivo. En verdad, la enseñanza universitaria del Derecho en la A rgentina sólo cubre par­ cialm ente su obligación porque se detiene a m itad del cam ino. La ense­ ñanza de la estructura abstracta debe completarse con un estudio exhaus­ tivo de las técnicas de interpretación y aplicación, y con u n estudio pormenorizado de la experiencia judicial. En estos dos últim os aspectos nosotros estamos en deuda con los alum nos de nuestras facultades de Derecho.

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necesario explicitar la norma jurídica general en cada caso, bajo la presión axiológica del conflicto de intereses que está aguardando decisión judicial, y de los valores objetivos in­ manentes en la realidad social vigente; Esto significa que el juez del “common law ” goza, en algún sentido, de mayor libertad interpretativa que el juez del Derecho legislado, pues a el no le compele ni le restringe la estructura gram a­ tical y conceptual que le suministra el legislador al juez ci­ vilista. Pero, por otro lado, el juez del “common law ” se siente con menor libertad cuando aplica y crea case-law (“common law ” ), que cuando interpreta una ley sancionada por el Congreso o la Legislatura. Esto parece paradójico, y en cierto modo, lo es. El juez del “common law ” tiene mucha dificultad en m anejar leyes, es decir, conceptos jurídicos de significación abstracta y general. El no está acostumbrado a encarar su tarea trabajando con proposiciones generales cuyo significado lógico es tan a menudo equívoco, sino al revés, está acos­ tumbrado a m anejar empíricamente casos concretos. En esto actúa guiado por una m arcada habilidad en el examen y análisis de los hechos de cada caso, resultado de años de entrenam iento y de práctica. “Su técnica —dice Pound— es una de desarrollar y aplicar experiencia judicial. Es una técnica de localización de fundamentos para las sentencias, en los casos publicados. Es una técnica de form ular y reform ular principios, extraídos de las sentencias judiciales pu­ blicadas. Así, m ientras para el civilista los oráculos del De­ recho son los profesores académicos, los libros de autoridad son los códigos, y los libros de texto, los comentarios de los códigos, para el abogado del “common law ” los oráculos no son los profesores sino los jueces, los libros de autoridad son los repertorios de casos sentenciados, y los libros de texto son

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Itillados sobre temas de Derecho desarrollados a través de comparación y análisis de experiencia judicial publicada”.34 El problema del juez del “common law ” es buscar ana­ logías, no analogías de “hechos desnudos” (una entidad ésta, después de todo, que es m ítica), sino analogías de sentido. Kilo requiere una sensibilidad fina y una aguda capacidad d e comprensión. Su hallazgo tiene que aparecer revestido de objetividad, pues allí están para juzgarlo sus colegas de la m agistratura, especialmente los jueces de los tribunales d e apelación, los abogados con sus asociaciones profesiona­ les, y la colectividad en general, siempre presente e inquieta, lepresentada ya sea en los asientos del jurado, o en los diversos órganos de opinión pública a su disposición (las boletas electorales, los diarios, los periódicos, los clubes y asounciones, etcétera). Habrá dificultades teóricas, pero no las hay prácticas de naturaleza sustancial. El juez del “common law ” no liene que dedicar mucho tiempo a penetrar esa entidad mis­ teriosa a la que se ha dado en llam ar “la voluntad del I .egislador”. Cada vez que ellos deben m anejar una norma nlistracta sancionada por el Congreso o la Legislatura, se desorientan. Piensan que es m uy vaga, y que no suministra suficientes guías al juez. Nada hay más enigmático para el juez del “common law ” que una ley que aún carece de mlerpretación judicial. Como ellos dicen, aún no ha sido “ probada”. ¿Qué hechos se encuentran incluidos en la norma general? ¿Cuáles no? ¿Qué criterio suministra la ley sobre este particular? Ellos viven esta generalidad y amplitud como un obstáculo, no obstante que las leyes inglesas y norte­ 34 P o u n d , “W hat is the Common L aw ”, en el volum en “The lulure of the Common L aw ”, publicado por Harvard U n iversity, “H ar­ vard Tercentenary Publications”, H arvard U n iversity Press, Cambridge, Mussachusetts, 1937, p. 11.

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americanas distan mucho de estar redactadas con la abs­ tracción a que se encuentran acostumbrados los juristas con­ tinentales y latinoamericanos. De ahí que cuando la juris­ prudencia comienza a dar sentido concreto a los términos abstractos de la ley, el juez del “common law ” va relegando la ley a plano secundario y presta m ayor atención a los ca­ sos que la han interpretado. La técnica específica del “common law ” se encuentra tan enraizada en el alma de sus abogados, que su Derecho legislado queda desfigurado y transformado en pocos años en un hijo bastardo del primero. Basta leer un tratado cual­ quiera de Derecho norteamericano que cubra Derecho legis­ lado, para comprenderlo.35 El juez del “common law ” se siente mucho más constreñido por este sistema que por el Derecho legislado. Su problema no consiste en penetrar en el sentido de términos abstractos, sino en buscar casos simi­ lares. Su tarea consiste en comprender casos concretos, no en m anipular generalidades. Y cuando encuentra analogías (siempre las hay disponibles y en abundancia), sabe que sus movimientos se van restringiendo por la progresiva presen­ cia de los casos similares que va descubriendo su investiga­ ción, o que le citan los abogados de las partes. La libertad teórica del juez del “common law ” se encuentra limitada por su fina intuición de las analogías de sentido que presen­ tan los diversos casos de la vida real. Las limitaciones que impone la coherencia teórica y ló­ gica del Derecho legislado a los civilistas, se encuentra dis­ m inuida por la distancia que separa a la norma de los hechos concretos de la vida real. Ello no obstante, el juez del 35 Véase, por ejem plo, M o rris D. F o r k o s c h , “A Treatise on Labor L aw ”, T he Bobb-M errill Co., Indianapolis, 1953, y el comentario que le dedicamos en el Southwestern Law Journal, t. 8, p. 243.

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Derecho Civil de origen romano, por razón de su formación mental y entrenamiento, vive las limitaciones y restriccio­ nes que resultan de la estructura gram atical y conceptual del Derecho legislado.30 ¡De ahí que no pueda sorprender el escuchar a un abogado del Derecho Civil expresar su asombro, como nosotros mismos lo hemos hecho en más de una ocasión, por el grado de libertad de que goza el juez del “common law ”, y a la inversa, escuchar a un abogado del “common law ” expresar el mismo juicio, respecto de la libertad de que dispone un magistrado del Derecho Civil en su tarea judicial! En últim a instancia, se trata de dos modos de pensar y actuar distintos, que presuponen ciertas diferencias en cuanto a la perspectiva con que se observa la vida social. Pound ha sintetizado con claridad los atributos típicos de la m entali­ dad del jurista del “common law ” : “Se trata — dice— de una estructura m ental que habitualm ente m ira a las cosas en lo concreto, no en lo abstracto; que más bien coloca su fe en la experiencia que en las abstracciones. Es una estructura mental que prefiere adelantar prudentem ente de la expe­ riencia de este caso y de aquel caso hacia el siguiente, con­ forme parezca requerirlo la justicia en cada caso, en vez de rem itir todo a supuestos universales. Se trata de una es­ tructura m ental que no tiene la ambición de deducir la sentencia para el caso pendiente, de una proposición form u­ lada universalmente, como tampoco por alguien que jamás ha concebido el problema que confronta al tribunal. Se trata de la estructura m ental en que se apoya el sólido hábito anglosajón de m anejar las cosas a medida que se presentan, 36 Cossio, “Teoría de la Verdad Jurídica”, Ed. Losada, Buenos Aires,. 1954, caps. IV, V y V I.

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ANÁLISIS DE U N PROBLEM A IN TERPRETATIVO CONCRETO

en vez de anticiparlas m ediante fórmulas universales abs­ tractas”.37 Pero tanto el civilista como el abogado del “common law ”, desde diferentes puntos de vista y con distintas estruc­ turas mentales, intuyen un objeto que exhibe un sentido sus­ tancialm ente similar: el plexo valorativo que ilum ina el m undo cristiano de Occidente. 37 P o u n d , op. cit., p. 19.

APENDICE (1? Parte) Pag. A - Thomas and Wi f e v. W inchester (6 N. Y. 381)

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H - George W . Loop & Richard Bennett, Administrator, etc. of Jeremiah Loop, deceased, Appellants v. L ym an Litchfield & Duandler F. Moore, Respondents (42 N. Y. 351) ......................................

243

C - H arvey Losee, Appellant v. Cadwallader, Clute et al.y Respondents (51 N. Y. 494) .......................

251

D - M ary Devlin, as Adm inistratix, etc., Appellant v. Josiah T. Sm ith et al., Respondents (89 N. Y. 470)

255

E - Statler v. George A. Ray Mfg. Co. (195 N. Y. 478, 88 N. E. 1063) .............................................................

263

F - Mac Pherson v. Buick Motor Co. (217 N. Y. 382, 111 N. E. 1050) ................................ ...........................

269

APENDICE A Thomas and Wi f e v. W inchester (TV. Y. 381) Apelación del Térm ino General de la Suprema Corte, en el Sexto I >•».« i ¡to, donde una petición de nuevo proceso efectuada sobre la base do mi escrito de excepciones, fué denegada, y sentencia dictada a favor dn los demandantes. lista demanda fue promovida por Sam uel Thom as y M ary A nn, mi esposa, contra los demandados, W inchester y Gilbert, para obtener indemnización de los daños provocados m ediante la preparación, rotu­ lado y venta como extracto de “dandelion”, un remedio sim ple e inofen­ sivo, de lo que en realidad era un frasco de extracto de belladona, un veneno m ortal; m ediante el cual, la demandante, M ary A n n Thom as, a quien fué recetada por un m édico una dosis de dandelion, y a quien tn administró una porción del contenido del frasco de belladona, como i fuera extracto de dandelion, causándosele así grandes daños. La demanda alegó que los demandados, desde el año 1843 al l 9 de enero de 1849, se ocupaban en preparar y vender ciertos extractos vegetales, en un negocio de la ciudad de N e w York, designado como "108 John Street”, y que el demandado Gilbert se había ocupado de lo mismo durante largo tiempo, con anterioridad a dicha fecha, en el mismo lugar. Que entre los extractos preparados y vendidos por ellos, n<> encontraban los conocidos respectivam ente como “extracto de dan­ delion” y “extracto de belladona” ; el primero, un remedio suave e inofensivo, y el últim o, un veneno vegetal, que si tomado como rem e­ dio en la cantidad en que se podía tomar el primero sin peligro, des­ truiría la vida o dañaría seriam ente la salud de la persona a quien se le suministrare. Que, en cierto m om ento durante los períodos más nrriba mencionados, los demandados prepararon y vendieron a James S. A spinw all, farm acéutico de la ciudad de N e w York, un frasco de extracto de belladona, que había sido rotulado por ellos como extracto de dandelion, y que fue comprado de los demandados, como tal, por Aspinw all. A spinw all después, el 10 de m ayo de 1845, confiando en el rótulo puesto por los demandados, vendió dicho frasco de belladona a A lvin Foord, farm acéutico de Cazenovia, en el Condado de M adison, como extracto de dandelion. Que después, el 27 de m arzo de 1849, encontrándose la señora de Thom as enferm a, un médico recetó para

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ella una porción de extracto de dandelion, y dicho A lvin Foord, confiando en el rótulo puesto por los demandados a dicho frasco de belladona, y creyendo que el m ism o era extracto de dandelion, vendió y entregó ante la solicitud del actor, Sam uel Thom as, una porción del contenido de di­ cho frasco de belladona, el que fue administrado a la actora, la señora de Thom as, en la creencia de que era extracto de dandelion, por lo que ella fué grandem ente dañada y se tem ió por su vida, etc. Los dem andan­ tes tam bién han afirmado que todo el daño fué ocasionado por la n egli­ gencia y falta de habilidad de los demandados al preparar y rotular fal­ sam ente el frasco de belladona como extracto de dandelion, por cuyo m o­ tivo los demandantes, así como tam bién los farmacéuticos, y todas las demás personas a través de cuyas manos pasó antes de ser adm inistra­ do como se dijo, fueron inducidos a creer, y creyeron, que contenía el extracto de dandelion. Los demandados, en sus contestaciones, denegaron separadamente las alegaciones de la demanda, e insistieron en que ellos no eran respon­ sables por los remedios vendidos por A spinw all y Foord. Fue probado, en el juicio, ante el juez M asón, que encontrándose la señora de Thom as en m al estado de salud, su médico le recetó una dosis de dandelion. Su marido compró lo que se creía ser el remedio recetado, en el negocio del Dr. Foord, un m édico y farm acéutico en Cazenovia, condado de M adison, donde recidían los autores. U na pequeña cantidad del remedio así comprado fue administrado a la señora de Thom as, a quien produjo efectos m u y alarmantes, tales como frío en la piel y extremidades, debilidad en la circulación, espasmos en los músculos, mareos, dilatación de las pupilas de los ojos y alteración de la m ente. Ella mejoró, sin embargo, después de algún tiem po, de dichos efectos, aunque durante un corto tiem po se pensó que su vida se encon­ traba en grave peligro. El rem edio administrado fue belladona, y no dandelion. El frasco de que fue tomado estaba rotulado “ % Ib. dandelion, preparado por A. Gilbert, N ’ 108 John Street, N . Y. Frasco 8 oz.” El fue vendido al Dr. Foord, quien creyó que se trataba del extracto de dandelion, tal cual había sido rotulado. E l Dr. Foord compró el artículo, como extracto de dandelion, de James S. A spinw all, farm acéutico de N e w York. A spinw all lo compró del demandado, como extracto de dandelion, cre­ yendo que se trataba de tal. E l demandado, W inchester, se ocupaba, en N ’ 108 John Street, N e w York, de la m anufactura y venta de ciertos extractos vegetales con propósitos m edicinales, y en la compra y venta de otros. Los extractos m anufacturados por él eran colocados en frascos para la venta; aquellos que él compraba eran colocados por él de la m ism a manera.

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I ut irascos conteniendo extractos m anufacturados por él y aquéllos din teniendo extractos comprados por él a otros, estaban rotulados de Humera similar. Ambos estaban rotulados como el frasco en cuestión, m mo “Preparado por A. G ilbert”. G ilbert era una persona empleada pin el demandado a sueldo, como un ayudante de su negocio. Los líaseos estaban rotulados con el nombre de Gilbert, porque él se había iinipado previam ente en el m ism o negocio, por su cuenta, en 108 John Street, y, probablem ente, porque los rótulos de Gilbert hacían que los ai I ¡culos fueran más fácilm ente vendibles. El extracto contenido en el frasco vendido a A spinw all, y por éste a Koord, no fue m anufacturado por el demandado, sino que fue com ­ prado por éste de otro fabricante o com erciante. El extracto de dandelion y el extracto de belladona se parecen el uno al otro en color, consis­ tencia, olor y gusto; pero pueden ser distinguidos el uno del otro m ediante exam en cuidadoso por aquellos que conocen bien dichos ar­ tículos. Los rótulos de G ilbert fueron pagados por W inchester, y utilizados en su negocio con su conocim iento y asentim iento. A l térm ino de la prueba el abogado del demandado solicitó el rechazo de la acción sobre las siguientes bases: 1) Que la acción no podía ser m antenida desde que el demandado era el remoto vendedor del artículo en cuestión; y que no habia conexión, contrato o relación jurídica directa entre él y los dem andantes »> cualquiera de ellos. 2 ) Que esta acción pretendía im putar al demandado las consecuen­ cias de la negligencia de A spinw all y Foord. 3) Que los actores eran responsables y susceptibles de ser imputados por la negligencia de A spinw all y Foord, y por lo tanto no podían mantener esta acción. 4) Que, de acuerdo a la prueba, se podía im putar negligencia a Foord, y los demandantes, por lo tanto, no podían m antener esta acción contra los demandados; y si ellos podían entablar alguna demanda, lo sería solam ente contra Foord. 5) Que esta demanda no podía ser m antenida desde que había sido entablada en beneficio de la esposa y habiéndose alegado ser ella la causa de la acción. 6 ) Que no había suficiente prueba de negligencia de los dem an­ dados que pudiera ser sometida al jurado para su consideración. El juez desestimó el pedido de rechazo de la acción y el abogado del demandado introdujo excepciones. El juez, entre otras cosas, instruyó al jurado que si ellos deter­ m inaban a través de la prueba, que A spinw all o Foord eran responsables de negligencia al vender como dandelion, el extracto tomado por la señora de Thom as, o que el actor, Thomas, o aquellos que lo adm i­

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nistraron a la señora Thomas, habían incurrido en negligencia al adm inistrarlo, los demandantes nó tenían derecho a ser indemnizados; pero si ellos no habían sido negligentes, y si el demandado, W inchester, era culpable de negligencia al preparar y vender los extractos en cuestión, los demandados tenían derecho a la indem nización, siempre y cuando el extracto administrado a la señora de Thom as fuera el mism o que había sido preparado por el demandado, y vendido por él a A spinw all y por A spinw all a Foord. Que si ellos determinaban que el demandado era responsable, los demandantes tenían derecho a la indem ­ nización de los daños personales y los sufrim ientos de la esposa, y no por la pérdida de los servicios, tratam iento m édico o gastos del marido, y que la indem nización debía ser lim itada a los daños efectivos su­ fridos por la esposa. El demandado, Gilbert, fue exonerado por el jurado y un veredicto fue dictado contra W inchester por 800 dólares en concepto de daños; y el demandado, W inchester, introdujo esta apelación al haberse negado una solicitud de nuevo proceso, afectuada en el Térm ino General, sobre la base de un escrito de excepciones y al haberse dictado sentencia sobre la base del veredicto. Kirkland, por los apelantes. H ill, por los apelados. Juez Presidente R u g g l e s (después de haber expuesto los hechos). La demanda fue promovida propiamente en nombre del marido y la m ujer por el daño personal y los sufrim ientos de la m ujer; y el caso fue sometido al jurado con directivas apropiadas (1 Chit. Plead 62). El caso depende del prim er punto planteado por el demandado en su solicitud de rechazo de la acción; y el problema es si esta acción puede ser m antenida si el demandado era un vendedor rem oto del rem edio y no había un vínculo jurídico directo o conexión entre él y los demandantes. Esta acción no puede ser m antenida si el demandado, al rotular una droga venenosa con el nombre de un rem edio inofensivo, con destino al público, no había violado obligación alguna excepto aquella debida a A spinw all, su comprador inm ediato, en virtud de su contrato de venta. Si A construye un carro y lo vende a B, quien se lo vende a C y C se lo alquila a D , quien, como consecuencia de la negligencia grave de A al construir el carro, es despedido y lesionado, D no puede demandar daños contra A , el fabricante. La obligación de A de cons­ truir el carro fielm ente surge solam ente de su contrato con B; el piiblico nada tiene que ver . 1 La desgracia de terceras personas que 1 El juez com ienza el razonam iento jurídico del caso m ediante el análisis de una analogía que no justificaría la condena del demandado.

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no son partes del contrato, no sería la consecuencia natural y necesaria de la negligencia del fabricante; y tal negligencia no es un acto in m i­ nentem ente peligroso a la vida hum ana. A sí, por la m ism a razón, si n n caballo es defectuosam ente herrado por un herrero, o una persona <|iie alquila el caballo al dueño es arrojada y lesionada, el herrero no en responsable por los daños . 2 El deber del herrero en tal caso surge exclusivam ente de su contrato con el dueño del caballo; era un deber que el herrero debía al dueño solam ente y a nadie más. Y «muque el daño al jinete pudiera haber acaecido como consecuencia de la negligencia del herrero, éste últim o no estaba obligado, ya sea por nii contrato o por razones de orden público o seguridad, a ser respon­ sable por su violación del deber a persona alguna, excepto la persona r o n quien él contrató. Sobre esta base fue decidido el caso de W interbottom v. W right (1 0 M ees. & W elsh. 10 9 ). 3 A contrató con el Director G eneral de <;<>rreos la provisión de un carruaje para transportar las bolsas de co­ rrespondencia a lo largo de cierto camino, y B y otros, tam bién con­ trataron la provisión de caballos para el carruaje a lo largo del m ism o
2 Se trata de otra analogía, es decir, de otro caso que ofrece ciertas sim ilitudes, que tampoco justificaría la condena del demandado. 3 Este es un caso inglés. Obsérvese la forma sutil en que se rncuentra cierta analogía entre el caso de la belladona y el del ca­ rruaje con un defecto latente que causa perjuicios a una persona que no m antenía relación contractual directa con la persona que lo fabricó. 4 M uchos juristas considerarían esta m anifestación del B a r ó n R o l f e la radio decidendi del caso, es decir el principio o norma jurídica general aplicable al caso. 5 A quí comienza la distinción del caso sometido a sentencia, de las analogías precedentes que habían llevado a sentencias dictadas a favor de los demandados.

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evitable de la venta de belladona m ediante un rótulo falso . 0 Gilbert, el mandatario del demandado, hubiera sido castigado por hom icidio si la señora de Thom as hubiera fallecido, como consecuencia de haber tomado el rem edio falsam ente rotulado. Todo hombre que, por su n e g li­ gencia culpable causa la m uerte de otro, aun sin el ánim o de matar, es responsable de homicidio. (2 R. S. 672, Pár. 19). U n quím ico que vende negligentem ente láudano, en una redoma rotulada como paregórico, y por ello provoca la m uerte de la persona a quien es adm i­ nistrado, es responsable ( T essym on d’s Case, 1 L ew in’s Crown Cases 169). “El derecho valora tan altam ente la vida hum ana que no admite justificativo, cuando la vida ha sido perdida, y el descuido o la n eg li­ gencia de una persona ha contribuido a la m uerte de otra” (Regina v. Sw indall, 2 Car. & Kir. 232-3). Y esta norma se aplica no sola­ m ente si la m uerte de alguien es ocasionada por el acto negligente de otro, sino tam bién cuando es causada por la om isión n egligente de un deber (2 Car. & Kir. 367, 671). A unque el demandado, W inchester, pueda no ser responsable crim inalm ente por la negligencia de su m an­ datario, no puede haber duda respecto de su responsabilidad, en unq demanda civil, en la que el acto del m andatario debe ser considerado como el acto del principal . 7 Con referencia al carácter ilícito y crim inal de la negligencia imputada, este caso difiere am pliam ente de esos mencionados por el abogado del demandado; en esos casos no existía tal peligro in m i­ n ente . 8 E n el presente caso, la venta del artículo venenoso fue hecha a un negociante en drogas, y no a un consumidor; el daño, por lo tanto, no era probable que cayera sobre él, o sobre quien le com ­ prare a él, que era tam bién un negociante; pero era m ucho m ás fácil que acaeciera sobre un comprador remoto, como realm ente sucedió. La negligencia del demandado colocó la vida hum ana en peligro inm i­ nente. ¿Podría decirse que no existía obligación del parte del demanG Este es un hecho esencial que autoriza distinguir los precedentes y recurrir a otras analogías para fundar la sentencia del caso. 7 Se trata de un caso en el que, conforme a la term inología del Derecho Civil, se aplicarían las normas de la responsabilidad extracontractual por los actos del dependiente. El “com mon law ” considera estos casos, habitualm ente, como sometidos a los principios de la res­ ponsabilidad contractual en m ateria de mandato (a g e n c y ). Esta distin­ ción tiene una im portancia considerable en la definición de lo que es el ámbito de la función. 8 El juez sentenciante define ahora con claridad el hecho esencial que se da en el caso sometido a sentencia, que autoriza a prescindir de las analogías que se habían encontrado en casos en que el dem an­ dado había sido absuelto de responsabilidad civil frente a una tercera persona con la que no había m antenido relaciones contractuales directas.

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iludo, de evitar la creación de tal peligro, m ediante el ejercicio de iiutyor cuidado? ¿O que el ejercicio de dicho cuidado era una obligación «ilnmente respecto de su comprador inm ediato, cuya vida no fue puesta cu peligro? La obligación del demandado surgió de la naturaleza de su negocio y el peligro a otros fu e inherente a su m ala adm inistración .9 Nada sino el m al como él realm ente acaeció podía haber sido esperado d«*l envío del veneno falsam ente rotulado al mercado; y el demandado o» justamente responsable por las consecuencias probables del acto. I I deber de ejercer cuidado a este respecto no surgió del contrato de ventas con A spinw all; la ilicitud cometida por el demandado consistió n i colocar el veneno, m al rotulado, en las m anos de A spinw all, como tina m ercancía para ser vendida y después usada como extracto de dandelion, por alguna persona entonces desconocida. El dueño de un caballo y carro, que los deja desatendidos en la i alie es responsable por cualquier daño que pudiera resultar de su negligencia. (L ynch v. N urdin, 1 Ad. & Ellis, N . S. 29; Illidge v Goodwin, 5 Car. & P ayne 190). El dueño de una pistola cargada, i|tie la coloca en las m anos de un niño, por cuya im prudencia es disparada, es responsable por el daño ocasionado por el disparo (5 M aulé
9 El juez señala aquí la fuente de la responsabilidad del dem an­ dado hacia terceros con quienes no m antuvo relación contractual directa. 10 El juez cita dos casos ingleses, que ofrecen cierta analogía, del que se deriva responsabilidad hacia el dueño de una cosa que causa daños a terceros. 1 1 Esta es una distinción que se encuentra en casos ingleses, y que el juez norteamericano parece estim ar apropiada. Obsérvese cómo todas las fuentes norm ativas (es decir, los casos analógicos) son ingleses. A la fecha de la sentencia en Thom as v. W inchester era un principio reconocido universalm ente que los casos ingleses posteriores a la colonización no eran obligatorios. Pero, de hecho, los jueces norte­ americanos recurren a menudo a sentencias inglesas, especialm ente

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ponsable de la n egligencia es responsable a la parte dañada, exista o no un contrato entre ellos; en el segundo, la parte negligente es responsable solam ente hacia la parte con quien él contrató, sobre la base de que la negligencia es una violación del contrato. El demandado, durante el juicio, insistió en que A spinw all y Foord eran culpables de n egligencia al vender el artículo en cuestión por lo que representaba ser en el rótulo; y que la demanda, si es que de alguna m anera podía ser m antenida, debía ser promovida contra Foord. El juez instruyó al jurado que si ellos o alguno de ellos eran culpables de negligencia en la venta de belladona como dandelion, el veredicto había de ser dictado en beneficio del demandado; y dejó la cuestión de la negligencia para ser decidida por el jurado, el que lo hizo en ese punto a favor del actor. Si el caso realm ente dependiera sobre esta cuestión así planteada, la cuestión fue sometida propiamente al jurado; pero yo pienso que no dependía así. E l demandado al fijar el rótulo en el frasco expresó que su contenido era dandelion, y que había sido “preparado” por su m andatario Gilbert. La palabra “pre­ parado” en el rótulo, debe ser entendida como significando que el artículo fue fabricado por él, o que él había pasado a través de algún proceso, bajo sus manos, que le habría sum inistrado conocim iento per­ sonal de su verdadero nombre y calidad. El que Foord hubiere actuado justificadam ente al vender el artículo en la confianza del rótulo del demandado sería una cuestión pendiente, en una demanda por los actores contra él, y yo deseo ser entendido como no adelantando opinión sobre ese punto .1 2 Pero m e parece, para ser claro, que en este caso el demandado no puede invocar como defensa que Foord vendió el contenido del frasco por lo que el demandado expresó que era. El rótulo expresó claram ente la idea a Foord de que el contenido del

cuando el punto es dudoso o no existen precedentes en punto. Se reconoce, sin embargo, que el valor de las sentencias precedentes inglesas es m eram ente persuasivo. 12 Claramente, si el juez se hubiera pronunciado sobre la respon­ sabilidad de Foord, hubiera efectuado una m anifestación sin relevancia respecto de casos futuros, pues se trataba de un d ictu m , es decir, de una m anifestación innecesaria para resolver el caso: Foord no había sido demandado. Esto explica el porqué los jueces del “com m on la w ” no se pronuncian de m anera hipotética sobre hechos que no se encuen­ tran específicam ente sometidos a su decisión. U n a costumbre que debería ser seguida por algunos jueces latinoam ericanos que se em peñan en considerar a la sentencia como la oportunidad apropiada para exponer en votos interm inables sus opiniones teóricas sobre un am plio campo del Derecho.

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frasco era extracto de dandelion, y que el demandado sabía que era tal; n i la m edida en que concierne al demandado, Foord no tenía la uliligación de probar la verdad de su m anifestación. La instrucción del ¡ii»'/, al someter al jurado la cuestión relativa a la negligencia de Foord y A spinw all ho puede ser discutida por el demandado. Sentencia afirmada.

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de la prueba de los actores y tam bién al térm ino de toda la prueba del caso, sobre la base, entre otras, de que los actores habían fallado en presentar un caso que les facultare a ser indemnizados; y ante t'l rechazo del tribunal al denegar este pedido, los demandados se excep cionaron . 1 H ubo prueba tendiente a mostrar que cuando los dem an­ dados vendieron la rueda a Collister ellos señalaron el defecto en la llanta de la rueda, y que el plom o fue apretado en el agujero por m edio de un rem ache, y que Collister la eligió y compró con completo conocim iento de dicho defecto, porque ella era m ás barata que las ruedas pesadas que los demandados acostumbraban hacer para aserrar madera, y después de haber sido informado de dicho hecho. El juez expresó que la única cuestión sobre la cual el abogado podía ir al jurado sería la de si en la fabricación y venta de la rueda los dem an­ dados habían sido culpables de negligencia, cuya negligencia había producido el daño alegado. Los demandados solicitaron al tribunal que instruyera “que si el jurado determina a partir de la prueba que los demandados notificaron a Collister de los defectos en la rueda antes de que la comprara, los demandantes carecerían de derecho a ser indem nizados”. El tribunal declinó y los demandados se excepcionaron. Los demandados requirieron del tribunal que in stru y era 2 “que si el jurado determ ina a partir de la prueba que el muerto al tiempo de recibir la lesión estaba utilizando la rueda sin el conocim iento de Collister, los actores no pueden ser indem nizados”. El tribunal declinó y los demandados se excepcionaron. Los demandados requirieron del tribunal que instruyera “que a m e­ nos que el jurado determ inara a partir de la prueba que los dem anda­ dos fabricaron la rueda para el fin para el cual fue utilizada, los acto­ res no pueden ser indem nizados”. El tribunal declinó y los demandados se excepcionaron. 1 En el Derecho procesal norteamericano, m u y habitualm ente, la parte contra la que se dicta un auto tiene la obligación de intro­ ducir inm ediatam ente una excepción si desea salvar su derecho a que el punto sea resuelto por la Cámara de Apelación, si el caso es apelado oportunam ente, cuando se dicta la sentencia. 2 A quí com ienza la exposición sintética de las instrucciones su­ m inistradas por el tria l ju dge (es decir, el juez de prim era instancia) ante quien tiene lugar el juicio oral. En estas instrucciones, el trial ju dge le explica a los jurados legos cuál es el D erecho aplicable al caso. Esas instrucciones im portan la determ inación del Derecho que gobierno el caso, y tienen una importancia decisiva. D e ahí que la parte a quien esas instrucciones perjudican se ve en la necesidad de deducir excepciones si es que desea que el punto sea considerado por el Tribunal de Apelación.

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Kl tribunal instruyó “que si ellos determ inan a partir de la prueba los demandados hicieron esta rueda defectuosa para su uso, y que •I nlla se rompió por razón del defecto, que los demandados eran i •>'
El tribunal además instruyó “que la norma de que una parte t' ¡miada, en una demanda por negligencia, debiera estar libre de hiyjigencia, significaba que ella debía em plear el cuidado que una p o i N o n a de ordinaria prudencia usaría, y que ella no necesitaba em plear u n cuidado m ayor” y tam bién “que aquel por cuya negligencia o acto Ilícito se causa la m uerte de otro, no es exonerado por la negligencia ligera del m uerto, aunque si se hubiera utilizado el m áxim o cuidado i isible, el accidente no hubiera acaecido”. Los demandados se excepi imiaron separadam ente respecto de cada una de esas instrucciones. El jurado dictó un veredicto en beneficio de los actores. A l ser apelado al Térm ino General, la sentencia fue revocada y ’,<• ordenó un nuevo juicio contra lo cual los actores apelaron a este tribunal con la estipulación usual. (Los argum entos de los abogados de las partes son om itidos). Juez H u n t , U n a pieza de m aquinaria ya hecha y a m ano, con defectos que la debilitan es vendida por el fabricante a quien la compra para su propio uso. Los defectos son señalados al comprador y enten­ didos com pletam ente por él. Esta pieza de m aquinaria es utilizada por el comprador durante cinco años, y entonces es puesta en posesión de un vecino quien la usa para sus propios fines. M ientras así se la usa, ella so rompe por razón de sus defectos originales, y la persona que la utilizaba es m uerta. ¿Es responsable el vendedor, en base a estos hechos, respecto de los representantes de la parte muerta? Yo om ito en esta etapa de la investigación los elem entos de que el m uerto no tenía facultades para usar la m áquina, de que él conocía los defectos, y de que él no ejercitó el debido cuidado en el uso de la m áquina. En las circunstancias que he señalado, ¿existe responsabilidad, suponiendo que el uso fue cuidadoso y que lo fue con permiso del dueño de la máquina? Para m antener esta responsabilidad, los apelantes invocan el caso de Thom as v. W inchester ( 6 N . Y., 2 Seld. 397 ) . 3 En dicho caso 3 La parte actora no ha tenido ya necesidad de acudir a casos ingleses como fuente en la que fundar su petición. Ya Thom as v. W inchester ha sido decidido y , en consecuencia, su m áxim o esfuerzo se dirigirá a probar que su demanda es sustancialm ente sim ilar a la que fuere admitida en Thom as v. W inchester. El problema interpretativo del tribunal consistirá, justam ente, en determ inar si existe tal sim ilitud o analogía sustancial.

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el demandado se ocupaba de la fabricación y venta de extractos vene tales con propósitos m edicinales. Los extractos eran colocados en f u e ...... . con rótulos apropiados. E l demandado vendió los artículos al M>ftnr A spinw all, farm acéutico de N ew York. A spinw all los vendió al I ) i. Foord, m édico y farm acéutico de Cazenovia, donde el actor residía. La señora de Thomas, uno de los actores, se encontraba enferma y m i m édico le recetó una dosis de extracto de dandelion, que es remedio sim ple e inofensivo. El artículo sum inistrado por el Dr. Foord en respuesta a esta receta fue extracto de belladona, un veneno mortal. El frasco de que este remedio fue tomado estaba rotulado “ V2 II». dandelion, preparado por A. Gilbert, 108 John St., N. Y., frasco 8 oz." Y así rotulado fue vendido al Dr. Foord. E l confió en el rótulo, creyó que el remedio era dandelion, y lo vendió y entregó a los actoivs como tal. La señora de Thom as sufrió una grave enferm edad a raíz do este error. En dicho caso fue reconocido por el abogado y sostenido por el tribunal que no había relación contractual directa entre W in chester y Thom as, y que sobre tal fundam ento no podía haber indem ­ nización . 4 E l tribunal ilustra el argum ento m ediante el caso de u n carro construido por A , quien lo vende a B, quien lo alquila a C, quien, a raíz de la negligencia en su construcción, es volteado y lesio­ nado. C no puede percibir indem nización de A , el fabricante. Se agregó: “La desgracia de terceras personas que no son partes del contrato, no sería la consecuencia natural y necesaria de la negligencia del fabri­ cante; y tal negligencia no es un acto inm inentem ente peligroso a la vida hum ana ” . 5 Así, si un caballo defectuosam ente herrado es alqui­ lado a otro, y por razón del herraje negligente el caballo tropieza y el jinete es lesionado, no existe acción contra el herrero. En estos y otros casos num erosos existentes en los libros, la respuesta a la acción es que no existe contrato con la parte lesionada y que no surge obligación de la parte culpable de la negligencia. “Pero — dice el ilustrado juez— el caso bajo consideración se encuentra sobre diferente base. El dem an­ dado era un com erciante en drogas venenosas. Gilbert era su m anda­ tario al prepararlas para el público. La m uerte o el gran daño al cuerpo de alguna persona era la consecuencia natuxal y casi inevitable de la venta de belladona m ediante un rótulo falso”. “La negligencia del demandado colocó a vida hum ana en peligro inm inente. ¿Podría 4 Lo que el tribunal quiere significar es que en casos comunes de negligencia, la responsabilidad del vendedor o fabricante sólo existe respecto de la persona con la que celebró el contrato. 5 El tribunal señala al hecho esencial que justifica im poner responsabilidad al vendedor o fabricante respecto de terceras personas con las que no tenía relación contractual, es decir que la negligencia sea un acto inm inentem ente peligroso a la vida hum ana.

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decirse que no existia obligación de parte del demandado de evitar la ( reación de tal peligro, m ediante el ejercicio de m ayor cuidado?” Los apelantes reconocen el principio de esta sentencia, y buscan i olocar este caso dentro de él m ediante la aserción de que la rueda en cuestión era un instrum ento peligroso . 0 U n veneno es un objeto peligroso. La pólvora es lo mismo. U n torpedo es un instrum ento peli­ groso como lo es una pistola, un rifle cargado o cosas parecidas. Son instrumentos y artículos calculados, en su naturaleza, para dañar a la humanidad, y generalm ente se ha querido que cum plan tal propósito . 7 Kilos son esencialm ente, y en sus elem entos, instrum entos de peligro. No es así, sin em bargo, una rueda de acero de pocos pies en su diá­ metro y pocas pulgadas en su espesor, aunque una parte pueda ser más débil que otra . 8 Si se abusa del instrum ento por prolongado uso, o por aplicársele demasiado peso o velocidad, puede ocurrir una lesión, como tam bién puede ocurrir de una rueda ordinaria de carro, un eje de vagón o la silla común en que nos sentamos. Casi no existe un objeto de arte o natural, del cual no pudiere resultar una lesión en tales circunstancias. Sin embargo, ellos no son en su naturaleza fuentes de peligro, ni pueden ser llam ados instrum entos peligrosos si se guarda respeto al uso preciso del lenguaje. Que una lesión ocurra real­ m ente por la rotura del eje de un carruaje, o cuando cede la estructura de un carruaje, o por la rotura en pedazos de una silla o sofá o la rotura de una rueda, no altera en lo m ás m ínim o su carácter. Se sugiere que no es más peligroso o ilegal rotular un veneno mortal como si fuera un rem edio inofensivo que el ocultar un defecto en una m áquina y pintarla de manera que parezca sana . 9 Dejando de lado que no hubo ocultam iento, pues el defecto fué totalmente explicado al comprador, yo contesto que la sentencia en Thomas v. W inchester se basó en la idea de que la venta negligente de venenos era tanto en el cornmon la w como por le y una ofensa acusable . 19 0 La parte actora concentra sus esfuerzos en señalar que veneno m al rotulado y una rueda defectuosam ente construida, cuyo defecto ha sido ocultado por el fabricante, son objetos sustancialmente sim ilares. T al sim ilitud podría justificar la aplicabilidad de Thomas v. W inchester, como el caso análogo que resuelve el problema. 7 El tribunal ilustra cuáles son, en realidad, casos análogos a Thom as v. W inchester. 8 Es decir, no encuentran que i|na rueda defectuosa sea análoga. 9 La parte actora elabora la analogía que pueda ubicar a Loop v. Litchfield en la m ism a categoría en que se encuentra Thomas v. W inchester. 10 Esta es una m anifestación que podría considerarse como seña­ lando la radio deciden di del caso. Sin embargo, los casos siguientes parecieran haberle prestado m u y poca importancia.

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el demandado se ocupaba de la fabricación y venta di* «' Jim In» tales con propósitos m edicinales. Los extractos eran c o l o c a d o » en con rótulos apropiados. El demandado vendió los urtí< iiIon mI A spinw all, farm acéutico de N ew York. A spinw all lo s vendió Foord, médico y farmacéutico de Cazenovia, donde e l ai luí i La señora de Thomas, uno de los actores, se encontraba m íoi!*1" médico le recetó una dosis de extracto de dandelion, (|ii<< im sim ple e inofensivo. El articulo suministrado por e l I )i I respuesta a esta receta fue extracto de belladona, un ............ ; El frasco de que este remedio fue tomado estaba r o t u l a d o dandelion, preparado por A. Gilbert, 108 John St., N. Y., Iiamo Y así rotulado fue vendido al Dr. Foord. El confió e n e l nítido, que el remedio era dandelion, y lo vendió y entregó a Ion a como tal. La señora de Thom as sufrió una grave e n f e r m e d a d a i este error. En dicho caso fue reconocido por el abogado y no» por el tribunal que no había relación contractual d i r e c t a eolia chester y Thom as, y que sobre tal fundam ento no podin liiiliei nización .4 El tribunal ilustra el argum ento m e d i a n t e el i un carro construido por A , quien lo vende a B, quien lo nl'iolla quien, a raíz de la negligencia en su construcción, e s vol t o a d o y nado. C no puede percibir indem nización de A , el f a b r i c a n t e . Se a “La desgracia de terceras personas que no son partes d e l ioiiIih sería la consecuencia natural y necesaria de la n e g l i g e n c i a d«d cante; y tal negligencia no es un acto inm inentem ente pelinmno vida hum ana ” . 5 A sí, si un caballo defectuosam ente h e r r a d o n» lado a otro, y por razón del herraje negligente el caballo tropieza jinete es lesionado, no existe acción contra el herrero. E n eNlo» t casos numerosos existentes en los libros, la respuesta a la ai i que no existe contrato con la parte lesionada y que no s u r g e n lili de la parte culpable de la negligencia. “Pero — dice el i l u s t r a d o el caso bajo consideración se encuentra sobre diferente b a s e . I I dado era u n com erciante en drogas venenosas. Gilbert e r a no tario al prepararlas para el público. La m uerte o el g r a n da cuerpo de alguna persona era la consecuencia natural y c a s i i i i h v de la venta de belladona m ediante un rótulo falso”. “ L a w Kll del demandado colocó a vida hum ana en peligro i n m i n e n t e 4 Lo que el tribunal quiere significar es que en c a s o * n i l f l de negligencia, la responsabilidad del vendedor o fabricante sólo a respecto de la persona con la que celebró el contrato. 5 El tribunal señala al hecho esencial que justifica mi responsabilidad al vendedor o fabricante respecto de t e r c e r a s peí con las que no tenía relación contractual, es decir que la lle u lle sea un acto inm inentem ente peligroso a la vida humana.

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ipii' no existía obligación de parte del demandado de evitar la i de tal peligro, m ediante el ejercicio de m ayor cuidado?” mudantes reconocen el principio de esta sentencia, y buscan imln caso dentro de él m ediante la aserción de que la rueda «iniii eru un instrum ento peligroso . 0 U n veneno es un objeto i t,n pólvora es lo m ism o. U n torpedo es un instrum ento peliluino lo es una pistola, un rifle cargado o cosas parecidas. Son H'iitds y artículos calculados, en su naturaleza, para dañar a la Iditd, y generalm ente se ha querido que cum plan tal propósito . 7 •un esencialm ente, y en sus elem entos, instrum entos de peligro, imi, sin embargo, una rueda de acero de pocos pies en su diáV pocas pulgadas en su espesor, aunque una parte pueda ser ili Inl que otra .8 Si se abusa del instrum ento por prolongado • i |iiu aplicársele demasiado peso o velocidad, puede ocurrir una mino tam bién puede ocurrir de una rueda ordinaria de carro, di< vagón o la silla com ún en que nos sentamos. Casi no existe | i i | i i de arte o natural, del cual no pudiere resultar una lesión o* »u cunstancias. Sin embargo, ellos no son en su naturaleza de peligro, ni pueden ser llamados instrum entos peligrosos si se roipeto al uso preciso del lenguaje. Que una lesión ocurra realpni la rotura del eje de un carruaje, o cuando cede la estructura i mim a je, o por la rotura en pedazos de una silla o sofá o la ilf una rueda, no altera en lo más m ínim o su carácter, ungiere que no es más peligroso o ilegal rotular un veneno I nuno si fuera un remedio inofensivo que el ocultar un defecto en mAqui na y pintarla de m anera que parezca sana . 9 Dejando '•i que no hubo ocultam iento, pues el defecto fué totalm ente ilu al comprador, yo contesto que la sentencia en Thom as v. «ii r se basó en la idea de que la venta negligente de venenos liiiiin en el com m on la w como por le y una ofensa acusable . 10 I i parte actora concentra sus esfuerzos en señalar que un m a l rotulado y una rueda defectuosam ente construida, cuyo lia sido ocultado por el fabricante, son objetos sustancialm ente M»« Tal sim ilitud podría justificar la aplicabilidad de Thom as v. ■•ttir, como el caso análogo que resuelve el problema. II tribunal ilustra cuáles son, en realidad, casos análogos iiiin v. W inchester. I , decir, 110 encuentran que una rueda defectuosa sea análoga. " I iii parte actora elabora la analogía que pueda ubicar a Loop l l i l i f í o l d en la m ism a categoría en que se encuentra Thom as v.

Imitar. I1 nía es una m anifestación que podría considerarse como señaln nidio deciden di del caso. Sin embargo, los casos siguientes Iimau haberle prestado m u y poca importancia.

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Si el acto en dicho caso hubiera sido efectuado por el demandado en lugar de su mandatario, y si la m uerte de la señora de Thom as hubiere seguido, el demandado hubiera sido culpable de hom icidio, como fue sostenido por el tribunal. La lesión en dicho caso fue un resultado natural del acto. Fue justam ente lo que tenía que ser esperado de la colocación de venenos falsam ente rotulados en el mercado, para ser usado por quienquiera necesitare los verdaderos artículos. F ue en su naturaleza un acto inm inentem ente peligroso hacia la vida de otros. N o es así aquí. La rotura de la rueda y la lesión a vida hum ana no fue el resultado natural o la consecuencia esperada de la fabricación y venta de la rueda. Cualquier uso de remedios falsificados sería nece­ sariam ente lesivo, m ientras que esta rueda, de hecho, fue utilizada con seguridad durante cinco años. Se dijo que el veredicto del jurado estableció el hecho de que esta rueda era un instrum ento peligroso. Yo no veo cómo puede ser esto, cuando tal alegación no fue hecha en la demanda n i tal cuestión som e­ tida al jurado. “El tribunal dijo al abogado que la única cuestión en la que ellos irían al jurado sería aquella de negligencia. Los demandados son culpables de negligencia, ya en la fabricación y (sic ) venta de este artículo, cuya negligencia provocó la lesión alegada”. Si la acción hubiera sido por negligencia en la construcción de un carruaje, vendido por los demandados a Collister, por éste prestado al muerto, que se había roto por negligencia en su construcción, podría haberse alegado con la m ism a razón que la determ inación de dichos hechos por el jurado habría establecido que el carruaje era un instrum ento peligroso y por ello quedaba fijada la responsabilidad de los demandados. El jurado determ inó sim plem ente que hubo negligencia en la construcción de la rueda, y que la lesión resultó de ella. Es com pletam ente ilógico deducir de esto, la conclusión de que la rueda era en sí m ism a un instrum ento peligroso. En base a los hechos como expresados, suponiendo que el m uerto no tenía conocim iento de los defectos invocados y suponiendo que se encontraba en el uso correcto y legal de la m áquina, soy de opinión que el veredicto no puede ser mantenido. Los hechos no establecen el derecho a la acción. El caso contiene el elem ento de que el m uerto se encontraba per­ sonalm ente informado de los defectos invocados. Collister testim onió que él se los señaló, y conferenció ¿on él con relación a sus efectos. En lugar de someter esta cuestión de conocim iento al jurado, el juez instruyó “que si ellos determ inan a partir de la prueba, que los demandados construyeron esta rueda defectuosa para su uso, y que ella se rompió por razón del defecto, los demandados son responsables por el defecto ante quienquiera que la usare” . A lo que los demandados se excepcionaron.

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iü cuestión se presenta tam bién del efecto de la circunstancia de el m uerto se encontraba ocupado en el uso de la m áquina, sin «irm iso del dueño. H abiendo llegado a la conclusión de que no puede Imlicr indem nización, con independencia de estas dificultades, no sería provechoso perder tiem po en su discusión. Es necesario decir solamente ■lie, a m i juicio, ellos son m u y im portantes elem entos, y que si los tu lores tuvieran, de otra m anera, derecho a la indem nización ellos ili lirrían m erecer la m áxim a consideración . 1 1 Yo no puedo decir que hubo error en la instrucción en la m ateria ilr negligencia. E lla no fue sometida con claridad, por cierto, ni en In forma m ás apreciable. La cuestión es más bien la de qué cuidado tmlnba obligado a ejercer el m uerto en vez de qué n egligencia sería ihi usable. La instrucción expresó que los “demandados no se encon(l'iiban exonerados por razón de la ligera negligencia del muerto, imui|ue si él hubiera empleado el m áxim o cuidado posible, el accidente tu• hubiera ocurrido’’. Esto es equivalente a instruir que el m uerto no Pitaba obligado a em plear el m áxim o cuidado posible, y se encuentra llhre de objeción. E l m uerto estaba obligado a ejercitar aquel cuidado v atención en el negocio en que se encontraba ocupado que hombres prudentes, discretos y sensatos se encontraban acostumbrados a prestar mu circunstancias parecidas. El m áxim o cuidado posible no es requerido. I'nr cierto su ejercicio requeriría tal extensión de tiem po y cuidado i|iu* term inaría la m itad de los negocios del mundo (Sheridan v. Ilrooklyn, 36 N . Y., 43; W ells v. Long Island, 32 Barb., 398, aff’d., ' I N. Y., 670; Button v. H udson River Co., 28 N . Y., 258; Curran v. VVmren Co., 36 N . Y., 153; M ilton v. Hudson S. B. Co., 37 N . Y., 212; Owen v. Hudson River Co., 35, 516). La orden del T érm ino G eneral debiera ser afirmada y sentencia nlisoluta dada en favor de los demandados. Todos concurren. Sentencia afirmada y sentencia absoluta ordenada Iniia los demandados . 1 2 I

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I I Este es otro dictum en el caso, desde que esos antecedentes no fueron considerados necesarios para resolver el caso. 1 2 O sea, que se resuelve el caso a favor de los demandados.

APENDICE C llarvey Losee, Appellant v. Cadwallader, Cluie et al., Respondents (51 N. y. 494) Apelación de la sentencia del T érm ino G eneral de la Suprema líiirlc en el Cuarto Distrito judicial, confirmando una sentencia dictada «obre la base de una orden denegando la demanda del actor durante <1 juicio ( t r i a l) .1 La acción fue promovida para obtener indem nización de los daños inusados en la propiedad del actor por la explosión de una caldera ni ¡entras la m ism a era poseída y usada por la Saratoga Paper Company, l/ibrica situada en el pueblo de Schuylerville, condado de Saratoga, I sindo de N ew York, el 13 de febrero de 1864, a raíz de la cual la i uldera fue lanzada al terreno del actor y a través de varios de sus edificios, lesionándolos y dañándolos. Los demandados, Clute, fueron hechos partes en la acción como demandados juntam ente con la Saratoga Paper Company y Coe S. Iluchanan y D an iel A . Bullard, fiduciarios y mandatarios de dicha compañía, sobre la base de que ellos fueron los fabricantes de la caldera, y que la construyeron con hierro pobre y quebradizo, y de una manera negligente y defectuosa, a consecuencia de cuya negligencia ocurrió la referida explosión. A l térm ino de la prueba la demanda fue rechazada con referencia a los demandados Clute. Los hechos, en la medida en que ellos sean relevantes para la sentencia de este tribunal, se encuentran suficientem ente expresados en (‘1 voto. (Sé om iten los argum entos de los abogados de las partes). Juez L o t t . Surge del caso que los demandados Clute fabricaron la caldera en cuestión para la Saratoga Paper Company, de la que eran accionistas, para los fines y usos a la que ella fue subsecuente­ m ente aplicada; y el testim onio tendió a probar que fue construida impropiamente y con hierro pobre; que dichos demandados sabían en 1 La expresión trial es difícil de traducir al castellano. Señala específicam ente el procedimiento oral de primera instancia en el que se aporta la prueba del caso. Puede tener lugar con o sin jurado, pero lo importante es su oralidad.

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ese entonces que iba a ser usada en la vencidad inm ediata y adyacm t a casas de vivienda y negocios de un pueblo, de modo tal que en i n de explosión m ientras fuera usada podía destruir vida hum ana y propiedad adyacente y que, en consecuencia de la negligencia de dicho» demandados en la fabricación impropia de la caldera, la explosión ocurrid y dañó la propiedad del actor. La prueba tam bién tendió a mostnu que la caldera fue probada por la com pañía a su satisfacción, y cu tonces aceptada y fue después utilizada por ella cerca de tres mt'si*» antes de la explosión, y que después de tal prueba y aceptación, loi referidos demandados no tuvieron nada que hacer con la caldera y no estaban a cargo de su atención o m anejo al tiem po de la explosión, sino que la com pañía tenía la única y exclusiva propiedad de ella, su m anejo y conducción. Para determ inar si la demanda fue propiam ente rechazada, nos otros debemos asum ir todos los hechos que la prueba tendió a establecer, y se presenta por lo tanto la cuestión de si los demandados han incurrido en alguna responsabilidad hacia el actor. Ellos contrataron con la coni pañía; y cuando la caldera fue aceptada, ellos dejaron de tener en lo sucesivo control o manejo sobre ella, y toda responsabilidad por lo que fue hecho subsecuentem ente con ella repercutió sobre la compañía y sobre aquellos que estaban a cargo de ella, y el caso cae dentro del principio decidido por el tribunal de apelaciones en T he M ayor, etc., of A lb an y v. C unliff (2 Comst., 165), que es que, a lo sumo, el arqui­ tecto o constructor de una obra es responsable solam ente hacia sus em pleados por cualquier falta de cuidado o habilidad en su ejecución, y él no es responsable por los accidentes o las lesiones que pueden ocurrir después de la ejecución del trabajo ; 2 y los votos publicados en dicho caso m uestran claram ente que no existe fundam ento para la responsabilidad de los demandados hacia el actor en esta acción. Ellos no les debían obligación alguna al tiem po de la explosión, que surgiera ya del contrato, ya de la ley. Puede ser apropiado referirse al caso de Thom as v. W inchester (2 Selden, 3 9 7 ), citado por el abogado del apelante, y yo estim o sufi­ ciente decir que el voto del juez H u n t , en Loop v. Litchfield (42 N . Y., 351) claram ente m uestra que el principio decidido en aquel caso no es aplicable a éste . 3

2 Este caso es el que, a juicio del tribunal, presenta la analogía m ás cercana, y es en su base que la demanda de Losee es rechazada. 3 El tribunal se inclina a interpretar Thom as v. W inchester teniendo en cuenta la forma en que dicho caso fue interpretado en Loop v. Litchfield, procedim iento que es m u y com ún en el “common law ”. M u y com únm ente es una serie de sentencias que exhiben un

LOSEE V. C LU TE

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Silrgc de estas consideraciones que la demanda fue propiamente Hm lur/.iidn y de ella sigue que no hubo caso que se pudiere someter it In consideración del jurado, y , consecuentem ente, que no hubo error l*ii 1 1 rechazo de someterlo a é l . 4 Hubo una excepción introducida respecto de la exclusión de prueba |iiun mostrar que dos personas fueron m uertas por esta caldera al iMimir, en su curso, a través de una vivienda, pero como no ha sido Itlilndn en esta apelación, ha sido, yo presumo, abandonada; pero si mi fuere así, era una m ateria, como lo sostuvo el juez durante el |iiii io, enteram ente irrelevante respecto de la cuestión existente entre Iir. pintes en esta acción. Por las razones señaladas, no existe fundam ento para revocar la m'iitoncia. Por lo tanto, debe ser afirmada con costas, lodos concurren. Sentencia afirmada.

ni1 vo interpretativo com ún lo que se invoca como el fundam ento de la •li i isión. Ese es, justam ente, el procedimiento seguido por el Juez ( w i d o z o en M ac Pherson v. Buick. 4 Esta es otra peculiaridad del procedimiento de primera insi nncia ante un jurado lego. El juez está habitualm ente facultado para i ri bazar la demanda sin someter el caso a consideración del jurado, i muido, a su juicio, los hechos invocados o probados por la parte actora un constituyen de por sí suficiente fundam ento para la acción intentada.

APENDICE D 1h i t y Devlin, as Adm inistratix, etc., Appellant v. Josiah T. Sm ith et al., Respondents (89 N. Y. 470) Apelación de la sentencia del T érm ino G eneral de la Suprema l i u i i ’, en el Segundo Departam ento judicial, confirmando lo resuelto i l I .’ de diciem bre de 1881, cuando se afirmó una sentencia dictada P il Iiiih c a una orden rechazando la demanda del actor en el juicio

(tpial). I'lsta acción fue promovida por indem nización de daños en virtud •In In alegada negligencia que causare la m uerte de H ugh D evlin, HiiiMinte ab intestato de la actora. líl demandado Sm ith celebró un contrato con los supervisores del t iimlado de Kings, m ediante el cual él acordó pintar el interior de la nípula del edificio de los tribunales en dicho condado. F. Sm ith no t'i n un contructor de andamios, y no tenía conocim ientos de dicho ui’K'U'io. El celebró un contrato con el demandado Stephenson (sic), i pilen era u n experim entado constructor de andamios, y que había miiIo previam ente em pleado por Sm ith para construir el andamio nece­ an lio. Este debía ser de los mejores m ateriales, y de primera clase en linio sentido. Stevenson construyó el andamio con palos, en secciones. A los palos utilizados verticalm ente, fueron atados palos horizontales., ron sogas; éstos eran llam ados traviesas. Sobre estas traviesas fueron i olocados tablones y encim a de cada sección así construida fue colocada otrn, construida de modo sim ilar. Cuando el andamio alcanzó la curva­ tura de la cúpula, fue necesario dism inuir el ancho de la sección Miperior. A este fin, un listón de tablón fue utilizado como eje vertical pura soportar el térm ino del tablón más corto. Este eje vertical era Humado cripple; pero en vez de ajustar el tablón a él m ediante ata­ duras, fue ajustado m ediante clavos. E l andamio tenía 90 pies de alto. D evlin era un trabajador empleado por Smith. Se encontraba trabnjando en la curva de la cúpula y sentado sobre un tablón extendido «obre una traviesa que estaba clavada a un eje vertical o un cripple como descripto más arriba, cuando la traviesa cedió y se rompió. Fue precipitado al piso de abajo y lesionado de tal m anera que m urió poco después. 17

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(Los argum entos de los abogados de las partes son om itidos). Juez R a p a l l o . Luego de una revisión cuidadosa de todo el m onio en este caso, afirm am os que hubo suficiente prueba para m|ilt> rir el som etim iento al jurado de la cuestión de si la ruptura del andamio era atribuible a negligencia en su construcción. Aparece que la luí viesa que soportaba el tablón sobre el que estaba sentado el muerto, se rompió sin que tuviere peso excesivo puesto sobre él, y sin (pin hubiere alguna causa aparente suficiente para romper un andamio bii'il construido. U n testigo de la parte actora, acostumbrado a trabajar oil andamios y a verlos construidos, declaró que el eje vertical que sopor taba el fin de la traviesa debería haber sido ajustado a ella mediante atadura con sogas, en lugar de clavos. Y que la atadura lo hubiera hecho m ás fuerte, dando como razón de esta opinión que los tablonm al curvarse cuando se caminaba sobre ellos, debían romper los clavo* o sacarlos, m ientras que las ataduras se harían m ás fuertes, y <1 testigo declaró que dicho tipo de andam io era generalm ente ajustado m ediante ataduras, y que no era la propia m anera de soportar el extrem o de la traviesa que se rompió, con un eje vertical clavado a la traviesa, y que la traviesa en cuestión fue ajustada con clavos. Otro, carpintero y constructor, declaró que cuando en razón de )a curvadura de una cúpula, se hace necesario colocar un cripple, tañí o el cripple como los ejes verticales principales deberían ser atados a las traviesas con soga; que la curvadura del andamio rompería Ion clavos. Lo que apareció después de la rotura fue descripto al jurado, y un modelo del andam io les fue exhibido; testim onio relativo a los mism os puntos fue sometido por parte de los demandados, y nos otros pensamos, sobre la base de toda la prueba, que la determinación de si la lesión había sido el resultado o no de la construcción negli gente del andam io era una cuestión de hecho para el jurado y no de derecho para el tribunal. La cuestión de culpa concurrente por parte del muerto era también una que correspondía al jurado. El tenía delante las circunstancias del accidente. Aparecía que el m uerto estaba sentado sobre un tablón eje­ cutando el trabajo para el cual el andam io había sido levantado. Se encontraba lavando la pared interior de la cúpula como tarea previa a su pintura. Nada indicaba que se encontraba en un lugar impropio, o que se expusiera innecesariam ente al peligro, o que hubiere ejecutado algún acto que contribuyera al accidente. Se ha sugerido que él, o alguno de sus compañeros, pudieren haber pateado el eje vertical que soportaba el extrem o de la traviesa, sacándola así de lugar, pero no existe prueba que pudiera autorizar al tribunal a suponer que el acci­ dente ocurrió por tal causa. El caso era por lo tanto uno en el que

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jurado podía haber determinado, a partir de la prueba, que la m uerte M inusada por la construcción impropia o n egligente del andamio, y sin Ipu de parte del m uerto, y la cuestión que queda pendiente es, una # i|ite esos hechos son determinados, si los demandados o alguno de , 1 1 un debieran ser responsables en esta acción. 1,1 demandado Sm ith sostiene que no se ha probado negligencia di* mi parte. El era un pintor que había celebrado un contrato con los W|ii'i visores del condado de K ings para pintar el interior de la cúpula il»l tribunal del condado, y el m uerto era un trabajador empleado por ■ I i >nra tal trabajo. En lo que se refiere a Sm ith y el condado, él se flli mitraba obligado a sum inistrar el andam io necesario; pero él no tm< el fabricante del andamio, ni tenía conocim ientos en el negocio lio construir andamios o alguna experiencia en ello. El no se hizo i «tt k «> de la construcción del andamio en cuestión por si m ism o, o por intermedio de empleados o trabajadores bajo su dirección, sino que lulcbró un contrato con el demandado Stevenson para erigir la estrucItu n por una suma total, y el trabajo fue hecho de acuerdo a tal iniitruto, por Stevenson, quien em pleó sus propios trabajadores y super­ viví el trabajo él mismo. Sm ith había conocido a Stevenson como un ñu ind uctor de andamios desde 1844. La experiencia de Stevenson había nido larga y Sm ith le había empleado antes, y en esta ocasión el i i i i i I rato con él lo fue por un andamio de primera clase. N o existe |n ueba en la que se pueda basar alegación alguna de incom petencia |iui parte de Stevenson, como tampoco im putación de negligencia por luirle de Sm ith en la selección de él como contratista, como tampoco t'Msic prueba de que Sm ith conociera o tuviera razones para conocer «lo defecto alguno en el andamio. U n em pleador no se obliga absolutam ente con sus empleados res­ pecto de la suficiencia o seguridad de los im plem entos y facilidades iniininistradas para su trabajo, sino sólo respecto del ejercicio de un i mdado razonable sobre dicho particular y cuando resultan lesiones a un em pleado de un defecto en los im plem entos suministrados, debe Inobarse el conocim iento de los defectos por el empleador o traerse prueba de que él om itió el ejercicio del cuidado apropiado para descu­ brirlo. La negligencia personal es la m édula de la acción. (W righ t v. New York Central R. R. Co., 25 N . Y. 566; W arner v. Erie R ailw ay Co., 39 id, 468, 475; W ilson v. M erry, L. R., 1 Scotch & D iv. App. 126; F uller v. Jewett, 80 N . Y. 46; 36 Am . Rep. 575 ) . 1 1 En el presente caso, evidentem ente, se trata de un accidente del trabajo. La sucesión de la víctim a demandó conjuntam ente al patrón del obrero fallecido y al fabricante del andamio cuya rotura ocasionó el accidente. A l m om ento de dictarse la sentencia no existía una le y de accidentes del trabajo que exonerase al accidentado o a sus herederos

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D e acuerdo a las sentencias recientes en este Estado puede ser (|m< si Sm ith se había obligado a erigir el andamio por interm edio do mandatarios (a g e n ts) o trabajadores actuando bajo su dirección, él luí biera sido responsable de la negligencia de ellos en la ejecución d< I trabajo, siem pre cuando al hacerlo no fueren compañeros (fellow serva n ts) de la parte lesionada . 2 Pero en este caso él no se obligó así. Stevenson no fue el mandatario o dependiente de Sm ith, sino un contratista independiente por cuyos actos u om isiones Sm ith no 01 it responsable (Blake v. Ferris, 5 N . Y. 4 8 ). Sm ith recibió el andamio d" Stevenson como un trabajo terminado* y no pensamos que fuera negli gencia el poner confianza en su suficiencia y perm itir a sus em pleado» que se subieran a él a los fines de ejecutar su trabajo. T al cual surgn de la prueba, Stevenson era m ucho m ás com petente que Sm ith pai ti juzgar de su suficiencia. El se había obligado a construir un andamio de prim era clase, y se lo entregó a Sm ith en cum plim iento de esto contrato, y nosotros no pensamos que a Sm ith se le pueda im putar n e­ gligencia por aceptarlo sin exam en posterior. Todo lo que tal examen habría puesto de m anifiesto habría sido que el eje vertical estaba clavado a la traviesa, y Sm ith, desde que no era un experto, habría actuado justificadam ente al poner su confianza en el criterio de Stevenson con referencia a la propiedad de tal modo de ajustar. El defecto no fue tal como para advertir a Sm ith del peligro. Si alguna persona fue culpable en la m ateria ella lo fue el deman dado Stevenson. Se ha pretendido, sin embargo, que aún si m ediante su n egligencia el andamio fue defectuoso, él no es responsable en esta acción porque no existió entre él y el m uerto vínculo contractual directo y que él no se encontraba obligado hacia el muerto pues su obligación y deber sólo existía respecto de Sm ith, con quien él contrató. Como una norma general, quien construye una estructura para otra parte, de acuerdo con un contrato con él, o quien vende un artículo de su propia m anufactura, no es responsable en el caso de una demanda por una tercera parte quien los utiliza con el consentim iento del dueño o comprador, a raíz de las lesiones que resulten de un defecto en ellos,

de la obligación de probar la negligencia del o de los demandados que había causado el daño. El tribunal enuncia en este párrafo el principio general de responsabilidad vigente en ese entonces en el Estado de N ew York, en lo que se refiere a accidentes sufridos por los obreros en el ejercicio de sus funciones, a raíz del uso de instrum entos o equipos su­ m inistrados por el principal. 2 Esta es otra norm a técnica del “common law ”, estableciendo, en principio, que el patrón no responde por los daños que un obrero le ocasiona a su compañero. H a sido prácticam ente derogada m ediante la sanción de leyes especiales.

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|Hovocado por negligencia. La responsabilidad del constructor o fabripor tales defectos existe, en general, solam ente hacia la persona mu quien él contrató. Pero, no obstante esta norma, se ha sostenido que m iste responsabilidad hacia terceras partes cuando el defecto es tal que Imce al articulo en sí m ism o inm inentem ente peligroso, de modo tal que liiin lesión seria a cualquier persona que lo use, es la consecuencia probable y natural de su uso. Cuando un com erciante en drogas rotuló mi veneno m ortal como si fuera un remedio inofensivo, se sostuvo que él era responsable no m eram ente hacia la persona a quien se lo vendió, hího tam bién hacia la persona que en últim a instancia lo utilizó, aunque hubiera pasado a través de m uchas manos. Se sostuvo que esta responmibilidad se fundaba no en algún contrato o relación jurídica directa entre él y la parte dañada, sino sobre la obligación que im pone el Derecho sobre todos, de evitar actos que son en su naturaleza peligrosos hacia la vida de otro. (Thom as v. W inchester, 6 N . Y. 397). E n dicho caso, M ayor, etc. v. C unliff (2 N . Y. 165) fue citado como una auto­ ridad para fundar la tesis de que un constructor es responsable solam ente Ilacia la parte para quien él construye. A lgu n o de los casos allí m enciona­ dos a m anera de ejem plo fueron comentados, y entre otros, el caso de quien construye un carruaje descuidadamente y con m ateriales defectuosos, y lo vende y el comprador se lo presta a un am igo, y el carruaje, por razón de su defecto original, se rompe y el am igo es lesionado; se formula entonces esta pregunta: ¿puede demandar indem nización contra el fa­ bricante? Los com entarios del juez R u g g l e s sobre este caso hipotético, en Thom as v. W inchester, y la base sobre la cual contesta la pregunta en forma negativa, m uestra claram ente la distinción entre las dos clases de casos . 3 D ice que en el caso supuesto, la obligación del fabricante de construir fielm en te surge solam ente de su contrato con el comprador. El público nada tiene que ver. La desgracia de terceras personas, que no son partes en el contrato, no sería una consecuencia natural y nece­ saria de la negligencia del fabricante, y tal negligencia no es un acto inm inentem ente peligroso hacia la vida hum ana. Aplicando esos criterios (te&ts) a la cuestión delante nuestro, la so­ lución no es dificultosa .4 Stevenson se obligó a construir un andam io de noventa pies de alto, para la finalidad expresa de perm itir a los traba­ i tin te

3 Se presentan dos analogías en competencia: la del carruaje cuyas ruedas han sido m al construidas, que no entraña responsabilidad hacia terceras personas dañadas a consecuencia de dicho defecto; y la segunda, la del veneno m al rotulado. Ambos casos son sim plem ente dos ejemplos de dos categorías de m ayor generalidad. 4 El tribunal inicia aquí su razonam iento que le llevará a incluir este caso en la categoría ejem plificada por el caso del veneno m al rotu­ lado, es decir, Thom as v. W inchester.

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jadores de Sm ith que estuvieran sobre él para pintar el interior de L cúpula. Cualquier defecto o negligencia en su construcción que pudicm provocar su rotura, resultaría naturalm ente en la precipitación de cmi» hombres de dicha grnn altura. Es m u y difícil suponer un caso má» marcado en el que el infortunio hacia terceras personas, no partes en el contrato, fuese la consecuencia natural y necesaria de la negligencia del fabricante; y no es fácil im aginar un ejem plo m ás adecuado de un caso en el que tal negligencia sea un acto inm inentem ente peligroso a lu vida hum ana. N os parece que estas circunstancias colocan lim piam ente el caso dentro del principio de Thom as v. W inchester. El m ism o principio fué reconocido en Coughtry v. T he Globe W oolen Co. (56 N . Y. 124) y aplicado al caso de un andamio. Es cierto que <‘ii dicho caso existió el factor adicional de que el andamio fue levantado por el demandado sobre su propio terreno, pero el caso no dependió enteram ente de este punto . 5 El muerto no era parte en el contrato, y el m ism o argum ento fue hecho, tal cual es invocado aquí por parte del demandado, de que este últim o no se encontraba obligado hacia el muerto; pero este tribunal sostuvo que en vista de los hechos de que el andamio se encontraba arriba de los cincuenta pies del terreno, y que a menos que fuera propiamente construido era una trampa m u y peligrosa, poniendo en peligro la vida de cualquier pez-sona que pudiera subirlo, y que él fue levantado con el propósito de perm itir la ubicación de los trabaja­ dores, de los cuales era uno la persona m uerta, existía una obligación hacia ellos de parte del demandado con independencia del contrato bajo cuyos térm inos la estructura fue construida, de utilizar diligencia apro­ piada en su construcción. El hecho adicional de que la estructura se encontrara sobre el terreno del demandado, fue tenida en cuenta, pero nosotros pensamos que, aun en ausencia de tal elem ento, la responsabilidad puede ser basada sobre el principio de Thom as v. W inchester. Loop v. Litchfield (42 N . Y. 351; 1 Am . Rep. 543) fue decidido sobre la base de que la rueda que causó la lesión no era un instrum ento peligroso en sí m ism o, y que la lesión no fue una consecuencia natural del defecto, o una que pudiera ser razonablem ente anticipada . 0 Losee v. 5 El caso Coughtry v. T he Globe W oolen Co. ofrece analogía con D evlin v. Sm ith, pero en aquél se presentó un hecho no presente en el iiltim o, a saber, que el andamio había sido construido sobre terreno propiedad del demandado. Si el tribunal considerase que dicho hecho era esencial, el caso Coughtry no podría ser invocado como precedente para resolver el caso D evlin. Pero el tribunal, en este caso, considera que no es esencial. Dice: “ . . . e l caso (C oughtry) no dependió entera­ m ente en este punto”. (i El tribunal señala porqué el caso Loop no es aplicable al caso D evlin. Efectúa la típica “distinción” del caso poniendo de m anifiesto

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■ til» ( r>l N . Y. 494; 10 Am . Rep. 638) fue distinguido de Thom as v. VVliii ln'ster, en base a la autoridad de Loop v. L itchfield . 7 Nosotros pensamos que debería de haber un nuevo juicio con refe.......in ni demandado Slevenson, y que corresponderá al jurado determ inar «I In m uerte del actor ab intestato fue causada por la negligencia de ■MVi'iison en la construcción del andam io . 8 I ,ii sentencia debiera ser afirmada, con costas, con referencia al dei,miniado Sm ith y revocada respecto del demandado Stevenson, y un (lUtivo juicio ordenado con referencia a él, y las costas a fijarse según til resultado. K1 juez presidente A n d r e w s , y los jueces D a n f o r t h y F i n c h , fuiic urren; el juez E a r l concurre con referencia al demandado Sm ith V disiente con referencia al demandado Stevenson. E l juez M i l l e r , Alísente; e l juez T r a c y no participó. Sentencia de acuerdo a lo resuelto. imn diferencia fáctica esencial. En este caso la diferencia consiste en <|iio la rueda defectuosa de Loop v. Litchfield no era un instrum ento peligroso en sí m ism o, m ientras que un andam io de noventa pies, m al i onstruído, era peligroso en sí mismo. 7 Esta frase señala otro procedim iento típico del “com mon la w ”. I I caso Losee v. Clute podría haber llevado al tribunal a rechazar la demanda promovida por D evlin , pero se lo deja de lado en base al hecho relevante que perm itió distinguir Loop v. Litchfield de Thom as v. W in
APENDICE E Statler v. George A. Ray Mfg. Co. (195 N . Y. 478, 88 N . E. 1063) A pelación de la Suprema Corte, D ivisión de Apelaciones, Cuarto Departamento. A cción por Ellsw orth M . Statler contra la George A. R ay M anufacturing Co. U n a sentencia en favor del actor fu e confirmada por la División de A pelaciones (125 App. D iv. 69, 109 N . Y. Supp. 172) y los demandados apelan. Revocado. Charles F. Tabor, por el apelante. George P. K eating por el apelado. Juez H is c o c k . Esta acción fue promovida por indem nización de los daños causados por lesiones sufridas a raíz de la explosión de una m áquina de hacer café, que quem ó severam ente al actor y a otra persona, y una tercera fue muerta. La demandada se ocupaba de la fabricación y venta de tales m áquinas para su uso en hoteles. Ellas eran construidas en los que se llam aba “batería de tres”. La m áquina central o caldera se encontraba equipada con una cañería en espiral, a través de la cual se inyectaba vapor que calentaba el agua que se enviaba a la m áquina, a ambos lados de donde se hacía el café. En el caso de la m áquina en cuestión, la caldera central era de considerable diámetro, y quizás de tres o cuatro pies de alto, y en la ocasión de lo que fue prácticam ente su prim er uso, su fondo fue parcialm ente arran­ cado por la fuerza del vapor y el agua y así se sufrió el accidente por el actor. La demandada no vendió esta m áquina al actor, sino a un interm ediario, quien, a su vez, vendió la m ism a a una compañía de la cual el actor era un empleado. A sí, no existían relaciones contractuales entre las partes de este juicio, pero el actor promovió esta acción y hasta ahora ha triunfado, en base a la teoría de que el demandado conocía bien los fines para los cuales su m áquina iba a ser usada; que ésta poseía tal carácter inherente que debía transformarse en una fuente de gran peligro hacia muchas personas, cuando fuera usada con la finalidad para la cual había sido construida, si no había sido hecha cuidadosa y propiam ente; que la demandada la construyó n egligente y descuidadam ente de modo que ella fue inm inentem ente peligrosa cuando se la em pleó como se la debió em plear; y que como resultado natural

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y

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N D IG jí

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y directo de esta negligencia y coniy ^ pciones plotó y el actor fue lesionado. J í0cpor el No fueron introducidas excepcioir^/ ^ s n ta r rovj' las instrucciones suministradas por sotros sustancial del caso; pero, sin intentar ,1 1 * 1 preci^ 1 se ha dicho sobre este tema, nosotrc/ ¡.ijmtro de que el juez sometió el caso con prA f L)jícluyen (|0 teoría que define los lím ites dentro <■y ;r. resultare, ser considerada responsable, y exclu yr ^ p r o p io . ^ sabilidad cualquier accidente que r e s u / ^ j r lirado de(jS de la m áquina o de su uso im p r o p ie^ ¡Ji iba a te^ hubo prueba que perm itió al jurade/^ Jjb defectu0Sa ciendo los usos que la m áquina iba v V conocúnk responsable por la construcción defec A p o , simple^ ^ por supuesto, im putable con el c o n f i a s áquina diente en este aspecto del caso, sir.R esponsable ^ fabricante y vendedor de tal máquir J actor, y \ ésta, era o puede ser hecho r e s p o n / ^ o orno resi^A base a la teoría invocada por el acr Thomas v 1 , cuestión debe ser considerada como /Tü Glol¡e \VÍ|(, ^ por las siguientes autoridades: Tho J / i r * 89 N, 57 Am . Dec. 455; Coughtry v. G lol ^wating Co., ¡ A m . Rep. 387; D evlin v. Sm ith, 89 84 j>1' w 311; Davies v. P elham Hod Elevatin^y y; ¡i n Elevator Torgessen v. Schultz, 192 N . Y. 1 5 r ^ |r l 8 0 N_Y.jp 726; Connors v. Great N orthern E l t i O i v . 169, jj A N . Y. Supp. 644, affirm ed in 180 'O ^¡Jt 120 Fed. fe ' v. Otis Elevator Co., 96 App. D iv. l J | ¡ í o . (C.C.) 15^’ Case Threshing M achine Co., 120 374, 58 Cr ^ L.R.A. 303; Keep v. N at. Tube Co. [ T 1 \ v. Ball Engine Co., 122 Fed. 374, (flama sentencia. fue una ^ N egligen ce”, Par. 825 et seq . 1 El caso Torgessen es la últim a tema general. A quella acción fue

/■I-Poyo

bién tre, t,A ,j ¡jcjos tienen % El tribunal invoca en apoyo Estado de N e w York, sino tam bién deólir rdoctrinaria. ln M r iT i Q r i o T n o rcasos a c A t neoyorkinos Y in n ir r w ln n n o + rA Los t1 i^ '|/\ibondad ’,,j'Kla(lll^ íAsi í y obligan a los jueces que deben de
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y directo de esta negligencia y conducta descuidada, la maquino i<* plotó y el actor fue lesionado. N o fueron introducidas excepciones que discutan la corrección se ha dicho sobre este tem a, nosotros pensam os que puede ser dii lio que el juez som etió el caso con precisión substancial respecto de ln teoría que define los lím ites dentro de los cuales la demandada puedo ser considerada responsable, y excluyendo como fundam ento de respnn sabilidad cualquier accidente que resultare de la instalación inapropimlu de la m áquina o de su uso impropio. Adem ás, nosotros pensamos quo hubo prueba que perm itió al jurado decir que la demandada, cono ciendo los usos que la m áquina iba a tener cuando fuere vendida, fuo responsable por la construcción defectuosa e insegura de la m ism a, y, por supuesto, im putable con el conocim iento de ello. Esto deja pon diente en este aspecto del caso, sim plem ente la cuestión de si un fabricante y vendedor de tal m áquina inm inentem ente peligrosa como ésta, era o puede ser hecho responsable hacia una tercera parte en base a la teoría invocada por el actor, y nosotros pensamos que esta cuestión debe ser considerada como resuelta en favor de este último por las siguientes autoridades: Thom as v. W inchester, 6 . N . Y. 397, 57 A m . Dec. 455; Coughtry v. Globe W oolen Co., 56 N . Y. 124, 15 A m . Rep. 387; D evlin v. Sm ith, 89 N . Y. 470, 474-477, 42 A m . Rep. 311; Davies v. Pelham Hod E levating Co., 146 N . Y. 363, 41 N . E. 8 8 ; Torgessen v. Schultz, 192 N . Y. 156, 84 N .E. 956, 18 L.R.A. (N .S.) 726; Connors v. Great N orthern Elevator Co., 90 App. D iv. 311, 85 N . Y. Supp. 644, affirm ed in 180 N . Y. 509, 72 N .E. 1140; Kahner v. Otis Elevator Co., 96 App. D iv. 169, 89 N . Y. Supp. 185; H uset v. Case Threshing M achine Co., 120 Fed. 865, 872, 57 C.C.A. 237, 61 L.R.A. 303; Keep v. N at. Tube Co. (C.C.) 154 Fed. 121, 127; Marquardt v. Rail Engine Co., 122 Fed. 374, 58 C.C.A. 462; T h o m p s o n , “On N egligen ce”, Par. 825 et seq . 1 El caso Torgessen es la últim a sentencia de este tribunal sobre este tema general. A quella acción fue una m ediante la cual el actor 1 El tribunal invoca en apoyo de su opinión no sólo casos del Estado de N e w York, sino tam bién tres casos federales y una opinión doctrinaria. Los casos neoyorkinos tienen carácter de fuente normativa, y obligan a los jueces que deben decidir casos similares. En cambio, los tres casos federales tienen autoridad m eram ente persuasiva y se u tili­ zan para corroborar la objetividad del punto de vista del tribunal. La opinión doctrinaria tiene un valor m ucho m enor, y valdrá en la medida en que esté corroborada por casos que participen de la tesis avanzada por el autor.

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............dem nización contra el demandado por las lesiones causadas | m implosión de una botella de agua gasificada, llenada y colocada mercado por este últim o. El actor carecía de relación contractual •>l ili'inundado, y la acción fue m antenida sobre los m ism os princi• 11 ir '.»« ipvocan en esta acción. E n aquel caso se sostuvo, en subsiti, qnc si un vendedor tenía conocim iento de que las botellas WhiIiis para contener agua gasificada debían explotar si se las iilm bajo cierta presión, a menos que primero fueran sometidas a prueba adecuada, y allí hubo constancia de que la prueba efecI>• por tal vendedor fue insuficiente para hacer razonablem ente iln que las botellas cargadas bajo dicha presión no explotarían cuando inn usadas de la manera en que se debía esperar que los clientes unirán, entonces la cuestión de la negligencia del demandado debía I «umetida al jurado. La acción así se basó, no sobre un vínculo Itlttnu tual, sino sobre la negligencia. Como la base, por lo m enos pariliil, de la sentencia, el juez W il l a r d B a r t l e t t , votando en representa«tiiii del tribunal, citó con aprobación la norma formulada por el L ord JliuncK C o t t o n en H eaven v. Pender, L. R. (11, Q.B.D.) 503, de la klHUiiMile manera: “Quienquiera que deja un instrum ento peligroso, como uiiii pistola, de tal modo que puede causar peligro, o quien sin debida advertencia sum inistra a otros para su uso, un instrum ento o cosa de ln que sabe que por su construcción, o de otra m anera, se encuentra un tules condiciones como para causar peligro, no necesariam ente inciilunte al uso de tal instrum ento o cosa, es responsable por las lesiones i misadas a otras por razón de su acto negligen te ” . 2 Esta norma M'(<>noce distintam ente el principio de que en el caso de un artículo de naturaleza inm inentem ente peligrosa, el fabricante puede llegar a #er responsable por una construcción negligente que, cuando sumada al i nrácter inherente del artículo, lo hace inm inentem ente peligroso, y causa o contribuye a la producción de una lesión no necesariam ente incidente al uso de tal artículo si hubiera sido propiam ente construido, pero que resulta naturalm ente de una construcción defectuosa. M ientras que no vacilaríam os en afirm ar la sentencia sobre sus m éritos generales,

2 H eaven v. Pender es un caso inglés resuelto por la Queen’s Bench D ivisión. El tribunal cita la norma general tal cual aparece enun­ ciada por L o r d J u s t i c e C o t t o n . E s decir, el tribunal neoyorkino que está decidiendo Statler v. Ray considera que L o r d C o t t o n ha enunciado bien la regla, y que tal enunciación es tam bién la que corresponde a los casos de dicho Estado que se citaron precedentem ente. Como se ha señalado reiteradam ente en este libro, la enunciación de L o r d C o t t o n , ni la que hace el propio tribunal de N e w York en el párrafo que sigue a la transcripción del voto inglés, obligan norm ativam ente a jueces siguientes.

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nosotros consideramos que fueron cometidos errores en providencia* sobre la prueba que son tan pronunciados y en su conjunto, por lo menos, tan importantes y perjudiciales a los derechos de la demandada, que no pueden ser dejados de lado . 3 Como se ha dicho, el actor era el presidente de una compañía ocupada en la administración de un hotel. El invocó el derecho a ser indem nizado, conforme a su demanda, por lesiones a su m ente y sistema nervioso como así tam bién a su cuerpo, y su abogado le pre­ guntó, “diga los efectos que este accidente tuvo sobre su m ente y sobre su sistema nervioso”. Esta pregunta fué debidamente objetada y ante la providencia del tribunal rechazando la objeción, una excepción fue introducida. El testigo contestó “teniendo todos los dólares que yo tenía en este planeta invertidos en esta proposición (sic ) yo estaba natural­ m ente m u y ansioso con referencia a cuál era la condición de las cosas y qué estaba pasando”. Se formuló una petición para elim inar esto como no constituyendo respuesta y siendo incom petente; pero el tri­ bunal resolvió que era respuesta, ante lo que se introdujo una excepción. El testigo entonces fue nuevam ente interrogado. “¿Cuánto interés fi­ nanciero tenía usted en la empresa?” Esta pregunta fué debidamente objetada, y se introdujo una excepción a su admisión y entonces el testigo contestó, “yo poseía todos los títulos de la segunda hipoteca, lo que importaba cien m il dólares, y había pedido prestados cincuenta m il dólares a un banco de St. Louis, por lo cual yo era personalm ente responsable”, etc. Esta prueba parece haber sido permitida sobre la base de que ella tendía a mostrar “el sufrim iento m ental del testigo” ; pero nosotros somos incapaces de captar la teoría sobre la cual ella tendiera propiamente a establecer esto como un resultado del accidente. E llo servía, ya para mostrar el m onto del interés que el actor tenía en el negocio y que podía sufrir como resultado de su enfermedad — un rubro de daños no demandado— o bien tendía a mostrar que la ansiedad de los negocios, en lugar del accidente, afectaba los nervios y la m ente del actor. E n cualquiera de los dos casos, era claram ente incom petente y de m anera alguna inofensivo. Se perm itió al actor que mostrara que había gastado $ 1.500 en un viaje al sud como requerido por el beneficio de su salud después del accidente, aunque nosotros no encontramos prueba alguna del m édico, que se prom etió traer con el propósito de justificar ese testi­ m onio; pero, independientem ente de este aspecto, nosotros no conocemos caso alguno, y ninguno se nos cita, que haya llegado hasta el extremo 3 A partir del párrafo siguiente el tribunal se concentra en el análisis de ciertos problemas técnicos relativos a la admisibilidad de medios probatorios ofrecidos por el actor, que no son de m ayor interés a los efectos de este libro.

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ili> perm itir al actor que sea indem nizado por un rubro de daños como t ule, sobre la base de los hechos que aquí aparecen. Por supuesto, si el nitor pudiera ser indem nizado por el m onto m encionado en concepto de gastos de un viaje al sur por unas pocas sem anas o meses, no existe i nzón por la cual un jurado no pudiera concederle varios m iles de dólares por un viaje de un año a Europa y si cuando él llegara a su punto de destino se considerara conveniente aconsejarle alquilar una <«isa entera en vez de tomar habitaciones en un sanatorio, lógicam ente rNte rubro sería tan indem nizable como el otro. M ientras que de un modo general no h ay duda que un viaje al sur o a Europa pudiera n veces ser beneficioso a la salud de una persona que ha sido quemada romo lo fue el actor, nosotros pensamos que bajo circunstancias ordina­ rias este medio de procurar alivio es demasiado remoto e indefinido para ser considerado como un rubro de los daños que resultan directa­ mente del accidente. Otros rubros sim ilares que se demanda haber gastado por el actor por cuidado, atención, etc., son criticados; pero estas críticas, en algunos casos, por lo m enos, no se encuentran apo­ yadas por excepciones bien introducidas, y nosotros no nos detendremos a considerarlas a todas ellas. A lg ú n tiem po antes del accidente un tal H ayes había sido teso­ rero y secretario de la sociedad demandada; pero él había ido de Buffalo a St. Louis y se había conectado con la compañía hotelera que había comprado la m áquina de hacer café. Después del accidente, él escribió una carta a la persona que era presidente de la sociedad demandada, la que, no obstante las insistentes objeciones y excepciones de esta últim a, fue perm itida como prueba. Esta carta era de un carácter m u y dañino, indicando, en sustancia, que la cafetera que había explotado lo era de un carácter defectuoso; que se estaba intentando evitar publicidad y suprim ir inform ación relativa al accidente, y que era de desear que la demandada arreglara la cuestión de alguna manera. Ella fue escrita en papel de la com pañía hotelera y, en sí m ism a, aparentaba ser una com unicación personal por el escritor, como una persona individual, a la persona que era presidente de la demandada, y en su carácter ella sólo daba consejos. N o hubo prueba que, en este juicio, perm itiera al jurado determ inar que H ayes aunque se pensara que él la estaba escri­ biendo como un funcionario de la demandada (sic), o que ella fué escrita en conexión con alguna obligación o por virtud de alguna facultad que él poseía o que le había sido conferida (sic ). Adem ás, la demandada procuró mostrar afirm ativam ente m ediante prueba, alguna de la cual pensamos que fue com petente, que H ayes no estaba actuando como funcionario de la demandada en dicho entonces. Originariam ente, el tribunal m anifestó que aceptaría esta carta como prueba tendiente a mostrar qué es lo que la demandada se obligó a hacer con referencia a la reparación de los defectos en la m áquina después del accidente,

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y m ás tarde, en sus últim as instrucciones al jurado, le expresó que si él determinaba que H ayes “representó a la gente del «Inside Inn» (la compañía hotelera que compró la m áqu in a), la carta no tendría para el jurado el valor de un rubro de la prueba que hubiera tenido si hubiera sido escrita por Mr. H ayes en su carácter de representante de la demandada; en otras palabras, que un hombre no puede servir a dos patrones”, perm itiendo así al jurado dar valor a la caita aunque determinara que H ayes, al escribirla, actuó como representante de otra com pañía que la demandada. M anifestaciones descriptivas de hechos pasados, tales como se en ­ cuentran en esta carta, efectuadas ya por una persona que representa a una tercera parte independiente, o por una persona que si fuera un funcionario de la demandada tam bién, al m ism o tiem po, estaba actuando en su capacidad de persona individual y no en la ejecución de algún deber oficial de la sociedad anónim a, eran tan fundam ental y m anifiestam ente incom petentes como prueba m ediante la cual se pudiera responsabilizar a la demandada, que no parece necesario espe­ cificar las varias norm as que fueron violadas por su admisión como prueba. Testim onio de un carácter en alguna medida sim ilar, consis­ tente de declaraciones orales efectuadas por la m ism a persona a uno de los testigos del actor, relativas al carácter de la m áquina, es criticado en esta apelación. Es dudoso, sin embargo, que la demandada intro­ dujera alguna objeción exitosam ente a esta últim a prueba, suficiente para presentar la cuestión que arguye. Existen m uchas otras críticas de providencias que nosotros no dis­ cutiremos. Es suficiente decir que alguna de esas críticas carecen cla­ ramente de fundam entos y que otras no están apoyadas por objeciones y excepciones efectuadas oportunamente. Si todavía quedaran otras que presentan cuestiones discutibles, nosotros podemos, quizá, asum ir que en otro juicio el terreno peligroso será evitado por un m argen seguro. La sentencia apelada debe ser revocada, y un nuevo juicio acor­ dado, con costas a imponerse según el resultado . 4 Los jueces G r a y , W e r n e r , W il l a r d B a r t l e t t y C h a s e , concurren. El juez V a n n concurre en el resultado. El juez C u l l e n se encuentra ausente. Sentencia revocada, etcétera. 4 El resultado bien el demandado es para que se pronuncie que se deben reconocer Tribunal de A pelación prueba.

final de este juicio es dejar establecido que responsable, corresponde un nuevo juicio oral sobre la m agnitud de los daños y perjuicios al actor, teniendo en cuenta lo resuelto por el sobre la adm isibilidad de ciertos medios de

si

APENDICE F M ac Pherson v. Buick M otor Co. (217 N . Y. 382, 111 N. E. 1050) A pelación de la Suprema Corte, D ivisión de Apelaciones, Tercer Departam ento. A cción por D onald C. M ac Pherson contra la Buick M otor Com­ pany. El demandado apela contra una sentencia de la D ivisión de A pelaciones (160, App. D iv. 55, 145 N . Y. Supp. 462) confirmando una sentencia de la Suprema Corte en favor del actor. Confirmado. W illiam Van D yke, de D etroit, M ichigan, por la apelante. Edgar T. Brackett, de Saratoga Springs, por el apelado. Juez C a rdo zo . La demandada es fabricante de autom óviles. Ella vendió un autom óvil a un revendedor. El revendedor lo volvió a vender al actor. M ientras el actor se encontraba en el auto, éste se rompió repentinam ente. El fué arrojado y lesionado. U na de las ruedas fue hecha de madera defectuosa, y sus rayos fueron reducidos a fragmentos. La rueda no fue fabricada por la demandada; ella fue comprada de otro fabricante. Existe prueba, sin embargo, de que sus defectos podrian haber sido descubiertos por una inspección razonable, y que dicha inspección fue omitida. N o se alega que la demandada conociera el defecto y que lo acuitare deliberadam ente . 1 El caso, en otras palabras, no es promovido dentro de la norma de K uelling v. Lean M fg. Co., 183 N . Y. 78, 75 N .E . 1098, 2 L.R.A. (N .S .) 303, 111 Am . St. Rep. 691, 5 A nn. Cas. 124. La im putación es de negligencia, no de dolo. La cuestión a ser determinada es si la demandada se halla obligada a prestar cuidado y vigilancia a algún otro que el comprador inmediato. Los fundam entos de esta rama del Derecho, por lo m enos en este Estado, fueron establecidos en Thom as v. W inchester, 6 N . Y. 397, 57 A m . Dec. 455. U n veneno fue rotulado falsam ente. La venta fue efectuada a un farm acéutico, quien a su vez lo vendió a un cliente. El cliente logró indem nización del vendedor que colocó el rótulo. “La negligencia del demandado”, se dijo, “colocó a vida hum ana en peligro inm inente”. U n veneno, falsam ente rotulado, puede lesionar a cual­ 1 C ardozo efectúa una breve s ín te s is de los hechos relevantes del caso, y en torno a los cuales se plantea el problema interpretativo. Obsérvese la concisión y brevedad de la exposición, dejando com pleta­ m ente de lado todo lo irrelevante o superfluo.

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q u iera q u e lo ob ten ga. E x iste u n d eb er de ev ita r e l daño p orq u e el p elig ro pu ed e ser p revisto. Se citaron casos a m a n e ra de ilu stra ció n e n los q u e fab rican tes no se en con trab an sujetos a o b lig a ció n a lg u n a al m a r g e n d el con trato. Se dijo q u e la d istin ció n con sistía e n q u e su con d u cta, au n q u e n e g lig e n te , no ten d ía p rob ab lem en te a cau sar lesio n es a cu a lq u ier otra p ersona, ex cep to e l com prador. N osotros n o debem os d ecir si la prob ab ilid ad de lesio n es fu e siem p re tan rem ota com o lo su p on e la d istin ción . A lg u n o de los ejem p los pod rían ser rechazados h o y en día. L a cosa im p ortan te, a n u estros fin e s p resen tes, es e l p r in ­ cip io de la d istin ció n .2 T h o m a s v. W in c h e ste r lle g ó a ser ráp id am en te u n m ojón d el D erech o. E n la a p lica ció n de su p rin cip io p u ed e h ab er habido, a lg u n a s veces, in certid u m b re o a lg ú n error. E n este Estado n u n ca h a hab ido duda o rech azo d el p rin cip io e n sí m ism o. L os p r in ­ cip a les casos son b ien conocidos; n o ob stan te, recordar a lgu n os de ello s servirá de a y u d a .3 L oop v. L itch fie ld , 4 2 N . Y. 351, 1 A m . Rep. 513, es e l m á s tem p ran o. F u e el caso de u n d efecto en u n a p eq u eñ a ru ed a u tiliza d a e n u n a sierra circu lar. E l fab rican te señ aló e l d efecto al com prador, q u ie n deseaba u n a rtícu lo barato y estaba disp u esto a asu m ir e l riesgo. E l riesgo d ifíc ilm e n te fu e in m in e n te p orq u e la ru ed a duró cin co años a n tes de rom p erse. E n e l ín te r in , e l com prador h ab ía arren ­ dado la m áq u in a. S e sostuvo q u e e l fa b rica n te n o era resp onsab le h acia e l arren d atario. L oop v. L itc h fie ld fu e segu id o e n L osee v. C lu te, 51 N . Y. 494, 10 A m . Rep. 638, el caso de la ex p lo ta ció n de u n a caldera. D ich a se n ten cia h a sido criticad a ( T h o m p s o n , “O n N e g lig e n c e ”, 233; S h e r m a n & R e d f i e l d , “On N e g lig e n c e ”, 6th E d., par. 1 1 7 ); pero debe ser lim ita d o a sus h ech os esp eciales. E l fu e basado en q u e e l riesgo de le sió n fu e m u y rem oto. E l com p rad or en dicho caso no so la m en te h ab ía aceptado la cald era sin o q u e ta m b ié n la h ab ía probado. E l fab rican te sabía q u e su propia p ru eb a n o era la fin a l. L a fin a lid a d de la prueba in flu y e e n la m ed id a d e d ilig en cia debida a otras personas q u e el com prador. B e v e n , “N e g lig e n c e ” (3d E d .) pp. 50, 51, 54; W h a r t o n , “ N e g lig e n c e ” (2d E d .) par. 134. E stos casos tem p ran os su g ier en u n a in terp reta ció n estrech a de la n orm a. Casos posteriores, sin em b argo, r e v e la n u n esp íritu m ás lib era l.

2 E l ju ez q u e lle v a e l voto p on e de m a n ifiesto q u e la cu estión fu n d a m en ta l con siste en d eterm in a r cu á l es e l p rin cip io fu n d a n te de la d istin ció n q u e se efectú a en tre casos de los q u e em erg e resp onsab ilidad d el fa b rica n te o ven d ed or h acia terceras personas con la s q u e n o ha estab lecid o rela ció n con tractu al respecto de la cosa q u e ocasionó el daño, y casos e n q u e tal resp onsab ilidad n o ex iste. O, en otros térm in os, q u é categoría de objetos g en era resp onsab ilidad , y cu ál no. 3 Se in ic ia aq u í el an á lisis de lo s casos del m ism o trib u n a l que o frecen a n a lo g ía con el q u e se está decidiendo.

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El prim ero en im portancia es D evlin v. Sm ith, 89 N . Y. 470, 42 Am . Rep. 311. El demandado, un constructor, construye un andamio para un pintor. Los empleados del pintor fueron lesionados. Se declaró respon­ sable al constructor. El sabía que el andamio, si era construido impro­ piam ente, era una trampa de lo m ás peligrosa. El sabía que iba a ser utilizado por los trabajadores. E l lo estaba construyendo para dicho propósito. Construyéndolo para su uso, él se hallaba obligado a cons­ truirlo con cuidado, con independencia del contrato con el patrón de los obreros. D e D evlin v. Sm ith nosotros pasamos algunos casos intermedios y llegam os al últim o en este tribunal en el que Thom as v. W inchester fue seguido. Dicho caso es Statler v. Ray M fg. Co., 195 N . Y. 478, 480, 8 8 N . E. 1063. La demandada fabricó una gran m áquina de hacer café. E lla fue instalada en un restaurant. Cuando fue calentada, la m áquina explotó y lesionó al actor. Nosotros declaramos que el fabri­ cante era responsable. Dijim os que la m áquina “era de un tal carácter inherente que, cuando aplicada a los propósitos para los cuales había sido concebida, debía transformarse en una fuente de gran peligro a m uchas personas, si no había sido construida cuidadosa y propiam ente”. Puede ser que D evlin v. Sm ith y Statler v. Ray M fg. Co. hayan extendido la norma de Thom as v. W inchester. Si es así, este tribunal se encuentra comprometido por la extensión .4 La demandada arguye que cosas inm inentem ente peligrosas a la vida son venenos, explosivos, armas m ortales, cosas cuya función norm al es la de lesionar o des­ truir. Pero cualquiera haya sido la norma alguna vez en Thom as v. W inchester, ya no tiene m ás aquel significado restringido. U n andamio (D evlin v. Sm ith, supra) no es inherentem ente un instrum ento destruc­ tivo. Llega a ser destructivo solam ente si es construido im perfectam ente. U na gran m áquina de hacer café (Statler v. Ray M fg. Co. su pra) puede tener en sí m ism a, si ha sido construida negligentem ente, la potencia del peligro; sin em bargo, nadie piensa de ella como si fuere un im ple­ m ento cuya función norm al es la destrucción. Lo que es cierto de la m áquina de hacer café es igualm ente cierto de botellas de agua gasi­ ficada. Torgessen v. Schultz, 192 N . Y. 156, 84 N .E. 956, 18 (L.R .A .) (N .S .) 726, 127 Am . St. Rep. 894. Nosotros m encionam os solam ente casos de este tribunal. Pero la norma ha recibido una extensión pare­ cida en nuestros tribunales de apelación interm edios . 5 En Burke v. 4 C ardozo puntualiza aquí la dificultad que existe en conciliar lo resuelto en Thom as v. W inchester con lo sostenido en D evlin v. Sm ith, pero se desentiende del problema porque D evlin v. Sm ith es un caso final, un precedente, que tiene tanto derecho a ser seguido como Thom as v. W inchester. 5 El juez votante com ienza a m encionar ahora casos de los tribu­

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Ireland, 26 App. D iv. 487, 50 N.Y. Supp. 369, en un voto por e l juez C u l l e n , ella fue aplicada a un constructor que construyó un edificio defectuoso; en Kahner v. Otis Elevator Co., 96 App. D iv. 169, 89 N . Y. Supp. 185, al fabricante de un ascensor; en D avis v. Pelhain H od E levating Co., 65 H un. 573, 20 N .Y . Supp. 523, afirmada en este tribunal sin considerandos, 146 N.Y. 363, 41 N .E. 8 8 , a un constructor que sum inistró soga defectuosa con conocim iento de los fines para los que la soga iba a ser usada. Nosotros no debemos ahora aprobar o des­ aprobar la aplicación de la norma hecha en estos casos. Es suficiente que ellos contribuyan a caracterizar la tendencia del pensam iento judi­ cial. D evlin v. Sm ith fue decidido en 1882. U n año m ás tarde un caso m u y sim ilar se planteó ante el Tribunal de Apelaciones de In ­ glaterra (H eaven v. Pender, 11 Q.B.D. 503). Nosotros encontramos en el voto del M aster of the R olls B rett, posteriorm ente L ord E s h e r , la m ism a concepción de una obligación con independencia del contrato, im puesta sobre el fabricante por el Derecho en sí mismo: “Cuando una persona sum inistra bienes o m aquinaria o cosas pa­ recidas, con el propósito de que sean usadas por otra persona, bajo tales circunstancias que cualquiera de sentido ordinario habría reco­ nocido de inm ediato, si lo hubiera pensado, que a m enos que ella utilizare cuidado y habilidad ordinarios con referencia a las condi­ ciones de la cosa suministrada, o el modo de sum inistrarla, habría peligro de lesiones a la persona o su propiedad para cuyo uso la cosa es suministrada y quien iba a usarla, surge una obligación de em plear cuidado y habilidad ordinarios con referencia a la condición o manera de sum inistrar tal cosa ” . 6 El entonces señala que por una falta de tal cuidado o habilidad ordinarios a raíz de los cuales acaecen lesiones, el remedio apropiado lo es una acción por negligencia. El derecho para hacer efectiva esta responsabilidad no debe ser lim itado al comprador inmediato. El derecho, él dice, se extiende a las personas o clase de personas, para cuyo uso la cosa es suministrada. Es suficiente que los bienes “m u y probable­ m ente fueron usados de in m ed iato. . . antes de tener una oportunidad nales inferiores del Estado de N e w York. Esos casos no obligan a un tribunal superior, pero son invocados como corroborantes de que el principio elegido es el correcto. 6 L a s p a la b r a s d e L ord E s h e r e n H e a v e n v . P e n d e r , u n ca so in g lé s , so n in v o c a d a s p o r C ardozo e n a p o y o d e s u c r ite r io , n o o b s ta n te q u e L ord E s h e r n o f u e s e g u id o p o r s u s c o le g a s a l d e c id ir s e e l c a so . A lg o p a r e c id o a lo q u e s u e le h a c e r s e p o r lo s ju e c e s d e l D e r e c h o C iv il c u a n d o c it a n v o to s e n d is id e n c ia . L o im p o r t a n te e s m o s tr a r q u e se e stá “ e n b u e n a c o m p a ñ ía ” , e s d e c ir , q u e e l p u n to d e v is ta a d o p ta d o n o e s a r b itr a r io n i s u b je tiv o .

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rn/.onable de descubrir cualquier defecto que pudiera existir”, y que la nixii suministrada es de tal naturaleza “que una falta de cuidado o Imbilidad ordinarios con referencia a sus condiciones o a la m anera iln sum inistrarla, probablem ente causaría peligro a la persona o pro­ piedad de la persona, para cuyo uso ella fue suministrada, y quien litab a pronta para utilizarla”. Por el otro lado, él excluiría un caso “en el que los bienes son suministrados bajo tales circunstancias que depende del azar la determ inación de quiénes lo usarán, o de si será utilizada o no, o de si sería utilizada antes de que probablemente evistieran m edios de observar algún defecto”, o cuando los bienes son de tal naturaleza que “una falta de cuidado o habilidad con referencia ii su condición o a la m anera de sum inistrarlos probablemente no produciría peligro de lesión a las personas o a la propiedad ” . 7 Lo que fue dicho por L ord E s h e r en dicho caso no obtuvo el consentim iento Iileno de sus asociados. Su voto ha sido criticado “como requiriendo •le todos los hombres tanto el tomar precauciones afirm ativas para proteger a sus vecinos, como el abstenerse de lesionarlos”. B o h l e n , "Affirmative Obligations in the Law of Torts”, 44 Am . Law Reg. (N .S .) 141. E l puede no ser una exposición precisa del Derecho en Inglaterra. Quizás él pueda necesitar algunas calificaciones, aun en nuestro propio listado. E l puede envolver errores de inclusión y de exclusión, como la m ayor parte de los intentos de definiciones comprensivas. Pero sus criterios y standards, por lo m enos en sus principios subyacentes, con cualesquiera calificaciones que puedan ser requeridas a medida que son aplicados a condiciones variables, son los criterios y standards de nuestro Derecho . 8 Nosotros sostenemos entonces que el principio de Thom as v. W in ­ chester no está lim itado a venenos, explosivos y cosas parecidas, a cosas que en su operación norm al son im plem entos de destrucción . 9 Si la 7 L ord E s h e r elabora su concepto de la categoría de objetos que genera responsabilidad y las condiciones que deben existir cuando se venden o se facilitan para su uso. Tam bién señala la categoría de objetos de la que no se deriva responsabilidad por los daños que pueda ocasionar. 8 C ardozo distingue aquí entre la form ulación específica de la norma, en la que L o rd E s h e r pudo haber sido impreciso, y el principio subyacente que la inspira, al que considera sustancialm ente correcto. Este tipo de distinción ya fue efectuado por P o u n d , y es m uy útil por­ que sum inistra una fuente adicional de elasticidad al “common la w ”. 9 El juez se pronuncia por una interpretación extensiva de Thom as v. W inchester, sosteniendo que la categoría de objetos que él representa no se lim ita a cosas que en su operación norm al son elem entos de destrucción.

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naturaleza de una cosa es tal que es razonablem ente cierto que lia de colocar la vida y los órganos de una persona en peligro cuando es hecha negligentem ente, es entonces una cosa de peligro. Su natura­ leza suministra advertencia de las consecuencias que pueden ser espe­ radas. Si al elem ento de peligro se sum a el conocim iento de que la cosa será utilizada por otra personas que el comprador, y utilizada sin nuevas pruebas, entonces, con independencia del contrato, el fabricante de esta cosa de peligro se encuentra bajo la obligación de hacerla cuidadosamente. Esto es todo lo lejos que debemos ir para decidir este caso. D ebe haber conocim iento del peligro, no m eram ente posible, sino probable . 10 Es posible utilizar casi cualquier cosa de tal manera que se la torne peligrosa si es defectuosa. Esto no es suficiente para im putar al fabricante con una obligación independiente de su contrato. Que una cosa dada sea peligrosa, puede ser algunas veces una cuestión para el tribunal, y algunas veces una cuestión para el jurado. Tam bién debe haber conocim iento de que en el habitual curso de los sucesos, el peligro será compartido por otros que el comprador. T al conocimiento puede ser inferido a m enudo de la naturaleza del negocio. Pero es posible que aun el conocim iento del peligro y del uso no sea siempre suficiente. La proximidad o lejanía de la relación es un factor que debe ser considerado. Nosotros nos estamos refiriendo ahora a la res­ ponsabilidad del fabricante de un producto term inado, quien lo coloca en el mercado para ser usado por sus clientes sin inspección. Si él es negligen te cuando el peligro puede ser previsto, la consecuencia será su responsabilidad. Nosotros no debemos decir, ahora, que es legítim o retroceder del fabricante del producto terminado, y responsabilizar al fabricante de las partes com ponentes. Para hacer de su negligencia, una causa de peligro inm inente, debe intervenir a m enudo una causa independiente; el fabricante del producto term inado debe tam bién fallar en su obli­ gación de inspección. Puede ser que en todas esas circunstancias la n egligencia de los m iembros m ás tempranos de la serie es demasiado rem ota para constituir, con referencia a quien lo usa en últim o térm ino, un acto ilícito accionable. B e v e n , “On N egligen ce” (3d ed.) 50, 51, 54; W i i a r t o n , “On N egligen ce” (2d ed.) par. 134; Leeds v. N . Y. T el. Co., 178 N . Y. 118, 70 N .E. 219; Sw eet v. Perkins, 196 N . Y. 482, 90 N .E. 50; H ayes v. H yde Park, 153 Mass. 514, 516; 27 N .E. 522, 12 L.R.A. 249. Nosotros dejamos esa cuestión abierta. Tendrem os que considerarla cuando surja. La dificultad que ella sugiere no se encuentra presente 10 A quí aparece enunciada por C ardozo la norm a que él ha ex­ traído de Thom as v. W inchester, D evlin v. Sm ith y demás casos que invoca en apoyo de su tesis, y en m érito a la cual decidirá M ac Pherson v. Buick.

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ni

este caso . 1 1

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No

existe ruptura en la cadena de causa y efecto. presencia de un peligro conocido, acompaimmío un uso conocido, hace de la vigilancia una obligación. Nosotros lirinos dejado de lado la noción de que la obligación de sum inistrar >.i>;uridad hacia la vida y los órganos de una persona cuando las i onsecuencias de la negligencia pueden ser previstos, surge del contrato y nada más. H em os colocado la fuente de la obligación donde ella debe estar. H em os puesto esa fuente en el Derecho. I n tales circunstancias, la

A sí surge de este exam en de las sentencias una definición de la obligación de un fabricante que nos autoriza a m edir la responsabilidad de la dem andada . 1 2 N o hay duda que la naturaleza de un autom óvil s ti ministra advertencia de un peligro probable si su construcción es defectuosa. Este autom óvil fue concebido para ir a cincuenta m illas por hora. A m enos que sus ruedas fueran sanas y fuertes, el daño era
1 1 El problema que se plantea el juez es el relativo a la probable responsabilidad que podría caber al fabricante de la rueda defectuosa, y de quien la comprare la Compañía Buick. Toda m anifestación que pudiera efectuar C ardozo sobre este particular sería dictum que no comprometería en lo m ás m ínim o a jueces siguientes, porque la empresa fabricante de la rueda no había sido demandada. Por lo tanto, C ardozo om ite pronunciarse sobre un problema que no está aguardando decisión. 1 2 H abiéndose determinado la extensión de la norma jurídica invo­ lucrada en los precedentes, ahora el juez procede a analizar los hechos del caso para resolverlo m ediante la aplicación de la norma que acaba de ser explicitada.

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que las necesidades de la vida en una civilización en desarrollo, re­ quiere que sean. A l arribar a esta conclusión, nosotros no ignoram os las sentencias contrarias en otras jurisdicciones . 1 3 Se sostuvo en Cadillac Co. v. John­ son, 221 Fed. 801, 137 C.C.A. 279, L.R.A. 1915 E, 287, que un auto­ m óvil no se encuentra dentro de la norm a de Thom as v. W inchester. Hubo, sin embargo, una vigorosa disidencia. Opuesta a dicha decisión es una del Tribunal de A pelaciones de K entucky, Olds Motor W orks v. Shaffer, 145 Ky. 616, 140 S.W . 1047, 37 L.R.A. (N .S .) . 560, Ann. Cas. 1913 B. 689. Los primeros casos fueron sintetizados por el juez. S a n b o r n en H uset v. J. I. Case T hreshing M achine Co., 120 Fed. 865, 57 C.C.A. 237, 61 L.R.A. 303. A lgun os de ellos, a primera vista discordantes con nuestra conclusión, pueden ser reconciliados sobre la base de que la negligencia fue m u y rem ota, y de que otra causa h a b ía intervenido. Pero aun cuando no puedan ser reconciliados, la diferencia se encuentra m ás bien en la aplicación del principio, que en el prin­ cipio en sí mismo. El juez S a n b o r n dice, por ejem plo, que el contra­ tista que construye un puente, o el fabricante que fabrica un autom óvil, no pueden prever ordinariam ente la lesión a otras personas que el dueño, como un resultado probable. 120 Fed. 865, en la página 867, 57 C.C.A. 237, en la página 239, 61 L.R.A. 303. Nosotros adoptamos un concepto diferente. Pensam os que la lesión a otros debe ser prevista no m era­ m ente como posible, sino como un resultado casi inevitable. Véase el agudo criticismo de B o h l e n , supra, en la página 351. El juez S a n b o r n concede, por cierto, que su criterio no puede ser reconciliado con nuestra sentencia en D evlin v. Sm ith, supra. La doctrina de esta última sentencia ha llegado a ser el D erecho establecido de este Estado, y no tenem os deseos de separarnos de ella. En Inglaterra, los lím ites de la norm a todavía no han sido fijados. W interbottom v. W right, 10 M. & W . 109, es citado a menudo. El demandado se obligó a proveer un coche correo para llevar las bolsas de correo. El coche se rom pió a raíz de defectos latentes en su cons trucción. El demandado, sin embargo, no era su fabricante. El tribunal sostuvo que él no era responsable por las lesiones de un pasajero. E l caso fue decidido teniendo en cuenta una aceptación de la declaración. L ord E s h e r señala en H eaven v. Pender, supra, en la página 513, que la forma de la declaración se encontraba sujeta a críticas. Ella no sugiere lim piam ente la existencia de una obligación aparte del contrato especial que era el principal apoyo del actor. Véase la crítica de 13 C ardozo se hace cargo de las sentencias dictadas en otras juris dicciones en sentido contrario, para poner de m anifiesto que carecen de m érito suficiente como para llevar a otra conclusión de la que él arriba.

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W interbottom v. W rigth en B o h l e n , supra, en las páginas 281 y 283. I >r cualquier m anera, en H eaven v. Pender, su pra, el demandado, propietario de u n “dock”, que había colocado un andamio al costado ilc un navio, fue considerado responsable hacia los em pleados del dueño ilrl navio. E n E lliot v. H all, 15 Q.B.D. 315, el demandado envió un i imiión defectuoso, cargado con m ercaderías que él había vendido. Los «’iiipleados del comprador lo descargaron, y fueron lesionados a raíz de I•>h defectos. Se sostuvo que el demandado se encontraba bajo la aplicai íiin de “no ser culpable de n egligencia con referencia al estado y • utidición del cam ión”. Parece haber habido un retorno a la doctrina •Ir W interbottom v. W righ t en Earl v. Lubbock, (1905) 1 K.B. 253. Ku dicho caso, sin embargo, como en el anterior, el demandado no Inc el fabricante. El había celebrado un contrato para reparar el camión, n ii caso posterior (W hite v. Steadm an [1913] 3 K.B. 340, 348) m entúa dicho elem ento. U n cuidador de caballos que envió un caballo ni ¡seo fué considerado responsable no solam ente hacia su cliente, sino tmnbién hacia otro ocupante del carruaje, y Thom as v. W inchester luí* citado y seguido. W hite v. Steadman, supra, en las páginas 348 v 349. E l fue otra vez citado y seguido en D om inion N atural Gas Co. v. Collins (1909) A.C. 640, 646. D e dichos casos es difícil extraer un principio concordante. Los tribunales ingleses, sin em bargo concuerdan ron los nuestros en sostener que quien invita a otro a hacer uso de un artículo, está obligado a ejercer un cuidado razonable. Caledonian R. Co. v. M ullholland (1898) A.C. 216, 227; Inderm an v. Dam es, I., R. (1 C.P.)' 274. Ese es, en el fondo, el principio subyacente de I)ovlin v. Sm ith. El contratista que construye el andamio invita a los trabajadores del dueño a usarlo. E l fabricante que vende el auto­ móvil al com erciante invita a los clientes del negociante a usarlo. La invitación es dirigida en un caso a personas determinadas, y en el otro «uso a una clase indeterm inada pero en ambos casos, ella es igualm ente manifiesta, y en cada caso las consecuencias deben ser las mismas. N o existe nada anóm alo en la norm a que impone sobre A , que ha contratado con B, una obligación respecto de C y D y, en otros, en l.i medida en que él sabe o no sabe que el objeto sobre el que versa el contrato ha sido concebido para su uso. Nosotros encontramos una nnalogía en el Derecho que m ide la responsabilidad de los propietarios inmobiliarios . 14 Si A arrienda a B, una casa que se está por desplomar, ('•1 no es responsable, si no h ay dolo, hacia los huéspedes de B, que 14 El juez C ardozo recurre aquí a una analogía correspondiente a la esfera de las cosas inm uebles, la que, si bien más alejada, como analogía, de los casos en que se presentan problemas de daños y per­ juicios ocasionados por cosas m uebles, resulta útil para sacar a relucir la generalidad del principio en juego.

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penetran en ella y son lesionados. Esto es porque como B se encuentra bajo la obligación de repararla, el arrendador tiene el derecho do suponer que aquél cum plirá su obligación, y si aquél om ite cumplir su obligación, sus huéspedes pueden dem andarle. B o h l e n , supra, en la página 276. Pero si A arrienda un edificio para ser utilizado por el arrendatario, de inm ediato, como un sitio de entretenim iento público, la norma es diferente. En est? caso, el daño a otras personas que el arrendatario puede ser previsto, y la previsión de las consecuencias involucra el surgim iento de una obligación (Junkerm ann v. T ilyou R. Co. 213 N.Y. 404, 108 N .E . 190, L.R.A. 1915 F, 700, y casos allí citados). E n este criterio sobre la responsabilidad del demandado no existe discordancia con la teoría de responsabilidad en base a la cual el caso fue sustanciado. Es cierto que el tribunal le m anifestó al jurado que “un autom óvil no es un vehículo, inherentem ente peligroso”. E l sign i­ ficado, sin embargo, se hace m anifiesto en el contexto en que se encuentra. E l significado es que el peligro no debe ser esperado cuando el vehículo es bien construido. El tribunal dejó que el jurado expresara si la demandada debía haber previsto que el autom óvil, si había sido construido negligentem ente, llegaría ser “inm inentem ente peligroso”, La demanda formula distinciones sutiles entre cosas inherentem ente peligrosas y cosas inm inentem ente peligrosas, pero el caso no gira alre­ dedor de esas sutilezas verbales. Si el peligro podía ser esperado como razonablem ente cierto, existió un deber de vigilancia, y esto, ya se le llam e peligro inherente o inm inente. Este pensam iento fue colocado delante del jurado en distintas formas. Nosotros no decim os que el tribunal no hubiera estado justificado al resolver, como una cuestión de Derecho, que el autom óvil era una cosa peligrosa. Si existió algún error, no fue un error del cual la demandada pudiera quejarse. Nosotros pensamos que la demandada no quedó exonerada de su obligación de inspeccionar porque compró las ruedas de un fabricante reputado. Ella no era m eram ente una com erciante en automóviles. Era una fabricante de automóviles. Era responsable por el producto ter­ minado. N o tenía la libertad de colocar el producto term inado en el mercado sin sujetar las partes com ponentes a pruebas ordinarias y sim ples . 1 5 Richmond & D an ville R. R. Co. v. Elliott, 149 U .S. 266, 272, 13 Sup.Ct. 837, 37 L.Ed. 728. De acuerdo a las instrucciones del juez de Prim era instancia, nada más se requería de ella. La obligación 15 El v o to se h a c e c a r g o d e l a r g u m e n t o a d e la n ta d o p o r la c o m p a ñ ía d e m a n d a d a , e n e l s e n tid o d e q u e n o h a b ía sid o n e g lig e n t e p o r q u e h a b ía c o m p r a d o la r u e d a d e fe c tu o s a d e u n c o m e r c ia n te r e p u ta d o . C ardozo d e ja d e la d o e ste a r g u m e n t o , a u n q u e s in p r o n u n c ia r s e so b r e la r e s p o n ­ s a b ilid a d q u e le p o d r ía c a b e r a l f a b r ic a n t e d e la r u e d a .

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■Ir inspeccionar debe variar conforme a la naturaleza de la cosa a ser iii’.prí cionada. Cuanto m ás probable el peligro, m ayor es la necesidad ilt cuidado. Kxiste poca analogía entre este caso y Carlson v. P hoenix Bridge

C<»., 132 N .Y . 273, 30" N .E . 750, en el que el demandado compró una herramienta para que fuera usada por su empleado. La construcción ili herram ientas no era el negocio en el que se ocupaba el patrón. Confianza en la habilidad del fabricante era apropiada y casi inevitable. I’ero ésta no es la situación de la demandada. A ella se le ha imputado un a obligación m ás estricta, tanto en razón de su relación al trabajo n a n o por la naturaleza de su negocio. Otras providencias contra las que se ha deducido queja han sido i nnsiileradas, pero no se ha encontrado error en ellas. La sentencia debiera ser afirmada, con costas. Juez Presidente W i i x a k d B a r t l e t t (disintiendo). El actor fué lesio­ nad o a consecuencia de la rotura de una rueda de un autom óvil latineado por la sociedad anónim a demandada, quien lo vendió a una I u nía de com erciantes en autos en Schenectady, quien a su vez vendió el autom óvil al actor. La rueda fue comprada por la Buick M otor < oinpany, ya hecha, de la Im perial W h eel Company, de F lint, M ich, una fabricante reputada de ruedas de autom óviles que había sum inis­ trado a la demandada ochenta m il ruedas, ninguna de las cuales se hahía probado hubiera sido hecha de m adera defectuosa con anteriori­ dad al accidente a que se refiere el presente caso. La demandada puso nu confianza en que la fabricante de ruedas efectuara todas las pruebas niu referencia a la solidez de sus m ateriales, y no llevó a cabo tales Ia uebas por sí m ism a. La presente demanda es una acción por negli(Miuia promovida por el segundo comprador del autom óvil contra el laliricante, en su calidad de vendedor original. La prueba garantizó una determ inación por el jurado de que la rueda que se rompió era defectuosa cuando abandonó las m anos de la demandada. El autom óvil i
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comprador inm ediato. Las excepciones a esta n o r m a general que hasta ahora han sido reconocidas en N e w York, son casos en los que el artículo vendido era de tal carácter que p e lig r o a la vida o a los órganos de una persona se encontraba involucrado en su uso ordinario; en otras palabras, cuando el artículo vendido era inherentem ente p eli­ groso. Como ya se ha señalado, el ilustrado ju ez de Prim era instancia instruyó al jurado que un autom óvil no es un v e h íc u lo inherentem ente peligroso. E l extinto Juez Presidente C o o l e y , de M ic h ig a n , uno de los m á s precisos e instruidos de los escritores de D erech o norteamericano, for­ m ula la norma general así: “La norm a general es que un contratista, fabricante, vendedor o proveedor de un artículo no es responsable h a c ia terceras partes que no tien en relación contractual con él, por la n e g lig e n c ia en la cons­ trucción, fabricación o venta de tal artículo”, 2 , C o o le y , “On Torts” (3d e d .), 1486. La autoridad inglesa principal en apoyo de esta norm a, a la cual se refieren todos los casos posteriores en la m ism a m ateria, es W interbottom v. W right, 1 0 M eeson & W elsby, 109, q u e fue una acción por el conductor de una diligencia contra e l con tratista que había acordado con e l Director G eneral de Correos el proveer y reparar el vehículo, con el propósito de transportar el correo real a través de una ruta prescripta. El carruaje se rom pió y volcó, dañ and o al conductor, quien demandó al contratista para ser indem nizado e n razón de su construc­ ción defectuosa. El Tribunal de Exchequer le d e n e g ó cualquier derecho a indem nización sobre la base de que no h a b ía relación contractual directa entre las partes, pues el contrato había sid o celebrado solam ente con el Director G eneral de Correos. “Si el actor puede demandar”, dijo L ord A b i n g e r , el Chief Barón, “todos los pasajeros, y aun cualquier persona q u e pasare a lo largo del cam ino, que fuera lesionado por la rotura del carru aje podría promover una acción sim ilar. A m enos que nosotros lim ite m o s la operación de contratos como éste a las partes que lo han celeb rad o, las consecuencias m ás absurdas y ultrajantes, a las que no p u ed o ver lím ite, podrían seguir”. La doctrina de dicha sentencia fue reconocid a como el Derecho de este Estado por el im portante caso de N e w York, Thom as v. W in ­ chester, 6 N . Y. 397, 408, 57 A m . Dec. 455, e l que, sin embargo, in ­ volucró una excepción a la norma general. A l l í el demandado, quien era un com erciante en remedios, vendió a u n farm acéutico una can­ tidad de belladona, que es un veneno m ortal, rotulado negligentem ente como extracto de dandelion. E l farm acéutico, de b u en a fe, usó el veneno al preparar una receta que requería el in ofen sivo extracto de dandelion,

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y el actor para quien se preparó la receta fue envenenado por la belladona. Este tribunal sostuvo que el vendedor original era respon­ sable por las lesiones sufridas por el enferm o. El Juez Presidente H u g g l e s , quien redactó los considerandos del tribunal, distinguió entre un acto de negligencia inm inentem ente peligroso a las vidas de otros, y uno que no lo es así, diciendo: “Si A construye un carro y lo vende a B, quien se lo vende a C y C se lo alquila a D , quien, como consecuencia de la negligencia grave de A al construir el carro, es despedido y lesionado, D no puede demandar daños contra A , el fabricante. La obligación de A de cons­ truir el carro fielm en te surge solam ente de su contrato con B; el público nada tiene que v e r . . . 1 0 A sí, por la m ism a razón, si un ' aballo es defectuosam ente herrado por un herrero, y una persona que nlquila el caballo al dueño es arrojada y lesionada, el herrero no es responsable por los daños”. En Torgesen v. Schultz, 192 N . Y. 156, 159, 84 N . E. 956, 18 I R. A. (N . S.) 726, 127 A m . St. Rep. 894, el demandado era el vendedor de botellas de agua gasificada que fueron cargadas bajo alta presión y susceptibles de explotar a m enos que fueran usadas con precaución al ser expuestas a cambios repentinos de temperatura. El actor, quien era un em pleado del comprador, fue lesionado por la ••xplosión de una de esas botellas. H ubo prueba tendiente a mostrar que no había sido propiam ente probada para asegurar a quienes las usaran, contra tales accidentes. Nosotros sostuvimos que la sociedad anónima demandada era responsable no obstante la ausencia de alguna relación contractual entre ella y el actor, “bajo la doctrina de Thom as v. W inchester, supra, y casos sim ilares basados en la obligación del vendedor de un artículo peligroso en su naturaleza o susceptible de llegar a ser tal en el curso del uso ordinario contemplado por el vendedor, ya sea a ejercitar debido cuidado para prevenir del peligro ii quienes lo usan, ya sea a tomar cuidado razonable para im pedir que el artículo vendido actúe peligrosam ente cuando es sometido solam ente ni uso de costumbre”. El carácter de la excepción a la norma general que lim ita la res­ ponsabilidad por negligencia a las partes originales del contrato de venta, fue aún más claram ente expresada por el juez H i s c o c k , hablando por el tribunal, en Statler v. Ray M anufacturing Co., 195 N . Y. 478, !H ¿, 8 8 N . E. 1063, donde él dijo que: “En el caso de un artículo de naturaleza inm inentem ente peliKiosa, el fabricante puede llegar a ser responsable por una construcción

lfi El lector no habrá tenido dificultad en identificar en este i a/.onamiento, el holding del caso inglés W interbottom v. W right.

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negligente que, cuando sumada al carácter inherente del artículo, lo hace inm inentem ente peligroso, y ' causa o contribuye a la producción de una lesión no necesariam ente incidente al uso de tal artículo, si hubiera sido propiam ente construido, pero que resulta naturalm ente de una construcción defectuosa”. En dicho caso las lesiones fueron infligidas por la explosión de una batería de cafetera a vapor, que constituía u n artículo susceptible de llegar a ser peligroso en el cu rso de su ordinario uso. El caso de D evlin v. Sm ith, 89 N . Y. 470, 42 Am . Rep. 311, es citado como autoridad en conflicto con el criterio de que la responsa­ bilidad del fabricante y vendedor se extiende a terceras partes sólo cuando el artículo fabricado y vendido es inherentem ente peligroso. En dicho caso el constructor de un andamio de noventa pies de alto, que fue erigido con el propósito de perm itir a pintores el pararse sobre él, fue considerado responsable hacia la administradora de la sucesión de un pintor que cayó de él y m urió, encontrándose empleado en ese entonces por la persona para quien se había construido el andamio. Se dijo que el andamio, si hubiera sido construido propiam ente, no era inherentem ente peligroso, y, por lo tanto, que dicha sentencia afirm a la existencia de responsabilidad en el caso de un artículo no peligroso en sí m ism o, pero que resulta así sólo a consecuencia de su construcción negligente. Cualquiera que pueda ser la fuerza lógica en este criterio, m e parece claro, del lenguaje del juez R a p a l l o , 17 quien redactó los considerandos del tribunal, que se consideró al andamio como una estructura inherentem ente peligrosa, y que e l caso fue deci­ dido en la m anera en que lo fue porque el tribunal sostuvo ese criterio. D e otra m anera, difícilm ente hubiera dicho, como dijo, que las cir­ cunstancias del caso lo traían lim piam ente dentro del principio de Thom as v. W inchester. Yo no veo cómo nosotros podemos confirm ar la sentencia en el presente caso sin revocar lo que ha sido dicho tan a menudo por este tribunal y otros tribunales de sim ilar autoridad con referencia a la ausencia de alguna responsabilidad por negligencia de parte del ven­ dedor original de u n carruaje hacia cualquier otra persona que su 17 El juez en m inoría, W il l a r d B a r t l e t t , encuentra m u y cómodo, para desembarazarse de D evlin v. Sm ith, el poner de relieve las pala­ bras del juez que lo decidiera, y considerar así que un andamio es un objeto inherentem ente peligroso. Es decir, que en vez de analizar libre­ m ente el objeto para determ inar si debe o no ser considerado inherente­ m ente peligroso, prefiere atenerse a las palabras del juez que dictó la sentencia. Este es otro procedim iento que suele seguirse en el “com ­ m on la w ” cuando resulta m ás conveniente que el análisis de los hechos relevantes en sí.

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comprador inm ediato. La ausencia de tal responsabilidad fue exacta­ m ente el punto decidido en el caso ingles de W interbottom v. W right, supra, y el ejem plo tomado del voto del Juez Presidente R u g g l e s en Thom as v. W inchester, supra, asume que el Derecho sobre la materia fue tan evidente que la expresión debiera ser aceptada como una cuestión de rutina. .En el caso bajo consideración, la rueda defectuosa de un autom óvil andando a sólo ocho m illas por hora no era más peligrosa a los ocupantes del autom óvil que una rueda sim ilarm ente defectuosa lo pudiera ser a los ocupantes de un crruaje arrastrado por un caballo a la m ism a velocidad, y sin embargo, a m enos que los tribunales h ayan estado totalm ente equivocados en esta m ateria hasta ahora, no habría responsabilidad hacia quienes no fueron partes en el contrato de venta, en el caso del carruaje arrastrado por caballos. A m i juicio, la norma sobre la que gira la determ inación de este caso, y las excepciones que le son reconocidas, fueron analizadas por el Juez de Circuito S a n b o r n , del Tribunal de A pelaciones de Circuito de los Estados Unidos, en el Octavo Circuito, en H uset v. J. I. Case T hreshing M achine Co., 120 Fed. 865, 57 C. C. A. 237, 61 L. R. A . 303, en un voto que estudia las principales sentencias norteamericanas e inglesas existentes sobre la m ateria hasta el m om ento en que él fue dictado (1 9 0 3 ). Yo ya he analizado los principales casos de N e w Ypuk, pero con referencia al resto estimo que nada puedo agregar a la eru­ dición de aquel voto y a la fuerza de su razonam iento. Yo he exam i­ nado los casos a los cuales se refiere el juez S a n b o r n , pero si fuera a analizarlos extensam ente m e vería forzado a parafrasear m eram ente su lenguaje, desde que el estudio de las auoridades que él cita m e ha llevado a la m ism a conclusión; y la repetición de lo que ya se ha dicho tan bien nada habría de contribuir en ventaja de la m agistratura, del foro o de los litigantes individuales cuyo caso se encuentra ante nosotros. Sin embargo, unos pocos casos decididos desde que su voto fue escrito, deben ser mencionados. En Earl v. Lubbock (1 9 0 5 ), L. R. 1 K. B. D iv. 2 5 3 , el Tribunal de Apelaciones, en 1904, consideró y aprobó las proposiciones de Derecho establecidas por el Tribunal del Exchequer en W interbottom v. W right, supra, declarando que la decisión en dicho caso, desde el año 1842, había aguantado el peso de repetidos análisis. El M aster of the R olls aprobó los principios fijados por L ord A b i n g e r por encontrarse basados en sano razonam iento, y todos los miem bros del tribunal concordaron que su sentencia era una autoridad compulsoria que debía ser seguida. Que los tribunales federales todavía adhieren a la regla general, tal cual yo la he formulado, surge de la sentencia del Tribunal de A pelaciones de Circuito, del Segundo Circuito, en marzo de 1915, en el caso de Cadillac M otor Car Co. v. Johnson, 221 Fed. 801, 137 C.C.A. 2 7 9 , L.R.A. 1915 E. 287. D icho caso, como

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éste, fue una acción por un segundo comprador contra un fabricante de autom óviles por negligencia al om itir descubrir que una de las ruedas era defectuosa y el tribunal sostuvo que tal acción no podía ser m antenida. Es cierto que existió un voto disidente en dicho caso, pero él fue basado principalm ente sobre la proposición de que las nor­ m as aplicables a las diligencias eran arcaicas cuando se las aplicaba a autom óviles, y que si el Derecho no suministraba remedios a los extraños al contrato, el Derecho debía ser cambiado. Si esto fuera cierto, el cambio debería ser efectuado por la Legislatura y no por los tri­ bunales. U n a lectura del voto en dicho caso y en el caso H uset pondría de evidencia cuán uniform em ente han adherido los tribunales a través del país a la norm a, y cuán consistentem ente han rechazado extender el alcance de las excepciones. Yo pienso que deberíamos adherirnos a ella en el presente caso, y , por lo tanto, yo voto por la revocación de esta sentencia. Los jueces H is c o c k , C h a s e y C u d d e b a c k concurren con el juez C ardozo y el juez H o g a n concurre en el resultado. El juez presidente W il l a r d B a r t e e t t lee un voto disidente. El juez P o u n d no vota. Sentencia afirmada.

SEGUNDA PARTE

CAPITULO VI EL

“C A S E

METHOD”

SUMARIO: I. Introducción. - II. Los presupuestos ge­ nerales de la enseñanza del Derecho en los Estados Unidos: a) La Universidad norteamericana, b) La Escuela de Derecho norteamericana, c) Concepción ecléctica y pragmática del Derecho, d) Objetivo de la enseñanza universitaria del Derecho. - III. El “ca­ se method”: a) Sus notas definitorias y objetivos, b) Sus presupuestos: 1. Carácter científico del co­ nocimiento del Derecho. 2. Enseñanza del “com­ mon law ”. 3. Fundam ento pedagógico, c) Su instru­ mental técnico: 1. La discusión en clase (“class discussion” ) : A) Participación del profesor. B) P ar­ ticipación del alumno. 2. El “case-book”. 3. Los exá­ menes. - IV. Apreciación crítica del 11case method”: a) Sus ventajas, b) Sus desventajas.

II)

C a p ítu lo

VI

EL “CASE M ETHOD” I

-

I n t r o d u c c ió n

Desde unos quinces años a esta parte, una creciente disputa tiene lugar en los Estados Unidos respecto de los métodos a aplicarse en la enseñanza del Derecho. La gran mayoría de las escuelas de Derecho norteamericanas aplicó por casi medio siglo el “case method”, o “método Langdell”, notándose sólo aisladas o parciales divergencias. No había, realmente, mayores cuestiones sobre sus méritos: el “case method” constituía “el” sistema de enseñanza del Derecho. En la actualidad, el panoram a ha cambiado radicalm en­ te. A partir de los ataques iniciales fomentados, principal­ mente, por el llamado “realismo jurídico norteamericano” a través de dos de sus más brillantes exponentes, Jerome Frank 1 y Karl N. Llewelyn,2 las quejas se han venido mul1 F r a n k , J e r o m f ., “W hat constitutes a good legal education”, T he A m erican L aw School Review, t. 7, ps. 894/902; “A plea for law yerschool”, Y ale L aw Journal, t. 56, ps. 1303/1344; “Both ends against the m iddle”, U n iversity of P ensylvania Law R eview, t. 100, ps. 20 /4 7 ; “Disturbing look at Law Schools”, Journal of L egal Education, t. 2, ps. 189/192. 2 L l e w e l y n , K a r l N ., “On w hat is w rong w ith the so-called le ­ gal education”, Colorado L aw Review, t. 35, ps. 651/678; “T he current crisis in legal education”, Journal of L egal Education, t. 1, ps. 211/220; “Law and the Social Sciences, especially Sociology”, H arvard Law Re­ view , t. 62, ps. 1286/1305; “On the problem of teaching «private» law ”, Harvard L aw Review, t. 54, ps. 775/810; “On the w h y of A m erican

290

el

“ c a se

m e t iio d

”

tiplicando y una progresiva disconformidad se percibe entre los educadores, los educandos y los sectores profesionales. El creciente criticismo es fácilmente perceptible en la valiosa y abundante bibliografía disponible sobre el tema 3 y la considerable atención que le han dedicado la “Am eri­ can Bar Association” y la “Association of American Law Schools” . Los mejores juristas, abogados y profesores de los Estados Unidos han estudiado y están estudiando el problema, y han contribuido con meritorias investigaciones a la solu­ ción de una cuestión de importancia para el futuro de la Ciencia del Derecho y del ejercicio profesional. En este capítulo no se pretende dar detallada cuenta de los términos en que se ha planteado la polémica, ni suminis­ tra r un minucioso informe sobre la enseñanza del Derecho ni estudiar las nuevas tendencias en m archa, en los Estados Unidos. Nuestro propósito es delinear en sus caracteres esen­ ciales el sistema de enseñanza vigente en Estados Unidos y se­ legal education”, Duke Bar Association Journal, t. 4, ps. 19/25; “Lawyer’s w ays and m eans, and the law curriculum ”, en “L egal education after the war; a sym posium ”, Iowa L aw R eview, t. 30, ps. 333/339; “M e D ougal and Lasswell plan for legal education”, Columbia Law R eview, t. 43, ps. 476/485. 3 La bibliografía disponible es copiosa. M uy útil m aterial se en ­ cuentra en la “A m erican L aw School R eview ”, en el “Journal of L e­ gal Education” y en los “Handbooks” de la “Association of A m erican Law Schools”. U n a excelente guía bibliográfica sobre el “case m ethod”, cubriendo los m ateriales publicados hasta el año 1917 se encuentra en el volum en “T he centennial history of the Harvard Law School”, pu­ blicado por “T he H arvard Law School A ssociation”, 1918, ps. 365/373. Buen m aterial trae tam bién citado A lb e r t A hmin E h r e n z w e ig h , “The am erican case book, «cases» and m aterials”, G eorgentown L aw Review, t. 32, ps. 2 24/248. Pero las referencias más completas y mejor clasi­ ficadas, se encuentran en el folleto “H ow to teach la w (A n O utline and B ibliography) ” preparado por el “Committee on T eaching and Examination M ethods” de la “Association of A m erican Law Schools”, 19491950.

IN TRO DUCCIÓ N

291

ñalar las principales causas de la crisis actual. Las soluciones y reformas sugeridas serán m ateria del capítulo siguiente. Por otro lado, es nuestro deseo puntualizar la injusti­ ficada calma que se observa en nuestro país, respecto de la técnica pedagógica de sus facultades de Derecho. Alguna discusión ha existido en torno a los programas de estudio, y ensayos se han hecho para superar su contenido. Los re­ sultados no parecen haber sido alentadores, y todavía subsislon los planes de estudio, con cursos saturados de “construc­ ciones jurídicas” a lo W indscheid, o de referencias históri­ cas que son, en el propio y verdadero sentido del término, “a-históricas” por su absoluta falta de conexión vital con el presente en que vivimos, o programas limitados a la en­ señanza de un “esqueleto” de Derecho, desvitalizados, por la exclusiva atención prestada a las formas lógicas, o desjerar
292

EL “ CASE M E TH O D ”

insatisfactorio, pero la primacía negativa debe serle asig­ nada a la insuficiencia de las técnicas pedagógicas. La prue­ ba se tiene que la aridez de un programa no ha sido suficiente para destruir el interés de una clase cuando han tenido la oportunidad de escuchar a un profesor que ha sa­ bido despertar inquietudes en sus alumnos, requiriendo su colaboración activa, poniendo así en marcha el propio inte­ lecto de los educandos, su capacidad de razonamiento, su sentido crítico y estableciendo un diálogo espiritual de re­ cuerdo duradero. La hora es llegada de revisar críticamente el método de enseñanza en nuestras facultades de Derecho. H ay que exam inar los resultados del sistema actual, valorar sus ven­ tajas y m edir sus imperfecciones, explorar cuidadosamente las posibles líneas de acción, tener en cuenta la experiencia ajena y ponderarla en función de nuestros propios antece­ dentes culturales. La tarea no se ha de cumplir en semanas ni en meses. Llevará años, requiriendo un infatigable es­ fuerzo, análisis cuidadosos y meditados, ensayos prudentes y ensayos audaces, y serenidad para apreciar sus resultados. Pero el comienzo de esa tarea no se puede dilatar más, sino a riesgo de transform ar la enseñanza universitaria del De­ recho en un medio mecánico de extender diplomas de abo­ gados a personas que han cumplido ciertos requisitos for­ males, algo m uy distinto de extender diplomas a abogados. No auspiciamos la adopción del método Langdell en la Facultad de Derecho argentina. Es más; lo conside­ ramos insuficiente como medio de transmisión de conoci­ miento, e inadecuado, tanto a la estructura de nuestro Derecho positivo como a las modalidades reales de nuestra Universidad. Nos proponemos solamente sum inistrar de m a­ nera breve y esquemática ciertos antecedentes de la enseñanza del Derecho en los Estados Unidos, para que se puedan ha-

E N SE Ñ A N Z A DEL DERECHO

293

( er comparaciones, cotejar experiencias y alentar un pro­ gresivo criticismo que supere las limitaciones actuales. II -

LOS PRESUPU ESTO S GENERALES D

erecho

en

los

E

DE

st a d o s

LA U

ENSEÑANZA

DEL

n id o s

Cuando se aborda el tema de la enseñanza universitaria del Derecho en los Estados Unidos, es indispensable consi­ derar la ubicación de su Universidad en la compleja estruc­ tura sociológica norteamericana, la forma que ha asumido mi Escuela de Derecho, la predominante concepción progra­ mática y ecléctica del Derecho, y el objetivo, ya confesado, ya implícito, de su enseñanza. Estos elementos forman el telón de fondo sobre el que se perfila el “case method”, y sólo teniendo presente esa perspectiva es que se pueda cap­ tar el significado y el valor de la innovación de Langdell. a) La Universidad norteamericana.4 La Universidad norteamericana es una institución sumamente flexible, cuyo
tro

líllalo .

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EL “ CASE M E TH O D ”

versidad, extraña a un principio formativo delineado anti­ cipadamente. La situación ha sido, más bien, la contraria. Su progresivo desenvolvimiento ha reconocido bases pragm á­ ticas, y sus diversos “colleges” y “schools” han sido organi­ zados para hacer frente a necesidades eventuales, y a medida que ellas han ido apareciendo. De ahí la desigualdad, a ve­ ces notable, entre las diversas escuelas, colegios y departa­ mentos de una misma Universidad, y la ausencia en unas, de escuelas que son consideradas indispensables en otras, etcétera. En segundo término, la vida universitaria aparece es­ trecham ente relacionada con organizaciones colaterales de activísima influencia, de entre las que se pueden mencionar, a título de ejemplo, las asociaciones de ex alumnos, las fra­ ternidades estudiantiles, el cuerpo estudiantil como un todo, las organizaciones profesionales de egresados universitarios, las “promociones” o “clases”, las asociaciones de amigos de la Universidad, etc. A ello debe sumarse la colaboración que recíprocamente se han prestado y se prestan las universi­ dades y las grandes entidades lucrativas o de bien común en el desarrollo de planes de mutuo interés, y en cuya eje­ cución coopera la Universidad con su personal especializado y su instrum ental. En el tercer término, y éste es un factor de gran im ­ portancia, debe señalarse que la plasticidad, adaptabilidad y sensibilidad de la Universidad norteamericana se encuentra respaldada en amplia medida, por el hecho de tratarse, en su m ayor parte, de universidades privadas, financiadas con fondos aportados por entidades particulares, ciudadanos y alumnos, y organizadas autónomamente, generalm ente en forma de sociedades anónimas (“corporations” ). El carácter privado de la Universidad norteamericana le perm ite actuar de un modo rápido, inmediato, independiente, a la par que

E N S E Ñ A N Z A DEL DERECHO

295

facilita una considerable libertad de acción a sus profesores y alumnos. En cuarto término, la Universidad norteamericana es una de las instituciones llamadas a contestar los grandes in­ terrogantes que se van planteando continuamente a la tan compleja, pujante y paradójica sociedad norteamericana. La Universidad no sólo no se ha aislado del medio ambiente, sino que ha asumido voluntariam ente la tarea de constituirse en una institución de bien público, cuyo deber consiste en colaborar directa y principalm ente en la solución de los problemas nacionales, aplicando su capacidad tecnológica y científica. De esta m anera, ha pasado a constituirse en un sector vital de la vida estadounidense en el que trabajan las más destacadas figuras intelectuales de dicho país. b) La Escuela de Derecho norteamericana. Hace ya muchos años, Joseph Redlich señaló con m ucha perspicacia «pie uno de los más importantes factores en el éxito del “case inethod” lo constituía la “atmósfera” general de las escuelas de Derecho norteamericanas, caracterizada por el fuerte senI i miento de amistad y camaradería reinante entre sus alum ­ nos.5 Sobre este particular, varias circunstancias deben ser puntualizadas. En prim er lugar, debe tenerse en cuenta que, en términos generales, el núm ero de alumnos en cada Escuela de Derecho es reducido. A diferencia de lo que se puede comprobar en nuestro país, a saber, pocas facultades de Derecho con un núm ero m uy elevado de alumnos cada una, en Estados Unidos se da la situación inversa: muchas escuelas de Derecho, con una inscripción reducida en cada B R e d l ic h , J o s e p h , “T he common law and the case m ethod in American U n iversity L aw Schools”, T he Carnegie Foundation for the ndvimcemet oí teaching, N e w York, 1914, p. 31. Este trabajo será ciimli) en lo sucesivo como el “Report” o “Redlich Report”.

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EL “ CASE M E TH O D ”

una de ellas.0 Ello facilita el mutuo conocimiento de los alum ­ nos entre sí y con los profesores y se “vive” la solidaridad de intereses comunes, la coparticipación en un esfuerzo si­ m ilar y la necesidad de superar dificultades que afectan a todos los estudiantes por igual. Las individualidades no se diluyen en el núm ero; cada alumno aparece bien perfilado en su personalidad, es bien conocido por todos sus compañe­ ros, y tratado y distinguido conforme con sus méritos o deméritos. Ello perm ite una vida universitaria rica y plena en detalles de amistad y camaradería, en la que el alumno puede sentir el valor y la influencia de su propio ser respecto de los demás. En segundo lugar, la obligación reglam entaria de asis­ tir a clase perm ite el contacto cotidiano de los alumnos entre sí, y con los profesores. Se tiene hasta la evidencia sensible de un interés común en el logro del mismo objetivo, y la necesidad de superar obstáculos que requieren cooperación. La Escuela de Derecho se constituye en una especie de se­ gundo hogar. En ella se pasan largas horas diarias, atendiendo clases, consultando colecciones jurisprudenciales y libros de texto, preparando “moot cases” o alegatos ante las “moot appellate courts”, o celebrando entrevistas con los profesores en busca de consejo u orientación. Todas estas posibilidades se acentúan por el hecho de que en gran núm ero de univer­ sidades norteamericanas, los alumnos residen dentro de los límites mismos del “campus” universitario, en grandes dor­ mitorios instalados y administrados por la Universidad, o en la cercanía inmediata del “campus”, en las residencias G B r o w n , E s t h e r L u c i l e , “Lawyers, L aw Schools and the P u ­ blic Service”, Russel Sage Foundation, N e w York, 1948, p. 250, infor­ m a que el promedio de alum nos por Escuela de Derecho asciende a 250.

EN S E Ñ A N Z A DEL DERECHO

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de las grandes “fraternidades”. Aquí tenemos no sólo la co­ participación en tareas de estudio, sino una copresencia qu<* abarca las 24 horas del día. En tercer lugar, la m ayor parte de los profesores de Derecho norteamericanos son, como se sabe, contratados “fulltime” y se dedican exclusivamente a la enseñanza y la investigación científica. Cada uno de ellos tiene su propia oficina en la Escuela de Derecho, y pasa en ella la mayor parte de las horas hábiles del día. Los alumnos les pueden encontrar sin dificultad, y solicitar su colaboración para re­ solver cuestiones cuya solución se presenta difícil. Todo ello facilita un estrecho contacto personal entre profesor y alumno, y el surgimiento de un mutuo sentimiento de respeto y sim­ patía, de acentuado valor pedagógico. Por último, debe señalarse la estrecha vinculación que m antiene la Escuela de Derecho con los colegios de aboga­ dos y con la Administración de justicia. Colaboración que se manifiesta en múltiples aspectos: actividades culturales des­ arrolladas en forma conjunta, tareas de investigación desarro­ lladas en recíproco beneficio, asistencia del foro y la magis­ tratura en el cumplimiento de los programas de enseñanza, especialmente en la práctica forense y en la concesión de m atrícula profesional a los egresados, etc. La “American Bar Association” y sus diversas ram as, son escuchadas y aten­ didas m uy cuidadosamente por las escuelas de Derecho nor­ teamericanas, y sus aulas, salones de conferencia y comités, se encuentran siempre abiertos a las más destacadas figuras del foro y la m agistratura, recibiendo una asistencia y cola­ boración de valor considerable. La solidaridad estudiantil, su cooperación con el cuerpo docente, y el apoyo recibido de los sectores profesionales, constituyeron, pues, tres de los más importantes factores que

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EL “ CASE M E TH O D ”

contribuyeron a asegurar el éxito del “case method” frente a las resistencias que despertare en sus primeras horas.7 c) Concepción ecléctica y pragmática del Derecho. “El Derecho —dice Roscoe Pound— es el cuerpo de conocimiento y experiencia con ayuda del cual se ejecutan parcialm ente los objetivos de la ingeniería social. Es más que un cuerpo normativo. Está compuesto de normas y principios, y con­ cepciones y también de «standards» de conducta para las sentencias. Mas también está compuesto de doctrinas y de modos de pensamiento profesional y de reglas técnicas («professional rules of art») por los cuales las reglas de con­ ducta son aplicadas, desenvueltas y hechas efectivas. Tal cual las fórmulas del ingeniero, ellas representan expe­ riencia, formulaciones científicas de la experiencia, y desen­ volvimiento lógico de las formulaciones, pero tam bién repre­ sentan habilitad inventiva en la concepción de nuevos ins­ trum entos y en la formulación de los nuevos requerimientos de la experiencia por medio de una técnica desarrollada” .8 El párrafo transcripto es un ejemplo del eclecticismo que ca­ racteriza la obra teórica del gran decano de H arvard.9 En él se encuentran mencionados los tres elementos que, según Pound, constituyen el ob’jeto propio de la Ciencia del Derecho: normas, valores y realidad social, con su implícita conse­ cuencia de requerir un eclecticismo metódico. Por otro lado, la Ciencia del Derecho es, para Pound, una Ciencia prag­ mática: “La verdadera Teoría jurídica, el verdadero método, 7 “The Centennial history of the Harvard Law School”, publi­ cado por “T he H arvard L aw A ssociation”, p. 35. 8 P o u n d , R oscoe , “Interpretations of legal history”, H arvard U niversity Press, Cambridge, M assachusetts, 1946, p. 156. 9 Sobre este punto, véase nuestro “Prólogo” a la traducción cas­ tellana de P o u n d , “A n introduction to the P hilosophy of L aw ”, actual­ m ente en prensa por Editorial Losada, publicado con el patrocinio del Instituto A rgentino de Filosofia Jurídica y Social.

EN S E Ñ A N Z A

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DEL DERECHO

<>s aquel que produce buenos resultados”,10 y “ . . . las teorías son instrumentos, no respuestas a enigmas, en las que se pueda descansar”.11 El eclecticismo y el pragmatismo subyacente en toda la producción teórica de Pound constituyen el telón de fondo de la m ayor parte de la Teoría jurídica norteamericana. No sólo alienta la producción de sus discípulos de la “sociological jurisprudence”, el movimiento teórico-jurídico más im ­ portante de los Estados Unidos, en la actualidad, sino que también, por un lado, se encuentra a la base de los desarrollos de la llamada “escuela realista” encabezada por Karl N. I llewelyn y Jerome Frank, con el confesado propósito de lle­ var esos fundamentos a sus últimas consecuencias y, por el otro lado, constituye la premisa inarticulada del dogmatismo jurídico norteamericano, como puede observarse, por ejem­ plo, en la definición de “Derecho” y “common law ”, em­ pleada por el “American Law Institute” en su “Restatement of the Law of the Conflict of Laws”.12 El sentido pragmático, empírico e instrum ental del De­ recho, predom inante actualm ente en los Estados Unidos, es la clave que perm ite comprender las nuevas orientaciones pedagógicas con las que se procura reajustar el “case m e­ tí íod” e increm entar su idoneidad como medio de instruc­ ción. Pero, además, facilita la comprensión del prolongado 10 P o u n d , R o scoe , “T he scope and purpose of sociological juris­ prudence”, Harvard Law Review, t. 24, p. 598. 11 P o u n d , R o scoe , “M echanical jurisprudence”, Heview, t. 8, p. 608, citando a H e n r y J a m e s .

Columbia

Law

12 “R e s ta te m e n t...”, Introducción, cap. I, párrafos 3 y 4. Debe tenerse en cuenta, para m edir la influencia del pragm atism o y eclecti­ cismo de P o u n d , que el “Restatem ent of the law of Conflicts of L aw s” fué preparado bajo la dirección y decisiva influencia de J o s e p h H . B e a i .k, a quien W il l i a m W il s o n C o o k y E r n e s t L o r e n z e n acusaron calurosam ente de conceptualista.

300

EL “ CASE M E TH O D ”

éxito de dicho método, en tanto se lo considera con el sen­ tido y alcance que le dieran, hace ya muchos años, los gran­ des discípulos de Langdell, James Barr Ames y W illiam Albert Keener. d) Objetivo de la enseñanza universitaria del Derecho. El confesado objetivo de las escuelas de Derecho norteame­ ricanas ha sido preparar abogados (“practitioners” ). Su pre­ ocupación constante ha sido dotar a sus estudiantes del m í­ nimo de conocimientos y habilidad técnica necesarios para desenvolverse en el ejercicio de la actividad profesional. Las preocupaciones “puram ente” teóricas cedieron el paso a las exigencias de un concepto práctico y utilitario del Derecho. La misión de la Escuela era preparar técnicos. Ahora bien: ello suponía que la Escuela iba a estar en condiciones de superar al propio aprendizaje profesional bajo la dirección de abogados en el ejercicio de su profesión, método anterior­ m ente en boga, sin perjuicio del carácter científico de la enseñanza del Derecho. De ahí la constante preocupación docente, al organizar los programas de estudio y seleccionar las técnicas pedagógicas, por dotar a los estudiantes con las habilidades (“skills” ) requeridas por el ejercicio de la pro­ fesión. Ese objetivo fué indiscutido hace cincuenta años 13 y sigue siendo hoy todavía la principal finalidad de la Escuela de Derecho norteam ericana,14 aunque se está demandando hoy cierto acentuamiento del aspecto teórico, o postulando 13 “Redlich Report”, p. 18; P e t er sc in , S a m u e l , “A defence o f the case system and a criticism of case-books”, A m erican Law School R eview, t. 3, p. 250. 14 F r a n k , J e r o m e , “W hat constitutes a good legal education”, T he A m erican L aw School R eview, t. 7, p. 901; “Report of the Comm ittee on Curriculum ”, Association of A m erican L aw Schools, Handbook, 1944, p. 160.

SUS NOTAS DEFINITO RIAS Y OBJETIVOS

301

una más amplia definición de las habilidades mínimas re­ queridas de un abogado.15 El “case method” fue ajustado y desarrollado para for­ m ar, ante todo, prácticos del Derecho. Ello perm itirá com­ prender una serie de peculiaridades técnicas que lo carac­ terizan. III -

E l “ c a se

m ethod

”

a) Sus notas definitorias y objetivos. No es fácil definir el “case method”. En realidad, bajo esa denominación se agrupa una extensa variedad de técnicas de enseñanza, pre­ sentando diferencias en su organización, m uy ligeras desde el punto de vista del alumno (el “case method” como un sistema de estudio), de cierta m agnitud, en cambio, desde el punto de vista del profesor (el “case m ethod” como un sistema de enseñanza).10 Ello no obstante, ima mención conceptual lo suficiente­ m ente amplia como para comprender los elementos comu­ nes básicos del método puede intentarse siguiendo las líneas postuladas por Llewelyn: el “case method” consiste “en el suministro a todos los estudiantes de una clase, de una serie concreta de situaciones de las que emergen problemas, como m aterial común para discusiones de grupo, seleccionadas y 15 H a w k l a n d , W il l i a m

D e n n i s , “ E x tr a c u r r ic u la r l e g a l

t e a c h in g

m e th o d s ” , T e n n e s s e e L a w R e v ie w , t. 20, p. 278; B r o w n , E s t h e r L u c i l e , op. c it. e n n o t a 6 , ps. 5 /1 5 ; P e m b e r t o n , J o h n de J ., “ R e p o r t o f t h e N a t io n a l L a w S t u d e n t C o n fe r e n c e o n L e g a l E d u c a tio n ” , J o u r n a l o f L e g a l E d u c a tio n , t. 1, p. 232; G r isw o l d , E r w i n N ., “ T h e fu tu r e o f le g a l e d u c a tio n ” , J o u r n a l o f L e g a l E d u ca tio n ,* t. 5, p . 442.

16 N o se vea en este últim o párrafo, un juego de palabras. El “case m ethod” es, sustancialm ente, un sistema de estudio, un proceso de entrenam iento y un modo específico de acceder al Derecho. Véase T h a y e r , J a m e s B., en “A m erican Bar Association Reports”, año 1895, p. 395, citado por P a r m a , R c h s a m o n d , “T he origin, history and compilation of the case-book”, A m erican Law School Review, t. 4, p. 743.

302

EL “ CASE M E TH O D ”

organizadas de tal m anera, que los problemas relacionados pueden ser considerados conjuntamente en un esfuerzo por desarrollar principios a lo largo de la discusión en clase, y facilitar cierto ejercicio, en clase, respecto de la prueba y aplicación de dichos principios”.17 La nota distintiva, que asigna tan marcada peculiari­ dad al método, es la participación activa del alumno y el esfuerzo que se le impone para lograr por sí mismo la doc­ trina del caso, comprender el mecanismo m ental que llevó a la decisión, discrim inar los elementos fácticos relevantes de la situación sometida a su consideración, y ejercitar su juicio crítico. Como se sabe, este método fué creado por Christopher C. Langdell, decano de H arvard, en 1870 18 y constituyó, como lo señaló Redlich, “una creación enteram ente original de la mentalidad norteam ericana en el ámbito del Derecho”.19 Langdell no se preocupó mucho por dar los fundamentos teóricos de su sistema, n i por las discusiones que suscitó en su comienzo. Lo sustancial de su pensamiento sobre el par­ ticular se encuentra en el breve Prefacio del “case-book” que preparara para su cátedra de Contratos, en H arvard. Allí se limitó a expresar que con el objeto de sum inistrar en­ señanza sistemática del Derecho era necesario: primero, que los esfuerzos de los alumnos fueran paralelos a los del pro­ fesor; segundo, que el estudio así requerido de los alumnos fuera de la clase del que se pudiera obtener los más dura­ deros y grandes beneficios, y tercero, que la enseñanza fuera de tal carácter que los alumnos pudieran, por lo me17 L l e w e l y n , K a r l N ., “T he current crisis in legal education”, Journal of L egal Education, t. 1, p. 211.

18 “T he C en ten n ial. . . ” cit. en nota 3, p. 34. 10 “Redlich Report”, p. 9.

SUS NOTAS DEFINITO RIAS Y OBJETIVOS

303

nos. derivar más ventaja de su asistencia a clase, que del estudio privado y particular del Derecho.20 El principal objetivo, pues, de acuerdo con el propio criterio de Langdell, era utilizar el “case m ethod” para trans­ m itir conocimiento de Derecho. Pero esa finalidad, a la que obviamente no se ajustaba bien el nuevo método,21 f u e . m uy rápidam ente reemplazada por Keener y Ames, para quienes, en cambio, era la vida adecuada para entrenar abo­ gados, desarrollar su capacidad de razonamiento jurídico, y form ar una “m entalidad jurídica”.22 Desde ese entonces, poco se ha discutido que el “case method” no es, sustancialmente, u n método para transm itir conocimiento respecto de las nor­ mas que integran un ordenamiento jurídico, sino un proceso de entrenam iento progresivo para enseñarle al futuro abo­ gado a pensar como tal, a razonar, a distinguir, a apreciar las modalidades del caso, captando sus elementos relevantes y eligiendo la norma jurídica adecuada a su específico sentido. En el proceso de discusión y análisis de casos, el conoci­ miento respecto del Derecho es, desde luego, transmitido al alumno, pero ese conocimiento es mínimo si se considera el tiempo invertido en la enseñanza. Largas horas se dedican a la discusión y crítica de reducido núm ero de reglas de las diferentes ram as del Derecho, y elevado núm ero de temas quedan al m argen del análisis. Pero en esto, los profesores 20 L a n g d e l l , 'C h r is t o p h e r C ., “Selection of cases on the law of contracts, w ith references and citations”, L ittle> Brown and Company, Boston, 1871, “P reface”, p. V. 21 D ice L l e w e l y n : “ . . . e s obvio que el H om bre difícilm ente pudo im aginar u n método m ás costoso de sum inistrar enseñanza respecto de las m aterias que el «case-class»” ( “The current c r i s i s . .. ”, p. 21 5 ). L a expresión “case-class” alude a uno de los m om entos del “case m ethod”. Véase infra, III, apart. c ), núm . 1). 22 K e e n e r , W il l i a m A l b e r t , “M ethods of legal education”, Yale Law Journal, t. 1, p. 145.

20

304

EL “ CASE M E T H O D ”

norteamericanos se han mostrado m uy conscienlr* tltt limitaciones inherentes a la enseñanza teórica (!«•! I •• especialmente acentuadas en los Estados Unidos. Kl I ) de cuarenta y ocho jurisdicciones estatales, m á s <•! I ) federal, con sus crecientes complejidades, acentuniltiN H dida que transcurre el tiempo, la legislación fedcml y y el núm ero creciente de casos, no pueden ser en «imil un curso universitario de tres años, ni de cuatro, con..... •< ne proponiendo con insistencia, ni de cinco o diez n fin consecuencia, en lugar de acentuar una magra en m-iíhii contenidos, optaron por transm itir al estudiante l . i . Iml des profesionales (“skills” ) del abogado, sus técniun y dos operativos, imprimiendo en su m ente el modo l l p razonar jurídicamente y afinando una sensibilidml » i s a b e p o r su p r o p ia e x p e r ie n c ia c o m o a b o g a d o ; lo sa b e |»<»r m iin i y o b s e r v a c ió n de s u s c o le g a s . U n a b o g a d o e s u n a peiw m it hiH lid a d ju r íd ic a ( « l e g a l m i n d » ) . U n a m e n t a lid a d ju r íd im en imM lid a d e n tr e n a d a e n la a p lic a c ió n d e n o r m a s le g a le s o p riiu iplu» h Y m e r o c o n o c im ie n t o d e u n a n o r m a d e D e r e c h o e s d ií e n iiln iIm bilidad para aplicarla” ( “ A defense of t h e c a se syu tem ..... I h cism of case-books”, A m erican Law School R e v ie w , I 1, |l ! aunque en la actualidad es diferente, ¡tiempo h u b o e n q u e »w | form alm ente a los estudiantes que evitaran la lectura d<> I i mI i mI i i I § de texto! (V éase V o l d , L a u r x z , “System of s tu d y lor mihImiU the case m ethod of instruction”, A m erican L a w S rh ou l H> • ii 4 ,

p. 2 0 0 ).

SU S PRESUPU ESTO S

305

Si lio se tieno siempre presente esta limitación del “case inil" y del objetivo que confesadamente persigue, se hace ll apreciar sus ventajas y posibilidades. Por otro lado, lili ni lo debe -saber también claramente de qué se trata, M m i, no se puede evitar cierta sensación de desconcierto i'l m i/icler fluido, inestable, inseguro y hasta desdibujado P»»iv< ho que se le ha ido mostrando a trozos, a-sistemátlMiilr Nosotros, en más de una oportunidad, particiII ilc esas clases, no hemos podido evitarnos esta preln "Sí, todo eso está m uy bien, pero, ¿cuál es el De|u importante, para un alto porcentaje de profesores « m u i i< anos, no es “¿cuál es el Derecho?”, consideránnl Derecho como algo preexistente, formulado, definido ......." ra ser aplicado, sino el proceso m ental necesario t a p i a r el principio involucrado en la sentencia, la téci l l i l izable para resolver el caso, y la capacidad crítica mI i i i i i i i o. La determinación de la norma aplicada o apli«
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declarado de su enseñanza universitaria. No insistiremos acá sobre esos puntos, pero el lector los debe tener presente al reflexionar sobre la fundamentación del sistema de enseñanza que estamos considerando. 1. Carácter científico del conocimiento del Derecho. En un discurso pronunciado el 5 de noviembre de 1886, con motivo del 250 aniversario de la Universidad de Harvard, Langdell enunció las dos siguientes proposiciones: “que el Derecho es una Ciencia; y que todos los materiales utilizables de dicha Ciencia, se encuentran en libros. Si el Derecho no fuera una Ciencia, una Universidad guardaría debida consideración a su propia dignidad, rehusándose a enseñarlo. Si no es una Ciencia, es una especie de habilidad manual, y puede ser aprendido mejor mediante el aprendizaje con alguien que lo practique”.24 Este es, desde luego, un juicio altam ente discutible. En prim er término, el concepto “ciencia” es utilizado de una m anera equívoca. Ciencia jurídica podrá ser el conocimiento sistemático del Derecho, no el Derecho mismo. En segundo lugar, tanto Langdell como la m ayor parte de sus discípulos directos y primitivos adherentes (W am baugh, Keener, D¡cey), identificaban ciencia con ciencia natural. Así, el pro­ pio Langdell decía en su citado discurso, que la biblioteca do Derecho “es para nosotros lo que los laboratorios de la U ni­ versidad son para los químicos y los físicos, el museo do Historia N atural para los zoólogos, el jardín botánico para los botanistas”.25 Patterson ha puesto bien de evidencia la debilidad de esta posición, como asimismo que detrás de la retórica cientificista sólo se ocultaban fundamentos pedagó­ 24 L aw Quarterly Review, t. 3, p. 124. 25 L aw Q uarterly Review, t. 3, p. 124.

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gicos en apoyo del “case method”.20 En oposición al apren­ dizaje en oficinas de abogados, carente de toda fundamentación teórica, irregular e informal, predominante para ese entonces en Estados Unidos, Langdell propugnaba un estu­ dio sistemático, sobre base inductiva, que debía apoyarse sustancialmente en la “m ateria prim a” del abogado norte­ americano: los casos, los precedentes. Así quedaba, igual­ mente, descartado el sistema de enseñanza basado en el texto teórico o tratado, o en las clases magistrales, en boga hasta ese entonces en H arvard y en el resto de las escuelas de Derecho norteamericanas. De cualquier m anera, y no obs­ tante el error epistemológico cometido al identificar cono­ cimiento jurídico con conocimiento científico-natural, no puede negarse que Langdell y sus discípulos iniciaron y prac­ ticaron un sistema cuidadoso de enseñanza, orientado hacia el estudio de los casos, para derivar de ellos, por vía induc­ tiva, los principios generales del “common law ”. En segundo término, es también equívoco sostener que los “materiales utilizables de dicha ciencia” se encuentran en libros. Los libros no son, en cuanto tales, el objeto al que dedica sus afanes el investigador. Los libros sólo son la ex­ presión escrita de un sentido espiritual y, por lo tanto, un medio m aterial de transmisión conceptual, y nada más. El concepto expresado por las palabras y, más esencialmente aún, la realidad m entada por el concepto, son los factores que interesan al jurista en cuanto tal. Langdell fué infor­ tunado en la elección de las palabras que habían de expre­ sar sus ideas, pues fue aparente que quiso aludir a las sen­ tencias judiciales como el m aterial sobre el que debía tra2 f> P a t t e r s o n , E d w in W ., “T he case m ethod in A m erican legal education: its origins and objetives”, Journal of Legal Education, t. 4, p. 2.

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,ar el jurista.27 Pero esas sentencias fueron consideradas r Langdell de m anera puram ente intelectual, como un nplejo conceptual autónomo, susceptible de adecuado ac50 por vía inductiva. Y esto es no sólo una debilidad meiológica, sino una errada teorización de la realidad. Ello • obstante, podemos suscribir el sereno juicio final de Red:h: “No sobre la base de que sea un método inductivo, rio sobre la base de que es un método de enseñanza entem ente apropiado al carácter del «common law», a una asiilación intelectual independiente del Derecho positivo en sus lismas fuentes, y al más elevado desenvolvimiento de la hailidad para pensar lógica y sistemáticamente, sobre esas ba3S es que el «case method» puede ser reconocido, por cierto, orno el método científico de investigación y enseñanza del common law »”.28' 9 2. Enseñanza del “common law ”. El “case m ethod” es in sistema de enseñanza que tuvo que hacerse cargo de las >eculiaridades de ese cuerpo de Derecho llamado “common aw”. Las notas esenciales de este sistema jurídico se encuenIran descriptas en la prim er parte de este libro, y a ellas nos remitimos. El “case method”, entre otras cosas, enseña a los estu­ diantes a razonar de la misma m anera que lo hace el juez, cuando se encuentra frente a un litigio que requiere deci­ sión. El juez acude a los precedentes y procura determinar 27 F r a n k , J e r o m e , en “W hat constitutes a good legal education”, A m erican L aw School R eview, t. 7, p. 894, critica excesivam ente la bitdiofilia de L a n g d e l l , olvidando que las sentencias judiciales son ver­ sión conceptual de primera m ano de realidades de conducta ya acaecidas y , por lo tanto, irreversibles. ¿Qué diría F r a n k de la enseñanza basada en tratados? En este caso estaría frente a versiones conceptuales do segunda mano, de las realidades de conducta, o frente a generalizacio­ nes o abstracciones, m ás alejadas aún de la realidad. 2 8 -o “Redlich Report”, p. 59.

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su “ratio decidendi” y su aplicabilidad al caso en cuestión, en función de los hechos considerados relevantes en el pre­ cedente, y de los que él considera relevantes en el caso pen­ diente. El estudiante se ve sometido al mismo proceso, bajo la dirección de un profesor. Y, además, no sólo se le enseña a “pensar” el caso como lo haría el juez, sino que se le suma la obligación de razonar como abogado, ya defendiendo al actor, ya al demandado, ya alegando por un apelante, ya arguyendo en beneficio de un apelado. De ahí que Redlich pueda haber dicho en su tan citado “Report”, que en las escuelas de Derecho norteamericanas, la práctica profesional se encuentra precedida por un genuino curso de estudio, cu­ yos métodos se encuentran perfectamente adaptados a la n a ­ turaleza del “common law ”.30 3. Fundam ento pedagógico. El presupuesto pedagógico del “case m ethod” es el de que los estudiantes aprenden me­ jor cuando participan en el proceso de enseñanza, resol­ viendo problemas, que cuando se lim itan a ser meros pasivos receptores de las soluciones del profesor.31 En otros términos: el método se funda en la aserción pedagógica de que el es­ tudiante aprende más fácilmente “haciendo”, pensando por cuenta propia, poniendo en juego todas las posibilidades de su cuerpo y de su mente, esforzándose por llegar a una con­ clusión, en vez de lim itarse a escuchar la respuesta lograda por el profesor o por el autor de un texto. Ya se dijo ante­ riormente que la circunstancia decisiva de que el “common law ” fuese “ case law ”, posibilitaba la presentación de pro­ blemas, el más im portante de los cuales consistía en la com­ prensión y definición de la norma jurídica “ encapsulada” en el precedente. La “ratio decidendi” de cada caso es enig30 “Redlich Report”, p. 40. .ai P a t t e r s o n , op. cit. en nota 26, p. 5.

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mática, y el estudiante debe resolver el enigma, mediante el análisis razonado del caso, la determinación de sus he­ chos relevantes y la fijación del alcance de la parte disposi­ tiva de la sentencia. En dicha tarea, el rol del profesor se lim ita a sugerir, interrogar, contestar preguntas con más pre­ guntas. El peso del esfuerzo recae sobre el alumno, porque él debe conquistar el caso, él debe determ inar el principio jurídico traducido en la sentencia. Charles W. Eliot, quien nom brara profesor a Langdell en H arvard cuando se encontraba a cargo de la presidencia de dicha Universidad, sostuvo que aunque quizá Langdell no estuviere familiarizado con las doctrinas pedagógicas de Froebel, Pestalozzi, Seguin y Montessori, su método de enseñanza “fué la directa aplicación a adultos inteligentes y bien entre­ nados, de varios de sus métodos para niños y retardados”,82 requiriendo por lo tanto la participación activa del educando y la ejecución de trabajos sistemáticamente ordenados como el medio apropiado para la adquisición de conocimientos. Este principio pedagógico es m uy poco discutido en las escuelas de Derecho norteamericanas, y ninguno de los nue­ vos métodos propuestos, ni el reajuste del “case method” sugerido en los últimos años, propone la eliminación de la participación activa del educando en la enseñanza. En ver­ dad, ella consiste en uno de los motivos del éxito del “case method” y su adopción debiera ser considerada seriamente por cualquier tipo de enseñanza universitaria del Derecho que prescindiera de la cooperación positiva y efectiva del alum ­ no. Así, por ejemplo, la clase magistral en boga en nuestro país no se encuentra en directa incompatibilidad con la par­ ticipación activa del alumno, desde que el profesor puede 32 E l i o t , C h a r l e s W ., “L angdell and the Law School”, H arvard Law Review, t. 33, p. 523.

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intensificar su trabajo asignándole lecturas complementarias, interrogándolo en clase, suministrándole problemas jurídicos para resolver con el m aterial ya estudiado o considerado, y con m aterial adicional que debe ser suministrado en cada ( aso, sometiendo luego esos resultados a la consideración de los restantes alumnos del curso, para que ejerciten su capa­ cidad crítica, etcétera. c) Su instrumental técnico. Tres son los elementos téc­ nicos sustanciales del sistema: la discusión del estudiantado «‘ii clase, el estudio en el “case-book”, y el tipo de examen requerido de los alumnos. 1. La discusión en clase ( “class discussion” ). Ya seña­ lamos que el “case method” es, en cierta medida, socrático. I ,os precedentes son discutidos en clase, entre el alumno y <‘l profesor, con participación también de los restantes es­ tudiantes. A este efecto, tanto los alumnos como el profesor deben llegar a la clase con un buen conocimiento de los rasos que serán discutidos. A) Participación del profesor. Los métodos empleados por los profesores varían muchísimo, y bien podemos decir que cada profesor tiene su propio método de conducir la dis
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recibe como respuesta otra pregunta. El alumno debe apren­ der a pensar por sí mismo los problemas. Otros profesores, en cambio, acostumbran sintetizar, al término de la clase, el contenido de la discusión, suministrando ciertas indicacio­ nes básicas sobre las normas en juego. La m ayor parte in­ troduce, en alguna proporción, referencias teóricas previa­ m ente elaboradas.34 Otros, antecedentes históricos. Langdell se inclinaba a requerir de los alumnos puntos de vista y ar­ gumentos, actuando en la posición hipotética de abogados de las partes. Ames prefería hacerlos pensar como jueces que debían resolver los litigios. Otros acentúan el aspecto crítico, señalando los vicios de razonamiento y postulando las solu­ ciones que deben ser, de acuerdo con los dictados de la Jus­ ticia. En términos generales, el procedimiento más común es partir de la sentencia como algo dado, como un dato que suministra una referencia auténtica respecto del Derecho que es, y que puede ser sometido a prueba para determ inar su valor axiológico o su adecuación a la vida práctica. A esta técnica, Llewelyn la llama “approach from the rear” y la contrapone al “approach from the front”. Este último, mucho menos común, consiste en el acceso al caso como un problema que aguarda solución, no como un problema ya resuelto. Su esencia se encuentra en preguntas como éstas: ¿Qué elementos existían utilizables para tomar en cuenta, antes de la sentencia, y en la sentencia? ¿Cómo podrían el caso, o los elementos disponibles, ser analizados, presen­ tados y argumentados para sum inistrar convincentes razo­ nes en favor de una sentencia que beneficiara a la parte

31 W o o d w a r d , F r e d e r i c C., “Papers and Discussions concerning the Redlich Report”, Sym posium , Am erican Law School Review, t. 4, p. 99.

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que lo perdió? ¿Cómo organizó su caso la parte vencedora, para ganarlo?35 Aun dentro del procedimiento más común, el llamado “approach from the rea r”, Morgan señala que se puede ob­ servar tres grandes variedades: a) En algunas clases, las menos, los casos son m eram ente utilizados como medios para im partir información respecto de la doctrina jurídica en estudio. El principio, regla o generalización aplicado por el tribunal es el objetivo buscado; la situación presentada en el caso, una m era ilustración de su aplicación, b) Mas co­ múnmente, el profesor va algo más allá. Exige una cuida­ dosa descripción de los hechos, requiriendo de los estudiantes la eliminación de los hechos irrelevantes y una comprensión precisa del resultado y de la doctrina que el tribunal ha pro­ curado aplicar, juntam ente con una explicación de las ra ­ zones dadas por el juez al aplicar la norma a los hechos
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l.iliuution, t. 4, p. 383.

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“T he case m ethod”, Journal of Legal

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B) Participación del alumno. Del alumno se requiere, en prim er término, una cuidadosa lectura de los casos que serán m ateria de análisis en, el curso de las clases. Esos ca­ sos se encuentran impresos en los llamados “case-books”, a los que nos referimos infra. Esa lectura es requerida no sólo con el propósito de que el estudiante sepa qué decidió el tribunal, sino para que se familiarice con el razonamiento que llevó a la decisión de ese particular caso. Ello presu­ pone: a) capacidad de determ inar cuáles son los hechos re­ levantes del caso; b) cuál es el problema sometido a la decisión del tribunal; c) cuál fué la solución dada por el tribunal a dicho problema; d) cuál fué el razonamiento utilizado por el tribunal, y e) cuál es la “ratio decidendi” del caso. Es inm ediatam ente visible que el esfuerzo requerido del alumno es considerable, y que se requiere un nivel in­ telectual mínimo para poder cumplir con esa tarea. Ese es, ciertamente, uno de los graves defectos del sistema. Los alum ­ nos menos dotados se encuentran lejos de poder cumplir a fondo con dichas exigencias. Por lo tanto, o no alcanzan a term inar su carrera, u obtienen penosamente su diploma y comienzan el ejercicio profesional mediocremente dotados. El “Committee on Curriculum ” de la “Association of Ame­ rican Law Schools” manifestaba en su “Report” del año 1944, que la m itad o más de los alumnos de cada clase per­ dían los beneficios del “case method” y que esa mitad no era profesionalmente competente.37 Para captar la naturaleza del esfuerzo requerido de los estudiantes debe tenerse en cuenta que el método se aplica desde el prim er año, sin mayores preliminares. (Y, debe S7 “Report of the Com m ittee on Curriculum ”, A ssociation of Ame rican L aw Schools, Handbook, 1944, p. 170.

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riamos decir, no sólo desde el prim er año, sino que se insiste en que el “case method” es irremplazable en prim er año, y que los alumnos, ese año, deben recibir la menor cantidad posible de información teórica ya elaborada). Es común es­ cuchar descripciones de los hechos de los casos por alumnos, que son meras repeticiones, no discriminatorias, de lo ex­ presado en la sentencia como transcripta en el “case-book”.38 Los alumnos menos dotados no saben, en muchas ocasiones, discrim inar con corrección los hechos relevantes y en esa emergencia prefieren repetir antes que om itir algo impor­ tante. Otro punto débil se encuentra en la falta de adecuada comprensión del razonamiento judicial. Es bien conocido el fenómeno de que el “common law ” fué elaborado sobre todo en sus períodos primitivos y todavía en alta proporción en Inglaterra, sobre la base de un pretendido razonamiento ló­ gico por analogía, a menudo artificial y girando sobre ficcio­ nes que no resistían la crítica 39 y sobre distinciones inter­ pretativas que, aunque sanas y fundadas en plano axiológico, pretendían ser fundadas en consideraciones puram ente ló­ gicas. De ahí que el razonamiento, muchas veces, pareciere 38 El “case m ethod” requiere una m uy precisa comprensión de los hechos del caso. Si no se alcanzan a captar los hechos en su signiíi< ación, se pierde el sentido del fallo, su “ratio decidendi”, y el estu­ diante no puede distinguir lo que es precedente obligatorio de u n m ero “dictum ”. “El estudiante — dice W i i x i a m R. V a n c e — debe tener una clara, adecuada y precisa com prensión de los hechos antes de encon­ trarse en condiciones de considerar las relaciones jurídicas de las partes” ( V a n c e , W i l l i a m R., “Of the m aking of case-books”, A m erican Law School Review, t. 6, p. 7 ). 39 J u l i u s S t o n e ha puesto de evidencia todas las falacias que se ocultan detrás del razonam iento pretendidam ente lógico de la jurispru­ dencia inglesa. Véase su libro “T he Province and Function of L aw ”, Harvard U n iversity Press, Cambridge M assachusetts, 1950, especialm ente cap. V II, “Fallacies of the logical form in legal reasoning”, sección 3*, “T he E nglish judicial achievem ent in relation to social change and fallacies of the logical form ”.

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irreal, caprichoso. En esas condiciones, el estudiante 110 al­ canza a captar de inmediato y necesita la guía del profesor para poder penetrar en los vericuetos de la analogía judicial. Nosotros, siguiendo cursos de “common law ” sentimos la tentación, en más de una oportunidad, sobre todo en los primeros tiempos, de centralizar nuestra exposición en la “doctrina” del caso. El profesor se manifestaba insatisfecho y comenzaba interrogatorios sobre las circunstancias del caso, sus elementos relevantes, el razonamiento judicial, su crítica, el alcance de la sentencia, la justicia o injusticia de la decisión, su concordancia con otros precedentes, etc. En una palabra, que no es la “doctrina” del fallo lo fundam en­ tal del “case m ethod”, sino el proceso m ental que lleva a la solución del caso, la sensibilidad jurídica necesaria para va­ lorar esa solución, y la comprensión de los elementos singu­ lares del caso. Por otro lado, debe reconocerse que, a menudo, el aná­ lisis de los casos con la orientación del profesor, alcanza un alto grado de sutileza y finura. Los casos son estudiados, co­ mentados, ubicados en su perspectiva, correlacionados con una habilidad altam ente recomendable, por los más desta­ cados alumnos. Cada análisis extrae del fallo una cantidad increíble de material. Hemos tenido oportunidad de escu­ char discusiones de clase sobre viejos casos ingleses de los que sólo se conserva una brevísima referencia del “Repórter” ocupando pocas líneas de escritura, y extraer de ellos una im portante serie de referencia dogmáticas. El alumno debe tener siempre en cuenta, de manera primordial, la situación concreta de qué se parte. Ella no sólo ilum ina el sentido del fallo en estudio, sino que además constituye la base misma a partir de la cual debe ponerse en m archa el proceso cognoscitivo del educando. “The juico of the «case method» —dice el «Report» del «Committee 011

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Curriculum» de la Association of American Law Schools— is indeed the concrete situation”.40 Aparte de la esencial importancia del “hecho” en la formación del “common law ”, alumnos y profesores norteamericanos han hecho notar la ventaja pedagógica que ofrece, al presentar a la meditación del estudiante situaciones bien perfiladas, plenas de sentido hum ano, conectadas con su experiencia vital, y ofreciendo el interés de la tensión dram ática.41 En síntesis, la “class-discussion” consiste en un vivo in­ tercambio de ideas, en las que el profesor debe actuar prin­ cipalmente de m anera socrática, desplazando el peso de la investigación y la búsqueda del resultado buscado sobre el educando. 2. El “case-book”. Los alumnos estudian los casos in ­ dicados para sus clases en los llamados “case-books”. Esta es, también, otra creación norteamericana, y es parte esencial del “case method”. Se hace m uy difícil pensar en dicho sistema de enseñanza, sin la presencia simultánea de un “case-book”.42 En sustancia, un “case-book” consiste en un conjunto de casos sistemáticamente ordenados, siguiendo generalmente lo que en Estados Unidos se llama el “subject-matter (“m a­ teria” o “tópico”, de acuerdo con nuestra terminología). Dentro de esas líneas generales, los “case-books” difie­ 40 “Report” cit, en nota 37, p. 169. 41 P a t t e r s o n , E d w i n W ., op. cit. en nota 26, p. 7; Gray, J o h n C i i i p m a n , “M ethods of legal education”, Yale Law Journal, t. 1, ps. 159/160; W o o d w a r d , F r e d e r i c C., op. cit. en nota 34, p. 99; S m i t h , Y o u n g B., “T he study of law by cases. A student’s point of v iew ”, Am erican Law School Review, t. 3, p. 256. 42 El ensayo, no obstante, se está haciendo, a estar a lo informado por el decano del “Victoria College of L aw ”, W ellington, N ueva Z elan­ dia, profesor R o b e r t M c G e c h a n , “A new -zealander’s com ments on am erican legal education”, Journal of L egal Education, t. 5, p. 287.

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ren variadam ente tanto en la forma de clasificación de las sentencias, como en el m aterial que se imprime. Originaria­ mente, sólo se encontraban sentencias (generalmente los lla­ mados “leading cases” ), con una que otra brevísima nota o referencia del autor del libro. El prim er “case-book” pre­ parado por Langdell, incluía m uy limitadas referencias. En la actualidad, además de los casos, se incluyen sintéticas notas históricas, o introductorias, o trozos cuidadosamente seleccionados de tratados u obras teóricas y, cuando ha ha­ bido innovación legislativa o “restatem ent”, el texto perti­ nente. Las sentencias no son transcriptas, habitualm ente, en su integridad. Los autores seleccionan las partes perti­ nentes. Esta tarea requiere mucho tacto y cuidado, y el re­ sultado es generalm ente satisfactorio, aunque ha habido excepciones.43 Los autores eliminan sistemáticamente las síntesis doctrinarias (“syllabus” ) que suelen encabezar los fallos, ya preparados por el propio tribunal, ya por los edi­ tores de las colecciones jurisprudenciales. La razón es bien visible. Son los propios estudiantes quienes deberán arribar por su cuenta a la síntesis doctrinaria. Sólo se conoce una excepción a esta regla: el “case-book” preparado por el pro­ fesor W illiam L. Burdick, de la Universidad de Kansas, “Illustrative cases on Sales of Personal Property”, Chicago, 1908. Una moderna tendencia ha dirigido sus esfuerzos hacia un nuevo tipo de clasificación del m aterial.44 En lugar de seguir las líneas marcadas por los conceptos sistemáticos clá­ sicos de la dogmática norteamericana, se han reagrupado los casos conforme a las situaciones fácticas predominantes. Este criterio funcional puede verse concretado, por ejemplo, en 43 V a n c e , W il l i a m R., op. cit. en nota 38, p. 6. 44 V éase H a v i g h u r s t , H arold C., “A Classification of Contract for teaching purposes”, A m erican L aw School Review, t. 7, ps. 844/47.

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los “case-books” de Havighurst,45 Steffen,46 H andler47 y Green,48 aunque el resultado parece haber estado algo alejado de las esperanzas puestas en él, especialmente por Llew elyn.49 Tampoco se sigue hoy en día el criterio de incluir sólo “leading cases”. Ahora se incorporan “malos” casos, senten­ cias que traducen criterios aislados o minoritarios, para es­ tim ular el espíritu crítico de los alumnos. En consecuencia, la regla que el alumno capta en el “case-book” en muchas oportunidades, está lejos de traducir el Derecho vigente, “the law of the land”. Este es otro punto que el alumno debe tener continuamente presente, para evitar la errónea con­ clusión de que con la comprensión del caso ha llegado a do­ m inar el Derecho positivo sobre el punto. A veces los pro­ fesores hacen la prevención pertinente, pero no siempre es así, de modo que el alumno debe permanecer alerta para evitar errores. La verificación y corrección pertinente queda a menudo en manos del propio alumno, a quien se sugiere, lecturas colaterales (“outside readings” ), para adquirir una visión de conjunto y ubicar adecuadamente el caso estudiado. Otra peculiaridad del “case-book” se encuentra en lo que puede llamarse su carácter “nacional”. Los casos que se in45 H a v i g h u r s t , H a r o ld C., “A selection of contract cases and telated quasi-contract cases” T he L aw yers Co-operative Publishing C9, llochester, N ew York, 1934. 46 S t e f f e n s , R o sco e , “Cases on Commercial and Investm ent Papers”, Foundation Press, Chicago, 1939. 47 H a n d l e r , M i l t o n , “Cases and other m aterials on trade regulation”, 2* ed., U n iversity Casebook Series, T he Foundation Press, Hrooklyn, N e w York, 1951. 48 G r e e n , L e ó n , “The judicial process in tort cases”, 2* ed., W est Publishing C9, S t. Paul, M innesota, 1939; “Cases on injuries to relations”, T he L aw yers Co-operative P ublishing C9, Rochester, N e w York, 1940. 4i) L e e w e l y n , K a r l N ., “On the problem of teaching «private» law ”, Harvard Law Review, t. 51, ps. 755/810.

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cluyen no corresponden a una sola jurisdicción estatal, sino que pertenecen a las diversas jurisdicciones territoriales de los Estados Unidos, y además, a los tribunales ingle­ ses. Excepcionalmente se registra alguno que otro fallo de países del “civil law ”. De los tribunales ingleses no sólo se transcriben viejos precedentes, incorporados al “common law ” de los Estados Unidos, por haber sido dictados con anterio­ ridad a la radicación de los colonos en este país, sino tam ­ bién casos modernos. Todo ello es perfectamente explicable si se tiene presente el carácter sustancialmente formativo del “case method”. El carácter “nacional” del “case-book” guarda correla­ ción con el carácter “nacional” de las escuelas de Derecho norteamericanas.50 Estas han evitado siempre el lim itar su enseñanza al “common law ” de la respectiva jurisdicción en que se encuentran ubicadas, y han orientado sus esfuerzos hacia análisis y la exposición del “common law ” en general, considerado como “el sistema angloamericano de conceptos jurídicos y de técnicas jurídicas tradicionales que forma la base del Derecho de los Estados que lo han adoptado”,51 sin perjuicio de referencias colaterales por el profesor, en cada “subject-matter”, a casos de la jurisdicción en que se en­ cuentra radicada la Escuela de Derecho.52 No puede negarse que esa orientación de la enseñanza ha sido un factor que ha contribuido hacia la formación de un cierto grado de uni­ formidad del Derecho en las cuarenta y -ocho jurisdiccio­ 50 G r is w o l d , E r w i n N ., “Observations on legal education in A u s tralia”, Journal of L egal Education, t. 5, p. 140. 01 “Restatem ent of the Law of Conflict of Law s”, Introducción, cap. I, párr. 4. 52 K a l e s , A l b e r t M a r t i n , “T he next step in the evolution of the case-book”, Harvard L aw Review, t. 21, p. 92, sugirió hace ya mu chos años la formación en cada Escuela de Derecho, de un “local case book”. Su propuesta recibió m uy escaso apoyo.

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nes estatales y en la jurisdicción federal de los Estados Unidos. Para apreciar el significado que adquiere el “case-book” dentro del “case m ethod” debe tenerse en cuenta que las sen­ tencias impresas en él, no son consideradas meras ilustra­ ciones del Derecho vigente, sino la fuente misma del Dere­ cho, sobre la que los estudiantes deben trabajar para lograr la formulación de la norma, dominar el proceso que lleva a esa formulación, y adquirir el suficiente entrenam iento que les habilite para captar el sentido jurídico inherente en cada caso que se les presente en el futuro. De este modo, el “case-book” se transform a en el instrumento básico de trabajo con que debe laborar el educando. El moderno “case-book” trata de satisfacer, en alguna medida, la sentida necesidad de transm itir conocimiento teó­ rico sobre el Derecho positivo en forma más eficaz y siste­ mática. Ello ha llevado a sus autores a sum inistrar referen­ cias y fuentes informativas, en cada uno de sus respectivos capítulos, transformándolos, en muchos casos, en completas notas jurisprudenciales y bibliográficas. Pero, en nuestro concepto, quizá el más valioso aspecto de los modernos “case-books” debe encontrarse en el cons­ ciente esfuerzo por sum inistrar a los estudiantes, casos en los que se hagan patentes las más importantes manifestacio­ nes de la realidad social de nuestro tiempo. El primitivo afán de sum inistrar viejos casos, de venerable tradición, visible, por ejemplo, en Langdell, ha cedido el paso a una nueva tendencia que procura inform ar a los estudiantes respecto de los más complejos y contradictorios aspectos de la vida moderna, a través de casos en que los conflictos de intere­ ses interindividuales o sociales se hayan exteriorizado de m a­ nera marcada. De esta m anera se procura reafirm ar el sen­ tido instrum ental del Derecho, su íntim a conexión con la i

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estructura sociológica presente, y hacer visible que está m uy lejos de ser una mera organización lógica de conceptos, des­ conectados de la realidad. 3. Los exámenes. En estrecha correlación con la natu­ raleza de la enseñanza impartida, se encuentra el sistema de exámenes. Los mismos tienen lugar por escrito, y con­ sisten en someter al análisis de los examinados, “casos” hipotéticos para que sean resueltos. Generalmente se presen­ tan situaciones de hecho m uy complicadas, con el objeto de someter a prueba la capacidad analítica del alumno, su ap­ titud para “ver” el problema involucrado en el caso, la forma en que se conectan las diversas cuestiones suscitadas, y el procedimiento que se debe seguir para ir resolviendo cada cuestión. No interesa tanto la respuesta que se dé al pro­ blema, como la forma en que se lo ha razonado, los argu­ mentos invocados o la crítica efectuada de las normas aplicables. El tipo de examen mediante el cual se requiere del alum ­ no breves exposiciones doctrinarias sobre un tema determi­ nado, aplicado, por ejemplo, en forma oral, en Argentina, es m uy raram ente seguido en Estados Unidos. Sólo en cur­ sos de Teoría General del Derecho o Introducción al Estudio del Derecho, o Derecho Comparado, suele acudirse a ese tipo de examen. Ello no obstante, hemos tenido oportunidad do asistir a exámenes de Filosofía del Derecho, en los que pro­ blemas de axiología jurídica eran discutidos $n base a un caso concreto en el que se había planteado un agudo con flicto de intereses sociales, o en los que se requería del alum no la precisa ubicación ideológica y la crítica, de párrafos de algún filósofo del Derecho. El sistema de examen inherente al “case method” ofro ce la gran ventaja de que no constituye una mera prueba de la memoria del alumno, sino que verifica su grado do

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asimilación, su capacidad para razonar y su comprensión del fenómeno jurídico. •

IV -

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m e t iio d

”

Luego de la esquemática presentación precedente del “case m ethod”, estamos en condiciones de intentar una apre­ ciación de sus ventajas y desventajas desde el punto de vista de un abogado educado, m ediante la clase magistral y el tratado, en la tradición del Derecho civil rom anista.53 a) Sus ventajas. En nuestro concepto, su más impor­ tante mérito se encuentra en el hecho de que pone al estu­ diante de Derecho, de entrada, en directo contacto con “ca­ sos”, con problemas concretos de la realidad social que le circunda. El educando capta de inmediato el sentido vital del Derecho, percibe su conexión con la vida de hombres de carne y hueso. En cada caso yacen ocultos un drama hu­ mano, puja de intereses, sentimientos nobles o actitudes m i­ serables. El m aterial sobre el que se trabaja es la exteriorización de apetitos, angustias, inquietudes y afanes humanos, o de conflictos sociales, políticos, económicos de gran mag­ nitud. Las abstracciones, las construcciones jurídicas, quedan m uy en segundo plano, y no alcanzan a interferir en la vi­ sión de las situaciones concretas dentro de las cuales se m ue­ ve el abogado. El estudio del Derecho civil en Argentina, por ejemplo, como en la m ayor parte de los países de tradición romanista, 53 Debiéram os haber hecho m ención, de una serie de técnicas pedagógicas auxiliares, m u y eficaces, y que han contribuido a asegurar éxito del “case m ethod” (revistas jurídicas editadas por los alum nos, “moot courts”, y consultorios jurídicos gratuitos). M as como ellos se encuentran estrecham ente conectados con m u y modernas tendencias pedagógicas norteamericanas, diseñadas para superar las lim itaciones in ­ herentes al “case m ethod”, nos referim os a ellos en el capítulo VII.

EL a CASE M ETHOD

ncuentra sobrecargado de abstracciones y teorías. El De0 civil parecería reducirse a un juego de conceptos geiles, preciosamente articulados, y lógicamente hilados, 1 desconectado de los seres humanos en función de los es, y solamente en junción de los cuales el Derecho a un sentido real. No es raro encontrar a los estudiantes oncertados ante tantas abstracciones, e intrigados ante gnificado que ellas puedan tener para resolver los con­ os, grandes y pequeños, que presenta la vida diaria en 'dad, con sus paradojas, sus sutilezas, su heterogeneidad, cambio, es una experiencia común comprobar el interés despierta en los estudiantes argentinos, el estudio del •cho penal. Casi podríamos aventurarnos a decir que es *se curso que se descubre al hombre, como protagonista [Derecho, en la plenitud de su personalidad. En la mayor e de las restantes disciplinas es sólo un fantasma de bre, un deshumanizado concepto de “persona jurídica” te ocupa el centro de la escena. Ese tem prano interés por lerecho penal es explicable solamente por la circunstanle que su estudio pone al estudiante en directo contacto la realidad hum ana, la misma realidad en la que deberá orgirse cuando inicie la práctica de su profesión, rica letalles, única, irreversible, y en la que conocer no siga dominar áridas generalizaciones, sino más bien comder en su sentido valioso o disvalioso, la interferencia •subjetiva de las conductas humanas. El tipo de enseñanza predom inante en la Argentina, ce al estudiante a creer que el Derecho es Lógica, mas ¡crcicio de la profesión les arranca m uy pronto de esa xplicitada creencia, para proyectarlo en el mundo heteroo y contradictorio de la realidad. Cada problema indiai viene tan cargado de modalidades únicas, que el abo­ se encuentra perdido si es que calcula que ha de poder

APRECIACIÓN CRÍTICA DEL “ CASE M E T H O ü ”

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encontrar apoyo para su problema a través de la m era lec­ tura de textos colocados en plano teórico general. No discu­ timos que esas lecturas son necesarias, sino que afirmamos que esas lecturas son insuficientes. Se necesita además, ca­ pacidad para comprender la realidad, intuir sus datos jurí­ dicamente relevantes y captar la norma que constituye el sentido normativo de esa realidad. Este último aspecto se encuentra prácticam ente abandonado por la Facultad de Derecho argentina, aunque la vigorosa prédica y las magis­ trales enseñanzas de Carlos Cossio y la colaboración tesonera de los juristas enrolados en el movimiento egológico, per­ m iten augurar una efectiva solución de este problema para el futuro. Si la Facultad de Derecho argentina ha de cumplir su misión pedagógica, es indispensable que le suministre al fu­ turo abogado ese mínimo de conocimiento de la realidad jurídica concreta, que hoy sólo puede adquirirse a través de años de práctica, a cuenta, muchas veces, de amargos sacrificios y sinsabores. El resultado de la tendencia actualm ente predominante en nuestro país, suele ser un irónico escepticismo sobre la “teoría” enseñada en la Universidad, y una general resis­ tencia del práctico del Derecho hacia cualquier proyectado curso para posgraduados, cuya finalidad fuere perfeccionar sus conocimientos. El “case method” le enseña al estudiante que los pro­ blemas de la vida práctica no se resuelven solamente con apelación a conceptos generales. Antes hay que hacerse cargo de la realidad individual y concreta presente, y encarar su progresivo conocimiento jurídico. De esta m anera la dis­ tancia que separa la teoría de la práctica, disminuye con­ siderablemente. Una de las preocupaciones más agudas de los teóricos

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EL “ CASE M E TH O D ”

norteamericanos, bien visible, por ejemplo, en las universi­ dades de Chicago y Northwestern, es reducir el abismo que ha separado Teoría, de Práctica. La Teoría del Derecho, debe ser una Teoría de la realidad jurídica y no una Teoría de formas vacías que no sabe dar cuenta de la realidad. Una Ciencia del Derecho positivo que se limite a ser una expo­ sición sistemática de conceptos desnudos, y que carece de contacto con el diario menester de jueces, abogados y fun­ cionarios del Estado, es una ciencia que ha perdido su objeto y, con ello, su valor instrum ental. La segunda gran ventaja pedagógica del “case method” se encuentra en la participación activa que requiere del alum ­ no. Este debe “ganarse” con su propio esfuerzo creador el ya citado objetivo señalado por el método. El educando tiene que pensar continuamente, tiene que realizar un per­ sistente esfuerzo para comprender, y debe estar alerta al diálogo. Por otro lado, la naturaleza casi polémica de la discusión, arrastra generalmente a más de un alumno y pro­ voca debates de interés. La tercer ventaja se conecta con el tipo de actividad que requiere del profesor. Este debe estudiar perm anente­ m ente los casos, m antener sus notas al día, conservar cer­ cano contacto con la discusión, estimular el interés de los alumnos, orientar con preguntas, m edir la capacidad de adaptación de cada clase, discurrir con precisión y dominio, hacer frente a las cuestiones que le planteen los alumnos, y m antener un alto nivel en el análisis de los casos y en la apreciación de los progresos efectuados por los alumnos. Por último, y esta es ya una ventaja estrechamente relacionada con el “common law ”, el “case m ethod” es el mejor sistema para fam iliarizar al estudiante norteam eri­ cano con las peculiaridades de ese sistema de Derecho, tan flúido, inestable, movedizo, y con sus tres factores funda-

APRECIACIÓN CRÍTICA DEL “ CASE M E T IIO d ”

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mentales: los hechos del caso, el razonamiento del juez, y los precedentes. b) Sus desventajas. La más perceptible y manifiesta de sus desventajas se encuentra en el hecho de que el “case m ethod” es m uy pobre como medio de transmisión de cono­ cimiento sobre la estructura normativa. El estudiante se siente “en el aire”, pues aunque aprende a razonar, a co­ nocer los hechos y a distinguir sus diversos elementos, no logra un adecuado conocimiento de las normas jurídicas que lo integran, atribuyéndole un específico sentido. El debido conocimiento del ordenamiento jurídico como un todo, y de las normas adecuadas a cada tipo de situación, en las diver­ sas jurisdicciones norteamericanas, queda librado a la ha­ bilidad y a la empresa de cada uno de los estudiantes, indi­ vidualmente considerados. En segundo término, falta en los abogados formados a través de dicho método, una adecuada Teoría del Derecho en su conjunto. La Ciencia del Derecho Positivo norteame­ ricano ha tendido hacia las investigaciones altam ente espe­ cializadas, pero no hacia la Teoría General. Se nota en los alumnos cierta dificultad para correlacionar armónicamente los diversos cursos, para comprender sus presupuestos comu­ nes, o para delimitar sus ámbitos recíprocos. Ello se conecta, por otro lado, con el carácter más bien a-sistemático del “common law ”, surgido y desenvuelto como respuesta a in­ citaciones ambientales, empírico en su fundamentación, prag­ mático en su criterio, y siempre remiso a las generalizacio­ nes y abstracciones teóricas. En tercer término, debe señalarse que aunque el “case method” forma “abogados”, forma principalm ente “abogados litigantes”, no suministrando, en cambio, adecuado entrena­ miento para otros tipos de actividades profesionales, tales como las de abogados asesores o funcionarios administrativos

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EL “ CASE M E T H O D ”

vinculados a servicios jurídicos. Por otro lado, el curso normal de tres años (“undergraduate study” ) ofrece m uy limitadas perspectivas para quien se sienta inclinado hacia la inves­ tigación teórica y la cátedra universitaria. Por lo tanto, la m entalidad jurídica (“legal m ind” ), que se forma, se re­ siente por la unilateralidad de la enseñanza. Se siente la necesidad de un criterio más amplio y flexible. En cuarto lugar, el “case m ethod” ha demostrado ser poco apropiado a la enseñanza del Derecho legislado. Cuando el objeto de la investigación, razonamiento o análisis deja de ser el caso individual para transform arse en la norma ge­ neral legislativa, falla uno de los más importantes presu­ puestos del método y pierde gran parte de su eficacia. Para comprender el significado de esta deficiencia respecto de los Estados Unidos, debe tenerse en cuenta que este país, m uy lentamente, pero de m anera firme y hasta diríamos inexo­ rable, se va acercando hacia el Derecho legislado. Los signos son múltiples: la creciente legislación federal y local, cu­ briendo cada vez mayores sectores, la im portante y efec­ tiva labor de la “National Conference of Commisioners on Uniform State Laws”, el “Restatement of the Law ”, los trabajos serios y prolongados hacia la codificación del Dere­ cho comercial, etc. Además, el núm ero de casos ha llegado a ser tan enorme que ya es m aterialm ente imposible dominar completamente las diversas esferas del Derecho norteam e­ ricano. Hoy es posible lograr fallos soportando ambas po­ siciones antagónicas, en casi todos los' conflictos sometidos a decisión judicial. La progresiva codificación y legislación va atacando los fundamentos mismos del “case method” y su revisión, para hacer frente a esa situación, es impostergable. En quinto lugar, y juzgando el método desde un punto de vista estrictamente pedagógico, ofrece serias dificultados

APRECIACIÓN CRÍTICA DEL “ CASE M E T H O D ”

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para los estudiantes de prim er año, aun no familiarizados con el Derecho y con la técnica judicial. Aparte de los in ­ convenientes derivados de la inmadurez del alumno de pri­ m er año, debe contarse también el alto nivel de habilidad personal que el método presupone, y a que hemos hecho alusión anteriormente. El resultado es que durante los pri­ meros meses, a muchos estudiantes les cuesta darse cuenta de lo que está pasando. De esta m anera se pierde tiempo precioso, y en temas básicos, como Contratos, que se enseña en prim er año, los beneficios de la enseñanza a veces no son del todo satisfactorios. En síntesis, bien podemos decir que el sistema de en­ señanza en los países de tradición romanista, como el nues­ tro, puede contribuir con importantes elementos pedagógi­ cos a solucionar limitaciones e inconvenientes del “case method”, especialmente en lo relativo a transmisión de co­ nocimiento, enseñanza del Derecho legislado, y formulación de una amplia Teoría General. Por su parte, el “case m ethod” puede contribuir m uy valiosamente a salvar a la clase m a­ gistral de la aridez que suele caracterizarla, dotando al mis­ mo tiempo a los estudiantes de una más precisa noción de la realidad jurídica, de la técnica necesaria para m anejar y considerar problemas individuales, y del sentido instru­ mental, vital, y hum ano del Derecho. Una síntesis bien lograda podría rendir resultados alta­ mente compensatorios. Si se tiene en cuenta la crisis que agita la enseñanza universitaria del Derecho, confesada en los Estados Unidos, latente, pero no menos real, en Argenlina, nada más aconsejable, que intentarla. Quien la lograra habría prestado un valioso servicio a la causa del Derecho.

CAPITULO VII MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS EN LAS ESCUELAS DE DERECHO NORTEAMERICANAS SUMARIO: I. Introducción. - II. La crisis actual de la enseñanza del Derecho en los Estados Unidos: A) Desenvolvimientos en la esfera fáctica. B) Desenvolvimientos en la esfera normativa: a) Le­ gislación. Codificación, b) Leyes uniformes, c) De­ recho internacional, d) Derecho administrativo, e) Crecimiento desmesurado del “case law ”. - III. Las soluciones propuestas: A) Reajuste del “case method” : a) Acentuada orientación hacia la forma­ ción de habilidades (“skills” ). b) El “problem me­ thod”. c) El “institutional method”. d) La “Pro­ posición Frank”. B) Intensificación en el empleo de técnicos auxiliares: a) “Law Reviews”. b) “Moot Courts”. c) “Clinic M ethod”. d) “Audio-visual aids”. - IV. Conclusión

C a p ít u l o M O D ERNA S

T E N D E N C IA S

V II

PEDAG O GICAS

EN

LAS

ESCUELAS

D E DERECHO N O R TEA M ER IC A N A S I -

I n t r o d u c c ió n

En el capítulo dedicado al “case method”,1 aludíamos a la crisis del sistema Langdell de enseñanza, conocido igual­ mente como “case method”. En aquél nos limitamos a sum inistrar las nociones fundamentales de dicho método, sus presupuestos, sus técnicas operativas, sus ventajas y desventajas. En éste nos proponemos describir más detalla­ damente los términos de esa crisis, sus causas, y los remedios sugeridos para poner térm ino a los males que afectan la enseñanza del Derecho en las Universidades norteamericanas. II —

La

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La Escuela de Derecho norteamericana hace frente en estos días a una aguda crisis, debida a la incapacidad del “case method” para solucionar los problemas suscitados por dos modernos desenvolvimientos de la experiencia jurídica en Estados Unidos. Hablando en términos m uy generales, habíamos seña­ lado en el capítulo VI, sobre el “case method”, las ventajas que éste presentaba: 1) contacto con “casos” ; conocimiento de la realidad jurídica y social; 2) participación activa del alumno; 3) participación activa, perm anente y vigilante del profesor; 4) específica adecuación a las modalidades eseni V. p. 287.

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MODERNAS TE N D E N C IA S PEDAGOGICAS

cíales del “case law ”. Y sus desventajas: 1) pobre medio de transmisión de conocimiento sobre la estructura norm a­ tiva; 2) falta de una Teoría General del Derecho en los educandos; 3) unilateralidad de la enseñanza, orientada sustancialmente hacia la formación de abogados litigantes; 4) inadecuación a la enseñanza del Derecho legislado; 5) insuficiente para la enseñanza del Derecho a estudiantes de prim er año. Los más recientes desenvolvimientos de la experiencia jurídica norteamericana han afectado m uy seriamente las ventajas mencionadas en los núms. 1 y 4, precedentemente, y han acentuado todos sus inconvenientes. Las causas de esta decisiva alteración de la situación pedagógica en los Estados Unidos pueden localizarse en dos grandes sectores: a) en la esfera fáctica; b) en la esfera normativa. A) Desenvolvimientos en la esfera fáctica Desde la prim era guerra mundial, la vida social norte­ americana ha acelerado rápidam ente su ritmo y ha acentuado los caracteres de una sociedad altam ente compleja, delicada, sensitiva y dinámica. Los hechos sociales no son, hoy en día, como eran hace 80 años: poco equívocos y comprensibles sin m ayor dificultad.2 Intentar definir hoy en día la vida norteamericana, es un empeño casi condenado al fracaso. Muchas veces nos hemos sentido tentados a utilizar la palabra “paradoja” como un medio adecuado para expresar sinté­ 2 Desde otro punto de vista, M yr e s S. M c . D o u g a l ha señalado las diferencias inm anentes en nuestra presente configuración social, con la de tiem po atrás, especialm ente con referencia a las actitudes de la comunidad hacia la debida función del Derecho. Véase “T he Law School of the future: from L egal Realism to P olicy Science in the W orld C om m unity”, Yale Law Journal, t. 56, p. 1346.

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ticamente el juicio del observador ante las diversas m ani­ festaciones de la sociedad norteamericana. Modos de ser a veces difíciles de conciliar en múltiples aspectos de la vida social (egoísmo económico-sentimiento religioso; individua­ lismo-espontaneidad asociativa; discriminación racial-unidad del pueblo americano; divergencias religiosas-tolerancia; agu­ do sentido de la responsabilidad individual-solidaridad social; práctica acentuada de la libertad-seguridad social; conciencia de las limitaciones humanas-sólida confianza en el porvenir, etc.), se conjugan en los Estados Unidos exhibiendo una armonía casi milagrosa. Penetrar en la intimidad de esa situación, comprender su mecanismo, definir sus notas esen­ ciales, m edir el alcance y la repercusión de reformas de contenido social (sean en el aspecto que sean, incluida la modificación normativa por cambios de jurisprudencia), es actualm ente sumamente difícil y requiere especialización, sagacidad, experiencia y mucha información. El “ case method” se orientó hacia el conocimiento de la realidad hum ana y social en que consiste el Derecho. Fue su objetivo hacer comprensible al estudiante, el tipo de con­ flictos de intereses humanos con los que habría de tratar durante su vida profesional, y se preocupó por dotar al estudiante con la técnica adecuada que le perm itiera pe­ netrar en el corazón de cada caso. Pero este propósito suponía, a su vez, el carácter sencillo, más bien simple, no equívoco, de los hechos bajo consideración, de modo tal que un estudiante de Derecho, no obstante su juventud e inexperien­ cia, pudiera comprender la situación fáctica bajo examen. Este presupuesto ha desaparecido en la actualidad.3 La realidad hum ana y social en que consiste el Derecho, ya no 3 A l b e r t J. H a r n o , “L egal Education in the U nited States”, llancroft-W hitney Com pany, San Francisco, California, 1953, p. 152.

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es más inequívoca, ni sencillamente comprensible. La situa­ ción es exactamente inversa Esa realidad es compleja, fluida y enigmática. El estudiante suele encontrarse desconcertado; el razo­ namiento se presenta difícil porque a veces no se tiene clara conciencia de sus propios objetivos y de sus implicaciones. Los conflictos de intereses, con sus insospechadas repercu­ siones sociales, no son fácilmente mensurables, ni siquiera con aproximada exactitud. Y cuando la realidad se presenta equívoca, el ordenamiento jurídico, de m anera inevitable, se hace menos inteligible. Ya no es fácil interpretar los “casos”, razonar por analogía, y precedir, como diría Holmes, la conducta probable de los jueces al decidir una concreta controversia. Los profesores de Derecho norteamericanos han visto con claridad m eridiana la presente insuficiencia e inidoneidad del “case method”, como puede comprobarse a través de la lectura de los excelentes “Reports” preparados por el “Com­ mittee on Teaching and Examination Methods” 4 y el “Com­ mittee on Curriculum ” 5 de la “Association of American Law Schools”, y de las esclarecedoras contribuciones efec­ tuadas por algunos de sus más destacados exponentes.6 4 Handbook of the Association of A m erican L aw Schools, 1942, ps. 85/107. 5 Handbook of the Association of A m erican Law Schools, 1944, ps. 159/201. Este es uno de los m ás valiosos análisis de los problemas pedagógicos involucrados actualm ente en la enseñanza del Derecho de acuerdo con el método L a n g d e l l . 6 K a r l N . L l e w e l y n llegó al extrem o de calificar a la enseñanza universitaria del Derecho en los Estados Unidos: “blind, inept, factoryridden, w asteful, defective and em pty” ( “On w hat is w rong w ith socalled legal education”, Columbia Law Review, t. 35, p. 653). Véase una seleccionada lista bibliográfica sobre el punto en H a rold D. Las s w e l l y M yr e s M c . D o u g a l , “L egal Education and Public P olicy; professional training in the public interest”, Yale L aw Journal, t. 52, ps. 203/204.

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Las consecuencias de esta situación son fácilmente vi­ sibles. El carácter enigmático o equívoco de la realidad social, provoca sim ultáneam ente oscuridad y confusión en el ám ­ bito normativo. La inteligibilidad o racionalidad de las nor­ mas presupone siempre la inteligibilidad o racionalidad de la realidad social a que ellas aluden. Cuando estos caracteres disminuyen, o no son fácilmente perceptibles, las normas se hacen problemáticas, las exigencias interpretativas se m ulti­ plican, disminuye el ámbito de la previsibilidad de la con­ ducta, y se afectan la seguridad y el orden jurídico. Al mismo tiempo, la enseñanza del Derecho se resiente, no sólo por la complejidad creciente del objeto cuyo cono­ cimiento se desea transm itir al alumno, sino especialmente porque un conocimiento adecuado de la realidad social en sus rasgos esenciales, es el presupuesto fundam ental de la enseñanza del Derecho. El conocimiento de esa realidad es la premisa m ayor inarticulada en el sistema pedagógico tra ­ dicional en los países de formación romanista. De ahí que ni se la discute, ni se la explícita, aunque en estos últimos tiempos, con la progresiva complejidad de la vida social, el desarrollo de técnicas altam ente evolucionadas y, como su corolario, el surgimiento de disciplinas jurídicas autónomas, sumamente especializadas, se ha sentido la necesidad de afrontar la enseñanza de ese sustancial presupuesto fáctico.7 En otras palabras: la enseñanza, en nuestros días, del De­ recho civil, del Derecho comercial, del Derecho rural, etc., ha tenido siempre por presupuesto conocido, la sociedad democrático-liberal-burguesa desenvuelta a lo largo del siglo XIX y a cuya crisis estamos asistiendo. Para decirlo con palabras de Ortega y Gasset, ese conocimiento ha tenido el 7 Por ejem plo, Derecho aeronáutico, Derecho de la energía, ré­ gim en jurídico de los servicios públicos, régim en jurídico de las co­ m unicaciones, etcétera.

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M ODERNAS TE N D E N C IA S

PEDAGOGICAS

carácter de una “creencia” y, por lo tanto, no ha sido necesario tornarlo explícito, inquirirlo o discutirlo crítica­ mente. Pero cada vez que esa “creencia” es enjuiciada o su objeto alterado, el conocimiento de la realidad social ya no es más un presupuesto implícito, y su conocimiento de m anera reflexiva se torna imprescindible. Para el jurista argentino, por ejemplo, el conocimiento de la realidad social comunista es un requisito previo imprescindible para el adecuado conocimiento del Derecho soviético. Y lo mismo podemos decir del Derecho m usulm án, hindú, chino, o de los Derechos primitivos. Allí donde la realidad social aludida por las normas es desconocida por el jurista, su previo cono­ cimiento es una condiíio sine qua non del conocimiento específicamente jurídico. No podemos decir que los juristas norteamericanos hayan siempre “descontado” o dado por presupuesto el conocimiento de la realidad hum ana. Desde que se “liberaron” de Austin y la Escuela Analítica inglesa, bajo la extraordinaria y duradera influencia de Holmes, Cardozo y Pound, fue cons­ ciente el deseo por conocer esa realidad, en sus aspectos social e intersubjetivo. El “case method” fue prim itivam ente un sistema adecuado de m anera razonable a dicho propó­ sito.8 El estudio de “casos”, de situaciones individuales con­ cretas, en las diversas ramas del Derecho, fue un medio pedagógicamente eficiente, en la medida necesaria, para po­ ner al estudiante en contacto con la realidad. El progresivo afinamiento de la sensibilidad del educando para compren­ der las situaciones concretas y la justicia o injusticia inm a­ nente en la posición de las partes, fue uno de los más 8 N i L a n g d e l l , n i sus grandes discípulos A m e s , G r a y y K e n n e r prestaron m ayor atención a este punto. Correspondió a la “sociological jurisprudence” y al realism o jurídico norteamericano ponerlo de m a­ nifiesto.

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valiosos resultados del “case method”. Pero a medida que la realidad social fue haciéndose más compleja y enigmática, el “case method” fue perdiendo terreno y efectividad. Desde el punto de vista de su idoneidad como medio de acceso a la realidad, el “case method” es simple, sencillo, y hasta diríamos ingenuo, y se apoya irreflexibl emente en un modo de ser social, hoy alterado. Con esa alteración se ha esfumado la propiedad del método como instrum ento de conocimiento de los factores fácticos. B) Desenvolvimientos en la esfera normativa Ya habíamos acentuado, en el capítulo VI, tanto la circunstancia de que el “case method” estaba m uy bien adaptado al “common law ”, en la medida en que el “com­ mon law ” era “case law ”, como la que se había mos­ trado poco adecuado a la enseñanza del Derecho legis­ lado. Este último se caracteriza por la presencia de normas generales, expresa y formalmente enunciadas por un órgano jurídico competente, y por la alusión a situaciones fácticas sólo de m anera genérica y abstracta. El estudio de la legis­ lación no se orienta hacia el conocimiento de una situación concreta e individual, sino a la definición de situaciones por medio de varios conceptos normativos. El problema no estriba en comprender un caso, y captarlo en su integridad jurídicosignificativa, como sucedía con el “case law ”, sino com­ prender las circunstancias generales, mentadas o no m en­ tadas en la ley, en torno a las cuales se organizan las im ­ putaciones de las situaciones fácticas subsumibles dentro de la extensión lógica de la norma legislativa.9 La técnica del 9

Sobre este punto es de valor fundam ental la lectura de C arlos “Teoría de la verdad jurídica”, especialm ente caps. V , “El conocim iento de protagonista”, y V I, “La bi-valencia de la verdad y el error como fuerza de convicción y como arbitrariedad”, Rev. L A LEY, C ossio ,

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“case method”, anteriorm ente descripta 10 no se ajustaba del todo a este objetivo. Esta situación no creó problema ninguno en Estados Unidos m ientras su derecho fue, sustancialmente, “case law ”. Mas hoy en día, la situación ha cambiado radi­ calmente. No es éste el lugar adecuado para describir los cambios profundos que se vienen operando en la estructura jurídica norteamericana. Aquí sólo podemos limitarnos a la mención de las manifestaciones más visibles de esta situación: a) Legislación. Codificación. Día a día crece el núm ero de leyes, estatutos y reglamentaciones que se sancionan en los Estados Unidos, cubriendo m últiple m aterial, sustituyen­ do, alterando o dando forma legislativa al “common law ”. P ara tornar patente el alcance de esta situación, bastará hacer referencia aquí a los siguientes datos: la colección oficial de leyes sancionada por el Congreso de los Estados Unidos en los últimos 30 años, “Statutes at Large”, com­ prende 44 grandes volúmenes; los decretos, resoluciones y reglamentos de carácter general, en vigencia, recopilados en el “Code of Federal Regulations” y su “Supplement”, ed. 1949, abarca 55 volúmenes con 50 títulos. Y cuando se quiere pensar en la m ateria cubierta por esa legislación, se debe tener en cuenta que el Gobierno federal norteamericano ha ido abarcando, de m anera progresiva y persistente, mayores ámbitos materiales de normación, a través de las cláusulas constitucionales relativas al comercio interestadual, a la po­ testad impositiva, a los poderes de guerra y a la sanción de tratados con naciones extranjeras, a punto tal que bien puede --------------'•'•••V. t. 69, p. 723 y t. 70, p. 747, respectivam ente. Igualm ente, del m ism o autor debe leerse “El Derecho en el Derecho judicial”, Ed. Kraft, Buenos Aires, 1945, cap. II, “La sentencia como hecho de la expe­ riencia jurídica”. 10 V. cap. V I, “El «case m ethod»”, III, en la p. 301.

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decirse hoy que el Gobierno federal exhibe m ayor compe­ tencia legislativa que los diversos Estados de la Unión, no obstante la forma restrictiva en que prim itivam ente se le otorgó dicha potestad por la Constitución. La situación es la misma si consideramos los diversos Estados. El movimiento hacia la progresiva legislación en casi todas las esferas ha sido un fenómeno repetido en todas las jurisdicciones norteamericanas. Simultáneamente con el desenvolvimiento legislativo, se asumió la tarea de organizar sistemáticamente el m aterial sancionado por el Congreso federal y las legislaturas locales, mediante su clasificación por el contenido. A esas ordena­ ciones sistemáticas de la legislación se les llama “Códigos”, no obstante que en ellas falta la unidad sistemática, cohe­ rencia, coordinación y correlación normativa que se observa en los códigos de los países de tradición romanista. El más conocido y utilizado de los llamados “Códigos” norteamericanos, es el “United States Code” y su versión anotada, “United States Code Annotated”.” Similar tarea ha sido efectuada en la m ayor parte de los Estados de la Unión. A título de ejemplo podemos citar New York, cuyo “Código” anotado comprende 98 volúmenes con 68 títulos. 11 El “U nited States Code” comprende los siguientes títulos: G eneral Provisions; 2. T he Congress; 3. T he President; 4. F lag and Seal, Seat of Governm ent, and the States; 5. E xecutive D epartm ents and G overnm ent Officers and Em ployees; 6. O fficial and P enal Bonds; 7. A griculture; 8. A lien s and N ationality; 9. Arbitration; 10. A rm y; 11. Bankruptcy; 12. Banks and Banking; 13. Census; 14. Coast Guard; 15. Commerce and Trade; 16. Conservation; 17. Copyrights; 18. Crim inal Code and Crim inal Procedure; 19. Customs D uties; 20. Education; 21. Food and Drugs; 22. Foreing Relations and Intercourse; 23. H igh w ays; 24. H ospitals, A sylum s, and Cemeteries; 25. Indians; 26. Internal Revenue Code; 27. Intoxicating Liquors; 28. Judicial Code and Judiciary;

1.

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Todo este enorme m aterial legislativo es de gran signi­ ficación y bien puede decirse que cubre en la actualidad una considerable parte del Derecho norteamericano. Sin em­ bargo, este importantísimo sector no es enseñado de m anera suficientemente apropiada. b) Leyes uniformes. La m ateria habitualm ente denomi­ nada por nosotros “Derecho civil”, “Derecho comercial”, “m inero”, “ru ra l”, se encuentra constitucionalmente reser­ vada por los diversos Estados de la Unión, y salvo la inter­ ferencia federal a través de su potestad impositiva, sus facultades en m ateria de comercio interestadual, etc., los Estados han ejercido y ejercen sus atributos jurisdiccionales, de m anera autónoma. El resultado ha sido la formación de 48 cuerpos nor­ mativos diferentes (a los que todavía debería agregarse el Derecho federal en el Distrito de Columbia, y territorios, más el Derecho vigente en gobernaciones y posesiones, etc.). Si a la precedente circunstancia se le suma la extra­ ordinaria flexibilidad y movilidad de la vida comercial esta­ dounidense,12 es fácil im aginar las complicaciones que pro­ voca la existencia de tantas diferentes unidades normativas. 29. Labor; 30. M ineral Lands and M ining; 31. M oney and Finance; 32. N ational Guard; 33. N avegation and N avigable W aters; 34. N avy; 35. Patents; 36. Patriotic Societies and Observances; 37. P ay and A llow ances (A rm y, N avy, M arine Corps, Coast Guard, Coast and G eodetic Survey, and Public H ealth Service); 38. Pensions, Bonuses, and V eterans’ Belief; 39. T he Postal Service; 40. P ublic Building, Property, and Works; 41. Public Contracts; 42. T he Public H ealth and W elfare; 43. Public Lands; 44. P ublic P rinting and Docum ents; 45. Railroads; 46. Shipping; 47. Telegraphs, Telephones, and Radiotelegraphs; 48. Territories and Insular Possessions; 49. Transportation; 50. W ar and Appendix. 12 Bien podemos decir que en la actualidad, el norteam ericano es “el” viajero por excelencia, tanto en el sentido interno como inter­ nacional. El sistema de transporte estadounidense incluyendo sus 53.000.000

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Cierto es que las diferencias no son grandes. La recep­ ción casi uniform e del “common law ” inglés, que era el Derecho de una sola jurisdicción judicial (“las Cortes del Rey” ), por las primitivas colonias, la perdurable convicción en la existencia de un cuerpo general de principios jurídicos, común a todas las jurisdicciones estatales, el “general com­ mon law ”, afianzada por Story en “Swift v. Tyson” 13 y recién destruida por Holmes 14 y Brandéis 15 hace pocos años, la acción “homogeneizante” de las Escuelas de Derecho norteamericanas, “nacionales” por el sentido de su enseñanza, y el poderoso efecto unificador de la increíble “standarización” de la vida norteamericana (resultado directo de su gran industria, la producción en serie, y la organización de su gran comercio con sentido nacional), son todos ellos fac­ tores que han concurrido de m anera coincidente para lograr un im portante grado de concordancia entre el contenido sus­ tancial de sus normas de Derecho privado. Ello no obstante, la subsistencia de pequeñas diferencias de contenido, más la siempre presente cuestión de competencia judicial son de m uy grande y significativa importancia en un país, como Estados Unidos, que ha alcanzado tan extraordinario grado de intercomunicación. El celo con que los diversos Estados de la Unión han defendido siempre su autonomía jurisdiccional, ha frustrado de autom óviles y cam iones, y su infraestructura, es una de las más asombrosas realizaciones de la inventiva, energía y capacidad organi­ zadora de la empresa privada. 13 16 Peters 1 (enero 1842). 14 V éase su opinión en disidencia en “Black and W hite Taxicab C’ v. Broon and Y ellow Taxicab Cp”, 276 U . S. 532 (abril 1928). 15 Expresando la opinión de la m ayoría de la Suprema corte de los Estados Unidos en “Erie Railroad v. Tom pkins”, 304 U . S. 64 (abril 1938). Este caso m odificó de plano el precedente establecido en “Sw ift v. T yson”.

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cualquier intento de delegación de jurisdicción legislativa en el Gobierno federal. En consecuencia, se buscó solución a la imperiosa necesidad de concordancia m ediante el procedi­ miento de procurar sanción de leyes uniformes en aquellas m aterias en que más evidente fuera dicha necesidad, m e­ diante sanciones coincidentes de las legislaturas estaduales. De esta m anera cada Estado ejercitaba y conservaba su ju ­ risdicción legislativa, al mismo tiempo que se lograba la tan ansiada uniformidad. Con este propósito se creó la “National Conference of Commissioners on Uniform State Laws”, actualm ente com­ puesta por “Commissioners” representando a todos los Es­ tados de la Unión, y los distritos de Columbia, Alaska, Hawaii y Puerto Rico. Este organismo ha sancionado hasta la fecha 124 proyectos de leyes uniformes y además ha hecho suyos, otros redactados por diversas organizaciones. Algunos de ellos han sido revocados o retirados de la consi­ deración de las diversas legislaturas o cuerpos legislativos competentes. Hoy en día, 66 proyectos se m antienen some­ tidos a la consideración legislativa.10 Más de 900 sanciones legislativas por los Estados de la Unión han ido convirtiendo esos proyectos en leyes uniformes,17 transformándose en Derecho escrito uniforme un im portante sector del Derecho norteamericano, prim itivam ente “case law ” en su mayor parte. c) Derecho internacional. Este siglo ha contemplado el fin de la política del aislamiento, preconizada desde la época misma de la independencia por W áshington. Estados Unidos se ha visto envuelto en dos guerras mundiales, y al término 16 Handbook of the N ational Conference of Commissioners in U niform State Laws and Proceedings of the A nnual Conference M eeting in its Sixty-first year. San Francisco, California, 1952, ps. 525/527. 17 U niform Laws A nnotated, Edward Thom pson Com pany, Brookly n , N . Y., 1950, t. 1, p. V.

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de la segunda se ha encontrado ligado estrechamente a otras naciones, m ediante gran núm ero de acuerdos y tratados bila­ terales y multilaterales. La posición de preeminencia de los Estados Unidos en la política internacional, se ha traducido en un extraordinario desarrollo de normas de Derecho inter­ nacional escrito que le obligan directamente. Tratados como el de la Organización de los Estados Americanos, o como el de las Naciones Unidas, el del “Atlántico N orte”, o el de Asistencia Recíproca de Río de Janeiro, constituyen hoy en día piezas normativas de importancia básica en la vida pú­ blica estadounidense. El Derecho internacional fué una disciplina práctica­ m ente dejada de lado en el “C urriculum ” de las Escuelas de Derecho norteamericanas por muchos años, pero hoy la situación va cambiando y el Derecho internacional es una m ateria a la que se va asignando cada vez m ayor impor­ tancia, tanto por los profesores de Derecho 18 como por los mismos alumnos.19 Ahora bien; ni el Derecho internacional general consuetudinario, ni el Derecho internacional escrito pueden ser bien enseñados m ediante el “case method”.20 d) Derecho administrativo. Aunque lo expresado en el apartado a) de este capítulo abarca en sus términos al Dere­ cho administrativo, hemos considerado conveniente hacer una referencia específica respecto de él, por la forma en que su 18 Véase en P h i l i p W . T h a y e r , “T he teaching of International and Comparative L aw ”, Journal of L egal Education, t. 1, ps. 449/452, precisas referencias sobre el desenvolvim iento de la enseñanza del D e ­ recho internacional en las Escuelas de Derecho norteamericanas. 19 J o h n d e J. P e m b e r t o n (Jr.), “Report of the N ational Law Student Conference on L egal Education”, Journal of L egal Education, t. 1, ps. 9 6/97. '¿0 K e n n e t h S. C a r l s t o n , “T he teaching of International Law in Law School”, Columbia Law R eview, t. 48, ps. 516/533, especial­ m ente ps. 522/524, trae una bien fundada crítica de dicho método en tanto aplicado a la enseñanza del Derecho internacional.

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vertiginoso desarrollo desde el año 1930 ha gravitado i«n |q enseñanza del Derecho en los Estados Unidos. Roosevelt inició con su administración, en 19H, nueva era en la vida política, económica y jurídica de Itw Estados Unidos, todavía vigente, sin perspectivas de *m ulita fundamentales, no obstante la conquista de la de los Estados Unidos y de mayoría en ambas rmmi'i dn|| Congreso, por el Partido Republicano. Su gobierno Mf’.iiilltl un ensayo de planificación aunque mitigado y salvimdo Ul] tradicionales libertades de su Constitución. Cientos do n iiit 1 laciones, reglamentaciones, ordenaciones, estruel 111 i«iilCH fueron sancionadas y aplicadas a través de todo el pnl I| »| el amparo de la “interstate commerce clause”.21 Los ' «'t VM cios administrativos se extendieron y la intervención • "ImIih se fue haciendo sentir en múltiples esferas de actividad m dustrial y comercial. El Estado asumió directa actividnd nómica y organizó industrias y servicios públicos. Kl • Im M de esas regulaciones y de las que se impusieron a Ihivcm ( ■ la potestad impositiva fue enorme y gravitó y ho *r 111*l«| gravitando visiblemente en casi todas las manifoslui imiM activas de la vida norteamericana. “This country di i o n| profesor George E. Osborne, de Stanford Univen-il v I ujflj School— in a relatively short time, has been tnm IhhiimÉÍ from an organization of society with predominnnll y lnnt|l self-government, individual entreprise, and comprnmIIvmIH 21 Sobre la m agnitud, vastedad y alcance de la leg¡Nln< ími v ! reglam entaciones adm inistrativas que fueron su consecuont in l'limjf verse un buen ejem plo en “Panam a R efining C’ v. Ryan", ií*M | l t . 388. U n episodio sugestivo, mostrando la reacción judicial tuilM | proliferación reglam entaria y la falta de adecuada publil durante la audiencia del caso recién citado.

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■ iv« i iinient regulation to a highly centralized, bureau||ti '.luir of behemoth proportions in which practically all JpIMiili life is subject to or affected by govcrnmcntal rule ii'fíiil.ilion”.22 I 1mu de las ramas del Derecho administrativo, el Dere■ 1 1 flsi m1, ha adquirido un crecimiento desmesurado como íji de los compromisos financieros contraídos por n< I «Indos Unidos para llevar adelante el “New Deal”, triunB IMi dos guerras mundiales y colaborar en la ejecución H I'Imih’N internacionales de rehabilitación. La actividad de I rti|imioi, funcionarios y dependientes del Estado, y la de | mi lii IiIos y ciudadanos con relación a éstos, se encuentra Htaliitlu por normas jurídicas escritas, de carácter general HNn, decretos, reglamentaciones, resoluciones, etc.) cuyo iiiiMMttc) es de decisiva importancia para un abogado icano. No existe posibilidad de que un letrado pueda m anejar má imho sin tropezar con requisitos administrativos a cumMío irn])lica que el profesional debe estar bien inforMt'«>I'• las normas y mejor entrenado en el razonamiento ||4I l«11
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Precisamente, en conexión con la creciente complejidad de la vida social, el progresivo intervencionismo estatal, la multiplicación de los servicios públicos, la agudización de necesidades colectivas y el desarrollo de planes de seguridad y previsión social, se ha hecho sentir una formal demanda en el sentido de que la Escuela de Derecho norteamericana no puede lim itarse a form ar abogados litigantes, como lo hizo durante tantos años. Aunque esa demanda ha sido contes­ tada, cada vez más se hace sentir el clamor por una Escuela de Derecho que también entrene especialistas para los ser­ vicios jurídicos administrativos, técnicos para la debida re­ gulación legal de los servicios públicos, abogados con la suficiente preparación y am plitud de criterio como para encarar la reforma de estructuras normativas, etc. Esa es la tesis desarrollada en el ya citado libro de Esther Lucile Brown, y en ella coincide Osborne: “One basic function of any Law School in the future m ust be the conscious and systematic training of leaders in policy-making and policyadministration for the achievement of those valúes wich are the goals of a good w ay of life in such a free society”,24 y también de Lasswell y Me. Dougal: “If legal education in the contemporary world is adequately to serve the needs of a free and productive commonwealth, it m ust be the cons­ cious, efficent and systematic training for policy-making. The proper function of our Law Schools is, in short, to conla en se ñ a n za d el D ere ch o , se en cu en tra e n el e x c e le n te y com p leto v o lu m e n de E st h e r L u c il e B r o w n , “L a w y e rs, L a w S ch ools an d th e P u b lic S erv ice”, R u ssel S a g e F o u n d a tio n , N e w Y ork, 1948. E stu d io esp ecífico de los p rob lem as suscitados por e l D ere ch o ad m in istra tiv o y la u rg en te n ecesid ad de en carar u n adecuado sistem a de p rep aración para la fu n ció n de asesor le g a l a d m in istra tiv o , m ed itad o, serio y rico en su g eren cia , se en cu en tra e n F ritz M o rstein M a r x , “T h e la w y e r ’s ro le in P u b lic A d m in is tr a r o n ”, Y ale L a w J ou rn al, t. 55, ps. 4 9 8 /5 2 6 . 24 C itado por E s t h e r L u c i l e B r o w n , op. cit. e n n ota 23, p. 5.

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tribute to the training of policy-makers for the ever more complete achievement of the democratic valúes that constitute the professed ends of American polity”.25 e) Crecimiento desmesurado del “case law”. Conside­ ramos este factor digno de ser incluido dentro del concepto general “desenvolvimiento en la esfera norm ativa”, pues de ello se trata, aunque presenta un carácter distinto de los cuatro precedentemente enunciados. Ya no es el caso de progresiva “legislación”, sino de la multiplicación ex­ traordinaria de “case law ”, en aquellas esferas del “com­ mon law ” no invadidas por el proceso legislativo. El número de casos es en la actualidad tan alto, que la tarea de locali­ zar, ordenar, clasificar e interpretar precedentes ofrece m úl­ tiples dificultades. Hasta el año 1940, las sentencias publi­ cadas ascendían a 1.700.000, ocupando aproximadamente 15.000 volúmenes.20 Teniendo en cuenta el promedio anual de casos publicados y la intensificación de la actividad fo­ rense y tribunalicia de los últimos años, no es aventurado calcular que en la fecha las sentencias publicadas se apro­ ximan a los dos millones. Ahora bien; como ya vimos, el “case method” trabajaba sobre situaciones concretas. Cada caso ofrecía su peculiaridad y su unidad, y el objetivo era conocerlo en su significado jurídico, poniendo de relieve sus circunstancias jurídicamente relevantes. Pero, aunque de m anera indirecta, a través de esos casos se captaban las tendencias jurisprudenciales pre­ 25 H a r o l d D . L a s s w e l l y M y r e s C. M c . D o u g a l , op. cit. en nota 6, p. 206. Sim ilar tesis es sustentada por F r i t z M o r s t e i n M a r x , op. cit. en nota 23 y W a l t e r G e l l h o r n , “T he L aw School’s responsibility for training Public Servants”, U n iversity of Chicago L aw Re­ view , t. 9, ps. 469/476. 26 Véanse las referencias en H e n r y J. B r a n d t , “ H o w to find the la w ”, W est Publishing C9, St. Paul, 1940, p. 33.

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dominantes y una noción relativam ente clara se podía obte­ ner del Derecho vigente en una determinada jurisdicción. Hoy en día, con la fantástica multiplicación de prece­ dentes, se ha hecho m uy difícil el poder adquirir una noción clara a través de la lectura y estudio, en la Escuela de Derecho, de unos cuantos cientos de casos, siguiendo la téc­ nica del “case method”. El resultado es que el abogado recién egresado, no se siente “seguro” en cuanto a su dominio del Derecho. III -

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Teniendo en cuenta lo sucintamente expuesto, no es difícil comprender que las Escuelas de Derecho norteam e­ ricanas consideraran indispensable una reforma en sus m é­ todos de enseñanza. Sobre este particular existe hoy en día un asentimiento casi general. Pero las grandes divergencias se han producido respecto del remedio requerido por la si­ tuación. Las propuestas son múltiples, y van desde reformas radicales, incluyendo la del “curriculum ”, como las sugeri­ das por Lasswell y Me. Dougal, por un lado, y Frank, por otro, hasta proposiciones más moderadas, como las propi­ ciadas por Griswold. Aquí es imposible la exposición de todas ellas. Los límites de este capítulo perm itirán una breve exposición de las más importantes o características, sólo des­ de el punto de vista del método de enseñanza. Tanto radicales como moderados coinciden en que los métodos pedagógicos deberán satisfacer los recaudos m íni­ mos de lo que se considere una buena enseñanza del Derecho. No existen mayores disenciones en sostener que el método deberá sum inistrar un conocimiento más profundo y preciso de la realidad social, y un sano y razonable dominio de la estructura normativa. La cuestión estriba en articular el procedimiento que satisfaga esos objetivos, dentro de las li-

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LAS SOLUCIONES PROPUESTAS

irritaciones de tiempo que impone el “curriculum ” univer­ sitario. Para Roscoe Pound, y con él para un considerable e influyente sector de la Facultad de Derecho norteamericana, una buena educación jurídica requiere: 1) buena cultura general; 2) comprensión de las finalidades y técnicas de las ciencias sociales; 3) comprensión de la historia del “com­ mon law ” y de su sistemática, del esquema y finalidades del ordenamiento jurídico, de la teoría y los fines del proceso judicial y administrativo, y de la historia, organización, y “standards” de la profesión, y 4) una adecuada comprensión de la organización y contenido de las estructuras normativas del tiempo y lugar pertinentes, y de la técnica apropiada para aplicarlas y desenvolverlas.27 No cuesta mucho compro­ bar que el “case method” sólo es adecuado para afinar las técnicas a que se refiere el precedente apartado 4). Ninguno de los otros objetivos podría ser satisfecho si es que la Es­ cuela de Derecho norteamericana hubiera de seguirse ate­ niendo a su sistema tradicional de enseñanza. Llegamos así a un punto en que se hace difícil m an­ tener la distinción entre técnicas pedagógicas, por un lado, y materias a enseñarse, por el otro. La situación planteada es tal que su solución impone alterar la estructura clásica de los planes de estudio. Ello va involucrado en la tesis de Pound. En otros términos: la crisis educacional impone la revisión del contenido mismo de la enseñanza, y no sólo del método que ha de emplearse para transm itirlo a los alumnos. El “por qué” de esta situación es comprensible. Hemos señalado precedentemente que la crisis ha sido precipitada 27 R oscoe P o u n d , “W hat constitutes A m erican Law School R eview, t. 7, p. 894.

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por profundos desenvolvimientos en las esferas fáctica y nor­ m ativa de la experiencia jurídica. Por un lado, el conoci­ miento de la realidad social está más allá de la técnica simple e ingenua del “case method”. Su conocimiento im ­ pone, actualmente, estudios de sociología, psicología, econo­ mía, política económica, etc., en plano teórico general. Y en este nivel y en dichas materias, desde luego, carece de sentido hablar de “case method”. Por el otro lado, la enseñanza del Derecho legislado, dado el carácter general y abstracto de sus normas, tampoco se satisface con el “case method”. No hay allí “situaciones concretas”, como diría Llewelyn, en las que pudiera nutrirse dicho sistema pedagógico. Además, lo proliferación de pre­ cedentes torna indispensable una “Teoría” . En vez de ense­ ñarse sentencias, que han llegado a presentarse en pares con­ tradictorias para casi cualquier conflicto que espere decisión judicial, se hace ahora evidente que una Teoría de tipo fundam ental es la única guía para salir del caos normativo.28 Y una teoría de fundamentos tampoco puede ser enseñada por el “case m ethod”. Estos desenvolvimientos normativos repercuten sobre el “curriculum ” y presentan una aguda demanda en favor del Derecho internacional, el Derecho ad­ ministrativo, Teoría General del Derecho, y Filosofía del Derecho. Ahora bien. A unque la situación actual hace m uy di­ fícil separar las propuestas de modificación de los programas de estudio, de aquellas relativas a las técnicas pedagógicas, nosotros insistiremos aquí en este último punto, con la espe­ ranza de poder dedicar algún futuro estudio al tema restante. Por este motivo, la “Proposición Lasswell-Mc. Dougal”, no obstante su considerable importancia, será dejada de lado. 28 E r w i n N . G r i s w o l d , “T he Future of L egal Education”, Journal of L egal Education, t. 5, p. 442,

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Sólo se efectuarán referencias tangenciales, sobre todo en cuanto ella ha apuntado tam bién a la técnica pedagógica. Ello no obsta para que expresemos nuestra convicción en el sentido de que todo profesor de Derecho y toda autoridad universitaria con responsabilidad en esta esfera de la ense­ ñanza superior, debiera leerla m uy cuidadosamnte y medi­ tarla. Podrán no compartirse los objetivos de los autores, ni los fundamentos de sus aserciones. Nosotros mismos la con­ sideramos de m uy difícil ejecución, y objetable en varios aspectos. Pero es m enester reconocer que se presentan al lector sugerencias valiosísimas, observaciones profundas so­ bre la significación del Derecho y del abogado en la sociedad de nuestros días, y, sobre todo, un planteo novedosísimo, a tenor del cual todos los problemas de la Escuela de Derecho cobran un nuevo sentido y diferente perspectiva. Conectado con el problema del método y el programa de estudio se encuentra el relativo a los objetivos de la ense­ ñanza universitaria del Derecho. Para algunos, como Llewelyn 29 y Frank,30 por ejemplo, la finalidad primordial sigue siendo la de preparar técnicos (abogados) para el ejercicio de una profesión que requiere habilidades (“skills” ) propias de un alto grado de especialización. Otros, como Pound,31 Carlston,32 Griswold,33 sin desconocer la necesidad de entre­ n a r abogados, han insistido en la necesidad de intensificar los estudios de cultura general, sociología y psicología, para darle al letrado un tipo sólido y general de conocimientos, que le perm ita desenvolverse con fluidez y elasticidad en la 29 K a r l N . L l e w e l y n , o p . c i t . e n n o t a 6, p s . 651 y s i g t s . 30 J e r o m e F r a n k , sintetizando su posición en “A plea for law yer-

Schools”, Y ale L aw Journal, t. 56, p. 1303. V éase la bibliografía citada en nota 60. 31 R oscoe P o u n d , o p . c i t . e n 32 K

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cambiante y proteica vida social de nuestros días, y utilizar el Derecho como un instrum ento m ediante el cual se pueda colaborar en la organización de una sociedad justa, arm ó­ nica y pacífica. U n tercer grupo, en el que se destacan Brown 34 y M orstein M arx 35 insiste m uy especialmente en la necesidad de que las Escuelas de Derecho entrenen hom­ bres para el desempeño de la función pública. Por último, un cuarto grupo, encabezado por Lasswell y Me. Dougal,30 sobre la base del rol primordial que juega el abogado, sea cual fuere su posición o el tipo de actividad en que se encuentra comprometido en la moderna sociedad y su relevancia en la formulación de planes de gobierno y en la orientación de la opinión pública, manifiesta decididamente que el mero objetivo de form ar técnicos o prácticos del Derecho, no satis­ face los requerimientos de la hora actual, y proponen el entrenam iento de personas para que colaboren consciente­ m ente en la programación política en la definición y escla­ recimiento de valores de conducta social, y en el m anteni­ miento y desarrollo de la democracia. Tam bién la determinación del objetivo a lograrse me­ diante la enseñanza universitaria del Derecho gravita direc­ tam ente sobre las técnicas apropiadas para transm itir los pertinentes conocimientos. Pero, por las razones explicadas anteriormente* no se hará aquí mención detallada de esas 34 E

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tendencias sino en la medida estrictamente necesaria para tornar más comprensibles las características propias de los nuevos métodos sugeridos para reem plazar a la técnica de Langdell. A) Reajuste del “case method” a) Acentuada orientación hacia la formación de habi­ lidades ( “skills”). En Estados Unidos es perceptible actual­ mente, el anhelo por m ejorar o acentuar el conocimiento y la apreciación de las situaciones fácticas. Una marcada defi­ ciencia es observable en el sistema tradicional. Los abogados recién egresados ponen de evidencia falta de suficiente prác­ tica en el “manejo” de los hechos del caso.37 En otros tér­ minos: las habilidades (“skills” ) requeridas de los abogados para desenvolverse en múltiples y variadas situaciones que presenta la vida profesional, no han sido suficientemente adquiridas por los educandos. El abogado de hoy en día no puede considerarse satisfecho por la m era circunstancia de que se encuentra en condiciones técnicas de preparar un ale­ gato ante una Corte de apelación. Actualm ente se espera m u­ chísimo más de él. Su práctica, su técnica, para ser un com­ pleto y bien formado abogado, tiene que abarcar más terre­ no. A este efecto, el entrenam iento o enseñanza requiere dominio de la técnica misma, y además conocimiento del 37 “W hat is perhaps — dice A l b e r t J. H a r n o — the greatest weakness of a youn g law school gradúate is that he is inept in dealing w ith facts. In the inculcation of this skill, case instruction, as em ployed in the law schools falters” (op. cit. en nota 3, p. 152). Compárese esta actitud con la calm a y segura de la Facultad de Derecho argen­ tina. Para los profesores norteamericanos, estudiar sentencias no es hoy en día un buen método para conocer hechos desde el punto de vista jurídico. ¿Qué juicio se han formado los profesores de nuestras F a­ cultades acerca de la influencia de la clase m agistral y del sentido puram ente abstracto de la enseñanza, con relación al conocim iento de las circunstancias fácticas de cada caso?

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m aterial sobre el que se aplicará la técnica. La m ateria es la realidad social moderna y, especialmente, los conflictos colectivos e interindividuales que en ella radican. La técnica es el dominio de las “skills” que form an y caracterizan al abogado. Las habilidades (“skills” ) son de variado contenido y naturaleza. En el “Prelim inary Statement” del “Committee on Legal Education” de la Escuela de Derecho de H arvard se hace referencia a las siguientes: negociación, redacción de documentos legales, exposición legal (oral), organización y planificación de instituciones jurídicas, predicción de la conducta judicial (anticipación de la decisión probable de un concreto conflicto de intereses por un determinado tri­ bunal), y capacidad para lograr una adecuada comprensión de hechos y motivos.38 Lasswell y Me. Dougal han redactado una lista de 17 “skills”.39 El “Report” del “Committee on Curriculum ” de la “Association of American Law Schools”, menciona otras varias.40 Tres hechos deben ser remarcados en este lugar. El primero de ellos es que desde el punto de vista pragmático y empírico todavía predom inante en la Escuela de Derecho norteamericana, su misión debe ser la formación de prác­ ticos del Derecho, es decir, de personas habilidosas en el ejercicio de cierta técnica. De ahí que el aprendizaje de esa habilidad pase a prim er plano. Nada podría ilustrar mejor esta tendencia de la Universidad estadounidense que la m era transcripción de la siguiente frase del “Report” del “Com­ m ittee on Curriculum ” de la “Association of American Law 38 Citado por A l b e r t J. H a r n o , op. cit. en nota 3, p. 153. L a s s w e l l y M y r e s S. M c . D o u g a l , op. cit. en nota 6, ps. 209/210. 40 Handbook of the Association of A m erican L aw Schools, 1944, ps. 178 y sigts. 39 H aro ld D .

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Schools” : “W hat we are training students for is not knowledge of the law, but practice of the law ” .41 En segundo lugar, como dijéramos más arriba, que el ejercicio de esas técnicas requiere un buen conocimiento de la realidad hum ana sobre la que operarán. Por lo tanto, no resulta sorprendente el que los egresados de H arvard, en activo ejercicio de la profesión, a quienes se interrogase respecto de la im portan­ cia recíproca de las seis habilidades básicas mencionadas en el “Prelim inary Statem ent” a que se ha hecho referencia más arriba, se hayan inclinado decididamente en favor de la última: capacidad para lograr una adecuada comprensión de hechos y motivos. El tercer punto, y es el que más inte­ resa rem arcar aquí, es que se considera como misión específica de la Escuela, la de entrenar a esos alumnos en la obtención de esas habilidades. El método en enseñanza, en vez de orientarse hacia la transmisión de conocimiento abs­ tracto, es más bien el instrum ento necesario para enseñarle al futuro abogado a pensar jurídicamente, a negociar con la parte contraria, a redactar documentos legales, a alegar ante los tribunales, a interrogar a los testigos, a seleccionar prueba, a negociar con funcionarios administrativos, etcétera. El reajuste del “case method” que propicia el “Comm ittee on Curriculum ” de la “Association of American Law Schools” tiende a hacer más efectiva la enseñanza mediante: 1) utilización del “case m ethod” con el esclarecido, cons­ ciente y deliberado propósito de contribuir a la formación de “skills” ; 2) reducir el núm ero de tópicos a enseñarse en cada m ateria, pues el crecimiento desmesurado de m aterial en los “case-books”, y las demandas de tiempo consiguientes, afectan de m anera directa las ventajas pedagógicas del “case 41 Op. cit. en nota 40, p. 180.

35S

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/nethod” ;42 3) requerir de los estudiantes lecturas adicionales de m aterial teórico, para dism inuir la presión actualmente existente sobre la clase. La lectura y discusión de casos en clase, pues, en ve? de prestar atención a la transmisión conceptual de normas vigentes, debe dirigirse deliberada y conscientemente, con no menos consciente información del alumno, hacia el entrena­ miento de ciertas habilidades y técnicas requeridas de los abogados en cuanto tales. Adquiridas estas “skills” a través de práctica reiterada e insistente, en los tres años de “undergraduate work”, el indispensable conocimiento teórico de la estructura norm a­ tiva queda, en cierta medida, librado al propio interesado. Nadie puede preciarse de conocer todas las normas vigentes en una jurisdicción determinada, ni al término de su carrera universitaria, ni luego de 10 años de práctica, ni siquiera al final de una larga carrera forense o judicial. Si es así, ¿para qué preocuparse con la exagerada pretensión de trans­ m itir conocimiento teórico sobre el Derecho en sólo 3 años de estudios? Lo im portante es que el recién egresado posea las habilidades mínimas requeridas por la profesión, “legal thinking”, “legal method”, “legal planning”, “drafting”, etc. Sobre esa capacidad técnica profesional, los estudios teóricos que se vayan haciendo por el interesado, a medida que cada caso lo requiera, encontrarán una predisposición anímica altam ente favorable, fructificarán de inmediato, y perm iti­ 42 D ice el “Report” del “Com m ittee on Curriculum ”, citado en nota 5: “One can sum up the situation thus: case-instruction is today threatened w ith slow suffocation under a constante accesión of n ew and more com plex m aterials and n ew and more com plex demands w h ich are m ade upon all case-courses at once and indiscrim inately, and of w h ich m aterials and demands on ly a severely lim ited num ber can be handled offectively and down through a w hole class in the tim e allotted to an y particular case-course” (p. 170).

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rán cumplir sin mayores inconvenientes, las obligaciones de la vida profesional. Con este criterio, el objetivo de la instrucción recae sobre los aspectos dinámicos del ejercicio forense. La enseñanza se dirige hacia un fenómeno vital en un ser viviente. Los casos son analizados, no como el mero “producto” de una actividad hum ana, sino como un elemento externo que nos guía hacia un procedimiento, una actividad hum ana. La sen­ tencia es pensada como la respuesta a una demanda que habrá de analizarse en sus elementos, en su razón de ser, en su estricta significación vital, como algo que está ahí, in­ sertado en un contexto social, en cierto momento y en determinado lugar, cobrando sentido y significación sólo como un momento del todo estructural. La referencia a un abogado con u n problema por resolver, a un cliente con sus aspira­ ciones, a un demandado dispuesto a defender su posición con tenacidad y aun con pasión, a los sentimientos, prejuicios, costumbres y modalidades del lugar, etc., todo ello pasa a prim er plano, y debe ser analizado. El estudiante es invitado a agudizar su “insight”, a afinar sus percepciones, a desarro­ llar su imaginación, a captar e identificar valores de con­ ducta. Compárese este panorama con el que ofrece la mera clase discursiva, en la que el profesor se limita a desprender y proyectar hacia el exterior, conceptos abstractos, sin mayor preocupación por su impacto en los estudiantes, sin delibe­ rado propósito por despertar, desarrollar o form ar predis­ posiciones anímicas que son indispensables en el ejercicio profesional, y sin enseñar, o aludir siquiera, a habilidades y técnicas que revisten el carácter de instrumentos elemen­ tales en la práctica profesional. A la vez que el “case method” es acentuadamente orientado hacia la formación de técnicas forenses, se apela

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al “lecture system” para transm itir conocimientos teóricos de la realidad y desarrollar las premisas que se encuentran en la base de la estructura normativa. Con ello se le facilita al estudiante el dominio de ciertos conceptos básicos que servirán como fundamentos de su dialéctica y de sus juicios axiológicos. Y, por otro lado, se señalan esferas en las que el alumno deberá trabajar por su cuenta, luego de graduado, para adquirir el suficiente conocimiento de los diversos sec­ tores de la esfera normativa, en la medida en que ello sea requerido por el ejercicio de su profesión. U n excelente ejemplo de lo que esta renovada técnica presupone, puede verse en la solución propuesta para hacer frente a la enseñanza del Derecho legislado. Ya vimos antes que éste era uno de los factores que había precipitado la crisis del viejo método. El creciente, y a veces aplastante número de leyes, reglamentos, regulaciones, etc., afectando sectores vitales de la vida jurídica norteamericana había desalojado de la escena al tradicional “common law ”. Era pues indis­ pensable enseñar Derecho legislado en la Escuela de De­ recho. Ahora bien; hacerlo dentro de las limitaciones que imponía un curso de tres años, o aun de cuatro, como se ha propuesto, con la pretensión de cubrir razonablem ente las materias más importantes, era u n ensayo condenado de an­ temano al fracaso. ¿Cuál es, entonces, la solución que se propone para este problema? Pues, m uy sencillamente, des­ envolver y desarrollar en los estudianes adecuada habilidad para la interpretación de las leyes (“skill in statutory construction” ). En vez de enseñarse la legislación en vigencia en todas y cada una de las diversas m aterias de la carrera, se elige una a título de ejemplo, para que sobre ella el alum no ensaye todas y cada una de las diversas técnicas interpretativas. Se toma, en consecuencia, una sola m ateria y se enseña plenamente, a fondo, requiriendo la más activa participación del alumno. De las demás m aterias deberá

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hacerse cargo el educando, por su cuenta, a medida que las necesidades del ejercicio profesional se lo vayan imponiendo. ¿Y cómo ha de enseñarse esta única m ateria de Derecho legislado? ¿Ha de ser el profesor quien tenga a su cargo clases teóricas, suministrando a los alumnos su propia inter­ pretación, o la del jurista de su predilección? No. Esa no es la técnica adecuada, porque lo que se quiere es entrenar al alumno para la técnica interpretativa. Con el “lecture system” nó habría entrenam iento alguno, sino m era trans­ misión insuficiente de ciertos juicios abstractos sobre cierta parte ínfim a del Derecho legislado, a m ucha distancia aún de la realidad, con el resultado desgraciado de que el alumno es librado a sus propias inexperimentadas fuerzas para estu­ diar y resolver los problemas que le han de plantear casos vinculados a las más diversas esferas del Derecho legislado. El sistema que se propone se adecúa m uy bien a los lincamientos generales del “case method” y a la formación de habilidades técnicas. Los alumnos asumen la tarea de afrontar la interpretación de un cuerpo normativo deter­ minado, por ejemplo, la “Negotiable Instrum ent Law”. Y la tarea ha de cumplirse de la siguiente m anera: se parte de casos concretos suministrados al estudiante, y se le requiere interprete la ley en función de dichos casos, ensayando las diversas posibilidades interpretativas. El profesor se limita a orientar al alumno en la elección de las posibilidades inter­ pretativas. El estudiante se encuentra obligado a pensar por su cuenta, a valorar los diversos resultados que se logran conforme con las distintas técnicas interpretativas, y a de­ fender el criterio que ha elegido. De esta m anera entran en juego la m ayor parte de los elementos relevantes en la inter­ pretación de la ley: 1) las discusiones parlam entarias; 2) la

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situación de hecho preexistente que se pretendió solucionar con la sanción legislativa; 3) la finalidad confesada de la ley; 4) la extensión lógica de los conceptos normativos; 5) los valores jurídicos, etc. Los alumnos ven que en el Derecho “no hay una receta interpretativa infalible”, que ninguna puede demandar su aplicación exclusiva, y que su justifi­ cación objetiva sólo se encuentra en la medida en que esa interpretación permita hacer justicia en el caso concreto. U n procedimiento efectivo es el siguiente: el alumno es puesto en conocimiento de un conflicto que aguarda de­ cisión legal, y del precepto legislativo que comprende en sus términos dicha cuestión. Pero, a la vez, se le suministran dos principios interpretativos contradictorios. Por ejemplo: 1) los “considerandos” de una ley, no son parte integrante de su parte dispositiva y, en consecuencia, deben ser igno­ rados; 2) los “considerandos” ponen de relieve las finalidades del texto normativo, y las normas deben ser leídas a la luz de esas finalidades, y no conforme con una m era interpre­ tación gramatical o lógica de los conceptos utilizados p*or el legislador. El alumno debe pensar el caso a la luz del texto legal y de los dos principios interpretativos contradictorios, preparar la demanda conforme con el criterio que le parezca mejor fundado, y luego, él mismo, articular defensas contra esa misma demanda. Así, el aspecto polémico de la actividad jurídica se hace crudam ente patente, y el alumno se esfuerza por desarrollar su capacidad dialéctica. No se adquiere una falsa sensación de seguridad am parada en aparentes buenas razones lógicas. Se comprende que en la m ayor parte de los casos, a las partes no les cuesta mucho invocar principios lógicos, o pretendidam ente lógicos, que llevan a resultados contradictorios entre sí. El estudiante ve que con Lógica solamente no puede ganar un caso, y que se necesitan argu-

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mentos de otra índole para justificar la elección de una determinada línea interpretativa.43 Adquirida la necesaria habilidad (“skills” ) en la inter­ pretación de Derecho legislado, la Facultad puede considerar cumplida su tarea básica, desde que el egresado se encon­ trará en buenas condiciones para estudiar las leyes no ana­ lizadas en la Escuela, e interpretarlas adecuadamente, en función de la situación individual sometida al conocimiento del letrado. ¿Y cuál sería el criterio para enseñar Derecho admi­ nistrativo, esa m ateria de tan extraordinaria importancia hoy en día, y cuya sistematización, como señala M a rx 44 todavía no ha sido lograda en Estados Unidos? La respuesta del “Committee on C urriculum ” de la “Association of Ame­ rican Law Schools” no deja de ser coherente con lo ante­ riorm ente expuesto: también dentro de esa esfera hay que enseñar “skills”, técnicas, procedimientos.45 La única dife­ rencia se encuentra en el carácter de las habilidades técnicas específicamente requeridas por el Derecho administrativo: 1) trato y gestión con la dependencia estatal, en la etapa prelitigiosa; 2) dirección y manejo de un problema en o contra una dependencia estatal, en la etapa litigiosa; 3) adminis­ tración o dirección, como funcionario de la dependencia es­ tatal, en su aspecto interno, y 4) administración o dirección 43 Para un análisis detallado de este propuesto reajuste del “case m ethod”, véase “Report” cit. en nota 5, especialm ente cap. 6, “Certain skills other than case-law sk ill”. 44 Op. cit. en nota 23, p. 510. 45 E s t e “ R e p o r t” , ta n ta s v e c e s c ita d o , t ie n e u n a im p o r t a n c ia c o n ­ s id e r a b le : a ) p o r s u s m é r ito s in t r ín s e c o s ; b ) p o r e m a n a r d e u n C o m ité a lt a m e n t e e s p e c ia liz a d o d e la m á s i n f l u y e n t e a s o c ia c ió n n o r te a m e r ic a n a d e p r o fe s o r e s d e D e r e c h o , y c ) p o r e s ta r s u sc r ip to p o r ju r is ta s d e c a lid a d y v u e lo e s p e c u la t iv o ( K a r l N . L ij e w e l y n , D a v id F. C a v e r s , C h a r l e s B u n n , J u d s o n F. F a l k n o , N e s t e r W . F e e z e r y F r e d e r ic k J. M o r e a u ) .

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de la dependencia estatal en tanto la misma litiga o actúa contra las personas sobre las que ejercita jurisdicción. El criterio es fundam entalm ente el mismo para las más diversas m aterias de la carrera de abogacía. Así, por ejemplo, en la enseñanza de Derecho constitucional, se estima indis­ pensable desarrollar en los estudiantes la necesaria habilidad (“skills” ) para comprender en su significado jurídico la ac­ tividad de una determinada Corte (la Suprema Corte de los Estados Unidos), integrada por un determinado grupo de hombres.46 El énfasis ha sido colocado decididamente sobre la for­ mación de técnicas altam ente especializadas. Compárese esta tendencia con la actualm ente prevaleciente en nuestro país. Bien podemos decir que el aspecto formativo de la persona­ lidad recibe m ínima y escasa atención. La enseñanza del Derecho, de m anera casi uniforme, pareciera no tener otro objetivo que la enunciación de conceptos de la más alta abs­ tracción, sin m ayor preocupación por m ostrar cómo esos conceptos juegan en la vida práctica, y cómo son “adminis­ trados” por los letrados en su actuación profesional. De esa m anera se produce un abismo entre el plano conceptual en que se ha colocado el alumno durante los años de su estudio universitario, y la esfera concreta, única, irreversible, cam­ biante, en que se desenvuelve su actividad como abogado. El letrado sabe que no puede resolver sus casos sin referencia a normas generales, pero aprende a costa de muchos sin­ sabores que esas normas generales no son, de por sí, sufi­ cientes. ¿Qué más se necesita? ¿Qué otros elementos integran esencialmente la función del abogado? ¿Cómo se debe salvar la distancia existente entre las normas generales y las aun más abstractas “teorías” que se le enseñaron en la Univer­ 40 “Report” cit. en nota 5, p. 194.

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sidad, y esta concreta situación en que Juan Pérez demanda a Juan García, sobre la base de una situación de hecho cuyos elementos relevantes no han sido articulados, en plano ge­ neral, y en términos expresos, por precepto alguno del orde­ namiento jurídico? ¿Cómo se m aneja ese caso? ¿Cuál es la autoridad que debe invocarse? ¿Cuáles son los hechos sobre los que se debe acentuar la prueba y la exposición del caso? ¿Cuáles son los medios de prueba utilizables? ¿En qué medida factores ambientales deben ser considerados en la selección de los aspectos del caso sobre los que girará la argumentación? ¿Cómo se deben m anejar los aspectos de hecho que se consideran desfavorables? ¿Qué antecedentes pueden pesarse de antemano, para im aginar la posible línea de defensa de la parte contraria? Si tal línea puede colegirse de antemano, ¿cuáles son los procedimientos adecuados para contrarrestar­ la? ¿Qué debe expresarse en una demanda y qué debe reser­ varse para el alegato? ¿En qué medida gravitan sobre el caso, problemas de jurisdicción? ¿Hasta qué punto se puede argum entar un caso, especulando con la posible intervención final de un tribunal de últim a instancia, en apelación ex­ traordinaria? 47 47 A pelam os aquí a la sinceridad del lector, sea abogado litigante, sea profesor de Derecho, sea asesor gubernam ental. ¿Quién no se pre­ guntó m ás de una vez durante el curso de los estudios universitarios acerca del “por qué” de una “T eoría”, a veces de origen germ ánico, otras veces francesa, o italiana, construida de m anera puram ente con­ ceptual, exhibiendo una sorprendente variedad de sutilezas vestidas con lenguaje altam ente técnico, y cuya conexión con el Derecho positivo argentino no se entreveía por lado alguno? ¿Cuántas veces esa “T eoría” ha sido un factor positivo en la decisión de una concreta controversia de intereses humanos? ¿Qué relación guarda esa “T eoría” con las angustias, las ambiciones, las pasiones, los problemas, las necesidades y las aspiraciones, nobles e innobles, justas e injustas, razonables e irrazo­ nables, que el abogado encuentra ser el objeto de su preocupación?

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Todos estos problemas los resuelve el abogado a fuerza de experiencia e intuición, mas a costa de tiempo y juicios perdidos y con un justificado escepticismo sobre el carácter “científico” de lo enseñado como Derecho en la Universidad. Responsable es, desde luego, una “Teoría” que no sabe dar cuenta de la realidad. U na Teoría no es verdadera y cien­ tífica Teoría, en razón de la belleza de su simetría interna y del deslum brante relieve de su desenvolvimiento lógico, sino en función de la medida en que da cuenta, neutral y totalmente, de una realidad que, como la del Derecho, no es simétrica ni pura y exclusivamente Lógica. b) El “problem method”. U n nuevo m atiz es adquirido por el viejo “case method”, con lo que se ha dado en llam ar “problem method”. Aunque este sistema de enseñanza ha sido ensayado de variadas m aneras, como se verá más ade­ lante, un concepto suficientemente comprensivo puede ser enunciado siguiendo las líneas generales del “Report” del “Committee on Teaching and Examinations Methods” de la “Association of American Law Schools”,48 conforme a cuyo tenor el punto básico de la enseñanza universitaria del Derecho consiste en dirigir los estudiantes hacia la aplicación de los principios derivados de los casos estudiados, a situaciones de hecho novedosas. Este sistema se encuentra directam ente vin­ culado al método pedagógico general denominado “problemproject method”. Stevenson49 ha sostenido que sus cuatro principales características pueden ser sintetizadas de la si­ guiente manera: 1) razonamiento v. conocimiento de memo­ ria; 2) conducta v. conocimiento por el conocimiento mis­ mo; 3) ajuste natural para el aprendizaje v. ajuste artificial 4S p. 86.

Handbook of the Association of Am erican L aw Schools, 1942,

40 Citado en op. cit. en nota 4, p. 87.

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para el aprendizaje; 4) prioridad del problema v. prioridad de los principios. Con este enfoque, la determinación de principios ju rí­ dicos es sólo un medio para la adecuada solución de los innúmeros problemas que plantea una sociedad dinámica, en combinaciones siempre nuevas. El tradicional “case method” había term inado por llevar imperceptiblemente a los estu­ diantes a considerar los precedentes como soluciones norm a­ tivas que ellos debían lim itarse a leer o absorber, perdiéndose el real valor que ahora el “problem method” procura recu­ perar: entrenar a los estudiantes en la aplicación de prin­ cipios a situaciones dadas, y a variantes posibles de las mismas.50 El máximo valor que se postula de la nueva orien­ tación es el de que fuerza más efectivamente al estudiante de derecho a pensar en la aplicación de los pertinentes ante­ cedentes normativos a nuevas situaciones acostumbrándole a considerar las leyes y los precedentes como algo que debe ser utilizado, más que en algo que debe ser estudiado por el estudio mismo.51 Weihofen, enseñando Derecho constitucional en Colo­ rado, suministra precedentes y otros materiales de estudio a sus alumnos, y con ellos un problema involucrando m úl­ tiples cuestiones jurídicas que afectan los principales tópicos del curso. Los estudiantes, teniendo un objetivo definido y concreto a cumplir, se sienten inclinados a trabajar más in ­ tensamente, y a buscar orientación no sólo en la lectura de precedentes, sino también en m aterial teórico. Cavers, en su curso de Derecho internacional privado ha seguido líneas similares, aunque ha reducido la complejidad de las cuestio50 “Report” cit. en nota 4, p. 87. 51 “Report” cit. en nota 4, p. 88.

24

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nes, ción bajo que

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limitándolas de m aterial que pudiere el educando

a puntos concretos y restringido la utiliza­ informativo, para evitar u n exceso de tra ­ gravitar desfavorablemente en la atención debe prestar a otras materias.

Otra variante también utilizada, consiste en requerir del estudiante, partiendo de los casos estudiados y del problema en consideración, que esboce respuestas colocándose en la posición, tanto de abogado de la parte actora, como de abogado de la parte demandada. Las posiciones polémicas son luego discutidas en clase, con la participación activa del resto de los alumnos.52 En cambio, en Em ory y en Virginia, se pres­ cinde del aspecto “litigioso” y partiendo de una cuestión concreta, por ejemplo, organización de una sociedad anóni­ ma, los alumnos deben analizar cuál es la forma concreta que debe revestir, computando no sólo la situación fáctica que se suministra como base para el análisis, sino también las diversas contingencias previsibles (crisis de deflación, pér­ didas inesperadas, alteración del mercado, inflación, compe­ tencia antieconómica, etc.). El “problem m ethod” no ha recibido aún amplia apli­ cación. Objeciones han sido planteadas sobre la base de que requiere demasiada dedicación de tiempo, agravando el pro­ blema actual, con tantos cursos recargados, a cubrirse en el reducido plazo de tres años. Por otro lado, pareciera que el completo desarrollo de la idea, requiriera una completa reorganización del cuerpo de profesores, m ediante la orga­ nización de equipos de asesores en diversos aspectos del pro­ blema, actuando bajo la dirección de un “leader” suficien­ tem ente capacitado como para poder dirigir el estudio y el análisis, no sólo en su especializado campo de enseñanza, 52 J o h n

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J.

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( J r .) ,

o p . c it.

en

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19, p . 237.

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sino también con un bien desarrollado y fundamentado co­ nocimiento de las demás m aterias implicadas.53 El “Teaching M ethod Panel” de la “National Law Student Conference on Legal Education”, reunida en New York, en 1947, llegó a una conclusión conciliatoria: 1) reten­ ción sustancial del clásico “case m ethod” en prim er año, complementada con clases magistrales de orientación en cier­ tos tópicos; 2) inserción del “problem method” en segundo y tercer año; 3) revisión del m aterial de enseñanza, con el objeto de lograr la ansiada reducción del tiempo requerido para estudiarlo, y la no menos ansiada integración de tópicos m ediante la transcripción abreviada de m aterial secundario y de comentarios de autores.53 bis Este es el punto de vista sostenido por los alumnos, teniendo en cuenta los resultados experimentales del método. Ello, más que el apoyo prestado por el “Committee on Teach­ ing and Examination Methods”, en el “Report” aludido pre­ cedentemente, y la circunstancia no menos relevante de que configura un modo específico de formación de algunas de las habilidades consideradas esenciales en los futuros aboga­ dos, augura para esta variante del “case m ethod” un mayor grado de difusión. c) El “institutional method”. Consiste en una variante del “problem m ethod”, especialmente en lo que se refiere a la naturaleza intrínseca de los problemas que se deben some­ ter a la consideración del alumno. Conforme con los principios sostenidos por el llamado “progressive education movement”, encabezado por John Dewey, no sólo se acentúa el criterio de que mejor se aprende “haciendo”, sino tam bién el de que los problemas sobre los 53 F r a n k R. S t r o n g , “Investigational possibilities in the area of techniques of instruction”, Am erican Law School R eview, t. 9, p. 1327. 53 bis J o h n d e J. P e m b e r t o n (Jr.), op. cit. en nota 19, p. 238.

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que actuará el educando deben perm itir una estrecha inte­ gración con su propia experiencia vital. Este objetivo es cumplido m ediante la elección de problemas ligados direc­ tam ente a la vida misma del educando, o tomados del medio ambiente cultural en el que vive. Esta tarea previa puede requerir inclusive, el enriquecimiento consciente del clima espiritual en que se desenvuelve el estudiante, para que “viva” los problemas de su época y de su ambiente. El manifiesto desplazamiento del interés hacia los pro­ blemas que acucian la existencia del alumno, centraliza el interés del curso en torno a las grandes instituciones sociales y jurídicas de nuestro tiempo, con sus contradicciones inm a­ nentes, sus dificultades y sus agudos conflictos de intereses. Se hace evidente así que los cursos no pueden seguirse orga­ nizando a la m anera del clásico “curriculum ” norteamericano (Contracts, Criminal Law, Equity, Personal Property, Procedure, Esta tes in Land, Torts, Agency, Partnership, Negotiable Instrum ents, etc.), pues aquí la sistemática obedece a ciertas estructuras conceptuales del Derecho angloamericano, m u­ chas de las cuales sólo se fundan en razones históricas (a veces caducas) o a principios m eram ente analíticos. En lugar de esas materias, la enseñanza debiera organizarse en torno a las grandes instituciones sociales (de ahí el nombre dado al método) como, por ejemplo, familia, planificación, comer­ cialización, régimen bancario, etc., o bien eligiéndose aspectos más específicos de estas grandes instituciones, en tanto ofre­ cen una bien definida unidad socio-jurídica (v. gr., urbani­ zación, minoridad, “m arketing”, etc.). En términos m uy generales, y sobre la base de valores societarios y dinámica social, Lasswell y Me. Dougal han sugerido la reorganización del “curriculum ” de acuerdo con estas líneas: 1) Derecho y control; 2) Derecho e inteligencia; 3) Derecho y distribu­

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ción; 4) Derecho y producción; 5) Derecho y carácter, y 6) Derecho y desenvolvimiento comunitario.54 El “institutional method” involucra, pues, una reorien­ tación del “case m ethod” y, a la vez, una profunda altera­ ción del “curriculum ”. Pero hay más. La posibilidad misma de solución se encuentra basada en un suficiente conoci­ m iento de la realidad 55 y, hoy en día, el carácter equívoco, crítico y enigmático de la realidad social, requiere un estudio deliberado y consciente. Pero, ¿cómo hacerlo? ¿En cursos paralelos de Sociología, Economía, Psicología, Psiquiatría? La práctica ha demostrado que ello no es suficiente. El alumno, por sí mismo, es incapaz de establecer la conexión espiritual necesaria entre esas materias y el Derecho. T am ­ poco se soluciona la cuestión “wrapping different kind of subject m atter into a single package”.56 Es indispensable una cierta integración, una cierta unificación sintética. Mas hasta aquí han resultado fallidos los intentos llevados a cabo en Estados Unidos para lograrla. Cuando se ha podido, más o menos, presentar con alguna coherencia interna hechos y valores, como lo hicieron hasta cierto punto Lasswell y Me. Dougal, ha fracasado el intento con relación a las normas. Las líneas generales llevan hacia una sociologización del Derecho, como es patente en los autores recién mencionados y también en Llewelyn, o hacia una psicologización, como 54 H arold

D.

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S. M c . D o u g a l , op. cit. en

nota 6, p. 256. 55 Lo reiteramos: este conocim iento es esencial en el Derecho. Sin él no se puede com prender la m ás m inim a institución jurídica. Por ello bien puede decir K a r l N . L l e w e l y n : “Lo que atrasa la en ­ señanza por el «case-method» es la falta de captación de los funda­ m entos y del sentido de la vida por parte del alum no” ( “On the problem of teaching «private» la w ”, H arvard L aw Review, t. 54, p. 972). 56 F r it z M o h s t e in M a r x , op. cit. en nota 23, p. 518.

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fué manifiesto en los tempranos intentos de Frank. Pero aun así, implícito, pero no menos inevitable, queda un dua­ lismo insuperable de norma y hecho social, como lo ha demostrado de m anera insuperable Alf Ross en su extraor­ dinaria investigación.57, En el plano educacional ello se ha traducido en una gran desorientación, todavía existente, respecto de la forma en que se deben enseñar “hechos”. Ya hemos aludido a las propuestas existentes en el sentido de incorporar a los pro­ gramas de estudio, materias como Sociología, Economía, etc., acogidas con cierta frialdad, habida cuenta del exceso de materias que gravita actualm ente sobre el “curriculum ”, y del resultado, algo desalentador, de tal incorporación, donde ha sido practicada. Por otro lado, insertar ese m aterial en los “case books” es “to put oíd wine in new bottles”. M arx considera que el estudio “institucional” del Derecho es una solución.58 Pero lo que se le oculta a M arx es el hecho de 57 A l f R o s s , “Towards a realistic jurisprudence”, M unksgaard, Copenhagen, 1946, especialm ente cap. III, “T he antinom ies of the concept of L aw (L egal dogm atism and social th e o r y )”. Nosotros es­ tamos convencidos de que el único intento sintético que supera toda la problemática inm anente en la moderna teoría jurídica, es el llevado a cabo por C a r l o s Cossio con su bien conocida Teoría Egológica. En ella, hecho y norma se co-im plican dialécticam ente como m om entos de un objeto único, el hom bre en su vida plenaria, considerado desde el punto de vista de su interferencia intersubjetiva. E n la Teoría Egológica, y sólo en ella, cobra un sentido coherente el preguntarse por la realidad y el conocerla sistem áticam ente, sin destruir al m ism o tiem po la norm atividad esencial del conocim iento jurídico, transformando la Ciencia norm ativa del Derecho en Sociología jurídica. La falta de esa unidad sintética ha empujado inevitablem ente al realism o jurídico norteam ericano hacia la sociología, a la “sociological jurisprudence” hacia un sincretism o em pírico y pragm ático que no resiste la prueba de la Epistem ología, y a la Escuela A nalítica hacia u n racionalism o divorciado de la experiencia y carente de verificación. 58 F r it z M o r s t e in M a r x , op. cit. en nota 23, p. 518.

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que la incorporación de m aterial fáctico en un curso de Derecho, siguiendo las líneas institucionales, no supera el dualismo, ni opera el “blending” deseado, desde que al ju ­ rista no le interesan los hechos “desnudos”, ni tampoco en su conexión causal, sino los hechos en su significación ju rí­ dica, y esta últim a instancia rem ite inevitablemente a la estructura normativa. Ahora bien: ¿cuál es la relación exis­ tente entre hecho y norma? Podría decirse, como lo hacen Lasswell y Me. Dougal, que las normas son, juntam ente con las demandas de las partes, los hechos que dan origen a la controversia, los valores societarios, la personalidad de las partes y de los jueces, y la estructura del procedimiento judicial, uno de los factores que debe ser considerado por el jurista, en tanto intenta predecir la conducta probable de una determinada Corte en un determinado caso, y en cuyo contexto, las normas no pasan de ser otra cosa que “las justificaciones convencionales de sus sentencias, que los jue­ ces se han visto obligados a dar al abogado de la parte perdedora y a las Cortes de apelación de superior jerarquía, y que revisten la forma de proposiciones sintácticas que se encuentran en los libros de Derecho y en los votos de los jueces de las Cortes de apelación”.50 Pero esta respuesta aniquila la normatividad que hace a la esencia del Derecho, y tal destrucción transform a, sin más, a la Ciencia del Derecho, en Sociología. M arx no puede fundar una relación de m utua implicación y unificación, ni puede m anejar hecho y norma dentro del complejo institucional, como momentos dialécticos de un mismo objeto. En consecuencia, el alumno estudiará hechos desde el punto de vista sociológico, y nor­ mas, como proposiciones verbales del “deber ser”, pero se quedará sin poder llevar a cabo una fructífera síntesis, que r,n H n o ta

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6, p. 240.

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le lleve a superar las aporías emergentes del dualismo objetal. El “institutional m ethod” se encuentra en sus etapas preliminares y ha recibido poca experimentación. Nada pue­ de aún adelantarse respecto de su futuro. Parece, sin embar­ go, que “case books” organizados siguiendo sus directivas han demostrado ser “time-consuming” y responsables de una cierta duplicación de enseñanza. d) La “Proposición Frank”. Jerome Frank dirige su aguda crítica contra el “case method”, imputándole dema­ siada abstracción (!), desde que con él se enseñan opiniones de las Cortes de apelación, pero no cómo actuar ante los juzgados de prim era instancia (“trial courts” ), y cómo pro­ bar los hechos del caso. Frank ha insistido reiteradam ente,00 que los litigios surgen de hechos y se resuelven en base a hechos, mas no conforme con los hechos, tal cual ellos ocurrieron, sino conforme con la m anera en que el juez o el jurado, según sea el caso, declaren autoritativam ente que los hechos ocurrieron. Los casos no se ganan simplemente porque se invoque la norma correcta, o porque se argum ente deductiva o analógicamente a partir de precedentes sentados por Cortes de apelación, sino porque se ha probado suficien00 J e r o m e F r a n k , “Both ends against the m iddle”, U n iversity of Pennsylvania L aw R eview, t. 100, p. 20; “A plea for LawyerSchool”, Yale Law Journal, t. 56, p. 1303; “W hat constitutes a good legal education”, A m erican L aw School Review, t. 7, p. 894; “Are Judges hum an?”, U n iversity of P ennsylvania L aw Review, t. 80, p. 233; “W hat Courts do in fact”, Illin ois L aw R eview, t. 26, p. 761; “W h y not a clinical Lawyer-School?”, U n iversity of P en nsylvan ia Law Review, t. 81, p. 907; “Courts on T rial. M yth and R eality in A m erican justice”, Princeton U n iversity Press, Princeton, N e w Jersey, 1949; “If m en were angels. Some aspects of governm ent in a dem ocracy”, H arper and Brothers Publishers, N e w York and London, 1* edición, sin fecha; “Law and the m odern m ind”, Tudor P ublishing C9, N ew York, 1935.

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temente, a criterio de jurados o de jueces (seres humanos y falibles e inevitablemente predispuestos, en un sentido o en otro), los hechos que perm iten invocar la norma. Los hechos son lo prim ario y fundam ental. En consecuencia, la ense­ ñanza universitaria del Derecho debiera dirigirse en el sen­ tido de instruir a los estudiantes cómo analizar, conocer, estimar y probar hechos. Ello no significa intensificar el estudio del Derecho procesal. Este está también constituido por normas abstractas y por opiniones de Cortes de apela­ ción, y sólo tiene una importancia secundaria. El problema a considerar es de otra naturaleza. ¿Cómo debe actuar el abogado ante el jurado o ante el juez, para convencerlos de la realidad de los hechos que le interesan? La adecuada con­ testación de esta pregunta lleva a prim er plano la circuns­ tancia decisiva de que tanto el juez como los jurados son humanos, afectados por prejuicios (y no podría ser de otro modo), e inclinados en cierto sentido por un conjunto de factores subjetivos y ambientales, que deben ser sopesados por las partes. Ello impone una determinada técnica ope­ rativa en la sala de audiencias, y una m anera específica de presentar los elementos de prueba. Por otro lado, también se deben considerar los factores subjetivos que pesan sobre los testigos, los peritos, y aun sobre las mismas partes, y el “clima am biental” en medio del cual se desenvuelve el drama judicial. Nada hay más enigmático que los “hechos de un caso, y el deber del abogado es despejar ese enigma en la forma que requiera el interés de su cliente. El abogado con un brillante conocimiento teórico de normas generales, pero con una pobre información respecto de la naturaleza hum a­ na y sus debilidades, y con una deficiente técnica operativa en el “Court-room” de prim era instancia, está condenado de antem ano a no tener éxito en su profesión. Los litigios se deciden, en un noventa por ciento de los casos, en mérito

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a cuestiones de hecho. Es m uy difícil, es prácticamente ex­ cepcional, que una cuestión sea “puram ente de Derecho”. En consecuencia, las Cortes importantes son las de primera instancia, desde que es en ellas donde quedan definitivamente fijados los “hechos” del proceso y, con ello, sellada la suerte del juicio en una alta proporción de casos. Para apreciar el valor de este juicio téngase en cuenta que Frank es inte­ grante de una Cámara federal de apelación. No menos term i­ nantes sobre el carácter decisivo de los hechos, son otros distinguidos jueces norteamericanos de tribunales de apela­ ción. Cardozo
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lnw-school”. Ello es porque todavía rige el espíritu del bri­ llante neurótico que fuera Langdell, y se persiste en Creer que “derechos” y “deberes” son significaciones jurídicas absl ractas, en vez de consistir, como en realidad acaece, en el éxito o el fracaso potencial en litigios judiciales. Por lo tanto, un abogado que se encuentre insuficientemente informado res­ pecto del proceso litigioso (en un sentido vital y concreto), es un abogado impotente. La única diferencia que existe entre un abogado y los demás seres humanos, se encuentra en la circunstancia de que en aquél se presume que conoce la m anera concreta en que actúa un tribunal.04 Por lo tanto, es indispensable desplazar el centro de gravedad en la enseñanza universitaria del Derecho: menos “Teoría” sobre principios abstractos y más “práctica” de modos específicos de conducta forense. Ello podría conse­ guirse desarrollando las siguientes proposiciones; 1) Profe­ sores. U n considerable número de profesores debiera estar formado por hombres con una práctica profesional variada, no inferior en su duración a cinco años, ni m ayor de diez. Su experiencia tendría que haber excedido la del “paper work in a law office”, habiendo llegado a la etapa del trabajo personal, de contacto directo, con jueces y jurados en la diaria rutina tribunalicia. El mero “book-teacher” puede ser conservado para enseñar “library-law ”, pues ella se aplica en parte, actuando ante “appellate courts”. 2) “Case m e­ thod”. En la medida en que este método es retenido (y sólo conserva importancia, dentro del plan de Frank, al efecto de enseñar “appellate opinion”, y para entrenar en el do­ minio de la habilidad requerida de un “abogado de Cortes de apelación” ), debe ser reformado de m anera tal que sea “realm ente” un “ case m ethod” y no la ficción del mismo. 64 J f.r o m e F

rank

,

“A p l e a . . . ”, cit. en nota 60, p. 1305.

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Para ello es necesario que los estudiantes no se limiten a la m era lectura de la sentencia, sino que estudien todo el expr diente judicial, desde el prim er escrito hasta la sentem ¡a final, sin omitir nada. Frank está convencido de que con Iu lectura de dos expedientes bien elegidos, dedicándole vari»i* meses, y complementándolo con la lectura de textos, se con seguiría tanto como actualm ente se logra con la lectura
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•Ikíis, y se complementarían teoría y práctica de un modo leliz. Los estudiantes comprenderían rápidamente: a) los ii/nres de un juicio ante los tribunales de prim era instancia; l>) en qué medida los derechos son afectados por documentos extraviados, testigos ausentes, perjurio y prejuicio; c) el car/ictcr ficticio de un objeto tal como “the Law of Torts”, til que irrealm ente se pretende independiente de sentencias específicas y concretas, como asimismo que todas las normas, Iik luyendo las llamadas “sustantivas” son procesales en un Mentido fundam ental, desde que form an parte de los ins­ trumentos que un abogado utiliza en la sala de audiencias Iutra ganar un juicio; d) el efecto de la fatiga, la atención, In influencia política, el cohecho, la haraganería, la paciencia, li prejuicios, la am plitud de espíritu y la conciencia de los jilecos en la decisión final de los litigios; e) el procedimiento in/is efectivo para negociar contratos y transacciones; f) la imluraleza de la habilidad profesional requerida del abogado 'i«> liará más patente, lo mismo que la forma en que el abo­ yado intenta transform ar los deseos de su cliente en instru111<*11tos jurídicos; g) la consecución del objetivo perseguido I••M el cliente pasa a prim er plano. Una demanda no se hace I"ii hacerla, ni un juicio sólo para ganarlo. Lo que al cliente I«• interesa es la ejecución exitosa de una sentencia favorable. I n iores como insolvencia, ausencia, etc., deberán ser consi«I. unios de m anera prim ordial; y h) interés y preocupación por los negocios del cliente, llevarán al abogado a m antener io.i rocha información sobre el efectivo proceso legislativo, Milu o los intereses que presionan, y sobre la medida en que In situación de su m andante se verá afectada por cambios «II la estructura norm ativa.05 66 r a n k , “A p l e a . . . ”, cit. en nota 60, ps. 1313/1319. 0,1 El “clinic m ethod” como técnica pedagógica auxiliar es ex|iui'tlo con m ayor detalle, en III, apart. B ), inc. c ), “infra”, p. 388.

• B J f.r o m e F

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Siguiendo las líneas de Frank, pero con menor n i d i i lismo y sin im portar una profunda alteración de profjrat de estudios y de las técnicas de enseñanza, Robert S. Mui ha propuesto concretamente la creación de una cálodiu : . “Hechos”, para ser establecida en las Escuelas de D ern liOi^ y ha llegado hasta el punto de form ular el'progranm do Iu asignatura. No se trata de un curso en Procedimieniu ., u la m anera en que nosotros entendemos el concepto (l<*. imn y comprensión de las normas insertas en el código de Iu m ateria, y legislación com plem entaria), sino de ensoflaHlT respecto de la m anera concreta en que los hechos d r l m | | ser probados ante un tribunal, incluyendo estudios d o li pertinentes factores psicológicos, fisiológicos, sociológico-,, <111 gravitan en la admisión, producción y valor de la pru<'l»a La propuesta de Frank, en su radicalismo, no lia Inn m ayor aceptación. Existe asentimiento respecto de In mu sidad de que el estudiante egrese de la Universidnd n cierto mínimo de conocimiento práctico y, sobre todo, coitl* ciente de lo que significan los hechos, incluyendo el híKBL de la conducta del juez, los jurados, los peritos y los Ic.ii en la suerte final del caso. Pero no se comparte In id básica de Frank: transform ar la Escuela de Derecho m u centro de aprendizaje, algo así como un “taller” de joi.iM|ii universitaria. Erw in N. Griswold, decano de Harvard, ! traducido m uy bien el criterio predom inante al rentnoi la parte de razón que existe en la demanda por unn «'mu ñanza más “práctica”, pero ha insistido en que In nu ióii de la Escuela de Derecho no se limita a la formación da 67 R o b e r t S. M a r x , “Shall L aw Schools establish n colimo m i «facts»”, U n iversity of Cincinati Law Review, t. 22, p. 281. 68 R o b e r t S. M a r x , op. cit. en nota 67, ps. 3(K> <1 I |l 'l programa inclu ye hasta tópicos respecto de la cortesía debido i«••• letrado en la Sala de Audencias y respecto de su vestimentaI (|> 'M |

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nljogados para su prim er año de ejercicio profesional, sino |.M‘neralm ente para toda una vida, implicando con ello que pocos meses de práctica profesional le sum inistrarán la experiencia básica necesaria, pero que no sucede lo mismo con el m aterial teórico y formativo, de naturaleza general, •pie se debe sum inistrar en la Universidad. “Tales críticos d ice Griswold— deben recordar que una de las más im ­ portantes funciones (de las Escuelas de Derecho) no es el entrenam iento de prácticos a jornal, sino más bien el entre­ no miento de hombres que deben ser dirigentes y establecer lo s «standards» y el tono, y proveer la imaginativa com­ prensión, para una im portante parte de la comunidad, dun m te muchos años, luego de abandonar la Escuela de De­ recho”.69 Si la Universidad pudiera sum inistrar en tres años, enseñanza teórica y adecuada preparación práctica como pura hacer frente a las contingencias del ejercicio profesio­ nal, no habría cuestión. Pero cuando la situación real es mui de alternativa, entonces la elección debe efectuarse con­ siderando: a) qué puede sum inistrar la Escuela de Derecho; li) qué ejercerá más duradera y rica influencia en el edui nudo. Pareciera que planteado así el problema, la razón es­ tuviera del lado de Griswold. La Escuela no puede competir mui la oficina jurídica en el suministro de práctica profeNÍonnl, y la práctica misma, para ser creadora, rica en recursos, bien orientada, requiere una buena preparación teórica previa. Mas la Teoría por la que aboga Griswold, y por la « p i e tam bién abogan los estudiantes, si es que hemos de ntenernos a los deseos expresados en la “National Law "N E h w in N . G r is w o ld , op. cit. en nota 28, p. 443.

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Student Conference”, no es la que se suministra en forinii de árido monólogo girando en torno a conceptos de muy elevada abstracción, pero casi vacíos de contenido. La Teoría ha de ser una Teoría de la Realidad, y ha de ser asimilada a través de diálogos, discusiones, polémicas e intercambio* de ideas con la siempre activa participación del educando.'" B) Intensificación en el empleo de técnicas auxiliares Simultáneamente con el empleo del “case method”, la< Escuelas de Derecho norteamericanas han venido utiliza oilu desde hace tiempo, una serie de procedimientos secundario* y complementarios, que han demostrado un excelente valoi pedagógico. Los tres más populares, y de más amplia difusión son las “Law Review” , las “moot courts” y las “legal « recho conteniendo artículos, comentarios, notas jurisprudru cíales y secciones bibliográficas.71 Esas revistas son adiuitlll 70 E r w i n N . G r i s w o l d , op. cit. en n ota 2 8 , ps. 4 4 4 /4 4 1 , d e J. P e m b e r t o n ( J r .), op. c it. e n n o ta 19, p. 235.

........*

71 H a cia el añ o 1948, el 60 % de la s E scu elas de D e r e c h o immIh a m erican as te n ía n organ izad a su revista de D erech o. Véanse .............. ím estad ísticas m u y ilu stra tiv a s, en W i l l i a m D e n n i s H a w k i .a n i », "I »im cu rricu la r le g a l te a c h in g m eth o d s”, T e n n essee L a w R eview , I ’ü, |i« 7 2 8 /7 4 9 , esp e cia lm en te p. 731.

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Iradas y escritas por los propios estudiantes, bajo la dirección y guía de un profesor. Generalmente se eligen los alumnos más destacados de segundo y tercer año para actuar como editores de la misma. Los artículos y los comentarios biblio­ gráficos son escritos por profesores, abogados o jueces, pero los estudiantes tienen a su cargo comentarios a fallos re­ cientes, y breves notas informativas, sobre tópicos general­ mente seleccionados en mérito a su actualidad. Esta tarea lia demostrado ser de un valor considerable por la forma «■n que ejercita la capacidad crítica del alumno, afina su sensibilidad jurídica y perfecciona su estilo forense. Llewelyn considera que sus principales méritos son: concentración en un problema particular, intento de análisis integral, in­ vestigación independiente, escritura con énfasis en la ex­ presión precisa del pensamiento siguiendo una tradición clora, y consulta, revisión y nuevo examen bajo un tipo de Nupervisión sim ilar a la del aprendizaje.72 El m ayor inconveniente que se le ha encontrado ha sido la imposibilidad de abrir sus puertas a todos los alum ­ nos de la Escuela.73 Si así se hiciera, la revista adquiriría dimensión considerable y, por otro lado, disminuiría su nivel científico. Su limitación a los mejores ha tenido, por otro lado, su contrapartida en la formación de una “aristoi rucia” intelectual de estudiantes, con efectos deprimentes ■¡obre los menos dotados.74 Esta circunstancia es doblemente

p

72 Handbook of the Association of A m erican L aw Schools, 1944, lf>7. 73 W i i x i a m D e n n i s H a w k l l a n d , op. cit. en nota 71.

74 V éanse m u y sensatas observaciones en R o b e r t M c. G e c h a n , “A nnw zealander’s com ments on am erican legal education”, Journal of I ,i*gnl Education, t. 5, p. 290.

20

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desgraciada por ser estos últimos, justamente, quienes iiuin necesitarían poder gozar de sus beneficios pedagógicos. Ello no obstante, ensayos se están haciendo para p e í m itir a todos los estudiantes, sin excepción, trabajar en nmt revista jurídica. Se ha sugerido la redacción de una revivid no destinada a circulación libre y general, sino limitada h la propia Escuela de Derecho (“intram ural law review"), Así se está haciendo en las Universidades de New York y Saint Louis, con resultados alentadores. Todos los e . l u diantes reciben instrucción sobre el manejo adecuado de una biblioteca y de su m aterial de investigación, y l u e |m mi les requiere la preparación de dos breves comentarios pin» prudenciales, bajo el consejo y guía de profesores. Los mt< jores trabajos son luego publicados en la revista ofi< i.il la Escuela. Hawkland informa que son manifiestos liíj signos de una intensificación general en el uso de rcvi-.liu, y de la extensión de sus beneficios a mayor cantidad do estudiantes.75 b) “Moot Courts”. Este procedimiento auxiliar es am ­ pliamente utilizado en las Escuelas de Derecho n o r t e o n r ricanas. Hawkland expresa que aproximadamente el HO de las mismas lo emplea en alguna de sus variantes enli* tentes.76 Los estudiantes tienen la posibilidad de oploor, aunque sea en forma parcial, sus conocimientos teórinm v de adquirir cierta noción de lo que acaece en una audionrlfti La práctica se orienta, ya hacia el juicio oral de primeiM instancia, ya hacia la alegación en apelación, o ya Ion id ambos. Ello depende, en cierta medida, de las posibilidad*! 75 W i l l i a m

D e n n i s H a w k l a n d , o p . c it. e n n o ta 7 1 , p . 711.

70 W i l l i a m D e n n i s H a w k l a n d , op. c it. e n n o ta 7 1 ,

p.

7 ih

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mui que cuenta cada Escuela (profesores, “practitioners” di-.puestos a colaborar, aulas, salas de audiencias, etc.). Los mi'i nos alumnos actúan como testigos, partes, jurados y a veces también como jueces, bajo la guía y dirección de un profesor. El máximo inconveniente se encuentra en el hecho de i|ii<- el “juicio” es ficticio y, en consecuencia, se hace difícil transm itir al estudiante la sensación de responsabilidad y I»ni vedad que caracteriza la actuación real de los abogados iinle las Cortes de justicia. Muchos procedimientos han sido Miferidos para solucionar ese inconveniente. El más obvio y neneillo consiste en m antener a toda costa la dignidad y neriedad del procedimiento. Nosotros hemos tenido oportu­ nidad de form ar parte del “tribunal” encargado de oír alé­ enlos verbales en procedimiento de apelación, y nos ha im ­ presionado la seriedad y compostura de la práctica. Los nlumnos se dirigen a los “jueces” con el debido tratam iento de “Your H onor”, y éstos se dirigen a aquéllos, con el pertinente apelativo de “Counsel”. Tanto los alumnos, como l<». abogados y profesores que intervienen en el “juicio” adoptan la conducta correspondiente a los juicios reales, ini luyendo hasta apercibimientos cuando alguna de las partes m* ha excedido fogosamente en la defensa de su cliente. Terminado el alegato, los estudiantes son libremente inte­ rrogados por los “jueces” sobre su exposición y, por último, m- les hace verbalmente la crítica de su actuación. Recientemente se han introducido mejoras sustanciales, - ii ministrándole al procedimiento el toque real, hum ano, viviente, que faltaba para tornarlo más eficaz. M ilton D. (¡roen describe en “Realism in Practice Court” 77 las hábiles

77 M i l t o n

i. 1, p. 421.

D. G r e e n , publicado en Journal of Legal Education,

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técnicas utilizadas en Cornell, Michigan, Colorado, W ash­ ington y Yale para inyectarle autenticidad. A título de ejemplo, veamos m uy brevemente cómo se procede en las Universidades de W ashington y Colorado. Nada ha parecido más sencillo y simple, para asegurar la autenticidad del juicio, que sustanciar un caso real, con partes, testigos y conflictos de verdad. No ha habido difi­ cultad alguna en conseguir “casos”. En Colorado, un Comité de Estudiantes se dedica a buscarlos, y siempre los encuen­ tra: cuestiones legales involucrando tan reducidos valores, que ninguna de las partes se toma el trabajo de llevarlas ante los tribunales. U na excelente guía para localizar esos “ casos” se encuentra en la lectura cuidadosa de diarios y periódicos. Siempre se encuentra m aterial litigioso a mano: la abolladura de un paragolpes, al pretender estacionar un coche en la vía pública; la caída de una ram a de árbol que se está podando, y que rompe un vidrio de un inver­ nadero del vecino; la existencia de una enredadera en una línea divisoria, proyectando sus ram as sobre el fundo ve­ cino; la existencia de un motor en m archa a ciertas horas del día, provocando interferencia en la recepción de ondas de radio o televisión; etc. La misma vida estudiantil sumi­ nistra cantidad de “ casos”, muchos de ellos de marcada originalidad y no menor dificultad: el caso del estudiante regresando de sus vacaciones con un flam ante bigote, que es afeitado por sus compañeros, contra la voluntad de aquél; o el del estudiante lanzado inesperadamente a un estanque y contrayendo un resfrío que lo m antiene alejado de sus clases durante dos o tres días; o el del estudiante que deja un depósito de cinco dólares para asegurarse el alquiler de una pieza en un dormitorio de la Universidad, para el próximo semestre y se encuentra, a su regreso, con que no

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se le ha reservado comodidad, por el descuido de la empleada a cargo de dicha tarea, etcétera. Ciertas precauciones son tomadas para evitar que el resultado eventual del litigio, según lo decidido por la “moot court” pueda alentar a la parte ganadora y la lleve a pro­ mover una demanda ante una verdadera Corte de justicia. Cuando el “caso” es aprobado por el profesor a cargo del curso, se requiere de ambas partes la formal renuncia a cualquier derecho que pudiere emerger de la situación acaecida. Tampoco han surgido mayores dificultades en lograr la comparecencia y colaboración de testigos. La m ayor parte ha demostrado un verdadero interés por participar en la experiencia, y ha sentido placer en asistir a las audiencias y observar a los estudiantes de Derecho en sus primeras prácticas forenses.78 El valor pedagógico de este tipo de técnica es conside­ rable. En prim er término, los estudiantes se hallan obligados a conocer el caso con el detalle y la precisión con que lo debe hacer un letrado en el ejercicio de su profesión. En consecuencia, tienen que interrogar minuciosamente a las partes, a los testigos, a los peritos, y “pensar” y “repensar” el caso a la luz de los precedentes aplicables, y luego inte­ rrogar nuevamente, teniendo en cuenta la orientación pro­ bable a imprim irse al caso, a tenor de la comprensión que ha ido ganando con el análisis de precedentes. En segundo lugar, los estudiantes se ven obligados a experim entar en carne propia los problemas que van surgiendo a lo largo de la audiencia, a medida que las partes van declarando, o las partes absolviendo posiciones. Un testigo que sumi­ nistra una versión del hecho diferente de la expresada en 78 M i l t o n

D. G r e e n , op . c it. e n n o t a 77, p. 424.

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la previa entrevista, una concesión im prudente o inespormlu de una de las partes en su absolución, un dictamen perii mi contradictorio, etc., obligan a una rapidísima actividad micii tal para “recomponer” el caso en su argumentación y lim damentación y para articular una nueva línea de atoquo y un nuevo contenido a los interrogatorios. De esta mañero m» estimula la capacidad imaginativa del futuro abogado, I" foguea en la estrategia forense, y se le suministra un aplomo que es indispensable en el juicio oral. En general, es perceptible una tendencia para m anlrum1 y desarrollar este procedimiento auxiliar, y se han urdido modificaciones para asegurar sus beneficios a todos los tudiantes, sin excepción.79 c) El “clinic m ethod”. Esta es una de las técnicos ól tim am ente desarrolladas en los Estados Unidos, y a la ín Ini no se puede form ular un juicio definitivo. Un número uimm bien reducido de Escuelas la han adoptado, y el “Coiumiiir«< on Legal Aid Clinics” de la “Association of American I nv> Schools”, está m uy lejos de ser optimista en su “Repoil" del año 1948.80 El procedimiento, considerado desde el punto de vi ln estrictamente pedagógico, intenta salvar la distando <11 m existe entre Teoría y Práctica del Derecho, a cuyo <•!<•■ i" los estudiantes asumen una activa participación en lo «11 podríamos llam ar “servicios jurídicos gratuitos”, bu jo lo guía y dirección de un abogado o de un profesor do lo Facultad. A la base del sistema, pues, se encuentra una oliiino encargada de sum inistrar servicios jurídicos graluiloN. Su organización no es uniforme. A veces la propia Escurlo •!< 79 W i l l i a m D e n n i s H a w k l a n d , op. cit. en nota 71, p. 7 Mi. 80 Handbook of the Association of A m erican Law Scliooli-, I'MM p. 188.

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Derecho, como en Duke, t i « n e su propio consultorio y lo atiende con sus profesores. O tras veces, la Escuela facilita profesores y alumnos para ««que colaboren con una entidad do bien público, encargada cLe esos servicios, o sólo alumnos, sometidos de alguna m a n e r a al control de la Universidad, etcétera. El estudiante actúa c « m o secretario especializado o “júnior partn er” del abogacdo a cuyo cargo estará la res­ ponsabilidad de la a c tu a c ió n ante los tribunales. Pero el ámbito de su actuación es amplio y le perm ite adquirir buenos conocimientos p rá c tic o s : entrevistas con los clientes, averiguación de hechos, a n á lis is de los precedentes y leyes aplicables, preparación de a le g a to s y escritos forenses, asislencia al letrado en su estrímdo, etcétera. John S. Bradway, prozfesor en Duke, la personalidad más destacada en este cam p o pedagógico específico y a cuyo tesón adm irable se debe, enn gran parte, el afinamiento del método,81 ha señalado q u e son sus objetivos enseñar al educando: 1) a adoptar d&cisiones cuando la situación de­ manda resoluciones resp o n sab les; 2) a planear una campaña on Derecho, incluyendo la reunión y organización de los hechos necesarios, la d e te rm in a ció n de la teoría jurídica aplicable y de las finalidacLes buscadas; 3) a ejecutar dicho 81 J o h n S. B r a d w a y , “Obz>jectives of L egal Aid Clinic W ork”, W ashington U n iversity L aw Joim rn al, t. 24, p. 173, incluyendo referen
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plan hasta arribar a una razonable conclusión; 4) a pensar del cliente como una persona hum ana y no como un factor impersonal en el medio de un conjunto hipotético de hechos; 5) a tornarse sensible respecto de consideraciones éticas; 6) a conocer algo de los límites de la efectividad de los instru­ mentos legales en la solución de los problemas humanos y a hacerse patente la necesidad de requerir colaboración extralegal para ser útil a su cliente; y 7) a estimar las posibilidades que yacen para el abogado como un ingeniero sociolegal.82 En consecuencia, el método no se orienta hacia la enseñanza de los llamados derechos sustantivo y adjetivo, ni tampoco hacia el repaso o el desarrollo de los diversos cursos que forman parte del programa de la Escuela. Bradw ay ha puntualizado m uy gráficamente la diferencia entre los cursos comunes y el “clinic m ethod” de la siguiente m anera: “Podemos decir, en general, que una pregunta fundam ental a ser contestada en los cursos ortodoxos de la Escuela de Derecho es ésta: ¿Cuál es el Derecho, dado un cierto conjunto de hechos? o, m ejor aún: ¿Cómo debiera pensar un abogado cuando está determinando cuál es el Derecho con relación a un conjunto determinado de hechos?

versity Press, D urham , N orth Carolina, 1944, un excelente m anual para los profesores y abogados encargados de este tipo de cursos; “Clinical Preparation for L aw Practice”, D uke U n iversity Press, Durham , N orth Carolina, 1946, libro pleno de ricas sugerencias sobre la forma en que se debe enseñar a un estudiante a actuar como abogado, y destinado a los estudiantes para ser utilizado como m anual en el curso; “Basic L egal A id Clinic M aterials and Exercises on taking hold of a case at law ”, Duke U n iversity Press, Durham , N orth Caro­ lina, 1950, libro en el que se sum inistran directivas a los profesores para la enseñanza en el seminario. 82 J o h n S. B r a d w a y , “Clinical Preparation fo r cit. en nota 75, p. 5.

Law

Practice”,

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En «Legal Aid Clinic» la pregunta es mucho más amplia: ¿Qué debo hacer por este cliente?” ss El “ clinic m ethod” no consiste, puram ente, en la prác­ tica del estudiante bajo la dirección de su profesor o de un abogado, atendiendo un caso real ante los tribunales o de­ pendencias administrativas con cierto grado de potestad ju­ risdiccional. Esa práctica es complementada con un seminario en el q u e se le enseña al estudiante a comportarse como abogado, hasta en detalle de etiqueta y en el conocimiento de factores secundarios pero que siempre se atraviesan en el ejercicio profesional: cómo están organizadas las depen­ dencias adm inistrativas de un tribunal, cómo se consultan los libros del juzgado, del Registro de la propiedad, del Re­ gistro civil, cómo se estiman los honorarios, etcétera.84 La crítica más severa dirigida contra este método con­ siste en el carácter poco diversificado de casos que se pre­ sentan a n te los servicios jurídicos gratuitos. Desde que en ellos sólo se aceptan casos de personas incapaces de pagar honorarios, y el tipo de problemas que afectan a estas per­ sonas es m uy reducido en su variedad (cuestiones de arren­ dam iento, familia, insolvencia, etc.), los estudiantes no tienen entonces oportunidad de practicar ante los diversos tipos de tribunales, y en cuestiones de Derecho lo suficientemente diversificadas como para m antener el interés a lo largo de todo el año. Por lo demás, esas mismas personas se sienten inclinadas a abandonar procedimientos que no solucionan problem as arraigados en m uy bajos “standards” de vida. El “ Report” preparado por el “Committee on Legal Aid Clinics” de la “Association of American Law Schools”, trae 83 J o h n S. B r a d w a y , op. cit. en nota 82, p. 4. En sentido sim ilar, “L egal A id Clinic Instruction at Duke U n iversity”, cit. en nota 81, p. 8. 84 J o h n S. B r a d w a y , op. cit. en nota 83, p. 12.

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referencias estadísticas m uy ilustrativas tomadas de los con­ sultorios jurídicos gratuitos de New Haven y H arvard, pro­ bando la monotonía que los oprime y sugiriendo ampliación del ámbito de actividades de los mismos, para solucionar la dificultad. En este sentido se propone: 1) colaboración con las defensorías de pobres, al efecto de facilitar prácticas en casos criminales. Ciertas Universidades han llevado a eje­ cución esta idea, con buen resultado; 2) tareas de investiga­ ción para jueces locales carentes de suficiente personal competente; 3) colaboración con departamentos estatales y comisiones en la redacción de proyectos de leyes y ordenan­ zas, y en la ejecución de trabajos de investigación, especial­ m ente para organismos de beneficencia y para patronatos de liberados; 4) entrenam iento en averiguación de hechos me­ diante trabajo, en jornadas reducidas, en las asesorías letra­ das y departamentos de liquidación de las compañías asegu­ radoras y de empresas de servicios públicos; 5) aprendizaje m ediante trabajo en jornadas reducidas, con abogados, en casos particulares en los cuales la investigación o averiguación de hechos pueda ser m utuam ente beneficiosa; 6) asistencia a Institutos organizados por la Escuela de Derecho en los que se discutan, en forma polémica, problemas prácticos presentados a la consideración de los alumnos por abogados en el ejercicio de la profesión.85 El “clinic method” se encuentra todavía en sus pri­ meras etapas, no obstante la circunstancia de hacer ya más de treinta años desde que se comenzara en su experimen­ tación. Muchos inconvenientes y dificultades se han ido venciendo, y hoy se posee un valioso conjunto de experien­ cias y observaciones, y las elaboradas técnicas pulidas por Bradway. El éxito del seminario de Duke, con su ámbito 85 p. 100.

Handbook of the Association of A m erican L aw Schools, 1048,

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de actividades ya ampliado para superar la monotonía de los casos del servicio jurídico gratuito, parece sum inistrar fundam ento al optimismo de H aw kland,80 al predecir para este sistema un brillante porvenir. La verdad es que él se presta admirablemente, no sólo para entrenar abogados, sino para hacer patente en los estudiantes el carácter social de la actividad profesional, y los deberes que implica el mono­ polio concedido a los abogados para actuar ante los tribunales. De esta m anera entran en juego consideraciones de orden axiológico a las que la Escuela de Derecho no ha dado el valor que se merecen. El caudal de observaciones acumulado en Estados U ni­ dos, la abundante producción bibliográfica sobre el tema, las técnicas ya en marcha y las m uy informativas publicaciones de la “National Legal Aid Association” de los Estados U ni­ dos, constituyen m aterial que debiera consultarse y meditarse por las autoridades universitarias argentinas, para ensayar, en gran escala, un sistema que cubre exigencias pedagógicas y satisface la urgente necesidad de ofrecer un adecuado servicio jurídico gratuito, serio, estable, perseverante, a quie­ nes carecen de los fondos suficientes para contratar un letrado. Democracia requiere no sólo que tribunales im par­ ciales se encuentren formalmente abiertos para oír a cual­ quier habitante, sino también que los desposeídos tengan m aterialm ente asegurada la posibilidad de llegar a ellos con efectivo e idóneo patrocinio letrado. “If we are to keep our democracy —dice Learned H and— there m ust be one comm andment: Thou shalt not ration justice”.87 86 W i l l i a m D e n n i s H a w k l a n d , op. cit. en n ota 71, p. 747. 87 C itado p or R e g in al d H eber S m it h en su “ In trod u ction ” al lib ro d e E m er y A . B r o w n e l l , “L e g a l A id in th e U n ite d S tates”, T h e L a w y e r s C o-O perative P u b lis h in g C om p an y, R och ester, N e w Y ork, 1951, p. X V I II .

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d) “AucLio-visual-aids”. Esta técnica auxiliar no ha al­ canzado la difusión de las tres mencionadas precedentemente. Ello no obstante, hemos estimado conveniente hacer m en­ ción de la misma desde que en ella residen, potencialmente, buenas perspectivas para la enseñanza de ciertos cursos. Strong considera que “visual aids” (especialmente cinema­ tografía), pueden ser valiosos para sum inistrar rápidam ente a los alumnos ciertos conocimientos básicos sobre estructuras fácticas.88 La Universidad de W áshington ha preparado una película mostrando gráficamente el desarrollo de un juicio oral, despertando considerable interés. Auxiliares de tipo auditivo (principalm ente discos fonográficos) han sido en­ sayados para enseñar prueba, especialmente testimonial. El “Committee on Educational Films” de la “Association of Am erican Law Schools” estima que las -películas educacio­ nales pueden ser valiosas en ciertas áreas, sobre todo en cursos de procedimiento.89 Además, pueden ser utilizadas como auxiliares de las “moot courts”.90 IV

—

Co

n c l u s ió n

El problema pedagógico existente en las Escuelas de Derecho norteamericanas no ha sido solucionado hasta la fecha, y una solución que satisfaga a los diversos sectores interesados, difícilmente ha de ser lograda. El foro viene demandando m ayor énfasis en la enseñanza práctica. A su juicio, el recién egresado de la Escuela de Derecho no es capaz de resolver satisfactoriamente elevado núm ero de pro­ 88 F r a n k R . S t r o n g , op. cit. en nota 53, p. 1325.

89 p. 171. 90 técnica book of

Handbook of the Association of A m erican L aw Schools, 1948, Véase el inform e del profesor R o b e r t K i n g s l e y , relatando la utilizada en la Universidad “Southern California”, en H and­ the Association of A m erican L aw Schools, 1949, p. 56.

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blemas prácticos planteados por el ejercicio forense. Decanos y profesores, por lo general, se inclinan a m ejorar la prepa­ ración teórica del estudiante, convencidos, por un lado, de que el conocimiento de los detallados procedimientos im ­ puestos por la rutina profesional, adm inistrativa o judicial, puede ser logrado en unos cuantos meses de práctica y, por el otro, de que la rica y sazonada experiencia que integra, m adura y perfecciona un abogado, no la puede sum inistrar la Escuela, como tampoco pueden meses de intensa práctica profesional, desde que ese resultado es la culminación de lustros de ejercicio de la profesión. Sectores conectados a las esferas administrativas, asesores jurídicos del Estado, soció­ logos y estadistas, demandan de la Escuela la formación de hombres dotados de los complejos y delicados conocimientos que impone la vida moderna con su inestabilidad, movilidad y fluidez, pues de ellos se debe esperar la proposición de “ standards” de conducta para la vida comunitaria, su de­ fensa, la orientación de la opinión pública, y una activa participación en el proceso de formulación de amplios pro­ gramas de acción colectiva, tanto estatal como privados. ¿Cómo satisfacer demandas y aspiraciones que se pre­ sentan incompatibles, por lo menos en la medida en que sólo se dispone del limitado período de tres o cuatro años para im partir la instrucción? Las Escuelas de Derecho no sienten reparos en reco­ nocer que el abogado recién egresado no se encuentra dotado con el mínimo de conocimiento práctico requerido por un buen y eficiente ejercicio forense. De ahí la creciente aten­ ción prestada a la “moot court” y a la ”legal aid clinic”, técnicas que contribuyen positivamente a la solución del problema. Mas las Escuelas también se han sentido obligadas a puntualizar la imperiosa necesidad de una m ayor prepa­ ración teórica, sobre todo en lo relativo a principios siste­

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máticos e institucionales y conceptos jurídicos básicos, para sum inistrar a los estudiantes el instrum ental m ental indis­ pensable que les perm ita desenvolverse con un mínimo de precisión en medio de la tremenda complejidad de miles y miles de precedentes y centenares de leyes y reglamentos. Preparación teórica no significa aquí, m era adquisición de conocimientos generales respecto de la esfera puram ente normativa. Tal tipo de enseñanza no es adecuado desde que oculta el carácter significativo de la realidad social, el sentido instrum ental del Derecho, y el carácter formativo que debe tener la instrucción universitaria. Se intenta teo­ rizar sobre la realidad viviente del Derecho, y sobre los complejos sociales en que se manifiesta. Economía, Psicología, Sociología son m aterias que están demandando con tono ai­ rado su admisión en el “curriculum ”. Entrenar un hombre en la Escuela de Derecho, signi­ fica conformar una personalidad comprensiva, amplia, dúctil, que pueda hacerse cargo de los requerimientos crecientes del medio ambiente. Estos objetivos guardan concordancia con uno de los más sanos principios pegadógicos del “case me­ thod” : la intervención activa del alumno. Las modificaciones que se le quieren introducir tienden a hacer más intensa aun esa intervención, si bien diversificada, y orientada hacia la formación de otras habilidades, en adición a la requerida por la argumentación polémica ante las Cortes de apelación. De ahí que se insista en aproxim ar al estudiante a los vivos problemas de nuestro tiempo, proyectándole hacia los con­ flictos colectivos, y haciéndole ver, también, las múltiples conexiones de sentido que gravitan sobre todo problema in ­ dividual, imprimiéndole carácter tan único y complejo. La clase magistral de por sí sola, como procedimiento mediante el cual se enuncian conceptos por el profesor, destinados a ser recibidos pasivamente por el alumno, recibe

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limitada aplicación. Se la utiliza como medio de transmisión de conocimientos teóricos sobre la realidad social, de enun­ ciación sintética respecto de conceptos sistemáticos, y de enriquecimiento del repertorio vital del educando, a través de la representación consciente y deliberada de las estruc­ turas sociológicas y psíquicas que modulan su personalidad. El Derecho considerado como un instrumento social y el abogado como el técnico destinado a utilizarlo; la realidad social llevada a prim er plano; la inserción vital del estu­ diante en ese complejo; y la Escuela de Derecho considerada como la institución destinada a formar abogados, es decir, hombres destinados a una activísima participación en la vida comunitaria, son parte de las notas que esclarecen el sentido del movimiento de renovación pedagógica, tan com­ plicado y a veces contradictorio, que agita la Universidad norteamericana. La proposición de que el Derecho es una Ciencia social comienza a cobrar un sentido efectivo y con­ creto. Las notas que caracterizan la enseñanza del Derecho en nuestro país, son m uy distintas de las norteamericanas. Los males que la afectan reconocen otras causas, y los remedios no han de ser, en consecuencia, los mismos. Pero una con­ traposición de lo que acaece en la Argentina con lo que sucede en Estados Unidos es útil, en tanto posibilita un análisis comparativo de ventajas y defectos y suministra adecuada perspectiva para m irar hacia el porvenir. En nuestras Facultades de Derecho, el conocimiento de la realidad social se presupone, sin m ayor análisis crítico; el sentido vital y hum ano del Derecho es prácticamente ig­ norado; la Práctica y la Realidad misma de la actividad jurídica, tanto forense, como judicial y administrativa, apa­ recen divorciadas de la Teoría; la enseñanza no tiende principam ente hacia la formación de la personalidad del

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educando, ni en lo que se refiere al dominio de la específica técnica requerida del abogado litigante, o del juez, o del funcionario administrativo, ni al afinamiento de su sensi­ bilidad para cumplir sus deberes como integrante influyente de la comunidad; los alumnos son pasivos receptores de abstracciones cuyo significado y carácter operativo no com­ prenden, y satisfacen los requerimientos de idoneidad mi nim a fijados por su Facultad, en tanto pueden repetir con cierta precisión lo que el profesor enunciare dogmáticamente desde su estrado (¡y arriesgando a veces un plazo al menor intento de rebeldía!); los deberes que imponen la naturaleza social de la actividad forense y los que derivan del mono­ polio concedido a los abogados para actuar ante los tribunales, no son expuestos ni discutidos, y los alumnos se sienten así inclinados a ver en la abogacía una m era profesión, bien ubicada en la jerarquía comunitaria, con la que se puede lograr la financiación de un suficiente “standard” de vida. Y aun así, ¡ni siquiera buenos prácticos del Derecho egresan de nuestras Facultades! Su desconocimiento respecto de l a s dificultades que le esperan en su vida forense; de la técnica apropiada para atender problemas individuales y concretos; su conocimiento ingenuo y superficial de la estructura ani mica de clientes, jueces y funcionarios administrativos; ti ignorancia de los factores sociológicos en medio de los cual en se está desenvolviendo; su falta de comprensión del clima axiológico en que actúa; todos estos factores gravitan d e m anera decisiva para tornarlo un “práctico” ineficaz, o tan oprimido por sus limitaciones, que al comienzo de su carrera sólo siente desconcierto e inquietud ante el juicio litigioso, Algunas Facultades se han autotitulado “Facultades d e Derecho y Ciencias Sociales”. Un atisbo de comprensión d e la naturaleza social del Derecho traduce el nombre, peni no ha pasado de ser un vago anhelo sin la más mínima

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di

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realización práctica. ¿Qué “Ciencia s.o c ia l” se enseña c u a v sólo se exponen, complejos n o rm a tiv o s como entidades i d e - ^ n ^ suficientes de por sí mismas, y a veces revestidas cor* Ví*lt;\ extraño ropaje que les presta u n a «construcción r a c io n a ^ N i,| extranjera? ¿Qué se les enseña a l o s alumnos acerca dx cia; y espacio en que se han hecho p re s e n te s ? ^H pt Este capítulo se ha lim itado a d e s c rib ir en términos v someros, y a título de aporte in fo rm a tiv o , lo que a ^ ^iu} actualm ente en los Estados U n id o s en lo relativo a té c ^ ^ e o pedagógicas adecuadas a la e n s e ñ a n z a del Derecho. E n icas incidental hemos puntualizado c a ra c te re s de la ensefj^Voia argentina que, en nuestro concep>to, ponen de m a n i j a nza errores de orientación e in e f ic a c ia metódica. No pod^^stü formular a la solución de estas d ific u lta d e s, otra contrib\^ ^no¡ |)ositiva que la de llam ar la a te n c ió n sobre la existencj ^ión un mal que viene carcomiendo insidiosam ente la e n s e fj^ de universitaria del Derecho, in s is tir en la necesidad d^ el educando tenga una p a rtic ip a c ió n activa en el p : ^ que educativo, y reiterar algo que n o s parece de fundan* importancia: la Facultad de D e re c h o argentina debe ac^Tlal sus cursos m uy estrecham ente a la realidad social v i v ^ a r on la que el Derecho cobra s e n tid o y significación.

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educando, ni en lo que se refiere al dominio de la específica técnica requerida del abogado litigante, o del juez, o del funcionario administrativo, ni al afinamiento de su sensi­ bilidad para cumplir sus deberes como integrante influyente de la comunidad; los alumnos son pasivos receptores do abstracciones cuyo significado y carácter operativo no com­ prenden, y satisfacen los requerimientos de idoneidad mí nim a fijados por su Facultad, en tanto pueden repetir con cierta precisión lo que el profesor enunciare dogmáticamente desde su estrado (¡y arriesgando a veces un plazo al menor intento de rebeldía!); los deberes que imponen la naturaleza social de la actividad forense y los que derivan del mono­ polio concedido a los abogados para actuar ante los tribunales, no son expuestos ni discutidos, y los alumnos se sienten así inclinados a ver en la abogacía una m era profesión, bien ubicada en la jerarquía comunitaria, con la que se p u e d e lograr la financiación de un suficiente “standard” de vida. Y aun así, ¡ni siquiera buenos prácticos del Derecho egresan de nuestras Facultades! Su desconocimiento respecto de lns dificultades que le esperan en su vida forense; de la técnica apropiada para atender problemas individuales y concretos; su conocimiento ingenuo y superficial de la estructura a n í mica de clientes, jueces y funcionarios administrativos; su ignorancia de los factores sociológicos en medio de los c u a l » ”, se está desenvolviendo; su falta de comprensión del clima axiológico en que actúa; todos estos factores gravitan ele m anera decisiva para tornarlo un “práctico” ineficaz, o t a n oprimido por sus limitaciones, que al comienzo de su carrera sólo siente desconcierto e inquietud ante el juicio litigioso, Algunas Facultades se han autotitulado “Facultades d e Derecho y Ciencias Sociales”. Un atisbo de comprensión d e la naturaleza social del Derecho traduce el nombre, pero no ha pasado de ser un vago anhelo sin la más mínima

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realización práctica. ¿Qué “Ciencia social” se enseña cuando sólo se exponen complejos normativos como entidades ideales suficientes de por sí mismas, y a veces revestidas con el extraño ropaje que les presta una construcción racionalista extranjera? ¿Qué se les enseña a los alumnos acerca de la estructura de las valoraciones sociales vigentes? ¿Qué saben de sus internas contradicciones y limitaciones? ¿Qué conocen de la medida en que los fallos, las sentencias, los contratos, son la expresión de valoraciones jurídicas? ¿Qué idea tienen del ámbito reservado a la argumentación axiológica? ¿Y del rol de la Lógica Jurídica? ¿Y del valor y sentido de la Jurisprudencia? ¿Qué saben de la forma en que se deben organizar las normas, la jurisprudencia, los valores sociales, en la defensa de un concreto cliente, de carne y hueso? ¿Y de la medida en que se deben computar circunstancias eventuales, derivadas de la específica situación de tiempo y espacio en que se han hecho presentes? Este capítulo se ha limitado a describir en términos m uy someros, y a título de aporte informativo, lo que acaece actualm ente en los Estados Unidos en lo relativo a técnicas pedagógicas adecuadas a la enseñanza del Derecho. En forma incidental hemos puntualizado caracteres de la enseñanza argentina que, en nuestro concepto, ponen de manifiesto errores de orientación e ineficacia metódica. No podemos formular a la solución de estas dificultades, otra contribución positiva que la de llam ar la atención sobre la existencia de un mal que viene carcomiendo insidiosamente la enseñanza universitaria del Derecho, insistir en la necesidad de que el educando tenga una participación activa en el proceso educativo, y reiterar algo que nos parece de fundam ental importancia: la Facultad de Derecho argentina debe acercar sus cursos m uy estrechamente a la realidad social viviente en la que el Derecho cobra sentido y significación.

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Cómo habría de hacerse ello concretamente, y cuál sería la solución de la m ultitud de cuestiones que surgirían de m anera conexa, es algo de lo que tenemos una idea demasiado general y alejada de su concreción en un sistema del que pudiera esperarse un mínimo razonable de efectividad, como para justificar distraer, más aún, la atención del lector. Malo es que nuestras técnicas pedagógicas sean defi­ cientes. Pero peor es que no se tenga conciencia de esas deficiencias. Esa conciencia es el estímulo indispensable para iniciar una revisión que consideramos urgente y de impor­ tancia decisiva, si es que deseamos superar nuestro nivel cultura, dignificar la enseñanza del Derecho, superar los niveles de ejercicio profesional, e infundir en el abogado la profunda convicción de que su actuación no sólo se encuentra científicamente fundada sino esclarecida por los altos valores sociales ínsitos en la noción misma de Derecho.

APENDICE (2:) Parte)

UNA TEC N ICA PEDAGOGICA APLICADA E N u

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Ñ A N Z A DE DERECHO COMERCIAL C O M P A F ^

( * ) E n colaboración con el doctor A r t h u r L. H ardhtím^ . ,ji­ la D iv is ió n de Estudios Superiores, “Southern Metho-oc^W School o f Law ”, Dallas, T exas, Estados Unidos de N o rte 9fí0 ^ ^

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UNA TECNICA PEDAGOGICA APLICADA EN LA ENSE­ ÑANZA DE DERECHO COMERCIAL COMPARADO El “Law Institute of the Americas” es un organismo de altos estudios jurídicos organizado por la Facultad de De­ recho de la “Southern Methodist U niversity”, en cooperación con la “Southwestern Legal Foundation”. Sus objetivos, fun­ ciones y organización han sido ya descriptos detalladamente en otra oportunidad.1 Baste aquí recordar que en él reciben instrucción abogados latinoamericanos, norteamericanos y canadienses con el objeto de profundizar sus conocimientos en Teoría General del Derecho, Derecho Comparado y De­ recho Internacional. Uno de los cursos que integran el programa de estudios del Instituto, es el de Derecho Comercial Comparado, cuya finalidad es: l 9) sum inistrar a los abogados latinoam erica­ nos ciertos conocimientos básicos respecto de las más im ­ portantes instituciones de Derecho Comercial norteam erica­ no y canadiense; 2*’) sum inistrar a los abogados norteam e­ ricanos y canadienses conocimientos básicos respecto de las instituciones paralelas del Derecho continental (“civil law ” ) ; 39) determ inar las principales diferencias y similaridades que se pueden percibir entre ellas; y 49) entrenar a los estudiantes en el manejo del método comparado y en el desarrollo de análisis comparativos, requiriéndoseles traba­ jos prácticos en la materia. En el plazo de nueve meses dedicado al curso, se cubren tópicos seleccionados en m ateria de contratos, mandatos, so­ 1 Véase J u l i o C u e t o R ú a , “El «L aw Institute of the A m ericas»”, en Rev. L a L e y , t. 7 0 , p á g . 8 0 1 .

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ciedades, sociedades anónimas, instrumentos negociables, ven tas de bienes muebles, contratos de garantía (“Security Transactions” ), y “Creditor’s Rights”.2 Al efecto de sumí nistrar una idea más precisa de la orientación del curso, y del tipo de estudios que se efectúa, se consigna al final el detalle esquemático de los temas cubiertos en contratos, man datos, sociedades y sociedades anónim as...... En el aspecto expositivo de los Derechos a comparar, se acentúa notablemente todo lo relacionado con el Derecho norteamericano, pues la m ayor parte de los estudiantes son abogados latinoamericanos, pero cuando llega el momento del análisis comparativo, se efectúan las indispensables re ferencias al Derecho latinoamericano. En este curso no se aplica el “case method” al efecto de im partir enseñanza sobre el Derecho norteamericano. Sus insuficiencias a este respecto son manifiestas. Menos adc cuado aún resulta para el estudio comparativo.3 La exposición del Derecho norteamericano está a cargo de los diversos profesores de la Facultad, especializados en las correspondientes materias. U na vez por semana, en l o nes o en martes, tiene lugar una clase de dos horas, en la que el profesor norteamericano cubre un “outline”.'* Km1 2 Esta expresión es intraducibie a la term inología jurídica habitual del Derecho continental. En dicha m ateria se enseñan las técní< un legales m ediante las cuales los acreedores pueden hacer efectivos miin créditos contra los deudores. Véase lo que sobre el particular dice .1tii.m B a r b o z a , egresado del “L aw Institute of the Am ericas”, en su articulo “La enseñanza en las Escuelas de Derecho de los Estados Unido»", publicado en Rev. L a L ey, t. 75, pág. 928. 3 Para m ayor comprensión de lo que significa el “case m e th o d " v de sus lim itaciones, véase el artículo de B ar b oz a citado en n o ta 2 . Vci tam bién los Capítulos VI: “El «case m ethod»” y VII: “Modernus ton dencias pedagógicas en las Escuelas de Derecho norteamericannN", olí e ste libro, p ágs. 289 y 333. 4 A l final del presente se encuentran transcriptos los “oullim . correspondientes a las cuatro prim eras m aterias del curso.

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“outline” es distribuido a los alumnos con una semana de anticipación, y se les requiere que efectúen lecturas sepa­ radas, conforme a las indicaciones del profesor. Con ello se procura que ganen un concepto general de la m ateria, a pun­ to tal que se encuentren en condiciones de aprovechar más la exposición oral del profesor, y de efectuar preguntas con m a­ yor conocimiento de causa. El profesor expone de un modo m uy informal, en reuniones tipo seminario, y requiriendo con­ tinuam ente la colaboración activa del alumno, a quien se insta para que plantee sus problemas y requiera aclaración de los puntos que pudieren resultar dudosos. Las lecturas indicadas a los estudiantes generalmente se seleccionan de m aterial teórico, lo que perm ite cubrir un núm ero considerable de temas y sentencias (“cases” ), lo que introduce al estudiante en las técnicas específicas del “common law ”. A los estudiantes se les requiere que escuchen las ex­ posiciones orales de los profesores norteamericanos m ante­ niendo continuamente presente en sus memorias las notas definitorias o típicas de la institución jurídica nacional pa­ ralela a la que está siendo objeto de exposición, al efecto de que el esquema de un análisis comparativo se vaya delineando en sus mentes, y guiando la formulación de pre­ guntas al profesor. Para facilitar esta tarea, el profesor a cuyo cargo estará posteriormente la realización del análisis comparativo, se hace presente en la clase expositiva de dos horas, y coopera en la solución de problemas terminológicos y, lo que es más im portante aún, cuando existen grandes diferencias sistemáticas, identifica al comienzo de la clase la correspondiente institución paralela o, cuando median im ­ portantes dificultades de conceptuación jurídica, efectúa pre­ venciones sobre la estructura de la institución a analizarse, para evitar malentendidos. Advertencias de ese tipo, o iden­

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A P EN D IC E

tificaciones de instituciones paralelas son indispensables, |u>i ejemplo, en el estudio de “Causa” y “Consideration”,h nm diciones en los contratos y defensa de “sine adimplcli ron tractus” y “Conditions”,r> Sociedades y “General Pml ni r ship”,7 y M andato y “Agency’\ 8 5 La “consideration” es una de las notas consideradas eseiu mi* ■ en Derecho norteamericano en materia de contratos. N o tiene la institución, y con su m anejo jurisprudencial por los tribunales nm teamericanos. Véanse las agudas observaciones efectuadas por Caiwió en el inform e escrito que se transcribe en p. 416. 6 Las “conditions” del Derecho norteamericano exceden consiilti rablem ente la esfera de las llam adas condiciones de las obligaciones en el Derecho continental. Las “conditions” pueden ser eventos incierto» y futuros de cuyo acaecim iento depende la adquisición de un derecho o la extinción de una obligación. Pero son m ucho más. E llas son hechos o acciones (incluyendo aun las m ism as prestaciones con ti m tu ales), cuyo acaecim iento determ ina el surgim iento de un deber iu m ediato de cum plim iento contractual (“condition precedent” y “condi tion concurrent”), o la extinción de un deber de abonar daños y perjuicios por violación de un deber contractual ( “condition sul quent” ). El régim en jurídico de las “conditions” en el Derecho norte am ericano determ ina el “cuándo”, el “cómo” y el “qué” en la «‘jet u ción de los deberes contractuales, generalm ente con carácter supletorio Por ello, se conecta con la teoría de los deberes contractuales estable cidos supletoriam ente por el Derecho civil ( “constructive conditions"), con la interpretación de los contratos ( “im plied conditions” ), con Iu mora automática, con la defensa “sine adim pleti contractus” y con hi» cláusulas de caducidad. 7 Este es otro térm ino que carece de un equivalente aproximado Las instituciones que más se aproxim an a la “general partnershi|i" son la sociedad colectiva, la sociedad civil y la sociedad de hecho. Quizá una com binación de esas tres figuras, seleccionando ciertas noln» y descartando otras pudiera dar algo equivalente a la “general partnei ship”. 8 “A gen cy” es otro concepto que, aunque incluyendo el de mnn

UNA

TÉCNIC A PEDAGOGICA.

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Al térm ino de la clase expositiva del Derecho norte­ americano, los alumnos reciben un cuestionario por escrito, en los que se consignan una serie de preguntas cuya res­ puesta requiere análisis comparativo entre el Derecho nor­ teamericano y la correspondiente institución del Derecho continental. Esas preguntas deben ser contestadas por escri­ to, en inglés, y entregadas al profesor a cuyo cargo estará el análisis comparativo al comienzo de la clase en que efec­ tuará el análisis comparativo. Para m ayor información de los lectores se transcriben al final las preguntas que se efec­ tuaron a los miembros del curso 1954-1955, con relación a los “outlines” correspondientes a contratos, mandato, sociedades y sociedades anónimas. Esas preguntas se insertan a continua­ ción del correspondiente “outline” para perm itir una más efectiva comprensión de la conexión que se establece entre la exposición y el análisis comparativo que se requiere del alumno. La clase en la que tendrá lugar el análisis comparativo se realiza el jueves o el viernes de la misma semana en que se efectuó la exposición del Derecho norteamericano. Por lo tanto, los alumnos cuentan con un período de tres a cuatro días para efectuar la investigación que requiera la índole de las preguntas efectuadas. A este efecto se dispone de una biblioteca de Derecho Comparado en la que se en­ cuentran los materiales legislativos, jurisprudenciales y doc­ trinarios básicos correspondientes a cada uno de los países latinoamericanos y Canadá. Las preguntas deben ser contestadas por los estudiantes mediante su propio esfuerzo. Ello requiere estudio del De­ dato, le supera considerablem ente. Puede verse la m u y clara y sintética exposición efectuada por F e r n a n d o N . B a r r a n c o s y V e d i a , otro egre­ sado del “Law Institute of the Am ericas” en el artículo que dedicara al tem a y publicado en Rev. La L e y , t. 76, pág. 820.

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recho norteamericano, reconsideración del Derecho nación.il desde la nueva perspectiva que suministra la comparación desde el punto de vista, sistemático o conceptual, que surge del Derecho norteamericano y, por último, la descripcióo de las diferencias o similaridades perceptibles. Los estudian tes no reciben indicaciones sobre bibliografía comparativa que pueda existir sobre el tema, y se les insta a que encaren el análisis m ediante el esfuerzo propio. Las nociones bá sicas sobre el empleo del Método Comparado las reciben en un curso especial que se va desarrollando simultáneamente: “Comparative Law Principies”. El profesor limita su ayuda o consejo a lo estrictamente necesario, y aun así, sólo cuando su ayuda es requerida por el alumno. El alumno debe entregar su informe escrito al comienza de la clase en que tiene lugar el análisis comparativo por el profesor. No se autoriza la entrega del informe después de la clase porque si ello fuere así, el estudiante no efectuaría un esfuerzo enteram ente propio y personal en la aplicación del método, sino que, en cierta medida, se lim itaría a trans­ cribir lo oído en la clase. Se considera fundam ental, desde el punto de vista pedagógico, que el alumno encare el aná­ lisis comparativo por su cuenta, y que se esfuerce en la tarea. La actividad que se requiere del alum no es consido rabie y dificultosa, pero los resultados que se obtienen la justifican. A título de ejemplo se insertan tres informes escritos pre­ sentados por becarios del presente curso del “Law Institute of the Americas”. Ellos han sido redactados por los doctores Ge­ naro Rubén Carrió, Buenos Aires, Argentina; Carlos María Bidegain, Buenos Aires, Argentina y Jean-Claude Bureau, M ontreal, Canadá, con referencia a “Causa y Consideration”, “Ratificación y Terminación de M andato” y “Constitución de Sociedades Anónimas”, respectivamente. Esas respuestas

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han sido transcriptas a continuación de los correspondientes “outlines” y cuestionarios, por manifiestas razones de orden sistemático. Esos informes no han sido completados, corregi­ dos o alterados. Se los transcribe tal cual fueron presentados al profesor. El análisis comparativo a cargo del profesor tiene lugar en una clase de una hora, en día jueves o viernes. En dicha oportunidad, son contestadas la m ayor parte de las pregun­ tas formuladas en los cuestonarios distribuidos entre los alumnos, aunque no necesariamente. A medida que se procede en el análisis comparativo, se requiere de los alum ­ nos que formulen preguntas y, sobre todo, que soliciten ex­ plicaciones adicionales cuando perciban alguna diferencia im ­ portante entre las conclusiones del análisis comparativo a que ellos arribaron y las que están siendo expuestas por el pro­ fesor. Luego de finalizada la clase, el profesor corrige uno por uno los informes escritos presentados por los alumnos, puntualizando los errores que se puedan haber cometido y discutiendo personalmente con el alumno, cuando tal m e­ dida se hace conveniente, el informe presentado, la técnica analítica aplicada, el método expositivo, etc. La preparación de los informes escritos, la participación polémica del alumno en la clase dedicada al análisis com­ parativo a cargo del profesor y, luego, cuando tal es el caso, la discusión personal y minuciosa del informe, en forma conjunta, entre el alumno y el profesor, son técnicas peda­ gógicas que han demostrado ser de un gran valor formativo. Los informes presentados en las prim eras semanas de clases, con algunas exclusiones de abogados excepcionalmente do­ tados, experimentados y con una preparación teórica de prim era categoría, ponen de manifiesto cierta debilidad en (‘1 análisis comparativo, falta de profundidad en el manejo

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del método, y aun, a veces, errores en la identificación do las correspondientes instituciones paralelas. El más per sis tente de los errores y el que cuesta más eliminar, consiste en la tendencia de cierto núm ero de becarios a buscar iden tidades en el mero nivel gramatical o puram ente conceptual descuidando la observación de las manifestaciones funciona les de las instituciones jurídicas. El análisis comparativo así encarado, m ediante la cola boración activa de profesores y alumnos, va poniendo
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cional, y se acostumbran a distinguir entre meras diferencias sistemáticas, o de clasificación, por un lado, y las diferencias reales, sustanciales y efectivas, que pueden observarse en el significado jurídico de las acciones humanas. Además, se hace evidente y se comprueba lo que ya hace años dijera Lord W right: diferencias técnicas de razonamiento no sig­ nifican “per se” diferentes conclusiones en Derecho. U na im portante esfera de concordancias y similitudes se va haciendo visible. Las diferencias tantas veces prego­ nadas entre el Derecho continental y el “common law ” se van reduciendo a sus proporciones adecuadas, y los aboga­ dos latinoamericanos, norteamericanos y canadienses ganan una más aguda penetración en las modalidades jurídicas de los sistemas involucrados en la comparación. El entendimien­ to mutuo en Derecho es posible y está al alcance de la mano.

“ O U T L I N E s ” DE D E R E C H O NO RTEAM ERICANO Y CUESTIONARIOS REQ UIR IEND O AN ALISIS COMPARATIVOS. R E SPU EST A S A TRES DE DICHOS CUESTIONARIOS

“Outline” /. Derecho norteamericano. Descripción del tópico. Contratos I Consentimiento mutuo en los contratos. A) Desenvol­ vimiento histórico: 1) Criterio subjetivo: “Meeting of the m inds”.9 2) Criterio objetivo. 3) Criterio (“test” ) de la expectación razonable. B) Aplicaciones presentes: 1) T rans­ acciones celebradas en broma. 2) Necesidad de comunica­ ción: a) de la oferta; b) de la aceptación. 3) Aceptación de la oferta: a) ¿Debe la oferta m otivar la aceptación?; b) Necesidad de comunicación (contrato por correspondencia). 4) Contrato firmado sin lectura del mismo. Lecturas requeridas. A) “Restatement of contracts”, sec. 20 a 25; 35 a 43; 53 a 57 y 64 a 72. B) “W illiston on contracts” (rev. ed.), sec. 20 a 22, 50, 55 a 57, 66, 68, 70, 81 a 87. C) “W illiston” ( “M utual assent in the formation of contracts” ) en Illinois Law Rev., t. 14, p. 85 o en “Selected Readings in Contracts” , p. 119. Análisis comparativo. Preguntas. En el corazón mismo del régimen jurídico de contratos en el Derecho civil, se 9 Con la expresión “m eeting of the m inds” se quiere aludir al hecho de que, subjetivam ente, ambas partes deben concordar respecto del contenido m utuo de las obligaciones contractuales contraídas. Pero este concepto se ha ido debilitando progresivam ente en la práctica judicial norteam ericana al extrem o de que ha cobrado un significado más bien objetivo. La expresión m ás aproximada en la term inología del Derecho civil sería la de “acuerdo de voluntades”.

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encuentra el requerimiento de consentimiento. Se p u ed e (Ir cir que, en gran medida, el régimen legal de los contrato* en Latinoamérica y en Francia estuvo, y todavía está, bajo la influencia del “principio de la voluntad” o, como lo dijera Lord W right “el principio del honor” (“honor principlr” ), 1) ¿Encuentra usted alguna diferencia entre el concepto norteamericano de “meeting of the minds” y el de la “ con currencia de las voluntades’* en vigencia en Latinoaméri< a y en Francia? ¿Existen diferencias de importancia con rr lación a la naturaleza de los criterios aplicables para detri m inar si el acuerdo de voluntades ha tenido lugar o n o « mi un caso concreto? 2) ¿Cuál es la principal diferencia <|iir puede usted describir entre el Derecho civil y el D erech o angloamericano con relación a transacciones celebradas ni bioma? 3) En el caso de contratos entre personas a u sen tes ¿cuál es la principal diferencia que puede usted observa i entre su derecho y el de los Estados Unidos? 4) ¿Podría usted decir qué “motivo” es tan im portante en su D erech o como lo es en los Estados Unidos? 5) ¿Usted considera qur ofrecimientos de recompensa son ejemplos de voluntad uní lateral? Si fuere así, ¿cómo pueden ser ellos obligatoriosi1 ¿Observa usted algún acercamiento entre su Derecho y rl de los Estados Unidos en el tratam iento de casos de rr compensa? “Outline” II. Derecho norteamericano. Descripción del tópico. Contratos II “Consideración”. A) Desenvolvimiento histórico. 1) Ai ción de “covenant”.10 2) Acción de “assumpsit” : a) indebida 10 Como es sabido, el “com mon la w ” se desenvolvió históricnniriilo m ediante una serie de técnicas procesales. N o existía “derecho” sí im» existía un remedio procesal a mano. En cierta medida es posible

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ejecución de una promesa; b) leyes de Oxford y W estminster II (1258, 1285); c) carácter ejecutable de los contratos bilatera­ les (1589). 3) Acción de “debt” :11 a) el “quid pro quo” ; b) el caso Slade-(1602), 4 Coke 92 b. B) Definición común: Per­ juicio al acreedor o beneficio al deudor incurridos o recibidos en cambio por la promesa: 1) Definición técnica de perjuicio y beneficio. 2) Concepto de cambio; motivo. 3) Aplicación en contratos bilaterales. C) Casos excepcionales: 1) Promesa de pago de deuda preexistente. 2) Promesa de pago por beneficios previamente conferidos por el acreedor. 3) “Problecer algún paralelism o entre el prim itivo “com m on la w ” y el D e ­ recho formulario romano. E n el prim itivo “common law ”, las Cortes del R ey ( “K ing’s Courts” ) sólo podían ejercitar su jurisdicción si la parte actora podía invocar un “w rit”, expedido por el canciller del rey, conforme con precedentes (especialm ente luego de la sanción de los Estatutos de Oxford y W estm inster II). Desde época m u y temprana (siglo III) esos “w rits” pudieron ser utilizados en caso de contratos celebrados bajo sello (“contracts under seal” ), y en casos de daños culposos. Esos “w rits” recibieron el nombre de acciones de “covenant” y “assum psit”, respectivam ente. El primero se otorgaba solam ente en el caso de que el contrato fuera formal. El segundo fué desarrollado analógicam ente por las Cortes del R ey para extender la protección de la jurisdicción real cuando el contrato no se había celebrado bajo sello. Es justam ente una peculiaridad del Derecho inglés que ciertos remedios procesales para hacer efectivas obligaciones surgidas de con­ tratos no formales se hayan desenvuelto parcialm ente a partir de casos de responsabilidad extracontractual. Sobre este particular puede verse H o l m e s , “T he common law ”, Little, Brown and C9, Boston, 55® im pr., págs. 275 a 288. 11 La acción del “debt” fué otro de los remedios procesales u tili­ zados prim itivam ente para ejecutar judicialm ente obligaciones contrac­ tuales. En sus prim eras etapas fué solam ente utilizable para recobrar dinero que el actor había entregado al demandado y que éste no había restituido. Esta acción ofrecía ciertas ventajas respecto de “assumpsit” en algunos aspectos, pero m uchas desventajas en otros, sobre todo por las defensas procesales que otorgaba al deudor. En un período poste­ rior, en el famoso caso Slade, 4 Coke 92b, se declaró que la acción de “assumpsit” podía ser expedida en casos en que la acción del “debt” era aplicable. 27

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missory estoppel” :12 Perjuicio o daño substancial que resulta de la confianza puesta en la promesa. 4) Obligaciones mo­ rales. Lecturas requeridas. A) “Restatement of contracts”, sec. 19 y 75 a 90. B) “W illiston on contracts” (rev. ed.), sec. 99 a 102A, 103F, 103G, 110 a 115, 130, 131, 132, 138 a 140, 143, 144 y 147. C) “Ames” (“History of assumpsit”, H arvard Law Review, t. 2, p. 1 y “Selected Reading in Contracts”, p. 33. D) “Ballantine”, “Is the doctrine of consideration sense less and illogical?”, M ichigan Law Review, t. 11, p. 423. Análisis comparativo. Preguntas. 1) Describa el signi­ ficado de: a) causa fuente; b) causa motivo; c) causa fin. 2) ¿En qué sentido es el concepto de causa utilizado por su Derecho? 3) ¿Cuáles son las principales diferencias entre el concepto de causa en Derecho civil y el de “consideration” en Derecho angloamericano? 4) ¿Satisfacen esos con­ ceptos una misma necesidad funcional? Respuestas a las preguntas I. — Palabras previas. No es tarea fácil dar definiciones precisas acerca de los diferentes significados con que la expresión “causa” es usada en el campo jurídico, toda vez que ese problema es y ha sido un fértil terreno de discre­ pancia teorética entre los juristas. 12 El “promissory estoppel” es un concepto m u y vago en la teoría del “com m on la w ”, y tiene significados m últiples. En cierta medida, es un concepto-válvula que se reservan los jueces para hacer efectivos deberes contractuales o extracontractuales cuando la justicia del caso parece requerirlo así. La institución que m ás se le aproxima en el Derecho civil, sin ser lo m ism o, desde luego, es la llamada defensa de “nem o audiendus propriam turpitudinem allegans”.

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A pesar de ello trataré de sum inistrar algunas ideas sobre este tema, con la reserva expresa de que las afirmaciones que subsiguen no tienen sino el propósito de formular, en términos de amplia generalidad, una m era aproxima­ ción a un problema tan rico en matices como en controversias. II. — Causa fuente. La expresión “causa” conserva aquí su significado prístino, acuñado en el campo de la Naturaleza, y apunta al hecho o evento capaz de producir un c ierto “efecto”. Si se deja a un lado el cuestionable uso de tal concepto en un reino del Ser que no es Naturaleza, puede decirs# que la expresión “causa fuente” menciona, en consecuencia) aquellas normas o hechos de los que emergen deberes ju' rídicos. En este orden de ideas la doctrina predom inan^ afirm a que las “causas” de las obligaciones son: 1) los cofl' tratos; 2) los cuasicontratos; 3) los delitos; 4) los cuaside' litos y 5) la ley, en el amplio sentido de norm a jurídic^ heterónoma (leyes propiamente dichas, reglamentos, sefl' tencias, etc.). III. — Causa motivo o causa impulsiva. En esta e>' presión (como en la de “causa fin” ), la palabra “causa tiene un significado diferente, en el que la relación teleO' lógica —no la m era relación causal— aparece implicad^' c “Causa impulsiva” significa el propósito efectivo qi* las partes han tenido en m ira al form ar la relación jurídic^', Esta relación jurídica desempeña el papel de un “medi
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Es el logro de un propósito personal, subjetivo, en tanto que psicológicamente representado por la parte antes de o durante la formación de la relación jurídica, lo que la expresión “causa motivo” significa o menciona. IV. — Causa fin. En esta expresión la palabra “causa” alude, como en el caso de “causa motivo”, a un “fin” y, por lo tanto, la relación teleológica aparece nuevamente implicada. La significación no está referida, sin embargo, a nin­ gún propósito específico que el sujeto haya tenido en mira, sino, por decir así, a un fin impersonal, objetivo. En este aspecto, aunque sólo en él, “causa fuente” y “causa fin” exhiben una característica común. Ambas expresiones m en­ cionan una instancia objetiva. “Causa fin” apunta al propósito general, “norm al”, atribuido a una cierta relación jurídica de acuerdo con su propia índole. Alude al impersonal y objetivo “para qué” de cada relación jurídica, m ientras que “causa motivo” menciona el subjetivo y personal “por qué” actuante en la determinación de la voluntad del sujeto. De acuerdo con esta concepción las instituciones jurí­ dicas son consideradas como herram ientas o enseres, cada una dotada de su específico papel funcional, que no depende de la intención efectiva que las partes tuvieron en m ira al hacer uso de ellas. Así, cuando compro algo la “causa” (en el sentido do “causa fin” ) de mi obligación de pagar el precio es el cumplimiento, ocurrido o a ocurrir, de la obligación asu­ mida por el vendedor de entregarm e la cosa comprada, porque la función objetiva de una venta es el intercambio de ciertos valores: a) dinero, que el comprador debe entre­ gar al vendedor; y b) un objeto particular, que el vendedor debe entregar al comprador.

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Mis motivos personales son aquí irrelevantes. La “causa fin” es siempre la misma doquiera una misma institución jurídica es puesta en acción. Aquellos motivos personales (“causa impulsiva” ), por su parte, pueden variar, y de hecho varían, de caso a caso, de persona a persona. V. — Significado de la palabra “causa” en el derecho argentino. Intentar una respuesta precisa al problema suge­ rido en el epígrafe im portaría tanto como pretender resol­ ver, en este breve informe, una suerte de acertijo que ha dividido agudamente a nuestros autores. Algunos de ellos sostienen que dentro del campo del derecho de las obligaciones la única “causa” admitida es la “causa fuente” y que la noción de “causa fin” (inserta en el code Napoleón), no ha sido incorporada a la sistemática de nuestro Código Civil. Estos autores invocan la nota al art. 499, el “Esbogo” de F r e i t a s , la nota al libro II, sección I, etc., para concluir que en los arts. 499, 500, 501 y 502 del Código Civil argentino, la palabra “causa” no significa sino “causa fuente” (véase, por ejemplo, B a r c i a L ó p e z , en J. A., 1951-11, sec. doct., pág. 93). Otros autores sostienen, por su parte, que en los arts. 500 a 502 “causa” significa “causa fin”, y que nuestro código ha admitido esta última noción tal como fué elaborada por la doctrina francesa sobre la base de los arts. 1131 a 1133 del code Napoléon (véase por ejemplo Busso, “Obligacio­ nes”, págs. 114 y sigts.). La índole de este informe no permite avanzar más allá de la simple verificación de estas discrepancias. Pero pode­ mos decir, con razonable certeza, que en nuestro ordena­ miento hay ejemplos del empleo de la palabra “causa” en las tres acepciones sumariam ente descriptas más arriba. a) Parece indudable que la palabra “causa” significa “causa fuente” en el art. 499 del Código Civil;

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b) La palabra “ causa” significa “causa impulsiva” en el art. 932, inc. 2" y tam bién en el art. 926 (ver su nota y la cita de M a r c a d é ) ; c) En ciertos casos de “pago sin causa” (arts. 792 y sigts.), la palabra está usada en el sentido de “causa fin”. VI. — Causa y “consideration^. 1. En forma general puede afirm arse que m ientras que la noción de “considera­ tion” se refiere a un requisito independiente para la exis­ tencia de un contrato en el “common law ”, el concepto de causa no parece desempeñar el mismo papel en el “civil law ”. En última instancia la idea de “causa” rem ite a las de fuente, objeto o consentimiento y puede disolverse en alguna de ellas. Esta posibilidad de disolver la causa en algún otro de los requisitos de los contratos demuestra que no es un ele­ mento auténtico, independiente, de éstos. Distinto es el caso de la “consideration”. 2. Como consecuencia de lo que acaba de señalarse, el acreedor debe probar que existe “consideration” para que el cumplimiento de la obligación pueda ser coercitivamente requerido. En “civil law ”, en cambio, la existencia de causa se presume siempre, estando a cargo del deudor la prueba de su no existencia (Código Civil argentino, art. 500; code Napoléon, art. 1132). 3. La noción de “consideration” está íntim am ente vin­ culada con la de “intercambio” (“bargain” ), aun cuando no se exija una equivalencia entre las promesas o hechos prometidos. El concepto de causa es, por lo menos en este aspecto, más amplio. U na modalidad de la voluntad unilateral, como el llamado “animus donandi”, puede desempeñar el papel de causa suficiente.

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4. Pero en otros aspectos el concepto de “consideration” exhibe un ámbito de validez más amplio. Me refiero a cier­ tos casos que caen bajo el instituto del “promissory estoppel”, de acuerdo con el cual la “consideration” es extendida a hipótesis jurídicas que no pertenecen al campo de los con­ tratos en el “civil law ”. La noción de “promissory estoppel” — que importa, por así decir, una evolución circular de la teoría de la “consideration”— da fundamento a obligaciones que, en el “civil law ”, son casos patentes de responsabilidad extracontractual. 5. La vaguedad de la doctrina de la causa perm ite in­ cluir en su rótulo una cantidad de cuestiones jurídicas que exceden m anifiestam ente el área paralela de la “considera­ tion”. Así, hablamos de “causa ilícita”, “causa injusta”, “ causa torpe”, “causa contraria a las buenas costumbres”, etcétera. La noción de “consideration” no puede alojar estas modalidades: la promesa tiene o no tiene “consideration”, y los otros problemas son tratados donde corresponde, vale decir, al estudiar el objeto, el consentimiento, etcétera. 6. Esta m ayor amplitud del concepto de causa se mues­ tra no sólo en una consideración estática sino tam bién en un enfoque dinámico. Sabemos que, en términos generales, no puede hablarse de “consideration” pasada y que, en vir­ tud de ello, el cumplimiento de una promesa no puede ser compulsivamente requerido si la misma se emitió en con­ sideración de servicios prestados por el beneficiario de la promesa al prominente antes de la formulación de la misma. En “civil law ” nos damos con ciertos casos en los que un hecho pasado es “causa” de un contrato ulterior. Por ejemplo, en las llamadas “donaciones rem uneratorias”, el donante podría recobrar la cosa donada alegando falta de “causa” si se probara que el servicio que él intentó rem u­ nerar no acaeció en los hechos.

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VIL — Similar4 papel funcional de causa y “conside­ ration”. Podemos decir que tanto la noción de “causa” como el concepto de “consideration” han desempeñado y desem­ peñan una similar función jurídica. Veamos en qué consiste. Alguna razón poderosa debe existir para que ambas ideas hayan conservado vigencia a través de los siglos, a pesar de sus contradicciones internas, de sus connotaciones a menudo ilógicas o absurdas, y a pesar de los tremendos ataques que han sufrido a manos de caracterizados juristas. La razón es que tanto la doctrina de la “causa” como la de la “consideration” dan satisfacción a la misma nece­ sidad, a saber, la de racionalizar el ám bito de los contratos, en el doble sentido de excluir lo absurdo y excluir lo injusto. La “consideration” actúa como u n a exigencia positiva, m ientras que la “causa” actúa como u n requisito negativo. Pero una y otra dejan una puerta abierta para resolver aquellos casos en los que la compulsiva ejecución de una promesa, que puede ser form alm ente inatacable, conduciría a un resultado particularm ente irracional o injusto. En “common law ” habría que decir: Sólo las promesas que exhiben un mínimo de racionalidad son coercibles — es decir, su cumplimiento puede ser compulsivamente reque­ rido— , y ese m ínim um está dado por la doctrina de la “consideration”. En “civil law ” habría que decir: De acuerdo con la doctrina de la autonomía de la A^oluntad todas las promesas son coercibles, a menos que no alcancen un grado mínimo de racionalidad. La doctrina de la causa proporciona aquí el criterio de evaluación. Por racionalidad significo lo que con terminología de S c h a p p (“La nueva ciencia del derecho” ) llamaríamos una “infraestructura suficiente” del contrato. Si aceptamos esta idea de S c h a p p , se nos hace patente que un contrato es

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algo más que una m era afirmación de dos personas acerca de sus recíprocas conductas, y tam bién algo más que un simple acuerdo de voluntades. Bajo estas dos capas (la de la expresión y la de la voluntad) existe una más profunda aún, que da al todo su auténtico y fundam ental sentido. Esta capa o estrato más profundo es la esfera de los valores o intereses de las partes. Las nociones de “consideration” y “causa” operan en esta zona de los valores o intereses sustanciales de las partes, y valiéndose de aquellas oscuras nociones un juez puede declarar nula la estructura total cuando aquel elemento infraestructural aparece desatendido más allá de cierto grado. Esas oscuras nociones desempeñan, en consecuencia, un im portante papel funcional en el campo de los contratos, a pesar de que su manipuleo teorético ha sido, hasta el presente, un semillero de problemas y de contradicciones. — G e n a r o R u b é n C a r r i ó (Buenos Aires, A rgentina). “Outline” III. Derecho norteamericano. Descripción del tópico. Contratos III Condiciones (“conditions” ) implícitas y constructivas. A) Definiciones y distinciones: 1) Con relación a la forma: expresas, implícitas y constructivas. 2) Con relación al tiempo: precedentes, concurrentes y subsiguientes. B) Des­ envolvimiento histórico: 1) “Anonymous” (1500) Y. B. 15 H enry VII, fol. 10b, pr. 7. 2) Nichols v. Raynbred (1615), Llobart 88, 80 Eng. Rep. 238. 3) Kingstone v. Preston (1773), 2 Doug. 689, 99 Eng. Rep. 437. C) Doc­ trina presente: 1) Condiciones precedentes expresas: a) regla de ejecución estricta; b) “W aiver” ;"13 c) imposibilidad. 13 Este es otro térm ino cuya traducción es imposible. En primer lugar, porque tiene m últiples significados. En segundo término, porque

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2) Condiciones concurrentes: a) basadas en prescripción legal, no en la intención de las partes; b) definición de la regla general en tanto aplicada a negociaciones bilaterales; c) casos excepcionales: I) contratos aleatorios, II) “lease covenant” ;14 d) doctrina de la ejecución substancial. Lecturas requeridas. A) “W illiston on contracts” (rev. ed.), sec. 663 a 675, 668, 669, 676 a 679, 794 a 797, 812 a 818 y 835. B) “Restatement of contracts”, sec. 250 a 257, 258 a 262, 266 a 272, 291 a 293 y 294 a 306. Análisis comparativo. Preguntas. 1) ¿Puede usted decir que el Derecho angloamericano de condiciones en los con­ tratos cubre m ayor cantidad de m aterial jurídico que las condiciones de Derecho civil? Si es así, ¿en qué sentido y en qué extensión? 2) ¿Es siempre una condición del Derecho civil, una condición en el sentido del “common law ” ? Si es así, ¿qué clase de condición: precedente, subsiguiente o con­ currente? 3) ¿Cómo llam aría usted en el Derecho civil, lo que se conoce en el “common law” como “condición cons­ tructiva” (“constructive condition” )? 4) ¿Cómo llamaría usted en el Derecho civil lo que es conocido como condición subsiguiente (“condition subsequent” ) en el “common law ” ? 5) ¿Bajo qué concepto jurídico se contemplan en el Derecho civil las situaciones a las que el Derecho anglo­ americano denomina condiciones concurrentes (“concurren I conditions” ) en los contratos bilaterales? 6) La doctrina de no existe un equivalente definido en el Derecho civil. El concepto más aproximado lo es el de la renuncia de derechos. 14 Los “lease covenants” son contratos de arrendamiento con la peculiaridad de que operan la transm isión del título de propiedad por cierto plazo al arrendatario, reservando en el arrendador un derecho de reversión.

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la ejecución substancial contiene algunas similaridades con prescripciones del Derecho civil. ¿Puede usted citar alguna de ellas? “Outline” IV . Derecho norteamericano. Descripción del tópico. Contrato IV Imposibilidad como excusa por inejecución del contrato. A) Imposibilidad existente al tiempo de la celebración del contrato. B) Imposibilidad sobreviniente. 1) Distinciones: a) Imposibilidad provocada por el deudor; b) impedimento provocado por el acreedor; c) ilegalidad sobreviniente. 2) Fundamentos históricos. 3) Definiciones: a) Imposibilidad objetiva e imposibilidad subjetiva; b) extrema dificultad de ejecución como imposibilidad. 4) M uerte o enfermedad de una persona esencial. 5) Destrucción del objeto del contrato o de alguna otra cosa esencial. 6) Frustración de los pro­ pósitos del contrato. Lecturas requeridas. A) “Restatement of contracts”, sec. 288, 454 a 469. B) “W illiston on contraéis” (rev. ed.), sec. 1931 a 1941, 1946 a 1955, 1959 a 1972 A. Análisis comparativo. Preguntas. 1) ¿Observa usted al­ guna diferencia entre su Derecho y el norteamericano en el caso de imposibilidad absoluta y objetiva de ejecución preexistente a la celebración del contrato? 2) ¿Qué requisi­ tos debe reunir un hecho en su Derecho, para ser conside­ rado suficiente excusa de un deber de ejecutar una obliga­ ción contractual? ¿Cuál es la principal diferencia, si es que existe alguna entre su Derecho y el de los Estados Unidos? 3) Si existe extrema dificultad de ejecución, ¿diría usted que la solución en su Derecho es similar a aquella de los Estados Unidos? 4) La imposibilidad provocada por el deu­

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dor y el impedimento creado por el acreedor, no excusan la falta de ejecución por razón de imposibilidad sobreviniente en los Estados Unidos. ¿Es esa la solución de su Derecho? 5) ¿Observa usted alguna similaridad entre la doctrina de “extrema dificultad de ejecución” y la llamada “teoría de la imprevisión” ? 6) ¿Cree usted que existe alguna simi­ laridad entre la doctrina de los ‘‘casos de la Coronación” (“Coronation cases” ) 15 y la teoría de la lesión enorme en el Derecho civil? 7) Hablando en términos generales, ¿cuál es la más im portante diferencia que usted observa entre el Derecho norteamericano y el de su país, en esta m ateria? 15 Con m otivo de la coronación de Eduardo V II, a fines del siglo pasado, m uchos habitantes londinenses habían alquilado piezas con ventanas hacia las avenidas por las cuales pasaría el desfile, a precios exorbitantes, y cuyo elevado m onto sólo aparecía justificado por la circunstancia de que desde esas ventanas sería posible presenciar el paso del soberano. A raíz de su indisposición, el desfile fué cancelado definitivam ente. M uchas de las personas que habían contratado esas habitaciones se negaron a pagar invocando la frustración del objetivo tenido en vista. Las Cortes inglesas declararon que aquéllos que habían pagado el arrendamiento no podían recobrar lo pagado, y que los arrendadores que no habían percibido el importe, carecían de derecho a demandar su pago (K rell v. H en ry [1903], 2 K. B. 740 C. A .). Se sentó el principio de que el perjuicio se sufre donde ha caído. Es perceptible que en los “coronation cases” no mediaba un caso de im posibilidad de ejecución, desde que tanto el arrendador como el arrendatario estaban en condiciones de cum plir sus obligaciones res­ pectivas. Pero, desde luego, carecía de sentido para el arrendatario instalarse en la habitación y observar por la ventana, si el desfile no iba a tener lugar. U n a situación sim ilar a la expuesta se encuentra contemplada específicam ente por el art. 1604, inc. 4° del Código Civil argentino. El principio de los “coronation cases” ha sido recogido en el Restatem ent of the Law of Contracts, sección 288, en los siguientes términos: “W here the assumed possibility of a desired object or effect to be attained by either party to a contract forms the basis on w hich both parties enter into it, and this object or effect is or surely w ill be frustrated, a promisor who is w ithout fault in causing the frustration, and w ho is harm ed thereby, is discharged from the duty of performing his promise uidess a contrary intention appears”.

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“Outline” V. Derecho norteamericano. Descripción del tópico. M andato I Naturaleza del mandato. Facultades del mandatario. A) Terminología: 1) M andante y mandatario. 2) Patrón y dependiente. 3) Contratista independiente. B) Creación del mandato: 1) No contractual. 2) Contractual. C) Propósitos por los cuales el mandato puede ser creado. D) Facultades del mandatario: 1) Expresas. 2) Implícitas. 3) Aparentes. Lecturas requeridas. A) “Restatement of agency”, sec. 1, 2, 6 a 8, 15, 16, 26, 27 y 31 a 49. B) Mechem, “Treatise on agency” (2:l ed., 1914), sec. 254 a 290. Análisis comparativo. Preguntas. 1) Existen m uy im ­ portantes diferencias sistemáticas entre el Derecho de m an­ dato en el “common law ” y el Derecho que cubre m ateria similar en el Derecho civil. El régimen jurídico de las re­ laciones entre m andante y m andatario, patrón y dependien­ te y, parcialmente, el de los contratistas independientes, in­ tegran el Derecho norteamericano del mandato. Especifique bajo qué conceptos sistemáticos se consideran en su Derecho dichas relaciones y explique las principales diferencias de clasificación. 2) Existe una diferencia entre “agency” y mandato. ¿Cuál es esa diferencia? 3) Señale las principales diferencias que usted pueda observar entre su Derecho y el Derecho norteamericano en lo que se refiere a la creación del mandato. 4) ¿Existen casos de m andato no-contractual en su Derecho? Si fuere así, ¿podría usted decir que por “no contractual” se significa lo mismo en su Derecho y en el norteamericano? 5) ¿Podría usted decir que su Derecho nacional contempla casos de facultades del m andatario, im ­ plícitas, expresas y aparentes? Si fuere así, ¿cuáles son las similaridades y diferencias que usted observa entre su De­ recho y el norteamericano?

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“Outline” VI. Derecho norteamericano. Descripción del tópico. Mandato 11 La responsabilidad indirecta del mandante por a( t o s ilícitos (torts).16 A) Terminología. Patrón y dependiente; contratista independiente. B) Responsabilidad del patrón por su propia culpa: 1) Autorización por el patrón. 2) Ncf.-,li gencia del patrón. C) Responsabilidad indirecta del patrón “Respondeat Superior” : 1) Control por el patrón. 2) Motivo del dependiente (intención de beneficiar o de servir al pn trón). 3) Desviación, “frolic and detour”.17 4) Actos ilícitos cometidos por el dependiente (excluido el fraude) de mu ñera intencional y voluntaria. 5) Fraude por el dependiente o mandatario. 6) Teoría del empresario (“entrepreneur theory” ).18 D) El contratista independiente: 1) Responsn 16 A unque existe marcado parentesco entre “tort” y acto ilícito, no es correcto considerar ambos térm inos como enteram ente equivn lentes. H ay “torts” que no son actos ilícitos, y h ay violaciones dn deberes contractuales que pueden ser “torts”. V éanse las atinada» observaciones formuladas por P h a n o r J. E d e r , “A Comparative Survry of A nglo-A m erican and L a tin A m erican L aw ”, N e w York Univorsily Press, N ew York, 1950, págs. 43 a 47. 17 Con el térm ino “detour” se hace referencia a una desván ión en la ruta asignada al dependiente por el patrón, pero carente do tu suficiente im portancia como para justificar la exoneración de la n*« ponsabilidad de este últim o, en el caso de que aquél cometa un acto ilícito en el cum plim iento, aun parcial, de las tareas que le han «ido encomendadas. El térm ino “frolic”, en cambio, apunta a una desvia ción de tanta m agnitud, que la responsabilidad del patrón no resulta justificada. Estas “desviaciones” que excluyen la responsabilidnd di'l principal no sólo involucran una noción geográfica sino también utin referencia a los motivos que la inspiraron. “F rolic”, gram aticalm ente significa alegre, divertido, entretenido, etc. En esta m ateria existo un fallo clásico donde se form ulan las distinciones básicas. El voto fué escrito por C a r d o z o . Véase Fiocco v. Carver, 234 N . Y. 219, I \7 N . E . 309. 18 La llamada “entrepreneur theory” ofrece importantes sim ililu des con la teoría de la responsabilidad objetiva de la empresa por el riesgo creado por su actividad.

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bilidad por el resultado; falta de control. 2) El criterio de la profesión independiente. E) Los deberes no delegables del patrón. Lecturas requeridas. A) “Restatement of agency”, sec. 228 a 237. B) Tiffany, págs. 93 a 122. C. “Fiocco v. Carver”, 234 N. Y. 219, 137 N. E. 309. Análisis comparativo. Preguntas. 1) La responsabilidad del patrón por daños provocados por su dependiente, ac­ tuando en el ámbito de su función, puede basarse, ya en la culpa propia del patrón o, en ciertas circunstancias espe­ ciales, en la culpa del dependiente. ¿Cuáles son las caracte­ rísticas de esa culpa personal del patrón? ¿Cómo se la define? ¿Observa usted alguna diferencia básica con el Derecho norteamericano, en lo que se refiere a la culpa personal del patrón? 2) Cuando la responsabilidad del patrón surge de algún acto ilícito ejecutado por el dependiente, con negli­ gencia, ¿es necesario en su derecho el probar, además de la culpa del dependiente, alguna culpa del patrón? ¿Observa usted alguna diferencia con el Derecho norteamericano en este aspecto? 3) En general, la responsabilidad extracontractual del patrón en razón de algún acto ilícito ejecutado por el dependiente surge en el Derecho civil si el acto fue eje­ cutado en el ejercicio de la función. ¿Excluye esa respon­ sabilidad el hecho de que el dependiente cometiera el acto ilícito (excluido el fraude) de m anera intencional y volun­ taria? ¿Cuál es la diferencia sobre este particular con el Derecho norteamericano? 4) La responsabilidad del patrón por actos ilícitos (excluidos los actos fraudulentos), ejecu­ tados por el dependiente, ¿es contractual o extracontractual? ¿Cuál es la principal diferencia con el Derecho norteam e­ ricano en esta materia? ¿Tiene esa diferencia alguna im ­ portancia con referencia a la definición de lo que es el

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ámbito de la función? 5) Si el m andatario comete fraude al negociar con un tercero de buena fe, actuando en bene­ ficio y representación de su m andante, ¿es el m andante res ponsable en su derecho por los daños y perjuicios provo­ cados por el fraude? ¿Es esa responsabilidad, contractual o extracontractual? ¿Existe alguna diferencia con el Derecho norteamericano? 6) ¿Existe alguna doctrina en el Derecho civil que ofrezca similaridades funcionales con la doctrina de los deberes “no-delegables” del patrón en el “common law ” ? “Outline” V il. Derecho norteamericano. Descripción del tópico. Mandato 111 Ratificación y terminación. A) Ratificación: 1) Defi nición; facultades del m andante. 2) Derechos de la tercer persona antes y después de la ratificación. 3) La ratificación debe tener lugar con referencia a la totalidad del acto jn rídico y con conocimiento de todos los hechos relevantes. 4) Ratificación por actos positivos, silencio o consentimienlo. 5) Ratificación después de la alteración substancial de la situación de hecho. 6) Derechos intervinientes de terceras personas. B) Terminación: 1) Revocación de las facultades por el m andante. 2) Renuncia de las facultades por el man datario. 3) Terminación por prescripción de la ley: m uer le, insania, quiebra, etc. 4) Mandatos no revocables: a) dn rante la vida del m andante; b) después de la m uerte del mandante. Lecturas requeridas. A) Mechem, “Outlines of the law of agency” (3" ed., 1923), sec. 119 a 164 y 183 a 220. B) “Restatement of the law of agency”, sec. 88 a 89. Análisis comparativo. Preguntas. 1) ¿Considera usled que el concepto de ratificación es sustancialmente el mismo

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en el “common law ” y en Derecho civil? 2) ¿Cuál es la principal diferencia entre el Derecho civil y el “common law ” con relación a los actos que pueden ser objeto de ratificación? 3) ¿Es necesario en su derecho que el acto que se pretende ratificar haya sido ejecutado por un m an­ datario y no por un extraño? Si no fuere así, enumere qué otra clase de actos pueden ser ratificados y puntualice las diferencias con el Derecho norteamericano. 4) ¿Existe al­ guna diferencia entre su Derecho y el de los Estados Unidos con referencia a las causas de term inación del mandato? 5) ¿Qué institución del Derecho civil ofrece similaridades con el llamado “m andato acoplado con un interés” ? ¿Son los efectos de la m uerte de cualquiera de las partes simi­ lares en ambos derechos? Si no fuere así, señale las dife­ rencias. Respuestas a las preguntas 1. — Considero que el concepto de ratificación es seme­ jante en el “common law ” y en el Derecho civil. En ambos sistemas el problema se relaciona con un acto que una per­ sona realiza por otra: a) sin haber recibido poder alguno, o b) en uso de un poder insuficiente. El principio general es el mismo: el principal puede optar entre repudiar o ratificar el acto. El efecto de la ra ­ tificación tam bién es coincidente: el acto no autorizado se convierte en acto del principal desde su origen, como si lo hubiera autorizado previamente, con la excepción de que si se interponen entre el acto y la ratificación derechos adqui­ ridos por terceras personas, tales derechos no pueden ser perjudicados por la ratificación (Código Civil, arts. 1162, 1330, 1936, 2304; Código de Comercio, art. 231). La solución de nuestra ley es la misma que ha preva­ lecido en Estados Unidos (interm edia entre las llamadas 28

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doctrina inglesa y doctrina de Wisconsin) respecto a los derechos del tercero contratante antes y después de la rali ficación; puede retirarse antes que el principal ratifique el acto, pero no después (Código Civil, art. 1937). En cambio, no contiene disposiciones por las que se requiere específica­ mente que la ratificación sea de la transacción íntegra y con conocimiento de todos los hechos materiales. Pero hay algunos principios generales que pueden considerarse apli cables a esta situación. La ratificación es, de alguna manera, una manifestación de consentimiento respecto a un acto que podría ser aceptado o repudiado; se admita o no la teoría que hace equivalente el acto no autorizado a una oferta, parece de todos modos razonable contemplar la situación a la luz de lo dispuesto por el art. 1153 de nuestro Código Civil según el cual si la oferta comprendiese cosas que pueden separarse, la aceptación de una de ellas concluye el contrato, pero si fuesen inseparables la aceptación de sólo una de ellas importaría la propuesta de un nuevo contrato. Esta solución es similar a la del Derecho norteamericano que, en alguna medida, refiere la solución del problema a los hechos de cada caso. En cuanto al requisito del conoci­ miento por el principal de todos los hechos materiales, me parece que en nuestra ley la cuestión se consideraría teniendo en cuenta los principios generales que gobiernan la anulación de los actos viciados por error (Código Civil, arts. 924, 926, 927, 928, 929). Ambos sistemas perm iten que la ratificación resulte de actos positivos, del silencio o de la aprobación tácita (Código Civil, arts. 1161, 1935 y más generalmente, 914, 915, 917, 918, 919, 920). No hay en nuestra ley una regla general semejante a la extraída del “common law ” por los autores del “Resta tem ent of agency”, sección 89, conforme con la cual “a elec­

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ción del tercero contratante, la aprobación (por el principal) de una transacción no vale como ratificación si ocurre des­ pués que la situación ha cambiado m aterialm ente, de tal modo que no sería equitativo sujetarlo a la obligación emer­ gente de dicha transacción”. Pero, por lo menos, para uno de los casos más característicos de cambio de condiciones, el de la ratificación de un contrato de seguro después de la ocurrencia del siniestro, nuestra ley contiene una disposición que envuelve la misma idea: conforme con el art. 512 del Có­ digo de Comercio, el contrato es nulo en tal caso, a menos que se haya pagado la prima o exista un compromiso formal a tal efecto (la misma excepción la menciona el “Restatem ent” en el comentario a dicha sección: “a menos que previamente el tercero contratante haya recibido la «consi­ deration» por su promesa” ). Las diferencias que he señalado y las que han de ser comentadas en las siguientes respuestas, no desautorizan, a mi juicio, la afirmación general hecha al principio de que el concepto de ratificación es semejante en el “common law ” y en el Derecho Civil. 2. — En otra oportunidad he dicho que, por defini­ ción, el concepto de mandato se refiere al cumplimiento de actos jurídicos (Código Civil, arts. 1869, 1889), m ientras que en el concepto angloamericano de “agency” es más amplio, desde que puede referirse a la transacción de cual­ quier negocio legal, sea o no un acto jurídico. En términos generales, esta limitación de nuestro dere­ cho parece ser válida también para la ratificación de actos hechos por el m andatario con exceso de autoridad, desde que la ratificación equivale al mandato (Código Civil, art. 1936; Código de Comercio, art. 231). El mismo principio lo esta­ blece nuestra ley respecto a la ratificación de actos hechos por quien carece de autoridad alguna otorgada por el prin­

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cipal y que caen bajo el concepto de la gestión de negocio* (Código Civil, art. 2304). En otros casos la ra tifica ció n refiere a contratos (una de las especies de los actos jurídico* [Código Civil, art. 1162]) o a otros actos de la m ism a nulu raleza (pago, Código Civil, art. 733; compraventa, id., 1 MOj contratos hechos por factores de comercio, Código d e Co mercio, art. 138* seguro, id., 512; etc.). Esta parece ser la principal diferencia entre el Derec lm Civil y el “common law ” respecto a la m ateria cubierta pm el concepto legal de “ratificación”. Pero esta afirmación debe ser calificada por una duda que tiene su origen en algunas decisiones de nuestros tribunales que han hablado de ralili cación de actos que no son actos jurídicos sino cuasidelitoN (v. J. A., t. 38, pág. 651; t. 75, pág. 695), en cuyo caso <1 campo de la ratificación resultaría más amplio que el con cepto de m andato y demás que en nuestra ley corresponden al de “ageney” en el Derecho angloamericano. 3. — Para la ley argentina no es necesario que el acto haya sido realizado por un mandatario. En algunos casos la ratificación se refiere a actos de mandatarios, como sucede con los que han sido hechos con exceso de autoridad (C ódigo Civil, arts. 1930 y sigts.; Código de Comercio, art. 1 3 8 ). Pero no es este el caso cuando el acto es hecho por una persona que carece de toda autoridad, como cuando la rali ficación se refiere al pago hecho a quien no tiene p o d e r para recibirlo (Código Civil, art. 733), o a un contrato hech o por quien no tiene poder otorgado por la persona para Iji que contrata o por la ley (Código Civil, art. 1161; Código de Comercio, art. 231), o a la venta de una cosa por una persona que no es su dueña (Código Civil, art. 1 330) o a la gestión de negocios (Código Civil, art. 2288). Creo que la única diferencia entre nuestra ley y la norteamericana a este respecto es de terminología. L a ley

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norteamericana llam a “agentes” a todos esos extraños, m ien­ tras que nosotros los llamamos “m andatarios”. La palabra “agente” es un concepto m uy extenso, “y en sentido general se aplica a personas que están al servicio o que realizan actos por otro, aunque en un sentido legal no serían nece­ sariam ente agentes de tal persona ni estarían en el lugar del principal ni serían sus representantes” (“W ord and Phrases”, perm anent edition 2/737, “Agent”, Black v. T e­ xas O , 247 III. App. 301; American Jurisprudence, Agency, sect. 208). Debo agregar que en nuestra ley uno de los efectos de la ratificación es hacer aplicables 1-as reglas del m andato a las relaciones creadas por los actos hechos por esos extraños (Código Civil, arts. 1162, 2304), de modo que la situación es equivalente a la del Derecho norteamericano. 4. — Básicamente todas las causas de terminación de la “agency” tienen la misma función en nuestra ley res­ pecto a las relaciones legales equivalentes. Conforme con la clasificación de M e c h e m (“Outlines of agency”, 4* ed.), los métodos de terminación pueden caer bajo dos categorías principales: a) por acto de las partes; b) por operación de la ley (o también podría decirse, por la ocurrencia de ciertos acontecimientos). Indico a continuación en cada caso la disposición de nuestro Código Civil que consagra el mismo resultado. A) Terminación por acto de las partes: 1) En virtud del acuerdo original: a) expiración del tiempo u ocurrencia de cierto acontecimiento (art. 1960); b) cumplimiento del objeto (art. 1960). 2) Por acto posterior de una o de ambas partes: a) m utuo consentimiento (art. 1200); b) revocación por el principal (arts. 1963, inc. I 9, 1970/1977); c) renuncia del agente (arts. 1963, inc. 2”, 1978, 1979).

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B) Terminación por operación de la ley: 1) Muerte del principal o del agente (arts. 1963, inc. 3”, 1980/1983), 2) Insania del principal o del agente (arts. 1963, inc. 4", 1984), 3) Bancarrota del principal o del agente (arts. 1963, inc. I", 1984; ley nacional de bancarrota, art. 42). 4) Guerra. Si bien varios fallos de los tribunales norteamericanos han di< lio que cuando el principal y el agente son residentes o nació nales de distintos países la guerra entre éstos term ina auto m áticam ente la “agency”, actualm ente la tendencia paree e ser en favor de la doctrina de que “cuando es manifiesto e l interés del principal de que continúe la «agency» constituí da antes de la guerra, debe presumirse el consentimiento del principal”, siempre que los actos autorizados sean de tal carácter que resultaran inobjetables si el principal no fuera un enemigo y que no se requiera comunicación o intercambio, directo ni indirecto, con un enemigo. En mies tro Derecho la cuestión debería ser referida al problema 1i cable por analogía a esta situación). Cuando la relación entre m andante y m andatario es entre personas que llepm a ser enemigas, lo más probable es que el conflicto en

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solucionado por una legislación especial regulatoria de la propiedad enemiga, como ha ocurrido en la últim a ocasión (decretos 7035/45 [Anales de Leg. Argentina, V, pág. 119], 7760/45 [Anales de Leg. Argentina, V, pág. 137], 11.599/46 [Anales de Leg. Argentina, VI, pág. 348], etcétera). 5) Des­ trucción, pérdida o venta de la cosa a que el m andato se re­ fiere (Código Civil, arts. 888 y siguientes). El “Restatement” menciona algunas otras causas de term inación de la “agency” no incluidas en la enumeración precedente. La autoridad del agente term ina o se suspende cuando tiene noticia: a) de la ocurrencia de un evento o cambio de condiciones (sección 108), o b) de un cambio de valor de la cosa o de un cambio de las condiciones co­ merciales (sección 109), o c) de un cambio de la ley que torne ilegal la ejecución de su autoridad o cambie m aterial­ m ente el efecto de su ejecución (sección 116), si razonable­ m ente debería inferir que el principal, de conocer los hechos, no consentiría el ejercicio de tal autoridad. Nuestra ley no determina específicamente que éstas sean causas de terminación del mandato, pero hay algunas disposiciones que, probablemente, podrían concurrir al mismo resultado. Conforme con el art. 1907 del Código Civil el m andatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución fuera m anifiestam ente dañosa al m andante. Es dudoso si en caso de violación de esa norm a la situación caería en las disposiciones de los arts. 1930, 1931 y 1946 que consagran la nulidad de los actos realizados por el m andatario excediendo su autoridad y quedando éste obli­ gado personalmente hacia los terceros (Código Civil, arts. 1930, 1933). En lo que se refiere al caso de ilegalidad superviniente de la ejecución del mandato, sería en nuestro

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derecho una situación de imposibilidad legal que causaría la terminación de la obligación (Código Civil, art. 888). 5. — En el antiguo caso H unt v. Rousmanier se esta­ bleció esta distinción: a) una “agency” dada en el carácter de garantía es irrevocable durante la vida del principal, pero concluye con su m uerte; b) un poder unido a un inlores “en la cosa m ism a”, no concluye con la m uerte del princi­ pal. Actualm ente se tiende a borrar esa distinción, haciendo irrevocable el poder en ambas situaciones ( M e c h e m , 4 , <»
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de aquél (si bien en algunos casos, en el campo de las rela­ ciones entre “m aster” y “servant”, se ha sostenido que la m uerte del primero no term ina el empleo dada la naturaleza del trabajo; v. M e c h e m , núm . 276). Nuestra ley requiere para que se tenga por terminado el m andato que el m an­ datario haya conocido o debido conocer su cesación (Código Civil, art. 1964); los actos realizados por el m andatario igno­ rando sin culpa la cesación del mandato, obligan a los here­ deros del m andante (Código Civil, arts. 1966, 1967). Además, la m uerte del principal no term ina el m an­ dato cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado después de su m uerte (Có­ digo Civil, art. 1980), siempre que valga como disposición de últim a voluntad (Código Civil, art. 1983) y que no haya herederos menores o de otro modo incapaces bajo la repre­ sentación de tutores o curadores (Código Civil, art. 1981). — C a r l o s M a r í a B i d e g a i n (Buenos Aires, A rgentina). “Outline” VIII. Derecho norteamericano. Descripción del tópico. Mandato IV El “mandante oculto”. A) Terminología. 1) El m an­ dante oculto. 2) El m andante no nombrado pero cuya exis­ tencia se conoce (“the unnam ed or partially disclosed prin­ cipal” ).19 B) Derechos de la “tercer persona” 20 cuando descubre la presencia de un m andante oculto: 1) Opción 19 Con las expresiones “partially disclosed principal” o “unnam ed principal” se alude al caso común de que un contratante sabe que está tratando con un comisionista o m andatario, aunque ignora el nombre del m andante. 20 La expresión “tercera persona” se reserva en el Derecho norteamericano como para designar al contratante que celebra el con­ trato con el mandatario, o con quien aparentemente es un mandatario.

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para demandar al m andatario o al m andante. 2) El pro­ blema de las demandas contra personas no mencionadas en un contrato escrito. 3) ¿Es el m andatario responsable cuando él actuó m anifiestam ente en beneficio de un m andante no nombrado, pero cuya existencia era conocida? C) Derechos del m andante contra la tercera persona: 1) La regla general perm ite al m andante demandar a la tercera persona. 2) Casos en los cuales la tercera persona puede revocar el contrato: a) dolo; b) contratos que requieren la ejecución de servicios personales. 3) Pago al m andatario como de­ fensa. 4) ¿Puede el m andante oculto ratificar actos no au­ torizados y beneficiarse m ediante ellos? Lecturas requeridas. A) “Restatement of the law of agency”, sec. 186, 189, 203, 205 a 210 y 303 a 310. B) “Tiffany on agency” (2:i ed., 1924), sec. 90 a 102. C) Kelly Asphalt Block C9 v. Barber Asphalt Paving C", 211 N. Y. 68, 105 N. E. 88. Análisis comparativo. Preguntas. 1) Describa breve­ m ente teniendo en cuenta su Derecho casos de m andante oculto, o de m andante no nombrado cuya existencia se co­ noce. ¿Observa usted alguna im portante diferencia entre esas dos situaciones en su Derecho? 2) ¿Cuáles son las princi­ pales diferencias que puede usted observar entre su propio Derecho y el de los Estados Unidos con relación a los de­ rechos de la tercera parte contra el m andante oculto? 3) ¿Y cuáles son las diferencias con relación a los derechos del m andante oculto frente a la tercera parte? 4) Describa las técnicas aplicadas por su Derecho y mediante las cuales pueden obtenerse efectos similares a los que se obtienen en esta m ateria en los Estados Unidos. 5) ¿Existe alguna posibilidad en su Derecho de que un contrato sea judicial­

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m ente anulado en razón de la presencia de un m andante oculto? Si es así, ¿es comparable esa situación con la que se presenta en Derecho norteamericano? “Outline” IX . Derecho norteamericano. Descripción del tópico. Sociedades I Sociedades en general. A) Elementos de una sociedad del “common law ” : 1) Acuerdo entre dos o más personas. 2) Con propósitos de llevar a cabo negocios. 3) Como co­ propietarios. B) Prueba de la sociedad: 1) El acuerdo: a) elementos; b) necesidad de documento escrito. 2) Partici­ pación en los beneficios. 3) “Ostensible partnership estoppel”.21 C) Los socios como m andatarios o dependientes de la firma: 1) Responsabilidad contractual. 2) Responsabilidad por actos ilícitos. D) La sociedad como una persona jurídica: 1) Con fines procesales. 2) Como propietaria de bienes. 3) En el Derecho de quiebras. Lecturas requeridas. A) “Crane on partnership” (2° ed., 1922), sec. 1 a 5, 12 a 14, 23, 36, 38 y 58 a 60. B) “Uniform Partnership Act”, sec. 6 a 10, 15 a 16. C) “National Bankruptcy Act”, sec. 5 (11 U. S. C. A., sec. 23). D) Cox v. Hickman (1860), 8 H. L. Cas 268, Eng. Rep. 431. Análisis comparativo. Preguntas. 1) ¿Cuál es el tipo de sociedad en su Derecho que ofrece más similaridades en cuanto a su estructura, organización y responsabilidades con 21 La “ostensible partnership estoppel” es una denom inación con. la que se alude al caso de una persona que induce en error a terceros de buena fe, ya sea m ediante acciones positivas o, a veces, om isiones, haciéndoles creer que es socio de una sociedad, cuando ese no es e l caso, y perjudicándolos a raíz del crédito que dispensaron a la sociedad, convencidos del carácter de socio de aquella persona. U na situaciónsim ilar se encuentra contemplada en el Código de Comercio argen tin o, art. 299.

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la llamada “general partnership” en los Estados Unidos? Describa sus elementos y especifique las principales diferen­ cias con la “general partnership” norteamericana. 2) ¿Cuá­ les son las diferencias que existen entre su Derecho y el norteamericano en lo que se refiere a los requisitos reque­ ridos para la formación de una sociedad? ¿Cuáles son los efectos que produce la falta de dichos requisitos en ambos derechos? 3) ¿Existe en su Derecho alguna entidad legal similar a la que se conoce en los Estados Unidos con el nombre de “ostensible partnership estoppel”? Si es así, ¿existen muchas diferencias en sus efectos legales? 4) ¿Qué es una persona jurídica en su Derecho? ¿Son las sociedades personas jurídicas? ¿Cuáles son las principales diferencias con el Derecho norteamericano en esta m ateria? 5) ¿Cuáles son las principales diferencias entre su Derecho y el norte­ americano en lo que se refiere a la ejecución judicial de los contratos en favor o en contra de las sociedades? “Outline” X . Derecho norteamericano. Descripción del tópico. Sociedades II Entidades comerciales, que no revisten la forma de so­ ciedades anónimas (“unincorporated” ) ,22 excluyendo la “ge­ neral partnership”. A) Sociedad accidental (“joint adventu re” ) : 23 1) Formación. 2) N aturaleza general del vínculo. 22 La expresión “incorporation” o “incorporated” señala que un grupo de personas ha acudido al procedim iento de constitución de una sociedad anónim a para poder obtener la ventaja de la lim itación de responsabilidad. “Unincorporated” significa una asociación de personas organizada bajo alguna forma social, pero que carece de los privilegios que resultan de la constitución de una sociedad anónima. 23 La “joint venture” o “joint adventure” es una asociación de dos o más personas que actúan como copropietarias con el propósito de obtener beneficios de ciertas operaciones com erciales bien in d ivi­ dualizadas. Se diferencia de la “general partnership” en la circunstancia

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B) Sociedad en comandita (“limited partnership” ) : 24 1) Las leyes: a) New York; b) ley uniform e de sociedades en comandita (“Uniform Limited Partnership Act” ). 2) De­ rechos y obligaciones del socio comanditario. C) “Joint stock company” :25 1) Características: a) transferibilidad de las acciones; b) concentración administrativa. 2) Personería ju­ rídica. 3) Consecuencias impositivas. D) “Business trust” :2
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1) Teoría subyacente; formación. 2) Responsabilidad de los beneficiarios (miembros). E) Sociedad m inera (“m ining partnership” ) : 27 1) Creación. 2) N aturaleza general del vínculo societario. Lecturas requeridas. A) “Grane on partnership” (2:i ed., 1922), sec. 22, 27 y 32 a 35. B) “Uniform Limited P a rt­ nership Act”, sec. 1 a 4, 6 a 8, 10 y 11. Análisis comparativo. Preguntas. 1) ¿Existe alguna compañía, sociedad, o asociación, en su Derecho, similar en sus efectos jurídicos a la “joint adventure” ? Si no es así, describa las técnicas jurídicas, si es que existen, mediante las cuales pueden ser obtenidos similares efectos en su De­ recho. 2) ¿Cuáles son las principales diferencias, si es que existen, que usted encuentra entre la sociedad en coman­ dita en su Derecho y la “limited partnership” ? 3) ¿Existe alguna compañía, sociedad o asociación en su Derecho, si­ m ilar en sus efectos jurídicos a la “joint stock company” ? Si no fuere así, describa las técnicas jurídicas, si es que existen, mediante las cuales pueden ser obtenidos similares efectos en su Derecho. 4) ¿Existe alguna institución ju­ rídica en su Derecho similar en su estructura jurídica al “business trust” ? Si no fuere así, ¿hay alguna m anera de 27 El Código de M inería argentino contempla en sus arts. 312 a 339 la sociedad m inera. Pero ella no ofrece m uchas sim ilitudes con la “m in in g partnership” norteamericana. Esta últim a se establece por el m ero hecho de la copropiedad m inera; no requiere la creación de órganos societarios; ambos socios se encuentran facultados para contraer obligaciones en beneficio de la sociedad, aunque el ámbito de las fa­ cultades m utuas es m u y reducido y se lim ita a lo estrictam ente nece­ sario para llevar a cabo la explotación m inera. La sociedad no es con­ siderada “delectus personas” y los copropietarios tienen am plias facul­ tades para vender su parte alícuota y, con ello, m odificar la sociedad, sin requerir la conformidad de la o las otras partes interesadas.

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obtener efectos jurídicos similares? 5) ¿Existe alguna so­ ciedad en su Derecho cuyos efectos jurídicos sean similares a los de la “m ining partnership” ? ¿Puede una sociedad ser organizada en su Derecho cuyos efectos jurídicos sean si­ milares a los de la “m ining partnership” ? “Outline” X I. Derecho norteamericano. Descripción del tópico. Sociedades anónimas I Desarrollo del régimen jurídico angloamericano de so­ ciedades anónimas y creación de sociedades anónimas. A) Desarrollo histórico: 1) Antecedentes económicos. U na for­ ma de organización con propósitos de comercio: a) guildas mercantiles; b) comercio m ediante “joint stock” ; c) comer­ cio m ediante un “perm anent stock” ; d) cartas reales; e) ley “Bubble” de 1720. 2) Antecedentes legales: a) teoría de la ficción y de la concesión. Casos “Suttons Hospital” y “Dartmouth College” ; b) personalidad de la sociedad anónima; c) doctrina “de facto” ; d) doctrina de los actos “ultra vires” y de las finalidades limitadas de las sociedades anónimas; e) constitución de sociedades anónimas conforme con leyes generales; f) sociedades anónimas de una persona; g) do­ micilio. 3) Sociedades anónimas públicas y privadas: a) sociedades anónimas de lucro; b) sociedades anónimas no lucrativas. B) Creación de una sociedad anónima moderna: 1) Sociedades anónimas estatales y federales. 2) Registro de la carta o estatuto constitutivo (“articles of incorporation” ) : 28 a) fundadores; b) nombres; c) finalidades y sus 28 Los llamados “articles of incorporation” constituyen el contrato social básico m ediante el cual se crea la sociedad anónima. Se los distingue de los “by-law s” o reglam entos internos o estatutos, m ediante los cuales se definen las funciones de los diversos funcionarios y órganos de la sociedad anónim a y se determ inan reglas para su funcionam iento interno.

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limitaciones; d) capital inicial; e) clases de acciones; £) du­ ración; g) reglamento interno; h) primeros directores y ac­ cionistas. 3) Existencia de la sociedad anónima. Lecturas requeridas. “Ballantine on corporations” (211 ed., 1946), págs. 31 a 40, 49 a 63, 64 a 66 y 68 a 74. Análisis comparativo. Preguntas. 1) ¿Cuál es la doc­ trina jurídica prevaleciente, en su país, con relación a la naturaleza jurídica de la sociedad anónima? ¿Es un con­ trato? ¿Es una institución, en el sentido estricto del tér­ mino? ¿Es un contrato plurilateral? ¿Cuál es la principal diferencia que usted observa con la teoría angloamericana? 2) Describa los trám ites básicos requeridos por su Derecho para la creación de una sociedad anónima y señale la na­ turaleza jurídica de la autorización gubernam ental si es que ella es requerida. ¿Cuál es la principal diferencia que usted observa entre el Derecho norteamericano y el de su país, en esta m ateria? 3) ¿Existe en su Derecho algún equivalente a la teoría de las sociedades anónimas “de facto” del Dere­ cho norteamericano? Si una sociedad anónima no ha sido creada regularm ente en su Derecho, ¿qué efectos jurídicos ello ocasionaría: a) con relación a los accionistas frente a los terceros de buena fe; b) con relación a los directores frente a las terceros de buena fe y accionistas de buena fe? ¿Observa usted alguna diferencia con el Derecho norteam e­ ricano? 4) ¿Ha sido aceptada la teoría de los actos “ultra vires” y de las finalidades limitadas de las sociedades anó­ nimas en su Derecho? ¿Qué diferencia observa usted con el Derecho norteamericano? 5) ¿Puede un contrato de so­ ciedad anónima ser declarado nulo en su Derecho? ¿Qué diferencia existe en este particular con el Derecho norte­ americano?

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Respuestas a las preguntas 1. — Creo conveniente, antes de contestar esas pre­ guntas específicas, ubicar la sociedad anónima de nuestro sistema e indicar las principales fuentes legales que deter­ m inan su creación, naturaleza, facultades, etc. En el volu­ men 1" del código, 'el legislador ha incluido las sociedades anónimas juntam ente con las personas. Las secciones 352 a 354 fijan las líneas generales, una especie de conjunto de principios básicos con referencia a la naturaleza y creación de sociedades anónimas y de sus diferentes clases; de sus derechos, privilegios e incapacitades y de la disolución y liquidación de sus negocios. Numerosas leyes, provinciales y federales, regulan en detalle la formación, administración y estructura económica de las sociedades anónimas, comúnmente denominadas “com­ pañías”. E ntre esas leyes, las más importantes son la ley provincial de sociedades anónimas R. S. Q. c. 276 y la ley federal de sociedades anónimas, 1952 R. S. c. 53. Nuestra sociedad anónima es el tipo acabado de persona jurídica con todos sus atributos jurídicos. El C. C. 352 la define de la m anera siguiente: “Toda sociedad anónima legalmente constituida es una persona artificial o ideal, cuya existencia y sucesión es perpetua o a veces por un período determinado solamente, y que es capaz de gozar de ciertos derechos y de responder de ciertas obligaciones”. Con referencia a su modo de formación el C. C. 353 establece: “Las sociedades anónimas se constituyen por ley del Parlam ento, por Carta Real o por prescripción. Se con­ sideran legalmente constituidas aquellas sociedades anóni­ mas que existían al tiempo de la cesión del país (1760) y que han continuado desde entonces y han sido reconocidas por la autoridad competente”. 29

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La única m anera efectiva de crear sociedades anónimas hoy en día, es mediante ley del Parlamento. La prescripción solamente tiene un significado histórico; por otro lado, nos­ otros encontramos solamente dos o tres sociedades anónimas creadas por Carta real. a) El modo usual en que el Parlam ento ejercite su poder es m ediante la emisión de una carta patente (“letter patent” ) a través del Secretario de Estado actuando en re­ presentación del Gobernador general en Ottawa, o a través del procurador general en representación del teniente go­ bernador (“liutenant gobern” ), en Quebec. Tal emisión tiene lugar por medio de facultades administrativas. b) Las secciones 121 a 211 de la ley de sociedades anónimas de Quebec establecen también que las sociedades anónimas pueden ser creadas por leyes particulares (“private bilis” ). Tal intervención del Poder legislativo es posible solamente cuando los peticionantes demandan ciertos privi­ legios y poderes que están más allá del Derecho común (“Le droit commun” ) los que, generalmente, no podrían ser otorgados en beneficio de sociedades anónimas habituales, de conformidad con las prescripciones a las secciones 1 a 121 de la ley arriba citada. En respuesta a la prim era pregunta, yo diría que nues­ tra sociedad anónima es una entidad moral cuyo nacimiento es posible m ediante la intervención activa del Parlam ento otorgando un privilegio, luego de haberse cumplido con el procedimiento previo establecido por una ley de carácter general. Fiel al Derecho romano, opuesto al Derecho fran ­ cés, y detenido en la prim itiva etapa del “common law ”, nuestra sociedad anónima es considerada un privilegio otor­ gado por la autoridad. c) La sociedad anónima y el Estado. Prim eram ente, nuestro concepto es opuesto al de la idea de un contrato,

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como lo pone de manifiesto lo dicho anteriormente. Ese privilegio, no obstante, una vez otorgado no puede ser revo­ cado, excepto por causales contempladas por la ley o el Código de Procedimientos Civiles, o sea, por razones que implican un atentado contra el orden público, o contra el cumplimiento de los deberes a los que se sujetó el otorga­ miento de la personería. Así, en principio, nuestra sociedad anónima es perpetua, m ientras que en los Estados Unidos, algunas leyes lim itan su duración. En segundo término, la creación de una sociedad anó­ nim a en el Derecho norteamericano, es algo espontáneo, automático y “de jure” siempre que las formalidades reque­ ridas hayan sido cumplidas. Nuestras sociedades anónimas siempre dependen de la voluntad de la autoridad para poder nacer. En tercer término, a diferencia de lo que ocurre en Derecho norteamericano, la facultad discrecional del procu­ rador general no puede ser cuestionada ante el Poder ju­ dicial. En Ottawa, la discreción de la que se encuentra dotado el Secretario de Estado no es tan extensa y los peticionantes tienen el derecho a ser escuchados por él y a presentar sus motivos y razones. Por último, nuestro procedimiento presenta el carácter de una petición que toma una forma m uy respetuosa y solemne. Relaciones entre socios de la sociedad anónima. Entre los accionistas, incluidos los directores, quienes adquieren tal carácter por virtud de un contrato adicional de mandato, no existen relaciones contractuales. Tales relaciones existen so­ lam ente con anterioridad a la creación de la sociedad anó­ nima, cuando los fundadores al subscribir el m em orándum de “acuerdo” (“agreement” ), se obligan m utuam ente en el

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sentido de ser perseverantes en su finalidad común y de subscribir por lo m enos. una acción. De acuerdo con mis notas de clases, el retiro de uno cualquiera de ellos no otorga a los otros un derecho de acción, excepto por daños de origen delictual cuando tal retiro coloca a los cofundadores en m ala situación. Relaciones entre la sociedad anónima y terceras per­ sonas. El otorgamiento de personería jurídica, en sí mismo, no crea relación jurídica alguna con terceras personas; él significa solamente el nacimiento de una nueva persona. Las relaciones contractuales subsiguientes se determ inan por la aplicación de las reglas generales de las obligaciones. Relaciones entre los accionistas y la sociedad anónima. Es evidente que m ediante la subscripción de una acción o más en la sociedad anónima, el accionista responde por cier­ tas obligaciones y goza de ciertos derechos. Pero yo no puedo ver una perfecta relación contractual entre el accionista y la sociedad anónima. Yo diría, más bien, que esas obliga­ ciones surgen por virtud de la ley cuando ciertos actos jurídicos específicos son ejecutados. Con referencia al requisito del consentimiento mutuo exigido en cualquier contrato, nosotros podríamos decir que pudiere encontrarse legalmente ausente en algunos casos; por ejemplo, cualquier persona puede adquirir el carácter de accionista de la sociedad anónima aun contra la voluntad del directorio, cuya voluntad es la de la sociedad anónima, mediante una transmisión regular o cesión de acciones. El accionista puede modificar sus obligaciones actuando junta­ m ente con sus codeudores, y su consentimiento individual juntam ente con el de los otros accionistas puede llegar a ser la voluntad de la sociedad anónima. Por el mismo pro­ cedimiento él puede aum entar las obligaciones de la socie­ dad anónima hacia él. Finalm ente, los fundadores llegan a

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ser accionistas aun antes de que la sociedad anónima nazca como una persona jurídica. Cualquiera sea la naturaleza de tal relación jurídica yo no puedo, honestamente, ver una sola razón por la que se la pueda definir. 2. — Contestando esta pregunta, describiré solamente el procedimiento para la creación de una sociedad anónima de acuerdo con la ley provincial. Es fácil comprender que ambas leyes son similares, perteneciendo al Derecho adm i­ nistrativo inspirado por el Derecho administrativo inglés; y excepción hecha de unas pocas diferencias, los procedi mientos demandaban los mismos requerimientos formales y substanciales. La petición puede ser dirigida al teniente gobernador a través del procurador general, firmada por tres personas mayores de edad, conteniendo: a) el nombre propuesto de la sociedad anónima; b) el propósito o los propósitos para los cuales se busca la creación de la sociedad anónima; c) el lugar en la provincia donde su administración principal será establecida; d) el monto propuesto de su capital social; e) el núm ero de acciones y el monto de cada una de ellas; f) el nombre y dirección y profesión de cada solicitante, con la designación especial de los nombres de no menos de tres de sus socios que actuarán como los primeros directores provisionales de la sociedad anónima; g) el monto de capital suscripto por cada solicitante. Además, se deben acompañar los siguientes documentos: un mem orándum de “acuerdo” (“agreement” ) firmado por todos los solicitantes; una cer­ tificación suscripta por los solicitantes; una certificación de testigos acreditando que han visto firm ar la petición por los peticionantes. Ciertos impuestos deben pagarse en propor­ ción al capital social. Toda la documentación es enviada al procurador general. El otorgamiento de la carta patente ( “letter patent” ) se hace por el teniente gobernador en

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nom bre de la Reina. La carta patente es publicada en la Gaceta Oficial. Principales diferencias con el Derecho norteamericano, a) El procedimiento norteamericano es mucho más sencillo y menos oneroso; b) la autorización en el Derecho norte­ americano es presumida autom áticam ente cuando las for­ malidades han sido cumplidas; c) de acuerdo con la legis­ lación de Quebec, un mínimo de tres directores es requerido para la formación y continuación de la sociedad anónima y cada uno de los fundadores debe suscribir, por lo menos, una acción; en el Derecho norteamericano el único requisito es la solicitud de personería jurídica por tres personas; d) una vez que la carta patente ha sido acordada, la sociedad anónima existe definitivamente como tal, m ientras que en los Estados Unidos existe la posibilidad de que los tribunales declaren que una pretendidam ente válida sociedad anónima jamás ha existido. 3. — El art. 353 del Código Civil parece acordar un poder de creación de sociedad anónima a la m era perm a­ nencia de una situación de hecho: la prescripción adquisi­ tiva podría dar lugar al nacimiento de una sociedad anó­ nima. Pero los autores dicen que no hay ejemplo de que tal creación sea posible, y que la razón de tal prescripción es m eram ente formal. Yo diría que la sociedad anónima “de facto” es impo­ sible en nuestro Derecho, si uno recuerda las manifestacio­ nes previas con relación a la necesidad y a la naturaleza de la autorización estatal. Nuestras leyes no protegen la asociación de personas actuando colectivamente como una sociedad anónima “de facto” . Además, nuestro Código de Procedimientos contiene un procedimiento especial para di­ solver tales grupos habitualm ente denominado “scieri facias”.

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El art. 978 del Código de Procedimientos establece: todos los casos de interés general público, el p ro c U ^ l general debe y, en todos los otros casos, puede. . . a« '\ por violaciones del Derecho en los siguientes casos: 1. vez que una asociación o un grupo de personas a c tú a una sociedad anónima sin haber sido creada o r e c o * ^ v,i, legalmente”. Las personas que actúan en tales condiciones sorx f \ comunada y solidariamente responsables hacia las ¡ personas, y yo me sentiría inclinado a decir que t e l ' \ 1 1 _ .. , . .w '(Ay» personas de buena íe pudieran ejercitar acciones ctu t^ V •[ La comparación con la doctrina “de facto” del “ e c l law ” es casi imposible porque tal situación carece de * ( cimiento legal en nuestro derecho. Además, sería a l't- y y hipotético con relación a actos jurídicos, prim eram erx^ / fin! que cualquier emisión pública de acciones es c o n tro l^ ü ^ i V.K un superintendente y, en segundo término, porqur 1 de acciones son casi exclusivamente efectuadas por V V 1’']I nistas de bolsa, quienes actúan bajo control. \ , 4. — Nuestro Derecho ha adoptado una difeí* i J 1 lución con relación a los actos “ultra vires”. Debe e £ ^ j prim eramente, una doble distinción. ¿Es la s o c i e ^ j nima, privada o pública? ¿Es el acto “ultra vires” ción a las facultades del órgano de la sociedad a n ó n i í ^ ^ | ejecutó, o lo es “ultra vires” con relación a las faci^*U que la sociedad anónima, en sí misma, se e n c u e n t r ^ ^ ( a) Sociedades anónimas privadas. El acto e j e a ^ '^ ] (^ < un órgano excediendo sus facultades, no es nulo \ V / ,' lable si corresponde a los fines de la sociedad v\^( a la esfera general de sus actividades. De lo co:*=V ^ acto es absolutamente nulo y cualquiera de las L’ yvV tratantes puede invocar su nulidad. La ju risp ru d sidera un delito la acción de un director actuar"® /-l/^

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nom bre de la Reina. La carta patente es publicada en la Gaceta Oficial. Principales diferencias con el Derecho norteamericano, a) El procedimiento norteamericano es mucho más sencillo y menos oneroso; b) la autorización en el Derecho norte­ americano es presumida autom áticam ente cuando las for­ malidades han sido cumplidas; c) de acuerdo con la legis­ lación de Quebec, un m ínimo de tres directores es requerido para la formación y continuación de la sociedad anónima y cada uno de los fundadores debe suscribir, por lo menos, una acción; en el Derecho norteamericano el único requisito es la solicitud de personería jurídica por tres personas; d) una vez que la carta patente ha sido acordada, la sociedad anónima existe definitivamente como tal, m ientras que en los Estados Unidos existe la posibilidad de que los tribunales declaren que una pretendidam ente válida sociedad anónima jamás ha existido. 3. — El art. 353 del Código Civil parece acordar un poder de creación de sociedad anónima a la m era perm a­ nencia de una situación de hecho: la prescripción adquisi­ tiva podría dar lugar al nacimiento de una sociedad anó­ nima. Pero los autores dicen que no hay ejemplo de que tal creación sea posible, y que la razón de tal prescripción es m eram ente formal. Yo diría que la sociedad anónima “de facto” es impo­ sible en nuestro Derecho, si uno recuerda las manifestacio­ nes previas con relación a la necesidad y a la naturaleza de la autorización estatal. Nuestras leyes no protegen la asociación de personas actuando colectivamente como una sociedad anónima “de facto”. Además, nuestro Código de Procedimientos contiene un procedimiento especial para di­ solver tales grupos habitualm ente denominado “scieri facias”.

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El art. 978 del Código de Procedimientos establece: “En todos los casos de interés general público, el procurador general debe y, en todos los otros casos, puede. . . acusar por violaciones del Derecho en los siguientes casos: 1. Cada vez que una asociación o un grupo de personas actúa como una sociedad anónima sin haber sido creada o reconocida legalmente”. Las personas que actúan en tales condiciones son m an­ comunada y solidariamente responsables hacia las terceras personas, y yo me sentiría inclinado a decir que terceras personas de buena fe pudieran ejercitar acciones criminales. La comparación con la doctrina “de facto” del “common law ” es casi imposible porque tal situación carece de recono­ cimiento legal en nuestro derecho. Además, sería altamente hipotético con relación a actos jurídicos, prim eramente, por­ que cualquier emisión pública de acciones es controlada por un superintendente y, en segundo término, porque las ventas de acciones son casi exclusivamente efectuadas por comisio­ nistas de bolsa, quienes actúan bajo control. 4. — Nuestro Derecho ha adoptado una diferente so­ lución con relación a los actos “ultra vires”. Debe efectuarse, prim eramente, una doble distinción. ¿Es la sociedad anó­ nim a, privada o pública? ¿Es el acto “ultra vires” con rela­ ción a las facultades del órgano de la sociedad anónima que lo ejecutó, o lo es “ultra vires” con relación a las facultades de que la sociedad anónima, en sí misma, se encuentra dotada? a) Sociedades anónimas privadas. El acto ejecutado por un órgano excediendo sus facultades, no es nulo sino anulable si corresponde a los fines de la sociedad anónima y a la esfera general de sus actividades. De lo contrario, el acto es absolutamente nulo y cualquiera de las partes con­ tratantes puede invocar su nulidad. La jurisprudencia con­ sidera un delito la acción de un director actuando indi vi

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dualmente. Si la sociedad anónima ha obtenido un beneficio a raíz del acto, no puede innovar su nulidad, 6 S. C. 480. b) Sociedades anónimas públicas. Esas reglas no pue­ den aplicarse a una sociedad anónima pública. Cuando un acto es ejecutado por un funcionario “de facto” en el ejer­ cicio de los poderes otorgados a la sociedad anónima, es suficiente para obligarla y obligar a las terceras personas. c) Contrariam ente al Derecho norteamericano, el acto “ultra vires” de las facultades de una sociedad anónima es absolutamente nulo. d) A diferencia del Derecho norteamericano, las ter­ ceras personas pueden cuestionar la validez de los actos eje­ cutados por un funcionario en exceso de sus facultades. No obstante la nulidad puede ser salvada por la ratificación de los accionistas en asamblea general. — J e a n -C l a u d e B u r e a u (M ontreal, Canadá). “Outline” XII. Derecho norteamericano. Descripción del tópico. Sociedades anónimas II Capital social y diferentes clases de acciones. A) Ne­ cesidad del capital social y su monto: 1) Función del capital social. 2) Capitalización mínima. 3) Teoría del fondo reci­ bido en “trust”.29 B) Contratos de subscripción: 1) Posibi­ lidad de ejecutarlos judicialmente. 2) Responsabilidad del 29 La expresión “trust” tiene m últiples significados. Por otro lado, existen muchos tipos de “trusts”. En el texto, la expresión recibe un sentido poco com ún y, además, inapropiado, a punto tal que en la actualidad la teoría del “trust fund” ha sido abandonada. Con ese concepto actualm ente se quiere significar que el directorio recibe el capital social con la estricta obligación de adm inistrarlo y m antenerlo teniendo en cuenta los derechos de terceras partes, desde que ese capi­ tal social es el haber de que se dispone para hacer frente a las obliga­ ciones contraídas por la sociedad. Quedan así prohibidos pagos a los accionistas, a m enos que sean distribución de ganancias efectivas.

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subscriptor. C) Emisión de acciones: 1) Clases de “consi­ deration” y su monto. 2) Distinción entre acciones y certi­ ficados de acciones. 3) Acciones de tesorería. 4) Acciones como pago de dividendos. 5) Transferibilidad de las accio­ nes. D) Estructura del capital: 1) Clases de acciones: a) acciones a la par y acciones sin valor; b) acciones comu­ nes; c) acciones preferidas (preferencias con relación al dividendo, a la liquidación y al voto); d) acciones converti­ bles; e) acciones redimibles. Lectura requerida. “Ballantine on corporations” (2° ed., 1946), caps. X III y XIV. Análisis comparativo. Preguntas. 1) ¿Pueden ser eje­ cutados judicialmente los contratos de subscripción en su Derecho? ¿Qué acaece si no se puede compeler el cumpli­ miento en especie? Señale las principales diferencias que existen con el Derecho norteamericano. 2) Describa los tipos de acciones que puedan ser emitidos por sociedades anóni­ mas en su país, y compare sus características y privilegios con aquellos de los Estados Unidos. 3) ¿Diría usted que la estructura del capital de una sociedad anónima en su país es más flexible y adaptable a las cambiantes condi­ ciones financieras y económicas del mercado que aquella de una sociedad norteamericana? Analice brevemente el problema. 4) Compare el procedimiento de distribución de ganancias o excedentes en su Derecho y en el norteam eri­ cano y señale las diferencias. “Outline” XIII. Derecho norteamericano. Descripción del tópico. Sociedades anónimas III Jerarquía legal recíproca de la administración y los ac­ cionistas. A) División básica de facultades: 1) administración

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general; 2) transacciones que escapan al curso ordinario de los negocios; 3) cambios sustanciales de organización interna: a) finalidades de la sociedad anónima; b) capitalización; c) cese de actividades. B) Técnica operativa de los directores: 1) facultades como Directorio; 2) facultades individuales de los directores; 3) delegación de facultades por el Directorio: a) contratos de administración; b) abandono; c) comités eje­ cutivos. C) Técnica operativa de los accionistas: 1) facul­ tades como grupo; 2) facultades individuales de los accionis­ tas; 3) facultades para supervisar a los directores; 4) las lla­ madas “demandas de los accionistas”.30 D) Deberes de los directores: 1) negociaciones con su propia sociedad anónima; 2) “standard” de conducta. E) Facultades de los funciona­ rios de la sociedad anónima. F) Tendencias actuales. Lectura requerida. “Ballantine on corporations” (2,? ed., 1946), caps. V, VI y XI. Análisis comparativo. Preguntas. 1) Describa el esque­ ma básico de funcionarios y órganos de las sociedades anóni­ mas en su Derecho y señale las diferencias que Ud. pueda observar con el Derecho norteamericano; 2) describa las fa­ cultades de los directores de las sociedades anónimas en su Derecho y señale las diferencias que Ud. observa con el De­ recho norteamericano; 3) describa las facultades de los accio­ 30 La “demanda de los accionistas” (“shareholder’s suits” ) es una técnica m u y ingeniosa desenvuelta por los tribunales norteam ericanos para perm itir a los accionistas cierto grado de control sobre el direc­ torio y la adm inistración de sociedades anónimas. Los accionistas, ind i­ vidualm ente considerados, se encuentran facultados para demandar a la propia sociedad anónima y a su directorio, al efecto de que se declare la ilegalidad de actos societarios que se consideran ilegítim os y ejecutados generalm ente, de m ala fe. Si la demanda prospera, los beneficios económicos resultantes corresponden en propiedad a la so­ ciedad anónima, no al socio demandante.

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nistas como grupo en su Derecho y las diferencias que Ud. pueda observar con relación al Derecho de los Estados U ni­ dos; 4) describa las facultades de los accionistas individual­ m ente considerados en su Derecho y señale las diferencias que Ud. pueda observa con el Derecho norteamericano; 5) ¿qué sistema considera Ud. mejor? (Tome en cuenta los de­ rechos de los accionistas, la seguridad de las transacciones comerciales, la eficiencia y flexibilidad de la administración y la protección de terceras partes). “Outline” XI V. Derecho norteamericano. Descripción del tópico. Sociedades anónimas. IV Protección del público inversor por legislación federal y estatal. A) Leyes “blue sky”,31 sancionadas por los Es­ tados: 1) Origen. 2) Tipos: a) obligación de dar a publici­ dad antecedentes; b) acciones o documentos eximidos; c) operaciones comerciales eximidas; d) calificación de docu­ mentos; e) conexión con la legislación federal; f) respon­ sabilidades por violación (penal y civil). B) Legislación fede­ ral: 1) Ley de “securities”,32 de 1933: a) alcance; regula31 Las “blue sky law s” son leyes sancionadas por los Estados y por el Gobierno federal norteamericano, con el objeto de proteger al público inversor. Ese nombre tiene un origen popular irónico y se refiere al hecho de que había sociedades anónim as y comisionistas dispuestos a prometer ¡hasta “el cielo azul” ! La protección del público accionista se procura m ediante diferentes técnicas (regulación de la Bolsa de Comercio, control sobre los comisionistas de bolsa e interm e­ diarios en la circulación de acciones, obligación de hacer conocer al público todos los antecedentes de valor que se vinculen con la em isión de acciones, destino de los fondos, estado patrim onial, sueldos de los directores, etc.). 32 “Securities” es un térm ino m u y general y carente de equiva­ len te en la term inología del Derecho continental. Además, tiene signi ficados m últiples. En este contexto, el concepto m ás aproximado es el de “valores”.

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general; 2) transacciones que escapan al curso ordinario de los negocios; 3) cambios sustanciales de organización interna: a) finalidades de la sociedad anónima; b) capitalización; c) cese de actividades. B) Técnica operativa de los directores: 1) facultades como Directorio; 2) facultades individuales de los directores; 3) delegación de facultades por el Directorio: a) contratos de administración; b) abandono; c) comités eje­ cutivos. C) Técnica operativa de los accionistas: 1) facul­ tades como grupo; 2) facultades individuales de los accionis­ tas; 3) facultades para supervisar a los directores; 4) las lla­ madas “demandas de los accionistas”.30 D) Deberes de los directores: 1) negociaciones con su propia sociedad anónima; 2) “standard” de conducta. E) Facultades de los funciona­ rios de la sociedad anónima. F) Tendencias actuales. Lectura requerida. “Ballantine on corporations” (2° ed., 1946), caps. V, VI y XI. Análisis comparativo. Preguntas. 1) Describa el esque­ ma básico de funcionarios y órganos de las sociedades anóni­ mas en su Derecho y señale las diferencias que Ud. pueda observar con el Derecho norteamericano; 2) describa las fa­ cultades de los directores de las sociedades anónimas en su Derecho y señale las diferencias que Ud. observa con el De­ recho norteamericano; 3) describa las facultades de los accio­ 30 La “demanda de los accionistas” ( “shareholder’s suits” ) es una técnica m u y ingeniosa desenvuelta por los tribunales norteam ericanos para perm itir a los accionistas cierto grado de control sobre el direc­ torio y la administración de sociedades anónimas. Los accionistas, indi­ vidualm ente considerados, se encuentran facultados para demandar a la propia sociedad anónim a y a su directorio, al efecto de que se declare la ilegalidad de actos societarios que se consideran ilegítim os y ejecutados generalm ente, de m ala fe. Si la demanda prospera, los beneficios económicos resultantes corresponden en propiedad a la so­ ciedad anónima, no al socio demandante.

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nistas como grupo en su Derecho y las diferencias que Ud. pueda observar con relación al Derecho de los Estados U ni­ dos; 4) describa las facultades de los accionistas individual­ m ente considerados en su Derecho y señale las diferencias que Ud. pueda observa con el Derecho norteamericano; 5) ¿qué sistema considera Ud. mejor? (Tome en cuenta los de­ rechos de los accionistas, la seguridad de las transacciones comerciales, la eficiencia y flexibilidad de la administración y la protección de terceras partes). “Outline” X I V . Derecho norteamericano. Descripción del tópico. Sociedades anónimas. IV Protección del público inversor por legislación federal y estatal. A) Leyes “blue sky”,:n sancionadas por los Es­ tados: 1) Origen. 2) Tipos: a) obligación de dar a publici­ dad antecedentes; b) acciones o documentos eximidos; c) operaciones comerciales eximidas; d) calificación de docu­ mentos; e) conexión con la legislación federal; f) respon­ sabilidades por violación (penal y civil). B) Legislación fede­ ral: 1) Ley de “securities”,32 de 1933: a) alcance; regula­ 31 Las “blue sky law s” son leyes sancionadas por los Estados y por el Gobierno federal norteamericano, con el objeto de proteger al público inversor. Ese nombre tiene un origen popular irónico y se refiere al hecho de que había sociedades anónimas y comisionistas dispuestos a prometer ¡hasta “el cielo azul”! La protección del público accionista se procura m ediante diferentes técnicas (regulación de la Bolsa de Comercio, control sobre los com isionistas de bolsa e interm e­ diarios en la circulación de acciones, obligación de hacer conocer al público todos los antecedentes de valor que se vinculen con la em isión de acciones, destino de los fondos, estado patrim onial, sueldos de los directores, etc.). 32 “Securities” es un térm ino m u y general y carente de equiva­ lente en la term inología del Derecho continental. Además, tiene signi ficados m últiples. En este contexto, el concepto más aproximado es el de “valores”.

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ción del comercio interestatal; b) exenciones; c) procedi­ mientos de registro (oferta prem atura; publicidad). 2) Ley de “securities” y bolsa, de 1934. 3) Ley de “trust indentures”, de 1939.33 Lectura requerida. “Ballantine on corporations” (2- ed., 1946), cap. XXIV. 33 El “trust indenture” es un documento form al m ediante el cual se form aliza la creación de un “trust”.

E S T E L IB R O S E T E R M IN O D E IM P R IM IR EN LA P R IM E R A Q U IN C E N A D E L M E S D E O C T U ­ B R E D E 1957 E N L O S T A L L E R E S G R A F IC O S D E L A E D IT O R IA L * 'L A L E Y ” - B R A S I L 139

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A P É N D IC E

ción del comercio interestatal; b) exenciones; c) procedi­ mientos de registro (oferta prem atura; publicidad). 2) Leyde “securities” y bolsa, de 1934. 3) Ley de “trust indentures”, de 1939.33 Lectura requerida. “Ballantine on corporations” (2;i ed., 1946), cap. XXIV. 33 El “trust indenture” es un documento formal m ediante el cual se formalizq la creación de un “trust”.

l ib r o S E T E R M IN O d e IM P R IM IR EN Ij A P R IM E R A Q U I N C E N A D E L fy[ES D E O C T U ­ B R E D E 1957 E N I^Q S T A L L E R E S G R A F IC O S D E L a E D IT O R IA L ••L A L E Y ” - B R A S I L 139 e s t e