Holmes Common Law

OLIVER WENDELL HOLMES JR. E x-juez de la Corte Suprema de los E stados Unidos

22998

(jjm m o iu Traducción de Fernand o N. B arrancos y V ed ia

tía T I P O G R A F I C A EDITORA A RGENT INA 1964

Titulo en inglés

T H E CO M M ON L A W

M U O T E C A DE L A LEGISLATURA INVENTARIO W ? Q /,(Q q A Ñ O 1 .9 8 4 ^ i W l l

Copyright, 1H81 by O. W. llolm es .Tr. Copyright, 1909, 11)23, by Oliver W endell Holmes, traducción do la 45.* edición

U T TLE , BROWN AND COMPAN Y

Impreso en la A rgentina Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723 Derechos adquiridos para el idioma español por

T I P O G R A F I C A E D I T O R A A R G E N T I N A S. A . Iiavnllo 1430

Buenos Aires

P R E F A C IO

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j Hr, ■ E ste libro ha sido escrito en cum plim iento de un plan que he m editado largam ente. H abía dado el prim er paso a l p u blicar a lg u ­ nos artícu los en la Am erican Law Review, pero difícilm en te habría intentado la tarea de escribir en la actualid ad un tratado conexo, si no hubiera sido por la invitación que recibí p ara p ronunciar una serie de conferencias en el In stitu to Low ell, de Boston. E sa in v ita ­ ción me animó a hacer lo que estaba a m i alcance p a ra realizar mi deseo. L a necesidad de p rep arar las conferencias facilitó ir m ás allá aún y prep ararlas p a ra la im prenta, y así lo hice. H e usado m is a r ­ tículos de la Am erican Law Review en la m edida en que me p a re­ cieron apropiados, pero mucho de lo que he tomado de esa fuen te ha sido reordenado, corregido y am pliado, y la m ayor parte del tra ­ bajo es nuevo. L as conferencias — que fueron doce— ta l como se dieron, eran en buena m edida más sim plificadas. L a duodécim a, sin embargo, era un sum ario de las once prim eras y ha sido omitida por considerarla innecesaria para el lector del libro. Los lím ites de u n a em presa como la presente deben necesaria­ m ente ser más o menos arbitrarios. A qu éllos dentro de los que me he circunscripto han sido fija d o s en parte por los lím ites del cu r­ so p a ra el que escribí las conferencias. P or lo tanto, no he in ten ta­ do ocuparm e de E q u ity *, y he excluido algunos temas, como D ocu­ mentos N egociables o Sociedades, que exigirían un tratam iento p a r ­ ticu la r sin a rro ja r lu z sobre la teoría general. Si, dentro de los l í ­ m ites que me he impuesto, algu ien se sintiera inclinado a criticarm e por la fa lta de m ayores detalles, sólo puedo cita r las palabras de L eh u erou : Nous faisons une théorie et non u n spicilege. Boston, 8 de febrero de 1881. O. W . H

olm es,

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(* ) E q u ity era el cuerpo de normas jurídicas, independiente de laa del common law, que pretendía hacer ju sticia cuando las normas de este último sis­ tem a no sum inistraban una solución o cuando la solución era injusta. Durante mucho tiem po fue adm inistrado por tribunales especiales.

P R E F A C IO

D E L

T R A D U C T O R

L a traducción al español de esta fam osa obra de la literatu ra ju ríd ica angloam ericana — que no tengo noticias se h a y a realizado con anterioridad — constituyó para mí una gran responsabilidad a la vez que una gran satisfacción de índole intelectual. O liver W endell Ilolm es fu e sin duda uno de los más geniales de los ju ristas norteam ericanos; puede afirm arse que a p a rtir de él el pensamiento ju ríd ico angloam ericano ha estado dominado por una in terp reta­ ción que ha seguido los principios del empirismo filosófico; Holmes sentó sólidam ente las bases de la ju risp ru d en cia sociológica, de Pound y de Cardozo, y de la escuela del realismo jurídico, de F ra n k y L lew ellyn, especialm ente. Pero la fam a m ayor de Holmes se debe a su descollante actuación como juez de la Corte Suprem a de su país, que le acreditó, el títu lo de «gran disidente» ( rjreat dissenter ). debi j p a sus enfoques personales y avanzados para el momento, que lo colocaban comúnmente en la posición m inoritaria dentro del A lto T ribu n al de Justicia. L a fig u ra de Holmes llena toda una época en la historia del de­ recho de los Estados U nidos; su pensam iento de ju rista y filósofo, así como la doctrina que flu ye de sus votos como miembro de la Corte Suprem a, sus conferencias, escritos y ensayos, ejercieron una in flu en cia decisiva en el desarrollo de las instituciones ju ríd icas de su país. P roven ía de una an tigu a fam ilia de la N ueva In glaterra, habiendo nacido en Boston el 8 de marzo de 1841. Su padre fue un médico distinguido con aficiones literarias, que se preocupó por dar a su h ijo una educación esmerada. A s í fue como ingresó a la U n i­ versidad de H arvard , pero tuvo que interru m pir sus estudios cuan­ do estalló la guerra civil, alistándose en un regim iento del estado de Massachusetts. T res veces fue herido en acciones bélicas y llegó a alcan zar el grado de teniente coronel. Se inscribió luego en la F a ­ cultad de Derecho de la U niversidad de H arvard, obteniendo el t í­ tulo de abogado en enero de 1866.

Viajó luego por E uropa, y a su vu elta ingresó a un estudio ju ­ rídico de Boston. E n 1870 llegó a ser lecturer de derecho constitu­ cional en la U niversidad de H arva rd y ese mismo año obtuvo la d i­ rección de la im portante revista ju ríd ica , Am erican Law Journal. IOil 1873 publicó la duodécim a edición de los famosos Commentaries on A m erican Law , de K ent, que anotó cuidadosam ente. E n 1880 el Lowell In stitu íe, de Boston, lo invitó a dar una serie de conferen­ cias y eligió como tem a: el common law. E l resultado de esas confe­ rencias fue este libro, como el mismo Holmes lo señala en el prefacio «pie fechó el 8 de febrero de 1881, es decir, antes de cum plir los 40 años. A l año siguiente fue designado profesor en la F a cu lta d de Derecho de la U niversidad de H arva rd y en diciem bre de ese mis­ mo año de 1882 se lo nombró juez de la Corte Suprem a del estado de Massach use!ts, cargo éste que desempeñó por espacio de veinte anos. IOii l!)02 (a los (¡I años de edad) el presidente Theodore Roosevelt lo designó Justice (Ju ez) de la Corte Suprem a de los E sta ­

dos I nidos. Sin duda que llolm es es conocido fundam entalm ente en v irtu d

de su actuación como Justice de la Corte Suprem a, que se prolongó por espacio de casi 30 años, hasta el 12 de enero de 1932, en que se retiró por su avanzada edad. Sus votos, opiniones y disidencias consI ¡l uyeron en muchos casos verdaderas revoluciones en el campo de la interpretación ju ríd ica . Una de sus más célebres disidencias es la que formuló en el caso Lochner v. New Y ork (198 U. S. 45), en el uño 1905. Dijo allí que «las proposiciones generales no resuelven los casos concretos. L a decisión dependerá de un juicio o intuición más Milil que cualquier prem isa m ayor articulada». E s ta afirm ación se róncela con lo que y a con anterioridad había a firm ad o : « .. .L a p re­ paración de los abogados es preparación en lógica. Los procesos de analogía, especificación y deducción hacen al am biente intelectual del j m isln 101 lenguaje de las sentencias ju d iciales es, sobre todo, el leiif iin je de la lógica. Y la form a y el método de la lógica sa tisfa ­ cen esa ansia de certidum bre y de reposo que alberga toda mente luí mana l ’ero generalm ente la certidum bre no es más que ilusión, y el n poso no es el destino del hombre. D etrás de la form a lógica yace un juicio acerca del valor y la im portancia relativos de fu n d a ­ mentos legislativos contrapuestos, un ju icio que perm anece general­ mente i narticulado e inconsciente, es verdad, pero que no por ello d eja de ser raíz y nervio de todo proceso. Podéis dar form a lógica a cu alqu ier conclusión». (T h e paih of the law ), publicado en 1897; h ay traducción española: «La senda del derecho», Cuadernos del Centro de Derecho y Ciencias Sociales, ed. Perrot, Buenos A ires, 1959, ( p á ­

ginas 25/26). Y en la prim era página del prim er capítulo de este libro que ahora ofrecemos a los ju rista s de habla española, había escrito la más repetida de todas sus afirm aciones: «La vid a del de­ recho no ha sido ló g ic a : ha sido experiencia». E ste concepto lo re­ pite en otras páginas del libro, así en el C apítulo I X (pág. 276) d ic e : «Las distinciones del derecho se fu n dan en la experiencia y no en la lógica». E llo prueba que en este libro, escrito en 1881, y que ten ía por objeto «presentar una visión general del common law», y a se h a lla ­ ban en potencia las tesis que d esarrollaría más adelante en su larga carrera de ju rista y de m ag istrad o : de aquí parte su reacción fren te al apego extrem ado a la lógica para exp licar el desarrollo del dere­ cho. Pero tam bién Holmes dice en las prim eras págin as de este libro que hará uso de la historia en tanto sea necesaria para exp licar una idea o para in terp reta r una norma, pero no habrá de ir más allá. E n 1897, continuando esta posición, escribió: «Anhelo el día en que el rol de la historia en la explicación dogm ática del derecho sea m u y pequeño, y que en lu g a r de ingeniosas rebúsquedas de archivo dediquemos nuestros esfuerzos y energías a estudiar los fin es que nos proponemos alcan zar con el derecho y las razones p a ra desear­ los» ( The path o f the la w ; en la traducción citada, págs. 36/37). Tam bién en esa obra d ijo H olm es que entendía por derecho «las profecías acerca de lo que los tribun ales harán en concreto; nada más ni nada menos» (trad . cit., pág. 19 ). P a ra Holmes el objeto del conocimiento del Derecho es la con­ ducta fu tu ra de los tribunales, llegando por tal camino a una sociologización del derecho que tuvo im portante desarrollo posterior. E ste libro constituye entonces una de las obras prim eras de Holmes, escrita mucho antes de lleg a r a la Corte Suprem a de J u sti­ cia, y donde, no obstante lo cual, se encuentran en germ en ideas que habrían de ser fundam entales en su pensamiento. E n su análisis ge­ neral del common law, parte Holmes del estudio de las form as p ri­ m itivas de responsabilidad, exam inando antecedentes de los sistemas jurídico s hebreo, griego, romano y germ ánico. Se refiere así a que el objeto del proceso tanto en G recia como en el Derecho Romano prim itivo era la venganza sobre el ofensor y no la indem nización de la parte ofendida. Tam bién alude a los antiguos procesos de co­ sas inanim adas y aún de animales. A l fin aliza r el prim er capítulo ha­ ce referen cia al fracaso de todas las teorías que sólo consideran al de­ recho desde su aspecto form al o caen «en el error de suponer que la ciencia del derecho consiste en la elegantia ju ris o cohesión lógica de las partes». Y reitera éste su concepto al decir que el derecho siem-

pro se aproxim a a la consistencia, pero que nunca la alcanza. Con­ cluye diciendo que las diferentes form as de responsabilidad que co­ noce el derecho moderno han brotado del fundam ento común de la venganza. Luego se refiere a l derecho penal, analizando algunos delitos en detalle, para alu d ir después a la teoría de los actos ilícitos (torts), haciendo alusión prim ero al trespass p a ra concluir el tem a en el C a­ pítulo IV , referente a l dolo, malice e intención. D edica luego un capítulo para tra ta r el tema del bailee en el common law. P or bailee se entiende en general todo tenedor a títu ­ lo precario de una cosa mueble, sea un depositario, porteado;?, etc. E n esta m ateria el comm.on law reconoce un claro origen germano, como lo destaca Holmes. E ste tem a se continúa en el capítulo si­ guiente, referen te a la posesión y propiedad. A los contratos consagra tres densos capítulos, analizando su historia, sus elementos y su nulidad y anulabilidad. Son m uy in­ teresantes las argum entaciones que Holmes hace sobre el origen y significado de la doctrina de la consideration, cuyo papel se ha asi­ milado al concepto de causa en nuestro derecho. Tam bién son m uy detalladas las observaciones que form ula acerca de la nulidad de los contratos, analizando diversos supuestos, como cuando las partes d i­ cen cosas diferentes o usan un lengu aje contradictorio, etc. Los dos últim os capítulos se refieren a las sucesiones mortis cau­ sa e inter vivos. A l estudiar el prim er aspecto hace extensas alusio­ nes al derecho romano, que contrapone en el punto al common law. A n a liza la fig u ra del heredero del derecho romano, destacando que en el common law no existe el sucesor a títu lo universal, y estudia las conexiones de este principio con el derecho germ ánico. Más ade­ lante estudia las transm isiones inter vivos, refiriéndose a las garan ­ tías conexas a las transferen cias de propiedad. E ste libro significó la exposición en form a clara y amena de los orígenes, principios y estru ctura del common law tal cual se pre~ sentaba en la época en que fue escrito. No obstante el tiempo tran s­ currido desde entonces, no ha perdido de nin gún modo su interés y su im portancia. Holmes vivió hasta el 6 de marzo de 1935, o sea que su m uerte ocurrió dos días antes de cum plir 94 años. Su fig u ra sigue brillando en el campo del derecho angloam ericano e incluso podría decirse en la esfera toda de los más grandes hombres de ac­ tuación decisiva para los destinos de su país. P o r últim o, la traducción de este libro representó por cierto obstáculos m uy serios de vencer. M uchos térm inos referen tes a ins­ tituciones de la historia del common law no pueden ser traducidos en una palabra (pie exprese íntegram ente su se n tid o ; de allí la gran

cantidad de notas que me v i obligado a d eja r asentadas, p a ra lle­ v a r m ás plenam ente a los ju rista s de habla española el sentido pre­ ciso de la expresión. No sé si habré logrado v e rtir al español el len­ g u a je agudo y brillante de Holmes, pero de todas m aneras el esfu er­ zo queda cum plido y me congratulo por haber sido elegido para 1le­ v a r a los ju rista s hispanoam ericanos esta célebre obra sobre los orí­ genes y desarrollo del derecho anglosajón. • Buenos A ires, 26 de octubre de 1963. F

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CAPITULO I

F O R M A S P R IM IT IV A S D E R E S P O N S A B IL ID A D E ste libro tiene por objeto presentar una visión general del Common Law. P a ra la realización de ta l tarea se necesitan otros instrum entos además de la lógica. Y a es algo m ostrar que la con­ sistencia de un sistema exige un resultado p articu lar, pero eso no es todo. L a vid a del derecho no ha sido lóg ica: ha sido experiencia. L as necesidades de la época, las teorías morales y políticas predo­ m inantes, las intuiciones del orden público, reconocidas o inconscien­ tes, aun los prejuicio s que los jueces com parten con sus conciuda­ danos, han tenido una in flu en cia mucho m ayor que los silogismos en la determ inación de las reglas según las cuales deben gobernarse los hombres. E l derecho encarna la historia del desarrollo de una nación a través de muchos siglos y no puede ser estudiado como si contuviera solamente los axiom as y corolarios de un libro de m ate­ m áticas. A fin de saber lo que es, debemos saber lo que ha sido y lo que tiende a ser. Debemos consultar alternativam ente tanto la his­ toria como las teorías ju ríd ica s existentes. Pero la tarea m ás ardua consistirá en entender, en cada etapa, de que m anera am bas cosas no combinan en nuevos productos. E n cualquier momento dado la substancia del derecho corresponde m u y de cerca — hasta donde <|iio|>a— con lo que en ese momento se entiende por conveniente, poro su form a y mecánica, como así tam bién el grado en el que puedo lleg a r a producir los resultados deseados, dependen en mucho do su pasado. Hoy en día, en M assachusetts, si bien por un lado encontramos reglas que se explican suficientem ente por su clara sensa-

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tez, por el otro h ay algunas que sólo pueden entenderse en relación al origen del procedim iento en las tribu s germ ánicas o a la condi­ ción social de Roma bajo los Deeenviros. H aré uso de la historia de nuestro derecho en tanto sea necesa­ rio para explicar una concepción o para in terp retar una regla, pero no más allá, E sto im plica dos errores que deben ser igualm ente evi­ tados por el escritor y por el lector. Uno de ellos consiste en supo­ ner que porque una idea nos parezca ahora m uy fa m ilia r y n atu ­ ral, siem pre ha sido así. M uchas cosas que actualm ente damos por sentadas han tenido que ser conquistadas en el pasado tra s dura lucha o profundas meditaciones. E l otro error es el opuesto, que consiste en esperar demasiado de la historia. Comenzamos con el hombre com pletam ente desarrollado. Puede suponerse que el b ár­ baro prim itivo cuyas prácticas han de ser consideradas, tenía, en buena medida, nuestros mismos sentim ientos y pasiones. E l prim er tema a tra ta r será la teoría general de la responsa­ bilidad civil y crim inal. E l Common Law ha cambiado mucho des­ de que comenzaron a publicarse nuestras series de fallos, y la bús­ queda de una teoría que pueda considerarse prevaleciente ahora cons­ titu y e en gran parte un estudio de tendencias. Me parece que será instructivo rem ontarse hasta las form as prim itivas de responsabi­ lidad y p a rtir de allí. E s sabido comúnmente que las form as prim itivas del procedi­ miento legal se basaban en la venganza. Los escritores modernos creen que el'D erecho Romano nació de sangrientas contiendas fam i­ liares o de grupo, y todas las autoridades están de acuerdo en que el derecho germ ánico comenzó de esa m anera. E sta guerra privad a condujo a la composición, al principio opcional y luego obligatoria, por la cual se le daba fin . E l avance gra d u a l de la composición puede ser rastreado en las leyes A n g lo -S a jo ñ a s1, y en tiem pos de Guillerm o el Conquistador este tipo de guerra p rivad a no había sido extin guid a aún, pese a que hubiera decrecido considerablem en­ te. L as m atanzas e incendios de los tiem pos prim itivos se tra n sfo r­ maron en las denuncias de mayhem (N. del T. 1) y de arson (N. del (1 ) E. g. Ine, c. 74; A lfred, c. 42; Etlielred, IV . 4, 1 . (N . del T. 1 ) : D elito que consiste en privar a una persona ilegítim a y vio­ lentam ente del uso de alguno de sus miembros, en forma tal que lo hace menos apto para la lucha, sea para defenderse o para atacar al adversario. En caste­ llano, «mutilación».

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T . 2 ). L a s denuncias de pace et plagis (N. del T. 3) y de mayhem llegaron a ser — al menos en substancia— la acción de trespass (N. del T . 4 ), que tod avía conocen los abo gad o s2. P ero como la indem nización obtenida por la denuncia era la a ltern ativa de la venganza, cabe suponer que su ámbito se hallaba lim itado por el de la venganza. L a venganza sig n ifica un sentim iento de reproba­ ción y una opinión, aunque distorsionada por la pasión, de que se ha cometido u n entuerto. D ifícilm en te puede ir mucho m ás a llá del caso de un daño in fligid o de m anera inten cion al: hasta el perro distin gue entre algu ien que tropieza con él y quien le prop ina un puntapié. Sea por esta causa o por algu n a otra, las p rim itivas denuncias del derecho inglés en casos de violencia personal parecen haberse lim itado a los daños intencionales. G la n v ill3 cita a las rencillas, golpes y lesiones; todas ellas form as de violencia intencional. B r a c ­ ton 4, en una descripción m ás com pleta de tales denuncias, pone bien en claro que ellas se basaban en ataques intencionales. L a de­ nuncia de pace et plagis se refería a un ataque intencional, y descri­ bía la n atu raleza de las arm as u tilizad as y la longitud y p ro fu n d i­ dad de la herida. E l denunciante tam bién tenía que dem ostrar
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sos en form a de denuncias, sólo pone como ejem plos daños intencio­ nales, tales como golpes de puño, azotes, lesiones, insultos, e t c .5. E l m otivo de los casos de trespass incluidos en los prim itivos Year BooJcs (N. del T. 6) y en el Abbreviatio Placitorum (N . del T . 7) siem pre es un daño intencional. F u e más tarde, y después de varias discusiones, que el trespass fu e extendido hasta in clu ir daños pre­ vistos, pero que no habían sido consecuencia intencional del acto del dem andado e. D e a llí se extendió luego hasta los p erjuicios im ­ previstos 7. Se observará que este orden de desarrollo no está m u y de acuerdo con una opinión que ha sido sostenida en el sentido de que era una característica del derecho prim itivo no extenderse más allá del hecho exterior y visible, o sea el damnum corpore corpori datum. Se ha pensado que una investigación sobre las condiciones internas del dem andado, su cu lpabilidad o inocencia, im plica un refinam ien­ to en las concepciones ju ríd ica s igualm ente extraño a Rom a antes de la L e y A q u ilia y a In g la terra cuando la institución del trespass tomó su form a. No conozco nin gu na prueba satisfactoria de que un hombre h a ya sido considerado responsable, en R o m a 8 o In g la ­ terra, por las consecuencias accidentales aún de su propio acto. P e ­ ro cualquiera h a ya sido el derecho prim itivo, la explicación prece­ dente dem uestra el punto de p artid a del sistem a del que tenemos que ocuparnos. Nuestro sistem a de responsabilidad p riva d a por las consecuencias de los propios actos de un hombre, es decir, por los daños por él causados, se originó en la noción de efectiva intención y de efectiva cu lpabilidad personal. Los principios originarios de la responsabilidad por daño in ­ fligid o por otra persona o por una cosa han sido considerados hasta ahora menos cuidadosam ente que los que se referían al trespass, y por ello dedicaré el resto de este capítulo a su estudio. T rata ré de m ostrar que esta responsabilidad tam bién tuvo sus raíces en la pa­ ís) F ol. 155; cf. 103 b. (N . del T. 6 ) : Colecciones de sentencias jud iciales desde los tiem pos de Eduardo 1, inclusive, hasta el reinado de Enrique V I II, que llevaban fun cio­ narios de los tribunales, a cargo de la Corona, y que se publicaban anualmente. (N . dol T. 7) : Epítom e de prim itivas colecciones de fallos, anterior a loa Y ear Boolcs. (6 ) Y. B. 6 Ed. IV . 7, pl. 18. (7 ) Ib id ., and 21 H. V II. 27, pl. 5. ( 8 ) D. 47. 9. 9.

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sión de la venganza, señalando los cambios que la llevaron a su fo r­ m a actual. P ero no me lim itaré estrictam ente a lo que sea ú til para ese propósito, y a que 110 sólo resulta m uy interesante seguir las transform aciones su frid as a lo largo de su historia, sino que ésta nos sum inistrará tam bién un ejem plo instructivo del modo en que el derecho ha evolucionado, sin interrupción, de la barbarie a la ci­ vilización. Adem ás, ello a rro ja rá considerable luz sobre ciertas doc­ trin as im portantes y características, que no podrán ser tratad as nuevam ente más adelante. E ste es un fenómeno m uy común y conocido por los estudian­ tes de historia. L as costumbres, creencias o necesidades de una épo­ ca p rim itiva establecen una regla o fórm ula. A lo largo de los si­ glos, la costumbre, creencia o necesidad desaparece, pero la regla perm anece. L a razón que dio lu g a r a la regla ha sido olvidada, y mentes ingeniosas se consagran a investigar de que m anera puede ser explicada. Se piensa en algú n fundam ento de política que p a ­ rezca ju stific a rla , conciliándola con el actual estado de cosas, y la regla se ad ap ta entonces a las nuevas razones que se le han encon­ trado, entrando en un nuevo curso. L a antigu a form a recibe un nuevo contenido y con el tiempo aún la propia form a se m odifica para aju starse al nuevo significad o que ha recibido. E l tema que estamos considerando ejem plifica m u y claram ente sem ejante curso de sucesos. Em pezaré tomando varios ejem plos que in clu yan igu al núm e­ ro de reglas diferentes, cada una de ellas con su fundam ento de po­ lítica que la explique de m anera plausible y aparentem ente s u fi­ ciente. Un hombre posee un anim al de conocidos hábitos feroces, que se escapa y daña a su vecino. P uede probar que el anim al escapó sin que hubiera negligencia de su parte, pese a lo cual es tenido por responsable. ¿P o r qué? E l ju rista analítico dice que es porque, pese a no haber sido negligente en el momento en que se le escapó, fu e culpable de im prudencia, negligencia o culpa remota, sim plem ente por tener tal anim al. Y aquél por cu y a culpa se comete un daño debe indem nizarlo. ('un m añana, m ientras el peón de una panadería conduce el

carro de su p atrón para rep a rtir bollos calientes, atropella a un hombre. 101 patrón tiene que indem nizar. Y cuando pregun ta por

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qué tiene que p agar por el acto ilícito de un ser responsable e inde­ pendiente, se le contesta, desde la época de U lpiano hasta la de A u stin , que es así porque en él recae la culpa de em plear a quien no era la persona adecuada. Si responde que ha tenido el máximo cuidado posible al elegir al conductor, se le dice que eso no constitu­ ye u n a e x cu sa ; y luego quizá se cam bian las razones, afirm ándose que debe existir algú n recurso contra quien pueda p agar los daños, o bien que aquellos actos ilícitos que por las leyes hum anas corrientes pueden suceder en el desempeño de un servicio, son im putables a dicho servicio. Veam os ahora un caso donde se ha puesto un lím ite a la res­ ponsabilidad que previam ente era ilim itada. E n 1851, el Congreso sancionó una ley — que tod avía está vigente— por la cual los pro­ pietarios de barcos, en todos los casos más comunes de pérdida m a­ rítim a, pueden abandonar el barco y la carga subsistente, a los dam ­ nificados, cum plido lo cual habrán de cesar las acciones contra los propietarios. Los legisladores a quienes debemos esta ley argum en­ taron que si un com erciante compromete una parte de su propiedad en una aven tu ra riesgosa, es razonable que su pérdida deba lim i­ tarse a lo que sometió al riesgo, principio éste sim ilar a aquél en cu ya virtu d se han creado tantas sociedades anónimas en los E statados Unidos durante los últim os cincuenta años. E n In gla terra se conoce una regla del procedim iento penal que subsiste hasta nuestro siglo, según la cual una acusación por hom i­ cidio debe expresar el valor del instrum ento que causó la m uerte, a fin de que el rey o su delegado puedan requisar el deodand (N. del T. 8) «como cosa m aldita», en el len gu aje de Blackstone. P od ría seguir m ultiplicando los ejemplos, pero estos son su fi­ cientes para dem ostrar cuán remotos son los puntos a. u n ifica r. Co­ mo prim er paso hacia la generalización, será necesario considerar lo que puede encontrarse en los sistemas jurídico s antiguos e in d e ­ pendientes. E n el Exodo fig u ra un pasaje m uy conocido, que habremos de recordar más adelante: «Cuando un buey acorneara a un hombre o a una m u jer y éstos m urieran el anim al será lapidado y no se come(N . del T. 8 ) : Del latín : Deo dandum : cosa que se dá a Dios. En el dere­ cho inglés, cualquier cosa m ueble que había sido la causa inm ediata de la muerte de un ser racional, y que se entregaba a la Corona para ser aplicada a usos piadosos, distribuida en form a de lim osna por el limosnero mayor.

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rá su c a r n e ; pero el dueño de la res será absuelto» S i pasamos de los hebreos a los griegos, encontram os que el principio del pasaje citado se ha transform ado en un sistema. P lu tarco, en su Solón, nos dice que el perro que hubiera m ordido a un hombre debe ser entregado atado a un tronco de cuatro codos de largo. Platón, en «De las leyes», enunció reglas detalladas para muchos de tales casos. S i un esclavo m ataba a un hombre, debía ser entregado a los pa­ rientes del m uerto 30. S i hería a un hombre, debía ser entregado a la víctim a para que ésta lo usara a su g u s to u . Lo mismo en el caso de causar un daño al que la parte dam nificad a no hubiera contribuido. E n cualquier caso, si el dueño no cum plía con entregar a l esclavo, estaba obligado a indem nizar la p é r d id a 12. S i una bestia m ataba a un hombre, debía ser sacrificad a y arro ja d a más allá de las fronteras. S i una cosa inanim ada causaba la m uerte, de la misma m anera había de ser a rro ja d a más allá de las fronteras, debiendo hacerse expiación 13. Todo lo cual no era creación ideal de un derecho m eram ente im aginario, puesto que Aeschines d ijo en uno de sus discursos que «desterramos más allá de nuestras fro n te­ ras troncos, piedras y acero, cosas sin voz y sin razón, si llegan a m atar a un hombre, y si un hombre se suicida, enterram os lejos de su cuerpo la mano que dio el golpe». Esto es mencionado como un asunto de todos los días, evidentem ente sin pensar que se trate de algo extraordinario, y tan sólo p a ra señalar la antítesis de los ho­ nores acum ulados por D em ósten esu . A ú n en el siglo I I después de Cristo el viajero P ausan ias observaba con algo de sorpresa que tod avía se seguía juzgan do en el P rytan eo a las cosas inanim a­ das 15. P lu tarco atribu ye dicha institución a D raco 16. E n el Derecho Romano encontramos los principios sim ilares de la noxae deditio que condujeron gradualm ente a más am plios resu l­ tados. L a L e y de las Doce T ablas (451 antes de Cristo) disponía que si un anim al había causado un daño, el anim al debía ser entre(í>) (1 0 ) ' (II) (1 2 ) ( 13) (14) (1 5 ) ( 1(1)

X X I, 28. O', IX ., Jow ett's Tr., Bk. IX ., p. 437; Bohn's Tr., pp. 378, 379. O', X V ., Jow ett, 449; Bohn, 397. in', X IV ., Jow ett, 509; Bohn, 495. O', xii., Jow ett, 443, 444; Bohn, 388. Kara, Krnoio. 244, 245. 1. 28 ( 1 1 ). Solon.

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gado o el daño indem nizado n . Gayo nos inform a que la misma regla se aplicaba a los actos ilícitos de los niños o esclavos 18, y h ay rastros de ella en lo que respecta a las cosas inanim adas. I jo s abogados romanos, sin ir m ás allá de su propio sistema y de su propio tiempo, aguzaron su ingenio para encontrar una ex­ plicación que dem ostrara que el derecho, ta l como lo encontraron, era razonable. Gayo decía que era inju sto que la culpa de los niños o de los esclavos fu era la causa de pérdidas p a ra sus padres o due­ ños más a llá de sus propios cuerpos, y U lpiano afirm aba que, a fortiori, esto tam bién resultaba cierto respecto a las cosas sin vid a y por ello incapaces de tener culpa 19.

E ste modo de enfocar la cuestión parece considerar el derecho de abandono como si fu era una lim itación de la responsabilidad en que hubiera incurrido el padre o el dueño, la que naturalm ente y de prim era intención sería ilim itada, Pero si esto era lo que se que­ r ía decir, im plica poner el carro delante del caballo. E l derecho de entrega no fu e introducido como una lim itación de la responsabi­ lidad, sino que tanto en Rom a como en Grecia, el pago se introdujo como la altern ativa por el incum plim iento de la entrega. Ija acción 110 se basaba, como en nuestros días, en la cu lp a del padre o dueño. D e haber sido así, siem pre se h abría iniciado contra la persona que tenía a su cuidado a l esclavo o el anim al en el mo­ mento que cometió el daño, la que sería culpable de no haber evi­ tado el perjuicio. Pero, lejos de eso, la persona responsable era el dueño en el momento del juicio. L a acción perseguía a la cosa cu l­ pable cualquiera fu era la mano en que se e n co n tra ra 20. Y en curioso contraste con el principio inverso, que sirve para satisfacer concepciones ju ríd ica s más modernas, si el anim al era salvaje, esto es. on el caso de los anim ales más feroces, el dueño dejaba de ser responsable desde el momento en que se escapaba, porque en ese (1 7 ) «Si quadrupes pauperiem fecisse dicetu r actio ex lege duodecim tabularum dcscen d it; quae lex v olu it, aut da ri (id ) quod nocuit, id est, id anim al, quod noxiam co m m isit; aut estim ation em noxiae o ffe rre ». D. 9. 1. 1., p r .; Just. In st. 4. 9 ; X I I Tab., V I I I . 6 . (1 8 ) In st, Gayo, IV . 75, 76; D. 9. 4. 2., 1. «Si servus fu rtu m fa x it noxiam ve n o x it». X I I Tab., X I I. 2. Cf. In st. Just. 4. 8 . 7. (1 9 ) D. 39. 2. 7., 1, 2; In st. Gayo IV . 75. (20) «N oxa caput sequ itu r». D. 9. 1 . 1 . 12; In st. 4. 8. 5.

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momento d ejaba de ser d u e ñ o 21. No parece haber habido otra o más extensa responsabilidad dentro del derecho antiguo, aun cuan­ do el esclavo fuese culpable con conocimiento de su dueño salvo, quizás, que fu era un mero instrum ento en las manos de su a m o 21. G ayo y U lpiano m ostraron inclinación a lim itar la noxae dedillo a un privilegio del dueño en casos de delitos cometidos sin su cono­ cim iento, pero U lpiano se ve forzado a adm itir que, según Celso, para el derecho antiguo había acción noxal cuando el esclavo era culpable aún con la participación de su dueño 23. Todo esto m uestra m uy claram ente que la responsabilidad del dueño no era sino una form a de llegar al esclavo o al anim al que fu era la causa inm ediata del daño. E n otras palabras, en Grecia y en el Derecho Romano prim itivo, el objeto del proceso era la ven­ ganza sobre el ofensor inm ediato, y no la indem nización del patrón o dueño. L a responsabilidad del dueño no era sino la responsabili­ dad de la cosa productora del daño. E n las p rim itivas costumbres griegas, esa responsabilidad se h acía exigible m ediante un proceso ju d icia l dirigido expresam ente contra el objeto, anim ado o inani­ mado. L a ley rom ana de las Doce T ablas estableció que el dem an­ dado fu era el dueño, en lu g a r de la cosa, pero de nin gu na m anera cambió la causa de la responsabilidad ni afectó sus límites. Ese cambio fu e sim plem ente un recurso para que el dueño protegiera sus intereses 24. P o d ría pregun tarse cómo es que puede procesarse a objetos inanim ados, siendo que la fin alid a d del procedim iento consistía en satisfacer la pasión de venganza. L os eruditos pronto han encon­ trado la razón en la personificación de las cosas inanim adas, común a los salvajes y a los niños, y h a y muchos argum entos p a ra co n fir­ m ar esta opinión. S in ta l personificación, la fu ria contra las cosas (2 1 ) «Quia desin it dom inus esse u bi fe ra e va sit». D. 9. 1. 1. 10; In st. 4 9, pr. Compárese M ay v. B u rd ett, 9 Q. B. 101, 113. (2 2 ) D. 19. 5. 14, 3 ; P lin. H ist. N at., X V III . 3. (23) «In Ieg e antiqua si servus sciente dom ino fu rtu m fe c it, vel aliam noxiam com m isit, servi nom ine actio est noxalis, neo dom inus suo nomine ten etu r>. I). 9. 4. 2. (2 4 ) Gayo, In st. IV , 77, dice que una acción noxal puede transform arse en una directa, e inversam ente, una acción directa en una noxal. Si un p a terfa m ilia s com ete un acto ilícito y luego es adoptado o se transform a en un esclavo, se tien e una acción noxal contra su dueño en lugar de la acción directa contra él mismo como causante del daño. In st. Just. 4. 8. 5.

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inanim adas habría sido a lo sumo transitoria. E s digno de notarse que el ejem plo más común de las costum bres y leyes prim itivas es el de un árbol que cae sobre un hombre o del cual un hombre cae y muere. Podem os concebir con rela tiva fa cilid a d cómo un árbol puede haber sido colocado en un plano de igu ald ad con los anim a­ les. P o r cierto que era tratado como tal, entregándoselo a los pa­ rientes o cortándolo en trozos para satisfacer una pasión real o sim ulada 25. Pero en el proceso ateniense tam bién debe destacarse, sin duda alguna, un pensam iento diferente. L a expiación era uno de los fin es en que P latón más insistió, y parece haber sido el propósito del procedim iento mencionado por Aeschines. A lgu n o s pasajes de his­ toriadores romanos que m encionaré más adelante, parecen ap u ntar en la misma dirección 26. O tra p ecu liaridad que debe destacarse es que la responsabilidad parece haber sido considerada como algo adherido a l cuerpo que causó el daño, en un sentido casi físico. U na inteligen cia poco tra ­ b ajad a realiza de m anera im perfecta el análisis por el cual los ju rista s trasladan la responsabilidad hasta el comienzo de una ca­ dena de causas. E l odio hacia cualquier cosa que nos causa dolor, que se descarga sobre la causa inm ediata y que lleva, aún a l hombre civilizado, a dar un pu ntapié a la puerta que le h a apretado un dedo, está incorporado en la noxae deditio y otras doctrinas cone­ xas del prim itivo derecho romano. U n pasaje incom pleto de Gayo parece decir que algunas veces la responsabilidad puede eludirse hasta m ediante la entrega del cadáver del o fen so r27. A sí, L iv y relata que B ru tu lu s P ap iu s provocó la ru p tu ra de la tregu a con los romanos, por lo cual los sam nitas resolvieron entregarlo, y habiendo aquél evitado el castigo y la deshonra por medio del suicidio, en­ viaron su cuerpo sin vida. E s digno de notarse que la entrega pa­ (25) LL. A lfred, c. 13; 1 Tylor, P rim itiv e Culture, ed. Am ericana, p. 285 e t seq.; Bain, M ental and M oral Science, Bk. I I I , cap. 8, p. 261. (2G) Florus, Epitom e, II . 18. Cf. Livy, IX , 1, 8, V I I I . 39; Zonaras, V II. 26, ed. Niebuhr, vol. 43, págs. 98, 99. (27) Inst. Gayo, IV , 81. Doy la versión de Huschke: «L icere enim etiam , si fa to is fu e rit m ortuus, m ortuum d a ré ; nam quam quam dixim us, non etiam perm issum reis esse, et m ortuos homines dedere, tam en et si quis eum d ed erit, qui f a d o suo v ita excesserit, aeque liberatur». La m anifestación de Ulpiano, en d. 9. 1 . 1 . 13, de que no existe la acción ei el animal muere ante litem con testatam se dirige solamente al punto de que la responsabilidad se funda en la posesión de la cosa.

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recía ser considerada como la expiación n atu ral por la ru p tu ra de un tratado 28, y que del mismo modo era n a tu ra l enviar el cuerpo del ofensor que había m uerto 20. L os más curiosos ejem plos de esta clase tienen lu g a r en la es­ fera que h oy llam aríam os de los contratos. Nuevam ente L iv y nos sum inistra un ejem plo: el Cónsul romano Postum ius concertó la paz vergonzosa de las H orcas Caudinas (per sponsionem, dice L iv y , negando la versión corriente de que fu e per fo ed u s), y fu e enviado a Rom a a recibir las sanciones del pueblo. U na vez allí, propuso que las personas que habían hecho el pacto — incluido él mismo— debían ser entregadas para darle satisfacción. Puesto que — d i­ jo— el pueblo romano no ha consentido el acuerdo, ¿quién ignora el ju s fetialiu m como para no saber que el pueblo queda libre de toda obligación entregándonos a nosotros? L a fórm u la de entrega parece in clu ir el caso dentro de la noxae deditio 30. Cicerón relata la entrega sim ilar de M ancinus, por el paterpatratus, a los numantinos, quienes, sin em bargo, como los sam nitas en el caso anterior, rehusaron recibirlo 81. P o d ría pregun tarse cuál es la analogía que podría haberse en­ contrado entre la ru p tu ra de un contrato y aquellos daños que excitan el deseo de venganza. Debe, no obstante, tenerse presento que la distinción entre actos ilícitos e incum plim ientos con tractu a­ les, especialm ente entre los remedios contra ambos, no se logró sin (2 8 ) «Bello contra foedu s su scepto». (2 9 ) Livy, V I II. 39: « V ir . . . haud dubie proxim arum induciarum ruptor. D e eo coacti referre praetores decretum feceru n t ’U t B ru tulus P apiu s Rom anis d e d e r e tu r ... F etiales Rom án u t censuerunt, m issi, et corpus B ru tu li exanim e: ipse m orte volu n taria ignom iniae se ac su pplicio su b tra x it. F lacu it cum corpore bona quoque eju s dedi». Cf. Zonaras V II, 26 ed. Niebuhr, vol. 43, p. 97. Véase Livy, V. 36, «postulatum que u t pro ju re gentiu m violato F abii dederentur», e Ib. I. 32. (3 0 ) Livy, IX . 5, 8, 9, 10. «N am quod deditione nostra negant exsolvi religione populum , id isto s m agis ne dedantur, quam quia ita se res habeat, dicere, quis adeo ju ris fetia lu m expers est, qui ig n o re t.?» La fórmula de entrega era la siguiente: «Quandoque hisce homines injussu popu li Rom ani Q uiritium foedu s ictum ir i spopon derun t, atque ob eam rem noxarn nocueru nt; ob eam rem, quo populus Rom anus scelere im pio s it solutus, hosce homines vobis dedo'». Cf. Zonaras, V I I. 26, erd. Niebuhr, vol. 43, pp. 98, 99. (3 1 ) De Orator. I. 40, y en otra parte. D ebe notarse que Florus, en su relaeión, dice dedition e M ancini expiavit. Epitom e, I I . 18. Y a se ha observado que los casos que m enciona Livy parecen sugerir que el objeto de la entrega era la expiación, tanto como la satisfacción del contrato. Zonara, V i l . 26, ed.

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trabajo. Cabe pensar que el procedim iento creado p a ra rep arar ac­ tos de violencia se extendió a otros casos a m edida que se iban presentando. Ix>s esclavos se entregaban tanto en casos de robo como de a g resió n 32; y se dice que el deudor que no pagaba sus deudas o el vendedor que no entregaba la cosa cuyo precio había recibido, eran tratados en un pie de igu ald ad con los la d ro n e s33. E sta línea de pensam iento, ju n to a la concepción casi m aterial de obli­ gaciones ju ríd ica s que se im ponían sobre el cuerpo del ofensor, como y a se ha destacado, podrían quizá exp licar la conocida ley de las Doce Tablas, con respecto a los deudores insolventes. De acuerdo a esa ley, si un hombre era deudor de varios acreedores y caía en insolvencia, después de algunas form alidades, su cuerpo podía ser eortado y dividido entre ellos. S i tenía un solo acreedor, éste podía darle m uerte o venderlo como esclavo 34. S i no se diera otro derecho que el de reducir a l deudor a la condición de esclavo, podría considerarse que la le y solamente t u ­ viera en vista la indem nización, m oldeada sobre el funcionam iento n atu ral de la autorreparación 35. E l principio de nuestro propio derecho, por el cual la deuda se satisface ejecutando el cum plim ien­ to sobre el cuerpo de un hombre, pese a que éste no se halle detenido ni durante una hora, parece explicarse de esa m anera. P ero el de­ recho a darle m uerte parece venganza, y la división del cuerpo m uestra que la deuda se concebía m uy literalm ente como algo inhe­ rente a, o
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tratab a principalm ente con criatu ra s vivientes, con anim ales y con esclavos. S i u n hombre era atropellado, no se entregaba el carro que lo h abía aplastado, sino el buey que lo co n d u cía 36. H asta <\st,(; punto el concepto resu lta fá c il de entender. E l deseo de venganza puede experim entarse con la misma fu erza contra un esclavo que contra un hombre libre y en nuestros días no d eja ría de haber ejem ­ plos en que una pasión sim ilar podría sentirse respecto a un ani­ mal. L a entrega del esclavo o de la bestia facu ltab a a la parto dam nificad a a hacer su voluntad sobre ellos. E l pago por parte del propietario era sim plem ente un privilegio p a ra el caso de que qui­ siera exim irse de la venganza. Se im aginará fácilm ente que un sistem a como el descripto no podía d u rar una vez que la civilización hubo alcanzado un alto nivel. L o que fu e el privilegio de librarse de la venganza, m ediante el acuerdo de p agar los daños en lu g a r de en tregar el cuerpo del ofen­ sor, llegó a ser indudablem ente costumbre general. L a ley A qu ilia, sancionada alrededor de u n p a r de siglos más tarde que las Doce Tablas, aum entó la esfera de la indem nización por daños corporales. Y la interpretación amplió aún más la ley A q u ilia . Los dueños lle ­ garon a ser personalm ente responsables por ciertos actos ilícitos cometidos con su conocimiento, por sus esclavos, cuando anterior­ m ente sólo estaban obligados a en tregar a l escla v o 37. S i una m uía excesivam ente cargada arro jaba su fardo sobre un viandante o si un perro, que debiera haber sido encerrado, se escapaba y m ordía a alguna persona, la v ie ja acción noxal, como se la llam aba, daba lu g a r a una acción destinada a hacer exigible una responsa­ bilid ad general y personal 38. M ás tarde, los propietarios de barcos y los posaderos eran res­ ponsables como si ellos fu eran los causantes del daño cometido por quienes tra b a jab a n en su empleo a bordo del barco o en la posada, pese a que hubiera tenido lu g a r sin su conocimiento. L a verdadera razón de esta responsabilidad excepcional era la confianza igu a l­ m ente excepcional que necesariam ente debía depositarse en los tran s­ portadores y p o sad ero s39. P ero algunos ju ristas, que considera­ ban la en trega de niños y esclavos como un privilegio destinado a (3 6 ) (37) (38) (3 9 )

D. D. D. D.

9. 9. 9. 4.

1. 4. 1. 9.

1, 9. Pero cf. H ale, P. O. 420. 2. 1. 1., 4, 5. 1. 1; ib. 7, 4.

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lim itar la responsabilidad, explicaban esta nueva responsabilidad sobre la base de que el posadero o el propietario de un barco eran hasta cierto punto culpables de negligencia, por haber tomado a hombres malos a su se rv ic io 40. E ste fu e el prim er ejem plo de un patrón a quien se tuvo por incondicionalm ente responsable de los daños causados por su dependiente. L a razón dada resultó de a p li­ cación general y el principio se expandió de acuerdo a los alcances de la misma. E l derecho referente a los propietarios de barcos y posaderos introd u jo otra innovación m ás sorprendente a ú n : los hizo respon­ sables tanto cuando los dependientes eran hombres libres, como cuando eran escla v o s41. P or prim era vez, se hizo responsable a un hombre por los daños de otro que era responsable por sí mismo y que tenía su propia posición fren te a l derecho. E sto constituyó un gran cambio respecto al sim ple permiso de p a ga r como un p r i­ vilegio el rescate de un esclavo. A q u í tenemos la historia de toda la doctrina moderna del derecho del patrón y dependiente y del m andante y m andatario. A hora, todos los dependientes son tan li­ bres y tan responsables en ju icio como sus patrones. E l principio introducido en un caso especial sobre bases especiales, cuando los dependientes eran esclavos, constituye hoy el derecho general de este país y de In glaterra, y de acuerdo con él, los hombres tienen que p agar diariam ente grandes sum as de dinero por hechos de otras personas, en los cuales no han tenido parte y por los cuales no pueden ser culpados en ningún sentido. Y hasta nuestros días la razón aportada por los ju rista s romanos para esta regla excepcional se usa para ju s tific a r esta responsabilidad u niversal e ilim ita d a 42. Lo dicho sobre uno de los antecedentes de nuestro common law ek suficiente. A h ora vayam os por un momento al sector teutón. L a L e y Sálica incluye costum bres que m u y probablem ente son de fech a demasiado prim itiva para haber sido in flu en ciad as por Roma o por el A n tig u o Testam ento. E l capítulo trein ta y seis del antiguo texto dispone que si un anim al doméstico m ata a.u n hombre, su pro­ pietario pagará la m itad de la composición (que ten d ría que pagar p a ra librarse de la venganza de la sangre si él mismo h ubiera ma(40) (4 1 ) (42) cap. 42.

Gayo en D. 44. 7. 5, 6 ; In st. Just. 4. 5. 2. D. 4. 9. 7. V éase A ustin, Jurisp. (3era. ed.) 513; D octor and S tu den t, D ial. 2,

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taclo a l hom bre), y por la otra m itad debía entregar el anim al al q u e re lla n te 43. Asim ism o, de acuerdo con el capítulo trein ta y cinco, si un esclavo m ataba a un hombre libre, debía ser entregado por la m itad de la composición a los parientes de la víctim a y el dueño tenía que p aga r la otra m itad. Pero según la glosa, si el es­ clavo o su dueño había sido m altratado por la víctim a o por sus parientes, el dueño sólo tenía que entregar al e scla v o 44. E s in­ teresante destacar que esas fuentes nórdicas que W ild a u tiliza para represen tar una etapa más p rim itiva del derecho germ ánico, lim i­ tan la responsabilidad por los anim ales a la en trega solamente 45. E n u n a época posterior, h a y vestigios de que en algunos casos el dueño ha podido liberarse dem ostrando que el esclavo y a no se en­ contraba en su posesión 4C. E xisten disposiciones u lteriores que ha­ cen responsable al dueño, por los daños que por su orden h aya co­ metido el e scla v o 47. E n las leyes adaptadas por los T u rin gios de las fuentes prim itivas, se dispone que el dueño debe p agar todos los daños causados por sus esclavos48. P a r a abreviar, en cuanto me es posible seguir la evolución de las costumbres de las tribu s germ ánicas, éstas parecen ser totalm en­ te sim ilares a las que y a hemos estudiado en el desarrollo del D e ­ recho Romano. L a prim itiva responsabilidad por los esclavos y an i­ males se lim itó principalm ente a su e n tre g a ; más tarde, como en Roma, se hizo personal. (43) Cf. L. Burgund X V I I I .; L. Rip. XI¿VI. (al. 48) (4 4 ) V éase la palabra L ege, Merkel, Lex Salica, p. 103. Cf. W ilda, Strafrecht der Germanen, 600, n. 1. V éase además Lex Salica, X L .; P actus pro tenore pacis Child. et Chloth., c. 5 ; Decretio Clilotharii, c. 5; Edictus H ilperichi. pc. 5, 7; y las observaciones de Solim en su tratado sobre el Procedim iento en la Ley Sálica, 20, 22, 27, French Tr. (T lievenin), p. 83 n., 93, 94, 101-103,130. (4 5 ) W ilda, Strafrecht, 590. (4 6 ) Cf. W ilda, Strafecht, 660, n. 1; Merkel, Lex Salica, Gloss. Lego, p. 103. Lex Saxon. X I. 3: «Si servus p e rp e tra to facin ore fu g e rit, ita ut a dom ino ulteriu s inveniri non possit, nihil solvat». Cf. id. II. 5. Capp. Rip. c. 5: «N em ini liceat servum suum, p ro p ter damnum áb illo cuilibet inlatum , d im itie r e ; sed ju x ta qualitatem dam ni dom inus pro illo respon dcat vel cuín in com positione au t ad poenam p e tito r ; o ffe re t. S i autem servus pe rp e tra to scelere fu g e rit. ita ut a dom ino paenitu s inven iri non possit, sacram ento se dom inus eju s excusare siu d e a t, quod nec suae vo lu n ta tis nec conscientia fu isse t quod servus eju s tale facin u s com m isit». (4 7 ) L. Saxon, X I .1. (48) Lex A ngl. et Wer. X V I.: «Omne damnum quod servus fecerit dom inus em endet».

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E l lector puede em pezar a preguntarse cuáles son las pruebas de que todo esto tenga alguna relación con nuestro derecho en la actualidad. E n cuanto concierne a la influ en cia del derecho romano, — en especial el tema del patrón y dependiente— , la prueba de ello habrá de encontrarse en cualquier libro escrito durante los últim os quinientos años. Y a se ha dicho que todavía repetim os los razona­ m ientos de los abogados romanos, por vacíos que sean. Verem os se­ guidam ente si las antigu as leyes germ ánicas tam bién pueden ras­ trearse en In glaterra. E n K en t, las leyes de H lothhaere y E a d ric (680 de nuestra e ra), se d ice: «Si un esclavo da m uerte a u n hombre libre, c u a l­ quiera que sea, el dueño debe p agar cien chelines y en tregar a l ase­ sino . . . » 40. Se encuentran va rias disposiciones sim ilares. E n las leyes casi contem poráneas de Ine, la entrega y el pago son sim ples alternativas. «Si un esclavo de W essex dá m uerte a un inglés, quien sea su dueño debe entregarlo a l señor y sus parientes, o dar por su vid a sesenta ch elin es» 50. L as leyes de A lfre d o (871-901 de nues­ tra era) contienen una disposición análoga referente al ganado. «Si un vacuno hiere a un hombre, debe ser entregado o debe llegarse a un arreglo» 51. Pese a que A lfred o vivió doscientos años después de los prim eros legisladores ingleses citados, parece haber retrocedido hasta concepciones más prim itivas que las que encontramos en épocas anteriores a la suya, puesto que el mismo principio se extiende al caso de un árbol que m ata a un hombre. «Si durante sus tareas un hom- ^ bre m ata a otro involuntariam ente, el árbol debe entregarse a los parientes quienes pueden hacerlo arran car de la tie rra dentro de trein ta noches. O pueden tom ar posesión de quien sea dueño del árbol» 52. E s oportuno hacer una com paración con lo que T y lo r menciona referente a los rudos K u k is del sud de A s i a : «Si un tig re m ataba a un K u ld , su fam ilia caía en desgracia hasta que se habían desqui­ tado m atando y comiendo al tigre, o a otro tig r e ; pero si un árbol eaía y m ataba a un hombre, sus parientes debían tom ar venganza derribando al árbol y cortándolo en pedacitos» 53. (49) (50) (51) (5 2 ) (53)

O. 3; 1 Thorpe, Anc. L aw s, pp. 27, 29. C. 74; 1 Thorpe, p. 149; cf. p. 118, n. a. Véase LL. Hen. I, L X X , 5. C. 24; i Thorpe, p. 79, Cf. Ine, c. 42; 1 Thorpe, p. 129. C. 13; 1 Thorpe, p. 71. 1 Tylor, P rim itiv e Culture, ed. Am., p. 286.

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V olviendo a In glaterra, las leyes posteriores, de alrededor de cien años después de A lfred o hasta la colección conocida como Iiim leyes de E n riqu e I, com piladas mucho tiempo después de la ('on quista (N. del T. 9), aum entan la responsabilidad del señor por bu fam ilia y lo hacen garante de la buena conducta de sus hombres. S i ellos deben p agar una m ulta a l re y y huyen, el señor debe pa garla, a menos que pueda dem ostrar su ausencia de com plicidad. Sólo en un período posterior he encontrado la responsabilidad ili m itada del patrón por su dependiente, que tuvo origen en el Con­ tinente, tanto en las tribu s germ ánicas como en Roma. No puedo decir si el principio se estableció como un producto nativo, o si el últim o paso se tomó bajo la in flu en cia del derecho romano, del que B racto n hizo abundante uso. B asta decir que la tierra estaba lista para ello, y que echó raíces en una época p r im itiv a 54. Esto es todo lo que se necesita decir aquí con referen cia a la responsabilidad del patrón por los daños cometidos por sus dependientes. A continuación veremos cómo se transform ó el principio en cuanto se aplicó a los animales. E n nuestros días, los hombres están obligados a im pedir que su ganado cometa transgresiones y son r e s ­ ponsables por los daños causados por su perro o por cualquier ani­ m al feroz, si conocen las tendencias del anim al a realizar tales da­ ños. E l problem a reside en saber si puede establecerse alguna cone­ xión entre estas m u y razonables e inteligibles normas del derecho moderno y la entrega ordenada por el re y A lfred o . Vayam os entonces a uno de los antiguos libros del derecho es­ cocés, donde el viejo principio aparece tod avía en su plenitud, ex­ presado con las razones que en la época se en te n d ía n 55: «G if ane wylde or head-strang horse, carries ane man against his will over an craig, or heuch, or i o the water, and the man happin to drowne, the horse shall perteine to the king as escheit. B ot it is otherwise o f ane tame and dantoned horse; g if any man fu lish lie (N . del T. 9 ): Se refiere a la Conquista de In glaterra por Guillermo, Duque de Norm andía, en el año 1066. (5 4 ) Cf. M olloy, Libro 2, cap. 3, 16, 24, ed. I I I : «Visum f iú t curiae, quod unusquisque m a g ister navis ten etu r respón dete de quacunque transgressione per servien tes suos in navi sua fa cta » . Las Leyes de Oleron se apoyaron en (>ste caso. Cf. E sta t. de S taple, 27 ed. I I I E stat. 2, c. 19. M ás tarde, es clara la influencia del derecho romano. (55) Quon. A ttach., c. 48, pl. 10 et seq. Cf. The Form e and M anner o f Barón Conrts, c. 62 et seq.

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E x tra via rse es de la n aturaleza de esos anim ales, que el com­ mon law reconoce como el objeto de un derecho de propiedad, y en tal caso, causar daños a l pisotear el campo y comer los sembrados. P ero al mismo tiempo, resulta habitual y fá cil retenerlos. P o r otra parte, un perro, que no es objeto de un derecho de propiedad, no comete nin gú n daño por el hecho de cruzar sim plem ente la tie rra de quien no es su dueño. De aquí que, hasta este punto, el nuevo dere­ cho podría haber seguido al antiguo. E l derecho de propiedad sobre el anim al ofensor, que fu e el antiguo fundam ento de la responsa­ bilidad, pudo haber sido adoptado con bastante seguridad, como prueba de la responsabilidad basada en la cu lp a del dueño. Pero la responsabilidad por los daños de una índole sorprendente en dichos anim ales, se determ ina por fundam entos que la trad ición ha a lte ­ rado relativam ente poco. H e explicado el desarrollo en el derecho romano, de la responsabilidad personal por anim ales feroces y sa l­ v a je s; nuestro derecho parece haber seguido al romano. Seguirem os ahora la historia de esa ram a del concepto p rim i­ tivo que era el menos apto para so brevivir: la responsabilidad de las cosas inanim adas. H abrá de recordarse que el rey A lfre d o ordenó la entrega de un árbol, pero que el derecho escocés posterior la negó porque una cosa m uerta no podía tener culpa. Tam bién h abrá de recordarse que en el derecho escocés los anim ales decomisados pasaban a ser de propiedad del rey. L o mismo sucedía en In gla terra hasta bien entrado este siglo y aún con respecto a objetos inanimados. E n tiem ­ pos de B r a c to n 65, cuando un hombre era asesinado, el in vestiga­ dor sum ariante debía tasar el objeto que había causado la m uerte y decomisarlo como deodand «pro rege». D ebía entregarse a Dios, es decir, a la Iglesia, para el bien del alm a del rey. L a m uerte de un hombre y a no era una cuestión p riva d a de sus amigos, como en la época de las costum bres bárbaras. E l rey, que proporcionaba el tribu n al, ahora dem andaba la pena. Su p lan tab a a la fam ilia en la sanción de la culpabilidad, y la Iglesia lo suplantaba a él. por fa lta de una buena guarda», en 27 Ass., pl. 56, fol. 141 A. D. 1353 ó 1354. Mucho más tarde se enuncia la razón en form a absoluta: «porque estoy obliga­ do por el derecho a guardar mis animales sin que hagan daño a nadie». Mich, 12 H enry V II., K eilw ay, 3 b, pl. 7. V éase más adelante la diferencia con respecto a un caballo que m ata a un hombre en Begiam M ajestatem , IV , c. 24. (65) Fol. 128.

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E n la época de E d uardo I, algunos casos nos recuerdan las leyes bárbaras en su momento de m ayor rudeza. Si un hombre caía de un árbol, éste era d eod a n d C(t. S i se ahogaba en un pozo, debía ser c e g a d o 67. No im portaba que el instrum ento decomisado perletieciera a una persona inocente. «Si un hombre m ata a otro con la espada de Ju an , en Stile, la espada será decomisada como deodand, aunque el dueño no tenga culpa» 68. E sto es de un libro escrito durante el reinado de E n riqu e V I I I , alrededor de 1530. Y se ha re­ petido desde la época de la reina Is a b e l60 hasta hace casi cien años 70, que si mi caballo atropella a u n hombre, luego de lo cual yo lo vendo, y a continuación ese hombre muere, el caballo será decomisado. De aquí surge que hasta m uy recientem ente, en to<3as las acusaciones por homicidio ha sido necesario m anifestar cuál fue el instrum ento que causó la m uerte y su valor (como, por ejemp]0> que el golpe se dio con cierto cortaplum as de seis peniques) a fjn de obtener su decomiso. Se dice que de esta m anera se produjo el decomiso de una m áquina a vapor. L lego ahora a lo que considero la transform ación más no­ table de este principio y que constituye un elemento m uy impor­ tante de nuestro derecho moderno. Abandono momentáneamente el common law para ocuparm e de las doctrinas del derecho marítimo. E n los libros antiguos a que acabo de referirm e, y hasta mucho tiempo después, se destaca el hecho del movimiento como dotado ¿le la m ayor im portancia. H en ry Spigu rn el, un ju e z de la época de E d uardo I, d ijo que «cuando un carro m ata a un hombre, o oll0 ocurre por el derrum be de una casa, o en otra m anera parecida, sien­ do la cosa en movimiento la causa de la m uerte, ésta será deo­ dand» n . A sí, se d ijo en el reinado siguiente que «omne illnd quod movet cum eo quod occidit homines deodandum domino Regí erit, vel feodo clerici» 72. Se ve, de este modo, como el movimiento confería vida al objeto comisado. ( 66 ) Cf. 1 Britton (N ic h .), 6 a, b, 16 (numeración superior 15, 39). Bract., fol. 136 b ; LL. A lfred, c. 13 (1 Thorpe, Anc. L aw s, p. 7 1 ); lex Saxon, Tit. X I I I .; Leg. Alamann, Tit. C III. 24. (67) F leta, I. 26, 10; F itzh. Abr. Corone, pl. 416. Véase en general, Staua¿_ forde, P . C., I. c. 2, fol. 20 e t seq.; 1 H ale, P . C. 419 et seq. ( 68 ) D octor and S tu den t, Dial. 2, c. 51. (69) Plowd. 260. (7 0 ) Jacob, Law D ict., Deodand. (7 1 ) Y. B. 30, 31 ed. I, pp. 524, 525; cf. Bract. fol. 136 b. (7 2 ) Fitzh. Abr. Corone, pl. 403.

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E l ejem plo más característico es el de un b a rc o : los libros an­ tiguos nos dicen que si un hombre se ahoga al caer de un barco, el m ovimiento de éste debe ser considerado la causa de su m uerte, y el barco es com isado: siempre, sin embargo, que ello h aya ocurrido en agu a d u lc e 7S. Porque si la m uerte tuvo lu g a r en a lta m ar, se encontraba fu era de la jurisd icción ordinaria. Se ha pensado qae esta estipulación significaba que los barcos en alta m ar no eran com isados74; pero se conoce que en el Parlam ento hubo una larg a serie de peticiones, d irigid as al re y para suprim ir tales co­ misos, lo que y a sig n ifica otra cosa 75. L a verdad parece ser que los comisos tam bién tenían lugar, pero por un tribun al diferente. U n m anuscrito del reinado de E n riqu e V I , impreso solo reciente­ mente, nos revela el hecho de que si un hombre m oría o se ahogaba en el m ar por el m ovimiento del barco, éste era comisado por el alm irante (N. del T. 1 1 ) en virtu d de un procedim iento ante el trib u n al del A lm irantazgo, y sujeto a ser liberado por un fa vo r del alm irante o del r e y 76. U n barco es la más viviente de las cosas inanim adas. A veces los criados a d ju d ican género fem enino a los relojes, pero todo el m undo atrib u ye género a los barcos. E n consecuencia, no debemos sorprendernos de encontrar un modo de conducta que ha demos­ trado una vita lid ad tan extrao rd in aria en el derecho penal, ap lica­ do luego en el derecho m arítim o con perfección aún más sorpren­ dente. Sólo suponiendo que el barco sea tratad o como si se h a llara dotado de personalidad, pueden resu ltar inteligibles las p ecu liari­ dades, aparentem ente arb itrarias, del derecho m arítim o, que en ba­ se a tal suposición adquieren lógica y consecuencia. P a ra ver en qué consisten esas peculiaridades, tomemos el caso de una colisión en el m ar, producida entre dos barcos, el Ticonderoga y el M elam pus, por exclusiva cu lpa del prim ero. E ste barco había sido arrendado, y el arren datario cuenta con su propio cap i­ (73) B ract. 122; 1 B ritton (N ic h .), top p. 16; F leta, F leta, I. c. 25, 9, fol. 37. (74) 1 H ale, P . C. 423. (75) 1 Rot. Parí. 372; 2 Rot. Parí. 345, 372 a, b ; 3 Rot. Parí. 94 a, 120 a, 121; 4 Rot. Parí, 12 a, b, 492 b, 493. Pero véase H ale, 1, P . C. 423. (N . del T. 1 1 ): «A dm iral» (alm irante), era en el antiguo derecho inglés el alto funcionario que dirigía la marina del rey y resolvía las causas por con­ flictos del mar. (7 6 ) 1 B lack BooTc o f th e A d m ira lty , 242.

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tán, sin que el propietario del barco ejerza dirección algu na «obre él. E n consecuencia, el propietario no es culpable y ni siquiera pue­ de acusárselo sobre la base de que el daño fu e causado por suk d e­ pendientes. E n v irtu d de principios elementales, se h alla libre do responsabilidad personal. No obstante ello, está perfectam ente es­ tablecido que existe un gravam en sobre el barco por el monto del daño ca u sa d o 77, lo que sig n ifica que como consecuencia de un procedim iento en cualquier trib u n al del alm irantazgo, el barco puede ser incautado y vendido p a ra p agar el daño. S i el cuidador de un establo alqu ila un carro y un caballo a un cliente, quien por m anejarlo negligentem ente atropella a un hombre, a nadie se le o cu rriría pretender el derecho a incautarse del carro y del caballo. Se com prendería que los únicos bienes que podrían venderse para p a ga r los daños serían de propiedad del causante de tales daños. P ero supongamos ahora que el barco, en lu g a r de estar en arriendo, se encuentra a cargo de un práctico, cuyos servicios deben em plearse obligatoriam ente, de acuerdo a las leyes del puerto al que está arribando. L a Corte Suprem a de los E stados Unidos sostiene que en este caso el barco tam bién es resp o n sab le78. P robable­ mente, los tribunales ingleses hubieran decidido el caso de m anera d iferen te; en In glaterra, la cuestión está resuelta por ley. A llí, el trib u n al de apelaciones, o sea el Consejo P rivad o, ha estado cons­ titu ido en g ra n parte por abogados del common law, evidenciando una m arcada tendencia a asim ilar doctrinas del common law. P a ra el common law, quien no hubiera podido hacer d eclarar la respon­ sabilidad personal del propietario, tampoco podría lo g rar que un 6ien mueble p a rticu lar estuviera sujeto a responder por un daño del que hubiera sido instrum ento. P ero nuestra Corte Suprem a ha reconocido desde antiguo que una persona puede accionar contra un barco, aún cuando no hubiera podido obligar a los dueños personal­ mente, porque aquél no es su m andatario. Puede adm itirse que si esta doctrina no estuviera apoyada por una apariencia de buen sentido, no h abría sobrevivido. A l contra­ ta r con extranjeros, el barco es la ú n ica garan tía disponible. A ntes que obligar a los propios com patriotas a accionar ante tribunales extranjeros, es preferible incautarse del barco y satisfacer la de­ m anda entre nosotros, dejando que los propietarios extranjeros ob(77) (7 8 )

Cf. Ticonderoga, Swabey, 215, 217. Clúna, 7 W all. 53.

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tengan su indem nización en la form a que puedan. Me parece que una idea de esta índole ha contribuido a m antener en vigen cia ta l p ráctica, pero pienso que el verdadero fundam ento histórico se ha­ lla en otra parte. S in duda el barco, como la espada ™, sería de­ comisado por causar una m uerte, cualesquiera fu e ra n las manos en que hubiera estado. D el mismo modo, si el capitán y los m arineros de un barco provisto de cartas de represalia, in cu rrían en actos de p iratería contra un amigo del rey, de acuerdo con el derecho m a­ rítim o, el propietario perd ía el barco, pese a que el delito se hu­ biera cometido sin su conocimiento o consentim iento80. Parece m uy probable que el principio por el cual, si el barco causaba una m uerte o in cu rría en piratería era decomisado a favo r del rey, sea el mismo que aquel por el cual se hallaba obligado respecto a dam ­ nificados p articu lares con m otivo de otros daños, cualesquiera fu e ­ ran las manos en que hubiera estado al cometerse el daño. S i hoy le decimos a un hombre sin m ayores conocim ientos: « E l barco lo hizo y debe p agar por ello», podría dudarse si se daría cuenta de la fa lacia o si estaría dispuesto a explicar que el barco no es sino un bien y d e c ir : « E l barco debe p agar por ello» 81, cons­ titu ye sim plem ente una m anera d ram ática de m anifestar que debe venderse la propiedad de alguien, aplicando el producido a p agar los daños cometidos por otra persona. P arecería que un len gu aje sem ejante ha bastado p a ra sa tisfa ­ cer la m ente de grandes abogados. L a cita siguiente constituye un pasaje de u n a sentencia del C h ie f Ju stice M arshall, que a su vez fu e citado con aprobación por el juez Sto ry, al redactar la opinión de la Corte Suprem a de los E stados U nidos: «No se tra ta aquí de un procedim iento contra el p ro p ie ta rio ; se tra ta de un procedim ien­ to contra el barco por un delito que cometió ese b a r c o ; que no es menos delito ni d eja de su jetar al barco a comiso porque h a ya sido cometido sin la autoridad y contra la volun tad del dueño. E s cier­ to que una cosa inanim ada no puede cometer un delito. Pero la t r i­ pulación, d irigid a por el capitán, animó y puso en acción a esa cosa. E l barco actúa y habla por interm edio del capitán y también por su m ediación se hace presente. E n consecuencia, es razonable pensar que el barco habrá de verse afectado por este inform e». Y , (79) (8 0 ) (8 1 )

D octor <$• S tu den t, D ial. 2, c. 51. 1 Roll. Abr. 530 (C) 1.

3 Black Book o f Adm. 103.

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de nuevo, el ju ez S to ry cita de otro caso: « A qu í se considera quo prim ordialm ente la cosa es la ofensora, o más bien que el daño so a trib u ye prim ordialm ente a la cosa» 82. E n otras palabras, esos grandes jueces, pese a saber, por su­ puesto, que los barcos tienen tan ta vid a como las ruedas de los molinos, pensaban no solamente que el derecho consideraba a los barcos como dotados de vida, sino tam bién que era razonable que el derecho los considerara así. E l lector habrá de observar que no decían sim plem ente que resulta razonable, sobre fundam entos de política, sa crifica r la ju sticia debida a l propietario en aras de la gara n tía hacia un tercero, sino que es razonable considerar al barco como la cosa ofensora. C ualquiera sea el oculto fundam ento de po­ lítica, su pensam iento sigue revistiéndose de un len gu aje personificador. Prosigam os ahora con las peculiaridades del derecho m arítim o en otros aspectos, puesto que los casos citados no son más que partes de un gran todo. De acuerdo con el derecho m arítim o de la E d ad Media, el barco era no solam ente la fuente, sino tam bién el lím ite, de la res­ ponsabilidad 83. L a regla prevaleció y fu e adoptada por las leyes inglesas y por nuestra propia le y del Congreso de 1851, de acuerdo a la cual el propietario queda libre de responsabilidad por actos ilí­ citos del capitán que él haya designado, m ediante la entrega de sus intereses en el barco y el flete que haya obtenido. Segiin las d octri­ nas del derecho de agency (N. del T. 12 ), el propietario sería p er­ sonalmente responsable por la totalidad del daño. S i el origen del sistema de la responsabilidad lim itada, que se considera tan esencial para el comercio moderno, debiera atribuirse a esas consideraciones de orden público sobre las cuales se apoyaría actualm ente, no ten­ d ría nada que ver con el derecho referente a las colisiones. P ero si los lím ites de la responsabilidad se encuentran aquí sobre los mismos fundam entos que la noxae deditio, se confirm a la explicación dada más a rrib a sobre la responsabilidad del barco por los daños por él cometidos m ientras se hallaba fu era de las manos de su dueño e, (82) M alek Adhel, 2 How. 210, 234. (83) 3 K ent 218; Custom s o f the Sea, cap. 27, 141, 182 en 3 Black Book o f the A d m ira lty , 103, 243, 345. (N . del T. 12) : Por agency se entienden todas las relaciones en virtud de las que una persona actúa por o representa a otra, con la autorización de ésta.

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inversam ente, la existencia de ta l responsabilidad confirm a el pre­ sente argum ento. Tomemos ahora otra regla, para la cual, como de costumbre, existe una plausible explicación de política. Se dice que el flete es m adre de los salarios, puesto que, «si los m arinos hubieran de cobrar sus salarios aún en caso de que el barco pereciera, no u sarían todos sus empeños ni arriesgarían sus vidas por la seguridad del bar­ co» 84. E l m ejor com entario que puede hacerse a este razonam ien­ to es que en ese punto, el derecho ha sido m odificado recientem en­ te por ley. Pero aún en el derecho antiguo había una excepción que no arm onizaba con la supuesta razón. E n caso de n au fragio, que era la m anera común de perder el flete, la garan tía de los m arinos subsistía en tanto se salvara algu n a porción del barco. Supongo que se habrá dicho que era de buena política anim arlos p a ra que salva­ ran lo que pudieran. S i consideramos que los m arinos eran em plea­ dos del barco, entendemos rápidam ente la regla y su excepción. Como se d ijo a l defender un caso en tiem pos de Guillerm o I I I , «el barco es deudor» 85. S i el deudor se perdía, el asunto co n clu ía ; si una parte del barco llegaba a la costa, contra esa parte se podía proceder. A ú n la regla en su form a moderna, o sea que el flete es m adre de los salarios, se dem uestra por la explicación dada comúnmente con referencia a la cuestión de si el barco se perdió o llegó a salvo. E n la fuen te más antigu a del derecho m arítim o que hoy se conoce, en cuanto yo h a ya podido descubrir, se dispone que los m arinos pierden su salario recida, en lo que el Tw iss, dice ser su sea el fletad o r que

cuando se pierde el b a r c o 80. B e m anera p a­ editor inglés del Consulado del M ar, S ir T ravers parte más a n t ig u a 87, leemos que «cualquiera h u ya o m uera, el barco está obligado a p agar a

(84) 3 K ent, «Comm.», 188. (8 5 ) Clay v. Snelgrave, 1 Ld. Raym. 576, 577; s. c. 1 Salk, 33. Cf. M olloy, p. 355; Book I I , cap. 3, 8. ( 86 ) «A n s perdron t lurs loers quant la n ef est perdue», 2 BlacTc BooTc, 213. E sto es de los Juicios del Mar, los que, de acuerdo con el editor (I I , pp. xliv, xlvii) es la fu en te más antigua que se conoce del derecho marítimo mo­ derno, con excepción de la s decisiones de Trani. A sí dice M olloy, Libro I I , cap. 3, 7, p. 354: «Si el barco perece en el mar, pierden sus salarios». Tam­ bién Siderfin, 1, 236, pl. 2. (8 7 ) 3 BlacTc BooTc, pp. lix, lxxiv.

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los marinos» 8á. Pienso que debemos suponer que el barco estaba obligado por el contrato con los m arinos, de la misma m anera en que lo estaba por los delitos de que debía responder, ta l como, según el antiguo derecho romano, el cuerpo del deudor respondía por sus deudas y por sus delitos. L o mismo sucedía respecto de otros negocios m arítim os con el barco, sea por vía de contrato o de algu n a o tra m anera. Si un barco es objeto de salvam ento, el tribu n al del alm irantazgo lo habrá de retener, pese a que se d udara acerca de si correspondería una acción contractual en el caso de que los dueños fu eran dem andados ante los tribun ales com un es89. De igu al modo, el barco está obligado por el contrato del capitán, a llev a r carga, como en el caso de coli­ sión, pese a hallarse arrendado en ese momento. Tam bién en tales casos, de acuerdo con nuestra Corte Suprem a, el capitán puede obli­ g ar a l barco aún cuando no pueda obligar a los p ro p ie ta rio s90. «De acuerdo con la costumbre, el barco está obligado a la m erca­ dería y la m ercadería al b a rco » 91. «Conforme al derecho m arí­ timo, cualquier contrato del capitán im plica una h ip o teca» 92. No h a y d ud a de que podría argum entarse con fundam ento que. en cuanto concierne a los contratos m arítim os comunes, en muchos ca­ sos la transacción debe realizarse sobre la garan tía del barco o de la m ercadería y que en consecuencia es de p ráctica d ar esta garan ­ tía en todos los casos; que el riesgo a que su jeta a los navieros es calculable, y que ellos deben tenerlo en cuenta al arren dar sus bar­ cos. E n muchos casos, cuando una persona hace va ler un p rivilegio m arítim o por vía de contrato, ha m ejorado la condición de la cosa sobre la que se reclam a el privilegio, lo que en algunos sistemas se ha reconocido como fundam ento de ta l p r iv ile g io 93. P ero ello no sucede así universalm ente, ni tampoco en los casos más im portantes. Debe dejarse que el lector dccida si no ha quedado y a demostrado que la misma confusión m etafísica que surgió naturalm ente respecto ( 88 ) 3 Black Book, 263. Sin embargo, debe agregarse que en el mismo libro se dice que si las autoridades locales detienen a un barco en puerto, el capitán no está obligado a pagar el salario de los marinos, «puesto que él no ha obtenido ningún flete». (8 9 ) L ipsom v. H arrison, 2 W eekly Rep. 10 Cf. Louisa Jane, 2 Lowell, 295. (90) 3 K ent, Comm (12 ed .), 218; ib. 138, n. 1. (91) K ent, 3, 218. (92) J u stin v. Bailar)i, 1 Salk. 34; s. c. 2 Ld. Raym. 805. (93) D. 20. 4. 5, 6 ; cf. Livy, X X X . 38.

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a los actos dolosos del barco, afectó el modo de pensar referen te a sus contratos. Obviamente, el modo de considerar a los barcos tomó la form a que prevaleció en los casos prim eram ente mencionados. Pardessus, elevada autoridad en la m ateria, dice que el privilegio por el flete goza de prioridad aún contra el dueño de m ercaderías robadas, «desde que el capitán tra ta menos con la persona que con la co sa» 94. A sí, al defender un famoso caso inglés, se d ijo que «el barco está en lu g a r del dueño, siendo en consecuencia responsa­ ble» °5. E n m uchas situaciones contractuales, así como en casos de actos ilícitos, el barco no era solamente la gara n tía de la deuda, sino tam bién el lím ite de la responsabilidad del propietario. Los principios del derecho m arítim o se hallan incorporados a su procedim iento. Puede dem andarse a un barco por su nombre y cualquier persona que tu viera intereses en él, está en lib ertad para presentarse y d efen d erlo ; si la dem anda tiene éxito term ina con la venta del barco y el pago de la reclam ación del actor con el produ­ cido de la misma. E n una época tan an tigu a como la de Jacobo I, se decía que «la dem anda debía tener lu g a r contra el barco y las m ercaderías solamente y no contra la parte» 96. Y para ta l a fir ­ m ación se citaban opiniones del reinado de E n riqu e V I , el mismo reinado donde el alm irante, como hemos visto, reclam aba el deco­ miso de los barcos que habían causado una muerte. S in embargo, me veo obligado a decir que yo 110 he encontrado una opinión de tal época. H asta ahora hemos seguido el desarrollo de las principales fo r­ mas de responsabilidad en el derecho moderno, en todo aquello que no eran las consecuencias inm ediatas y m anifiestas de los actos per­ sonales de un hombre. Hemos visto el curso paralelo de los sucesos en los dos sistemas — el derecho romano y las costum bres germ anas— y en el vástago de ambos en el suelo inglés, en lo que se re fería a los dependientes, los anim ales y las cosas inanim adas. Hemos visto un solo gormen m ultiplicarse ram ificándose en productos tan d ife­ rentes uno del otro como la flo r de la raíz. Apenas si cabe p regu n ­ tarnos en (pié consistía ese germ en: hemos visto que era el deseo de tom ar represalias en contra de la cosa ofensora. Sin duda podría argum entarse que muchas de las reglas form uladas se derivaban (9 4 ) (9 5 ) (9 6 )

Pardessus, L'roit Comm., n. 961. 3 Keb. 112, 114, citando 1 Roll. Abr. 530. Godbolt, 260.

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de la incautación de la cosa ofensora como g ara n tía de la rep ara­ ción, en un principio, quizá, a l m argen de la l e y 97. E sa exp lica­ ción, del mismo modo que la que hemos ofrecido aquí, m ostraría que no se habían alcanzado aún las doctrinas m odernas sobre la responsabilidad, desde que el dueño de la cosa podría perfectam en­ te no haber sido la persona culpable. P ero no ha sido esa la opinión de los jueces más competentes. U na estim ación de los ejem plos más antiguos habrá de m ostrar, como podría esperarse, que la venganza y no la indem nización — y la venganza sobre la cosa ofensora— era el objeto original. E n el Exodo el buey debía ser la p id a d o ; el hacha del derecho ateniense debía ser p roscrip ta; el árbol, en el ejem plo del señor T ylo r, debía cortarse en pedazos; en todos los sistemas el esclavo debía entregarse a los parientes del asesinado a fin de que ellos hicieran con él lo que les p a re c ie ra 98; la cosa deodand era m aldita. L a lim itación o rigin aria de la responsabilidad por el abandono, cuando el propietario se hallaba fren te al tribunal, 110 podía ser tenida en cuenta porque era su responsabilidad personal y no la de la cosa de su propiedad, que era la que estaba en cues­ tión. A ú n cuando, como en algunos casos, parece haberse intentado la expiación antes que la venganza, el objeto se h alla igualm ente alejado de un em bargo extraju d icial. L a precedente historia, aparte de los objetivos por los cuales se la ha form ulado, ilu stra bien la p a rad oja entre la form a y la m ateria dentro del desarrollo del derecho. E n cuanto a la form a, su crecim iento es lógico. L a teoría o ficial consiste en que cada nueva decisión sigue en form a silogística los precedentes existentes. Pero de la misma form a que la clavícu la del gato sólo nos dice de la existencia de una criatu ra p rim itiva a la cual era ú til, los prece­ dentes sobreviven en el derecho mucho tiempo después de fin aliza r la u tilidad que prestaron y cuando y a se ha olvidado, la razón que les dio vida. E l resultado de seguirlos consistirá a menudo en el fracaso y la confusión, desde el punto de vista m eramente lógico. P o r otro lado, el crecim iento del derecho es sustancialm ente le­ gislativo. Y ello en un sentido más profundo que aquél por el que los tribunales declaran que lo que siem pre ha sido derecho es nuevo en los hechos. E s legislativo en cuanto a sus fundam entos. L as pro­ pias consideraciones que los jueces m encionan m uy raram ente, y (9 7 ) (9 8 )

3 Colquhovn, R o m m Civil L aw , 2196. Lex ¡salica (M erkel), L X X V I I ; Ed. Ililperieli, 5.

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como pidiendo disculpas, son las r a í c e s s e c r e t a s de las que el derecho d eriva los ju go s de su vida. Me refiero, por supuesto, a las consideraciones acerca de lo que es conveniente p a ra la comu­ nidad en cuestión. C u akpiier principio im portante que se desarrolle en los litigios tribunalicios, es en los hechos y en el fondo, el resultado de opiniones más o menos definidas de orden p ú b lico ; sin duda y casi siem pre de acuerdo a nuestras prácticas y trad icio­ nes, el resultado inconsciente de preferen cias instin tivas y convic­ ciones inarticuladas, pero en últim o análisis no menos atribuible a opiniones de orden público. Y como el derecho es adm inistrado por hombres capaces y experim entados que saben demasiado p ara sa­ crifica r el buen sentido en aras de un silogismo, se com probará que cuando las vieja s reglas se m antienen de la m anera que ha sido y será m ostrado en este libro, se ha encontrado p a ra ellas fundam entos nuevos m ás adaptados a la época, y que gradualm ente va n recibien­ do un nuevo contenido y por últim o una nueva form a proveniente del terreno a l que se las ha transplantado.

H H 'i n p r c

H asta aquí ta l proceso ha sido en gran parte inconsciente. A ese respecto es im portante tener en cuenta cuál ha sido el verdadero curso de los sucesos. A u nqu e sólo fu era para insistir en un reconoci­ miento más consciente de la función legisla tiva de los tribunales, como acaba de explicarse, tal empeño sería ú til, como veremos luego más claram ente 99. Lo que se ha dicho explica el fracaso de todas las teorías que consideran solamente el aspecto form al del derecho, sea que inten­ ten deducir el corpus de postulados a priori, o caigan en el error m ás hum ilde de suponer que la ciencia del derecho consiste en la elegantia ju ris o cohesión lógica de las partes. L a verd ad es que el derecho siem pre se aproxim a a la consistencia, pero nunca la alcan­ za. E n un extremo siem pre está adoptando nuevos principios de la vida, y en el otro, retiene los antiguos que vienen de la historia y que aún no han sido absorbidos o descartados. Sólo llegará a ser enteram ente consistente cuando deje de crecer. E l estudio que hemos realizado es necesario tanto para el co­ nocimiento como para la revisión del derecho. Por más que codifiquem os el derecho en una serie de disposi­ ciones d<’ aparien cia auto-suficiente, esas disposiciones no serán sino (D ll)

W «uho

Capítulo I I I , ad fin .

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una etapa en su continuo crecim iento. P a ra entender todo su a l­ cance y para saber como habrán de ser consideradas por jueces fa ­ m iliarizados con el pasado que el derecho involucra, debemos sa­ ber algo de ese pasado. L a historia de lo que ha sido el derecho es necesaria p a ra el conocimiento de lo que ese derecho es. E l proceso • que he descripto ha abarcado tanto el intento de seguir los precedentes como el de encontrar buenas razones para ellos. Cuando descubrimos que en grandes e im portantes ram as del derecho, los diferentes fundam entos de política que ju stific a n las distin tas reglas son invenciones posteriores adaptadas p a ra ex p li­ car lo que no es sino supervivencia de tiem pos más prim itivos, tene­ mos derecho a reconsiderar las razones populares y decidir de nue­ vo si esas razones resultan satisfactorias. P od rían serlo, pese a la form a en que aparecieron. S i la verdad no fu era sugerida a m enu­ do por el error, si las viejas herram ientas no pudieran adaptarse a nuevos usos, el progreso humano sería lento. Pero el examen y la revisión están justificad os. Pero ni las consideraciones precedentes, ni el propósito de ex­ hibir los m ateriales de antropología contenidos en la historia del derecho, son nuestros objetivos inmediatos. Mi fin alid ad y mi pro­ pósito han sido dem ostrar que las diferentes form as de responsa­ bilidad que conoce el derecho moderno han brotado del fundam en­ to común de la venganza. E n el campo de los contratos tal hecho apenas si será significativo, fu era de los casos que se han expuesto en este Capítulo. Pero es de prim era im portancia en el derecho pe­ n al y en el de los actos ilícito s: a llí m uestra que ambos han partido de una base moral, de la idea de que la reprobación debe recaer sobre alguien. Q ueda por dem ostrar que, aiin cuando se conserva la term ino­ logía de la m oral y aunque tod avía y siem pre el derecho sigue mi­ diendo, en cierto sentido, la responsabilidad ju ríd ica según pautas morales, sin embargo, por la propia necesidad de su naturaleza, está continuam ente transm utando esas pautas morales en normas exter­ nas u objetivas, de las cuales se elim ina totalm ente la efectiva cu l­ pabilidad do la parte comprometida.

CAPITULO II

E L

D E R E C H O

P E N A L

A l principio del prim er capítulo se demostró que en el dere­ cho prim itivo las denuncias sólo tenían lu g a r con respecto a los daños intencionales. L a denuncia fu e una form a de procedim iento mucho más antigua que la indietm ent (N. del T. 1 ) y puede decirse que tuvo un aspecto crim inal tanto como un aspecto civil. Tenía el doble objetivo de satisfacer al p a rticu lar por la pérd id a su frid a, y al rey por la ru p tu ra de la paz. E n su aspecto civil, se cim entaba en la venganza. E r a un procedim iento p ara obtener esos arreglos, al principio opcionales y luego obligatorios, por los cuales el cu l­ pable se liberaba. E n tanto concernía al rey, no interesa desentra­ ñar si tenía el mismo objetivo de venganza o se d irigía de m anera más p a rticu lar a increm entar sus rentas, desde que la dem anda del rey no aum entaba el alcance de la acción. P arecería ser una inferencia ju sta que los delitos que podían ser objeto de un proceso se hallaban originariam ente lim itados, de la misma m anera que aquéllos que daban lu g a r a una denuncia. Sea que la indietm ent se origin ara m ediante un desprendim iento de la denuncia o de algu na otra m anera, lo cierto es que ambas estaban estrecham ente relacionadas. (N . del T. 1) : Por in dietm en t se entiende la acusación por escrito que presenta el public prosecutor (acusador público o fisc a l) ante el gran d ju ry (jurado que puede estar formado hasta por veinticuatro personas y cuya obli­ gación es oir las querellas y acusaciones en casos crim inales), detallando que la persona nombrada ha com etido un hecho punible por las leyes. Si el grand ju r y llega a la conclusión de que hay causas para suponer que la persona acu-

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L a absolución del dem andado on the merits (N. del T. 2) era un im pedim ento a la indietm ent, y, por otra parte, cuando una de­ nuncia se iniciaba de m anera justa, pese a que el denunciante sus­ pendiera el proceso o fu era derrotado por la defensa, la causa po­ día aún proseguirse en nombre del r e y 1. E l presentm ent (N. del T. 3 ), que es la otra m adre de nuestro procedim iento penal, tenía un origen distinto a la denuncia. Si, como se ha pensado, no era sino el sucesor del fresh suit (N. del T. 4) o de la lyneh law 2 (N. del T. 5 ), es tam bién h ijo de la venganza con m ayor clarid ad aún que el otro. E l deseo de venganza im plica la opinión de que su objeto es efectiva y personalm ente culpable. P arte de una norm a interna y no de una objetiva o externa, y por ella condena a su víctim a. lia cuestión es si tal norma todavía se acepta, sea en su form a p rim itiva o en algún desarrollo más refinado, como se supone comúnmente, y ello no parece imposible, considerando la rela tiva len titu d con que ha avanzado el derecho penal. Sin duda puede argum entarse con alguna fu erza que sa tisfa ­ cer el deseo de venganza nunca ha dejado de ser una fin alid ad del castigo. E l argum ento se hace claro considerando aquellos ejem plos en que, por algu n a razón, la indem nización por un delito está fu era de la cuestión. sada ha sido culpable del hecho, endosa el bilí o f in dietm en t con la expresión «a truo bilí», con lo que el acusado es sometido a proceso. A llí term ina la función del grand ju ry , pues en el proceso penal propiamente dicho, se usa un jurado enteramente diferente. (N . del T. 2) : Por m erits se entiende lo relativo a la substancia o al fondo del derecho, por oposición a la mera forma. A sí la absolución on the m erits es la que se basa en la ju sticia intrínseca de la defensa del demandado demostrada por los hechos substanciales del caso, por distinción de la defensa que so basa en objeciones técnicas o de naturaleza colateral. (1 ) Cf. 2 Hawk. P. C. 303 et seq.; 27 Ass. 25. (N . del T. 3) : Por presentm en t se entiende la acusación por escrito que presenta el grand ju r y por su propia observación o conocimiento, sin la inter­ vención del public prosecutor. (N . del T. 4 ) : Por fresh su it se entendía en el viejo derecho inglés, la inm ediata y sostenida persecución de un ladrón que ha escapado. (2 ) 2 P algrave, Commonwealth, C X X X ., C X X X I. (N . del T. 5 ) : Por lyneh law (ley de lynch) se entiende la acción de perponas particulares, bandas organizadas o una muchedumbre, que toman a su cargo a personas acusadas o sospechadas do algún delito, o las sacan de la custodia del derecho, infligiéndoles un castigo sumario sin forma de juicio legaj y sin los órganos establecidos por el derecho.

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E s así que un acto puede ser de tal naturaleza como p ara hacer im posible la indem nización por haberse ultim ado a la víctim a, como en los casos de homicidio o manslaughter (N. del T. 6 ). Estos y otros delitos, como la falsificación , pese a d irigirse contra un indi­ viduo, producen un sentim iento de inseguridad en terceras perso­ nas, y esta inseguridad general no puede ser indem nizada. E n cierto casos no h a y modo de im poner una indem nización. E n el proyecto de M acau lay para el Código P en al de la India, se con­ sideraba de naturaleza penal la ru p tu ra de contratos de transporte de pasajeros. Quienes transportaban los palanquines en la In dia eran demasiado pobres para p a ga r daños y perjuicios y sin em­ bargo en ellos debía depositarse confianza suficiente para lleva r a m ujeres y niños indefensos a través de regiones agrestes y deso­ ladas, donde su abandono colocaría en gran peligro a las personas a su cargo. E n todos estos casos el castigo queda como una alternativa. Puede in flig irse a l causante un dolor que no alcanza a restablecer a la víctim a en situación anterior o en algu n a otra igualm ente buena, pero que le es in fligid o precisam ente con el propósito de causarle dolor. Y en tanto este castigo tom a el lu g a r de la indem nización, sea por causa de la m uerte de la persona contra quien se cometió el daño, o por el número indefinido de las personas afectadas, o por la im posibilidad de estim ar en dinero el valor del sufrim iento, o por la pobreza del delincuente, puede decirse que uno de sus objetos es satisfacer el deseo de venganza. Y el prisionero p aga con su cuerpo. L a expresión puede hacerse más fu erte aún y decirse no sola­ mente que el derecho hace, sino que debe hacer, que la satisfacción de la venganza sea el objeto. Sea como fu era, esta es la opinión de dos personalidades de opiniones tan opuestas como el obispo B u tle r y Jerem ías B e n th a m 3. S ir Jam es Stephen dice que «el derecho (N . del T. 6 ) : Por m anslaughter se entiende la muerte ilegítim a que una persona causa a otra, sin m alice. E l m anslaughter puede ser voluntario, que es el que tien e lugar en estado de emoción violenta («upon a sudden heat o f the passions» ) , o involuntario, que tien e lugar cuando una persona al cometer un acto ilegítim o o un acto legítim o sin la precaución o la habilidad necesarias, en form a descuidada o no intencional (« unguardedly or un design edly») m ata a otra persona. E l voluntario equivale a nuestro homicidio por emoción violenta; el involuntario al homicidio culposo y preterintencional. (3 ) Butler, Serm ons, V I I I . Bentham , Theory o f L egislation ( P rincipies o f P en al Code, P art. 2, cap. 16), H ildreth's tr., p. 309.

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penal se vin cu la a la pasión de la venganza en la misma relación que el m atrim onio con el apetito sexual» 4. E l prim er requisito de un sistema ju ríd ico orgánico es estar en correspondencia con los sentimientos y dem andas reales de la com unidad, sean ju stas o equivocadas. S i la gente lia de satisfacer su pasión de venganza fu era del derecho — en caso de que el derecho 110 la ayude— . el derecho no tiene otra elección que satisfacer él mismo ta l anhelo, evitando así el m al m ayor del castigo por mano propia. A l mismo tiempo, no alentam os esta pasión, sea como p a r­ ticulares o como legisladores. Adem ás, no cubre todo el terreno. H ay delitos que no la estim ulan y naturalm ente confiam os en que los propósitos más im portantes del castigo serán coincidentes con su íntegro campo de aplicación. Queda por descubrirse si existe ta l jiropósito general, y de ser así, cuál es. L as opiniones sobre la cues­ tión se hallan d ivididas en d iferentes teorías. Se ha pensado que el propósito del castigo es la reform a del de­ lincuente ; que es disuadir al delincuente y a todos cuantos cometan delitos sim ilares; y que constituye la retribución del delito. M uy pocos habrán hoy de sostener que el único propósito es el prim ero de los nombrados. Si fu e ra así, todos los delincuentes serían puestos en libertad tan pronto como parezca claro que nunca habrán de rep etir su delito, y en el caso de ser incurables no serían castigados do ninguna m anera. P or supuesto, resu ltaría d ifíc il conciliar el cas­ tigo de la pena de m uerte con esta doctrina. La lucha prin cipal se entabla entre los otros dos. P o r una parte. (> x í m

1( ‘ la noción de un lazo místico entre el mal y el castigo; por

la otra, que la imposición de un castigo es sólo un medio tendiente a un fin. Ilegel, uno de los grandes expositores de la prim era opi­ nión, dice en su m anera casi m atem ática, que el m al es la negación del bien y que el castigo o retribución es la negación de esa nega­ ción. De ta l m anera el castigo debe ser igual, en el sentido de pro­ porcionado al delito, porque su única función es destruirlo. Otros, sin este aparato lógico, se contentan con apoyarse en la sentida ne­ cesidad de que el sufrim iento debe seguir al mal. So ba objetado que la teoría p reventiva es inm oral porque pasa por alto al delito y no sum inistra una m edida del monto de la pena, con excepción de la opinión su bjetiva del legislador respecto a la (4)

General View o f th e Crim inal L aw o f E ngland, p. í>9.

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suficiencia del monto del sufrim iento preventivo^5. P a ra decirlo en el len gu aje de K an t, tra ta al hombre como a una cosa y no como n una p erso n a ; como a un medio y no como a un fin en sí mismo. Se dice que ello está en p u gn a con el sentim iento de ju sticia y que viola los principios fundam entales de todas las com unidades libres en el sentido de que todos sus miembros tienen iguales derechos a la vida, la libertad y la seguridad p e rso n a le. A pesar de todo esto, es probable que la m ayoría de los abo­ gados de habla inglesa acepten sin vacilación algu n a la teoría pre­ ventiva. E n lo que respecta a la acusación de que viola el derecho a la igualdad, se replica diciendo que el dogma de la igu ald ad hace una ecuación entre individuos solamente y no entre un individuo y la com unidad. N in guna sociedad ha adm itido no poder sacrifica r <-1 bienestar in d ivid u al a su propia existencia. Si el ejército necesita sol dados, los toma y los hace m archar a la m uerte con la bayoneta
W liarton, Crim . L aw , (8a. e d .), 8, n. 1. Ibid., 7. Aún el dereclio reconoce que esto es un sacrificio. Com monwealth v. Pick. (M ass.) 547, 549.

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se hallen por la sim patía y los sentim ientos sociales, se encuen­ tra una ju stificab le auto-preferencia. S i un hombre se encuentra en el océano sujeto a un tablón que sólo puede sostener una p er­ sona, y un extraño se a fe rra a él, habrá de apartarlo, si puede. Cuando el estado se encuentra, en una posición sim ilar, hace lo mismo. L as consideraciones que responden al argum ento de los dere­ chos humanos tam bién contestan las objeciones a l trato de los hom­ bres como cosas, y sim ilares. S i un hombre vive en sociedad, puede encontrarse tratad o de esa m anera. Sin duda, el grado de civiliza­ ción alcanzado por un pueblo señala por su ansiedad en tra ta r a los demás de la misma m anera en que desea ser tratad o él mismo. P uede que el destino del hombre sea que los instintos sociales evo­ lucionen hasta controlar com pletam ente sus acciones, aú n en situ a­ ciones anti-socialcs. Pero aún no se ha llegado a ese punto, y como las normas ju ríd ica s están basadas o debieran basarse en la m ora­ lid ad generalm ente aceptada, no puede form ularse una teoría ci­ m entada sobre la norm a de la absoluta generosidad, sin que se produzca una ru p tu ra entre el derecho y las creencias actuantes. Si fu era cierto, como tra taré de dem ostrarlo, que los p rin ci­ pios generales de la responsabilidad penal y civil son los mismos, de ello sólo habrá de seguirse que la teoría y los hechos concuerdan en castigar frecuentem ente a quien no ha sido culpable de vio lar las normas m orales y (pie 110 podría ser condenado excepto por re­ glas que d ejen de lado, de m anera evidente, las peculiaridades p er­ sonales de los individuos im plicados. Si el castigo se cim entara sobre las bases m orales que se sugieren, lo prim ero a considerarse serían esas lim itaciones a la capacidad para elegir en form a recta que nace de los instintos anorm ales, de la fa lta de educación o de inteligencia, y de todos los otros defectos más señalados en las clases crim inales. No digo que 110 debieran ser tenidos en cuenta o al menos no necesito decirlo en apoyo de mi argum entación. No digo que el. derecho penal hace más bien que daño. Solam ente digo que no es sancionado ni adm inistrado sobre la base de esa teoría. Queda por m encionarse el argum ento afirm ativo en fa v o r de la teoría de la retribución, en el sentido de que la adecuación del castigo al delito es algo axiom ático, instintivam ente reconocido por las montes sanas. Creo que en toda auto-inspección se verá que este sentim iento de adecuación sólo es absoluto e incondicional en el

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caso de nuestro prójim o. No me parece que alguien que se haya convencido de que un acto suyo fu e malo y de que nunca lo vo l­ verá a cometer, sienta la menor necesidad de ser sometido a un sufrim iento por lo que ha hecho, pese a que, en lo que respecta a terceros, podría, como filósofo, adm itir la necesidad de que so los haga s u frir para am edrentrar a otros. P ero cuando nuestro pró­ jim o comete un delito sentimos a veces lo adecuado de someterlo a un dolor, se h aya arrepentido o no. E l sentim iento de adecua­ ción parece ser solamente venganza disfrazada y yo y a he reco­ nocido que la venganza era un elemento del castigo, aunque no el principal. Pero la supuesta intuición de lo adecuado no me parece que sea coincidente con aquéllo por lo que debe responderse. Los casti­ gos menores son tan adecuados a los delitos menores como los más grandes a los delitos más grandes. P o r consiguiente, la exigencia de que el delito debe ser seguido por el castigo debería ser igual y absoluta en ambos casos. Un málum prohibitum es tan delito como un malum in se. S i h ay un fundam ento general p a ra el castigo, debe aplicarse tanto a un caso como a otro. Pero d ifícilm ente puede de­ cirse que, si en el caso que hemos supuesto, el delito consistiera en la violación de las leyes im positivas y el gobierno hubiera sido indem nizado por la pérdida, habremos de sentir la necesidad in­ terna de que un hombre que se ha arrepentido totalm ente de su delito deba ser castigado por el mismo, a no ser sobre la base do (pie su acto fu e conocido por terceras personas. S i fu e conocido, el derecho tendría que cum plir sus amenazas a fin de que otros pudieran creer y tem blar. P ero si el hecho fu e u n secreto entre el soberano y el súbdito, el soberano, si estuviera exento de pasión, sin duda habría de considerar que en tal caso el castigo no ten d ría ninguna justificación . P o r otra parte, no puede existir un caso en que el legislador califiq ue de crim inal cierta conducta sin dem ostrar el deseo y el propósito de im pedir ta l conducta. De ta l m anera, la prevención parecería ser el p rin cip al y único propósito u niversal del castigo. E l derecho am enaza con ciertas penas si se realizan determ inados hechos, con la intención de dar nuevos m otivos p ara no cometerlos. Si se persiste en hacerlos, debe in flig ir el castigo a fin de que sus am enazas continúen siendo creídas. S i esto sign ifica una versión exacta del derecho en la actúa-

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lidad, el derecho tra ta indudablem ente a l individuo como un medio hacia un fin y lo usa como una herram ienta p a ra aum entar el bien­ estar general a su propia costa. Más arrib a se ha sugerido que este proceso es perfectam ente correcto, pero aunque fu era equivocado, es el seguido por nuestro derecho penal, y la teoría de nuestro de­ recho penal debe adaptarse a él. Encontrarem os m ayores evidencias* de que nuestro derecho ex­ cede los lím ites de la retribución y subordina la consideración del individuo a la del bienestar público, en algunas doctrinas que no pueden ser explicadas satisfactoriam ente en base a n in gú n otro fundam ento. L a prim era de éstas consiste en que ni siquiera el qu itar deli­ beradam ente la vid a a otra persona será castigado cuando sea la única m anera de salvar la propia. E ste principio no se h alla tan claram ente establecido como el que habré de m encionar a continua­ ción, pero goza del apoyo de m uchas p erso n alid ad e s8. S i el de­ recho es así, debe apoyarse en alguno de estos dos fundam entos: que la auto-preferencia es correcta en el caso supuesto, o que, aun cuando sea incorrrecta, el derecho no puede p reven irla m ediante el castigo, porque la amenaza de m uerte en el fu tu ro nunca puede ser un m otivo suficientem ente poderoso para que un hombre elija la muerte inm ediata a fin do evitar aquella amenaza. Si se adopta «*l prim er fundam ento, se adm ite que una persona puede sa crifi­ car n otra por sí misma, y a fortiori, que tam bién puede hacerlo un pueblo. Si se adopta la últim a posición, al abandonar el castigo cuando ya no puede esperarse que prevenga acto alguno, el derecho abandona la teoría de la retribución y adopta la de la prevención. L a doctrina siguiente nos llev a a conclusiones tod avía más claras. L a ignorancia del derecho no es excusa para violarlo. E ste principio substantivo se expresa a veces en form a de la reg la de prueba que nos dice que se presum e que todos conocen el derecho. A u stin y otros lo han defendido, sobre la base de la d ificu ltad de la prueba. Si la ju sticia exige que los hechos se verifiqu en , la d ifi­ cu ltad para hacerlo no es m otivo para rehusar el intento. Pero to­ dos deben sentir que la ignorancia del derecho nunca puede ser adm itida como excusa, aunque, en todos los casos, ta l ignorancia pudiera probarse por la vista y el oído. Adem ás, y a que las partes ( 8 ) (7f. 1 Enat, P . C. 294; TJnited S ta te s r. H olm es, 1 W all. .Tr. 1; 1 HímIioj), Crim. Law, 347-349, 845 ( 6a. e d .) ; 4 B l. Comm. 31.

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pueden declarar, cabría poner en duda si el conocimiento que del derecho tenga un hombre es algo más d ifíc il de in vestigar que m u­ chos otros hechos sobre los que puede deponer. L a d ificu ltad se obviaría atribuyendo la carga de la prueba de la ignorancia a quien violó el derecho. E l principio no puede ser explicado diciendo que no solam en­ te se nos ordena abstenernos de ciertos actos, sino tam bién averi­ g u a r que estamos sujetos a esas órdenes. S i existiera ese segundo m andato, es m uy claro que la culpa por no obedecerlo no guard aría proporción con la de desobedecer la orden princip al, de ser cono­ cida, pese a que el desconocimiento recibiría el mismo castigo que la desobediencia al derecho principal. L a verdadera explicación de la regla es la misma que explica la ind iferencia del derecho fren te al tem peram ento p a rticu lar de u n hombre, sus facultades, y demás. E l orden público sacrifica el individuo al bien general. E s deseable que todos lleven la misma carga, pero es aún más deseable poner fin a los robos y asesinatos. Sin duda es verdad que h a y muchos casos en que el delincuente no pudo haber sabido que estaba violando el derecho, pero la ad­ misión de ta l excusa im plicaría alen tar la ignorancia de aquello que el legislador ha resuelto hacer que los hombres conozcan y obe­ dezcan, y la ju sticia hacia el individuo es de inm ediato sobrepu­ ja d a por los m ayores intereses existentes del otro lado de la balanza. S i los argum entos precedentes son correctos, ya resulta evi­ dente que la responsabilidad, a los efectos del castigo, no puede ser determ inada de m anera fin a l y absoluta considerando solamen­ te los reales desmerecimientos personales de los delincuentes. T al consideración regirá solamente en tanto lo perm ita o ex ija el bien­ estar público. Y si tomamos en cuenta los resultados generales que intenta prod u cir el derecho penal, veremos que el verdadero estado aním ico que acom paña a un acto crim inal ju e ga un papel diferente del que comúnmente se supone. E n su m ayor parte, el propósito del derecho penal es solamente inducir la conform idad exterior a una regla. Todo el derecho se d irige a las condiciones de las cosas que se m anifiestan a los sen­ tidos. Y sea que esas condiciones se realicen inm ediatam ente por el uso de la fuerza, como cuando por medio de soldados protege a una casa de la muchedum bre, o expropia una propiedad p rivad a para

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uso público, o ahorca a un hombre en cum plim iento de la sentencia de un juez, o sea que se produzcan en form a m ediata a través de los temores de los hombres, su objeto es igualm ente un resultado exte­ rior. A l dirigirse contra los robos o asesinatos, por ejem plo, su pro­ pósito es poner fin al apoderam iento y retención efectivos de los bienes de otros hombres, o al efectivo envenenam iento, h erir con arm as de fuego, o arm as blancas, o cualquier otro modo de qu itar la vid a a otros hombres. S i esos hechos no se cum plen, el dere­ cho que los prohibe queda igualm ente cum plido, cualquiera sea el m otivo . S i consideramos este propósito puram ente externo del derecho, ju n to con el hecho de que está dispuesto a sa crificar al individuo en lo que sea necesario a fin de realizarlo, comprenderemos más rápidam ente que el grado de culpa personal involucrado en cual­ quier transgresión p a rticu lar no puede ser el único elemento — si fu era un elemento— de la responsabilidad en que se h a incurrido. L ejo s de ser verdad, como a menudo se ha supuesto, que el estado del corazón o de la conciencia de un hombre deben ser tenidos más en cuenta al determ inar la responsabilidad crim in al que la civil, casi podría decirse que ta l cosa es todo lo contrario de la verdad. E n efecto, la responsabilidad civil, en su funcionam iento inm e­ diato, es sim plem ente la redistribución, entre dos individuos, de una pérd id a existente y en el próxim o capítulo se sostendrá que la buena política d eja que las pérd id as queden donde han caído, excopto cuando puede m ostrarse algu n a razón especial para in terfe­ rir. La más frecuente de esas razones es que la parte acusada ha incurrido en culpa. No se pretende negar que la responsabilidad penal, tanto como la civil, se fundam enta en la culpabilidad. T a l negativa afectaría el sentido m oral de cu alqu ier com unidad civiliza d a ; o, para decirlo de otra m anera, el derecho que castigara una conducta que no fu e ­ se culpable p a ra el individuo promedio de la com unidad, sería de­ masiado riguroso para que esa com unidad pudiera soportarlo. Sólo se pretende señalar que cuando tratam os con esa parte del derecho que tiende m ás directam ente que cualquier otro a establecer normas de conducta, debemos esperar encontrar allí, más que en cualquiera otra parte, que las pruebas de la responsabilidad son externas e in ­ dependientes del grado de m aldad de los motivos e intenciones de la persona de que se trate. L a conclusión flu y e directam ente de la n a­

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turaleza de las normas con las cuales se requiere conform idad. No solam ente son externas, como se demostró más arriba, sino de a p li­ cación general. No exigen sim plem ente que todos los hombres se aproxim en lo más que puedan a la m ejor conducta posible para cada uno de ellos, sino que cada cual a su propio riesgo, ascienda a cierta a¡ltura, sin tener en cuenta las incapacidades, a no ser que las debilidades sean tan señaladas que caigan dentro de conocidas excepciones como la in fan cia o la demencia. D an por sentado quo cada hombre es tan capaz como cualquier otro de com portarse como dichas norm as lo ordenan. S i h a y una clase sobre la cual recaen con m ayor fu erza que sobre otra, es sobre la más débil. E n efecto: las amenazas del derecho resultan más peligrosas para aquellos que por tem peram ento, ignorancia o locura, tienen m ayor posibilidad de errar. L a conciliación de la doctrina de que la responsabilidad se fu n ­ da en la culpabilidad, con la existencia de responsabilidad cuando la parte no es culpable, será tra tad a con m ayor detenim iento en el próxim o capítulo. Se encuentra en la concepción del hombre p ro ­ medio, del hombre de inteligen cia ordinaria y prudencia razonable. Se dice que la responsabilidad surge de una conducta que fu era culpable en él. Pero él es un ser ideal, representado por el jurado cuando al mismo se apela, y su conducta constituye una norma ex­ terna u o bjetiva cuando se aplica a cualquier individuo. Ese ind i­ viduo puede hallarse m oralm ente sin m ácula, porque tiene una in te­ ligen cia o prudencia m enor que la ordinaria. P ero se le exige a su riesgo, que posea esas cualidades. S i las posee, como regla general, no habrá de in cu rrir en responsabilidad sin culpa. E l próxim o paso consiste en tra ta r en detalle algunos delitos y en descubrir lo que nos enseñará su análisis. Com enzaré con el asesinato. S ir Jam es Stephen, en su Diaest o f Crim inal L a w 9 lo define como el homicidio ilegítim o con pre­ m editación. E n su trabajo a n te r io r 10 explicó que malice (N. del T. 7) sign ificaba m aldad y que el derecho había determ inado que estados aním icos resultaban m alvados en el grado necesario. Sin (9 ) A rt. 223. (1 0 ) General V iew o f the Crim inal L aw o f E ngland, p. 116. (N . del T. 7 ): M alice sig n ifica la realización intencional de un acto doloso, nin causa o excusa justa, con la intención de producir un daño o en circunstan­ cias que el derecho supone la existencia de una intención m aligna.

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tal prelim inar, continúa en el D igest de la siguiente m anera: «Pre­ m editación sign ifica cualquiera o más de los siguientes estados an í­ m icos. . . a) Intención de causar la m uerte o serio daño corporal a cualquier persona, sea que ta l persona resulte la efectivam ente ase­ sinada o n o ; b) Conocimiento de que el acto que causa la m uerte probablem ente habrá de causar la m uerte o serio daño corporal a alguna persona, sea que ta l persona resulte la efectivam ente asesina­ da o no, aunque ta l conocimiento va y a acompañado por in d iferen ­ cia respecto a que la m uerte o el serio daño corporal se causen o no, o por el deseo de que no se causen; c) Intención de cometer cu al­ quier felony (N. del T. S) : d) Intención de oponerse con la fu e r­ za, a que cualquier funcionario ju d icia l en camino a, estando en o regresando del cum plim iento de su deber de arrestar, conser­ va r en custodia, o poner en prisión a cualquier persona a quien él este legalm ente autorizado a arrestar, conservar en custodia o po­ ner en prisión, o su deber de conservar la paz o disolver una reunión ilegítim a, siempre que el ofensor tenga conocimiento de que la p er­ sona asesinada es un funcionario en tales tareas». iM alice, en len gu aje común, inclu ye la intención y algo más. Cuando se dice que un acto se realizó con intención de dañar, se quiere decir que el m otivo del acto es el deseo del daño. Sin em bar­ go, la intención es perfectam ente com patible con que se lam ente el daño como tal o que se lo desee como el medio para alguna otra cosa. P ero cuando se dice que un acto se comete maliciously, se quie­ re decir, no solamente que el motivo es el deseo del efecto dañoso, sino que tam bién se desea el daño por si mismo o. como A u stin lo d iría con m ayor exactitud, por el sentim iento agradable que exci­ taría el conocimiento del sufrim iento que causa el acto. De la enu­ m eración de S ir Jam es Stephen resulta evidente que de estos dos elementos de malice, solamente la intención es substancial p ara el asesinato. T an asesinato es d isparar un arm a de fuego contra un centinela con el propósito de liberar a un amigo, como hacerlo por(N . del T. 8 ): Los delitos se dividían en tres clases: treason (traición ) felon ies y m isdem eanors. O riginariamente, los felon ies eran delitos m ás graves que los m isdem eanors y, con anterioridad al siglo diecinueve, la mayoría de ellos se castigaban con la muerte. En nuestros días la diferencia entre los felon ies y los m isdem eanors es arbitraria, desde que muchos m isdem eanors son más graves que las felon ies y se castigan con penas más severas. Sin embargo, entre estas dos clases de delitos subsisten algunas distinciones, principalm ente do naturaleza proceal.

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que lo odiamos. M alice, en la definición de asesinato, no tiene el mi mo significado que en el len gu aje común, y en vista de las consí deraciones recién mencionadas, se ha pensado que significa la ii1 tención crim inal u . P ero tam bién la intención se descompone en dos cosas: prev sión de que ciertas consecuencias seguirán a un acto y deseo de t les consecuencias, que funciona como el m otivo que induce al act E ntonces la cuestión es si, a su vez, la intención no puede ser r ducida a un térm ino inferior. L as m anifestaciones de Sir Jam Stephen nos dem uestran que así puede ser y que el conocimiento que el acto puede probablem ente causar la m uerte, es decir, la pi' visión de las consecuencias del acto, resu lta suficiente, tanto en asesinato como en los actos ilícitos. P o r ejem plo, un niño recién nacido es abandonado desnudo aire libre, donde sin duda algu n a habrá de perecer. E sto no dejar de ser asesinato aunque el culpable tu viera la esperanza de que gún extraño encontrara y sal vara al niño 12. Pero, ¿qué se entiende por previsión de las consecuencias1? el cuadro del fu tu ro estado de cosas sugerido por el conocimier^ del estado de cosas presente, considerándose que el fu tu ro se £ cu en tra respecto al presente en la relación del efecto a la cau Busquem os nuevam ente la reducción a térm inos inferiores. S i el p sente estado de cosas conocido es ta l que el acto realizado habrá, C toda certeza, de causar la m uerte, y tal probabilidad es asunto conocimiento común, quien realiza el acto conociendo el presente tado de cosas es culpable de asesinato y el derecho no investigó si él realm ente previo o no las consecuencias. L a prueba de la p visión no es lo que el mismo crim inal previo, sino lo que pod haber previsto un hombre de pruden cia razonable. P o r otra parte, debe haber un conocimiento presente y i de los hechos actuales que hacen que un acto sea peligroso. E l & mismo no es suficiente. Debe aceptarse que en cierto sentido un to im plica una intención. Se tra ta de una contracción m uscula1! algo m ás; un espasmo no es un acto, y a que la contracción de músculos debe ser volun taria. Y en tanto un adulto que es dueño (1 1 )

ITarris, Crim inal L aw , p. 13.

( 12 )

Stepli., D ig. Crim. L aw , Art. 223, ilustración 6 y n. 1.

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sí mismo prevé con m isteriosa precisión el aju ste exterior que habrá de seguir a su esfuerzo interior, puede decirse que ta l aju ste fue intencional. Pero la intención que necesariam ente acom paña a los actos term ina allí. Nada se d erivaría del acto a no ser por el medio ambiente. Los actos, tomados aparte de las circunstancias am bien­ tes, son indiferentes para el derecho. P o r ejem plo, doblar el dedo índice con alguna fu erza es el mismo acto seh que el gatillo de una pistola esté próxim o o no. Son solamente las circunstancias de una pistola cargada y am artillada y de un ser humano en tal relación con ella como para que sea m anifiestam ente probable que resulte herido, las que hacen que el acto sea un delito. De aquí se sigue que no constituye fundam ento suficiente de responsabilidad, sobre un p rincipio correcto, que la causa próxim a de la pérdida sea un acto. L a razón para ex igir un acto es que un acto im plica una elec­ ción, y que se considera im político e injusto hacer que un hombre responda por algún daño, a menos que él h aya podido elegir de otra manera. P ero la elección debe hacerse con la posibilidad de prever las consecuencias, pues de otro modo no guard aría relación con la responsabilidad por esas consecuencias. S i esto no fu era verdad, un hombre podría ser considerado responsable por todo lo que no habría ocurrido a no ser por su elección en algú n momento pasado. P o r ejem plo, por haberse echado sobre un hombre en el curso de un ataque nervioso, lo que 110 h abría hecho si no hubiera elegido venir a la ciudad donde cayó enfermo. Toda previsión del fu tu ro, toda elección referente a las posibles consecuencias de una acción, dependen de lo que se sabe al momento de la elección. Un acto no puede ser delictuoso, aún realizado bajo circunstancias que lo harán dañoso, a menos que esas circunstancias hayan sido o h ayan debido ser conocidas. E l temor del castigo por el daño causado no puede obrar como un motivo, a menos que la posibilidad del daño pueda preverse. Entonces, en tanto la respon­ sabilidad crim inal se fu n de en algún sentido sobre los actos dañosos, y en tanto las amenazas y los castigos del derecho lleven la intención de d isu ad ir a los hombres de la producción de resultados dañosos, deben lim itarse a aquellos casos donde se conocían las circunstancias que hacían que la conducta fu era peligrosa. Sin embargo, de una m anera más lim itada, el mismo principio que se ap lica al conocimiento se aplica a la previsión. E s bastante que se conozcan aquellas circunstancias que hubieran guiado a un

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hombre de entendim iento común a in fe rir de ellas el resto de las que constituyen el presente estado de cosas. P o r ejem plo, si el tr a ­ b ajad or que se encuentra en la azotea de una casa a m ediodía sabe que el espacio de abajo es una calle de una gran ciudad, conoce he­ chos de los que un hombre de entendim iento común habrá de in fe ­ r ir que había gente pasando por allí. E n consecuencia, está obligado a sacar ta l conclusión o, en otras palabras, tam bién se le puede im ­ p u tar el conocimiento de ese hecho, sea que haga o no la deduc­ ción. S i a rro ja una pesada v ig a hacia la calle, realiza un acto que una persona de prudencia ord inaria podría p rever como capaz de causar la m uerte o un grave daño corporal, y se considera que así lo previo, sea que lo haya hecho o no. S i ta l acto causa una muerte, es culpable de a sesin a to 13. P ero si el trab ajad or tiene causa su­ ficien te p a ra creer que el espacio de abajo es un patio p a rticu lar cerrado a la gente, que se usa como un basural, su acto no es cu l­ pable, y el homicidio constituye un mero accidente. Entonces, para que un acto que cause la m uerte sea u n asesi­ nato, el causante debe conocer, en principio, o debe tener noticia de los hechos que hacen que el acto sea peligroso. E ste principio reco­ noce ciertas excepciones, pero las mismas tienen menos aplicación en los asesinatos que en algunos delitos menores determ inados por ley. E n el asesinato prevalece, en su m ayor parte, la regla general. Pero además, según el mismo principio, el peligro que existe en los hechos bajo las circunstancias conocidas debe ser de ta l clase que un hombre de prudencia razonable pueda prever. L a ignorancia de un hecho y la incapacidad para prever una consecuencia tienen el mismo efecto sobre la culpabilidad. S i una consecuencia no puede ser prevista, no puede ser evitada. P ero existe la d iferen cia p ráctica de que m ientras en la m ayoría de los casos la cuestión del conoci­ miento es una cuestión de la condición real de la conciencia del de­ mandado, la cuestión de lo que él pudo haber previsto se determ ina por la p au ta del hombre prudente, es decir, por la experiencia gene­ ral. Porque debe recordarse que el objeto del derecho es im pedir que la vid a hum ana sea puesta en peligro o su p rim id a; y aunque hasta ahora en lo que respecta a la cu lpabilidad a los fin es del cas­ tigo, se considera que un hombre no es responsable por las conse­ cuencias que nadie, o solamente algú n especialista excepcional pudo (13)

4 Bl. Comm. 192.

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las circunstancias conocidas o que constituyen resistencia a la auto­ ridad, como suficientem ente peligrosos y ponerlos bajo prohibición especial. P o r ello, el derecho puede colocar sobre el actor, el riesgo rio sólo de las consecuencias por él previstas, sino tam bién de las consecuencias que, pese a no ser previstas por la experiencia común, son percibidas por el legislador. Sin embargo, no pretendo sostener que las reglas bajo discusión nacieron de los razonam ientos prece­ dentes, ni tampoco que tengan razón o que debieran ser aplicadas en este país de m anera general. V olviendo a la línea p rin cip al de pensamiento, será in stru cti­ vo considerar la relación entre el manslaughter y el homicidio. Se encontrará que existe una gran diferencia entre ambos en lo que respecta al grado de peligro que acom paña a los hechos que los configuran. S i un hombre golpea a otro con un pequeño palo que no es adecuado, para causar la m uerte y que él no tiene razón para suponer causará otra cosa que un leve daño corporal, pero que m ata al otro, comete m anslaughter y no hom icidio 18. P ero si el golpe se pega tan fu erte como es posible con una barra de hierro de una p u lgada de ancho, es homicidio 19. S i al momento de golpear con una sim ple va rilla, la parte conoce un hecho adicional en razón del cual prevé (pie la m uerte será la consecuencia de un golpe leve, como por ejem plo, que el otro es enfermo del corazón, el delito será igualm ente de hom icid io 20. H acer explotar un b a rril de pólvora ou una calle populosa m atando gente, es asesinato, pese a que el ac­ tor espere no causar tal d a ñ o 21. P ero m atar a un hombre por manojo descuidado do un vehículo en la misma calle será com ún­ mente considerado m anslaughter22. Sin embargo, quizá podría d ar­ se un caso en el cual el m anejo del vehículo fu era tan m anifies­ tamente peligroso como para constituir homicidio. R ecurriendo a un ejem plo que y a ha sido usado con otro pro­ pósito : «Cuando un trab ajad or a rro ja a la calle una piedra o un trozo de m adera y m ata a un hombre, esto puede ser u n accidente, un m anslaughter o un homicidio, de acuerdo con las circunstancias dentro de las cuales se cometió el acto: si fue en una aldea, donde (1 8 ) (1 9 ) (2 0 ) (2 1 ) ( 22 )

Stephen, B ig. Crim. L aw , Art. 223, Ilustr. 5; F oster, 294, 295. Cf. Gray's case, citado, 2 Strange, 774. Steph. B ig ., A r t. 223, Illustr. 1. Steph. B ig ., A r t. 223, Illustr. 8 . Bcx v. M astín, 6 C. & P. 396. Cf. R eg. v. Sw indall, 2 C. & K . 230.

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hay pocos transeúntes, y él advirtió a gritos a todas las personas que tu vieran cuidado, es solamente un accidente; pero si fue en L ondres u otra ciudad populosa, donde la gente está pasando con­ tinuam ente, es m anslaughter, pese a que hubiera dado fuertes gritos de p reca u ció n ; y es hom icidio si supo que la gente pasaba, y no hizo nin gu na advertencia» 23. Respecto al m anslaughter el derecho contiene otra doctrina a la cual debemos referirn os a fin de com pletar la comprensión de los principios generales del derecho penal. E sta doctrina es que la pro­ vocación puede red u cir un delito que de otra m anera sería homi­ cidio, a manslaughter. D e acuerdo con la m oralidad corriente, un hombre no tiene tan ta cu lpa por un acto realizado bajo los efectos perturbadores de una g ra n excitación, causada por un daño que s le h aya hecho, como cuando se encuentra tranquilo. E l derecho deb d irig ir a los hombres a través de sus m otivos y en consecuencia deb tener en cuenta su constitución m ental. E n sentido inverso puede argum entarse que si el objeto de castigo es la prevención, deberá am enazarse con el castigo más p e sado a llí donde se necesite reprim ir el motivo más fuerte ; y en a’ gunas ocasiones, la legislación prim itiva parece haber seguido es principio. P ero si es cierto que cualquier amenaza bastará para r prim ir la pasión de u n hombre, la amenaza de algo menor que I m uerte será su ficiente y en consecuencia la pena m áxim a ha si considerada excesiva. A l mismo tiem po la naturaleza objetiva de las normas legal resu lta evidente aún aquí. L a m itigación no proviene d e l hecho que el dem andado se halle fu era de sí por la ira. No es suficien tener fundam entos que tengan el mismo efecto en cualquier ho bre de su posición y educación. L as palabras más insultantes no co titu y en provocación, pese a que hasta nuestros días, y aún más cu do el derecho fu e establecido, m ucha gente hubiera preferido mo antes que su frirla s sin reaccionar. Debe haber una provocación ficien te p a ra ju s tific a r la pasión, y el derecho decide, sol)re la b de consideraciones generales, qué provocaciones son suficientes. Se dice que aún aquello que el derecho reconoce como «provo ción, no atenúa la cu lpa por el homicidio, a menos que la pers (23)

4 Bl. Comm. 192.

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provocada se halle, al momento de cometer el hecho, p rivad a de su poder de auto-control debido a la provocación que ha recibido» 24. E x isten razones obvias para tener en cuenta, hasta este punto, el es­ tado real de la conciencia del demandado. E l único fundam ento p a ­ ra no ap licar la regla general sería que el dem andado estuviera en tal situación que no pudiera esperarse que recordara o fu era in flu en ­ ciado por el tem or al castigo; si pu d iera estarlo, el fundam en­ to de la excepción desaparecería. No obstante, aún aquí, correcta o incorrectam ente, el derecho ha ido lejo s-en el sentido de adoptar pruebas externas. P arece que los tribunales han decidido, entre ho­ m icidio y manslaughter, sobre bases tales como la n aturaleza del arm a u s a d a 25 o el tiempo transcurrido entre la provocación y el a c t o 26. Pero en otros casos, la cuestión de si el acusado perdió o no su auto-control debido a la pasión, fu e lib rad a al ju r a d o 27. Como el objeto de este capítulo no es el de presentar un es­ quem a del derecho penal, sino explicar su teoría general, sólo con­ sideraré los delitos que a rro ja n algu n a lu z especial sobre el tema, tratándolos en el orden que parezca más apropiado para ese pro­ pósito. Será ú til ahora considerar la malicious m ischief (N. del T. 9) y com parar la malice requerida para constituir ese delito con la prem editación del homicidio. H a sido dem ostrado que la acusación de prem editación en un indictm ent por homicidio no sign ifica un estado determ inado de la mente del acusado, como se creía a menudo, excepto en el sentido de que conocía circunstancias que realm ente hicieron que su conducta fu era peligrosa. E n verdad, se tra ta de una alegación como la de negligencia, que afirm a que la parte acusada no estuvo a la altu ra de la norm a legal de acción dentro de las circunstancias en que se encontraba y tam bién que no existió un hecho excepcional o excusa que apartara el caso de la regla general. Se tra ta de la aseveración de una conclusión ju ríd ica que perm ite abreviar los hechos (positi­ vos y negativos) sobre los que se funda. (24) (25)

Steph. D ig. Cr. L aw , Art. 225. Eex v. Shaw, 6 C. & P . 372.

(26) Eex v. O neby, 2 Strange, 766, 773. (2 7 ) Eex v. H ayw ard, 6 C. & P . 157. (N . del T. 9 ) : Por malicious m isch ief se entiende la destrucción voluntaria do bienes muebles, sea por inquina o resentim iento contra su dueño o poseedor.

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Cuando una le y castiga al «w ilfully and maliciously» (N. del T. 10) que daña la propiedad de otra persona, se puede argum entar, si no resulta evidente, que se quiere decir algo más. L a presunción de que la segunda palabra no se agregó sin u n significado especial resulta corroborada por lo irrazonable de considerar como crim i­ nal a cu alqu ier w ilfu l trespa ss28. S i este razonam iento prevalece, maliciously se usa aqu í en su sentido popular, y sig n ifica que el m otivo del acto del acusado fu e el deseo de d añ ar al dueño de la cosa, o a la cosa misma, si fu era viviente y con el mero fin de dañar. Malice, en este sentido, no tiene nada en común con la malice del homicidio. E l derecho legislado no necesita pretender ser consecuente con­ sigo mismo o con la teoría adoptada por las sentencias judiciales. D e ahí que, estrictam ente hablando, no haya necesidad de conciliar tal ley con los principios que hemos explicado. Pero no existe in ­ consecuencia. Pese a que el castigo debe lim itarse a obligar la con­ form idad externa a una regla de conducta, de modo que siem pre pueda ser evitado m ediante el recurso de om itir o hacer ciertos actos tal como sean requeridos, con cualquier intención o por cu al­ quier motivo, sin embargo, la conducta prohibida puede no ser d a­ ñosa a menos que esté acom pañada de un estado p a rticu la r de los sentimientos. L as disputas corrientes sobre la propiedad se arreglan en fo r­ ma satisfactoria m ediante la indem nización. Pero todos saben que a veces se hace un daño secreto, de vecino a vecino, por p u ra malice y rencor. E l daño puede ser pagado, pero la m alignidad exige ven­ ganza, y la d ificu ltad en descubrir a los autores de tales delitos, que siem pre se hacen en form a secreta, proporciona un fundam ento para el castigo, aún cuando se considere que la venganza es insuficiente. E s d ifícil decir hasta dónde llegará el derecho en esta direc­ ción. E l delito de arson se define como el malicious and w ilfu l in ­ cendio de la casa de otro hombre, y generalm ente se lo tra ta en es­ trecha conexión con la malicious m ischief. Se ha considerado que el incendio no era malicious cuando un prisionero p rend ía fuego a (N . del T. 10) : W ilfu lly and m aliciously sig n ifica la intención de cometer un daño por m alice real o de la cual se supone m alice. (2 8 ) Com m onwealth v. W alden, 3 Cusb. (M ass.) 558. Cf. Steph. Gen. l'icw o f the Crim. Law, 84.

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su prisión, no con el deseo de destruir el edificio, sino solamente p ara poder huir. Pero la m ejor opinión parece ser que esto cons­ titu y e arson 29, en cuyo caso un incendio intencional es malicious dentro del significado de la regla. Cuando recordamos que arson era el objeto de una de las antiguas denuncias, lo que nos rem onta m u y lejos, hasta el derecho p r im itiv o 30, podemos entender rá p i­ dam ente que sólo los incendios intencionales se reparaban de esa m a n e ra 31. L a denuncia de arson era herm ana de la de pace et plagis. D e la misma m anera que la últim a se fundam entaba en un ataque bélico, la prim era suponía el incendio de una casa con fines de robo o de v e n g a n za 32, tal como aquél donde pereciera N ja l, en la Saga Islandesa. Pero este delito parece haber tenido la misma historia que otros. T an pronto como se adm ite que la intención es suficiente, el derecho se encuentra en camino hacia una p au ta externa. Un hom­ bre que prende fuego a su propia casa de modo intencional, encon­ trándose su casa tan próxim a a otras que el fuego las pondrá m a­ nifiestam ente en peligro, es culpable de arson si como consecuencia se incendia alguna de las otras ca sa s33. E n este caso, un acto que no habría sido arson, si solamente tomamos en cuenta sus conse­ cuencias inm ediatas, se transform a en arson por razón de consecuen­ cias más remotas, que en form a m anifiesta debían producirse, sea que se hubiera tenido o no intención de producirlas. Si ése puede ser el efecto de prender fuego a cosas que un hombre tiene derecho a incendiar, en tanto concierna a ellas exclusivam ente ¿por qué no podría, en principio, ser el efecto de cualquier otro acto igualm en­ te capaz de causar el mismo daño, dadas las circunstancias circu n­ dantes? F ácilm ente pueden im aginarse casos en que d isparar un arm a de fuego, o prep arar una m ezcla quím ica, o ap ila r hules, o veinte cosas más, podrían resu ltar peligrosas en el más alto grado, conduciendo realm ente a un desastre. Si se sostiene que en tales casos se ha cometido el delito, se llega a u n a p au ta externa, a p li­ cándose el análisis que se ha hecho del homicidio. I la y otra clase de casos en donde la intención desempeña un p apel im portante por razones com pletam ente diferentes de aquellas (2 9 ) (30) (3 1 ) (3 2 ) (3 3 )

2 Bishop Crim. L aw , 14 ( 6 a. e d .). Glanv., Lib. X IV . c. 4. Bract., fol. 146 b. Ibid. 2 E ast, P. C., c. 2 1 , 7, 8, pp. 1027, 1031.

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que se han ofrecido p a ra exp licar el malicious m ischief. Los más obvios ejem plos de esta clase son los crim inal attem pts (N. del T. 1 1 ) . A ttcm p t e intención son, por supuesto, dos cosas diferentes. L a intención de com eter un delito no es crim inal por sí misma. No h ay le y contra la intención de un hombre de cometer un asesinato pasado m añana. E l derecho sólo tra ta de la conducta. U n attem pt es un acto m anifiesto. Se d iferencia del delito attem pt ed en lo si­ gu ien te: que el acto no ha llegado a p rod u cir el resultado que le habría dado el carácter de delito p rin cip al S i un attem pt para co­ m eter un homicidio produce la m uerte dentro de un año y un día, constituye homicidio. Si un attem pt de robo provoca la p rivación de sus bienes a su dueño, es hurto. Si se realiza un acto cuyos efectos natu rales y probables, dadas las circunstancias, consisten en la producción de un delito, el de­ recho penal, si bien probablem ente habrá de m oderar la severidad del castigo si el acto 110 produce ese efecto en el caso p articu lar, no puede d ejar de castigarlo bajo cualquier doctrina que sea. Se ha argum entado que en tales circunstancias la intención real es lo úni­ co que puede revestir al acto del carácter c r im in a l34. Pero si las opiniones que he adelantado sobre el homicidio y el manslaugh­ ter son correctas, los mismos principios deben determ inar lógica­ mente la crim inalidad de los actos en general. Los actos deben ser juzgados por sus tendencias, de acuerdo a las circunstancias cono­ cidas, y no por la intención real que los acompaña. Puede ser cierto que en la región de los attempts, como en cualquier otra parte, el derecho empezó con casos de intención real, ilesde que éstos son los más obvios. P ero no puede detenerse allí, a menos que adju diqu e m ayor im portancia al significado etimológico «le la palabra attem pt que a los principios generales del castigo. P or consiguiente, existe al menos un m atiz de autoridad para la propo­ sición que dice que un acto es castigable como attem pt si, suponiendo (N . del T. 1 1 ) : Por a tte m p t se entiende el esfuerzo o conato de realiza­ ción de \in delito, que lleg a a más que la mera preparación o proyecto del minino, y que si no fuera evitado llegaría a la total consumación del acto, |irr<> que en los hechos no llegó a producir la finalid ad últim a del acto, (.'14)

L Bishop, Crim. L a w , 735 ( 6a. ed .).

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que hubiese producido su efecto n atu ral y probable, hubiera sign i­ ficad o un delito su b sta n tiv o 35. P ero tales actos no son los únicos attem pts que pueden casti­ garse. H a y otra clase donde la intención real es claram ente necesa­ ria, y la existencia de esta clase así como su nombre (attem pt) tien ­ den sin duda a afecta r la totalid ad de la doctrina. A lgu n o s actos pueden ser attempts o misdemeanors (N. del T 12) que no podrían haber producido el delito a -menos de ser seguidos por otros actos, de parte del actor. P or ejem plo, encender un fósforo con la intención de prender fuego a una p a rv a de heno se ha consi­ derado un crim inal attem pt de incendiarla, pese a que el acusado, viendo que era observado, apagó el fó s fo r o 30. Tam bién la com pra de cuños para fa lsifica r moneda es un misdemeanor, pese a que, por supuesto, la moneda no sería fa lsifica d a a menos que los cuños se usaran ° 7. E n esos casos el derecho se apoya en un nuevo principio, d ife ­ rente al que gobierna la m ayoría de los delitos substantivos. L a ra ­ zón para castigar cualquier acto debe ser, generalm ente, prevenir algú n daño que cabe prever puede seguirlo, dentro de las circu ns­ tancias en que es realizado. E n la m ayoría de los delitos substan­ tivos, el fundam ento sobre el que se apoya esa probabilidad reside en el funcionam iento común de las causas naturales, según lo de­ m uestra la experiencia. Pero si se castiga un acto cuyo efecto n a tu ­ ral, dadas las circunstancias, no es dañoso, ese fundam ento solo no basta. L a probabilidad no existe a menos que h aya fundam entos pa­ ra esperar que el acto habrá de ser seguido de otros actos en cone­ xión con los cuales su efecto habrá de ser dañoso, pero no de otra manera. P ero como, en la realidad, no se han producido tales actos, no puede suponerse, por regla general, sim plem ente en base a lo que ha sido hecho, que esos actos se habrían producido si el actor (35) Re<7. v. D ilw orth, 2 Moo. & Rob. 531; Reg. v. Jones, 9 C. & P. 258. La manifestación, de que se presume que un. hombre intenta las consecuencias naturales de sus actos es una mera ficción disfrazando la verdadera teoría. Yóaso el Capítulo IV . (N . del T. 12) : Por m isdem eanors se entienden los delitos de menor gra­ vedad que los felon ies, j que por lo común se castigan con prisión o con multa. Vóase mi nota a la voz felon y. (3 6 ) Reg. v. T aylor, 1 F . & F . 511. (37) Reg. v. R o ie r ts , 25 L. J. M. C. 17; s. c. Dearsly, C. C. 539.

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no hubiera sido interrum pido. No se habrían producido a menos que el actor los hubiera elegido, y el único camino con el que gene­ ralm ente se cuenta para dem ostrar que él hubiera elegido hacerlos, es dem ostrando que intentó hacerlos cuando hizo lo que hizo. La intención que acom paña en ese caso convierte en dañoso al acto ino­ cente, porque hace su rgir la probabilidad de que será seguido por otros actos y sucesos que jun tos resultarán en un daño. L a im por­ tan cia de la intención no es dem ostrar que el acto fu e m aligno, sino dem ostrar que era pasible de ser seguido por consecuencias dañosas. H abrá de verse inm ediatam ente que h a y lím ites p ara esta clase de responsabilidad. E l derecho no castiga todos los actos que se rea ­ lizan con la intención de producir un delito. S i un hombre parte de Boston a Cam bridge con la intención de cometer un delito cuando llegue allí, pero es detenido por el puente levadizo y regresa a su casa, es tan m erecedor de ser castigado como si se hubiera sentado en su silla y resuelto m atar a alguien, desechando esa idea en una segunda consideración. P o r otra parte, un esclavo que persiguió a una m ujer blanca y desistió antes de alcanzarla, fu e condenado por attem pt de cometer una v io la ció n 38. Hemos visto qué es lo que llega a ser attem pt en el incendio de una p arva de heno, pero en el mismo caso se d ijo que si el acusado sólo hubiera llegado a com prar la ca ja de fósforos con ese propósito, no h ab ría sido responsable. Jueces eminentes han vacilado respecto al lu g a r donde debían trazar el lím ite, o siquiera fo rm u lar el principio de acuerdo a l cual debería trazarse la línea d ivisoria entre los dos tipos de casos. P ero se cree que el principio es sim ilar a aquél de acuerdo a l cu al el dere­ cho traza todas sus otras líneas divisorias. E l orden público, es decir, las consideraciones legislativas, constituyen el fondo del p ro b lem a ; y
L ew is v. The S ta te , 35 Ala. 380.

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en el asunto. Tratándose de un objeto que no podría ser usado ino­ centemente, el punto de intervención sería puesto más atrás, como en el caso de la com pra de un troquel para acuñar moneda. E l grado de aprensión puede a fectar la decisión, del mismo modo que el grado de probabilidad de que el delito sea realizado. Sin duda alguna, los tem ores propios de una com unidad esclavista tuvieron mucho que ver en la condena que mencionamos poco antes. E x iste un punto dudoso que 110 debe ser pasado por alto. Se ha pensado que d isparar a un trozo de m adera creyendo que se tratab a de un hombre no es un attem pt de h om icid io39, y que m eter la mano en un bolsillo vacío, con la intención de apoderarse de lo que hubiera, no es un attem pt de cometer hurto, pese a que sobre esta ú ltim a cuestión existen d iferencias de o p in ió n 40. L a razón que se dá es que un acto que no pudo haber llegado a realizar el delito aunque el actor hubiera podido continuarlo hasta los últim os resu l­ tados a producirse según la natu raleza de las cosas, no puede lle g a r a ser un attem pt de cometer el delito cuando es interrum pido. N a tu ra l­ mente, en algún momento el derecho debe adoptar esta conclusión, a menos que siga la teoría de la retribución por la culpa y no la de prevención del daño. Pero aun tratándose de prevenir eficazm ente el daño, no dará resultado ser demasiado exigente. No me parece que d isparar una pistola a un hombre con la intención de m atarlo, sea menos attem pt de homicidio porque la bala no dé en el blanco. S in embargo, en ta l caso el acto ha producido todos los efectos posibles en el orden de la naturaleza. B a jo tales circunstancias es tan imposible que la bala hiera a ese hombre, como h u rtar en un bolsillo vacío. P ero no hay d ificu ltad en decir que ese acto es tan peligroso, dentro de tal*s circunstancias y en lo que se refiere a la posibilidad de previsión hum ana, que debe ser castigado. N adie puede saber de m anera ab­ soluta y con exactitud dónde habrá de alojarse la bala, pese a que muchos pudieran estar bastante seguros; y si el daño se realiza, se tra ta de un daño m uy grande. Si un hombre d ispara a un trozo de m adera, nin gú n daño puede sobrevenir, así como nin gún robo puede cometerse en un bolsillo vacío, aparte de que el daño por un robo cometido es in ferio r al que provoca un homicidio. S in embargo, (39) (4 0 )

V éase M 'Pherson, caso en Dearsly & Bell, 197, 201, Bramwell, B. Cf. 1 Bishop, Crim. Lato, 741-745, ( 6 a. ed .).

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podría decirse que actos tales deben ser castigados a fin de «pie la persuasión en contra sea bastante am plia y fá cil de com prender. Quedan por ser considerados ciertos delitos substantivos, que d ifieren en mucho del hom icidio y sim ilares, y para cu ya e x p lica ­ ción será de utilidad el precedente análisis de la intención en los crim inal attempts y misdemeanors análogos. Larceny (N. del T. 13) es de este tipo. B a jo este nombre se castigan ciertos actos que por sí mismo no bastarían para rea­ lizar el m al que el derecho busca im pedir pero que se tra tan ig u a l­ mente como crim inales, sea que el m al haya sido realizado o no. P or otra parte, el homicidio, manslaughter y arson, no pueden cometerse a menos que el daño se realice, y consisten en actos cu yas tenden­ cias, dentro de las circunstancias circundantes radican en h erir o destruir la persona o la propiedad por la sim ple acción de las leyes naturales. E n el caso de larceny, las consecuencias que flu ye n inm ediata­ mente del acto term inan por lo general con escaso o nin gún daño para el propietario. E l delito se com pleta cuando los bienes se sa­ can de su posesión por trespass, y eso es todo. Pero tales bienes d e ­ ben quedar perm anentem ente fu era de su custodia antes de que tenga lu g a r el daño que el derecho quiere prevenir. Tan severas pe­ nas no han sido destinadas a im pedir la pérdida momentánea de la posesión. L o que el derecho busca evitar es la p érdida total y d e fi­ n itiva de tales bienes, como lo dem uestra el hecho de que no constitu­ ye larceny tom arlos para un uso tem porario sin intención de p riva r al dueño de su propiedad. S i entonces el derecho castiga el mero acto del apoderam iento, está castigando algo que no habrá de pro­ d ucir por sí mismo el efecto dañoso qu
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las de su dueño, o hasta que el dueño haya fallecido, para asegu rar­ se de que el daño que quiere prevenir ha sido cometido. Y por la misma razón, no puede lim itarse a los actos capaces de producir ese daño, y a que el daño de la pérdida perm anente de la propiedad ^o flu y e del acto de apoderam iento, sino solamente de la serie de actos que constituyen la remoción y retención del bien después de su apoderam iento. Después de estas observaciones prelim inares, la re­ lación entre la intención y el delito resu lta fá cil de observar. De acuerdo con el señor Bishop, larceny consiste en «el apodera­ miento y remoción, por trespass, de bienes muebles que el autor sabe que pertenecen total o parcialm ente a otro, con la intención de p riv a r a su propietario de su dominio sobre tales bienes; y quisa debería agregarse, con el objeto de procurar alguna v e n taja a l au ­ tor, — proposición— sobre la cual no son uniform es las sentencias ju ­ diciales» 41. Se d ijo que debe existir la intención de p riv a r al propietario de su propiedad sobre tales bienes. ¿P o r qué? ¿S erá porque el de­ recho está más ansioso en no llevar a un hombre a la cárcel por robo, a menos que sea realm ente m alvado, de lo que lo está en no ahor­ carlo por m atar a otra persona? Eso sería d ifícil. L a respuesta ve r­ dadera es que la intención constituye el índice de un suceso externo que probablem ente habría tenido lu gar, y que, si el derecho debe castigar, en este caso tiene que basarse en probabilidades y no en hechos cum plidos. E s clara la analogía respecto a la m anera de con­ siderar los attempts. E l robo puede ser llam ado un attem pt de p ri­ va r perm anentem ente a un hombre de su propiedad, que se castiga con idéntica severidad, tenga o no éxito. S i el robo puede ser con­ siderado correctam ente de esta m anera, la intención debe desem­ peñar el mismo papel que en otros attempts. U n acto que no logre plenam ente el resultado prohibido puede ser convertido en delictuo­ so por la evidencia de que, a no ser por algu na interferencia, h abría sido seguido de otros actos coordinados con él para prod u cir ese resultado. E sto sólo puede probarse demostrando la intención. E n el robo, la intención de p riva r al dueño de su propiedad sig n ifica que el ladrón lia de retener o no ha de tom ar medidas para restitu ir los bienes robados. No im porta si más tard e el ladrón cam bia de opi­ (4 1 )

2 Bishop, Crim. L aw , 758 (6a. ed .).

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nión y devuelve los bienes. Desde el punto de vista del attem pt, el delito y a estaba completo cuando los bienes fueron retirados. A esta opinión puede objetarse que si la intención es algo tem ­ porario que por una necesidad p ráctica toma el lu g a r de la p riv a ­ ción real, no debe exigirse cuando la privación real está cum plida totalm ente, siem pre que sea el mismo acto crim in al el que produzca todo el efecto. Supongam os por un instante que con un solo y único movimiento un hombre a ferra y em puja al caballo de otra persona en dirección a un precipicio. Todo el daño que el derecho busca pre­ ven ir reside en la consecuencia n a tu ra l y m anifiestam ente cierta del acto, dentro de las circunstancias conocidas. E n ta l caso, si el de­ recho de larceny está de acuerdo con las teorías aquí sostenidas, el acto debe ser exam inado según su tendencia, sin considerar de n in ­ guna m anera la intención real del autor. Sin embargo es posible, para decir lo menos, que aún en ese caso la intención habrá de sig­ n ific a r toda la diferencia. Supongo que el acto fu e delictuoso y sin excusas y que h abría sido larceny si hubiera sido hecho con el pro­ pósito de p riv a r al dueño de su caballo. Sin embargo, si fu e hecho como un experim ento y sin previsión real de la destrucción o sin un designio de m aldad contra el propietario, el autor no puede ser con­ siderado un ladrón. L a inconsecuencia, si la hay, parece explicarse por la m anera en que ha evolucionado el derecho. L as distinciones del common law referentes al robo no son las de una am plia teoría de la legislación, sino que son sumamente técnicas, y dependen en gran p arte de la historia p a ra su e x p lica ció n 42 E l robo consiste en apoderarse de algo para el propio u s o 4 Se ha creído y todavía a veces se piensa, que el apoderam iento debe ser lu cri causa, con el objeto de que el ladrón obtenga algu na ven ­ taja. E n tales casos se p riv a al dueño de su propiedad cuando el la ­ drón la retiene, y no por su destrucción, y la perm anencia de su pér­ dida sólo puede ser ju zga d a de antemano por la intención de conser­ v a r tal propiedad. E n consecuencia, la intención es siem pre nece­ saria, y se expresa naturalm ente en form a de una intención relativa a uno mismo. Se avanzó por sobre los antiguos precedentes cuando se decidió que la intención de p riva r al dueño de su propiedad era (42) (43)

Cf. Stephen, General View o f Crim inal L aw o f E ngland, 49 e t seq. Cf. Ctephen, General View, 49-52; 2 E ast, P . C. 553.

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suficiente. T odavía en 1815 los jueces ingleses decidieron por seis votos contra cinco en favo r de la posición de que constituía larceny tom ar un caballo con la intención de m atarlo, con el único propó­ sito de destruir una prueba en contra de un a m ig o 44. S in em­ bargo, ni siquiera en ese caso se suprim ió la universalidad de la intención como clave, puesto que la destrucción siguió al apodera­ miento, y constituye una an tigu a regla que la crim inalidad del acto debe ser determ inada por el estado de cosas al tiempo del apodera­ miento, y no después. S i el derecho de larceny habrá de seguir lo que parece ser el principio general del derecho penal o habrá de ser detenido por la tradición, sólo podrá decidirse por un caso como el supuesto más arriba, donde el mismo acto realiza ambas cosas: el apoderam iento y la destrucción. Y como y a ha sido sugerido, es m uy probable que la tradición logre imponerse. O tro delito donde las peculiaridades destacadas en larceny se encuentran señaladas con m ayor clarid ad aún y, al mismo tiempo, explicadas más fácilm ente, es el de burglary (N. del T. 14 ). Se lo define como fo rzar y en trar en una vivienda, por la noche, con in­ tención de cometer a llí una fe lo n y 45. A l castigar ta l ru p tu ra y entrada, el objeto no es el de prevenir los trespasses, aún cometidos de noche, sino solamente aquellos trespasses que sean los pasos in i­ ciales hacia delitos de m ayor m agnitud, ta l como robbery (N. del T. 15) u hom icid io40. E n este caso, la fu n ción de la intención, cuando se la prueba, aparece más claram ente que en el robo, pero es m uy sim ilar. C onstituye un índice respecto a la probabilidad de ciertos actos fu tu ros que el derecho busca im pedir. Y aquí el dere­ cho nos da pruebas de que ésta es la verd adera explicación. Porque si el acto que se sospechaba sucedió efectivam ente, entonces y a no es necesario alegar que la ru p tu ra y la entrada tuvieron ta l intención. l Tn indictm ent por burglary que acusa al dem andado de en trar con (44) E ex v. Cabbage, Russ. & Ry. 292. (N . del T. 1 4 ): E l delito de burglary suele confundirse con el robo, pero como lo indica el autor en el texto, consiste en forzar y entrar en vivienda ajena por la noche, con la intención de cometer un felon y allí. (45) Cf. 4 Bl. Comm. 224; Steph. B ig . Crim. L aw , Arts. 316, 319. (N . del T. 15) : E obbery (robo) sig n ifica el apoderamiento de bienes muebles ajenos en presencia de su propietario, por la violencia o por temor de violencias. (46)

Cf. 4 Bl. Comm. 227, 228.

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violencia en una viviend a y robar ciertos bienes, es tan eficaz como el que alegue que entró con violencia y con intención de r o b a r 47. Pienso que y a se ha dicho bastante para exp licar la teoría gene­ ral de la responsabilidad crim inal ta l como existe en el common law E l resultado puede ser resum ido de la m anera que s ig u e : Todos los actos son indiferentes per se. E n el tipo característico de delito substantivo, ciertos actos se consideran crim inales porque se realizan dentro de circunstancias en las que probablem ente causarán algú n daño, que el derecho in ­ tenta im pedir. L a prueba de la crim inalidad, en tales casos, consiste en el g ra ­ do de peligro que, de acuerdo a la experiencia, acom paña a ese acto dentro de tales circunstancias. E n tales casos, el mens rea, o sea la real m alignidad de la parte, e« totalm ente innecesaria, y toda referencia al estado de su concien­ cia es equívoca si sig n ifica algo más que el aserto de que las circuns­ tancias en conexión con las cuales se ju zg a la tendencia de su acto son las circunstancias por él conocidas. H asta el requisito del cono­ cimiento está sujeto a ciertas lim itaciones. U n hombre debe averi­ guar, a su riesgo, lo que una persona razonable y prudente hubiera inferido de las cosas realm ente conocidas. E n algunos casos, especial­ m ente en los delitos legales, debe ir aún más lejos y cuando conoce ciertos hechos, debe descubrir a su riesgo si existen los otros hechos que harían que el acto fu era crim inal. U n hombre que en In gla terra rap ta a una niña que vive con sus padres, debe descubrir, a su ries­ go, si aquella tiene menos de dieciséis años. E n algunos casos puede suceder que la consecuencia del acto dentro de las circunstancias, deba ser realm ente prevista, si se tra ta de una consecuencia que un hombre prudente no h abría previsto. L a referen cia al hombre prudente, como pau ta, es la ú n ica form a en que la culpabilidad como tal sea un elemento del delito, y lo que sería culpable en tal hombre constituye un elem ento: prim ero, de supervivencia de verdaderas pautas morales, y segundo, porque cas­ tig a r lo que no sería culpable en un miembro norm al de la com uni­ (4 7 ) 1 Starkie, Cr. P l. 177. E sta doctrina va más allá de lo que exije mi argumento. Puesto que si el burglary fuera sólo considerado sobre la base do un a tte m p t, todo el delito tendría que completarse al momento de forzar la entrada a la casa. Cf. Bex v. F urnival, Russ. & Ry. 445.

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dad equ ivaldría a poner en vig o r una norma teóricam ente indefendi­ ble, y que prácticam ente sería demasiado elevada para esa comunidad. E n algunos casos, malice o intención reales, en el sentido co­ m ún de esas palabras, son elementos del delito. Pero se descubrirá que cuando así sucede, lo es porque el acto que se realiza maliciously es seguido de un daño que no habría seguido a l mero acto, o porque la intención hace su rgir la fu erte probabilidad de que u n acto, de por sí inocente, será seguido de otros actos o sucesos en conexión con los cuales habrá de prod u cir los resultados que el derecho busca im pedir.

CAPITULO III

A C T O S IL IC IT O S - T R E S P A S S Y N E G L IG E N C IA E l objeto de los próxim os dos capítulos consiste en descubrir si existe algú n fundam ento común en el fondo de toda responsabilidad por actos ilícitos, y si fu era así, cuál es ese fundam ento. Suponiendo que el intento ten ga éxito, habrá de revelar el principio general de la responsabilidad civil en el common laiv. L a responsabilidad en que se incurre en form a contractual está fija d a de m anera m ás o menos expresa por el acuerdo de las partes interesadas, pero la que nace de un acto ilícito es independiente de cualquier consentim ien­ to previo del causante del daño, tendiente a soportar la p érdida oca­ sionada por su acto. S i A no p aga cierta suma de dinero en un día determ inado, o no pronuncia una conferencia cierta noche después de haberse comprometido a hacerlo así, los daños y perjuicios que tiene que p aga r se determ inan de acuerdo con su consentimiento respecto a que alguno o todos los perjuicios que h aya causado re­ caerán sobre él. P ero cuando A assaults (N. del T. 1) o slanders (N. del T. 2) a su vecino, o converts (N. del T. 3) bienes muebles (N . del T. 1 ) : Por assault se entiende la amenaza intencional e ilegítim a de causar a otra persona un daño físico, en circunstancias tales como para crear un temor fundado de peligro inm inente, unido a la capacidad presente de realizar el intento, si no se lo previene. (N . del T. 2) : Por slander (calu m nia), se entiende el to r t consistente en las expresiones orales (palabras habladas) bajas y difam atorias tendientes a perjudicar a otra persona, en su reputación, empleo, comercio, negocio o m e­ dios de vida. (N . del T. 3 ) : Por conversión se entiende el to r t consistente en actos de dominio ejercidos ilegalm ente sobre los bienes muebles de otra persona, en form a incom patible con los derechos de aquélla, o simplemente negándolos. Im plica así asumir el control o la propiedad sobre los bienes muebles de otro.

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de su vecino, comete un perjuicio que él nunca ha consentido en so­ p o rtar y si el derecho lo obliga a pagar, la razón p a ra ello debe en­ contrarse en la opinión general respecto a la conducta que todos deben honestamente esperar y ex igir de los demás, sea que éstos hayan consentido en ello o no. T al opinión general es m uy d ifícil de descubrir. E l derecho no empezó con una teoría. N unca ha producido una. E l punto del cual p artió y aquél al cual yo tra taré de dem ostrar que ha llegado, se encuentran en planos diferentes. Debe esperarse que su curso, en el camino del uno al otro, no sea recto, ni su dirección siem pre visi­ ble. Todo lo que puede hacerse es señalar una tendencia, y ju s ti­ fica rla . L a tendencia, que es nuestra m áxim a preocupación,’ es un asunto de hecho que surge de los casos. Pero la d ificu ltad en mos­ tra rla se halla sumamente acrecentada por la circunstancia de que hasta m uy recientem ente el derecho substantivo h a sido enfocado solamente a través de las categorías de las forms o f action (N. del T. 4 ). I;as discusiones de principios legislativos resultaron obscure­ cidas por argum entos lim ítrofes entre trespass y case (N. del T. 5 ), o dentro de la esfera de un problem a general. E n lu g a r de una teo­ ría de los actos ilícitos, tenemos una teoría del trespass. Y aún dentro de ese lím ite más estrecho, se han aplicado precedentes del tiempo de la assize (N. del T. G) y jnrata, sin pensar en su conexión (•on un procedim iento olvidado hace tiempo. Cuesto que y a han desaparecido las antiguas forms of action,

d ebería nct posible un tratam iento más amplio del tema. L a igno­ rancia es el m ejor de los reform adores del derecho. L a gente se n en ie feliz de discutir una cuestión sobre principios generales, cuan­ do liiin olvidado los conocimientos especiales necesarios para el raN.

l T. 4 ) : Por form s o f action se entendían en el common law clásico rinH especies o clases de acciones personales, como d ebt, trespass, trover, antum psit, etc. N. del T. 5 ) : Por trespass on the case, llam ada comúnmente con la p ala­ bra casa, se entendía la acción correspondiente a todos los actos y omisiones sancionados por la ley que daban lugar a la responsabilidad civil, no origina­ da en el uso de la fuerza ni reparable mediante otra acción especial. (N . del T. 6 ) : Por assize se entendía una antigua clase do tribunal, consistente de cierto número de personas (generalm ente doce), que eran cita­ das para que jun tas oyeran un caso contencioso, donde desempeñaban las funciones de un jurado, con la diferencia de que rendían veredicto sobre b u s propias investigaciones y conocim ientos en lugar de sobre la prueba aportada. lith

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zonam iento técnico. P ero la actu al disposición p a ra generalizar se basa en fundam entos que son algo más que sim plem ente negativos. L os hábitos filosóficos de la época, la frecu en cia de la legislación y la fa cilid a d con que el derecho puede ser m odificado para hacer fren te a las opiniones y a los deseos del público, hacen que sea n atu ­ ral e inevitable que los jueces y otras personas discutan abiertam en­ te los principios legislativos sobre los cuales deben finalm ente apo­ yarse sus decisiones, basando sus sentencias en am plias considera­ ciones de política, respecto a las cuales la tradición del P oder J u d i­ cial apenas habría tolerado una referencia cincuenta años atrás. L a fun ción del derecho en la m ateria de los actos ilícitos con­ siste en fija r las líneas divisorias entre aquellos casos donde un hombre es responsable por el daño cometido y aquellos otros en que no lo es. Pero no puede fa cu lta rlo a predecir con certeza si un acto dado, en circunstancias dadas, puede hacerlo responsable, porque iiii acto raram ente tendrá ese efecto a menos que sea seguido por un daño, y en su m ayor parte, si no siempre, las consecuencias de un acto no son conocidas, sino solamente supuestas como más o menos probables. Todas las normas que el derecho puede establecer de an­ temano son normas para determ inar la conducta que hará respon­ sable a su autor si resulta dañosa, — es decir, la conducta seguida por u n hombre, a su propio riesgo. L a única guía p a ra el fu tu ro que puede extraerse de una sentencia contra un dem andado en caso de una acción por actos ilícitos, es que actos sim ilares, bajo circuns­ tancias que no pueden ser d istin guidas a no ser por los resultados de los actos del demandado, se hacen a riesgo del a ctor; que si él escapa a la responsabilidad, se debe sim plem ente a que por buena suerte en ese suceso p a rticu la r no resulta daño alguno atribuible a su conducta. Si, en consecuencia, existe algú n fundam ento común para toda responsabilidad por actos ilícitos, la encontrarem os m ejor elim inan­ do el suceso ta l como realm ente se presenta y considerando solamen­ te los principios de acuerdo con los cuales el peligro de su conducta recae sobre el actor. Debemos preguntarnos cuáles son los elementos del lado del demandado, que deben hallarse presentes en su to ta li­ dad a fin de que la responsabilidad sea posible y cu ya presencia lo h ará comúnmente responsable, en el caso de que se produzcan los daños.

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E l derecho referente a los actos ilícitos abunda en fraseología moral. Tiene mucho que decir de los wrongs (N. del T. 7 ) , de mahce, fraud (N. del T. 8), intención y negligencia. De aquí puede naturalm ente suponerse que el riesgo de la conducta de un hombre recae sobre él como resultado de algún defecto moral. Pero m ientras se ha sostenido esta opinión, habrá de encontrarse que la extrem a opuesta fue un punto de vista muchísimo más p o p u la r; me refiero a la opinión de que un hombre es responsable por todas las conse­ cuencias de sus actos, o, en otras palabras, de que siem pre actúa a su riesgo, con total independencia del estado de su conciencia sobre el asunto. P ara probar la prim era opinión sería n a tu ra l tom ar sucesiva­ mente las diversas palabras, como negligencia e intención, que en lenguaje m oral designan varios estados aním icos bien entendidos, y m ostrar su significad o en el derecho. P a ra probar la últim a, quizá sería más conveniente considerarla bajo el títu lo de las diversas forms o f action. Tantas de nuestras fuentes constituyen otras tan tas sentencias bajo alguna de estas form as que no será saludable pa­ sarlas por alto, al menos en prim era in stan cia; y puede alcanzarse un arreglo entre los dos modos de enfocar el tema empezando si­ m ultáneamente con la acción de trespass y la idea de negligencia, dejando para el próxim o capítulo a los wrongs que se definen como intencionales. La acción de trespass existe tanto para los wrongs no intencio­ nales como para los intencionales. T oda aplicación delictuosa y d i­ recta de la fu erza se rem edia por esa acción. E n consecuencia, ella sum inistra un campo claro para la discusión de los principios gene­ rales de la responsabilidad por daños no intencionales en el common law. Puesto que d ifícilm ente puede suponerse que la responsabilidad de un hombre va ría según el remedio, caiga casualm ente de un lado ii otro de la penum bra que separa el trespass de la action on the ( N . d e l T . 7 ) : W ronq es una palabra genérica que podría traducirse por «'lnl'nie<'ión> o «delito»; implica la violación de los derechos de otra persona. ( N . d e l T . 8 ) : Fraud podría ser traducida por «dolo». S ign ifica la pervoi hI óii intencional de la verdad con el propósito de inducir a otra persona a n l M i m l o n n r a l g ú n bien de su pertenencia o entregar algún derecho; incluye iw l i* t e r m i n o genérico toda sorpresa, engaño, astucia, disimulo o artificio por el c u a l no e n g a ñ a a otra persona.

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case (N. del T. 9). Y la m ayor parte del derecho de los actos ilícitos h abrá de encontrarse bajo uno u otro de esos dos encabezamientos. P uede suponerse precipitadam ente que la action on the case se fu n d a sobre la negligencia del demandado. Pero si fu era así, la misma doctrina debe prevalecer en trespass. P od ría suponerse que el trespass se* fu n d a en el hecho de que el dem andado ha causado daño por su acto, sin consideración a la negligencia. P ero si ello fu e­ ra cierto, el derecho debe ap licar el mismo criterio a otros wrongs que sólo difieren del trespass en algú n punto técnico, como, por ejem ­ plo, que el bien dañado se hallaba en posesión del demandado. Sin embargo, ninguna de las presunciones antes m encionadas puede ser perm itida en form a precipitada. P od ría m u y bien argum entarse que la action on the case adopta la severa regla recién sugerida para trespass, excepto cuando la acción se fu n da en un contrato. P o d ría decirse que la negligencia 110 tiene nada que ver con la responsabi­ lidad por nuisance (N. del T. 10) del common law, y podría agre­ garse que cuando la negligencia h a ya constituido un fundam ento para la responsabilidad, debería encontrarse una obligación espe­ cial en la super se assumpsit o vocación pública, del dem andado 1. P o r otro lado, veremos lo que puede decirse acerca de la proposición de que aún en el trespass debe haber por lo menos negligencia. P ero cualquiera sea el argum ento que prevalezca p a ra una form o f action, debe prevalecer igualm ente para la otra. P o r este motivo la discu­ sión sobre este aspecto técnico, puede acortarse, lim itándolo al tres­ pass en tanto sea practicable, sin exclu ir la luz que se obtenga de otras partes del derecho. Como acaba de indicarse, existen dos teorías de la responsabi­ lidad por daños no intencionales en el common law. A m bas parecen recibir el consentim iento im plícito de los libros de texto corrientes, y ninguna de ellas carece de plausibilidad y de apariencia de au ­ toridad. (N . del T. 9 ) : L a action on the case alude al trespass on th e case ref(9rido en mi nota N.° 5. (N . del T. 1 0 ): Por nuisance (m olestia) se entiende el to rt consistente (11 todo aquello que pone en peligro la vida o la salud, o que ofende los sen

t idos, viola las normas de decencia u obstruye el uso razonable y pacífico de li' propiedad. (1 ) Véase el capítulo V II.

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L a prim era es la de A u stin , que es esencialmente la teoría de un crim inalista. D e acuerdo con él, el rasgo característico del dere­ cho propiam ente dicho constituye una sanción o detrim ento am ena­ zado e impuesto por el soberano por desobediencia a sus órdenes. Como la m ayor parte del derecho sólo hace al hombre civilm ente res­ ponsable por su incum plim iento, A u stin se ve obligado a considerar la responsabilidad fren te a una acción como una sanción, o, en otras palabras, como una pena por la desobediencia. D e acuerdo con las doctrinas prevalecientes en el derecho penal, se deduce que tal res­ ponsabilidad debe basarse solamente en la fa u lt (N. del T. 1 1 ) p er­ sonal; y A u stin acepta esa conclusión con todos sus corolarios, uno de los cuales consiste en que la negligencia sig n ifica un estado men­ ta l de la parte 2. A estas doctrinas me referiré más adelante, en cuanto sea necesario. L a otra teoría es directam ente opuesta a la precedente. Parece haber sido adoptada por algunas de las más grandes autoridades del common law y exige una seria consideración antes de que pueda ser desechada en fa vo r de cualquier tercera posición. De acuerdo con esta opinión, expresada de una m anera general, dentro del common law u n hombre actúa a su propio riesgo. Puede sostenerse como una suerte de punto de partid a, que nunca es responsable por sus omi­ siones, como no sea a consecuencia de algú n deber asumido vo lu n ­ tariam ente. Pero se supone que el fundam ento total y suficiente pa­ ra aquellas responsabilidades en que pueda in cu rrir fu era de la últim a clase, este constituido por el hecho de que él h aya actuado voluntariam ente, habiendo sobrevenido el daño. S i el acto fu e vo­ luntario, carece totalm ente de im portancia que el detrim ento con­ siguiente no haya sido intencional ni debido a la negligencia del actor. A fin de hacer ju sticia a este modo de considerar el tema, de­ bemos recordar que la abolición de las form as de pleading (N. del T. 12) del common law no ha cambiado las reglas del derecho subs(N . (lol T. 11) : Por fa u lt (fa lta o culpa) se entiende cualquier desviación de la prudencia, del deber o de la rectitud, cualquier negligencia en el cuidado o en el cumplimiento do algo, resultante de una distración o de incapacidad. (2 ) A ustin, Jurisprudence (3era. e d .), 440 et seq., 474, 484, Lect. X X , X X IV V X X V . (N . del T. 1 2 ): Se entiende por pleading el procedim iento consistente en la presentación alternada por las partes de un juicio de declaraciones es-

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tantivo. D e ahí que, pese a que ahora los pleaders alegan general­ m ente la intención o la negligencia, tod avía es suficiente lo que an­ tiguam ente h abría bastado para acusar al dem andado por trcspass, no obstante el hecho de que la v ie ja form o f action y la declara! ion (N. del T. 13) h ayan desaparecido. E n prim er lu g a r se dice que h a y que considerar, en general, la protección que el derecho otorga a la propiedad, sea dentro o fu era de los lím ites de la acción últim am ente nom brada. S i un hombre cru ­ za a la propiedad de su vecino aunque sea por un error inocente, o si el ganado se escapa al campo del vecino, se dice que es respon­ sable por trespass quare clausum freg it. S i en el curso regu lar de sus negocios y en la más p erfecta buena fe, u n rem atador vende m ercaderías enviadas a su local con el objeto de ser vendida, puede ser obligado a p agar su valor total si resu lta que el propietario es una tercera persona, aunque el rem atador h aya entregado el prod u ­ cido y no disponga de los medios para obtener un resarcim iento. Supongam os ahora que en vez de tra ta r con la propiedad del actor, tenemos el caso de violencia directa por parte dol cuerpo riel dem andado contra el cuerpo del actor, argum entándose en este ca so que como el derecho no puede ser menos cuidadoso de las per sonas que de los bienes de dichas personas, las únicas defensas po­ sibles son sim ilares a las que existirían por un abierto trespass a la tierra. Podemos m ostrar que no hubo trespass dem ostrando que el dem andado no actuó, como por ejem plo si fu e su caballo quien lo arrojó sobre el actor o si una tercera persona tomó su mano y con ella golpeó al actor. E n tales casos el cuerpo del dem andado es el instrum ento pasivo de una fu erza externa y el movimiento corpo­ ra l contra el actor no ha constituido en modo alguno su acto. A sí podemos m ostrar una ju stificació n o excusa en la conducta misma del actor. Pero si no se m uestra tal excusa y el dem andado ha actuacritas con sus alegaciones, cada una de las cuales es respuesta a la que precede y cada una sirve para estrechar el punto en conflicto, hasta llegar a un solo problema, afirm ado por una parte y negado por la otra, sobre el cual propiam ente se plantea la litis. También se llam a «pleadin g» cada uno de los escritos form ales de acusación y defensa presentados por las partes en form a alternada en una acción del common law. (N . del T. 13): Se llam aba declaration el primero de los pleadin gs pre­ sentado por el actor en una acción de common law, consistente en una expo­ sición m etódica de los hechos y de las circunstancias constitutivos de su derecho.

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do voluntariam ente, debe responder por las consecuencias, por poco que hayan sido intencionales o previstos. P or ejem plo, si al ser assaulted por una tercera persona, el demandado levantó su bastón golpeando accidentalm ente a l actor que estaba parado detrás de él, de acuerdo con esta opinión es responsable, independientem ente de cualquier negligencia respecto a la parte dam nificada. E n su m ayor parte los argum entos en fa vo r de la doctrina en consideración son tomados de los precedentes, pero algunas veces se supone que la misma resulta defendible por teóricam ente sana. Se dice que todos los hombres tienen derechos absolutos respecto a su persona y demás, libres de perjuicios a manos de su prójim o. E n los casos expuestos, el actor 110 ha hecho nada y el demandado, por otra parte, ha escogido actuar. L a parte cuya conducta volun taria ha causado el daño, debería su frir antes que quien no ha participado en su producción. Cuando analizam os los pleadings y los precedentes del trespass tenemos que en frentar problem as más dificultosos. L a declaration no dice nada de la negligencia y es claro que no es necesario que el daño haya sido intencional. Se supone que las palabras vi et arrnis y contra pacem. que aparentem ente in clu irían una intención, han sido insertadas simplemente para dar jurisd icción a la K ing's Court (N. del T. 14 ). G lan vill dice que incum be al sh er iff (N. del T. 15) tom ar conocimiento de las riñas, golpes y aún heridas, a menos que el acusador agregue el cargo de ru p tu ra de la paz del re y (nisi accusator adjiciat de pace Dom ini Regis in fra cta ) 3. K eeves obser­ va que «(Mi esta distinción entre la jurisd icción del rey y la del sh eriff, vemos la razón por la que en los modernos indietm ents y writs (N. del T. 16) vi et armis se alega «la corona y la dignidad (N . del T. 14) : L a K in gs's Court era un cuerpo con funciones adm inistra­ tivas y judiciales que asistía a los reyes ingleses en la Edad M edia, y de la cual se originaron los tribunales del common law. (N . del T. 1 5 ): Funcionario que desempeña las tareas equivalentes a las de un ujier o notificador, citando a los jurados, ejecutando sentencias, reali­ zando ventas judiciales, etc. (3 ) Lib. I, c. 2, ad fin . (N . del T. 1G ): Se podría traducir como auto, mandamiento, proveído, or­ den, etc. Son los escritos que emiten los tribunales de ju sticia en nombre del rey o funcionario ejecutivo, dirigida al s h e riff u otro funcionario judicial, requiriéndole la realización de algún acto específico o dándole autoridad y comisionándolo para hacerlo.

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del rey», «la paz del rey» y «la paz», — bastando esta últim a ex p re­ sión cuando la paz del sh e r iff dejó de ser distinguida como una ju rindicción separada» 4. P od ría decirse que si la intención y el descuido del demandado resultaron esenciales a su responsabilidad, la ausencia de ambos lia brá de p riva r a su acto del carácter de un trespass, y en consecuen­ cia deberá ser adm isible dentro del problem a general. Pero en el common law está perfectam ente bien establecido que al decir «Ino­ cente» sólo se niega el acto 5. A continuación sigue el argum ento de los precedentes. E m p e­ zaré con un im portante caso a n tig u o 6. Se tratab a de trespass guare clausum. E l dem andado alegó ser el propietario de una tie rra vecina, sobre la cual se encontraba un seto espinoso; que él cortó las espinas, las que, contra su voluntad (ipso in v ito ) cayeron sobre el terreno del actor, ante lo que el demandado fu e rápidam ente en su busca y las recogió, lo que constituyó el trespass objeto del plei­ to. Y on dem urrer (N. del T. 17) se dictó sentencia a fa vo r del ac­ tor. E l abogado del actor citó casos repetidos a menudo. Uno de ellos, F a ir fa x , d ecía: « H ay diferencia entre un acto (pie resulta en una felony y otro que resulta en un tr e s p a s s ... Si una persona OEtá cortando árboles y una ram a cae sobre un hombre, hiriéndolo, en este caso tendrá una acción de trespass, &c., y tam bién, señor, si una persona está tirando a l blanco y su arco tiem bla en su mano, y m ata a un hombre, ipso invito, no es felony, como se ha dicho & c .; pero si hiere a algu ien con sus disparos, tendrá en su contra una buena acción de trespass, aunque el disparo h aya sido legal &c., y el wrong que el otro recibió fu era contra su voluntad, &c, y así (4 ) «Tlist. E nglish Law », I. 113 (b is ), n. a ; Id. ed. Finlanson, I , 178, n. 1. F itzherbert (N . B. 88, F .) dice que en el w rit de trespass del sh eriff que no es contestable en la Tcing's court, no se debía decir quare v i et arm is. Of. Ib. 86, II. (5 ) M ilm an v. b'olwell, 2 Camp. 378; K n a p p v. Salsbury, 2 Camp. 500; P earcy v. W alter, 6 C. & P. 232; H all v. F earnley, 3 Q. B. 919. ( 6 ) Y. B. 6 Ed. IV . 7, pl. 18, A. D. 1466; cf. Am es, Cases in Tort, 69, para una traducción, lo que se ha seguido en su mayor parte. (N . del T. 1 7 ): En el procedimiento, dem urrer es la alegación consistente en que aún en el caso de que sean ciertos los hechos alegados por la otra parte y contra los cuales se presenta la objeción, sus consecuencias legales no «on la les como para poner a la parte que presenta el dem urrer (excepción) en la necesidad de contestarlos o de proseguir con la causa.

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u q u í, &c». Otro abogado, B rian , expresa toda la doctrina, usando

igualm ente ejem plos co rrien tes: «Cuando uno liace una cosa, está obligado a hacerla de ta l m anera que su acto no habrá de resu ltar daño o perjuicio a &c. Como si, estando yo construyendo una casa, al colocarse la m adera un tablón cae a la del vecino rom piéndola, éste tendrá una buena acción & c .; y sin embargo la construcción de la casa fu e legal y la m adera cayó me invito &c. Y así, si algu ien co­ mete assault en mi contra y yo no puedo escapar, y en auto-defensa levanto mi bastón para golpearlo y a l hacerlo así golpeo a un hom­ bre que está detrás mío, en este caso tendrá una acción en m i contra, pese a que leva n ta r el bastón fu e en legítim a auto-defensa y yo lo golpeé me invito & c .; y así aquí &c.». «Littleton J., con la misma intención, y si un hombre su fre un daño debe ser in d e m n iza d o ... Si su ganado en tra en mi tie rra y come mi pasto, pese a que usted venga de inm ediato y los retire, usted debe rem ediar lo que su ganado ha hecho, sea m ás o menos. . . Y , señor, si fu era derecho que él tu viera que entrar y recoger las espinas, por la misma razón, si cortó un árbol grande, podría venir con sus carros y caballos para llevarse los árboles, lo que no es razón, puesto que quizá él esté cultivando m aíz u otras siembras, &c., y ya no más al respecto, pues el derecho siempre es uno, tanto en las co­ sas grandes como en las pequeñas. . . Choke, J. C. con la misma in­ tención, pues cuando la cosa p rin cip al no fu e legal, la que depende de ella no lo e r a : pues cuando cortó las espinas que cayeron en mi propiedad, esta caída 110 fu e lega l y por consiguiente su entrada p a­ ra llevárselas no fue legal. Respecto a lo que se d ijo sobre su caída ipso invito, no es argum ento, sino que tiene que dem ostrar que no pudo hacerlo de ninguna otra m anera o que hizo todo lo que estaba a su alcance para m antenerlas fuera». Cu aren ta años más t a r d e 7 los A n u arios m uestran a J. Rede adoptando el argum ento de F a ir fa x en el últim o caso. D ice que en trespass «no puede interpretarse la intención, pero sí en felony. Como no es felony cuando un hombre tira al blanco y m ata a otro, et il ser come n'avoit l'entent de luy tu er; y así en el caso de un techista que m ata a un hombre involuntariam ente con una piedra, no constituye felony 8. P ero si un hombre tira al blanco y hiere (7 ) ( 8)

Y. B. 21 En. V I I, 27, pl. 5, A . D. 1506. Of. Bract., fol. 136 b. Pero cf. Stat. de Gloucester, 6 Ed. I. c. 9;

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a otro, aunque sea contra su voluntad, será considerado un trespasser contra su intención». H a y una serie de casos posteriores respecto a disparos: Weaver V . W ard 9, D ickenson v. W atson 10 y TJnderwood v. Ilew son n , se­ guidos por la Corte de Apelaciones de N ueva Y o rk en Castle v. D u r yee r¿, donde se sostuvo que la defensa de que el daño se cometió accidentalm ente, por desgracia y contra la volun tad del demandado fu e considerada insuficiente. D u ran te el reinado de la R eina Isabel se sostuvo que cuando un hombre dispara su arm a en la p u erta de su casa prendiendo fuego a su propia casa y a la del vecino, generalm ente era respon­ sable de una acción on the case — no siendo la declaration una cos­ tum bre del reino— «por m antener el arm a en form a negligente». «Puesto que el daño es el mismo pese a que este infortu n io no su­ cedió por negligencia corriente, sino por desgracia» 13. Los ejem plos arrib a m encionados del bastón y del tiro al blan­ co llegaron a ser com unes: S ir Tom as Raym ond los repite en Brssey v. O llio t 14, S ir W iHiam Blaekstone en el famoso caso del bus c a p ié s 15 y tam bién otros jueces, y han llegado a ser corrien­ tes a través de los libros de texto. S ir T. R aym ond, en el caso a ni es mencionado tam bién repite el pensam iento y casi las palabras y a citadas de J. L ittleto n y a g r e g a : «En todos los actos civiles el de­ recho no considera tanto la intención del actor, como la pérdida y el daño de la parte dam nificada». Tam bién S ir W illiam Blaekstone tom a una frase del caso Dickenson v. W atson, antes c ita d o : «La ne­ cesidad inevitable» es una ju stificació n . Lo mismo L o rd Ellenborough, en Leam e v. Bray 16: «Si el perjuicio se recibió como con­ secuencia del acto personal de otro, ello se consideró suficiente para Y . B. 2 En. IV . 18 pl. 8, por Thirning; E ssays in A nglo Saxon L aw , 276. (9 ) H obart, 134, A. D. 1616. (1 0 ) Sir T. Jones, 205, A. D. 1682. (1 1 ) 1 Strange, 596, A . D. 1723. (1 2 ) 2 K eyes, 169, A. D. 1865. (13) Anónimo, Cro. E liz. 10, A. D. 1582. (1 4 ) Sir T. Eaym. 467, A. D. 1682. (1 5 ) S c o tt v. Shepherd, 2 Wm. Bl. 892, A. D. 1773. (16) 3 E ast, 593. V éase además, la nota de Coleridge a 3 Bl. Comm. 123; Saunders, N egligence, cap. 1, §1; argumento en F letcher v. H ylands, 3 H . & C. 774, 783; Lord Cranworth en S. C., L. R. 3 H. L. 330, 341.

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que sea trespass», o, de acuerdo con el lengu aje más frecuentem ente citado de J . Grose, en el mismo ca so : «Mirando todos los casos des­ de el A n u ario de 21 E . V I I hasta la últim a sentencia sobre la ma­ teria, encuentro que el principio reside en que si el p erjuicio se co­ metió por el acto de la misma parte o siendo él la causa inm ediata, pese a suceder por accidente o por desgracia, es responsable por trespass. O tras citas son innecesarias. A pesar de todos los argum entos que pueden presentarse a fa ­ vor de la regla que un hombre actúa a su riesgo, ésta ha sido recha­ zada por tribunales m u y eminentes, aún bajo las antiguas forms of action. E n vista de este hecho y de la circunstancia posterior de que, después de abolidas las viejas forms, la alegación de n egli­ gencia se ha extendido de la action on the case a todas ,las declarafions comunes por actos ilícitos que no afirm an la intención, es pro­ bable que muchos abogados se sorprendieran de que alguien pu d ie­ ra pensar que va lía la pena en trar en la presente discusión. T a l es la im presión n atu ral que se deduce de la p ráctica diaria. P ero aun­ que la. doctrina en consideración no tuviera continuadores, — lo que no es el caso— convendría disponer de algo más que de la práctica d iaria para apoyar nuestras m iras sobre cuestión tan fu n d a m e n ta l; al menos me parece que el verdadero principio está lejos de ser en­ tendido cabalm ente por todos aquellos a quienes interesa, y sólo pu e­ de llegarse a él después de un análisis cuidadoso de lo que se ha pensado hasta el momento. P o d ría creerse (pie es suficiente citar los fallo s contrarios a la regla de la responsabilidad absoluta y m ostrar (pie esa regla es incom patible con las doctrinas reconocidas y una sana política. Pero podemos proseguir con provecho y preguntarnos si no h ay una base sólida para pensar que el common law nunca ha conocido tal regla, salvo en ese período de áridos precedentes que se encuentra tan a menudo a m itad de camino entre una época crea­ dora y otra de disolvente reacción filosófica. Puede llam arse la atención de quienes, contrariam ente a los más modernos prácticos del derecho, tod avía apoyan la doctrina estricta, recordándoles una vez más (pie pueden citarse poderosas decisiones adversas y que, si han significad o una innovación, la circunstancia de que tal cosa haya sido hecha por m agistrados tales como el C h ie f Ju stice Shaw, contribuye en g ra n m edida a dem ostrar que el cambio fu e político. Creo poder a firm ar que con un poco de reflexión se dem ostrará que

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ello no sólo era exigido por política sino por arm onía lógica. Ilabró de em pezar por esto último. E l mismo razonamiento que h aría a un hombre responsable por trespass de todos los daños causados a otros y resultantes de la fuer za directa de su propio acto, sin tener en cuenta la negligencia ni la intención, lo haría responsable en el caso de que resultaran daños sem ejantes de los actos de su dependiente durante el curso de su empleo. L as discusiones sobre la negligencia de la com pañía en mu­ chos casos jud iciales de fe r r o c a r r ile s 17 estarían totalm ente fu e ­ ra de lugar, puesto que si bien existe, sin duda alguna, un contrato que haría responsable a la com pañía por negligencia, no puede ape­ larse a tal contrato para dism inuir cualquier responsabilidad que de otra m anera existiría por trespass de parte de sus empleados. Adem ás, el mismo razonam iento haría responsable al dem an­ dado por todo daño, por m uy remoto que fu era, del cual su acto p u ­ d iera ser considerado la causa. E n tanto medios solamente físicos o irresponsables, aunque im previstos, cooperaron con el acto p a ra pro­ ducir el resultado, el argum ento que resolvería en contra del dem an­ dado el caso del golpe accidental causado al actor al levan tar el bas­ tón en auto defensa necesaria, exigiría una decisión en su contra, en todos los casos en que su acto constituyó un factor en la realiza­ ción de tal resultado. L a distinción entre la aplicación directa de la fu erza y la producción de un daño en form a indirecta o como una consecuencia más remota del acto, pese a poder detem inar si la form o f action debería ser trespass o case, no toca la teoría de la responsa­ bilidad, si esa teoría consiste en que un hombre actúa a su riesgo. Como se d ijo al principio, si la responsabilidad estricta ha de ser m antenida de alguna m anera, debe serlo desde el principio hasta el fin. No puede expresarse un principio que habrá de retener la responsabilidad estricta en trespass y abandonarla en case. No pue­ de decirse que trespass es solam ente para los actos y case para las consecuencias de esos actos. Todas las acciones por trespass son p a ra las consecuencias de los actos y no para los actos mismos. Y algunas acciones de trespass son para consecuencias más remotas respecto al acto del demandado que en otros ejem plos donde el remedio sería el case. (17) Ex. gr. M etropolitan B ailw ay Co. v. Jacicson, 3 App. Cas, 193. V éase M 'Manus v. CricTcett, 1 East. 106. 108.

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Un acto siempre es una contracción m uscular volun taria, y nada más. L a cadena de secuencias físicas que lo pone en m ovi­ miento o lo d irije en perju icio del actor 110 son parte de él, y generalm ente interviene 011 ella una larguísim a serio de tales secuencias. Uno o dos ejem plos harán que esto resulte sumamente claro. Cuando un hombre comete un assault and battery (N. del T. 18) con una pistola, su único acto consiste en contraer de cierta m anera los músculos de su brazo y dedo índice, constituyendo p lacer de escritores elem entales el señalar que antes de que se haga el daño debe tener lu g a r una larg a serie de cambios físicos. Supongam os q 11 en lu g a r de d isparar una pistola, levanta una m anguera que estaba descargando agua sobre la vereda y la dirige contra el actor, con lo que ni siquiera ha puesto en m ovimiento las causas físicas que deben cooperar con su acto para realizar una battery. No sola­ mente causas naturales, sino un ser humano, deben interven ir entre el acto y su efecto. E n el caso Gibbons v. P epper 18, que decidió que no era battery cuando un caballo se espantaba por accidente o por una tercera persona, atropellando al actor, se hace la distinción que si el jin ete lo acicateó con las espuelas, siendo ello la causa del accidente, entonces resulta culpable. E n el caso Scott v. Sheph e r d 19, y a mencionado, se m antuvo que era trespass el acto con­ sistente en a rro ja r un buscapiés a una m ultitud, que, en auto­ defensa, fu e pasado de mano en mano, hasta que explotó lastim an­ do al actor. A q u í hasta los medios humanos form aron parte de la cadena entre el acto del dem andado y el resultado, pese a que fu e­ ron tratad os en form a más o menos autom ática, a fin de llegar a la decisión. A h o ra repito que si el principio nos exige acusar a 1111 hombre de trespass cuando su acto ha m otivado que recaiga la fu erza sobre (N . del T. 18) : L a palabra assault fu e explicada en mi nota N.® 1, de capítulo. Por b a tte ry , que puede traducirse como agresión física o lesión, ho entiende el golpe ilegítim o o la violencia o coacción físicas que se aplica a mi h i t humano sin su consentim iento. E l derecho de los Estados Unidos ha d e t e r m i n a d o que para que un b a tte ry tenga lugar, no es necesario un daño H u l e o , h í i i o un contacto ofensivo no perm itido practicado sobre el cuerpo, las r o p ii M o cualquier cosa próxima al cuerpo de una persona y realizado de una n m n o r n muñiente, brusca o colérica, con intención hostil. E s corriente usar la i'\|>ir«¡ón com puesta assault and b a tte ry . (IN) I Ld. Eaym. 3 8 ; s. c. Salk 6 37 ; 4 Mod. 4 0 4 ; A. D. 1695. (ID) 2 Win, 131. 892. Cf. Clark v. Chambers, 3 Q. B. D. 327, 330, 338. unto

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otro, a través de una serie relativam ente breve de causas intervinientes y a pesar de que b a y a hecho uso de todo su cuidado, el mismo requiere ig u a l responsabilidad, por m uy numerosos e ines­ perados que hayan sido los acontecim ientos entre el acto y el re­ sultado. S i atro pellar a un hombre constituye un trespass cuando el accidente puede relacionarse con el acto del espoleo del jinete, ¿por qué no es un acto ilícito en todos los casos, como se sostuvo en V incent v. S tin e h o u r20, y a que siem pre puede relacionarse en form a más rem ota con el acto de m ontar y sacar el caballo? ¿ P o r qué un hombre no es responsable por las consecuencias de un acto inocente en cuanto a sus efectos directos y evidentes, cuando esas consecuencias no hubieran sobrevenido a no ser por la intervención de una serie de acontecim ientos naturales pero ex tra ­ ordinarios? L a razón consiste en que si los acontecim ientos intervinientes son de ta l n aturaleza que nin guna previsión podría h a­ berlos supuesto, el demandado no es culpable de no haberlos p re­ visto. P arece que los jueces ingleses han adm itido que aún respecto a la cuestión de si los actos de d eja r jun to al fe rro ca rrril m aterial inflam able en tiempo caluroso y luego en viar a una locomotora por los rieles constituyen o no negligencia — es decir, si son fundam en­ to de responsabilidad— , las consecuencias que razonablem ente po­ d rían haberse anticipado son p e rtin en tes21. P ero esos son actos que dadas las circunstancias d ifícilm ente pueden considerarse ino­ centes, por sus efectos naturales y evidentes. L a misma doctrina ha sido aplicada a los actos en violación de la le y que razonable­ m ente no podía haberse esperado condujeran al resultado objeto de la d em an d a 22. Pero en principio no h ay diferencia entre el caso en que in ter­ viene una causa n atu ral o un factor físico después del acto, de (2 0 ) 7 Y t. 62. (21) S m ith v. L ondon South W estern H ailway Co., L. R. 6 C. P.14, 21. Cf. s. c., 5 id. 98, 103, 106. (22) Sharp v. Foivell, L. R. 7 C. P. 253. Cf. Ciarle v. Chambers, 3 Q. B. D. 327, 336-338. Pueden citarse muchos casos de los Estados> Unidos que llevan la doctrina más lejos. Pero no deseo hacer afirm aciones que adm itan controversia, y es bastante para los propósitos actuales que si lióme f a it un loyal act, que apres devin t illoyal, ceo est dam num sine in ju ria. Latch, 13. A propósito omito toda discusión sobre la verdadera regla de daños y perjuicios donde una vez se ha establecido que se ha cometido una infracción. E l texto sólo considera los te s ts por los que se decide si se ha cometido una infracción.

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alguna m anera no previsible, transform ando en p erju icio lo que parecía inocente, y el caso en que tal causa o fa cto r interviene en ('1 mismo momento, sin que sea conocido; como ocurrió en los casos ingleses citados. S i en un caso se exime a u n hombre por no ser culpable, tam bién debe hacérselo en el otro. L a d iferencia de Gibbons v. P epper, citado más arriba, no es entre los resultados que son y los resultados que no son consecuencia de los actos del de­ m andado : la diferencia es entre las consecuencias que él como hombre razonable (N. del T. 19) estaba obligado a. contem plar y aquéllas respecto a las que no sucedía lo mismo. P ic a r las espuelas con fuerza, es tanto más apto para producir perjuicios que el sim ple and ar a caballo por la calle, de modo tal que el tribu n al pensó que el demandado estaba obligado a esperar las consecuencias del p r i­ mero, pero no lo haría responsable por las que resultaran sim ple­ mente del segu n d o ; porque la posibilidad de ser atropellado cuan­ do se m onta a caballo tranquilam ente, aunque posible, es rela tiva ­ m ente escasa. Sin embargo, si el caballo hubiera sido indócil y con­ ducido a un lu g a r m u y frecuentado con el propósito de ser domado, el dueño podría haber sido responsable porque «es culpable de lle ­ v a r a un caballo bravio a un lu g a r donde con toda probabilidad podría causar un daño» 23. V olviendo al ejem plo del golpe accidental con el bastón levan ­ tado en auto-defensa, no h a y d iferencia entre golpear a una p er­ sona p arad a detrás de uno y golpear a quien fue em pujado por 1111 caballo dentro del alcance del bastón justo cuando éste era levan ­ tado, siem pre que no fu era posible, dentro de las circunstancias, conocer, en un caso la proxim idad y en el otro haberla anticipado. 10n ambos casos fa lta el iinico elemento que distingue a los actos voluntarios de las contracciones m usculares espasmódicas, como fundam ento de la responsabilidad. E s decir, que en ninguno de ( líos lia habido una oportunidad de elección con referencia a la c o n s e c u e n c i a objeto de la dem anda, una oportunidad de prevenirse (N . del T. 1 9 ): Por «hombre razonable» ( reasonable m an) se entiende cu el (lorocho de los E stados U nidos esa persona que ejerce las condiciones de iiti'iicirtn, conocimiento, inteligencia y ju icio que la sociedad requiere de sus iiili'inbmH para la protección de sus propios intereses y los intereses de los ilcmf'iH (.1 mrrioan Law In stitu te , E estatem en í o f T orts, 283-a). M itohil v. A lestree, 1 V entris, 295; s. c., 3 Keb. 650; 2 Lev. 172. <'
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contra el resultado que vino a suceder. U na elección que trae una consecuencia no conocida no es elección en lo que respecta a esa consecuencia. E l principio general de nuestro derecho es que la pérdida por un accidente debe quedar donde caiga y este principio no se ve afectado por ej hecho de que un ser humano sea el instrum ento de la desgracia. P ero con respecto a un ser humano determ inado, cualquier cosa que honestamente no pudo haberse previsto y por ende evitado, constituye un accidente. E n las palabras del extinto C h ie f Ju stice Nelson, de N ueva Y o rk , «no puede encontrarse n in ­ gún caso o principio, o si se encuentra no puede mantenerse, que someta a un individuo a responsabilidad por un acto realizado sin cu lpa de su p a r t e .. . Todos los casos adm iten que u n perjuicio resultante de un accidente inevitable, o, lo que de acuerdo al de­ recho o a la razón constituye la misma cosa, de un acto que el cuidado y la previsión humanos y ordinarios son incapaces de pre­ caver, no es sino la desgracia del dam nificado, sin que constituya fundam ento para la responsabilidad legal» 24. De no ser así, cualquier acto sería suficiente, aunque remoto, si pusiera en movimiento o abriera la puerta p ara una serie de con­ secuencias físicas que fin alizan en un d a ñ o ; tal como m ontar a caballo en el caso dol caballo desbocado, o hasta ir a un lu g a r donde una persona es presa de un ataque y golpea a l actor, en un espasmo inconsciente. ¿P o r qué necesita el dem andado haber ac­ tuado y por qué no basta que su existencia haya estado a dispo­ sición del actor? E l requisito de un acto es el requisito de que el dem andado debería haber hecho una elección. Pero el único pro­ pósito posible al introd u cir este elemento m oral es hacer que el poder de evitar el mal objeto de la demanda, sea una condición de la responsabilidad. No existe tal poder cuando el mal no puede p re v e rs e 25. A q u í llegam os al argum ento de política, y en con­ secuencia postergarem os un momento la discusión de los trespasses sobre terrenos y de las conversions, y posteriorm ente nos referire­ mos a la responsabilidad por ganado. E s cierto que un hombre no necesita hacer este o aquel acto, — el térm ino acto im plica una elección— , pero debe actu ar de al(24) (25)

TJarvcy v. V anlop, H ill & Denio, (L alor) Véase el Capítulo TI.

193.

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gim a m anera. Adem ás, generalm ente el público se beneficia con la actividad ind ivid ual. Como la acción no puede evitarse y tiende al bien público, evidentem ente no tiene objeto hacer caer en el ac­ tor el riesgo de lo que es al mismo tiempo deseable e inevitable. Puede concebirse que el estado se convierta en una com pañía de seguros mutuos contra accidentes, distribuyendo entre sus m iem­ bros la carga de los infortunios. D ebería haber pensiones para los paralíticos y ayuda del estado para quienes su frieron en su perso­ na o en sus bienes los efectos de la tem pestad o de los anim ales salvajes. Como sucede entre individuos, podría adoptar el p rin ­ cipio pro i arito del seguro m utuo, y d iv id ir los daños cuando am ­ bos tuvieran la culpa, como en el rusticum ju d iciu m del derecho m arítim o, o podría a d ju d ica r toda la pérd id a a l actor sin tener en cuenta la culpa. Sin embargo, el estado no hace nin guna de es­ tas cosas, y la opinión predom inante que su pesada y costosa m aquinaria no debería ser puesta en movimiento a menos que de la perturbación del statu quo se derive algú n claro beneficio. L a in terferen cia del estado constituye un mal, siem pre que no pueda ser demostrado que sea un bien. E l seguro universal, si se deseara, puede ser realizado m ejor y más barato por la empresa privada. E l in­ tento de redistribu ir las pérdidas sim plem ente sobre la base de que ellas resultaron del acto del demandado, no solamente estaría su­ jeto a estas objeciones, sino — como espero lo habrá demostrado la discusión precedente— a la objeción todavía más grave de ofender el sentido de ju sticia. A menos que el acto fu era de n atu raleza tal que am enazara a terceras personas, y a que, de acuerdo a las cir­ cunstancias un hombre prudente hubiera previsto la posibilidad del daño, no es más ju stificab le hacer que se indem nice al vecino por las consecuencias, que hacer lo mismo si se hubiera caído sobre él en. un violento ataque u obligarm e a asegurarlo contra el rayo. A h ora debo recu rrir a las conclusiones extraídas de los trespasscs inocentes contra terrenos y de las conversions, y a la su­ puesta analogía de estos casos con los trcspasses contra las perso­ nas, p a ra que el derecho concerniente al últim o no se suponga que existe entro dos antinom ias, cada una de las cuales necesita con igual fu erza una conclusión opuesta a la otra. Tenemos el caso de trespasses sobre terrenos acompañado de p erju icio s efectivos. Cuando un hombre entra en terreno del ve­ cino pensando que es suyo, tiene intención de cometer el mismo

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acto o consecuencia objeto de la demanda. Pretende in terfe rir con cierta cosa de cierta m anera, y es precisam ente por esa intencional ingerencia que se lo d em an d a 26. M ientras que si accidental mon te golpea a un extraño al leva n ta r su bastón en auto-defensa, la verd adera substancia de la acción, — es decir, el contacto entre el bastón y la cabeza del vecino— , no fu e intencional ni pudo haber sido previsto. Seguram ente podría contestarse que no se de­ m anda a una persona por in te rfe rir con bienes sino por in terferir con bienes del a cto r; y en los casos supuestos, tanto como en el del golpe accidental, el demandado ign ora uno de los hechos que cons­ titu y en el am biente total, y que debe estar presente para que su acción sea dañosa. E s decir, ignora que el verdadero propietario tiene o reclam a algú n interés sobre los bienes en cuestión y en con­ secuencia no tiene intención de com eter un acto dañoso, porque no pretende atentar contra los bienes de su vecino. Pero la respuesta a esto es que él realm ente tiene intención de com eter el daño ob­ jeto de la dem anda. Quien dism inuye el valor de los bienes mediante un daño intencional, sabe que estos pertenecen a alguien. S i él creo que pertenecen a él mismo, sabe que cualquier daño que pueda hacer lo su frirá su propio bolsillo. S ería extraordinario que fu era a libe­ rarse de la carga descubriendo que pertenecía a su vecino. Son cosas m u y diferentes decir que quien comete un daño intencional debe soportar las pérdidas y decir que quien ha cometido un acto del cu al surge accidentalm ente un daño, como consecuencia que no pudo ser prevista, debe soportarla. Supongam os ahora que el acto objeto de la dem anda sign ifica el ejercicio del derecho de dominio sobre la propiedad del actor, como un trespass m eram ente técnico o una conversión. S i el de­ mandado pensó que la propiedad pertenecía a él mismo, no parece haber in ju sticia abstracta en exigirle que conozca los lím ites de sus propios títulos, o si creyó que pertenecía a otro, en obligarlo a obtener la prueba del títu lo antes de actuar. Considerem os tam ­ bién hasta dónde lleg a la responsabilidad del dem andado en caso de que el acto, sea la en trada en el terreno o u n a conversión de bienes muebles, no h aya sido acom pañado de daños a la propiedad y la cosa h aya vuelto a manos del verdadero dueño. L a suma co­ brada es m eramente nom inal y el pago no es sino el reconocimiento formal del títu lo del prop ietario ; lo cual, considerando los efectos (26)

Cf. E o b a rt v. H a g g et, 3 F a ir f. (M e.) 67.

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de la prescripción y de los statutes o f limitación (N. del T. 20) bre los actos repetidos de dominio, no es sino ju s t o 27. Toda m ejanza con la in ju sticia desaparece cuando se perm ite al mandado que evite las costas de la acción m ediante la o ferta pago o de alguna otra manera.

so­ se­ de­ de

Pero supongamos que la propiedad no h aya vuelto a manos del verdadero dueño. S i Ja cosa perm anece en manos del dem an­ dado, es claro que éste debe entregarla. Y si en lu g a r de la cosa retiene el producido de una venta, es tan razonable hacerlo p agar su valor en trover (N. del T. 21) o assumpsit (N. del T. 22) como obligarlo a en tregar la cosa. Pero en el caso de que el demandado h aya pagado subsiguientem ente a una tercera persona el producido de la venta de un bien mueble, ello no puede afecta r los derechos del verdadero dueño de la cosa. P o r ejem plo, en el caso de un re­ m atador que haya pagado al verdadero dueño, sería una respuesta a la reclam ación de su bailor (N. del T. 23). E n cambio, si ha pagado al bailor, ha pagado a quien no estaba obligado a pagar, y nin gún principio general requiere que esto se m antenga para despojar al ac­ tor de su derecho. O tra consideración que afecta el argum ento de que el derecho referente a los trcspasses sobre bienes establece u n principio gene­ ral, es (pie el conocimiento del demandado o la ignorancia del t í­ tulo del actor es probable que sólo exista en su interior, por lo (N . dol T. 2 0 ): Por sia tu te s o f Ivm itations se entienden las leyes que prescriben una. lim itación al derecho do accionar en ciertos casos, es decir, quo no ho podrá mantener la acción sino dentro de un período especificado de tiempo desde su nacimiento. (27) Vóaso Bonom i v. BacTchouse, El. Bl. & El. 622, J. Coleridgo, en pág. (540. (N . del T. 2 1 ): La acción de trover tenía lugar originariam ente para el cobro de daños y perjuicios contra una persona que había encontrado los bie­ nes de otro y los había converted ilegítim am ente para su propio uso. L a ac­ ción se transform ó m ás tarde en el remedio contra cualquier interferencia ile­ gítim a o tenencia de bienes de otra persona. (N . del T. 22) : A ssu m psit es una fo rm o f action que procede para ob­ tener la indem nización de los daños resultantes del incum plim iento do un contrato sim ple o no under seal. (N . del T. 23) : En el contrato de bailm ent, el bailor es quien bails o entrega los bienes muebles a la otra parte. El bailor (depositante) es real­ m ente cualquier persona que entrega temporalmente la custodia de bienes mue­ bles a otra con la condición de que le sean devueltos o que se disponga de ellos de acuerdo con sus instrucciones.

actos

H ierros

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que difícilm en te adm ite prueba satisfacto ria alguna. E n realidad, en muchos casos no pudo absolutam ente haber estado abierto a prueba en la época en que el derecho fue establecido, antes de (pie se perm itiera a las partes prestar testimonio. De conform idad con ello, en el caso Basely v. Clcirkson2S, donde la defensa inter­ puesta a una acción de trespass quare clausum fu e que el dem an­ dado a l cortar el pasto de su terreno en form a involu ntaria y por error, cortó un poco del pasto del actor, la sentencia fu e on dem urrer a fa v o r del actor. «Puesto que el hecho aparece como voluntario y su intención y conocim iento no pueden negarse; no pueden ser conocidos». E ste len gu aje sugiere que sería su ficiente explicar h istórica­ mente el derecho de trespass sobre terrenos sin in ten tar ju s tifi­ carlo. Puesto que parece adm itirse (pie si el error del demandado p u d iera ser probado ello resu ltaría p e rtin e n te 2&. A dem ás habrá de destacarse que cualquier argum ento general desde el derecho de trespass sobre terrenos hasta el que gobierna los trespass contra las personas, sería engañoso respecto a.l derecho referente al g a ­ nado. E l dueño está obligado a su riesgo a m antenerlo fu era de la propiedad de su vecino, pero no está obligado, a su riesgo y en todos los casos, a m antenerlo fu era de la persona de su vecino. L as objeciones a tal decisión como la supuesta en el caso de un rem atador, no descansan en la teoría general de la responsa­ bilidad, sino que brotan en form a conju nta de las exigencias es­ peciales del comercio. Considerar a una persona responsable por su ingerencia no autorizada en los bienes de otra no se transform a en una in ju sticia hasta que surge la necesidad p ráctica de la rá ­ pida contratación. P ero donde existe esta necesidad práctica, no es sorprendente encontrar, como encontramos, una tendencia d iferente en el derecho. L a protección absoluta de la propiedad, por m uy natural que sea en una. com unidad p rim itiva más ocupada en la producción que en el intercam bio resu lta d ifícilm ente com pati­ ble con las exigencias de los negocios modernos. A ú n cuando se establecieron las reglas que hemos estado considerando, el tráfico
H,

(28) 3 Levinz, A. D. 1681. (2 9 ) Compárense las reglas relativas al ganado en Y. B. 22 Ed. IV . p l . 24.

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E n el continente europeo se decidió hace y a mucho tiempo que la p olítica de protección a los títu los de propiedad debía ceder ante la política de protección al comercio. Casaregis sostuvo que el p rin ­ cipio general nemo plus ju ris in alium transferre potest quam ipse habet debe ceder, en las transacciones m ercantiles, ante la possession vaut titr e 30. E n épocas posteriores, cuando los m ercados p ú b li­ cos perdieron su im portancia, las Factor's A cts y sus sucesivas en­ m iendas han tendido cada vez más hacia la adopción de la doc­ trin a continental. Debo comenzar el argum ento de los precedentes haciendo re­ feren cia a lo que y a ha sido dicho en el prim er capítulo respecto a las prim itivas form as de responsabilidad, en especial sobre las denuncias. A llí se demostró que las denuncias de pace et plagis y la de mayhem se transform aron en la acción de trespass y que esas denuncias y las prim itivas acciones de trespass siem pre tenían lu gar, según parece, para daños intencionales 31. E l centra pacem en el writ de trespass se insertó sin duda algu n a para d ar un fundam ento al writ del r e y ; pero no parece haber razón p a ra a trib u ir un propósito sim ilar al vi et armis o cum vi sua, como a menudo se lo llam a. G la n vill dice que las heridas están dentro de la jurisd icción del sh eriff, a menos que el acusador a gre­ gue el cargo de ru p tu ra de la paz del r e y 32. No obstante, las heridas se prodncen v i et armis tan to en u n caso como en el otro. B racto n dice (pie los delitos menores que él describe pertenecen a la jurisd icción del rey «porque a veces están contra la paz de nuestro señor el r e y » 33, m ientras que, como se h a observado, se suponía que siempre se com etían intencionalm ente. Q uizá podría deducirse aún que la alegación contra pacem fu e originariam ente substancial, y habrá que recordar que los trespass incluían an­ tiguam ente la responsabilidad de p aga r una m ulta al r e y 34. S i fu era cierto que el trespass se lim itó originariam ente a los daños intencionales, no sería casi necesario considerar el argum ento tom ado del problem a general. E n cuanto a su form a, era una mi(30) D isc. 123, pr.; 124; §2, 3. Compárese el Capítulo Y respecto al origen histórico de la últim a regla. (3 1 ) Capítulo T, págs. 3, 4. (3 2 ) Lib. I, c. 2, ad fin . (3 3 ) F ol. 155. (3 4 ) Bro. T respass, pl. 119; Finch, 198; 3 Bl. Comm. 118, 119.

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ligación de la estricta negativa de verbo in verbum del procedi­ m iento prim itivo, al que resultaba desconocida la averiguación su ­ m inistrada por el writ del r e y 85. Parece que en In gla terra la for ma estricta duró por algú n tiempo después que fu e introducido el juicio del problem a m ediante la recognition (N. del T. 24) Cuando se concedió la recognition, la averiguación sólo era con» petente para referirse a los hechos, como se d ijo más a r r ib a " 7. Cuando se introd u jo el problem a general, el trespass quedó todavía lim itado a los daños intencionales. A h o ra recurram os a otras autoridades. Debe recordarse que los precedentes prim itivos son de una época en que la assize y jurata no habían dado lu g a r al ju rad o moderno. Estos cuerpos hablan de su propio conocimiento de un problem a definido por el writ o por ciertas cuestiones de hecho comunes que surgen en (‘1 juicio de una causa, pero no ven todo el caso sobre la base de las pruebas aducidas. Su fun ción era más lim itada que aquélla que ha obtenido el ju ra d o y sucedía naturalm ente que cuando ellos habían declarado lo que el dem andado había hecho, los jueces dictaban la regla por la cual debían ser medidos esos actos, sin su ayuda. Do aqu í que el problem a en los A n u ario s no sea una investigación in d efin id a o general del ju rad o respecto a si pensaban quo el su­ puesto trespasser había sido negligente en todos los actos que des­ cubrieran, sino u n problem a ju ríd ico bien definido, a ser determ i­ nado por el tribu n al, consistente en si ciertos actos fijad o s en el registro constituían fundam ento de responsabilidad. E s posible que los jueces pu d ieran haber tratad o a los dem andados de m anera m uy estricta, y es m u y fá cil pasar de la prem isa de que los demandados son considerados trespassers por una variedad de actos sin mencio­ nar la negligencia, a la conclusión de que cualquier acto que cause daños a otro h ará que el actor pueda ser acusado. Pero una investi­ gación más exacta de los libros prim itivos dem ostrará que la res­ (35) V éase Brunner, Schwurgericlite, p. 171. (N . del T. 2 4 ): Por recognition se entendía la indagación sobre los hechos on disputa en un caso judicial, que llevaba a cabo un cuerpo de recognitors, informando sus conclusiones al juzgado. Precedió al sistem a moderno del jurado., (36) Un ejem plo del año 1195 se encuentra en el muy interesante y valioso Plácito, A nglo-N orm annica, del Sr. Bigelow , en p. 285, citando a Bot. <’ur. Regis, 38; s. c. Abbr. P lac., fol. 2, Ebor. rot. 5. El juicio provino do doamneia; la acción era un felonious trespass. Cf. Bract., fol. 144 a. (37) Puedo verse un ejemplo en el Y ear Boolc, 30 y 31, Eduardo I (M orwood), píig. 106.

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ponsabilidad en general, en ese entonces como m ás tarde, se fu n ­ daba en la opinión del trib u n al acerca de que el dem andado debió haber actuado de otra m anera, o, en otras palabras, que tenía la culpa. Volviendo en prim er térm ino al caso de las espinas en el A n u a rio 38 se verá que la caída de las espinas en la parcela del actor, pese a no ser un resultado deseado por el dem andado, de nin gu na m anera constituyó algo contrario a su voluntad. Cuando cortó las espinas, realizó un acto que de m anera evidente y necesaria habría de tener tal consecuencia, y él debe ser considerado como que vió y no previno ta l acto. C. J. Choke dice que «respecto a lo que se d ijo acerca de la caída ipso invito, no es argum ento, sino que debe dem ostrar que no pudo hacerlo de ninguna otra m anera o que hizo todo lo que estaba en su poder para e v ita rlo » ; los jueces colocan la ilegalidad de la en trada a l terreno del actor como una conse­ cuencia de la ilegalidad de haber dejado caer a llí las espinas. Choke adm ite que si las espinas o un árbol hubieran sido arrojad os por el viento al terreno del actor, el dem andado podría haber entrado p a ra recogerlos. E l C h ie f Ju stice Crew dice de este caso, en M illen v. F a iv d r y 35), que la opinión era de que «se tra ta de un trespass, porque no argum entó haber hecho su m ejor esfuerzo p a ra im pedir la caída en ese lu g a r; pero no obstante se tra tab a de un caso d i­ fícil» . L as m anifestaciones ju ríd ica s del abogado pueden ser d eja ­ das de lado, pese a que B rian es citado y tomado equivocadam ente por uno de los jueces, por S ir W illiam Blaekstone, en Scott v. Shepherd. Los casos principales son los de los disparos, y como d isparar un arm a es una activid ad m uy peligrosa, no sería de sorprender si se sostuviera que los hombres la realizan a su riesgo en los lu ­ gares públicos. S in embargo, cada vez que se ha trazado la lín ea de la precaución necesaria, la responsabilidad ha sido puesta sobre el fundam ento general de la culpa. E n el caso W eaver v. W a r d 40 el demandado alegó que el actor y él estaban practicando escara­ m uzas on las m ilicias y que al descargar su arm a hirió al actor por accidente y desgracia y en contra de su voluntad. On dem urrer, el tribu n al d ijo que «nadie será excusado de un tre sp a ss.. . a excep­ ción de que pueda ser juzgado enteram ente sin culpa. Como si un (3 8 ) (39) (40)

6 Ed. IV 7, pl. 18. Popham. 351; Latch, 13, 119, A. D. 1605. JIobart, .134, A. D. 1616.

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hombre toma mi mano por la fu erza y golpea a otro o si en este caso el dem andado hubiera dicho que el actor se cruzó d ela n te de su arm a cuando la descargaba o hubiera expuesto el caso con las cir­ cunstancias de modo ta l que hubiera parecido inevitable al trib u n a l y que el dem andado no había cometido negligencia como p a ra d a r ocasión a la herida». Los casos posteriores siguen simplemente a Weaver v. Ward. L as citas hechas más arriba en fa vo r de la doctrina estricta, de S ir T. Raym ond en Bessey v. O lliot y de S ir W illiam Blackstono en Scott v. Shepherd están tom adas de opiniones en disidencia. Wn el últim o caso es m u y claro que la m ayoría del tribu n al consideraba que evitar un peligro personal arrojand o instantáneam ente sobre las butacas al buscapiés lanzado por otra persona no era trespass, pese a que desde ese momento se im prim ió al buscapiés un nuevo m ovimiento, hiriendo en consecuencia el ojo del actor. E l último caso citado arriba, que expresa los argum entos de la responsabili dad absoluta, fue Leame v. B r a y 41. L a cuestión en discusión era si la acción (de atropellar al actor) debería haber sido eme
3 E ast 593. 1 Bing. 213, A. D. 1823.

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Todo el peso de la prueba era en ese sentido. A h o ra se me llam a p a ra el nuevo juicio, en contra de la ju sticia del caso, sobre la base de que el ju rad o no fu e llam ado para considerar si el acci­ dente había sido inevitable u ocasionado po r la cu lp a del dem an­ dado. No puede haber duda que el erudito juez que presidió habría tomado la opinión del ju rad o sobre esa base, si así se le hubiera solicitado». Este len gu aje puede haber sido inoportuno, d ada la presentación del dem andado (el problem a gen eral), pero no se hizo referen cia a las alegaciones, pensándose que la doctrina es acertada. E n los E stados U nidos h a habido varios fallos de este carácter. E n Brow n v. Renda!,43 el C h ie f Ju stice Shaw fijó la cuestión en el estado de M assachusetts. Se tratab a de un trespass por assault and battery, apareciendo que el demandado, a l tra ta r de separar a dos perros que peleaban, había levantado su bastón sobre el hom­ bro golpeando accidentalm ente a l actor en el ojo, ocasionándole una grave herida. E l caso resultaba más pronunciadam ente a fa vo r del actor que si el dem andado hubiera actuado en auto-defensa, pero el tribu n al sostuvo que, pese a que el demandado no tenía la obligación ni el deber de separar a los perros, estaba realizando u n acto lícito y por ello no era responsable a menos que no tom ara las precauciones que usarían en las circunstancias los hombres de p ru den cia ordinaria, y que el actor tenía la carga de probar la fa lta de tales precauciones. E n esa m ateria ninguna autoridad merece más respeto que el C h ie f Ju stice Shaw, puesto que la fu erza del gran juez residía en la apreciación exacta de las exigencias de la com unidad cuyo ór­ gano era. P od rían nom brarse algunos (en verdad muchos) jueces ingleses que lo han superado en conocimientos técnicos precisos, pero han existido pocos que se le pu d ieran igu a la r en su com pren­ sión de los fundam entos de orden público a los que en últim o térm ino deben ser referid as todas las leyes. E sto fu e lo que en las palabras del extinto Juez C urtis, lo convirtió en el más grande magistrado que ha producido este país. Brow n v. K en d a ll fu e seguido en C o n n ecticu t44 en un caso (43)

6 Cush. 292.

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en que un hombre disparó una pistola en legítim a auto-defensa — según alegara— , hiriendo a un espectador. E l tribu n al sustentaba la opinión que de acuerdo con los principios generales del trcspass el demandado no era responsable a menos que no hubieran existido las precauéiones practicables en las circunstancias. E l fundam ento de la responsabilidad, tanto en trespass como en case, era la negli­ gencia. L a Corte Suprem a de los E stados U nidos ha aprobado la misma d o c tr in a 45. Se ha citado el len gu aje de H arvey v. D u n lo p 4C y en V erm ont h a y un caso que se orienta de igu a l modo 47. Suponiendo ahora que se adm ita que la noción general sobre la que se fu n da la responsabilidad por una acción sea la negligencia o la culpa en algú n sentido, surge la cuestión de si ello es así con carácter de defecto m oral y personal, como resultaría en la p ráctica de las enseñanzas de A u stin . E l len gu aje de J. Rede, citado del A n u ario, nos proporciona una respuesta suficiente. « E n trespass la intención (más am pliam ente podríam os decir, el estado m ental del dem andado) no puede ser interpretada». Supongam os que a un dem andado le fu era perm itido declarar que antes de actu ar consi­ deró cuidadosam ente cuál habría de ser la conducta de un hombre prudente dadas las circunstancias, y habiendo llegado a la m ejor conclusión que pudo, actuó conform e con ella. S i se creyera el re­ lato, resu ltaría decisivo en contra de la negligencia del dem andado, juzgad o por una regla m oral que tendría en cuenta sus caracterís­ ticas personales. Pero suponiendo que ta l prueba se presentara al jurado, es m uy claro que el tribu n al habría de d ecir: Señores, la cuestión no consiste en saber si el dem andado pensó que su conduc­ ta era la de un hombre prudente, sino en saber si ustedes piensan que lo e r a 48. (4 4 ) M orris v. P la tt, 32 Conn. 75, 84 et seq., A. D. 1864. (4 5 ) Caso de la nitro glicerina, P a rro t v. W ells, 15 W all. 524, 538. (4 6 ) Jlill & Denio, (L alor) 193; Losee v. Buchanan, 51 N . Y. 476, 489. (4 7 ) Vincent v. Stinehour, 7 V t. 62. Véase, además, d a y to n , 22, pl. 38; Holt, C. .T., en Colé v. Turner, 6 Mod. 149; Lord Hardwicke, en W illiam s v. Jones, Cas. temp. Hardw. 298; H all v. F earnley, 3 Q. B . 919; M artin, B., en ( ’ow ard v. B addeley, 4 II. & N . 478; H olm es v. M ather, L. R. 10 Ex. 261; Kisrell v. Boolcer, 16 Ark. 308; B row n v. Collins, 53 N . H. 442. (4 8 ) B lytli v. B irm ingliam WaterworTcs Co., 11 Exch. 781, 784; Sm ith «. / nailon <>• South-W estern B y. Co., L. R. 5 C. P . 98, 102. Compárese Campbell, \ i g liginoc, $ 1 (2 ed .), para el punto de vista de A ustin.

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Debe encontrarse algú n punto medio entre los dos extremos de este dilema. L as reglas ju ríd ica s son de aplicación general. E l derecho no toma en cuenta la in fin ita v a r i e d a d de tem peram entos, inteligencias, y educación, que hacen que la característica interna de un acto d a­ do sea tan diferente, de acuerdo a los hombres. P o r más de una ra ­ zón suficiente no pretende ver a los hombres como los ve Dios. E n prim er lugar, la im posibilidad de m edir con precisión las facu ltad es y lim itaciones de un hombre es mucho más clara que la de descu­ b rir su conocimiento del derecho, lo que se ha considerado explica la llam ada presunción de que todos los hombres conocen el derecho. P ero una explicación más satisfactoria es que cuando los hombres viven en sociedad, resulta necesario para el bienestar general cierto promedio de conducta y el sacrificio de las peculiaridades in d ivid u a­ les m ás a llá de cierto punto. Si por ejem plo, un hombre nació atro­ pellado y torpe y siem pre está sufriendo accidentes e hiriéndose a sí mismo o a sus vecinos, no h a y dud a que sus defectos congénitos serán considerados en la corte del Cielo, pero sus fa lta s no resul­ tan menos molestas para sus vecinos que si su rgieran de negligen­ cia culpable. E n consecuencia, sus vecinos le exigen, a su riesgo p er­ sonal, que se ponga a la a ltu ra de sus propias normas y los t r i­ bunales establecidos se rehúsan a tom ar en cuenta su ecuación personal. L a regla de que el derecho en general determ ina la responsabi­ lid ad por la culpa está su jeta a la lim itación de que las pequeñas diferencias de carácter no son tenidas en cuenta. E n otras palabras, el derecho considera lo que haría culpable al hombre medio, al hom­ bre de inteligen cia y prudencia ordinarias y determ ina en base a ello la responsabilidad. Si en esos dones descendemos por debajo del nivel, peor para nosotros: por las razones recién dadas, lo debemos su­ fr ir a nuestro riesgo. Pero quien es inteligente y prudente no actúa a su riesgo, en la teoría del derecho. P o r el contrario, solamente cuando d eja de ejercer la previsión de que es capaz, o la ejerce con m ala intención, es que esa persona debe responder por las conse­ cuencias. E xisten excepciones al principio de que se presum e que todos los hombres poseen la capacidad ordinaria para evitar d añ ar a sus vecinos, lo que ilu stra la regla y tam bién la base m oral de la res­

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ponsabilidad en general. Cuando un hombre tiene un defecto (‘vi­ dente, de tal naturaleza que todos pueden reconocerlo volviendo im posible ciertas precauciones, no será considerado responsable p o r no adoptarlas. No se exigirá a un ciego que vea a su riesgo y pese u que, sin duda, a l regu lar sus acciones, está obligado a co n siderar su en ferm edad; si se encuentra en determ inada situación, la fa lta de precauciones que requieren poseer el don de la visión no h a b rá de preven ir su resarcim iento por un daño contra sí mismo, y h a b rá de presum irse que no lo han de hacer responsable por dañ ar a otro. A s í es que se sostuvo que en aquellos casos donde es actor, un niño de pocos años sólo está obligado a tom ar las precauciones de que un niño es capaz; el mismo principio puede aplicarse prudentem ente cuando él es el dem an dad o4!). L a dem encia es m ateria más d i­ fícil, y sobre ella 110 se puede establecer una regla general. No h ay duda de que en muchos casos un hombre puede estar demente y ser perfectam ente capaz de tom ar precauciones y de ser in flu id o por los m otivos que exigen las circunstancias. P ero si se tra ta de demen­ cia de tipo pronunciado, incapacitándolo en form a m an ifiesta p a ra cum plir la regla que h a violado, el buen sentido exigirá que tal cosa sea adm itida como excusa. S i tomamos la cualidad últim am ente establecida en conexión con la proposición general sentada previam ente, habrá de presum ir­ se (pie, por un lado, el derecho exige que los hombres posean la ca­ pacidad ord inaria para evitar dañar a los vecinos, a menos que pue­ da dem ostrarse una incapacidad clara y m anifiesta, pero que, por otro lado, en general no los considera responsables por los daños no intencionales, a menos que poseyendo ta l capacidad, p udieran y de­ bieran haber previsto el peligro o, en otras palabras, a menos que un hombre de inteligencia y previsión ordinarias tu viera la culpa por actu ar como él lo hizo. L a próxim a cuestión es si esta va g a p ru e­ ba constituye todo lo que el derecho tiene que decir sobre la m ateria, y la misma p regun ta en otra fo r m a : por quién habrá de ser aplica­ da esta prueba. No obstante el hecho de que los fundam entos de la responsa­ bilidad son m orales en la m edida arriba explicada, debe recordarse que el derecho sólo funciona dentro de la esfera de los sentidos. Si (4 9 ) Cf. Bro. Corone, pl. 6 ; N oal v. G illett, 23 Conn. 437, 442; D. ( ’. 2, 5, § 2; D. 48. S. 12.

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los fenómenos externos, los actos y omisiones m anifiestas, son los que él requiere, resulta totalm ente indiferente a los fenómenos in­ ternos de conciencia. S i la conducta de un hombre está dentro de las reglas, puede tener tan m al corazón como le parezca. E n otras palabras, las reglas del derecho son reglas externas, y por mucho que tome en cuenta las consideraciones morales, sólo lo hace con el propósito de tra za r la línea entre aquellos movimientos y descansos del cuerpo que perm ite y los que no perm ite. Lo que el derecho pro­ híbe realm ente, y lo único que prohíbe, es el acto del otro lado de la línea, sea culpable o no. E n teoría, toda regla ju ríd ica debe ser tal que en igu ald ad de circunstancias pueda aplicarse a todos los hombres que no se h a­ llen especialm ente exceptuados. No se pretende que la fu erza p ú ­ blica caiga sobre un individuo en form a accidental o según el ca­ pricho de algún cuerpo colegiado. E s decir, que la re g la debe ser fija . Sin duda que, en la práctica, un hombre debe tener que pagar y otro debe liberarse, de acuerdo con los distintos sentim ientos de los ju ristas. P ero esto sólo m uestra que el derecho no cum ple per­ fectam ente su fin alidad . L a teoría o intención del derecho no es que el sentimiento de aprobación o de culpa que pueda tener u n jurado p a rticu lar constituya el criterio. Se supone que ellos deben d e ja r su idiosincrasia a un lado, y representar los sentim ientos de la comu­ nidad. E l hombre ideal medio y prudente, cuyo equivalente se su­ pone es el ju ra d o y cu ya culpabilidad o inocencia constituye la su­ puesta prueba, es algo constante, y teóricam ente su conducta, en determ inadas circunstancias es siempre la misma. Finalm ente, en teoría, toda regla ju ríd ica debe poder conocer­ se. Cuando un hombre tiene que p agar los daños y p erjuicios, se niipone, (pie ha violado el derecho y además se supone que él sabía lo q u e ese derecho determ ina. Aliora bien si las responsabilidades ordinarias por actos ilíeiImh s u r g e n del incum plim iento de reglas fija s y uniform es de con­ d u c i d externa, que se presum e y se exige que todos los hombres co­ no/,can, es evidente que tard e o tem prano, debe ser posible, form u­ l a r esl ns re gl a s , al menos en cierta m edida y que hacerlo de este mo d o d e b e constituir fin alm ente el problem a del tribun al. E s igualmcnlc

c l a r o q u e la generalidad indiferenciada, en el sentido de que

el d e m a r u l a d o e s t a b a obligado a usar los cuidados de u n hombre

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prudente dadas las circunstancias, debe d ejar lugar, continuam ente, a la regla específica de que estaba obligado a usar esta o aquella precaución dadas estas o aquellas circunstancias. L a regla que el dem andado estaba obligado a seguir se refería a actos u omisiones específicas, y era, además, relativa a las circunstancias específicas en que él mismo se encontraba. S i en todo el campo de los daños no intencionales los tribunales no llegaban a una declaración m ás am ­ p lia que la cuestión de la negligencia, y dejaban todos los casos al jurado, sin tim ón ni b rú ju la, éstos confesarían sim plem ente su in­ capacidad para declarar la am plia esfera del derecho que preten­ dían que el demandado conociera, afirm ando, por deducción, que nada podría aprenderse de la experiencia. Pero ni los tribunales ni las legislaturas se han detenido nunca en ese punto. Desde la época de A lfre d o hasta el presente, las leyes y los fa ­ llos se han preocupado por la definición relativa a las precauciones a tom ar en ciertos casos corrientes, es decir, por la substitución del vago patrón de la precaución adoptada por un hombre prudente, por el m ás preciso de los actos u omisiones específicas. E l pensam ien­ to fundam ental sigue siendo el m ism o; que el modo prescripto es aquél en el que los hombres prudentes tienen el hábito de actu ar o si no el que se determ ina para aquellos casos donde los hombres p ru ­ dentes podrían, de otro modo, estar en duda. H abrá de observarse que la existencia de los patrones externos de responsabilidad que se mencionarán, si bien ilu stra la tendencia del derecho referen te a los actos ilícitos, en el sentido de concretarse m ás y más por medio de los fallo s ju d iciales y las leyes, no in ter­ fiere con la doctrina general sustentada con respecto a los fu n d a ­ mentos de la responsabilidad. E l argum ento de este capítulo, pese a ser opuesto a la doctrina de que u n hombre actúa o ejerce la fu e rza a su riesgo, no resulta de nin gú n modo opuesto a la doc­ trin a de que ciertos actos particu lares los realiza a su riesgo. Lo que se objeta es la tosquedad y no la n aturaleza de la regla. C u an­ do la cuestión de la negligencia del demandado se d eja lib rad a al ju rad o , si la negligen cia no sign ifica el estado real del espíritu del dem andado, sino d eja r de actuar como lo habría hecho un hombre prudente de inteligen cia media, se le exige, aún en este caso, adap­ tarse, a su riesgo, a u n a regla objetiva. Cuando se ha llegado a una regla más exacta y específica, debe obedecer esa regla a su riesgo, en la misma extensión. Pero, además, si el derecho es com pleta­

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mente una regla de conducta externa, los hombres siem pre deben cum plir esa regla a su riesgo. S ería ú til d ar algunos ejem plos del proceso de especificación, en las Leyes de A lfred o , 36 50, disponiendo en el caso en que un hombre se clava en la lanza que otro llevaba, leem os: «Que sea esta (responsabilidad) si la pu nta se encuentra tres dedos más arriba del otro extremo de la c a ñ a ; si ambas están a un mismo n iv e l. . . que sea sin peligro». L as reglas del camino y las de navegación, que tomó el Con­ greso, adoptándolas de In glaterra, son ejem plos modernos de tales leyes. P or la prim era regla, la cuestión se ha concretado, pasando de la v a g a : ¿ F u e negligente?, a la p re cisa : ¿ E sta b a en el lado dere­ cho o izquierdo del cam ino? P a ra evitar una posible m ala in terp re­ tación debe observarse que, por supuesto, esta cuestión no decide necesariam ente y en todas las circunstancias, la de la responsabi­ lid a d ; el actor tanto puede haberse encontrado del lado incorrecto del camino como haber sido negligente, no obstante lo cual la con­ ducta del dem andado puede haber sido in ju stificable, constituyendo un fundam ento de la resp o n sab ilid ad 51. De modo que, sin duda, el demandado pudo ju s tific a r o d isculpar hallarse del lado inco­ rrecto, dentro de algunas circunstancias. L a d iferencia entre alegar que el demandado estaba del lado incorrecto del camino y ale­ g ar que fue negligente, es la. misma diferencia que existe entre ale­ gar ciertos hechos que exigen ser disculpados por un contra ale­ gato de nuevos hechos para im pedir que constituyan fundam ento de responsabilidad, y alegar lo que sign ifiqu e una conclusión j u ­ ríd ica y niegue por anticipado la existencia de una excusa. S i la prim era alegación no es bastante y si el establecim iento de los he­ chos no debe pasar la carga de 1a. prueba son cuestiones que p erte­ necen a la teoría de los alegatos y de la prueba, y que podrían con­ testarse de cualquiera de las dos maneras, en form a com patible, yo no debería tener d ificu ltad para decir que la alegación de hechos que ordinariam ente constituyen fundam ento de responsabilidad y que serían así a menos que pudieran excusarse, debe ser su ficien ­ te. P ero las form as del derecho, especialm ente las form as de los ale­ gatos, no cam bia con cada cambio de su substancia y un abogado prudente habrá de usar las frases más am plias y seguras. (50) (51)

1 Thorpe, p. 85; cf. LL. En. I , c. 88, § 3.

S p o ffo rd v. H arlow , 3 A lien 176.

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E l mismo curso de especificación que se ha ilustrado sobre la base de los textos legales debería tam bién estar ocupando su lu g a r en el desarrollo de los fallos judiciales. Que esto debe suceder así está de acuerdo con la historia pasada del derecho. Y a se ha sugeri­ do que en los días del assize y ju rata el tribu n al d ecidía si los he­ chos constituían un fundam ento de la responsabilidad en todos los casos ordinarios. Sin duda que una cuestión de negligencia podría haber pasado al jurado. E l sentido común y el conocimiento común son ta n suficientes para determ inar si se ha tomado el debido cu i­ dado de un anim al, como lo son para decir si el dueño es A o B . Los casos que surgieron prim ero no eran de tal natu raleza como pa­ ra su g erir su análisis, y la negligen cia se usó durante largo tiempo como un elemento aproxim adam ente sim ple antes de que se sintiera la necesidad o la posibilidad de un análisis. Y aunque se encuentre un problem a de esta clase, la discusión se produce más bien respec­ to a cuáles eran los actos o las omisiones del demandado que res­ pecto a la regla de co n d u cta 52. L a distinción entre las funciones del trib u n al y las del ju ra d o no llega a ser cuestión hasta que las p artes difieren respecto a la regla de conducta. L a negligencia, como la. propiedad, constituye un concepto com plejo. A sí como esta ú lti­ ma sig n ifica la existencia de ciertos hechos y tam bién la consecuen­ cia (protección contra todo el m undo) que el derecho a d ju d ica a esos hechos, la prim era im porta la existencia de ciertos hechos (con­ d ucta) y tam bién la consecuencia (responsabilidad) que el dere­ cho a d ju d ica a esos hechos. E n la m ayoría de los casos la cuestión existe respecto de los hechos y sólo ocasionalmente surge con rela ­ ción a las consecuencias. Se h abrá notado de qué m anera consideran los jueces los actos del dem andado (sobre fundam entos de culpa y de orden público) en el caso de las espinas, y que en W eaver v. W a r d 53 se d ijo que los hechos que constituían una excusa, dem ostrando que el dem anda­ do no había sido negligente, debían haber sido extendidos por todo el expediente, a fin de que el tribu n al pudiera juzgarlos. Un requi­ sito sim ilar fu e establecido con respecto a la defensa de causa pro(5 2 ) V éase 27 Ass., pl. 56, fol. 141; Y. B. 43 Ed. I I I , 33, pl. 38. En el último caso se alegó que el demandado había realizado la curación todo lo bien que sabía, sin que el caballo haya muerto por defecto de cuidado. E sta ulegación parece considerar a la negligencia como significando el estado psíquico real de la parte. (53) Ilobart, 134.

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bable en una acción por procesam iento malicioso 54. Y hasta el p re ­ sente la cuestión de la causa probable siem pre es exam inada po r e! tribunal. E n lo que sigue habrá de encontrarse u n a p ru e b a a d i­ cional. Sin embargo, h ay una im portante consideración a la que aún no se ha hecho referencia. Sin duda, es posible que quienes tienen a su cargo la creación del derecho consideren acertado, en algunos casos, poner la m arca más alto que el punto señalado por la p rácti­ ca común como iniciación de la culpabilidad. E n Morris v. P la t t 55, por ejem plo, el tribunal, si bien declaró en los térm inos más enér­ gicos que la negligencia constituye en general el fundam ento de la responsabilidad por trespasses accidentales, sugiere, no obstante, que si fu era necesaria una decisión sobre el punto, som etería al dem an­ dado a una regla más estricta cuando el daño fu e causado con una pistola, en vista del peligro que representa para el público el cre­ ciente hábito de llevar arm as m ortíferas. Tam bién podría parecer que en trar en la casa de otro con el propósito de llevarle un regalo, o de pregu n tar por su salud cuando está enferm o, sean actos inocen­ tes y más bien laudables, pese a que el cruce de los lím ites del terre­ no del propietario haya sido intencional. No es im aginable que en nuestros días se tu viera una acción en tales casos, a no ser que al demandado se le hubiera prohibido la entrada a la casa. S in embar­ go, en tiempos de E n riq u e V I I I , se consideraba accionable la en tra­ da sin permiso, «pues entonces, bajo ese pretexto, mi enemigo podría estar en mi casa y m atarme» r>6. H a y un caso claro donde el or­ den público establece una regla de los actos de intención patente, sin consideración a la culpa en ningún sentido. De m anera análo­ ga, la política estableció excepciones a la prohibición general contra la entrada en la fin ca ajena, como en el ejem plo sum inistrado por el C h ie f Ju stice Cholee en el Anuario, de un árbol al que el viento arro ­ ja allí, o cuando el camino queda bloqueado o con el propósito de conservar la paz 57. Q uizá pueda encontrarse otro ejem plo en la form a que se ha dado en tiempos modernos a la responsabilidad por los anim ales, y (5 4 ) E lle 1)00. (55) (5fl) (5 7 )

V éase K n ig h t v. Jcrm in , Cro. Eliz. 134; Cham bers v. T aylor, Cro. 32 Conn. 75, 89, 90. Y. B. 12 En. V I I I , 2 b. pl. 2. K eilw ay, 46 b.

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en el principio d erivativo de Rylands v. F le t c h e r 58. Casos de este tipo no se sustentan sobre el concepto de que es erróneo tener gana­ do o tener un depósito de agua, como pudo pensarse con más plausibilidad cuando solam ente estaban en cuestión anim ales fero­ ces e in ú tile s 59. Pudo contribuir poderosam ente al bien público que debiera hacerse la acum ulación peligrosa (consideración que en algunos casos podría in flu ir la decisión, y en form a diferente según las diferentes jurisdicciones) ; pero como h a y un lím ite a la su ti­ leza de in q u irir lo que es posible en u n juicio, puede considerarse que la m anera más segura de procurarse la precaución consiste en colocar el riesgo sobre la persona que decide las m edidas precauto­ ria s que deberían tomarse. L a responsabilidad por los trespasses de ganado parece recaer sobre la línea divisoria entre las reglas basa­ das en política sin tener en cuenta la cu lpa y los requisitos con los cuales se inten ta fo rm u lar la conducta de un hombre prudente. E n el prim er capítulo se ha demostrado cómo surgió en el dere­ cho prim itivo esta responsabilidad por el ganado y hasta dónde la influencia de los conceptos prim itivos podía ser trazad a en el dere­ cho actual. De acuerdo a lo que a llí se dice, es evidente que las an ti­ guas argum entaciones dependen de la consideración general acerca de si el propietario tiene la culpa o no 60. P ero no se detienen a l l í : continúan haciendo distinciones prácticas, basadas en la experiencia común. A sí cuando el dem andado persiguió a sus ovejas con un pe­ rro fu era de su tierra, llam ando a su perro tan pronto como las ove­ ja s estuvieron del otro lado, no obstante lo cual el perro las persi­ guió hasta dentro del terreno adyacente, se sostuvo que la persecusión de las ovejas más a llá de los lím ites del dem andado no era trespass, porque «la n atu raleza del perro es ta l que no puede ser d iri­ gida repentinam ente» 61. (58) L. R. 3 H . L. 330, 339; L. R. 1 Ex. 265, 279-282; 4 H . & C. 263; » id. 774. (5 9 ) V éase Card v. Case, 5 C. B. 622, 633, 634. (60) V éase Capítulo I, pág. 18, nota 64. (61) M itte n v. F andrye, Popham, 161; s. c. 1 Sir W. Jones, 136; s. c. noni. M illen v. H aw ery, L atch , 13; id. 119. E n este último, en la página 120 , ili'Hpuós de citar la opinión del juzgado de acuerdo con el texto, se dice que la hcntencia fu e dictada non o b sta n t a favor del actor; en contra de la declara­ ción anterior en el mismo libro y a Popham y Jones; pero el principio fu e todo lo que los sucesos admitieron. P ara el lím ite, véase B ead v. E dw ards, 17 C. B. n. s. 245.

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A l lab rar la tierra fu e legal volver los caballos sobre el terre­ no contiguo y si al hacerlo así los anim ales comieron el pasto o le­ van taron la tierra con el arado, en contra de la volun tad del conduc­ tor, éste tenía una buena ju stificació n , porque el derecho habrá de reconocer que un hombre no puede gobernar a su ganado en todo momento y a voluntad 62. A s í es como se d ijo que si u n hombre conducía ganado por una ciudad y un anim al entraba en la casa de un tercero, siendo perseguido por el conductor, ta l cosa no im plicaba trespa ss63. E n el mismo caso d ijo J. D oderidge que si un ciervo viene del bosque y entra en m i campo, y yo lo persigo con mis pe­ rros, para mí es excusa suficiente soplar el cuerno de caza para lla ­ m ar a los perros, porque de este modo el gu ard ián del bosque se en­ tera que estoy cazando a un ciervo C4. E l mismo caso Masón v. K eelin g 65, al que nos referim os en el prim er capítulo por su repercusión de conceptos prim itivos, mues­ tra que las normas de trabajo del derecho se fundan, desde hace tiem ­ po, en el buen sentido. Con respecto a los anim ales que no se consi­ deraban entonces como bienes de propiedad, en su m ayoría salva­ jes, el derecho establecido era que «si son de naturaleza dócil, debe tenerse conocimiento de las tendencias dañ inas; y el derecho toma nota de que un perro no es de n aturaleza feroz, sino m ás bien lo co n tra rio » 66. S i los anim ales «son considerados naturalm ente da­ ñinos por su especie, deberán responder por el daño que h a y a n cau ­ sado, sin ningún a v iso » 67. E l últim o principio se ha aplicado al caso de un oso68 y da cuenta am pliam ente de la responsabilidad del dueño de anim ales tales como caballos y bueyes con respecto a los trespasses sobre terrenos, pese a que, como se ha visto, en una época se pensó que se basaba en el derecho de propiedad. Se dice que descarriarse es de la naturaleza u niversal del ganado, y cuan­ (6 2 ) Y. B. 22 Ed. TV. 8, pl. 24. (6 3 ) Popham, en pág. 162; s. c. Latch, en pág. 120; cf. Masón v. K eelin g, 1 Ld. Raym. 606, 608. Pero cf. Y. B. 20 Ed. IV . 10, 11, pl. 10. (64) Latch, en pág. 120 . E ste es un ejemplo de los fundam entos prác­ ticos sobre los que fue establecido el derecho de trespass. (65) 12 Mod. 332, 335; s. c. 1 Ld. Raym. 606, 608. ( 66 ) 12 Mod. 335; Dyer, 25 b, pl. 162 y cas. en m a rg .; 4 Co. Rep. 18 b ; Buxendin v. Sharp, 2 Salk 662; s. c. 3 Salk 169; s. c. nom. B ayn tin e v. Sharp, 1 Lutw. 90; Sm ith v. P elah, 2 Strange 264; M ay v. B u rd ett, 9 Q. B. 101; Card v. Case, 5 C. B. 622. (6 7 ) 12 Mod. 335. Véase caso A ndrew B aker, 1 H ale P. C. 430. ( 68 ) B esozzi v. E a rris, 1 F . & F . 92.

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do deam bulan en terreno cultivado, cometen daños pateando y co­ miéndose las cosechas, m ientras que un perro 110 comete daños. T a m ­ bién se dice que es fá cil y común con ten erlos69. No hace diferen cia, si, como se ha sugerido, el origen de la regla fu e diferente. Siguiendo la misma línea de pensam iento, el dueño de ganado no es absolutam ente responsable por todos los daños que los an i­ m ales puedan hacer a las personas. De acuerdo con L ord Ilo lt en la opinión antes mencionada, estos anim ales «que no se hallan tan fa ­ m iliarizados con la hum anidad» como lo son los perros, «deben ser objeto por parte del dueño de todas las precauciones razonables pa­ ra que no com etan daños. . . P e r o . . . si el dueño hace que un caballo o un bu ey pastoree en su campo, adyacente al camino, y el caballo o el bu ey rom pen la cerca y corren h acia el camino pateando o las­ tim ando a algim viandante, contra el dueño no habrá acción, pero sería de otra m anera si él hubiera sabido que y a antes habían hecho la misma cosa». Q uizá la fuen te más sorprendente de la opinión de que los de­ beres de un juez no fin aliza n cuando se llega a la cuestión de ne­ gligencia, puede dem ostrarse por las discusiones concernientes al de recho de bailment. Podemos considerar la sentencia en el caso ('<>
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al reproche de que para ese cuerpo la p alabra «grave» no es sino un epíteto insultante. Pero no sería así en el caso de un juez que está oyendo un juicio de derecho m arítim o sin jurado. E l derecho ro­ mano y la Corte Suprem a de los E stados Unidos están de acuerdo en que la palabra sig n ifica algo 72. H a y a o no tenido éxito, para el presente argum ento resulta suficiente que se h aya hecho el intento. Se ha pensado que los principios de derecho sustantivo estable­ cidos por los tribun ales se han oscurecido por haber sido presenta­ dos m uy a menudo en form a de decisiones sobre la su ficiencia de la prueba. Cuando un juez ju z g a que no h a y prueba de negligencia, hace algo más de lo abarcado en una resolución ordinaria, en el sentido de que 110 h ay prueba de un hecho. R esuelve que los actos o las omisiones probadas o en cuestión no constituyen un fundam ento de responsabilidad legal, y de esta m anera el derecho está enrique­ ciéndose gradualm ente sobre la base de la vid a diaria, como debe ser. A sí, en Crafton v. M etropolitan Railway C o. 73, el actor se resbaló por las escaleras de la dem andada, hiriéndose gravem ente. L a causa del resbalón fue que las pu nteras de bronce de los escalo­ nes estaban gastadas por el uso, habiendo declarado un constructor que en su opinión la escalera era insegura debido a esta circuns­ tan cia y a la ausencia de pasam ano. N ada contradecía esto excepto el g ran número de personas que habían pasado por la escalera sin que ocurriera nin gú n accidente, y el veredicto fu e a fa v o r del ac­ tor. E l trib u n al dejó sin efecto el veredicto, ordenando un nonsuit (N. del T. 25). L a decisión fue que no había pruebas de negligencia p a ra considerar por el jurado, lo que obviamente equ ivalía a decir, — y en los hechos significaba— que la com pañía de ferrocarriles había hecho todo lo que estaba obligada a hacer para m antener la escalera, como lo había probado el actor. E n los libros de texto se encuentra un centenar de otros ejem plos igualm ente concretos. P or otra parte, si el tribu n al decidiera que ciertos actos u omi­ siones seguidos de daños son prueba concluyente de negligencia, sa l­ vo que puedan ser explicados, en verd ad y substancialm ente h abría de (7 2 ) R ailroad Co. v. Lockvoood, 17 W all. 357, 383. (7 3 ) L. E. 1. C. P . 300. (N . del T. 2 5 ): Por nonsuit se entiende la sentencia que so dicta en con­ tra del actor cuando éste ha sido incapaz de probar su derecho o cuando se ha negado o ha sido negligente en el procedim iento de prueba, dejando la litis indeterminada.

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d ecidir que tales actos u omisiones son un fundam ento do respondí b ilid a d 74 o im piden una sentencia favorable, según sen el c u n o A s í se dice que fu e negligencia accionable alqu ilar una casa puní vi vien da sabiendo que estaba infectad a de viru ela en form a tal (pie era peligrosa para la salud, ocultándose ta l conocim iento75. En tul caso exp licar los actos u omisiones sería probar una conducta di ■ferente de la que se decidió, o dem ostrar que no era, hablando ,ju rídicam ente, la causa del daño objeto de la demanda. L a resolución presume, a los fines que persigue, que los hechos probados constitu yen la totalidad de los hechos. L os casos que han hecho su rgir d ificu ltad es que requieren ex ­ plicación son aquéllos en los que el tribu n al ha decidido que p r i m a facie había pruebas de negligencia o algu n a prueba de negligencia p ara ser considerada por el jurado. M uchas personas han notado la confusión de pensam iento im p lícita en hablar de tales casos como si presentaran cuestiones m ix­ tas de derecho y de hecho. Como se d ijo m ás arriba, no hay duda de que la aserción que el dem andado ha sido culpable de negligen cia, es com pleja; prim ero: que ha hecho u omitido ciertas cosas; se gun do: que su pretendida conducta no estuvo a la a ltu ra do la nor­ m a legal. M ientras la controversia resida sim plem ente en la prim era m itad, toda la com pleja aserción constituye asunto sim ple pura un ju rad o sin instrucciones especiales, del mismo modo que una cues­ tión de propiedad estribaría en la única disputa referen te al hecho sobre el que se fundaba la conclusión l e g a l76. P ero cuando una controversia surge respecto a la segunda m itad, la cuestión de si el tribu n al o el ju rad o debe ju zg a r sobre la conducta del demandado está totalm ente libre del accidente, sea que tam bién h a ya o no una discusión acerca de lo que fu e esa conducta. Si existe tal discusión, es enteram ente posible d ar una serie de instrucciones hipotéticas adaptadas a cualquier estado de hechos que el ju rad o debe descu* brir. S i no h a y ta l discusión, el tribun al puede tod avía equ iparar su opinión a la norma. E l problem a consiste en exp licar las funciones relativas del tribu n al y del ju rad o con respecto a esto últim o. (7 4 ) V éase Gorham v. Gross, 125 Mass. 232, 239, al pie. (7 5 ) M inor v. Sharon, 112 M ass. 477, 487. (7 6 ) V éase W insm ore v. Greenbanlc, W iller, 577, 583; Bex v. Oncby, 2 Strange 766, 773; L am pleigh v. B ra th w a it, H obart, 105, 107; W igram, P ise., pl. 249; Evans, P leadin g, 49, 138, 139, 143 et seq.; Id. M iller, pp. 147, 149.

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al reproche de que para ese cuerpo la palabra «grave» no es sino un epíteto insultante. Pero no sería así en el caso de un juez que está oyendo un juicio de derecho m arítim o sin jurado. E l derecho ro­ mano y la Corte Suprem a de los E stados Unidos están de acuerdo en que la palabra sig n ifica a lg o 72. H ay a o no tenido éxito, para el presente argum ento resulta su ficiente que se h aya hecho el intento. Se ha pensado que los principios de derecho sustantivo estable­ cidos por los tribunales se han oscurecido por haber sido presenta­ dos m uy a menudo en form a de decisiones sobre la su ficiencia de la prueba. Cuando un juez ju z g a que 110 h a y prueba de negligencia, hace algo más de lo abarcado en una resolución ordinaria, en el sentido de que no h ay prueba de un hecho. Resuelve que los actos o las omisiones probadas o en cuestión no constituyen un fundam ento de responsabilidad legal, y de esta m anera el derecho está enrique­ ciéndose gradualm ente sobre la base de la vid a diaria, como debe ser. A sí, en Crafton v. M etropolitan Railway Co. 73, el actor se resbaló por las escaleras de la dem andada, hiriéndose gravem ente. L a causa del resbalón fue que las p unteras de bronce de los escalo­ nes estaban gastadas por el uso, habiendo declarado un constructor que en su opinión la escalera era insegura debido a esta circu ns­ tan cia y a la ausencia de pasamano. N ada contradecía esto excepto el g ra n número de personas que habían pasado por la escalera sin que ocurriera n in gú n accidente, y el veredicto fu e a fa v o r del ac­ tor. E l trib u n al dejó sin efecto el veredicto, ordenando u n nonsuit (N. del T. 25). L a decisión fue que no había pruebas de negligencia para considerar por el jurado, lo que obviam ente equivalía a decir, — y en los hechos sign ificaba— que la com pañía de ferrocarriles había hecho todo lo que estaba obligada a hacer p ara m antener la escalera, como lo había probado el actor. E n los libros de texto se encuentra un centenar de otros ejem plos igualm ente concretos. P o r otra parte, si el tribu n al decidiera que ciertos actos u omi­ siones seguidos de daños son prueba concluyente de negligencia, sa l­ vo que puedan ser explicados, en verd ad y substancialm ente h abría de (7 2 ) H ailroad Co. v. LocJcwood, 17 W all. 357, 383. (73) L. R. 1. C. P. 300. (N . del T. 2 5 ): Por nonsuit se entiende la sentencia que se dicta en con­ tra del actor cuando éste ha sido incapaz de probar su derecho o cuando se ha negado o ha sido negligente en el procedimiento de prueba, dejando la litis indeterminada.

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d ecidir que tales actos u omisiones son un fundam ento de respondí b ilid a d 74 o im piden una sentencia favorable, según sen el caso, A s í se dice que fu e negligen cia accionable alq u ilar una <*usa pura vi vienda sabiendo que estaba infectad a de viru ela en form a tni que era peligrosa para la salud, ocultándose ta l conocim iento75. En tnI caso exp licar los actos u omisiones sería probar una conducta «Ii •ferente de la que se decidió, o dem ostrar que no era, hablando ju rídicam ente, la causa del daño objeto de la demanda. L a resolución presume, a los fin es que persigue, que los hechos probados constitu­ yen la totalidad de los hechos. L os casos que han hecho su rgir d ificu ltad es que requieren ex­ plicación son aquéllos en los que el tribu n al ha decidido que prima facie había pruebas de negligencia o algu n a prueba de negligencia para ser considerada por el jurado. M uchas personas han notado la confusión de pensamiento im p lícita en hablar de tales casos como si presentaran cuestiones m ix­ tas de derecho y de hecho. Como se d ijo m ás arriba, no h ay duda de que la aserción que el demandado ha sido culpable de negligen cia, es com pleja; prim ero: que ha hecho u omitido ciertas cosas; se gun do: que su pretendida conducta no estuvo a la a ltu ra de lu nor­ m a legal. M ientras la controversia resida sim plem ente en lu prim era m itad, toda la com pleja aserción constituye asunto sim ple para un ju ra d o sin instrucciones especiales, del mismo modo que una cues­ tión de propiedad estribaría en la única disputa referen te al hecho sobre el que se fun daba la conclusión l e g a l76. P ero cuando una controversia surge respecto a la segunda mitad, la cuestión de si el trib u n al o el jurado debe ju z g a r sobre la conducta del demandado está totalm ente libre del accidente, sea que tam bién h a ya o no una discusión acerca de lo que fue esa conducta. Si existe tal discusión, es enteram ente posible dar una serie de instrucciones hipotéticas adaptadas a cualquier estado de hechos que el ju rad o debe descu­ brir. S i no h a y ta l discusión, el tribu n al puede tod avía equiparar su opinión a la norma. E l problem a consiste en exp licar las funciones relativas del tribu n al y del ju ra d o con respecto a esto últim o. (74) V éase Gorham v. Gross, 125 Mass. 232, 239, al pie. (7 5 ) M inor v. Sharon, 112 M ass. 477, 487. (7 6 ) Véase W insm ore v. Greeribarik, W iller, 577, 583; E ex v. Oneby, 2 Strange 766, 773; L am pleigh v. B rath w ait, H obart, 105, 107; W igram , Biso., pl. 249; Evans, P leadin g, 49, 138, 139, 143 et seq.; Id. M iller, pp. 147, 149.

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Cuando surge un caso en que la norma de conducta, pura y sim­ plem ente, se somete al jurado, la explicación es sencilla. E s que el tribun al, sin sustentar opiniones claras de orden público aplicables al tema, d eriva la regla a ser aplicad a de la experiencia diaria, ta l como se piensa que se ha derivado el g ran cuerpo de derecho de torts. Pero el tribu n al siente además que no posee suficiente expe­ riencia p ráctica para d ictar la regla con inteligencia. Concibe que doce hombres escogidos del sector práctico de la com unidad puedan a yu d ar su sentencia 77. P o r lo tanto a liv ia su conciencia recibiendo la opinión del jurado. Pero suponiendo una situación de hecho, a menudo repetida en la práctica, ¿ puede im aginarse que el trib u n al v a y a a d eja r la regla a l jurado, para siem pre! ¿No resulta evidente, por el contrario, que si el ju rad o es, en conjunto, u n tribu n al tan justo como parece ser, habrá de aprenderse la lección que pueda obtenerse de esa fu en te? O el trib u n al encontrará que la ju sta enseñanza de la experiencia consiste en que la conducta objeto de una dem anda usualm ente es o no culpable, y en consecuencia, a menos que se explique, es o no un fundam ento de responsabilidad; o encontrará al ju rad o oscilan­ do de aquí para allá y verá la necesidad de decidirse por sí mismo. No h a y razón por la que no pueda ser establecida cualquier otra cuestión, como la de responsabilidad por las escaleras con fragm en­ tos lisos de bronce en las puntas. L as excepciones h abrán de encon­ trarse principalm ente a llí donde la regla cambia rápidam ente, como, p o r ejem plo, en algunas cuestiones de tratam iento médico 78. S i bien ésta es la conclusión propia en los casos simples, siguen m ayores consecuencias. A menudo en la p ráctica los hechos no se re­ piten exactam ente, pero sí los casos con variaciones relativam ente escasas entre sí. Un juez que ha actuado durante largo tiempo nisi prius (N. del T. 26) debe haber adquirido gradualm ente un fondo de experiencia que lo fa cu lta a representar el sentido común de la (7 7 ) V éase D e tro it Sr MilwauTeee B. B. Co. v. V an Steiriburg, 17 Mieh. 99, 120. (7 8 ) En el caso de las viruelas, M inor v. Sharon, 112 M ass. 477, si bien el juzgado decidió respecto a la conducta del demandado como se ha mencio nado, sostuvo que establecer si el actor era culpable de concurrencia de culpas por no haber vacunado a sus hijos era «una cuestión de hecho, que propia­ m ente corresponde al jurado», pág. 488. (N . del T. 26) : Los tribunales de nisi p riu s son los de primera instancia, donde se deciden las cuestiones de hecho con la presencia de un jurado.

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com unidad en instancias ordinarias, mucho m ejor que un ju rad o medio. D ebería ser capaz de gu ia r e in stru ir en detalle al jurado, aun cuando, en general, piense que es deseable recibir su o p i n i ó n . Adem ás, la esfera donde es capaz de decidir sin recibir su o p i n i ó n en absoluto debería crecer ininterrum pidam ente. A menudo se ha dicho que la negligencia es un asunto puram en­ te de hecho, o que, después que el tribu n al ha declarado que la p ru e­ ba es ta l que la negligencia puede deducirse de ella, el ju rad o habrá de decidir siempre, si se llegará a tal d ed u cció n 79. P ero se pien­ sa que los tribunales, cuando d ictan esta am plia proposición, están pensando en aquellos casos donde la conducta a decidir no se ha probado directam ente y la cuestión p rin cip al o única reside en cuál fu e esa conducta y no cuál regla habrá de aplicarse después que soa establecida. L a m ayoría de los casos que llegan a un ju rad o sobre la base de una resolución en el sentido de que h ay pruebas de las cuales puede deducirse la negligencia, no van al ju rad o debido a una duda sobre la regla, sino debido a una duda sobre la conducta. Tomemos el caso en que el hecho a prueba sea un acontecim iento tal como la caída de un lad rillo del puente ferroviario sobre el cam ino y sobre el a c t o r ; el hecho a deducir es que la caída se debió, no a una sú­ bita operación del estado del tiempo, sino a una gradual fa lta de re­ paraciones, lo que resultó físicam ente posible de prevenir al de­ mandado, antes de que pueda haber cuestión algu n a sobre la regla de conducta 80. A s í en el caso de un b arril que cae desde la ventana de un a l­ macén, antes de que su rgiera cualquier cuestión acerca de la regla, debe comprobarse que el dem andado o sus dependientes lo tenían a su c u id a d o 81. H abrá de verse que en cada uno de estos casos bien conocidos, el tribu n al presum ió una regla que h aría culpable al demandado si su conducta era tal como la prueba tendía a de­ m ostrar. Cuando no h ay cuestión acerca de la conducta establecida por la prueba, como en el caso de una colisión entre dos trenes que pertenecen a una misma com pañía, el jurado, por lo menos algunas (79) (8 0 ) 7*7. Pero (8 1 )

M etropolitan B ailw ay Co. v. Jackson, 3 App. Cas. 193, 197. Véase K earn ey v. London, B righ ton S. Coast B y Co., 5 Exch. cf. TLammack v. W liite, 11 C. B. n. s. 588, 594. B yrn e v. B oadle, 2 H. $ C. 722.

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veces, fu e instruido en el sentido de que si creía en la prueba, el dem andado era culpable 82. E l argum ento p rin cip al que se ofrece en fa vo r de la opinión de que una función m ás am plia pertenece al jurado de todo derecho, consiste en la necesidad de ad ap tar continuam ente nuestras reglas a la experiencia. S in duda, el fundam ento general de la responsa­ bilidad legal sobre la culpabilidad, determ inado por las norm as me­ dias existentes en la com unidad, debería ser tenido siem pre presente, con el propósito de conservar tales reglas concretas que de tiempo en tiempo pueden ser dictadas conform e a la v id a d iaria. S in duda que esta conform idad constituye la ju stificació n p ráctica para e x i­ g ir a un hombre que conozca el derecho civil, como el hecho de que generalm ente los delitos sean pecados, constituye una de las ju s ­ tificaciones prácticas para ex igir que un hombre conozca el derecho penal. Pero estas consideraciones sólo conducen a la conclusión de que los precedentes deben ser revocados cuando se vu elven incom­ patibles con las condiciones presentes, y esto es lo que generalm ente ha ocurrido, a excepción de la interpretación de escrituras y tes­ tamentos. P o r otro lado, es m uy deseable conocer tan de cerca como podamos la regla por la que habremos de ser juzgados en un mo­ mento dado, y además, las reglas para un gran sector de la conducta hum ana no varían de siglo en siglo. L a s consideraciones expuestas en este capítulo son de im portan­ cia pecu liar en este país, o al menos en los estados donde el derecho es sem ejante al de M assachusetts. E n In gla terra, los jueces de nisi prius expresan librem ente sus opiniones respecto a l va lo r y al peso de la prueba, y los jueces in banc (N. del T. 2 7), por consentimiento de las partes, obtienen constantem ente deducciones de hecho. De ahí que 110 sean de prim era necesidad las bonitas discusiones entre la esfera del tribu n al y la del jurado. P ero cuando la le y prohíbe in stru ir al jurado con respecto a asuntos de hecho, y cuando el t r i­ bunal in banc nunca habrá de oir un caso que dé lu g a r a deducciones de hecho, llega a ser de im portancia v ita l entender que, cuando se (8 2 ) V éase STcinner v. London, B righ ton 4' S. Coast R y. Co., L. R. 5 Q. B. 411, 414, 417; s. c. 6 id. 759. (N . del T. 2 7 ): In banc sig n ifica la reunión de todos los jueces que com­ ponen un tribunal, con el objeto de oir las argum entaciones sobre ciertos as­ pectos del procedimiento, por distinción de las sesiones del mismo tribunal que preside un solo juez.

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d ejan libradas al ju rad o las reglas de conducta, se tra ta de la ren­ dición tem poraria de una fun ción ju d icia l que puede reasum irse en cualquier momento y en cu alqu ier caso en que el tribunal s<> sienta com petente para hacerlo así. E n caso contrario, la aceptación casi u niversal de la prim era proposición de este capítulo, en el sentido de que el fundam ento general de la responsabilidad por daños no intencionales es conducta d iferente a aquélla de un hombre p ru ­ dente, dadas las circunstancias, d eja ría librados todos nuestros dere­ chos y deberes, a través de una gran parte del derecho, a los senti­ m ientos necesariam ente más o menos accidentales de un ju rado. E s perfectam ente com patible con las opiniones m antenidas en este capítulo que los tribun ales han sido m uy lentos para retira r del ju ra d o las cuestiones de negligencia, sin d istin gu ir m uy bien si la duda concernía a los hechos o a la regla que había de aplicarse. Las divisiones legales, como las naturales, por m u y claras que sean en su esquema general, — habrá de encontrarse en una investigación de­ tallad a — fin aliza n en la penum bra o en terreno discutible. E sta es la región del ju ra d o y solam ente aquellos casos que caen en este linde dudoso pueden ir lejos en un tribu n al. S in embargo, la ten­ dencia del derecho siem pre debe ser la de redu cir el campo de la ineertidum bre. Eso es lo que la analogía, como las decisiones sobre este mismo tema, nos llevaría a esperar. E s m u y posible que el crecim iento del derecho tenga lu g a r de esta m anera. Dos casos com pletam ente diferentes sugieren u n a dis­ tinción general, que resulta clara cuando se expresa en form a am ­ plia. P ero como los casos nuevos se agru p an alrededor de polos opuestos, y em piezan a aproxim arse unos a otros, la distinción se hace más d ifícil de tra za r; las determ inaciones se hacen de una m anera u otra según una m uy ligera preponderancia de sentim ien­ tos, m ás bien que por una razón articu lad a, y al fin a l se llega a una lín ea m atem ática por el contacto de decisiones contrarias, que re­ su lta tan a rb itraria que podría haberse trazado un poco más lejos hacia uno u otro lado, pero que siem pre debe serlo en la vecindad del lu g a r donde cae 83. D e esta m anera se h an efectuado distinciones exactas sobre cuestiones en que son pocos los elementos a considerar. P o r ejem plo, cuál es el tiem po razonable p a ra la presentación de un documento (83)

7 A m erican L aw B eview , 654 et seq., Julio 1873.

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negociable, o qué es una d iferen cia de clase y qué una diferencia solam ente de calidad, o la regla against perpetuities (N. del T. 28). Un ejem plo de la aproxim ación de las decisiones a p a rtir de polos opuestos y de la fun ción del ju rad o a m itad de camino, se encuentra en las decisiones de M assachusetts en el sentido de que si un niño de dos años y cuatro meses es innecesariam ente enviado solo a través y a lo largo de una calle de una g ran ciudad, no se pu e­ de obtener indem nización por daño cu lp o so 84; que p erm itir a un niño de ocho años estar afu era, solo, no es necesariam ente n e gli­ gencia 85; y que el jurado tiene que decidir los efectos de perm itir a un niño de diez años que esté fu era de su casa de noche 86; u n i­ do a la m anifestación, que puede adelantarse, sin citar casos, de que ta l permiso, tratándose de un joven de veinte años, de inteligen­ cia común, carece totalm ente de efecto. Tomemos de nuevo el derecho de las ancient lights (N. del T. 29) de In glaterra. U na obstrucción, para dar lu g a r a una ac­ ción, debe ser pertinente. E n circunstancias ordinarias, la erección de una estructura a u n a distancia de cien yard as y a u n a a ltu ra de un pie sobre el terreno, no daría lu g a r a acción. O tra a la d istan cia de un pie do una ventana, y que la cubra, estaría más allá de estos hechos sin intervención dol jurado. E n casos dudosos interm edios se ha dejado al ju ra d o la cuestión acerca de si la interferencia fu e pertinonte 87. Pero como los elementos son pocos y perm anentes, se ha dem ostrado la tendencia a d ictar una regla d efinid a en el sentido do quo, (mi casos ordinarios, el edificio objeto de la queja no debe sor más Jillo que la distancia de su base a las ventanas dominantes. (N . del T. 2 8 ): La rule again st p e rp e tu ities tiene por objeto prohibir la inenajenabilidad perpetua de los bienes y se aplica a los intereses futuros o eventuales o sujetos a condiciones que hacen incierto establecer quiénes serían los dueños o poseedores futuros del bien de que se trate. (8 4 )

Callaban v. Bean, 9 A lien 401.

(85)

C árter v. Towne, 98 Mass. 567.

(86)

L o v e tt v. Salem 4' South D anvers B. B. Co., 9 A lien 557.

(N . del T. 2 9 ): Por ancient lig h ts se entienden las ventanas o tragaluces de una casa, que han sido usados en su situación actual, sin m olestias ni in­ terrupciones, por espacio de veinte años o más. E l dueño de la casa tien e sobre ellas un derecho de ocupación o por prescripción, de modo ta l que no pueden ser obstruidas ni cerradas por el dueño del terreno lindero. (87)

Baclc v. S tacey, 2 C. & P . 465.

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Y pese a que este intento de tra za r u n a línea exacta requiere mucha precaución, en espíritu es com pletam ente filosófico 88. E l mismo principio se aplica a la negligencia. S i toda la p ru e­ ba del caso consiste en que una parte, con pleno dominio de sus sen­ tidos y de su inteligencia, perm aneció en la vía del ferro carril m i­ rando a una locomotora que se acercaba hasta que lo atropelló, nin­ gú n ju ez delegará en el jurado la determ inación de si la conducta fu e prudente. S i toda la prueba fu e que intentó cru zar un paso a nivel, visible a una distancia de medio kilóm etro hacia cada lado, y desde el cual no había a la vista nin gu na m áquina, el juez no de­ ja r á que el ju rad o encuentre negligencia. E n tre estos casos extremos están los que habrán de ir al jurado. P ero es evidente que en tales casos el lím ite de seguridad, — suponiendo que no se hallen presentes m ayores elementos— , podría ser determ inado por un cálculo m ate­ m ático casi hasta la distancia de unos centím etros. L a d ificu ltad con muchos casos de negligen cia consiste en que éstos son de una clase que no se repite frecuentem ente, de m anera de fa cu lta r a cualquier juez a tom ar provecho de una larg a experiencia con jurados a los fin es de d ictar reglas, y que los elementos son tan com plejos que los tribunales se alegran de perm itir que todo el asunto, en bloque, sea decidido por el jurado. Reservo la relación entre torts negligentes y otros para el pró­ ximo capítulo.

(88) Cf. Beadel v. P erry, L. R. 3 Eq. 465; C ity o f London B rew ery Co. v. Tennant, L. R. 9 Ch. 212, 220; K a c k e tt v. B aiss, L. R. 20 Eq. 494; Theed v. Debcnham , 2 Ch. D. 165.

CAPITULO IV

D O L O , M A L I C E E IN T E N C IO N - T E O R I A D E L O S T O R T S (N. del T. 1) Los próxim os temas que habré de considerar son el dolo, matice e intención. E n la discusión de los delitos no intencionales, vim os que la d ificu lta d más grande a superar era la doctrina de que un hom bre siem pre actúa con riesgo propio. P o r otra parte, en lo que sigue, la d ificu lta d consistirá en probar que la m aldad real del tip o descripto por las diversas palabras recién mencionadas, no constituye un elemento en los delitos civiles a los que se aplican esas palabras. A l tra ta r del derecho penal se ha m ostrado que cuando en len­ gu aje común llamamos malicioso a un acto, queremos decir que se tuvo intención que de él d erivara un daño a otra persona y que se deseó tal daño como un fin en sí mismo. S in embargo, a los fines del derecho penal, se encontró que la intención sola era im portante y que tenía las mismas consecuencias que la intención con m alevo­ lencia sobreañadida. Prosiguiendo con el análisis, se encontró que la intención estaba constituida por la previsión del daño como con­ secuencia, unido a l deseo de producirlo, concibiéndose esto últim o (N . del T. 1 ) : Por to rts se entiende, en general, las transgresiones o daños de naturaleza civil o privada, las infracciones legales com etidas sobre la persona o los bienes independientem ente de contratos. A veces so traduce como «actos ilícitos civiles», pero «hay algunos to rts o responsabilidades civi­ les provenientes de actos que son no sólo perfectam ente lícitos, sino de reco­ nocido provecho para la sociedad» (Phanor J. Eder2 «Principios característicos del common law y del derecho latinoam ericano», ed. Abeledo-Porrot, 1960, pftg. 56 y sig u ie n te s).

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c o m o el motivo del acto en cuestión. De todo esto, solamente la pre­ visión p arecía im portante. Como últim o paso, la previsión fu e redu­ cida a su térm ino más bajo, y se sacó como conclusión que, sujeto a las excepciones que fueron explicadas, la base general del derecho penal era el conocimiento, al tiempo, de la acción, de ciertos hechos que la experiencia común dem ostraba eran frecuentem ente seguidos por resultados dañosos.

Q ueda por verse si es posible una reducción sim ilar por el lado civil del derecho y, así, si los delitos fra ud u lent, malicious, intencio­ nales y negligentes pueden ser colocados dentro de una serie filo ­ sófica continua. Será ú til una palabra de explicación prelim inar. Se ha demos­ trado, en el capítulo que acabo de m encionar, que en un acto, a pesar de que siempre im plique una intención, per se resulta indiferente al derecho. E s una coordinación de contracciones m usculares vo lu n ta­ rias, y por ende intencionales. Pero la intención necesariam ente sig­ n ificad a por el acto term ina allí. Y todas sus coordinaciones o mo­ vim ientos m usculares son innocuos, fu era de las circunstancias con­ comitantes, cu ya presencia no resulta necesariam ente im plícita por el acto mismo. G olpear con el puño es siempre el mismo acto, sea he­ cho en el desierto o en medio de una m ultitud. L as mismas consideraciones que han sido expuestas p ara de­ m ostrar que un acto solo, por sí mismo, no impone y no debe im po­ ner una responsabilidad civil o crim inal, se aplican, al menos fr e ­ cuentemente, a una serie de actos o a la conducta, pese a que la serie muestre una coordinación y una intención posterior. P o r ejem plo, re­ presenta una misma serie de actos pronunciar una frase declarando falsamente que cierto b a rril tiene C ab alla N.° 1, sea que se pronuncie la frase en el secreto del retrete, o sea d irigid a a otro hombre en d curso de un negocio. Sin duda que en ambos casos h ay la inten* ■ ■¡óii posterior, más allá de la coordinación de los músculos, de alegar que cierto b a rril tiene cierto contenido, intención necesariam ente de­ mos! rada por el ordenam iento de las palabras. P ero tanto la serie d e l í e l o s como la intención son indiferentes per se. R esultan m ócen­ les cuando se pronuncian en soledad, y sólo constituyen un fu n d a ­ mento d e responsabilidad cuando se dem uestran ciertas circunstaneiiiH concomitantes. La intención a
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hacia el daño objeto de la acción, o al menos hacia un daño. No es necesario que en cada caso el análisis se lleve hasta las sim ples con­ tracciones m usculares donde se inicia el curso de una conducta. Con­ form e con el mismo principio que exige algo más que un acto se­ guido de daño para hacer responsable a un hombre, constantem ente nos encontram os en libertad para suponer que una serie coordinada de actos constituya un elemento aproxim adam ente simple, in d ife­ rente per se, considerando que deben concu rrir circunstancias o he­ chos posteriores antes de que la conducta en cuestión resulte a ries­ go del actor. Tener esto presente en la discusión que sigue habrá de ah orrar confusiones y la necesidad de in cu rrir en repeticiones. L as form as principales de responsabilidad donde se dice que dolo, matice e intención constituyen los elementos necesarios, son deceit (N. del T. 2), slander and libel (N. del T. 3 ), malicious prosecution (N. del T. 4 ), y conspiracy (N. del T. 5 ), a los que quizá podría agregarse trover. D eceit es u n concepto tomado del mundo de la m oral, que en su sentido popular sig n ifica claram ente m aldad. A su respecto la doc­ trin a del common law se expresa generalm ente en térm inos que sólo g uardan relación con la culpa penal real y con una real intención criminosa. Se dice que un hombre es responsable fren te a una acción por deceit, si hace una m anifestación falsa a otra persona, sabiendo que es falsa, pero con la intención de que el otro crea y actúe en conform idad con ella, resultando por consiguiente persuadido a ac­ tu a r en su propio perjuicio. Sin duda éste es un caso típico, y se refiere a daño m oral intencional. A q u í la conducta de la parte con­ siste en pronunciar ciertas palabras ordenadas de tal m anera, que su enunciación im porte el conocimiento del significado que ellas habrán de transm itir, si son oídas. Pero esa conducta, con ese único (N . del T. 2 ) : D eceit sig n ifica engaño; es el artificio o maquinación empleado para engañar a otra persona en su perjuicio o daño. (N . del T. 3 ) : Slander (calum nia) es la difam ación por medio de la palabra hablada; libel es la difam ación por escrito, impresos, películas, 8eñales u otro medio sem ejante. (N . del T. 4 ) : M alicious prosecution es la denuncia de un delito criminal sin causa su ficien te para ello. (N . del T, 5 ) : E l to rt de conspiracy consiste en causar daño a otra persona mediante el acuerdo entre dos o más personas para realizar un acto ilícito o para realizar un acto lícito por m edios ilícitos.

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conocimiento, no resulta m oral ni inm oral. V ayam os un poco más lejos y agreguem os el conocimiento de la presencia de otra persona que puede escu ch ar: el acto no tiene todavía un carácter determ ina­ do. Los elementos que lo hacen inm oral son el conocimiento de que la m anifestación es fa lsa y la intención de que ella habrá de m otivar que se actúe de ta l manera. Entonces, la cuestión prin cipal consiste en saber si esta in ­ tención puede reducirse a los mismos térm inos que en otros casos. No h ay d ificu lta d en responder. E s perfectam ente claro que la in ­ tención de que se actúe sobre la base de una m anifestación falsa, quedaría establecida en form a concluyente por la prueba de que el dem andado sabía que la otra parte in ten taría actú ar sobre la base de ella. S i el dem andado previo la consecuncia de sus actos, puede ser acusado, sea que su m otivo h aya sido el deseo de in d u cir a la otra parte a que actúe, o sim plem ente una fa lta de volun tad p ara decir la verdad, por razones particulares. Si el dem andado conocía un hecho presente (la intención de la otra p arte) que, de acuerdo con la experiencia común, hacía probable que su acto tu viera la conse­ cuencia dañosa, puede ser acusado, sea que en la realidad h aya pre­ visto o no la consecuencia. E n esta m ateria, la conclusión general surge de un solo ejem plo. P o r el momento se adm ite que, en un caso, el conocimiento de un hecho presente, como ser la intención de la otra parte de actuar se­ gún la m anifestación falsa, exime de tener que probar la intención de ind u cirlo a actu ar en consecuencia; se adm ite que el elemento menor es lo único necesario en el compuesto m ayor. Puesto que la inten­ ción, como se ha demostrado, incluye suficiente conocimiento como p a ra poder prever. D e aquí que cuando se prueba la intención se prueba el conocimiento, y que, a menudo, la intención puede resul­ ta r la más sencilla de probar de ambas. P ero cuando se prueba el conocimiento no se prueba la intención. P od ría decirse, sin embargo, que la intención se h alla im plícita o se presum e en un caso ta l como el supuesto. P ero esto no es sino ap oyar una teoría fa lsa m ediante una ficción. Se parece mucho a decir que, en un instrum ento bajo sello, se presume la considera­ tion (N. del T. 6 ), lo que es m eram ente la m anera de conciliar la (N . del T. 6 ) : Consideration es uno de los elementos integrantes de todo contrato inform al y que se ha definido como ol perjuicio del acreedor o el beneficio del deudor, incurrido o recibido a cambio de la promesa. Desempeña

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teoría form al de que todo contrato debe in clu ir una consideration con el hecho m anifiesto de que los contratos bajo sello no la requie­ ren. Cuando se dice que cierto elemento es esencial para la responsa­ bilidad, pero que dicho elemento se presume en form a concluyente sobre la base de alg u n a o tra cosa, siem pre h a y fundam ento para la sospecha de que el elemento esencial h abrá de encontrarse en esa otra cosa, y no en lo que se dice que se presum e de ella. Con respecto a la intención necesaria p a ra el deceit, no necesilarrios detenernos en el único ejem plo que se ha dado. E l derecho no va m ás a llá de la exigencia de la prueba, sea de la intención o de
<>ri m ateria de contratos el papel sem ejante al del concepto de «causa» en el abrocho civil de los países de tradición jurídica romana. Puede verse, entre otras, las siguientes obras: Norberto G orostiaga, «La causa en las obliga­ ciones», cap. P , pág. 615 y sigs., 1944; Enrique V. G alli y Acdeel E. Salas, «Causa y consideration - Estudio comparativo de ambos institutos en Am é­ rica», en Rev. Col. de A bogados de Buenos Aires, tomo X X X , N .° 1 , enero-abril do 1952, pág. 25 y sig s.; Genaro R. Garrió, «Causa y consideration», incluido on el artículo «Una técnica pedagógica aplicada en la enseñanza de derecho comercial comparado», de Julio Cueto Rúa y Arthur L. H arding, en «La Ley», t. 77, pág. 800,

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se reducen a acción y conocimiento. P ero contribuirá al objetivo general de dem ostrar que en todas partes la tendencia del dere­ cho es trascender los standards m orales y alcan zar standards exter­ nos, si este conocimiento de la falsedad puede convertirse en una fórm ula que no im porte necesariam ente culpa penal, pese a que, por supuesto, se encuentre generalm ente acompañado de ella en la rea­ lidad. E n cuanto lo miramos con ojo crítico, vemos que el aspecto m oral se desvanece. L a cuestión consiste en determ inar cuáles circunstancias cono­ cidas son bastantes para a rro ja r el riesgo de la m anifestación sobre quien la form ula, si ella induce a actu ar a otro hombre, y resulta no ser verdadera. E s evidente que un hombre puede asum ir el ries­ go de su m anifestación en v irtu d de un acuerdo expreso, o de m a­ nera im plícita cuando el derecho así lo estima. E n len gu aje legal, él puede garan tizar su verdad, y si no es tal verdad, el derecho lo con­ sidera un fraud, de la misma m anera que cuando form ula la decla­ ración creyendo en ella com pletamente, como cuando sabe que no es cierta y pretende engañar. De acuerdo con el common law, si al vender un caballo, el vendedor aseguró que tenía cinco años de edad, cuando en realidad tenía trece, el vendedor podía ser dem an­ dado por deceit, pese a que creyera que solamente tenía cinco años 1. P or consiguiente, en el common law la responsabilidad mo­ ra l por una m anifestación es más am plia que la esfera del actual fra ud moral. Pero, en general, es bastante que una m anifestación sea form u ­ lada tem erariam ente, sin saber si es verd adera o falsa. ¿ Y qué sig­ n ifica «tem erariam ente»? No sign ifica real ind iferencia personal respecto a la verdad de la m anifestación sino solamente que los d a­ tos sobre los cuales se hizo la m anifestación eran tan insuficientes que un hombre prudente no podría haberla realizado sin llevar a la deducción que era indiferente. E s decir, para rep etir un análisis que y a hemos hecho anteriorm ente, esto sign ifica que el derecho, aplicando un standard objetivo general, determ ina que si un hom ­ bre efectúa una m anifestación sobre esos datos, ese hombre es res­ ponsable, cualquiera sea su estado psíquico y pese a que, in d ivid u al­ mente, al hacerla pueda haberse hallado libre de toda m aldad. (1 )

W illiam son v. A llison, 2 E ast 446.

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De ahí que un razonam iento sim ilar al que se ha aplicado a la intención puede aplicarse al conocimiento de la falsedad. A menú do puede resu ltar más fá cil de probar el conocimiento actual y no que la evidencia era insuficiente para garan tizar la m anifestación, y (Miando se prueba, contiene el elemento menor. Pero tan pronto como se prueba que el elemento menor es bastante, se dem uestra que tam bién en este caso el derecho está dispuesto a ap licar un standard externo u objetivo. Los tribunales de equity han sentado la doctrina en términos tan absolutam ente ajenos a la verdadera condición m oral del de­ mandado, como para caer en el extremo opuesto. Se dice que «cuan­ do en asuntos de negocios un hombre hace a otro una m anifestación destinada a inducirlo a ad ap tar a ella su conducta, carece de im­ portancia que la m anifestación se haga sabiendo que no es ve rd a­ dera o creyendo que lo es, si en la realidad ta l m anifestación no era verdadera» 2. T al vez las decisiones puedan ser conciliadas sobre algú n prin oipio de menores alcances, pero la regla expuesta llega a expresar que en asuntos de negocios los hombres form ulan sus man i festín* ¡o nos (de tal naturaleza como para in d u cir a actuar) a su propio rics go. Esto parece d ifícil de ju s tific a r como política. Nunca debe ol vidarse el punto de partid a m oral de la responsabilidad en general, y el derecho no puede, sin despreciar dicho punto de p artid a, con­ siderar culpable a un hombre por m anifestaciones basadas en hechos que habrían convencido de su verdad a otro hombre sensato y p ru ­ dente. Creo que el bien público y la necesidad de lib ertad para im ­ partir inform ación, que exime incluso a la calum nia de una tercera persona, debe exim ir a fortiori las declaraciones efectuadas a pedido (ie la parte que se queja de ellas. Sea como fuere, el common law conserva la referencia a la mo­ ralidad haciendo del fra ud su fundam ento. No sostiene que un hom­ bre siempre habla a su riesgo. Pero partiendo del fundam ento mo­ ral, produce un standard externo de lo que sería fraudulent en un miembro corriente de la com unidad, y exige que todos los hombres lo (‘Viten a su riesgo. Como en otros casos, va gradualm ente acum u­ lando precedentes que deciden que determ inadas declaraciones, d e n ­

(2 ) L eather v. Sim pson, L. R. 11 Eq. 398, 406. Por otra parte, la opinión moral extrema se m anifiesta en W eir v. Bell, 3 Ex. D. 238, 243.

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tro do ciertas circunstancias, se efectúan a riesgo de la p arte que las form ula. Iyos elementos del deceit que a rro ja n sobre una parte el riesgo de su conducta son los siguientes: prim ero, fo rm u lar una declara­ ción de hechos pretendiendo ser seria; segundo, que sea conocida la presencia de otra persona dentro del campo a u d itiv o ; tercero, que existan hechos conocidos suficientes para garan tizar la esperanza o su gerir la probabilidad de que la otra parte ha de a ctu ar conform e con la m anifestación. (E n algunos casos los tribun ales han determ i­ nado específicam ente cuáles hechos son su ficien tes; en otros, sin duda, la cuestión pasaría al jurado, de acuerdo con los principios explicados hasta ah ora). Cuarto, falsedad de la m anifestación. E sto debe ser sabido, o bien la prueba conocida referente a la m ateria de la m anifestación debe ser tal que no autorice la creencia, de acuer­ do con el curso ordinario de la experiencia humana. (E n algunos casos los tribunales pueden d ictar reglas específicas tam bién en este punto 3). A continuación me referiré al derecho en m ateria de slander. A menudo se ha dicho que malice es uno de los elementos de la res­ ponsabilidad, expresándose comúnmente la doctrina de esta m ane­ r a : que malice debe existir, pero que el derecho la presum e de las meras palabras habladas, que esta presunción de malice puede refularse m ostrando que las palabras se pronunciaron en circunstancias de privilegio, — como, por ejem plo, por un abogado en el curso ne­ cesario de su argum entación, o por una persona respondiendo de bue­ na fe a las pregun tas sobre la reputación de un antiguo servidor— , y entonces, se dice, el actor puede en algunos casos encontrar esta defensa demostrando que las palabras se pronunciaron con ve rd a­ dera malice.

'Podo esto da la im presión de que por lo menos, la intención real de causar el daño objeto de la queja, cuando no la malevolenein, constituyeron el fondo de esta clase de delitos. P ero no es así. Puesto que aunque el uso de la p alabra «malice» señala comúnmen­ te un standard moral, la regla de que se presum e la prueba de pro­ n u n ciar ciertas palabras, es equivalente a decir que la conducta ab ie rta de pronunciar esas palabras puede dar lu g a r a acción, sea (3 )

Acerca del conocimiento e intención reales, véase el Capítulo I I .

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que se intentaron o no las consecuencias del daño al actor. Y esto concuerda con la teoría general, porque la tendencia m anifiesta de las palabras calum niosas es dañ ar a la persona respecto de la cual se pronuncian. L a substancia real de la defensa no es que el daño no fu e intencional — eso no constitu iría defensa en absoluto, sino si se intentó o no— es decir, aún si el dem andado lo previo, y lo p re­ vio con placer, los hechos y las circunstancias m anifiestas dentro de las cuales las pronunció fueron tales que el derecho consideró el daño al actor como de menor im portancia que el beneficio de h a b la í librem ente. E s más d ifíc il aplicar el mismo análisis a la últim a etapa del proceso, pero quizás no sea imposible. Se dice que el actor puede encontrar un caso de privilegio así producido de parte del dem an­ dado, m ediante la prueba de la malice verdadera, es decir, la inten­ ción real de causar el daño objeto de la queja. P ero ¿cómo se des­ cubre esta malice real? Dem ostrando que el demandado sabía que su m anifestación era falsa, o que sus m anifestaciones falsas eran burdam ente excesivas, teniendo en cuenta lo que la ocasión reque­ ría. P ero ¿no resu lta sumamente evidente que el derecho está mi­ rando a un asunto com pletam ente distinto a la intención del de­ m andado? E l hecho de que el dem andado previo y previo con p la ­ cer el daño a l actor, no resu lta de más im portancia en este caso de lo que lo sería cuando la m anifestación fu e ra libre. D e nuevo, la cuestión es de conocimiento u otro standard externo. Y ¿qué es lo que hace im portante hasta el conocim iento? P ues que fa lta la razón por la cual, en los otros casos, se perm ite a un hombre hacer falsas acusaciones contra sus vecinos. E s en bien del interés público que la gente, en ciertas circunstancias debe estar libre p a ra proporcio­ nar, sin temor, la m ejor inform ación posible, pero no h a y bien pú ­ blico en que se cuenten m entiras en cualquier momento, y cuando ho sabe que una acusación es fa lsa o en exceso de lo que requiere la ocasión, no es necesario hacer ta l acusación p a ra poder hablar li­ bremente, y en consecuencia cae bajo la regla ord in aria que ciertas acusaciones se hacen a riesgo de la p arte en caso de que resulten ucr falsas, sea que las m alas consecuencias sean intencionales o no. 101 dem andado es culpable, no porque su intención sea m ala, sino por hacer falsas acusaciones sin excusa. Se verá que el riesgo de la conducta em pieza aqu í con m ayor im terioridad que en el deceit, debido a que la tendencia del slander

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os más universalm ente dañosa. Debe haber algunas circunstancias concomitantes. P o r lo menos debe existir un ser humano a quien la m anifestación designe. Debe haber otro ser humano al alcance del oído, que entienda la m anifestación, y esta m anifestación debe ser falsa. Pero puede argum entarse que el últim o de estos hechos no necesita conocerse y a que, ciertam ente no es necesario conocer la falsedad, de la acusación, y que u n hombre debe asum ir el riesgo de que se oiga hasta una m anifestación ociosa, a menos que la form ule en conocidas circunstancias de exención. No sig n ifica ría cercenar grandem ente la libertad de un hombre negarle inm unidad al ad­ ju d ica r la acusación de un delito a nombre de su vecino, aún cuan­ do suponga estar solo. Pero no parece claro que el derecho deba ir tan lejos como eso. L a próxim a fórm ula de responsabilidad, es relativam ente insig­ nificante. Me refiero a la acción por malicious prosecution. U n hom­ bre puede cobrar daños y perjuicios porque otro le h aya iniciado un proceso crim inal y en algunos casos, civil, en form a m aliciosa y sin causa razonable sobre la base de una acusación falsa. P or su­ puesto la fa lta de causa razonable se refiere solam ente al estado de conocimiento del dem andado y no a su intención. S ig n ifica la a u ­ sencia de causa razonable en los hechos conocidos por el dem anda­ do cuando comenzó el juicio. Pero el standard aplicado a la concien­ cia del demandado es externo. L a cuestión no consiste en si él cre­ yó
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migos de un hombre a veces buscarían su destrucción poniendo en movimiento a.1 derecho penal en su contra. Como se caHtigiibu rl conspirar con ta l propósito se sacó como conclusión con cierta va cilación, que cuando un individuo intentó con m aldad la misma cosa, sería responsable conform e a fundam entos sim ila res4. Debo adm itir plenajnente que existen poderosos argum entos para sostener (pie malice, en su significación ordinaria, constituye hasta ahora un hecho preciso que debe ser descubierto y probado por el jurado. Pero esta opinión no puede aceptarse sin vacilación. P or un lado se adm ite que la existencia de una causa razonable en la que se cree, constituye una ju stificació n a despecho de la malice 5 que, por otro lado, «no es bastante m ostrar (pie el caso pareció s u fi­ ciente a esta parte en especial, sino que debe ser suficiente para in­ d u cir a una persona tranquila, sensata y discreta a actuar de con­ form idad, o de lo contrario debe fracasar como ju stificació n para el procedim iento sobre fundam entos g en erales» 6. P o r un lado, la sola malice 110 ha de hacer responsable a un hombre por iniciar un proceso sin fu n d am en tos; por otro, su ju stificació n no depen­ derá de su opinión sobre los hechos, sino de la del tribun al. Cuando su condición m oral real es desechada hasta este extremo, es d ifícil creer que la existencia de un m otivo im propio debe ser im portante. Pero ello es lo que debe sig n ifica r malice en este caso, si es que ha de sig n ifica r cosa a lg u n a 7. Puesto que los efectos dañosos de un indietm ent exitoso han sido por supuesto intención de quien procu­ ra que otro sea indicted. No puedo d eja r de pensar que un ju rad o sería instruido en el sentido de que el conocimiento o la creencia de que la acusación era fa lsa al tiempo de ser form ulada, constituía prueba concluyente de malice. Y en ese caso, conform e con fu n d a ­ mentos que no necesitan ser repetidos, no es malice lo im portante, sino los hechos conocidos por el demandado. No obstante, como evidentem ente se está pisando sobre terreno delicado cuando se ponen en m ovimiento los procesos legales regu ­ lares, resulta por supuesto, enteram ente posible decir que la acción (4 ) (5 ) 10 Q. B. ( 6) (7 )

Cf. K n ig h t v. Jerm in, Cro. Eliz. 70; s. c., id. 134. M itchell v. Jenkins, 5 B. & Ad. 588, 594; Turner v. 252, 257, 261. R edfield, C. J., en Barron v. M asón, 31 V t. 189, 197. M itchell v. Jenkins, 5 B. & Ad. 588, 595.

A m bler,

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se lim itará a esos casos donde la acusación fu e presentada por mo­ tivos im propios, por lo menos si el dem andado pensó que había cau­ sa probable. T a l lim itación sería casi única en el derecho de la res­ ponsabilidad civil. Pero la naturaleza del hecho ilícito es pecu liar y además, com pletam ente de acuerdo con la teoría de la responsabi­ lid ad propuesta aquí, de modo que en cualquier instancia habría de ser lim itad a a la real comisión de transgresiones en sentido m oral. Conspiracy es la única otra acción donde la condición m oral del dem andado parecería ser im portante. A ntiguam ente, esa acción se parecía mucho a la malicious prosecution, y sin duda origin aria­ m ente se lim itó a los casos en que varias personas habían conspira­ do p a ra entablar ju icio a otra persona por m otivos de m alevolencia. P ero en la acción moderna, on tifie case, cuando se acusa de conspi­ racy, generalm ente tal alegación, sólo sig n ifica que dos o más p er­ sonas estaban cooperando en sus actos de tal modo que el acto de a l­ guna de ellas era el acto de todas. H ablando en térm inos generales, la responsabilidad no depende de la cooperación o de la. conspiración, sino de la índole de los actos realizados, suponiendo que todos ellos sean hechos por un hombre, sin tener en cuenta la cuestión de si ellos eran realizados por uno o por varios. Seguram ente que puede haber casos donde el resultado no pudo lograrse o la ofensa no pudo ordinariam ente probarse sin la com binación de va rias personas, co­ mo, por ejem plo, la destitución de un m aestro por un consejo esco­ lar. L a conspiracy no habría de afecta r el caso excepto de una m a­ nera práctica, pero se plan tearía la cuestión de sí, a pesar del de­ recho del consejo a destituir, la prueba de que ellos actuaron con m alevolencia no haría accionable dicha destitución. P od ría decirse que la política im pide ir detrás de la sentencia, pero los m otivos da­ ñosos reales, unidos a la ausencia de fundam entos, retira n esa pro­ tección, porque la política, pese a que no les exige tom ar el riesgo de estar en razón, les exige, en cambio, ju z g a r honestam ente sobre los m éritos del caso 8. T a l vez en diferentes partes del derecho, podrían encontrarse otros ejem plos aislados, sem ejantes a l últim o, donde la m alevolen­ cia real afecta ría la responsabilidad de un hombre por su conducta. E n trover por la conversión de los bienes muebles de otro, donde el dominio ejercido fu e de naturaleza débil y am bigua, se h a dicho que el apoderam iento debe ser «con la intención de ejercer sobre el ( 8)

V éase B urton v. F vlto n , 49 Penn. St. 151.

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bien mueble el derecho de propiedad de m anera incom patible con el derecho de posesión del verdadero d u eñ o » 9. Pero esto sólo pare­ ce ser una tenue sombra de la doctrina explicad a con respecto a larceny y no requiere nin guna discusión posterior o especial. Se en tiende comúnmente que existe trover, como larceny, cuando se ha privado de su propiedad, al actor pese a que en la p ráctica cualquier poseedor tenga la acción, y hablando en general, la posesión ilegí­ tim a más corta constituye una conversión. A u n qu e las excepciones sean más o menos numerosas, el pro­ pósito general del derecho de los torts consiste en asegu rar que un hombre obtenga indem nización por ciertas form as de daño a su p er­ sona, a su reputación, a su patrim onio, por parte de sus vecinos, no porque sean transgresiones, sino porque son daños. L a verdadera explicación de la referen cia de la responsabilidad a un standard m oral, en el sentido que se ha explicado, no es que tenga el propó­ sito de m ejorar los corazones de los hombres, sino dar a un hombre una oportunidad razonable para evitar cometer el daño antes de que se lo tenga por responsable. Tiene la intención de conciliar la política de d ejar que los accidentes queden a llí donde caen y la li bertad razonable de otros, con la protección de los individuos contra todo daño. P ero el derecho ni siquiera busca indem nizar a un hombre por todos sus daños. E l goce sin restricciones de todas sus posibilidades habrá de in terferir con otros goces, igualm ente im portantes, por parte de su prójim o. H ay ciertas cosas que el derecho perm ite hacer a un hombre aunque prevea que habrán de p rod u cir daño a otra persona. Puede acusar a un hombre por un delito, si la acusación os verdadera Puede establecer un negocio, aunque prevea que el efec­ to de su com petencia será dism inuir la ven ta de otro com erciante y quizá arruinarlo. Puede erigir un edificio que im pida a otro se­ g u ir d isfru tand o de una hermosa vista o puede drenar aguas sub­ terráneas, agotando en consecuencia el pozo de otra persona; y po­ drían agregarse muchos otros ejem plos de este mismo tenor. Como cualquiera de esas cosas puede ser realizada con p re v i­ sión de sus consecuencias dañosas, parecería que p odrían ser hechas con intención — y aun con intención m alévola— de p roducir tales consecuencias. Toda la argum entación de este C apítulo y del prc(9 )

R olfe, B ., en F ouldes v. W illou gliby, 8 Meeson & W elsby, 540.

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cedente tiende a esta conclusión. S i el propósito de la responsabili­ dad es simplemente prevenir o indem nizar el daño en tanto resulte com patible con evitar el extremo de hacer que un hombre responda por accidentes, cuando el derecho perm ite que el daño sea infligid o con conocimiento, sería algo notable que la presencia de malice im ­ p licara algu na d iferencia en sus decisiones. Seguram ente, eso po­ d ría suceder sin a fectar las opiniones generales aquí sustentadas, pero no cabe esperarlo, y el peso de las opiniones se le opone. Como por una parte el derecho perm ite que ciertos daños sean in fligid o s prescindiendo de la condición m oral de quien los in flige, así, en el otro extremo, y sobre bases de política, puede colocar el riesgo absoluto de ciertas transacciones sobre la persona en ellas com prom etida, prescindiendo de la cu lpabilidad en todo sentido. E n el últim o Capítulo se han mencionado ejem plos de esta clase 10, a los que habrá de aludirse de nuevo. L a m ayoría de las responsabilidades por tort se h allan entre estos dos extrem os y se fundan en el infligim iento de daños que el demandado tuvo oportunidad razonable de evitar en el momento de los actos, o en las omisiones que fueron su causa próxim a. Pero ape­ nas se form ulan reglas específicas en lu g a r de hacer vagas referen ­ cias a la conducta del hombre medio, se alinean a lo largo de otras reglas específicas basadas en política pública, y loa fundam entos de los cuales surgen cesan de ser m anifiestos. De m anera que, como se verá directam ente, ciertas reglas que parecen encontrarse fu era de la culpabilidad en cualquier sentido, han sido referidas a veces a una culpa remota, m ientras que otras que partieron del concepto ge­ neral de negligencia pueden, con igu al tranquilidad, ser referidas a algú n fundam ento extrínseco de política. A p a rte de los extremos recién mencionados, resulta ahora fá cil poder ver cómo se f ija generalm ente el punto donde la conducta de un hombre em pieza a ser a su propio riesgo. Cuando se entiende el principio sobre el cual el derecho de torts determ ina ese punto, poseemos un fundam ento común de clasificación y una clave para todo el tema, en tanto la trad ición no ha desviado al derecho de una teoría com patible. De lo que antecede, resulta m uy claro que yo en­ cuentro ese fundam ento en el conocimiento de las circunstancias que ( 10 )

Supra, págs. 112 et seq.

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acom pañan a un acto de conducta indiferente a no ser por esas circunstancias. Pero antes que ese criterio sea discutido, vale la pena observar que en el paso precedente se llega a un posible fundam ento común en el descenso de malice, a través de la intención y la previsión. La previsión es un posible común denom inador de las transgresiones a los dos extremos de malice y negligencia. E l propósito del dere­ cho es im pedir el daño o asegurar a un hombre indem nización por los daños que reciba a manos de sus vecinos, en tanto resulte com­ patible con otras consideraciones que se han mencionado, y excep­ tuando, por supuesto, el daño que perm ite sea aplicado intencional­ mente. Cuando un hombre prevé el daño que resultará de su con­ ducta, y a no resulta aplicable el principio que lo exonera de los ac­ cidentes, y es responsable. P ero como se ha demostrado, está obligado a prever todo lo que un hombre prudente e inteligente podría ha­ ber previsto, y en consecuencia es responsable por la conducta de ía cual un hombre así hubiera previsto que podría ocasionar daño. E n consecuencia, sería posible expresar todos los casos de ne gligencia en térm inos de previsión im putada o supuesta. Hasta si' ría posible insistir en la presunción, aplicando la m áxim a tan in exacta que afirm a que se supone que los hombres tienen intención respecto a las consecuencias natu rales de sus propios actos, y se en­ contrará, en verdad, que este modo de expresión se ha usado oca­ sionalm ente n , en especial en el derecho penal, donde la noción de intención tiene raíces más fu e r t e s 12. L a últim a ficción es m ás re­ m ota y menos filosófica que la prim era ; pero después de todo, am ­ bas son igualm ente ficciones. L a negligencia no es previsión, sino precisam ente su fa lta ; y si la previsión se supusiera, el fundam ento de la presunción y en consecuencia su elemento esencial sería el co­ nocim iento de hechos que hicieron posible la previsión. Tom ando entonces, el conocimiento como verdadero punto de partid a, la próxim a cuestión consiste en determ inar las circunstan­ cias necesarias que deben conocerse en cualquier caso dado, a fin de hacer responsable a un hombre por las consecuencias de sus ac­ tos. Deben ser tales como p a ra llevar a un hombre prudente a p er­ (11) Véase Cooley, T orts, 164. ( 12 ) R ex v. I)ixon, 3 M aulé & Selwyn, 11, 15; Rcg. v. Uiclclin, L. It. 3 Q. B. 360; 5 C. & P., 266, n.

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cibir el peligro, pese a no prever necesariam ente el daño específico. lY ro este es un patrón de m edida m u y vago. ¿Cóm o se decide cuáles son esas circunstancias? L a respuesta debe ser: por la experiencia. Pero h ay un punto que ha quedado am biguo, tanto en el C a ­ pítulo precedente como aquí, y que debe ser mencionado. Se ha su­ puesto que la conducta que un hombre de inteligencia ordinaria p ercib iría como peligrosa dadas las circunstancias, resu ltaría cu l­ pable si él la realizara. Sin embargo, podría no ser así. Supongam os que actuando bajo las amenazas de doce hombres arm ados, que le hacen tem er por su vida, un hombre entra en terreno ajeno y toma un caballo. E n tal caso, realm ente prevé y elige dañ ar a otro como consecuencia de su acto. Sin embargo, el acto no es culpable ni p u ­ nible. Pero podría dar lu g a r a acción, y C. J. Rolle así lo senten­ ció en G ilbert v. Stone 13. S i así es el derecho, llega hasta d ecidir que es suficiente que el dem andado tu v iera la oportunidad de evi­ ta r ocasionar el daño objeto de la acción. Y bien podría argum en­ tarse que pese a a ctu ar prudentem ente al tra ta r de conservar su v id a de la m ejor m anera que pueda, no h ay razón por la cu al deba ser autorizado a tra n sferir sus desgracias al prójim o, en form a in­ tencional y perm anente. D el sim ple hecho que cierta con d u cta sea procesable no puede in ferirse que, en consecuencia, el derecho la considere como u n a tra n sgresió n o qu iera p reve n irla . D e acuerdo a nu es­ tra s leye s referen tes a los m olinos, se debe p a g a r p o r a n eg a r las tie rra s d el vecino, de la m ism a m anera que se debe p a g a r en trover por la conversión de los bienes del vecino. No obstante, el derecho apru eb a y estim ula a n eg a r las tie rra s p a ra la erec­ ción de m olinos. A l establecer d istin cion es legales, no debem os p e rm itir que las pred ileccion es m orales in flu y a n sobre n u estra m ente. S i acep ­ tam os la p ru eb a de la responsabilid ad , ¿cómo d istin gu irem os entre trover y las leyes de molinos? o ¿entre la conducta que se prohíbe y la que solam ente está su je ta a im puestos? L a única d iferen cia que soy capaz de v e r reside en las consecuencias co la­ terales que recaen sobre las dos clases de conducta. E n una, la m áxim a in pari delicto potior est conditio defendentis y la in­ validez de los contratos que la contem plan, m uestran que la (18)

Aloyn, 35; Style, 72; A. D. 1648.

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cond u cta está fu e ra de la protecció n del derecho. E n la otra, sucede de otro modo 14. E sta opinión se h a lla confirm ada por el he­ cho de que casi los únicos casos donde se presenta la distinción entre prohibición e im puesto, se refieren a la aplicación de estas m áxim as. P ero si esto fu e r a cierto, la respon sabilid ad p o r una acción no im p orta necesariam ente com eter entuertos. Y esto puede ser adm itido sin m enoscabar en absoluto la fu e r z a del argum ento del capítu lo a n terio r que sólo ex ig e que la gente no sea o bligad a h p a g a r por accidentes que no pu d ieron h aber evitado. S in embargo, es dudoso si la decisión del C h ie f Ju stice R olle sería seguida ahora. E l caso del buscapiés, Scott v. Shepherd, y el le n g u a je de algu nos libros de tex to son más o m enos opuestos a o lla 15. Si esta últim a opinión constituye el derecho, entonces un acto, en general no sólo debe ser peligroso, sino que debe hacer culpable al hombre corriente, para que se pueda hacer respon­ sable al actor. P ero, aparte de casos tan excep cion ales como fiilbert v. Stone, las dos comprobaciones están de acuerdo, y la d iferen cia no necesita ser tom ada en cu en ta en lo que sigue. E n consecuencia, repito que la experiencia es la m edida por la que se decide si el grado de peligro que acom paña a una con­ ducta dada, en ciertas circunstancias conocidas, es suficiente para achacar el riesgo a la parte que la realiza. P o r ejem plo, la experiencia m uestra que m uchas arm as que se supone no están cargadas, se disparan e hieren a la gente. Un miembro de la com unidad ordinariam ente inteligente y prudente h abría de prever la posibilidad de peligro al ap u n tar a una m ul­ titu d con un arm a que no h aya sido inspeccionada, y ap retar el gatillo, pese a que se hubiese dicho que estaba descargada. D e ahí
K ent (12 e d .), 467, n. 1 ; 6 Am. Law Rev. 723-725; 7 id. 652. Wm. B l. 892, A. D. 1773; supra, p. 92; Addison, T orts (4ta. ed .), Y. B. 37 En. V I 37 pl. 26, que difícilm ente sostiene el amplio texto.

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sin otros actos ulteriores. P ero la circunstancia adicional que haya un hombre al alcance del arm a hace la conducta m anifiestam ente peligrosa para cualquiera que conozca la circunstancia. Y a no hay necesidad de referirse al hombre prudente o a la experiencia ge­ neral. Los hechos han enseñando su lección y han generado una regla de responsabilidad concreta y externa. Quien ap rieta el g a­ tillo de un arm a apuntada hacia otra persona, que él sabe está presente, responde por las consecuencias. E n ese caso, la cuestión de lo que h aría u n hombre prudente en determ inadas circunstancias es equivalente a la cuestión de cuáles son las enseñanzas de la experiencia respecto al carácter peligroso de ésta o aquella conducta, dentro de éstas o aquellas circu n sta n cia s; y como las enseñanzas de la experiencia son asuntos de hecho, es fá cil ver por qué ha de consultarse al jurado a su respecto. Sin embargo, son hechos de una función especial y pecu­ liar. Su única relación es respecto a la cuestión de lo que debería haber sido hecho u omitido en las circunstancias del caso, y no respecto a lo que fu e hecho. Su función consiste en su gerir una regla de conducta. A veces los tribunales son inducidos a d ictar reglas según hechos de n atu raleza más e s p e cífica : como, por ejem plo, que la legislatu ra sancionó cierta ley y que el caso sometido al trib u n al se halla dentro del significado justo de sus p a la b r a s ; o que las prácticas de cierta elase especialm ente interesada o del público en general, han generado una regla de conducta fu era del derecho, que es aconsejable que los tribun ales reconozcan y h agan cum plir. Estos son asuntos de hecho, y algunas veces han sido alegados como tales. Pero como su única im portancia es que, si se cree en ellos, habrán de ind u cir a los jueces a d ictar una regla de con­ ducta, o en otras palabras una regla de derecho, sugerida por ellos, su tendencia, en la m ayoría de los casos, es a desaparecer tan rá ­ pido como quedan fija d a s las reglas que ellos s u g ie re n 16. M ien­ tras los hechos son inciertos, como todavía son solamente motivos para la decisión del derecho — fundam entos de la legislación, por así decirlo— , los jueces pueden verificarlo s de cualquier m anera (16) Compárese Crouch v. London 4' N . W . B. Co., 14 C. B . 255, 283; C álye’s Case 8 Co. Rep. 32; Co. L it. 89 a, n. 7; 1 Ch. P l. (le r a . e d .); 219, ( 6ta. ed .), 216, 217; 7 Am. Law Rev. 656 et seq.

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que satisfaga su conciencia. A sí, los tribun ales reconocen ju d ic ia l­ m ente las leyes de su jurisd icción pese a que con dudoso buen criterio, las leyes de otras jurisdicciones se d ejan libradas al j u ­ rado 17. Pueden tom ar conocimiento ju d icia l de una costumbre de com erciantes 18. E n épocas pasadas, al menos, podían in q u irir sobre ellas in pais (N. del T. 7 ) , después de un d em u rrer19. Pueden ac­ tu a r en base a la declaración de un ju rad o especial, como en tiem ­ pos de Lord M ansfield y sus sucesores, o a las conclusiones de un ju ra d o común, basadas en el testim onio de testigos, como es de p rác­ tica hoy en día en este país. P ero en los libros de texto se encontra­ rán muchos ejem plos que m uestran que, cuando se ve rifica n los he­ chos, pronto se deja de referirse a ellos dando lu g a r a una regla de derecho. L a misma transición puede notarse con respecto a las ense­ ñanzas de la experiencia. No h a y duda que existen muchos casos en que los tribunales buscarán apoyo en el jurado, pero tam bién liay muchos en donde la enseñanza se ha form ulado m ediante reglas específicas. Se encontrará, que estas reglas v a ría n considerablemente con respecto al número de concom itantes circunstancias necesarias para a d ju d ica r el riesgo de la conducta — de otra m anera indiIV rente— al actor. A m edida que las circunstancias se hacen más numerosas y com plejas, aum enta la tendencia a que el jurado corte el nudo. P or vía de ilustración, será ú til seguir una línea de casos, desde el más sim ple al más complicado. L a d ificu ltad para d istin gu ir entre las reglas basadas en otros fundam entos de polí­ tica y aquéllo que se ha form ulado en el campo de la negligencia, será particularm ente destacada. E n todos estos casos se encontrará que ha habido un acto vo­ luntario de parte de la persona que será acusada. L a razón de este requisito se demostró en el capítulo precedente. Pese a resultar innecesario que el dem andado h aya tenido intención de cometer o previsto el daño que ha causado, es en cambio necesario que haya elegido la conducta que condujo a ello. Pero tam bién se lia demos (17) Pero cf. T h e P aw ash iclc, 2 Lowell 142. (1 8 ) Gibson v. Stevens, 8 H o a v . 384, 398, 399; Jiarnctt v. Jiran<1aOt 6 Man. & Gr. 630, 665; Hawlcins v. Cardy, 1 Ld. Raym. 360. (N . del T. 7 ) : S ign ifica fuera de litig io , extra judicial. (1 9 ) PicTcering v. BarTcley, Style, 132; W e g e rsto ffe v. K cenr, 1 Strango 214, 216, 223; S m ith v. K cn dall, 6 T. R. 123, 124.

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trado que un acto voluntario no es suficiente, y que hasta una serie coordinada de actos o conducta a menudo no basta de por sí. P ero la coordinación de una serie de actos dem uestra una intención posterior a la necesariam ente m anifestada por cualquier acto aisla­ do, y a veces prueba con certeza casi sim ilar el conocimiento de una o más circunstancias concomitantes. Y h a y casos donde la conducta con intención y conocimiento solamente im plícitos, necesariam ente es su ficien te para a rro ja r el riesgo sobre el actor. P o r ejem plo, cuando un hombre realiza la serie de actos lla ­ mados «caminar», se supone, a todos los efectos de la responsabi­ lidad, que ese hombre sabe que la tierra está bajo sus pies. S egu ­ ram ente la conducta p er se es indiferente. U n hombre puede realizar los movimientos de cam inar sin riesgo ju ríd ico , si elige p racticar en un molino a rueda p r iv a d o ; pero si realiza los mismos m ovim ientos en la su perficie de la tierra no puede dudarse de que sabe que la tierra está allí. Con ese conocimiento, actú a a su riesgo en ciertos sentidos. S i cruza los lím ites de su vecino, es un trespasser. L as razones p a ra esta regla estricta se han discutido parcialm ente en el últim o capítulo. Posiblem ente en su explicación h a ya m ás de historia o de nociones de p o lítica pasada o presente oue lo que a llí se su giere; de cualquier modo no pretende ju s tific a r la regla. P ero es inteligible. E l hombre que cam ina sabe que se está moviendo sobre la su perficie de la tierra, sabe que está rodeado de fin cas privadas en las que no tiene derecho a en trar y sabe que sus movimientos, a menos que sean dirigidos de la m anera apro­ piada, habrán de llevarlo a esas fincas. E stá advertido y el peso de su conducta recae sobre sí mismo. P ero el acto de cam inar no a rro ja sobre él el riesgo de todas las consecuencias posibles. Puede a tro p ellar a un hombre en la calle, pero no es responsable de ello a menos que lo haga por negligencia. P o r confuso que resulte el derecho a consecuencia de las diferentes tradiciones, y por dificultoso que sea llegar a una teoría general p erfectam ente satisfactoria, el derecho distingue de u n a m anera m u y razonable, de acuerdo con la naturaleza y el grado de los d i­ ferentes peligros inherentes a una situación dada. D el sim ple caso de cam inar proseguim os a los casos m ás com­ p lejos que tra ta n de objetos tangibles de propiedad. P uede decirse, hablando en general, que un hombre se vin cu la con tales cosas a su propio riesgo. No interesa que crea honestam ente que le perte­

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necen, o que están libradas al público, o que tiene una licencia del dueño, o que en el caso las normas han lim itado los derechos de p ro p ie d a d ; asume el riesgo de la form a en que los hechos pu ed en desenvolverse, y si resultan de m anera distinta a la que él supone, debe responder por su propia conducta. Como y a se ha sugerido, sabe que está ejerciendo más o menos dominio sobre la propiedad, o que la está dañando: y debe m antener su derecho si es dis­ cutido. Sea que esta regla se base en los fundam entos comunes de la responsabilidad o sobre alguna consideración especial de política pasada o presente, siem pre tiene algunos lím ites, como se mencionó en el capítulo anterior. O tro caso de conducta a riesgo de la parte, sin m ayores cono­ cim ientos que los que necesariam ente im plica, consiste en gu ardar un tigre o un oso u otro anim al de una especie corrientem ente conocida como feroz. Si tal anim al se escapa y comete un daño, el dueño es responsable por la sim ple prueba de que lo ten ía en su poder. E n este ejem plo se observará en form a p articu lar la rela tiva lejan ía del momento de elección, en la línea de causas a p a rtir del efecto m otivo de la queja. Los casos ordinarios do ros ponsabilidad surgen de una elección que fue la causa próxim a del daño sobre el cual se fu n da la acción. Pero generalm ente, en estos casos no suele producirse negligencia al gu ard ar la bestia. E n la m ayoría de los casos, si 110 en todos, basta que el dueño h aya de­ cidido conservarla. L a experiencia ha demostrado que los tigres y los osos están alerta p a ra encontrar medios de escape, y que en caso de que así lo hagan, es seguro que habrán de causar daños de n atu raleza m uy grave. L a posibilidad de un gran peligro tiene el mismo efecto que la probabilidad de uno menor, y el derecho asigna el riesgo de la em presa a la persona que introduce el peligro en la com unidad. E sta lejan ía de la oportunidad de la elección contribuye en mucho a dem ostrar que este riesgo se ad ju d ica al dueño por otras razones que la ordinaria de la conducta im prudente. Se ha sugerido que la responsabilidad descansa sobre una inadvertencia remo­ ta 20. Pero el derecho no prohibe que un hombre tenga un zoológico, ni considera tal cosa culpable, de m anera alguna. Más a ú n ; ha ap li­ (2 0 )

Card v. Case, 5 C. B . 622, 634. Cf. A ustin (3era. e d .), 513.

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cado una regla casi igualm ente estricta con respecto a tratos que benefician a la com unidad de m anera más clara que una exhibición de anim ales salvajes. E ste parece ser uno de los casos en que los fundam entos de la responsabilidad debe ser buscado en la política unida a la tra ­ dición, antes que en alguna form a de culpabilidad o en la existencia de la oportunidad que suele tener el hombre p a ra ev ita r hacer un daño. Pero el hecho de que la inadvertencia remota h a y a sido su­ gerid a como explicación ejem p lifica lo que se ha dicho respecto a la d ificu ltad para decidir si una regla dada se basa en fundam en­ tos especiales o si ha sido form u lad a dentro de la esfera de la negligencia, después que se h aya dictado una regla especial. H a y que notar, además, que no h a y cuestión respecto a l cono­ cim iento del dem andado sobre la natu raleza de los tigres, pese a que, sin ta l conocimiento, no pueda afirm arse que h a ya elegido inteligentem ente poner en peligro a la com unidad. Tam bién aquí hasta en el dominio del conocimiento, el derecho aplica su principio de promedios. Se sabe de m anera tan general que los tigres y los osos son peligrosos, que se supone que el hombre que los tiene en su poder conoce sus peculiaridades. E n otras palabras, él sabe real­ m ente que posee un anim al dotado de ciertos dientes, garras y demás, y debe averigu ar, a su riesgo; el resto de lo que sabría un hombre común. L o que se aplica respecto a los daños en general cometidos por anim ales feroces y salvajes, se aplica asimismo respecto a una clase p a rticu lar de daños cometidos por el ganado doméstico, como ser, invasión del terreno ajeno. E l tema ha sido tratad o en cap í­ tulos anteriores, y en consecuencia sólo es menester m encionarlo aquí y llam ar la atención respecto a la diferenciación basada en la ex­ periencia y en la política, entre el daño que es de u n a clase que cabe esperar, y el que no es tal. Generalm ente el ganado se extravía y daña los terrenos cu ltivad os; sólo excepcionalm ente ataca a se­ res humanos. No necesito recu rrir a las posibles conexiones históricas entre cualquiera de estas últim as form as de responsabilidad y la noxae deditio, porque, sea que ese origen se descubra o no, la tendencia de la regla ha sido considerada ju sta, y llevada aún m ás lejo s en In gla terra, durante los últim os años, por la d octrina de que si un hombre lleva y guarda en su fin ca cualquier cosa que puede causar

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daño al huir, lo debe conservar a su riesgo 21. L a estrictez de este principio habrá de v a ria r en las diferentes jurisdicciones, como v a ría el equilibrio da la conducta en cuestión entre las ve n tajas p a ra el público y el peligro para los individuos. Como y a se ha dicho, el peligro del daño a otras personas no es lo único a tomarse en cuenta. E l derecho perm ite que algunos daños se ocasionen intencionalm ente, y a fortiori, que algunos riesgos se corran intencio­ nalm ente. E n algunos Estados del Oeste no se exige que los hombres m antengan encerrado a su ganado. A lgu n o s tribunales se han rehu­ sado a seguir la doctrina de Rylans v. F le t c h e r 22. P o r otro lado, el principio se ha aplicado a depósitos artificia les de agua, a po­ zos negros, a las acum ulaciones de nieve y de hielo sobre un e d ifi­ cio debido a la form a de su techo, y a las paredes m edianeras E n estos casos, como en los de anim ales feroces, no es excusa que el dem andado no conociera y no hubiera podido haber a ve ri­ guado el punto débil por el cual escapó el objeto peligroso. E l período de elección se encontraba m ás atrás y, pese a no tener culpa, el dem andado estaba obligado, a su riesgo, a saber que el objeto constituía u n a amenaza continua para sus vecinos, lo quo es suficiente para a rro ja r sobre él el riesgo del asunto. P asaré ahora a casos con un grado m ayor de com plejidad (pie los que he considerado hasta ahora. E n éstos debe haber otra cir­ cunstancia concom itante conocida por la p arte en adición a aqué­ llas cuyo conocimiento es necesario o prácticam ente probado por su conducta. Estos casos, que se sugieren naturalm ente, tam bién se refieren a anim ales. L a experiencia ta l como ha sido interp retad a por el derecho inglés, ha dem ostrado que los perros, los carneros y los toros son por lo general de naturaleza dócil y mansa, y si a l­ guno de ellos exhibe una tendencia a m order, topetar o cornear, ello es un fenómeno excepcional. De ahí que no esté de acuerdo con el derecho que un hombre tenga perros, carneros o toros a su riesgo con respecto a los daños personales que pu d ieran ocasio­ nar, a menos que sepa o tenga noticia que el anim al determ inado que él m antiene tiene la tendencia anorm al que a veces presentan. (2 1 ) E ylan ds v. F letcher, L. R. 3 H . L. 330; supra, p. 116. (22) V éase M arshall v. W clwood, 38 N . J . (9 vroom) 339; 2 Thompson, N egligence, 1231, n. 3. (23) Gorham v. Gross, 125 Mase. 232; supra.

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S in embargo, en muchas jurisdicciones, la legislación ha colocado al derecho algo más cerca de la verdadera experiencia. V ayam os tod avía un paso más adelante. S i un hombre tiene un caballo indócil y levantisco, sabiendo que es así, ta l cosa no basta, para a d ju d icarle el riesgo de su conducta. L a tendencia del salva­ jism o conocido generalm ente 110 es peligrosa, excepto bajo circuns­ tan cias especiales. A greguem os el intento de dom arlo; todavía no se descubre el daño al público. Pero si el lu g a r donde el dueño tra ta de domarlo es una vía piiblica m uy concurrida, el dueño co­ noce una circunstancia adicional que, conform e con la experiencia común, hace que su conducta sea peligrosa, y en consecuencia debe asum ir el riesgo del daño que puede ser h ech o 24. P o r otra parte, si un hombre que es buen jin ete compra un caballo sin apariencias de vicio y lo m onta camino a su casa, si el caballo resu lta indómito y comete daños, no existiría dicho peligro aparente como para ha­ cerlo responsable 25. L a experiencia ha medido las probabilidades y trazado la línea divisoria entre ambos casos. C ualquiera pueda ser la verdadera explicación de la regla aplicad a a la tenencia de tigres, o del principio de R ylands v. F lctch er, en los últim os casos hemos penetrado en la esfera de la negligencia, y si tomamos un caso situado entre los dos que acaba­ mos de citar, y aumentamos en algo la com plejidad de las circuns­ tancias, encontraremos que probablem ente la conducta y el standard quedarían librados sin m ayor discrim inación, a la discreción del jurado, en lo que se refiere al problem a de si el dem andado ha actuado como lo habría hecho un hombre prudente en dichas cir­ cunstancias. Respecto a los actos ilícitos llam ados malicious o intencionales, no es necesario m encionar por segunda vez las diferentes clases y encontrarles un lu g a r en esta serie. Como se ha visto, varían res­ pecto al número de circunstancias que deben ser conocidas. Slander sign ifica una conducta cuyo riesgo corre generalm ente por cuenta de quien habla, y a que, como las acusaciones de la especie a que se refiere son m anifiestam ente perjud iciales, las cuestiones que surgen en la p ráctica conciernen en su m ayor parte a la defensa de la verdad o el privilegio. Deceit exige más, pero siguen siendo (2 4 ) (25)

M itch il v. A lcstree, 1 Y ent. 295; s. c. 3 Keb. 650; 2 Lev. 172; supra. HammacJc v. W h ite, 11 C. B . n. s. 588.

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hechos simples. L as m anifestaciones no amenazan con el daño en cuestión a menos que se form ulen bajo circunstancias que n a tu ra l­ m ente conducen a la acción y sean efectuadas con insuficiente fu n ­ dam ento. Sin embargo, no carece de im portancia que ciertos hechos ilí­ citos se describen en un len gu aje que im plica intención. E n tales casos el daño es frecuentem ente hecho de manera intencional, y si se m uestra la intención de causar cierto daño, 110 h a y necesidad de probar el conocimiento de hechos que lo hacían probable. A d e ­ más, a menudo resulta mucho más fá cil probar directam ente la in­ tención, que el conocimiento que la hubiera hecho innecesaria. P o r 1111 lado, los casos donde se tra ta a un hombre como la causa responsable de un daño determ inado se extienden más allá de aquéllos en los que su conducta fu e elegida esperando realm ente ese resultado y en los que, en consecuencia, puede decirse que eli­ gió cometer ese daño; y, por otro lado, no se extienden a todas las instancias en que los daños no habrían sucedido a no ser por alguna remota elección de su parte. H ablando en térm inos generales, se encontrará que la elección se ha extendido más allá de un acto simple, coordinando los actos en una conducta. Comúnmente se habrá extendido más lejos aún, hasta algu na consecuencia externa. Pero tam bién, en general, se encontrará que se ha detenido antes de producir la consecuencia objeto de la demanda. E n todos los casos, la cuestión consiste en si la elección real, o, en otras palabras, el resultado realm ente esperado, estuvo lo suficientem ente próxim o del resultado m ás remoto objeto de la de­ manda, como para ad ju d ica r al actor el riesgo de ella. Muchos de los casos analizados hasta ahora consisten en situ a­ ciones donde la causa próxim a de la pérdida fu e intencionalm ente producida por el demandado. Pero se verá que puede producirse el mismo resultado con una elección en diferentes puntos. P or ejem plo, se dem anda a un hombre por haber hecho que la casa de su vecino se quem ara. E l caso más sim ple es que realm ente intentó quem arla. De ser así, la longitud de la cadena de cau­ cas físicas intervinientes carece de im portancia y no guarda rela­ ción con el caso. Pero la elección puede haberse detenido un paso más atrás. E l dem andado puede haber tenido intención de encender fuego en

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su propio terreno, y no quem ar la casa. Entonces la n atu raleza de las causas físicas intervinientes y concom itantes llega a ser de la m áxim a im portancia. L a cuestión residirá en el grado de peligro que acom paña el efecto esperado ( y en consecuencia elegido) de la conducta del demandado, dentro de las circunstancias que él conocía. S i éste era m uy claro y m uy grande, como, por ejem plo, si su conducta consistió en quem ar rastrojos cerca de una p arva de heno y en la proxim idad de la casa, y eran circunstancias m a­ nifiestas que la casa era de m adera, los rastrojos estaban m u y secos y el viento soplaba en una dirección peligrosa, probablem ente los tribunales habrían de decidir que fu e responsable. S i el dem an­ dado encendió un fuego común en el hogar de la casa adyacente, sin saber que el tal hogar estaba construido de m anera insegura, es probable que los tribunales decidieran que no fue responsable. L os casos interm edios com plicados y dudosos pasarán al jurado. Pero el dem andado puede 110 haber tenido siquiera intención de encender un fuego, y su conducta y su intención puede haber sido sim plem ente d isparar un arm a, o de m anera más rem ota to­ davía, cam inar a lo largo de una habitación, derram ando entonces, involuntariam ente, el contenido de una botella de ácido. D e modo que los casos pueden pasar a l ju rad o debido a lo remoto de la elección en la serie de sucesos, como así tam bién por la com plejidad de las circunstancias que acom pañan al acto o la conducta. L a d iferen cia es, tal vez, más dram ática que substancial. Pero el análisis filosófico de cada hecho ilícito comienza deter­ minando lo que el dem andado ha realm ente elegido, es decir, en qué ha consistido su acto voluntario o su conducta y qué conse­ cuencias ha esperado realm ente que habrían de su rg ir de él, y luego procede a determ inar los peligros que acom pañaron sea a la con­ d ucta dentro de las circunstancias conocidas o a sus consecuencias esperadas de acuerdo a las circunstancias tam bién esperadas. Tomemos un caso como el disparo de la flech a de S ir W a lter T y rre l. S i un tirador experto hubiera esperado que la flecha h i­ rie ra a cierta persona, cadit quastio. S i esperaba se d irigiera hacia o tra persona, pero no más, que eso, para poder ju zg a r sobre su responsabilidad debemos ir hasta el fin a l de su previsión, y, su­ poniendo que suceda el hecho previsto, considerar cuál fu e entonces el peligro m anifiesto. Pero si tal suceso no fu e previsto, el tirad o r

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debe ser juzgad o por las circunstancias que le eran conocidas en el momento de efectuar el disparo. L a teoría de los torts puede ser resum ida m uy simplemente. E n los dos extremos del derecho se encuentran reglas determ inadas por una política sin referen cia a clase alg u n a de m oralidad. U n hombre puede in flig ir ciertos daños, hasta con m ald ad ; y por otros debe responder aun cuando su conducta h aya sido prudente y beneficiosa para la com unidad. Pero fundam entalm ente el derecho partió de esos hechos ilí­ citos intencionales que son los casos más sim ples y evidentes, así como de los más próxim os al sentim iento de venganza, que conducen a la ju s tic ia por mano propia. A d optó así naturalm ente el voca­ bulario y en cierta m edida, los patrones de la moral. P ero como el derecho ha evolucionado, aunque sus normas hayan seguido mo­ delándose de acuerdo con las de la m oralidad, se han hecho nece­ sariam ente externas, porque han tenido en cuenta, no la condición real del dem andado p articu lar, sino si su conducta hubiera cons­ titu id o una transgresión tratándose del miembro corriente de la sociedad, al que se espera ha de igu a la r a su riesgo. E n general, esta cuestión será determ inada teniendo en cuenta el grado de peligro que acom paña al acto o a la conducta, dentro de las circunstancias conocidas. Si h a y peligro de que sobrevenga un daño a o tra persona, el acto constituye generalm ente una tran s­ gresión en el sentido jurídico. P ero en algunos casos la conducta del dem andado puede no haber sido m oralm ente m ala, no obstante lo cual puede haber elegido ocasionar el daño, como cuando actúa con tem or por su vida. E n tales casos será o no responsable, según lo determ ine el derecho, que hace que la cu lpabilidad m oral (dentro de los lím ites explicados más arriba) sea el fundam ento de la responsabilidad, o estim a suficiente que el demandado haya tenido noticia razonable del peligro antes de actuar. Sin embargo, esta distinción carece ge­ neralm ente de im portancia, y las tendencias conocidas del acto, dentro de las circunstancias conocidas para causar el daño, pueden aceptarse como el patrón general de la conducta. L a tendencia de u n acto dado a causar daño en ciertas circuns­ tan cias debe ser determ inada por la experiencia. Y la experiencia, sea de prim era mano o a través de la voz del jurado, está fo r mu-

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lando continuam ente reglas concretas, que en su form a son toda­ vía más externas y todavía más rem otas respecto a una referencia a la condición m oral del dem andado, que hasta la prueba del hom­ bre prudente que recorre la prim era etapa de la división entre el derecho y la moral. Y lo hace tan sistem áticam ente en el campo de los hechos ilícitos descriptos como intencionales, como en el de aquéllos considerados no intencionales o negligentes. P ero si bien el derecho está realizando continuos agregados a sus reglas específicas, no adopta el principio burdo e im político de que un hombre actúa siempre a su riesgo. P or el contrario, tanto sus reglas concretas, como las preguntas generales d irigid as al ju ­ rado, evidencian que el demandado debe haber tenido al menos una oportunidad razonable de evitar ocasionar el daño antes de ser tenido como responsable de tales consecuencias de su conducta. Y puede ciertam ente aducirse que hasta la oportunidad razonable de evitar la producción de un daño no basta para a d ju d ica r a una persona el riesgo de su conducta, a menos que, de acuerdo a normas corrientes, tam bién sea culpable de lo que hace.

CAPITULO Y

E L B A I L E E (N. del T. 1) E N E L COMMON L A W

H asta ahora la discusión ha sido lim itada a los principios ge­ nerales de la responsabilidad y al modo de descubrir el punto donde los hombres comienzan a actu ar a su propio riesgo. Pero a los hombres no les im porta si actúan o 110 a su propio riesgo, a menos que se produzca un daño, y siem pre debe haber algu ien al alcance d<> las consecuencias del acto para que pueda producirse cualquier daño. M ás aún, existen ciertas form as de daño que no hay muchas proba­ bilidades de su frir y que nunca pueden ser objeto de una dem anda por parte de nadie excepto por la persona que está en una relación p articu lar con el actor o con alguna otra persona o cosa. A sí 110 constituye daño ni acto ilícito pescar en una laguna a menos que ésta pertenezca o sea de propiedad de alguien, y en ese caso lo es solamente respecto al propietario o poseedor. No es n i daño ni acto ilícito no en tregar un fardo de lana en determ inado lu g a r y mo­ mento, a menos que se haya hecho la promesa obligatoria de entre­ garlo, y en ese caso constituye u n acto ilícito solamente respecto al acreedor. E l próxim o paso será analizar aquellas relaciones especiales de las que surgen derechos y deberes tam bién especiales. Los p rin cip a­ les — y por «relación» entiendo sim plem ente las relaciones de he(N . del T. 1 ) : Por bailee se entiende en derecho angloamericano todo tenedor a quien el dueño entrega la tenencia temporal de una cosa mueble, como sor, el comodatario, depositario, arrendatario, acreedor pignoraticio, porludor, hotelero. (Phanor J . Eder, «Principios característicos del common law y dol derecho latinoam ericano», ed. Abeledo Perrot, 1960, pág. 155, nota 17).

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cho— , son la posesión y el contrato. T rata ré estos temas en form a sucesiva. L a prueba para la teoría de la posesión que prevalece en cu al­ quier sistema ju ríd ico se encuentra en el modo de considerar a las personas que tienen una cosa en su poder, pero que no tienen la propiedad de ella o no afirm an su posición de propietarios con res­ pecto a e lla : en una palabra, los bailees. E n consecuencia es necesa­ rio, como paso prelim inar para entender la teoría de la posesión dentro del common law, estudiar el common law con respecto a los bailees. E l estado de cosas que hasta tiempos recientes prevaleció en el lím ite entre In gla terra y Escocia, y que es rememorado por la ba­ lada de F ra y O 'Suport, es m uy parecido al que en un siglo ante­ rio r d ejara sus huellas en las vieja s leyes de A lem an ia y de In g la ­ terra. E l prin cip al bien de propiedad conocido era el ganado, y su robo constituía la form a principal de apoderam iento ilegítim o de la propiedad. D e derecho había m uy poco, y lo que había dependía casi totalm ente de la parte para su cum plim iento. L a L e y Sálica del siglo Y y las leyes anglo-sajonas de A lfred o siguen esa dirección. Si se alcanzaba el ganado antes de que tran scu rrieran tres días, el perse­ guidor tenía derecho a apoderarse de los anim ales y guardarlos, su­ jeto solam ente al juram ento de que los había perdido contra su voluntad. S i pasaban más de tres días antes que se encontrara al ganado, el dem andado juraba, si podía, respecto a la existencia de hechos que refu ta ría n la pérdida del reclam ante. E ste era verdaderam ente un procedim iento legal pero depen­ día, p ara su comienzo y su ejecución, de la parte que hacía la reclación. P or su natu raleza «ejecutiva», d ifícilm ente podría haber sido iniciado por alguien que no fu era la persona que se hallaba en el lu gar de los hechos y bajo cu ya custodia se encontraba el ganado. E l juram ento servía para dem ostrar que la parte había perdido la po­ sesión contra su voluntad. P ero si todo lo que un hombre tenía que ju r a r era que había perdido la posesión contra su voluntad, es con­ clusión natural que el derecho a realizar el juram ento y u tiliza r el procedim iento, dependía de la posesión y no de la propiedad. L a posesión no era sólo suficiente, sino esencial. Sólo el que tenía la posesión podía decir que había perdido la propiedad contra su vo-

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hintad, del mismo modo que solamente quien estaba en el lu g a r po­ día seguir al ganado 1. Esto, en cuanto se sabe, era el medio proporcionado por el de­ recho prim itivo de nuestra raza para recu p erar la propiedad p er­ dida contra la volun tad de la persona. D e m anera que, en una p a ­ labra, este procedim iento modelado en la ju sticia por prop ia mano, p rop ia del caso que le dio origen, era el único remedio, lim itado al hombre en posesión, y no accesible al propietario, a menos que fu e­ ra esa misma persona. H asta dicha condición prim itiva de la sociedad se rem onta la regla que se m antuvo en tiem pos posteriores cuando se adoptó un procedim iento más civilizado, esto es, que si los bienes m uebles son confiados por su dueño a otra persona, era al bailee y no al bailor a quien correspondía dem andar por apropiación ilegítim a por parte de un tercero. P or eso seguía que si el bailee o la persona en la que se confiaba, vend ía o daba a otro los bienes a su cargo, el propietario sólo podía tener en cuenta al bailee y no podía dem andar al extraño. Y tal cosa sucedía no por algú n principio favorab le a l comercio, que in ten tara proteger a quienes com praron de buena fe a los po­ seedores, sino porque no disponían de o tra vía de acción. P ero como todos los remedios estaban en manos del bailee, tam bién se seguía que él estaba obligado a no causar daño al bailor. S i los bienes se perdían, no era excusa que ellos se hubieran perdido sin su culpa. Solam ente él podía recuperar la propiedad perdida y en consecuen­ cia estaba obligado a hacerlo así. (1 ) Laband, Verm ogensrechtlichen K la g en , 16, pags. 108 e t se q .; Heusler, Gewere, 487, 492. E stos autores corrigen la prim itiva opinión de Bruns, B. d. B esitzes, 37, págs. 313 et seq., adoptada por Solim en sus Froc. d. L ex Salica, 9. Cf. la discusión de sua en w rits o f trespass en el derecho inglés, al final del capítulo V I. Quienes deseen cortas relaciones en inglés pueden consultar N o rth Am cr. Bev., CX. 210, y ver Id., C X V III, 416; E ssays in Anglo-Saron L aw , págs. 212 et seq. N uestro conocimiento sobre la prim itiva fo rm o f acHon es algo lim itado y depende de inferencias. Algunos de los textos más antiguos son Ed. Liutrp. 131; Lex Baiw. X V . 4; L. Frision, Add. X ; L. V isig., V. 5, 1; L. Burg., X L IX , 1 , 2. El edicto de Liutprand, que trata de la housebrealcing seguida del robo de bienes a cargo del cuidador de la casa, establece que el dueño solo considerará al bailee v que éste acusará al ladrón por ambas cosas, la housebreaking y los bienes robados. Porque, como dice, no podemos realizar dos demandas do una causa; algo como nuestro derecho fu e incapaz de dividir en dos delitos diferentes el separar una cosa de un inmueble y su conversión. Compárese, además, Jones, B ailm ent, 112; Exodo, xxii, 10-12; LL. A lfredo, 28; 1 Tliorpe Anc. L., p. 51; Graii In st., I I I , 202-207.

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Con el transcurso del tiempo esta razón dejó de existir. E l pro­ pietario sin posesión podía dem andar al que se había apoderado ile­ gítim am ente de ella, tanto como el que tu viera la posesión. Pero, como suele suceder con esas reglas dentro del derecho, permaneció en pie la responsabilidad estricta del bailee, mucho tiempo después que hubieran desaparecido las causas que la originaron, y a la larga encontram os invertidos la causa y el efecto. E n Beaum anoir leemos (año 1283) que si se roba una cosa alquilada, la acción correspon­ de al bailee, porque éste es responsable fren te a la persona de quien a lq u iló 2. A l principio, el bailee era responsable fren te al prop ie­ tario, porque era la única persona que podía dem andar. L uego se decía que podía dem andar porque era responsable fren te al pro­ pietario. Todas las peculiaridades antes m encionadas reaparecen en el derecho anglo-normando, y de entonces ahora toda clase de bailees han sido considerados como dotados de posesión en el sentido ju r í­ dico, tal como lo habré de dem ostrar oportunam ente. E s aconsejable probar el origen nativo de nuestro derecho de bailment, a fin que, cuando deba considerarse la teoría, la m oderna doctrina alem ana sólo sea apreciada en su justo valor. L as únicas teorías existentes sobre el tema provienen de A lem ania. Los filósofos alem anes que escribieron sobre derecho no conocieron otro sistema
X X X I, 16. « P o terit enim rem suam pe te re ( c iv iliter) u t adiratam per testim o •

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H abrá de recordarse que el punto de im portancia especial era el juram ento. Según la carta de B racto n el juram ento de los probi homines parecería haber consistido en que la cosa se había perdido (adirata), y así se nos dice expresam ente en un inform e del año 12í)4. «Notemos (pie donde se pierde el bien mueble de un hombre (ou la chosse de un Jiome est en d irc), puede considerar que él (quien lo encontró') la retiene ilegítim am ente, &c., e ilegítim am ente por esto que en cuanto perdió dicha cosa en tal día, &c., él (quien la perdió) vino en tal día, &c., (la vynt yl e en jo u r ), y la encontró en casa de tal, y le dijo, &c., y le rogó que devuelva la cosa, pero él no la devol­ vería, &c., en su perjuicio, & c .; y si él, &c. E n este caso el dem an­ dante debe probar (siendo su propia mano la doceava) que él perdió la cosa» 4. Suponiendo que como prim er paso encontramos un procedim ien­ to relacionado con el de las prim itivas leyes alem anas, la cuestión más im portante es saber si encontram os algunos principios sim ilares a los (pie acabamos de explicar. Se recordará que uno de éstos se refería a la transferen cia ilegítim a por parte del bailee. E n con tra­ mos establecido en los A nu arios (jue si una persona entrega algunos bienes a un bailee para que se los guarde, y éste los vende o los dá a un extraño, la propiedad queda investida en este últim o debido a la donación, y 110 se puede m antener una trespass en su contra, pero en cambio se tiene un buen remedio contra el bailee m ediante el writ o f detinue (N. del T. 2) (por su incum plim iento en devolver los bienes) 5. Estos casos se han entendido, y parecería que correc-

nium proborum hominum, et sic consequi rem suam quam vis fu ratam . . . 7?í non rc fert utrum res quae ita su b tra cta f u it e x tite r it ittiu appelan tis propria vel dlterius, dum tanem de custodia sua». Bract. fol. 150 b, 151; B ritton (N ieh. e d .), I. 59, 60 (23 b ), De L arcyn s; cf. ib. 67 (26 b ) ; F leta, fol. 54, L. I. c. 38, 1. ( 4 ) Y. B. 21 & 22 Ed. I. 466-468, con nota en N orth A m er. B ev., C X V III, 421, n. (También B ritton (26 b ), «Si il puse averreer la p e rte » ). E sto no es tro v er. La declaration en detinue per im e n tio n e m fu e llam ada en Y. B. 33 Enri. V I, 26, 27; cf. 7 Enr. V I, 22, pl. 3; Isaach v. Ciarle, I Rollo K, 126, 128. (N . del T. 2 ) : U na de las form o f action para obtener la recuperación in specie de bienes muebles de quien obtuvo su posesión legalm ente, pero los retiene sin derecho, junto a los daños y perjuicios. (5 ) Y. B. 2 Ed. IV , 4, 5, pl. 9; 21 En. V I I 39, pl. 49; Bro. Trespass,

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lam ente, en general, 110 simplemente como que niegan al bailor, sino cualquier otra acción. Pero los escritores modernos, sin embargo, han agregado el requisito característicam ente moderno de que la com pra debe ser bona fid e y sin n o tifica ció n 6. P od ría contestarse d i­ ciendo que la proposición se extiende tanto a las donaciones como a las ventas por el bailee, que no h a y tal condición en los antiguos textos y que es contrario al espíritu de las doctrinas estrictas del common law pensar que existe. No hace fa lta decir a nin gú n abo­ gado que esto y a no es el d ere ch o 7. L a doctrina de los A n u ario s debe ser considerada como una supervivencia de los tiem pos p rim i­ tivos en que hemos visto la vigencia de esta misma regla, a menos que estemos dispuestos a crer que en el siglo X V se abrigaban m ejores sentimientos que ahora respecto a los derechos del com prador bona fide. E l punto siguiente en el orden lógico debe ser el grado de res­ ponsabilidad que tenía el bailee fren te al bailor que confió en él. Pero por razones de conveniencia me referiré prim ero a la explica­ ción que se dio sobre el derecho de acción del bailee contra terceras personas que ilegítim am ente tom aban los bienes de su posesión. Se recordará la explicación inversa de Beaum anoir, en el sentido de que el bailee podía dem andar porque era responsable, en lu g a r de la regla original, de que era responsable estrictam ente porque sola­ mente él podía dem andar. A menudo encontramos repetido el mismo razonamiento en los A nuarios, y es indudable que de entonces ahora siempre ha constituido uno de los lugares comunes del derecho. A s í es como H an kford , entonces ju ez del trib u n al del Common Bench, decía alrededor de 1410) 8: «Si un extraño toma los anim ales que están bajo mi custodia, tendré en contra de él un writ de trespass, y obtendré el valor de los anim ales, porque yo respondo por los an i­ m ales fren te a mi bailor, que tiene la propiedad». E n ciertos casos este razonamiento fu e llevado a la conclusión de que, si, por los térm i­ nos del fideicom iso, el bailee no sería responsable si los bienes fu eran robados, no ten d ría acción contra el la d r ó n 9. L a misma exp lica­ ( 6)

2 Wms. Saund 47, n. 1.

(7 )

N otas a Saunders, W ilbraham v. Snow, nota h.

( 8 ) Y. B. 11 En. IV , 23, 24. Véase además, Y. B . 8 Ed. IV , 6 , pl. 5; i) Kd. IV 34, pl. 9: 3 En. V I I 4, pl. 16; 20 En. V I I 1, pl. 1; 21 En. V II I I 1). pl. 23; 13 Co. Rep. 69; 1 Roll. Abr. 4 ( 1 ), pl. 1 ; F. N. B. 86, n. a. (9 ) F itz. Abr. Barre, pl. 130; Y. B. 9 Ed. IV 34, pl. 9; 12 Am . Law Jtev. 694.

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ción se repite hasta nuestros días. A s í es como leemos en un conoci­ do libro de te x to : «Puesto que siendo el bailee responsable ante el bailor, si los bienes se pierden o se dañan por negligencia, o si no los entrega ante una dem anda legítim a, es en consecuncia razonable que él tenga derecho a acción» 10. E n nuestros días, y en general quien toma prestado o alqu ila un bien no es responsable si le es q u i­ tado en contra de-su voluntad, y si la razón que se ofreciera fu era buena, de ello se seguiría que, desde que no es responsable, no po­ d ría dem andar al in fractor. Sólo sería necesario que el in fra cto r com etiera un acto ilícito tan grave como para lib erar al bailee de su responsabilidad, a fin de privarlo de su derecho de accionar. L a ve r­ dad es que cu alqu ier persona que tu v iera la posesión, sea que se haya confiado en ella y que sea responsable o no, tanto que h aya encon­ trado el bien como bailee, puede dem andar a cualquiera, excepto al verdadero propietario, por in terferir en su posesión, como se demos­ tra rá más especialm ente al térm ino del próxim o capítulo. Tam bién el bailor logró en época m uy p rim itiva su derecho a la acción contra el in fractor. Quedó sentado por el letrado en 48 E d uardo I I I n , en una acción por trespass iniciada por u n cui­ dador de ganado, donde se dice que, «en este caso, quien tiene la propiedad puede tener un ivrit de trespass, y quien tiene la custodia otro w rit de trespass. Señor, es verdad. Pero el prim ero que cobre d esalojará al otro de la acción, y así será en muchos casos, y si el arren datario por elegit es desalojado, todos tendrán jurado, y si uno cobra prim ero, el writ del otro se anula, y así es aquí». A ju z g a r por otros libros parecería que generalm ente esto se decía de los bailments, y no se lim itaba a aquellos que pueden ter­ m inar a gusto del bailor. A s í en 22 E d u ard o IV , el abogado d ice: (1 0 ) 2 Steph. Comm. ( 6ta. e d .), 83, Dicey, P arties, 353; 2 B l. Comm. 453; 2 K ent 585. Como el bailee recobraba todo el valor de las mercaderías, la vieja razón de que era responsable, ha en algunos casos llegado a ser una regla nueva (al parecer basada en un mal entendido) en el sentido de que el bailee es un trust.ee para el bailor en cuanto a lo que exceda sus propios daños. Cf. L yle v. BarTcer, 5 Binn. 457, 460; 7 Cowen 681, n .; W h ite v. W ebb, 15 Conn. 302, 305, en el orden citado. De allí la nueva regla se ha extendido a los seguros cobrados por un bailee. 1 H all, N . Y. 84, 91; 3 K ent's Comm. (12 e d .), 371, 376, n. 1 (a ). En esta forma deja de ser una razón para per­ m itir la acción. (11) Y . B. 48 Ed. ITT. 20, pl. 8 ; Bro. Trespass, pl. 67. Cf. B ritton (ed. N ic .), 67 (26 b ) ; Y. B. 6 En. V I I 12, pl. 9; 32 Ed. IV , 13, pl. 9; 12 A m . Law R ev. 694.

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«Si yo bail mis bienes a usted, y otra persona los qu ita de su pose­ sión, tendré una buena acción de trespass quare vi et armis» 12. A sí parece haberlo entendido Rolle en el pasaje habitualm ente cita­ do por los tribunales modernos 13. Se esperaba que el derecho diera algu n a acción al bailor tan pronto como fu n cion ara sin la a yu d a de la persecución y de las ar­ mas del poseedor y de sus amigos. P erm itir al bailor que demande y concederle trespass, eran casi la misma cosa antes de que apare­ ciera la acción del caso. Se encontrarán muchos writs prim itivos que dem uestran que no siempre tuvo el trespass el claro esquema que desarrolló más tarde. E l punto sobre el cual parece insistirse en los A n u ario s es, como lo concreta Brooke al m argen de su Compendio, los dos tendrán una acción por un acto único, y no que ambos ten ­ drán trespass antes que caso 14. D ebiera agregarse que los A n u a ­ rios citados no van más allá del caso de un apoderam iento ilegítim o de la custodia del bailee, el antiguo caso de las leyes trad iciona­ les 15. A u nqu e así lim itado, el derecho a trespass se niega ahora cuando el bailee tiene el derecho exclusivo a los bienes por arriendo o gravam en 10; pese a que la doctrina se ha repetido con referen ­ cia a los bailments term inables a discreción del b a ilo r17. Pero la regla m odificada no concierne a la presente discusión más que la form a prim itiva, porque todavía d eja abiertos a todos los bailees sin excepción los remedios posesorios. A sí parece resultar de la re­ lación entre la regla m odificada y el derecho p rim itivo ; del hecho de que Barón P arke, en el caso recién citado de Manders v. W illiam s sugiere que él hubiera estado dispuesto a aplicar la an tigu a regla en toda su extensión a no ser por Gordon v. lla rp er, y todavía en form a más evidente del hecho que el derecho a trespass del bailee así como a (12) Y . B. 22 Ed. IV , 5, pl. 16. (13) 2 B olle Abr. 569, Trespass, 5. Of. Y. B. 20 En. V I I 5, pl. 15; 21 En. V I I 39, pl. 49; d a y to n , 135, pl. 243; 2 Wms. Saund. 47 e (3era. e d .). (14) Bro. Trespass, pl. 67; cf. Ed. Liutpr. 131, citado más arriba. (1 5 ) En un caso en donde, contra la opinión de Brian, se perm itió al bailor demandar por daños causados al bien mueble por un tercero, la acción parece liaber sido case. Y. B . 12 Ed. IV 13, pl. 9. (1 6 ) Gordon v. lla r p e r , 7 T. R. 9; L ord v. T rice. L. R. 9 Ex. 54; M u ggridge v. E veleth , 9 M et. 233, Cf. Clayton, 135, pl. 243. (1 7 ) N icolls v. B astará, 2 C. M. & R. 659, 660; M anders v. W illiam s, 4 Exch. 339, 343, 344; M organ v. Id e, 8 Cush. 420; Stron g v. A dam s, 30 V t. 221, 223; L ittle v. F ossett, 34 Me. 545.

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trover, se afirm a en el mismo momento con el de bailor, como tam ­ bién lo prueban sentencias expresas que se citarán. lís cierto que en Lotan v. Cross 18, L ord E llenborough decidió en nisi prius que quien había prestado podía ejercer el trespass por daños efectuados a un bien mueble en manos de quien había pedido prestado, y que el caso se cita a menudo como precedente, sin obser­ vaciones. E n libros de texto de reputación se sostiene a veces que generalm ente un bailment gratuito no cam bia la posesión, sino que la d eja en el b a ilo r19, que un bailee g ratu ito es casi un depen­ diente del bailor y que la posesión de uno es la posesión del o tr o ; y es por esta razón que, pese a que el bailee puede dem andar por su posesión, el badlor tiene las mismas a ccio n es20. P arte de esta con­ fusión y a ha sido explicada, y el resto lo será cuando hable de los dependientes, entre quienes y los bailees existe una am plia y bien conocida distinción. Pero cualquiera sea el fundam ento sobre el cual puede apoyarse Lotan v. Cross, no puede adm itirse ni por un mo­ mento que, en general, quienes piden prestado 110 tienen trespass ni trover. Un depósito gratuito para el exclusivo beneficio del de­ positante es un caso mucho más sólido para negar estos remedios al depositario; sin embargo, tenemos una decisión del trib u n al en ple­ no, en donde tam bién intervino L ord Ellenborough, en el sentido de que el depositario tiene case, con un razonamiento que im plica que a fortiori quien pidió prestado tendrá trespass. E l derecho siempre ha sido a s í 21. Se ha visto que una doctrina sim ilar resultaba ne­ cesariam ente de la naturaleza del prim itivo procedim iento germano y los casos citados en la nota dem uestran que en éste como en otros aspectos, los ingleses siguieron las tradiciones de su raza. E l significado de la regla de que todos los bailees tienen los rem edios posesorios es que en la teoría del common law todo bailee tiene una posesión verdadera, y que un bailee recupera por la fuerza de su posesión, del mismo modo que lo hace quien encontró el bien, y hasta como poseedor ilegítim o puede obtener daños y perjuicios totales o la devolución de la cosa específica de un extraño a l título. (1 8 ) 2 Camp. 464; cf. M ears v. London $• South W estern B ailw ay Co., 11 C. B. n. s. 849, 854. (1 9 ) Addison, T orts (4ta. ed .), 364. (2 0 ) Wms. Pers. Prop. 26 (5ta. e d .), 27 (7m a. ed .). (2 1 ) B ooth v. W ilson 4 Exch. 339, 343, 344; 2 Wms. Saund., nota a; W ilbraham v. S n ow ; 2 K ent 585, 568, 574; M oran v. P ortlan d S. P . Co. 35 Me. 55. Véase, además, el capítulo V I, ad fin .

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P o r otro lado, y en tanto se perm ite a los bailors las acciones pose­ sorias, no es sobre la base de que ellos tam bién tienen posesión, sino probablem ente por la supervivencia que se ha explicado, y que en la form a m oderna de la regla constituye una a n o m a lía 22. L a ra ­ zón que se da habitualm ente es que basta el derecho a la posesión in ­ m ediata, razón que exclu ye la noción de que el bailor tiene realm ente la posesión. A h o ra queda establecido el punto esencial para entender la teo­ ría del common law sobre la posesión: que desde tiempo inm em orial todos los bailees han sido considerados poseedores por el derecho in ­ glés y munidos de los remedios posesorios. No es necesario conti­ n u ar y com pletar la prueba de que nuestro derecho de bailment es de pura tradición germ ana. Pero, fuera de toda curiosidad, la doc­ trin a que falta, analizar ha tenido una in flu en cia de tal im portan­ cia sobre el derecho actual, que habré de segu irla con algú n cuidado. E sa doctrina consistió en la responsabilidad absoluta del bailee fre n ­ te al bailor, si los bienes le eran quitados ilegítim am ente 28. Los prim itivos autores no resultan tan instructivos como podría esperarse, debido a la in flu en cia del derecho romano. Sin embargo, G lan vill dice que si una cosa prestada se destruye o se pierde m ien­ tras perm anece en custodia de quien la pidió prestada, éste está ab­ solutam ente obligado a devolver un precio razo n a b le24. Lo mismo hace B racton, quien repite parcialm ente pero m odifica el lengu aje de Justiniano relativo al commodatum, depositum y pignus 25, y con respecto al deber del arrendatario de usar los cuidados de un diligentissim us poterfam ilias 2C. E l len gu aje y las decisiones de los tribu n ales son perfectam ente claros, y a llí encontram os la trad ición germ ana conservada v iv a por varios siglos. Em piezo con la época del re y E d uardo II, alrededor (22) Cf. L ord v. P rice, L. R. 9 Ex. 54, 56. (23) Supra, p. 155. (2 4 ) Lib. X , c. 13; cf. ib. c. 8 . (2 5 ) «Is qui rem com m odatam accepit, ad ipsam restitu en dam ten etur, vel cju s precium , si fo r te incendio, ruina, naufragio, au t latronum , vel hostium incursu, consum pta fu e rit vel deperdita, su bstracta, vel ablata». Fol. 99 a, b. Se ha pensado que este es un texto corrupto (Güterbock, Bracton, por Coxe, p. 175; 2 Twiss, Bract. Tnt. X X V I I I ), pero está de acuerdo con Glanvill, supra, y con F leta, L. I I . c. 56, 5. (26) Bract., fol. 62 b, c. 28, 2; F leta, L. I I , c. 59, 4, fol. 128. Inst. «Tust., 3, 24, 5; ib. 15, 2.

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del año 1315. E n dctinue la alegación consistió en que el actor ha­ bía entregado al demandado un cofre cerrado con llave, que los enseres estaban en el cofre, los que fu eron robados ju n to a los bie­ nes muebles del demandado. L a réplica fu e que los bienes se habían entregado a l dem andado fu era del recinto, y F itzh erbert dice quo la parte fue llevada a esa cu estió n 27, lo que im plica que si los bienes no estaban en el cofre, sino bajo la custodia del demandado él era responsable. L ord H olt, en el caso Coggs v. B e r n a r d 2S nie­ ga que el cofre im plicara m ucha d ife re n c ia ; pero los viejos tex­ tos están de acuerdo en que no h ay entrega si los bienes están bajo llave, y éste es el origen de la distinción del derecho penal moderno referente a los transportadores que rompen la c a r g a 29. D urante el reinado de E d uardo I I I 30, se presentó el caso de una prenda, que parece siem pre haber sido considerado como un bailment espe­ cial. L a defensa fue que los bienes fueron robados ju n to a los pro­ pios del demandado. E l actor repuso haciendo referen cia a una o le r­ ía de dinero antes del robo, lo que habría puesto fin a la prenda, de­ jan do al demandado como un bailee general 31. L a cuestión so con tro allí, lo que confirm a los otros casos, im plicando que en t a l cuno el dem andando sería responsable. A continuación me referiré a un caso de la época del rey Kn rique V I, (año 3455) 32. Se tratab a de una acción de debi (N. del T. 3) en contra del Marshal del Marshalsea, o carcelero de la p ri­ sión del K ing's Ben ch, por la fu g a de un prisionero. Los carceleros a cargo de prisioneros estaban sometidos a las mismas normas de derecho que los bailees a cargo de ganado. Se entregaba al carcelero el cuerpo del prisionero para que lo g u ard ara bajo las mismas res­ ponsabilidades que podrían existir en casos de vacas o de mereade(27) Y. B. 8 Ed. I I 275; F itz, D etinue, pl. 59. (28) 2 Ld. Raym. 909. (29) Y. B. 13 Ed. IV 9, pl. 5. V éase el Capítulo V I. (3 0 ) 29 Ass. 163, pl. 28. (3 1 ) Cf. R citcliff v. D avis, Yelv. 178; Cro. Jac. 244; N oy, 137; 1 Bulstr. 29. (32) Y. B. 33 En. V I. 1, pl. 3. E ste caso se cita y en él se apoya en gran parte el W oodlife's Case, in fr a ; Southcot v. B ennett, in fra ; Pickering v. BarTcley, Style, 132 (24 Car. I. contrato de flc ta m e n to ); y M or se v. Slue, in fra ; para abreviar, todos los leading cases sobre bailm ent. (N . del T. 3 ) : D eb t es el nombre de una acción del common laxo que tiene por objeto el cobro de una suma específica de dinero.

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r ía s 33. A legó en su defensa que enemigos del rey irrum pieron en la prisión y se llevaron al prisionero, contra la volun tad del dem an­ dado. L a cuestión era si esto consistía una buena defensa. E l trib u ­ nal d ijo que si enemigos extranjeros del rey, por ejem plo los fr a n ­ ceses, liberaban al prisionero o quizá si la quema de la prisión le dio la oportunidad de escaparse, la excusa sería buena, «porque entonces (el dem andado) no tiene remedios contra nadie». Pero si eran súb­ ditos del rey los que forzaban la prisión, el demandado sería res­ ponsable, pues ellos no son enemigos, sino traidores, y entonces está im plícito que el demandado tend ría derecho a accionar contra ellos y en consecuencia él mismo sería responsable. E n este caso el t r i­ bunal llegó m uy cerca del fundam ento o rigin al de responsabili­ dad, distinguiendo en conform idad. L a persona encargada era res­ ponsable en aquellos casos en que tenía un remedio contra el in fra c­ tor (y en el que, originalm ente, era la única persona que tenía tal rem edio) ; y, por otra parte, estando su responsabilidad fu n dada en tal circunstancia, cesaba cuando el remedio cesaba. E l carcelero no podía dem andar a los soldados de un ejército invasor de F ran cia, pero teóricam ente podía dem andar a cualquier súbdito británico que tom ara a los prisioneros, por m uy poca probabilidad que hubiera de obtener satisfacción de tal m anera. Pocos años más tarde el famoso L ittleton expresa el derecho de la misma m anera. Dice que si a un hombre se entregan m ercaderías, tendrá una acción de trespass si algu ien se las quita, puesto que a él se lo puede acusar 34. E s decir, que está obligado a resarcir a la p ar­ te que se las encargó. E n 9 E d uardo I V 35 D an b y dice que si un bailee recibió m er­ caderías para gu ard ar como sus propias m ercaderías, su robo será excusa para él, pero no lo sería de otra m anera. Tam bién en un caso p o sterio r36 se dice que el robo no es una excusa. Debe haber habido algu n a vacilación respecto al robo cuando el ladrón era des­ conocido de modo que el bailee no tenía remedios legales®7, o aún (33) Cf. Abbreviatio Placitorum , p. 343, col. 2, rot. 37, 17 Ed. II. (3 4 ) Y. B. 9 Ed. IV . 34, pl. 9; 2 Ed. IV , 15, pl. 7. P uede agregarse propiam ente que en el último caso L ittleton no parece distinguir entre los dependientes y los bailees. (3 5 ) Y. B. 9 Ed. IV 40, pl. 22. También Brian, en 20 Ed. IV 11, pl. 10 , a d fin . (3 6 ) Y. B. 10 En. V II. 25, 26, pl. 3. (3 7 ) Cf. L. Baiw ., X V . 5 ; Y. B. 33 En. V I, 1, pl. 3.

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respecto al robo en general, sobre el fundam ento de que por razón de la felony el bailee no podía ir n i contra el cuerpo ni contra el patrim onio del ladrón, puesto que uno era colgado y el otro comi sa d o 38. P ero no h ay ni la sombra de una duda de que el baile o 110 resultaba excusado por un apoderam iento ilegítim o ordinario. «Si un trespasser, a quien el bailee conoce, se apodera de los bienes, éste será responsable fren te a su bailor y tendrá su acción contra el trespasser»aí). E l mismo punto se tocó en otros pasajes de los A n u ario s 40 y la regla está claram ente im plícita por la misma razón que se dio para el derecho del bailee a dem andar en los casos cita­ dos más arriba. E l principio se decidió directam ente de acuerdo con el derecho prim itivo en el famoso caso de Southcot v. B e n n e t41. Se trataba de detinue de m ercaderías entregadas al dem andado para que las g u ard ara con seguridad. E l dem andado confesó la entrega y alegó que las m ercaderías le fueron robadas por J . S. « Y después de a r­ gum entarse, G aw dy y Clench, ceteris absentibus, sostuvieron que el actor debe ser indemnizado, porque no se trataba de un bailnient es­ pecial; que el dem andado las aceptó p ara guardarlas como sus pro pias m ercaderías, y no de otra m anera; pero es una entrena, que lo obligaba a guardarlas a su riesgo. Y en un detinue no es alegato decir que fue robada, puesto que para recuperarlas tenía su remedio por trespass o denuncia». L a cita precedente, del inform e de Croko im plica, lo que L ord Coke dice expresam ente, (pie «guardar, y g u a rd a r con seguridad, es una misma cosa», y ambos inform es están de acuerdo en (pie la obligación se fundó solamente en la entrega. E l inform e de Croke confirm a la advertencia que Lord Coke a gre­ ga al s u y o : «Note el lector que es buena política de quien toma bie­ nes p a ra g u ardar, tom arlas de m anera especial, es decir, guardarlas como guarda sus propias m ercaderías, . . .o si sucede que son roba­ das o hurtadas, que él no será responsable de e lla s ; puesto que quien las aceptó las debe tom ar de tal m anera o parecida, o de otro modo puede ser acusado por su aceptación general» . A l menos hasta esta época, era claro derecho que si una perso­ na aceptaba la posesión de m ercaderías para guardarlas para otro, (38) (3 9 )

Y. B. 6 En. V II. 12, pl. 9; Bro. D etinue, pl. 37; 10 En. V I 21, pl. (¡9. Y. B. 3 En. V I I, 4 pl. 16. Cf. 10 En. V I. 21, pl. 69.

(4 0 )

Y. B. 11 Ed. IV 23, 24; 6 En. V II. 12, pl. 9.

(4 1 )

Cro. Eliz. 815; 4 Co. Rep. 83 b ; Co. Lit. 89; 2 Bl. Comm. 452.

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aun como favo r y las perd ía por un apoderam iento ilegítim o abso­ lutam ente sin su culpa, estaba obligado a resarcir la pérdida, a me­ nos que cuando tomó posesión hubiera estipulado expresam ente con­ tra tal responsabilidad. Los intentos de L ord H olt en Coggs v. Bernard y de S ir W illiam Jones en su libro sobre Bailm ents p ara de­ m ostrar que Southcot v. B en net no tenía el apoyo de la opinión, fueron fútiles, como cualquiera que estudie los A n u ario s puede dar­ se cuenta. E l mismo principio fue establecido siete años antes por P eryam C. B.. en Drake v Roy m a n 42 y el Southcote's Case fue seguido como precedente incuestionable durante cien años. A s í el círculo de analogías entre el derecho inglés y el prim i­ tivo derecho germ ano se completa. E xiste el mismo procedim iento para la propiedad perdida, girando sobre la sola cuestión de si el actor ha perdido la posesión contra su vo lu n tad ; el mismo principio de que si la persona encargada de la propiedad la enajena, el pro­ pietario no podía recuperarla, sino obtener indem nización de su bailee; la misma explicación inversa en el sentido de (pie el bailee podía dem andar porque era responsable, pero la substancia de la verdadera doctrina es la regla de que cuando no tenía remedios le­ gales no era responsable; y, finalm ente, la misma responsabilidad absoluta por la pérdida, aun cuando sucediera sin culpa de parte de la persona encargada. E l últim o y m ás im portante de estos p rin ­ cipios estaba tod avía en vigor durante el reinado de la reina Isa­ bel. A hora tenemos que seguir su destino posterior. Una empresa de transporte público es responsable por las m er­ caderías que se roben o que se pierden de su cuidado, excepto por casos de fu erza m ayor o de enemigos públicos. Se han sostenido dos concepciones respecto a la fuen te de esta r e g la : una, en el sentido de que se tomó del derecho romano 43; la otra, de que se in trod u ­ jo por la costumbre durante los reinados de Isabel y de Jaeobo I, como excepción al derecho general del bailment 44. T rata ré de dem ostrar que ambas concepciones están equivoca­ das, que esta responsabilidad estricta es una supervivencia fragm en ­ taria del derecho general de bailment que acabo de exp licar y que las m odificaciones sobrellevadas por el viejo derecho eran debidas en parte a la confusión de ideas que se p rodujo con el desplazamien(42) (43) (4 4 )

Savile, 133, 134. Cf. Bro. Acción sur le Case, pl. 103; Dyer, 161, a, b. N u gen t v. Sm ith , 1 C. P . D. 19, B rett, J., en pág. 28. N u gen t v. Sm ith, 1 C. P . D. 423, Cockbum, C. J., en pág. 428.

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Id del detinue por la acción on the case, en parte debido a las con­ cepciones de política pública que L ord H olt consideraba en los pro­ cedentes, y en parte a concepciones de p olítica posteriores que jue(■ ( s subsiguientes han estimado en los razonam ientos de Lord llo ll. E l Southcote's Case se resolvió en el año cuarenta y tres del reinado de Isabel (año 160 1). Creo que la prim era mención do un i ransportador, pertinente a la cuestión, ocurrió en el W oodlifc's ('a.s e 46, resuelto cuatro o cinco años antes (38 ó 39 Isabel, A. I). 1596 ó 1597). F u e una acción por las cuentas de m ercaderías entre­ o íd a s al demandado, parecería que como factor («pu r merchandi()■»), y evidentem ente no como transportador. E l alegato fue robo en (‘1 m ar jun to con las propias m ercaderías del demandado, G aw dy uno de los jueces que decidieron el Southcote's Case, fu e de opinión de rechazar el alegato, pero C. J. Popham dijo que, pese a que no sería un buen alegato, para un transportador puesto que éste es p a ­ gado por su acarreo, había una diferencia a este respecto entre transportadores y otros dependientes y factores. E sto se repite en el Southcote's Case, y parece involu crar una doble distinción: prim ero, entre bailees pagados y no pagados, y luo go, entre bailees y dependientes. S i el demandado era un dcpcm lien le que no tenía control sobre las m ercaderías, no podría caer dentro del derecho del bailment, y a los factores, en el derecho prim itivo, nc los trata en pie de igu ald ad con los dependientes. L a otra diferencia señaló la entrada de la doctrina de la consiileration en el derecho de bailment. O riginariam ente la considcratiim sign ificaba quid pro quo, como se explicará más adelante. Así 1'no considerado en Doctor and, S tu d e n t46, cuando el principio to­ davía era de reciente data. Probablem ente el C h ie f Ju stice Poplia m tomó de esa obra su distinción entre bailees pagados y no p a ga ­ dos, pues a llí se mencionan las empresas de transporte público como ejem plos de la prim era clase. Un poco antes, la recompensa no sigtiificaba d ife r e n c ia 47. el

P ero en el W oodlife's Case, en respuesta a lo que había dicho C h ie f Justice, G aw d y citó el caso del Marshal del K ing's (4 5 ) (4 6 ) (4 7 )

Moore, 462; Owen, 57. Dial. 2, ch. 38, A. D. 1530. K eilway, 160, pl. 2 (2 En. V I I I ) ; cf. ib. 77 b (21 En. V I I ).

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B e n c h 48, mencionado más arriba, ante lo cual Popham recurrió a la vie ja distinción de que el carcelero tenía un recurso contra los rebeldes, pero que no había recursos en el caso sub examen. Los otros casos que sirvieron de fundam ento fu eron algunos de aquellos sobre el bailment general reunidos a rrib a ; p a ra abreviar, las mismas opiniones sobre las que se fu n daba el Southcote's Cose. E l principio adoptado fu e el mismo que en el Southcote's Case, sujeto solamente a la cuestión de si el demandado resultaba com prendido dentro de él. N ada se d ijo sobre costumbre algu n a del reino, ni nunca se había dicho en ningún caso transcrip to antes de esta época. IV'le parece que ésta es la prim era vez que los transportadores se d istin­ guen de algu n a m anera de cualquier otra clase de personas a quien se confía m ercaderías. E n los textos antiguos no se insinúa ninguna obligación especial que les sea peculiar y ciertam ente es falso que este caso haya introducido alguna. Con referencia a lo que sigue, habrá de notarse que Popham no habla de em presas de transporte público, sino de transportadores. L uego vino el Southcote's C a se 49 (43 Isabel, año 16 0 1), que presentó el derecho antiguo pura y sim plem ente, sin tener en cuen­ ta la recompensa ni otra innovación moderna. E n ésta y en los ejem ­ plos anteriores de pérdida por robo, la acción era detinue, contando, sim plem ente según podemos presum ir, con una entrega y retención ilegítim a. P ero alrededor de esta época tuvieron lu g a r im portantes cam ­ bios en el procedim iento habitualm ente adoptado, que deben ser ex ­ plicados. Si el bien mueble podía ser devuelto in specie, detinue no ofrecía satisfacción por los daños que podría haberse su frid o por la negligencia del b a ilee50. E l remedio n atu ral para tales daños era la acción en el juicio. Pero antes que esto pudiera llegar a ser en­ teramente satisfactorio, había que superar ciertas d ificultades. La negligencia que ocasionó el daño podría ser una m era omisión ¿ y qué había en una omisión que fu era sem ejante al trespass, para sus­ ten tar la analogía sobre la que se fu n daba la acción de trespass on the case? Adem ás, para acusar a un hombre por no actuar, debe dem ostrarse que su deber consistía en actuar. De la m anera como se interpretaban antiguam ente los alegatos, no habría sido suficiente (4 8 ) (4 9 ) (5 0 )

Y . B. 33 En. V I, 1, pl. 3. 4 Co. Rep. 83 b ; Cro. Eliz. 815. K eilw ay, 160, pl. 2.

el

b a il e e

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alegar que las m ercaderías del actor se dañaron por la negligencia del d em an dad o51. E stas d ificu ltad es habían sido vencidas por l a s conocidas palabras super se assumpsit, que serán explicadas iiiiín adelante. P or largo tiempo la assumpsit no llegó a ser u n a a c c i ó n de contrato independiente, y la alegación fu e simplemente el móvil para una acción de tort. E l fundam ento de la responsabilidad fue que el demandado había iniciado la empresa, de m anera que su omi­ sión negligente, que perm itió se p ro d u je ra el daño, p o d ría ser c o ­ nectada con sus actos como una parte de su relación con la c o ­ s a 52. Cuando lleguem os a Coggs v. Bernard encontrarem os a Lord H olt reconociendo este significado originario de assum psit, que po r supuesto no se lim itó a los casos de bailment. Pero aparte de ésta había otra m anera por la cual el dem anda­ do podía ser acusado de un deber y hecho culpable en la causa, la cual, aunque menos conocida por los abogados, g u ard a una relación especial con el derecho de los transportadores en épocas posteriores. Si el daño se hizo o se ocasionó por el acto o la omisión del dem an­ dado en el ejercicio de alguno de los oficios más comunes, como el de herrador, parecería (pie la acción podía m antenerse, sin ejercer el assumpsit, sobre la alegación de que era un herrador «común* ft!l. E l últim o principio tam bién fue totalm ente independiente del bnil m ent; expresaba la obligación general de quienes ejercían un no gocio público o «común» de p racticar su arte según se le solicitara, dem ostrando habilidad. «Puesto que — dice F itzh erb ert— es deber de todo a rtífice ejercer su arte en form a recta y sincera, como de­ be» 54. Cuando así había quedado establecido que la acción correspon­ día por daños cuando fueran causados tanto por la omisión como por el acto del demandado, no había razón para negarla, aún si la gu ard a negligente resultó en la destrucción de la propiedad r,r\ (51) Y. B. 19 En. V I. 49 ad fin . Cf. M ulgrave v. Ogden, Cro. E liz. 219; a. c., Owen, 141, 1 León. 224; con Isaack v. Ciarle, 2 Bulstr. 306, en p. 312, Coke. (5 2 ) Véase el Capítulo V II. (5 3 ) Paston, J., en Y. B. 19 En. V I, 49. Véase, también, Ttogers v. Tlead, Cro. Jac. 262; Rich v. K neelan d, Cro. Jac. 330, que será mencionado otra vez. U n posadero debe ser un posadero común, Y. B. 11 En. IV , 45. V éase ademán 3 B l. Comm. 165, donde «la transición del sta tu s al contrato» se encontrará que lia tenido lugar. (54) F. N . B. 94 D ; infra, pág. (55) Y. B. 7 En. IV . 14; 12 Ed. IV 13, pl. 9, 10; Dyer, 22 b.

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De aquí no había sino un paso a extender la misma form of action a todos los casos de pérdida por el bailee, evitando así el de­ recho del dem andado a actuar. D etinue, el recurso prim itivo, retuvo esa característica de procedim iento antiguo. L a últim a am pliación tuvo lu g a r en la época del Southcote's Case 5C. P ero cuando la mis­ ma form o f action resultó así usada indistintam ente para los casos de daño o destrucción por negligencia del bailee y casos de pérdida por la acción de un transgresor contra quien el bailee tenía un recurso, se abrió una fuen te de confusiones con respecto a la n aturaleza y el fundam ento del deber del demandado. E n verdad, había dos clases de deberes, uno de ellos no pecu­ lia r a los bailees, que, como recién se explicó, surgía del assumpsit o sea el oficio público del d em an dad o; el otro, la antigu a obligación, que les era propia en calidad de tales, de la cual era un ejem plo el Southcote's Case. Pero cualquier obligación del bailee podría conce­ birse como parte del contrato de bailment, y después que assumpsit fu e asignado a los contratos y se hubo desarrollado la doctrina de la consideration (ambas cosas ocurrieron en la época de Lord Coke) pareció innecesario d istin gu ir m inuciosamente entre las dos clases de deberes recién mencionados, siempre que se alegara una conside­ ration y una promesa especial. Adem ás, como antiguam ente el o fi­ cio público del demandado tenía el mismo efecto que un assumpsit a los fines de acusarlo en tort, ahora parece haber sido considerado u n substituto igualm ente bueno de la promesa especial a fin de acu­ sarlo en assumpsit. E n el caso Iiogers v. Mead 57 se argum entó que para acusar a alguien en assumpsit debe dem ostrarse su oficio pú­ blico al tiempo de la entrega o una promesa especial con conside(56) Tuede seguirse el proceso leyendo, en el orden siguiente, Y. B. 2 En. V II. 11; K eilw ay, 77 b, ad fin . (21 En. YIT) ; ib. 160, pl. 2 (2 En. V I I I ) ; D rake v. Eoym an, Savile, 133, 134 (36 E liz.) ; M osley v. F osset, Moore, 543 (40 E liz .); 1 Boíl. Abr. 4, F , pl. 5; Eich v. K ncelan d, Cro. Jac. 330 (11 Jac. I ) . (5 7 ) Cro. Jac. 262 (8 Jac. 1 ). Compárese el argum ento de Maynard en el caso W illiam s v. R id e, Palmer, 548; Sym ons v. Varknoll, ib. 523, y loa otros casos de más abajo; 1 Boíl. Abr. 4, F . pl. 3. M osley v. F osset, Moore, 543 (40 E liz .), un caso obscuro, parece haber sido un assum psit contra un cuidador de ganado, por haber sido robado un caballo que tenía en su guarda, y afirm a obiter que «sin ese assum psit especial no existe la acción». E sto debe hacer referencia a la form a de la acción, desde que los jueces que decidieron el Southcote's Case tomaron parte en la decisión. Véase, además, E vans v. Tcom an, Clayton, 33.

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J7I

ration suficiente. E ste argum ento presum e que el bailee que recibió los bienes en el curso de un empleo público, por ejem plo como m i presa de transporte público, podría ser acusado en esta forma de acción de incum plim iento de cualquiera de las clases de deberes an tes mencionados, alegando ya sea su oficio público o su recompensa y .u n a promesa especial. Parece haberse adm itido, como fue decidido repetidam ente, antes y a p a rtir de ese caso, que quien 110 es una om presa de transporte público podría ser acusado de fa lta de entrega en una acción especial, es decir, en la causa por distinción del as sum psit. Supongam os a continuación que el actor demandó en case por un tort. Como antes, el incum plim iento del deber objeto de la acción pudo constituir un daño a la propiedad ta l como el que siempre h a­ bía sido dem andado por esa form o f action, o pudo haber consisti­ do en una pérdida por robo, por la cual antiguam ente se habría presentado detinu e, y que cayó en el bailee tan sólo por razón del bailment. Si las m ercaderías habían sido robadas, la responsabili dad del bailee 110 se apoya en su oficio común ni en su assumpsit y su negligencia, sino que surge de los hechos evidentes de que él había aceptado la entrega y las m ercaderías habían desaparecido, y en tales casos debe haber sido suficiente alegar esos hechos en la ex p o sició n 58. Pero era m u y n a tu ra l que los viejo s fundam entos
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Pese a que esa decisión constituyó la p rin cip al autoridad que sirvió de fundam ento durante los cien años transcurridos entre ella y Coggs v. Iiernard, cada vez que se impuso a los bailees una responsabilidad peculiar, encontramos que a veces, en los prece­ dentes prim itivos, se im ponía un assu m p sit60, o con más frecu en ­ cia que se alegó que el bailee era un lanchero común, o un trans­ portador público, o algo sem ejante, sin hacer m ayor referen cia a la naturaleza especial del tort en cuestión y que a veces se perdió de vista el verdadero sentido de la alegación. Sin em bargo, al principio sólo hubo algunos leves signos de confusión en el len­ g u a je de uno o dos casos, y si se consideraba que el deber resultaba com prendido dentro del principio del Southcote's Case, los presen­ tantes no siempre alegaban el oficio común o público, que era considerado in n ecesario 01. Pero tam bién adoptaron otros recu r­ sos sobre la base de los precedentes, o p ara fortalecer una obliga­ ción que no entendían bien. E l C h ie f Justice Popham había sancio­ nado una distinción entre bailees pagados y no pagados, y de a llí se consideró prudente establecer una recompensa. P or supuesto, fu e declarada la negligencia y por últim o llegó a ser frecuente el a legar una obligación según el derecho y la costumbre del reino. E sto últim o merece algo más de atención. E n el Registro no existe escrito alguno que alegue una obliga­ ción especial de las empresas de transporte público de acuerdo con la costumbre del reino. Pero el wirt contra. los posaderos establecía un deber «según el derecho y la costum bre de In glaterra», y resultó fá cil adoptar la frase. La alegación no im plicó tanto la existencia de un principio especial, como d eclarar una proposición ju ríd ic a en la form a que entonces era usual. H ay otros escritos de trespass que alegan de la misma m anera un deber del common law, y otros que establecen una obligación l e g a l62. De ta l modo «los jueces ju raban ejercer la ju sticia de acuerdo con el derecho y la costum bre de In glaterra» °3. Los deberes de una empresa de transporte público, en ta rto (6 0 ) Boson v. S an dford, Shower, 1 0 1 ; Coggs v. B ernard, in fra. (61) Sym ons v. Darlcnoll, in fra. (6 2 ) Reg. Brev. 92 b, 95 a, 98 a, 100 b, 104 a ; cf. Y. B. 19 Ed. Tí 624; 30 Ed. I I I 25, 26; 2 En. IV 18, pl. 6 ; 22 En. V I 21, pl. 38; 32 & 33 Ed. I, In t. X X X I I I ; Brunner, E chw urgerichte, 177; id. Franzosische, Inhaberpapier 9, n. 1. (63) 12 Co. Rep. 64.

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establecidos por las prim itivas pruebas, eran simplemente los de los bailees en general, unidos a las responsabilidades quo aeompafoin generalm ente al ejercicio de un oficio público. L a palabra «común», como se ha demostrado más arriba, solamente se d irigía al último punto. Esto es ejem plificado por el hecho de que cuando así no establecía el deber, no era alegado como obligación p ecu liar do las em presas de transporte público como tales, sino que se expresaba como la costum bre ju ríd ica de barqueros comunes, o de lanche­ ros, &c., de acuerdo a la actividad de la parte interesada. Ilab rá de notarse que el C h ie f Ju stice H olt en el caso Coggs v. Rem ará d eclara a la responsabilidad aplicable a todos los bailees por re­ compensa, que ejercen un empleo público, y menciona a los bar­ queros comunes y capitanes de barcos como paralelos pero no incluidos en las em presas de transporte público. Tam bién habrá do notarse, en los casos anteriores a esa. época, que no existe una fórm ula establecida p a ra la obligación en cuestión, sino que en cada caso se expresa que el demandado resultaba responsable por lo que se decía que había hecho u omitido en el ejem plo parti cu lar ÍM. V olviendo ahora a la sucesión de casos, Rich v. K nreland es el siguiente (11 Jac. I, año 16 13 ). Se tratab a do una acción on Ihe case (to rt), contra un barquero común. En el inform e do Croke no se m enciona para nada a la costumbre, pero la exposición afirm a que el demandado era un lanchero común, y que el actor lo entregó una m aleta para que la lleve, pagándole por ello, y que el dem andado tarn negligenter custodivit, que la m aleta le fu e qu i­ tada por personas desconocidas, como en el segundo punto de Morse v. Slue, más abajo. E l alegato fue dem urred, y sentenciado a favo r del actor. Habiéndose presentado un writ of error (N. del T. 4 ), (6 4 ) Véase, además de los casos siguientes, la declaration en Chamberlain v. CooTce, 2 V entris, 75 (1 W. & M .), y nótese especialm ente las varia­ ciones de las m anifestaciones en M orse v. Slue, explicadas más abajo, en el texto. (65) Ilobart, 17; Cro. .Tac. 330. V éase 1 Roll. Abr. 6, pl. 4 (A . D. 1638).

también

George v.

W iburn,

(N . del T. 4 ) : El w rit o f error es un procedimiento que tiene su origen en el common law, por el cual un tribunal de apelación solicita del inferior la rem isión de actuaciones donde se ha dictado sentencia fin al, con el objeto de examinar ciertos errores de derecho que se alegue haber cometido y a fin de revocar, corregir o confirm ar el fallo.

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se señaló que «esta acción 110 existe contra un lanchero común sin prom esa especial. P ero todos los Jueces y Barones expresaron que existe efectivam ente contra una empresa de transporte público por tierra». Si seguimos este inform e, a prim era vista parecería que se a trib u ye im portancia al oficio común. Pero como la pérdida estaba claram ente com prendida dentro del principio del Southcote's Case, que no requería para ser aplicado ni prom esa especial ni oficio común, y que perm aneció como derecho incuestionado durante tres cuartos de siglo posteriores, el trib u n al debe haberse referido a la form of action em pleada (case) y no a la responsabilidad del demandado en alguna form of action (d etin ue). L a objeeción fue que «esta acción no existe», y no que el demandado no era respon­ sable «sin promesa especial». A u n lim itado de este modo, más bien sostiene el concepto de que las alegaciones que eran necesarias para acusar a. un hombre por daños que suceden debido a su negligencia, en el uso más antiguo y fa m ilia r de esta acción, tam bién resulta­ ban necesarias en esta nueva am pliación de la misma a una clase diferente de infracción. Como ahora resultaba bastante claro que el caso existiría por una omisión, el concepto era equivocado, y verem os que fue denegado en sentencias subsiguientes 66. D e acuerdo con el inform e de Ilo b art, se alegó que el dem an­ dado era un barquero común, que transportaba m ercaderías por agua, que alquilaba, &e., que según la costumbre de In gla terrra tales transportadores debían guardar las m ercaderías, &c., de modo que no se perdieran por su negligencia o la de sus dependientes. « Y se resolvió que, pese a ser establecido como costum bre del reino, era verdaderam ente common law». E sta últim a resolución puede sig n ifica r solamente que la costumbre del reino y el common law son la misma cosa, como y a se había dicho mucho antes con res­ pecto a los po sad ero s67. Pero el derecho relativo a los posaderos, que se llam ó la costum bre del reino en el writ, tenía de alguna m anera el aspecto de un principio especial que se extiende más allá del derecho de bailment, en cuanto su responsabilidad se extendía a las m ercaderías dentro de la posada, de las que no tenían la ( 66 ) El uso que se hizo de este caso en tiem pos posteriores demuestra la dificultad extrema para distinguir entre principios de derecho substantivo y las reglas que sólo se relacionan con el procedimiento, existente en los libros más antiguos. (67)

Y. B. 22 En. V I 21, pl. 38; supra, pág. 165, nota 62.

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custodia, y el tribu n al puede haber tenido intención de efectuar u na antítesis entre tal principio especial y el common law o el derecho general de bailment que regía el presente caso. Cualesquiera sean las dudas que podrían su rgir del lenguaje de Croke, tomado aisladam ente, queda el hecho indisputable
Palmer, 523. Palmer, 548. Aleyn, 93.

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N icholls v. Moore 71 (13 C ar. II, año 1661) fu e un caso con­ tra un «transportador por agua» entre H u ll y Londres, llevá n ­ dole una carga a Y ork. E n arrest o f judgm ent (N. del T. 5) se peticionó en el sentido de que el dem andado no asumió tran sportar las m ercaderías de Y o rk a H ull. «Pero a pesar de este per totaw. curiam, el dem andado será acusado por su recepción general en Y o rk , de acuerdo con el Suthcote's Case». E s justo mencionar que en Mattehws v. f fo p k in s 72 (17 Car. I I ) , la declaration fu e sobre la costumbre del reino contra un transportador común, y hubo una moción en arrest of jugm ent, porque existió una relación equivocada de la costumbre del reino, y no se alegó que el dem andado hubiera sido transportador al tiempo de la recepción y tam bién porque se unieron acusaciones en trover y en caso de acuerdo con la costumbre. L a sentencia fue de­ tenida, aparentem ente sobre la últim a fundam entación, y el trib u ­ nal continuó: « Y pese a que la declaration puede ser válid a sin la relación de la costumbre del reino, como dice H obart, sin embargo es m ejor hacer dicho relato». Llegam os ahora al gran caso de Morse v Slu e 73 (23 y 24 Car. II, año 1671, 1672). Se tratab a de una acción contra el capitán de un barco anclado en el río Támesis, por la pérdida de bienes que se le habían confiado. L as citadas m ercaderías habían sido sus­ traídas por ladrones habiéndose comprobado que en ese momento el barco tenía los guardias usuales. Parece haber habido dos cargos, uno sobre el derecho y la costum bre de In gla terra (1 V en t. 190) de que los capitanes de barcos debían «gobernar, conservar y de­ fen d er cuidadosam ente las m ercaderías a bordo, en tanto dicho barco perm aneciera en el río Támesis» (2 K eb. 866 ) ; gu ard ar con seguridad (m ercaderías a bordo para ser transportadas de Londres al m ar) sin pérdidas o substracciones, ita quod pro defectu de ellas no deben su frir nin gún daño (1 V en t. 190) ; « guardar seguram en­ te los bienes que fueran entregados para transportar, a excepción de los daños del mar» (2 Levinz. 69; la excepción últim a fu e qui­ (7 1 ) 1 Sid. 36. (N . del T. 5 ) : Por arrest o f ju d g m en t se entiende el acto de rehusarse a dictar sentencia, después del veredicto, en virtud de que por algún motivo intrínseco do las actuaciones, la tal sentencia sería errónea o revocable. (72) 1 Sid. 244. Cf. Dalston v. Janson, 1 Ld. Raym. 58. (73) 2 Keb. 866 ; 3 id. 72, 112 , 135; 2 Lev. 69; 1 Yent. 190, 238; 1 Mod. 85; Sir T. Raym. 220.

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zas tom ada de la form a u sual de los conocim ientos de em barque aludidos en el argum ento). E l segundo cargo, que generalm ente es pasado por alto, fu e especial en el caso, «en su entrega y siendo robada por su negligencia» u . E l caso se argum entó dos veces y todos los inform es están de acuerdo, hasta donde llegan, en sus declaraciones respecto a los puntos sobre los que se insistió. H olt, por el actor, so stu v o 75: 1) que el capitán recibe mer­ caderías generalm ente, citando el Southcote's Case, y que sólo «están exceptuados el guardian in socage (N. del T. 6) que tiene su custodia conform e a derecho y el factor que es un dependiente a disposición del capitán, de modo que no puede ocuparse». 2) Que el capitán recibe una recompensa por su guarda, siendo en conse­ cuencia la persona apropiada para ser dem andada. 3) Que el ca­ p itá n tiene un recurso, citando el caso del Marshal de la K ing's B e n c h 76. Que el daño sería grande si el capitán no fu e ra res­ ponsable, siendo que los com erciantes depositan en él su confianza, y no necesita dem ostrarse un descuido especial, según resulta del conocim iento de embarque, y, finalm ente que apareció la negli­ gencia. P o r otro lado, se argum entó no haberse encontrado negligencia, y que el capitán era solamente un d ep en d ien te; de m anera tal que si algu ien era culpable, lo eran los p ro p ie ta rio s77. Tam bién se sugirió que, como no habría habido responsabilidad si las m erca­ derías hubieran sido sustraídas en el mar, en que el caso hubiera caído dentro del derecho m arítim o, era absurdo que el comienzo del v ia je fu era regido por una regla d iferente de la que regiría el resto del m ism o78. ! ! E n el segundo argum ento, se sostuvo de nuevo, a favo r del actor, que el demandado era responsable «según el common law (7 4 ) 2 Keb. 866. V éase 3 Keb. 74; 1 Mod. 85; Sir T. Raym. 220. (75) 3 Keb. 72. (N . del T. 6 ) : En. el common law, el guardian in socage era una especie de tutor quo tenía la vigilancia, de las tierras que recibiera el niño por he­ rencia, como tam bién la persona del menor, hasta que llegara a la edad de catorce años. (76) Y. B. 33 En. V I ; supra, pág. 157. (7 7 ) 3 K eble 73. E ste es el punto principal mencionado por Sir T. Raymond y Levinz. (7 8 ) Cf. 1 Mod. 85.

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del bailment general», citando el Southcote’s Case, y tam bién que, según el derecho romano y el m arítim o, era responsable como tran s­ p ortador público y capitán de un barco. L a opinión del tribu n al fue redactada por el C h ie f Justice H ale. Se sostuvo que el derecho m arítim o no era de aplicación, por cuanto el barco estaba dentro del cuerpo del con d ado; o, de acuerdo con 1 Mod. 85, nota a ), «el capitán no podía beneficiarse con las reglas del derecho civil, según las cuales los capitanes no pueden ser acusados pro damno fa ta li; que el capitán estaba sujeto a una acción porque había recibido una retribu ción ; que «podía haber tomado sus precauciones, pero que habiéndolo omitido y adm itido los bienes, responderá por lo que su ced a» 79. Tam bién parece h a­ berse referido al caso K en rig v. Eggleston 80. Se d ijo además que el capitán era más bien un funcionario que un dependiente re­ cibiendo efectivam ente su salario del com erciante que pagaba el flete. Finalm ente, sobre la cuestión de la negligen cia se d ijo que no era suficiente tener el número usual de hombres p a ra gu ard ar el barco, sino que era negligen cia no tener bastantes p a ra guardar las m ercaderías, salvo en casos de enem igos comunes, citando el caso del Marslial, que, como se recordará, era sólo el p rincipio del Southcotei's Case y el common laiv de bailment, de otra m anera 81. Se observará que este caso no seguía nin guna costumbre es­ pecial, sea respecto a transportadores comunes o a capitanes de barcos, sino que todos los argum entos y opiniones del tribu n al pre­ sum ían que si el caso iba a ser regido por el common law y no por las disposiciones más lenientes del derecho civil sobre las que se basaba la defensa, y que si el dem andado podía ser considerado un bailee, y no sim plem ente un dependiente de los propietarios, entonces se aplicaría el derecho general de bailment, y como en el Southcote's Case, el dem andado sería acusado «por su aceptación general». Sin embargo, difícilm ente puede suponerse que un juez tan avisado como S ir M atthew H ale no se hubiera apartado de los A nu arios, de haber surgido un caso donde los bienes se hubieran recibido como un puro favo r para el actor, sin retribución o (79) (80) (81)

1 Ventris, 238, citando al margen el Southcote's Case. Cf. 3 K eble 135. Aleyn 93; supra, p. 175. V éase también 1 H ale, P . C. 512, 513.

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consideration, y fu eran quitados del demandado m ediante robo. U n caso así fu e juzgad o ante el C h ie f Ju stice Pem berton, quien falló cuerdam ente que no había acción, negándose a seguir el derecho de la época de L ord Coke hasta resultados tan extremos 82 (33 C ar. II, año 16 8 1). P o r ese entonces, empezó a tener nueva im portancia el oficio común del demandado. L a alegación a ltern ativa m ás im portante, o sea la assumpsit, term inó por producir el efecto de in trod u cir la doctrina — no intrínsecam ente objetable— , de que todos los debe­ res que nacen del bailment se fu n d an en el contrato 83. Pero esta alegación, teniendo ahora u n a acción especial a la cual había dado origen, no era m uy usada cuando la acción era tort, m ientras la otra afirm ación ocurre cada vez con m ayor frecuencia. E vid en te­ m ente fu e ganando terreno la concepción de que la responsabilidad de los transportadores comunes por pérdida de bienes, cualquiera sea la causa de la pérdida, surgió de un principio especial y pecu­ lia r no aplicable a los bailees en general. L a confusión de deberes independientes que ha sido explicada, y cuya prim era huella fue notada en E ich v. K neeland, pronto había de com pletarse 84. H olt llegó a ser C h ie f Justice. Tres de los casos de la últim a nota fu e­ ron decisiones suyas. E n Lañe v. Cotton 85 (13 Gui. ITT. A . D. 17 0 1), demostró su desaprobación del Southcote's Case, y su im presión de que el common law de bailments era tomado de Roma. P uede decirse que la revocación del Southcote's Case y del viejo common law se rem ontan al caso Coggs v. Bernard 8t) (2 A n a A . D . 170 3). L a fam o­ sa opinión de L ord H olt, en este últim o caso, cita largam ente al de­ (8 2 ) K in g v. Viscount H ertfo rd , 2 Shower, 172, pl. 164; cf. W oodlife's Case, supra. (83) Boson v. San dford, 1 Shower, 101 (2 W. •& M .). V éase arriba, págs 162, 163; abajo, pág. 172. Se encontrarán ejem plos modernos de la doc­ trina en F lem ing v. M anchester, S h effie ld Se Lincolnshire B ailw ay Co., 4 Q. B. D. 81, y los casos citados. E n Boorm m i v. Brown, 3 Q. B. 511, 526, el lector encontrará el prim itivo assum psit, que era el m óvil para una declaración en to r t, interpretado en sentido moderno como significando contrato. Se verá d i­ rectam ente que Lord H olt, tomó una opinión diferente. N ótese el modo de tratar el M arslial's Case, 33 En. V I. 1, en Aleyn, 27. (8 4 ) V éase L o v e tt v. E o b b s, 2 Shower, 127 (32 Car. I I ) ; Cham berlain v. Coolce, 2 V entris 75 (1 W. & M .) ; Boson v. S an dford, 1 Shower 101, citan ­ do el Southcote's Case (2 W. & M.) ; U pshare v. A idee, 1 Comyns 25 (8 W. I I I ) ; M iddleton v. Fow ler, 1 Salk 288 (10 W. ,1 1 1 ). (8 5 ) 12 Mod. 472. (86) 2 Ld. Raym. 909.

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recho romano según le llega filtra d o a través de B r a c to n ; pero cual­ quiera sea la influ en cia que puede haber ejercido sobre sus opiniones generales, el punto decidido y las distinciones alusivas a transporta­ dores comunes fueron de origen inglés. L a acción 110 com petía a los contratos. L a causa era el daño a las m ercaderías, y el actor dem andaba por un tort, presentando un assumpsit como form a de lleg a r a un cargo de negligencia, como en tiempos de E n riqu e V I . No se lo consideró culpable. Pero des­ pués del veredicto a fa vo r del actor, hubo una petición por arrcst o f judgm ent «puesto que no fu e alegado en la exposición que el dem andado fu era un porteador común, n i declarado que recibiera algu n a compensación». E n la assumpsit p rim itiva nunca se alegó ni pensó en la consideration, pero en la acción moderna de contrato, en esa form a, fue requerida. De aquí se dedujo que siem pre que se presentaba un assumpsit, hasta en una acción por tort por daños a los bienes, se tratab a de la alegación de un contrato y que debe m ostrarse una consideration por la promesa, pese a que se había decidido en contrario durante el reinado de la reina Is a b e l87. P ero la petición 110 tuvo éxito, dictándose sentencia a favo r del actor. L ord H olt sabía bien que el uso de un assumpsit no se ha­ llaba lim itado a los contratos. E s verdad que d ij o : «Que el dueño h aya perm itido que (el dem andado) use los bienes es una conside­ ration suficiente para obligarlo a una adm inistración cuidadosa», o a su d evo lu ció n ; pero esto sign ifica, por distinción de una consideration suficiente, obligarlo a llevarlas, cosa que él creyó que el dem andado no estaría obligado a hacer. Entonces dice expresam ente que «este es un caso diferente, puesto que assumpsit no solamente sign ifica un acuerdo fu tu ro, sino que en casos como el presente, sign ifica una introm isión real en la cosa tomando sobre sí la cus­ todia», siguiendo los casos anteriores de los A n u a r io s 88. Esto era bastante para la decisión, y la regla del Southcote's Case no tenía nada que ver con el asunto. P ero como ahora se suponía que el deber de los transportadores comunes en razón de su oficio se extendía a toda clase de pérdidas, y que probablem ente se suponía (8 7 ) P ow tu ary v. W álton, 1 Roll. Abr. 10, pl. 5 (39 E liz .). Cf. K eilway, 160. (8 8 ) 2 Ld. Raym. 919. V éase el Capítulo V II. Puede verse cuán poco Lord H olt pretendía adoptar la opinión moderna de que la entrega, siendo un detrimento para el dueño, era una consideration, examinando los casos colocados y conformados por él de los Y ear Boolcs.

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que la doctrina del Southcote's Case se extendía a muchas clases de daño, se hizo necesario que en una discusión general se llegase a la conciliación o a una elección entre los dos principios. E n consecuencia, el C h ie f Justice procedió a d istin gu ir entre los bailees con retribución, que ejercen un empleo público, tales como transportadores comunes, barqueros comunes, capitanes de barcos, etc., y los demás bailees; negó la regla del Southcote's Case respecto a los últim os; d ijo que el principio de la responsabilidad estricta estaba lim itado a la prim era clase, y se les aplicaba en base a fundam entos de política pública, y que los factores oran eximidos, no porque fu eran sim ples dependientes, como siem pre se había sostenido (entre otros, por él mismo, en el caso Morse v. S lu e ), sino porque 110 se encontraban dentro de la razón de la regla. E l lector que h aya seguido hasta aquí la argum entación, d ifí­ cilm ente necesitará ser convencido que esto 110 sign ificaba la adop­ ción del E d icto del P retor. S i se requiere, tenemos a mano ulto riores evidencias. E n prim er lugar, como hemos visto, había un siglo de proco dentes que fin alizaban con Morse v. Slue, sostenidos por el mismo Ilo lt, donde se había decidido la responsabilidad de capitanes
2 K ent 598; 1 C. P . D. 429.

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y o r o enemigo público, es característicam ente inglés, como se de­ m ostrará más adelante. E n este capítulo se ha dem ostrado parcialm ente que el derecho moderno ha hecho que la carga de los transportadores sea mucho más pesada de lo que fu e en tiem pos de los A nuarios. E l Southcote's Case y las opiniones anteriores que se han citado, se refieren todas a pérdidas por robo, hurto o trespass, y hacen responsable al bailee donde, al menos en teoría, cuenta con un recurso. Como se ha visto, fu e con referen cia a esos casos que surgió la regla, pese a no ser im probable que h aya sido aplicad a a una pérdida no explicada ; el writ contra los posaderos expresa: absque substractione seu amissione custodire. E n tiempos posteriores, el principio puede h a­ berse extendido de la pérdida por robo a 1a. pérdida por destrucción. E n Symons v. D a rk n o ll90 (4 Cari. I ) . y a citado como fundado en la opinión del Southcote's Case, las m ercaderías no habían sido robadas, sino deterioradas, y probablem ente no se habían siquiera destruido in specie. A n tes de esta época, la v ie ja regla había lle­ gado a ser u n precedente arbitrario, seguido en cuanto a su form a, pero sin considerarse su verdadera intención. E l len gu aje de Coggs v. Bernard es que «el derecho acrim ina a la persona a quien así se ha confiado tran sportar m ercaderías con­ tra todos los acontecim ientos, salvo casos de fu erza m ayor o por los enemigos del rey». E sto fue adoptado por decisión solemne, en tiem pos de L ord M ansfield, y ahora está establecido que el tran s­ portador común «es responsable por todas las pérd id as que no caen dentro de los casos de excepción» 01. E s decir, se h a conver­ tido en asegurador, dentro de tales alcances, no sólo contra la desaparición o la destrucción, sino contra todas las form as de daño a las m ercaderías, a excepción de los casos más arriba citados. Y a se ha reconstruido el proceso m ediante el cual esto llegó a suceder, pero aquí pueden agregarse unas pocas palabras. Los A n u a ­ rios, aun a l tra ta r de la destrucción (a diferencia, de la conversión) de bienes muebles en manos de un bailee, siem pre declaran su res­ ponsabilidad como basada sobre su culpa, pese a que debe adm itirse que el len gu aje se usa alio in t u it u 92. P arece que en tiempos de (9 0 ) Palmer, 523. V éase tam bién K eilw ay, 77 b, y 160, pl. 2, donde puede verse que claram ente tom an lugar la intrusión del case en el detvnue y la correspondiente confusión de principios. Pero véase p. 162 supra. (91) 2 K ent 597; F orw ard v. P itta r d , 1 T. R. 27. (9 2 ) Cf. Y. B . 7 En. IV , 14; 2 En. V I I. 11; K eilw ay, 77 b, 160, pl. 2,

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E d u ard o III , una echazón en una tem pestad, constituía una buena d e fe n sa 03, pero no puede confiarse en ello por analogía. E s más poderoso el argum ento del caso del Marshal °4. P arece haberse pen­ sado que el incendio de la prisión era una excusa tan buena para fu garse como la liberación por enemigos extranjeros. Esto debe re­ ferirse a un incendio accidental, y p arecería im plicar que no era responsable en ese caso, si no estaba en culpa. Todos los decretos del Register contra los bailees p a ra g u ard ar o tran spo rtar m ercade­ ría s tienen la alegación general de la negligencia, y lo mismo suce­ de con los más antiguos precedentes de declarations, en cuanto yo he podido observar, sea declarando o no la costumbre del reino 06. Pero un bailee era responsable por las m ercaderías que se le habían quitado, ilegítim am ente, como u n posadero lo era por las m ercade­ ría s robadas de la posada, sin tener en cuenta la negligencia 00. E s cierto que el caso Marslial m enciona su gu arda negligente cuando los prisioneros fueron liberados por los rebeldes (pese a quo podría pensarse que era mucho menos probable que ta l cosa resul­ tase de negligen cia que el fuego en la prisión) y que después de la época de L ord Coke se alegó negligencia, a pesar de que las m erca­ derías se hubieran perdido por apoderam iento ilegítim o. Así el de­ creto contra los posaderos es pro d cfectu hujusm odi hospitatorum. E n estos ejem plos, la negligencia sig n ifica solamente haber fraca­ sado de facto, en conservar con seguridad. Como se d ijo en fech a m u y posterior, «todo es negligencia en un transportador o barque­ ro cuando el derecho no lo excusa» 97. L a alegación es sim plem en­ te la usual de acciones on the case y parece haberse extendido a p a rtir de las p rim itivas declaraciones por daños, cuando case su­ plantó a detinue y el uso de la prim era acción se hizo universal. D ifícilm en te puede haber carecido de im portancia para el case para el cual fu e introducido por prim era vez. P ero la razón inm ediata pa­ ra no creer que hubiera en el derecho antiguo ju stifica tiv o alguno p a ra hacer del transportador u n asegurador contra daños es que no parecen existir casos prim itivos donde los bailees fu eran sometidos a y otros casos ya citados. (9 3 ) Y. B . 41 Ed. I I I 3, pl. 8. (9 4 ) Y. B. 33 En. V I 1, pl. 3. (9 5 ) Reg. Brev. 107 a, 108 a, 110 a, b ; citado 1 T. R. 29. (9 6 ) V éase arriba, págs. 155, 162 et seq.; 12 A vt. Law Eev. 692, 693; Y . B. 42 Ed. I I I , 11, pl. 13; 42 Ass. pl. 17. (9 7 ) 1 W ilson 282; cf. 2 K ent (12 ed.) 596, n. 1, b.

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ta l responsabilidad y que no era dentro de ese principio donde se los hacía responsables por una pérd id a por robo. H abiendo determ inado el proceso por el cual el transportador común fue convertido en asegurador, sólo queda por decir una p a­ lab ra sobre el origen de las excepciones adm itidas respecto al riesgo asumido. Y a se ha visto como el C h ief Ju stice H olt llegó a mencionar la pérdida por un enemigo público. E s la an tigu a distinción tom ada en el caso M a rsha l!)8, en el sentido de que a llí el bailee no tiene recursos. Con respecto a la fu erza m ayor, fue un principio general, no p rivativo de transportadores o bailees, que se exoneraba de un de­ ber si su cum plim iento se hacía imposible por razones de fu erza m ayor. Lord Coke m enciona un caso de echazón de una barcaza de ’G ravesend 9í), y otro de una persona obligada a conservar y m an­ tener diques m arítim os evitando su anegam iento, como sujetos a las mismas lim itaciones 10°, y habrá de encontrarse una declaración sim ilar referid a a los contratos en general en los A n u a r io s 101. O tra form a del principio que en nuestros días ha sido laboriosam en­ te reform ulado consiste en que las partes son excusadas del cum ­ plim iento de un contrato que se ha hecho imposible antes de su ru p ­ tu ra por la destrucción de la cosa, o por el cambio de circunstancias cu ya existencia continuada constituía el fundam ento del contrato, siem pre que no hubiera garantías ni culpa por parte del contratante. D ejam os que otros estimen si la fu erza m ayor ha adquirido ahora un significado especial con respecto a los transportadores comunes. De las pruebas que anteceden parece que 110 podemos d eter­ m inar las clases de bailees que están sujetos a la responsabilidad es­ tricta im puesta sobre los transportadores comunes refiriéndonos al E d icto del Praetor, para luego consultar los diccionarios sobre los térm inos Na,utae, Caupones o Stabularn. L a cuestión del precedente consiste sim plem ente en saber hasta qué punto subsiste todavía el viejo common law con respecto a bailments. Sólo podemos responder enum erando las decisiones en que se aplicó el viejo derecho, y en(98) Y. B. 33 En. V I. 1, pl. 3. (9 9 ) Mouse's Case, 12 Co. Rep. 63. (100) B ird v. A stcock, 2 Bulstr. 280; cf. D yer, 33 a, pl. 10; K e ig h le y ’s Case, 10 Co. Rep. 139 b, 140. (101) Y. B. 40 Ed. I I I . 5, 6, pl. 11; véase tam bién W illiam s v. E id e , Palmer, 548; Shep. Touchst 173.

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eontrarem os d ifícil reu nirías a todas bajo un principio general. Lo que resulta claro es que la regla del Southcote's Case ha sido supri m ida para los bailees en general. Pero resulta igualm ente claro <|iie no se ha m antenido ni siquiera dentro de los lím ites de la poli lien pública inventada por el C h ie f Ju stice H olt. H oy en d ía no es cierto que todos los bailees por retribución, que ejerzan un oficio público, sean aseguradores. T a l doctrina no se aplica a elevadores de granos ni a depósitos su b terrán eo s102. Y a antes se ha dem ostrado cómo fu e que L ord H olt llegó a d istin gu ir entre los bailees por retribución y los otros. A q u í resu l­ ta más pertinente notar que su ulterior calificación, en el ejercicio de un oficio público form aba parte de un sistema protector que ya ha quedado atrás. Quien sienta inclín aciones adversas p odría decir que fu e uno de los muchos signos que dem uestran qne el derecho se adm inistraba en interés de las clases altas. Tam bién se ha demos­ trado antes que el hombre que era u n herrador común podría sor acusado de negligencia sin assumpsit. E l mismo juez que produjo esa m anifestación estableció en otro caso que podría ser demandado si rehusara herrar a un caballo ante una petición ra zo n a b le10:*. E n casos análogos, los transportadores comunes y los posaderos co­ munes eran responsables; L ord H olt declaró el p rin cip io : «Si un hombre asume un empleo público, está obligado a servir al público en la m edida de su empleo, y en caso de rehusarse h a y acción on su contra» 104. E n nuestros días el intento de a p lica r esta doctri­ na, en térm inos generales, sería considerado monstruoso. P ero fo r­ maba parte de un esquema com patible p a ra obligar a quienes se­ guían oficios útiles a m antenerse en óptim as condiciones. O tra p a r­ te era la responsabilidad de personas que ejercían un empleo p ú ­ blico, en casos de pérdida o daños, acrecentada en casos de bailment por lo que quedaba de la regla del Southcote's Case. E l esquema dio lu g a r a conceptos más liberales, pero todavía se m ueven los disjecta membra. L ord M ansfield expresó sus opiniones de política pública en térm inos sem ejantes a los usados por el C h ie f Justice llolt, en el caso Coggs v. B em a rd , pero lim ita claram ente su aplicación a los (102) Y éase Safe D eposit Com pany o f P ittsb u rg h v. PollocTc, 85 IVim. 301. (103) P aston, J., en Y . B. 21 En. V I. 55; K eilwny, 50 a, pl. 4; Hardres, 163. (104) L añe v. C otton, 1 Ld. Baym 646, 654; 1 Snlk. 18; 12 Mod. ^184.

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transportadores comunes. «Pero h ay un grado ulterior de respon­ sabilidad según la costumbre del reino, es decir, según el common law; un transportador tiene carácter de asegurador. . . P a ra p reve­ n ir los litigios, colusiones y la necesidad de m ezclarse en circunstan­ cias im posibles de desem brollar, el derecho presum e en contra del transportador, a menos,» & c.105. E n nuestros días se presum e que el p rincipio queda así lim ita ­ do y la discusión se tran sfiere a la cuestión de quiénes son los tra n s­ portadores comunes. A sí se adm ite, por im plicación, que se h a aban­ donado la regla de L ord H olt. P ero el problem a es que con ella desaparece no solamente el sistema general que como hemos visto sostenía L ord H olt, sino las razones especiales repetidas por L ord M ansfield. E sas razones se aplican tanto a los transportadores co­ munes como a otros bailees. Adem ás, los barqueros y capitanes de barcos no eran acusados originariam ente porque fu eran tran sp orta­ dores comunes, y los tres eran tratados como especies coordinadas, aún en Coggs v. Bernard, donde solamente eran m encionados como otras tantas clases de bailees que ejercen un oficio público. No se llega a u n solo y nuevo principio por el simple recurso de dar un mismo nombre a todos los casos que deben explicarse. S i h ay una regla ju sta de política pública que debe im poner una responsabili­ dad especial sobre los transportadores comunes (como se entienden hoy dichas palabras) y sobre nin gú n otro, tod avía no se ha fo rm u ­ lado. Si, por otra parte, existen consideraciones que se aplican a una clase p a rticu lar entre los así designados, — por ejem plo, a los ferro ­ carriles, que pueden tener a su m erced a un individuo p articu lar, o ejercer un poder demasiado vasto para el bienestar común— , no probamos que el razonam iento se extiende a un barco general o a un ta x i público sim plem ente llam ando a los tres transportadores comunes. S i no existe una regla común de política, y los transportadores comunes siguen siendo una excepción m eram ente em pírica dentro de la doctrina general, bien pueden va cilar los tribu n ales cuando se tra ta de am pliar el significado de esas palabras. Adem ás, los conceptos de política pública que no d eja rían libres a las partes para que hagan sus propias transacciones, se encuentran algo desacredi­ (105)

F orw ard v. P itta rd , 1 T. E. 27, 33.

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tados en la m ayoría de las ram as del derecho 106. D e ahí que qu i­ zá pueda deducirse que, si su rgiera u n caso nuevo, el grado de responsabilidad y la validez e interpretación de cualquier contrato de bailment que pu d iera haber, habría de quedar abierto a discu­ siones sobre los principios generales, y que el asunto h a quedado am pliam ente establecido en lo que respecta a los prim itivos prece­ dentes. Me he referido a l derecho de los transportadores con u n a am ­ p litu d m ayor de la que correspondería, porque me parece un ejem ­ plo interesante de la m anera en que ha evolucionado el common law y especialm ente porque constituye un ejem plo excelente de los p rin ­ cipios sentados al fin a liza r el prim er capítulo. A h o ra prosigo con la discusión en v irtu d de la cual se introd u jo la relación del derecho de bailment y que constituye un prelim inar necesario para la com­ prensión de esa parte del derecho.

(106) Eq. 462, 465.

P rin tin g and N um erical B egisterin g

Co. v. Scm pson, L. R. 19

CAPITULO VI

L A P O S E S IO N

Posesión es un concepto que sólo cede en im portancia al de contrato, pero, en el sistema del derecho inglés, el interés atribuido a la teoría de la posesión no para en su im portancia práctica. L a teoría ha caído en manos de los filósofos y con ellos ha llegado a ser la piedra a n gu lar de m ás de una estru ctura detallada. Demos­ tra r que u n sistema mucho más civilizado que el romano está a r ­ mado sobre un plan inconciliable con las doctrinas a priori de K a n t y Ileg el, será prestar un servicio al pensam iento recto. E sas doc­ trin as se han ido elaborando en una correspondencia cuidadosa con las opiniones germ ánicas del derecho romano. L a m ayoría de los ju ­ ristas especulativos de A lem ania, desde S a v ig n y hasta Thering, han sido al mismo tiempo profesores de derecho romano y han resultado profundam ente influidos, si no controlados, por algu n a form a de filosofía kantian a o post-kantiana. A s í todo se h a combinado para d ar a las especulaciones germ ánicas una tendencia especial, que le quita su pretensión de autoridad universal. ¿ P o r qué es que el derecho protege la posesión, cuando el po­ seedor no es al mismo tiempo el p ro p ieta rio 1? Ese es el problem a ge­ n eral que mucho ha preocupado a las mentes germ anas. E s bien sa­ bido que las opiniones de K a n t sobre ética y derecho estuvieron hondamente in flu id as por las especulaciones de Rousseau. K an t, Rousseau y el B ill o f R ights de M assachusetts están de acuerdo con que todos los hombres nacen libres e iguales, y alguno de los dos aspectos de esa declaración ha sum inistrado la respuesta a la pre­ gun ta de por qué debe protegerse la posesión, desde entonces hasta hoy. K a n t y Ile g e l parten de la libertad. K a n t dice que la esencia

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del hombre consiste en su libre voluntad. E s un fin en sí m ism a; es algo que no necesita m ayor explicación, que debe ser respetada absolutamente, siendo fin y objeto de todo gobierno el realizarla y afirm arla. L a posesión debe protegerse porque un hombre, a l tom ar posesión de un objeto, lo ha traído dentro de la esfera de su volun­ tad, extendiendo su personalidad dentro de o sobre ese objeto. Como Ile g e l hubiera dicho, la posesión es la realización o bjetiva de la li­ bre voluntad. Y según el postulado kantiano, la volun tad de cu al­ quier individuo, así m anifestada, tiene derecho a un respeto absoluto de parte de cualquier otro individuo y sólo puede ser superada o anu lad a por la volun tad universal, es decir por el Estado, actuando a través de sus órganos, los tribunales. S a v ig n y no siguió a K a n t en este punto. D ijo que todo acto de violencia es ilegítim o y pareció considerar la protección de la po­ sesión como una ram a de la protección a la p e rso n a 1. Pero a esto se respondió que la posesión era protegida contra las p ertu rb a­ ciones por causa de engaños tanto como por causa de fuerza, y su opinión se halla desacreditada. Quienes se contentaron con hum ildes fundam entos de conveniencia parecen haber sido pocos, y se han re­ tractado o carecen de apoyo. L a m ayoría ha seguido en la dirección señalada por K a n t. B ru ns, escritor adm irable, expresa un anhelo característico de la mente alem ana cuando exige una necesidad ju ríd ica in tern a nacida de la natu raleza misma de la posesión, rechazando en consecuencia las ra ­ zones em p írica s2. E n cu en tra la necesidad que busca en la lib er­ tad de la volun tad hum ana que todo el sistema ju ríd ico reconoce y lleva a cabo. Su represión constituye un mal que debe ser corregi­ do sin tener en cuenta la conform idad de la volun tad a l derecho, si­ guiendo así en una vena k a n tia n a 3. Gans, discípulo favo rito de H egel, d ecía: «La volun tad es por sí misma algo substancial que debe ser protegido, y la volun tad in d ivid u al sólo tiene que ceder an­ te la más alta volun tad común» 4. Tam bién P uch ta, gran maestro, (1 ) P ossession, 6, trad. ingl., págs. 27, 28. (2 ) R. d. B esitzes, 487. (3 ) R. d. Besitzes, 490, 491. (4 ) Bruns, R. d. B esitzes, 415; W indscheid, Pand., 148, n. 6 . M ayores discusiones sobre Ileg el pueden encontrarse en las L ectu res on the Philosophy o f L aw del Dr. J . H utchison.

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d ijo : «La volun tad que se a firm a a sí misma, es decir, el reconocí m iento de la propia personalidad, debe ser protegida» n. L a p rin cip al varian te de esta opinión proviene do W indscheid, escritor ahora en voga, quien p refiere el otro aspecto de la declara ción del B ill of Rights, y piensa que la protección de la posesión se cim enta sobre los mismos fundam entos que la protección contra la in ju ria, que dentro de la com unidad cada cual es igu al a su p ró ji­ mo y que nadie habrá de alzarse sobre su v e c in o 6. Ihering, (pie sin duda era un hombre genial, tomó un punto de partid a indepen­ diente y d ijo que la posesión es la propiedad a la defensiva, y que, en fa vo r del propietario, quien en los hechos ejerce el derecho de propiedad (i. e. el poseedor) está libre de la necesidad de probar su títu lo contra quien se encuentra en una posición ilegítim a. Pero esto fu e bien respondido por B ru ns, en su obra posterior, diciendo que tal cosa supone que el títu lo de los disseisors (N. del T. 1 ) es ge­ neralm ente peor que el de los disseisees, lo que no puede darse por sentado y que probablem ente no es verdadero en los hechos 7. De la doctrina kan tian a se sigue que un hombre que posee debe ser confirm ado y m antenido en la posesión hasta que sea desposeído por una acción puesta en juego con ese propósito. Q uizás exista otro hecho, además de los mencionados, que in flu y ó sobre este rn zonamiento, y es la precisa división entre acciones o defensas pose­ sorias y petitorias en el procedim iento co n tin en ta l8. Cuando en u na acción posesoria no se perm ite al demandado establecer su t í­ tulo, los teóricos encuentran rápidam ente en la posesión una im­ p ortancia m ística. P ero ¿cuándo llega un hombre a tener títu los a esta protec­ ción absoluta? De acuerdo con el principio de K an t, 110 basta que tenga la custodia de la cosa. U na protección basada en lo sagrado de la personalidad del hombre requiere que el objeto sea colocado dentro de la esfera de ta l personalidad, que la libre voluntad se h aya fija d o sin restricciones en ese objeto. Debe de haber entonces u na intención de apropiarse de él, es decir, (le hacerlo parte de uno mismo, o propio de uno. (5 ) In stitu tion en , 224, 226; W indscheid, Pand., 148, n. 6 . ( 6 ) W indscheid, Pand., 148, n. 6 . (N . del T. 1 ) : D isseissor es quien quita a otros la posesión de una propie­ dad raíz; disseissee es la persona así desposeída. (7 ) B esitzklagen , 276, 279. ( 8 ) Bruns, R. d. Besitzes, 499.

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A q u í concurre la opinión dom inante en el derecho romano p a­ ra fo rtific a r el principio con el precedente. Se nos dice que de to­ dos quienes pueden tener la carga o la custodia real de una cosa, el derecho romano reconoce como poseedor solamente al propietario, o a quien tenga como propietario y se halle en camino de llegar a serlo por el transcurso del tiempo. E n épocas posteriores hizo unas pocas excepciones por razones de orden práctico. Pero más allá del acreedor pignoraticio y del sequester (adm inistrador designado por el ju ez) las excepciones no tienen im portancia y son d iscu tib le s9. A lgu n o s de los ju rista s romanos m anifestaron que los depositarios y prestatarios no tienen la posesión de las cosas que se les ha entre­ gado 10. A l exam inar las teorías alem anas debe tenerse presente la interpretación germ ana de las fuentes, sea que ésta v a y a o no demasiado lejos. L a filosofía, al negar la posesión a los bailees en general, se ajustó astutam ente al derecho romano, poniéndose así en posición de reclam ar la autoridad de ese derecho p a ra la teoría de la cual el modo de considerar a los bailees no era sino un corolario. P or ello digo que es im portante dem ostrar que un cuerpo ju ríd ico m u­ cho más desarrollado, más racional y más poderoso que el romano, no otorga sanción a nin guna prem isa o conclusión como las sosteni­ das por K a n t y sus sucesores. E n prim er lugar, el derecho inglés siem pre ha tenido el buen sentido 11 de perm itir que el títu lo sea alegado en defensa de una acción posesoria. E n la assize o f novel disseisin (N. del T. 2 ), que era una verdadera acción posesoria, el dem andado siem pre podía descansar en su t ít u lo 12. A ú n cuando la posesión se tom e o se conserve de una m anera que castiga el derecho penal, como en el (9 ) Bruns, R. d. B csitzes, 2 págs. 5 et seq.) Puchta, B esitz, en W eiske, R echtslex.; W indscheid, Pand. 154, págs. 461 et seq. (4ta. e d .). (1 0 ) D. 41. 2. 2, 20; 13. 6 . 6 & 9. Cf. D. 41. 1. 9, 5. (1 1 ) Pero véase Ihering, G eist d. Rom. R., 62, trad. francesa, IV , p. 51. (N . del T. 2 ) : Por assize o f novel dissesin se entendía un w rit para reco­ brar la posesión de bienes inmuebles y de tierra de los cuales hubiera sido desposeído el reclamante. ( 12 ) Heusler cree que esto es meramente un resultado del formalism o inglés y de la estrechez de la interpretación de la palabra suo en el w rit (d isse isivit de tenem ento su o). Gewere, 429-432. Pero no había ta l estrechez al tratar en el trespass con catalla sua. Véase más adelante pág. 219.

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caso de forcible entry and detainer (N. del T. 3 ). la prueba del t í­ tulo perm ite que el dem andado la retenga, y en muchos casos ha sido considerada una respuesta a la acción de trespass. A sí en el trespass por apoderam iento de bienes el dem andado puede alegar títu lo en sí mismo. P od ría parecer que queda una huella de la distinción en la regla general de que el títu lo no puede ser juzgado en trespass quare clausum. Pero esto es una excepción comúnmente puesta so­ bre el fundam ento de que la sentencia no puede cam biar la propie­ dad, como pueden hacerlo el trespass de bienes muebles o el ¿re­ v e r 13. L a regla de que no se puede discutir el títu lo en una ac­ ción posesoria presupone g ra n d ificu ltad de prueba, la probatio dia­ bólica del derecho canónico, demoras en el procedim iento y la im ­ portancia de la posesión ad interim , todo lo cual señala una etapa de la sociedad que ha quedado atrás hace tiempo. E n el noventa y nueve por ciento de los casos, es casi tan fá cil y barato probar un títu lo por lo menos prima'■facie que probar la posesión. E n segundo lugar, y en esto consistía la im portancia del ú lti­ mo capítulo sobre el tema, el common law siem pre ha dado remedios posesorios a todos los bailees, sin excepción. E l derecho a esos r<» medios se extiende no sólo a los acreedores pignoraticios, arrendatn ríos, y quienes tienen un privilegio, sino a los sim ples bailees, como se los ha llam ado, que no tienen interés en los bienes muebles, ni de­ recho de retención contra el propietario, y que ni dan n i reciben retribución 14. L as leyes alem anas m odernas han seguido la misma senda hasta otorgar los remedios posesorios a los inquilinos y a algunos otros. B ru n s dice, — como el espíritu de la teoría kan tian a exigía lo d ije ­ ra— , que ésto es un sacrificio del principio a la co n ven ien cia1B. P ero yo no veo qué es lo que queda de un principio que se reconoce incom patible con la conveniencia y el curso real de la legislación. L a prim era exigencia de una teoría ju ríd ic a es que debe ajustarse a los hechos y exp licar el curso observado de la legislación. Y como es m uy cierto que los hombres habrán de hacer las leyes que les pa(N . del T. 3 ) : F orcible en try and detainer es un procedimiento s u m a r io para obtener el restablecim iento de la posesión por parte de quien l a ha perdido ilegítim am ente. (13) V éase además, Bracton, fol. 413; Y. B. 6 En. V I I 9, pl. 4. (1 4 ) In fra, pág. 220. (15) E. d. B esitzes, 494.

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rczcan convenientes sin preocuparse mucho por los principios con que se enfrente su legislación, un principio que desafía a la con­ veniencia deberá esperar algú n tiempo antes de encontrarse per­ m anentemente verificado. Queda entonces por buscar algún fundam ento para la protec­ ción de la posesión fu era del B ill og R ights o la D eclaración de la In ­ dependencia, que resulte com patible con el más amplio campo que se ha otorgado a la concepción en el derecho moderno. Los tribunales han dicho poco sobre el tema. E n un caso se es­ tableció que lo que el derecho esparce alrededor de la persona era u n a extensión de la protección, y sobre ese fundam ento se sostuvo que el trespass quare clausum no se adm itía en el adm inistrador de la quiebra 16. A sí se ha dicho que negar a un quebrado la acción de trover contra extraños, por m ercaderías que llegaren a su pose­ sión después de su quiebra, sería «una invitación form u lad a a todo el mundo para que se arrebaten la posesión», haciéndose referencia a «fundam entos de política y de convenien cia» 17. Tam bién puedo referirm e a los casos de captura, algunos de los cuales serán citados de nuevo. Segú n la costumbre inglesa, en el centro ballenero de ^Groenlandia, si el prim er arponero perd ía su posesión sobre el ani­ m al y luego era otro quien lo m ataba, el prim ero no tenía derecho a reclam ación ; pero ten ía derecho a todo si se m antenía aferrad o a la ballena hasta que fu era golpeada por el otro, pese a que enton­ ces se hubiera roto el prim er arpón. P o r otra parte, según la costum­ bre de las G allipagos, el prim er arponero tenía derecho a la m itad de la ballena, pese a perder el control de la c u e r d a 18. Los t r i­ bunales ingleses han sostenido y actuado conform e con ambas cos­ tum bres, y el juez L ow ell ha resuelto un caso de acuerdo con una tercera, por la cual se otorga la ballena al barco cuya arm a queda prim ero en ella, siem pre que la reclam ación se haga antes del cor­ te 10. E l fundam ento, como lo d ijo L o rd M ansfield, es sim ple­ m ente que si no fu era por tales costumbres, subsistiría perpetu a­ (1 6 ) R ogers v. Spence, 13 M. & W. 579, 581. (1 7 ) W ebb v. Fox, 7 T. E. 391, 397. (1 8 ) F ennings v. L ord Grenville, 1 Taunt. 241; L ittle d á le V. Scaith , ib. 2 -1 3 ji. ( a ) ; cf. H ogarth v. Jackson, M. & M. 58; STcinner v. Chapman, ib. r»9 n. (1 9 ) S w ift v. G ifford, 2 Lowell 110.

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m ente una especie de gu erra entre los b a llen ero s20. S i los trib u ­ nales adoptan reglas d iferentes sobre hechos sim ilares, de acuerdo con el punto en el que según los casos los hombres h abrán de pelear, es porque tiende a evitar una teoría a priori sobre el tema. Quienes ven en la historia del derecho la expresión form al del desarrollo de la sociedad, podrán pensar que el fundam ento cercano del derecho debe ser em pírico, aun cuando ta l fundam ento esté cons­ titu ido por el hecho de que generalm ente se sustenta cierto ideal o teoría de gobierno. Siendo una cosa práctica, el derecho debe encon­ trarse en las fu erzas efectivas. E n consecuencia, basta al derecho, que el hombre, en v irtu d de un instinto que com parte con el perro doméstico y del cual la foca es ejem plo notable, no perm ita ser des­ pojado, por el engaño o por la fuerza, de lo que posee, sin intentar recuperarlo de n u e v o 21. L a filosofía puede encontrar cien razo­ nes para ju s tific a r el instinto, pero sería totalm ente sin sentido que lo condenara obligándonos a rendirnos sin un m urm ullo. E n tanto perm anezca el instinto, habrá de resu ltar más cómodo para el de­ recho satisfacerlo de m anera ordenada, que d eja r a la gente librad a a sí misma. S i hiciera de otra m anera, se transform aría en asunto p ara pedagogos, totalm ente desprovisto de realidad. Me parece que ahora estamos en condiciones de em pezar el aná­ lisis de la posesión. E n prim er lu gar, habrá de resu ltar in stru ctivo decir m ía palabra sobre una cuestión prelim inar que en A lem an ia fu era debatida con gran ardor. L a posesión ¿es un hecho o un de­ recho? E sta cuestión debe interpretarse como que, por posesión y por derecho, sign ifica lo que jurídicam en te se entiende por esas palabras, y no alguna otra cosa que los filósofos o los m oralistas puedan querer decir con ellas, puesto que como abogados no tene­ mos nada que ver con ellas, excepto en u n sentido jurídico . S i esto se hubiera tenido siem pre sólidam ente presente, difícilm ente se h a­ bría planteado la pregun ta. Un derecho subjetivo no es sino un permiso para ejercer cier­ tos poderes naturales, obteniendo, bajo ciertas condiciones, protec­ ción, devolución o indem nización m ediante el auxilio de la fu erza pública. E n tanto se dé a un hombre el auxilio de la fu erza pública, tiene un derecho subjetivo, siendo éste el mismo sea que su reclam a­ do) (2 1 )

1 Taunt. 248. Cf. W ake, E volu tion o f M orálU y, parte I , cap. 4, págs. 296 e t seq.

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ción se fu n de en rectitud o en iniquidad. E n tanto la posesión esté protegida, es fuente de derechos subjetivos, tal como la propiedad cuando obtiene la misma protección. Cada derecho subjetivo constituye una consecuencia a d ju d ica ­ da por las normas ju ríd ica s a uno o más hechos definidos por el de­ recho, y toda vez que las norm as ju ríd ica s otorgan a cualquier p er­ sona derechos subjetivos especiales que no com parte el grueso de la gente, lo hace así sobre la base de que ciertos hechos especiales, que no son verdaderos para el resto del mundo, lo son así para esa persona. Cuando un grupo de hechos así singularizados por el derecho (law) existe en el caso de una persona dada, se dice que tiene la fa cu lta d de ejercer los derechos subjetivos (rig lits) correspondien­ tes, con lo cual se sign ifica que el derecho (law) le ayu d a a restrin ­ g ir a sus vecinos o a algunos de ellos, de una m anera que no lo haría si todos los hechos en cuestión no fu eran verdaderos respecto de ella. De aquí que cualquier palabra que denota tal grupo de hechos con­ nota los derechos subjetivos adju dicados a esa persona por modo de consecuencias jurídicas, y cualquier palabra que denota los derechos subjetivos adjudicados a un grupo de hechos connota el grupo de he­ chos de igu al m anera. L a palabra «posesión» denota ta l grupo de hechos. De aquí que cuando decimos que un hombre está en posesión, afirm am os d i­ rectam ente que todos los hechos de un cierto grupo son verdaderos a su respecto, y damos a entender en form a ind irecta o por deduc­ ción que el derecho (law) le dará la ven taja de la situación. E l con­ trato, o la propiedad, o cualquier otro concepto substantivo del de­ recho puede ser analizado de la misma m anera y debiera ser tra ta ­ do del mismo modo, L a única diferencia es que m ientras la posesión denota los hechos y connota las consecuencias, la propiedad en todos los casos y el contrato con más incertidum bre y vacilación, denota las consecuencias y connota los hechos. Cuando decimos que un hombre es dueño de una cosa, afirm am os directam ente que tiene el beneficio de las consecuencias ad ju d icad as a un cierto grupo de he­ chos y, por deducción, que los hechos son verdaderos a su respecto. L a cosa im portante a com prender es que cada uno de estos com ple­ jos jurídicos, posesión, propiedad y contrato, debe analizarse en los hechos y en el derecho, antecedente y consecuente, de m anera se­ m ejante a cualquier otro. Carece totalm ente de im portancia que un elemento sea acentuado por una palabra, y el otro por las otras dos.

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No estamos estudiando etim ología, sino derecho. Siem pre deben p re­ guntarse dos cosas: prim ero, cuáles son los hechos que form an el grupo en cuestión; y luego, cuáles son las consecuencias que (‘I
A sher v. W h itlock, L. R. 1 Q. B . 1. P eople v. Shearer, 30 Cal. 645.

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análisis sig n ifica ría poco más que d iscu tir lo evidente. E s posible que la intención aquí requerida deba ser m anifestada abiertam ente, pero todas las teorías relativas a los fundam entos sobre los cuales se protege la posesión parecerían estar de acuerdo en conducir al requisito de que ella debe ser real, sujeta, por supuesto, a los lí­ m ites necesarios de la investigación ju ríd ica. P ero además de nuestro poder y de nuestra intención respecto a nuestros congéneres, debe existir cierto grado de poder sobre el objeto. S i sólo hubiese otro hombre en el mundo que estuviera preso en la cárcel, bajo llave, la persona que tu v iera la llave no poseería a las golondrinas que vuelen sobre la prisión. E ste elemento es ilu s­ trado por casos de captura, pese a que sin duda el punto donde se traza la línea se ve afectado por la consideración del grado de poder obtenido contra otra gente, así como por el logrado sobre el objeto. E l derecho romano y el common law están de acuerdo en que, ge­ neralm ente, la persecución de anim ales salvajes no otorga al perse­ guid or los derechos de posesión. H asta que la fu g a se h aya hecho im posible por algú n medio, otro puede in terfe rir y m atar o tom ar y llevarse al anim al, si puede. A s í es como se ha sostenido que no h a y acción contra una persona por haber m atado y tomado a un zorro que había sido perseguido por otra, y que entonces se hallaba realm ente a la vista de la persona que originariam ente lo había encontrado, puesto en fu g a y ca za d o 24. E l trib u n al del Queen's B en ch llegó hasta decidir, pese a un veredicto contrario, que cuando los peces se h allaban casi totalm ente rodeados por una red, con una ab ertu ra de siete brazas entre las puntas, lu g a r en que eran estacionados los barcos para im pedir que huyeran, 110 se hallaban sometidos a posesión, contra un extraño que rem ara a través de la abertu ra sirviéndose los p e ce s25. Pero la diferencia entre el po­ der sobre el objeto que resulte suficiente para la posesión, y el que 110 lo sea, es evidentem ente sólo de grado, y la línea divisoria puede ser trazada en diferentes lugares, en las distintas épocas so­ bre los fundam entos recién aludidos. Así, se nos dice que la legis­ latu ra de N ueva Y o rk sancionó en 1844 una disposición según la cual quien ahuyentaba y perseguía a los ciervos en algunos conda­ dos de ese estado, sería considerado en posesión del anim al en tanto (2 4 ) 2 Kentfs Comm. 349, citando a Pierson v. P o st, 3 Caines (N . Y .) 175; B u ster v. Newlcirlc, 20 Johnson (N . Y .) 75. (25) Young v. H ichens, 6 Q. B. 606.

i 99 |0 S LA

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í?

I / 4f /l0 continuara en su p erse cu ció n 26, m odificando, en esa medid^' | fa llo s de N ueva Y o r k recién citados. A sí, m ientras Ju stin iai' í j cidió que un anim al sa lv a je herido de tan ta gravedad que '/ / ser tomado fácilm ente, debía ser efectivam ente apresado ant*/^ que perteneciera a sns ca p to re s27, el ju e z Low ell, con igualé ¿ y zones, ha sostenido la costum bre contraria de los balleneros vi i am ericanos en el Océano A rtico , antes mencionada, por la cil 1 otorga la ballena al barco cu ya arm a es la prim era en queda* (|‘>s vada, siem pre que se haga la reclam ación antes del c o r te 28. \ Con estos ejem plos podemos salir de la relación física c objeto, porque no puede ser considerada a menudo excepto e animns dom inandi) de T e ó filo 30 y las fuentes griegas, pií que ambas, como lo hacen los civilistas y los canonistas,' y 0 7 deben hacerlo las teorías alemanas, excluyen de la lista de p
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E l efecto de esta exclusión, interpretad a por la filosofía del derecho kantiana, ha sido lleva r a los abogados alemanes a consi­ d erar la intención necesaria para la posesión como prim ordialm ente auto-personal. Su filosofía les enseña que se protege el poder físico de un hombre sobre un objeto porque aquél tiene la volun tad de hacerlo suyo, transform ándolo así en parte de sí mismo, en la m a­ nifestación externa de su lib e r ta d 32. Siendo la volun tad del po­ seedor así concebida como auto-personal, la intención con la cual debe poseer resulta m uy cla ra : debe poseer para su propio ben efi­ cio. Adem ás la intención auto-personal debe lleg a r hasta el nivel de la intención de apropiarse de la cosa, puesto que de otra m anera parece im plicar que el objeto no sería verdaderam ente colocado bajo la personalidad del poseedor. Y a se han m ostrado los fundam entos para rechazar los criterios del derecho romano. Enpecem os de nuevo. Los deberes jurídicos son lógicam ente antecedentes de los derechos subjetivos. C uál puede ser su relación con los derechos en el campo de la m oral, si les que existe alguna, y si tales derechos m orales no son de m anera parecida, lógicos descendientes de los deberes morales, son cuestiones que no nos interesan aquí. Quedan para los filósofos que se acercan al de­ recho desde afu era, como parte de una serie más grande de m ani­ festaciones humanas. L a tarea del ju rista consiste en revelar el con­ tenido del derecho, es decir, tra b a ja r sobre él desde adentro, o, ló­ gicam ente, arreglándolo y distribuyéndolo, en tanto resulte prac­ ticable, desde su summum genus hasta su Ínfim a species. Entonces los deberes jurídico s se encuentran antes que los derechos su bjeti­ vos. P a ra decirlo de m anera más am plia y evita r la p alabra «deber», que esta su jeta a objeciones, el funcionam iento directo del derecho consiste en lim itar la libertad de acción o de elección de ciertas m aneras específicas, por parte de un número m ayor o menor de personas; m ientras que el poder de supresión o de ejecución de esta lim itación, que generalm ente se co n fía a ciertas personas p a rticu ­ lares, o, en otras palabras, el derecho correspondiente a la carga, no constituye una correlativa necesaria o universal. Nuevam ente, gran parte de las ven tajas de que goza quien tiene un derecho subjetivo no es creada por las norm as ju ríd icas. E lla s no me auto­ rizan a usar y abusar de este libro que se encuentra fren te a mí. (3 2 )

Supra, pág. 190; 2 Puchta, In st. 226 (5ta. e d .), págs. 545, 546.

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Ese es un poder físico que yo tengo, sin la ayu d a del derecho. Lo que el derecho hace es sim plem ente im pedir que otros hombres in­ terfieran , en m ayor o menor extensión, con mi uso o abuso. Y ente análisis y ejem plo se aplica a l caso de la posesión, tanto como al de la propiedad. Siendo así el funcionam iento directo del derecho en el caso de la posesión, cabría pensarse que el animus o la intención más próxim am ente paralela a su m ovimiento sería la intención que estamos buscando. S i lo que hace el derecho es ex clu ir a los demás p a ra que no in terfieran con el objeto, p arecería que la intención que el derecho debiera requ erir es la de exclu ir a los demás. Pienso que ta l intención es todo lo que el common law estim a 'necesario y que, en principio, nada más debería exigirse. iPodría pregun tarse si esto no es sim plem ente el animus clomini m irado desde el otro lado. S i así fu era, sería m ejor, sin embargo, m irar al fren te que a su reverso. Pero no es lo mismo si ad ju d i­ camos al animus dom ini el significad o que le dan los alemanes, y que niega la posesión de los bailees en general. L a intención de apro­ piarse o de tra ta r con u n a cosa como un propietario difícilm ente puede existir sin la intención de exclu ir a los demás, pero lo últim o puede m u y bien estar donde no h a y intención de poseer como propietario. Un tenant fo r years (N. del T. 5) intenta exclu ir a todas las personas, incluso al propietario, hasta el fin a l de su pe­ ríodo; sin em bargo, no tiene animus dom ini en ,el sentido explicado. T o d avía menos lo tiene u n bailee con u n lien (N. del T. 6 ), que ni siquiera pretende usar, sino solamente retener la cosa p a ra el pago. P ero además el common law protege a un bailee contra terceros, cuando no lo protegería contra el dueño, como en el caso de Un depósito u otro bailment term inable a vo lu n tad ; y en consecuencia podemos decir que ni aún la intención de exclu ir necesita ser tan extensa como estaría im plicada en el animus domini. Si un bailee. inten ta ex clu ir a los terceros al títu lo, según nuestro derecho es (N . del T. 5) : Un ten ant fo r years es el arrendatario, inquilino o pon....lor que tiene el uso y la posesión temporarios de tierra o bienes inm uebles nJenoM, en virtud de un arriendo o alquiler por un período determinado do tiempo, como por un año o un número f ij o de años. (N . del T. 6 ) : Por lien se entiende todo privilegio o garantía o gravamen al servicio de un crédito contra bienes del deudor; una carga o privilegio o gravam en sobre bienes.

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bastante para la posesión, pese a que esté perfectam ente dispuesto a en tregar la cosa a su dueño en cu alqu ier m om ento; m ientras que es de la esencia de la opinión alem ana que la intención no sea rela tiva sino absoluta y auto-personal, para tom ar los beneficios de la cosa. Adem ás si los motivos y deseos, y aún las intenciones más presentes en la m ente de un poseedor fu eran todos auto-personales, no se segu iría de ello que lo im portante en el análisis del derecho no sería la intención respecto a los demás. P ero como hemos visto según la teoría del common law, un depositario es un verdadero poseedor, pese a que su intención no sea auto-personal, y posea solam ente en beneficio del dueño. H a y un tipo de casos, además de los de los bailees e in q u ili­ nos, que probable aunque no necesariam ente, serán decididos en algu n a de las dos m aneras, según adoptemos el patrón de la in­ tención de exclu ir o el del animus domini. Bridges v. IIawkesworth 33 habrá de servir de punto de p artid a. E n ese caso, estando en una casa de comercio, un cliente dejó caer al suelo un libro de bol­ sillo, que fu e recogido por otro cliente antes que el dueño del negocio se diera cuenta. Los jueces del common law y los civilis­ tas estarían de acuerdo en que el prim ero que obtuvo la posesión fu e quien lo encontró, y de ta l m anera podía guardarlo en contra del dueño del negocio, ya que éste, no estando enterado de ello, no podría tener la intención de apropiarse de él, y habiendo in ­ vitado al público a que en trara a su comercio, no podía tener la intención de excluirlos de allí. Pero suponiendo que el libro de bolsillo hubiera caído en una habitación privada, ¿cómo debería ser decidido el caso? No puede haber animus domini, a menos que se sepa de la co sa ; pero la intención de exclu ir a los demás puede estar contenida dentro de la m ás am plia intención de exclu ir a los otros del lu g a r donde esté, sin nin gún conocimiento de la existencia del objeto. E n M cAvoy v. M ed in a 34 se había dejado un libro de bolsi­ llo sobre la mesa de una peluquería, y se decidió que el peluquero tenía m ejor derecho que quien lo encontró. L a opinión es bastante obscura, y a que establece una distinción entre las cosas colocadas voluntariam ente sobre una mesa y las que caen a l suelo, y posi­ blem ente siga el fundam ento de que cuando el dueño d eja una (8 3 ) (34)

15 Jur. 1079; 21 L. J. Q. B. 75; 7 Eng. L. & Eq. 424. 11 Alien 548.

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cosa de esa m anera, se hace una petición im p lícita al propietario del negocio para que la cuide, lo que le dará un m ejor derecho que el que realm ente la encuentre antes. E sto, sin embargo, es bastante forzado y quizá el tribun al pensó que el peluquero tenía la posesión tan pronto como el cliente se retira ra del comercio. U n poco más tarde, en un ju icio por una recompensa ofrecida a quien encontrara un libro de bolsillo, ini­ ciado por quien lo encontrara donde el dueño lo había dejado (sobre un escritorio para uso de la clientela, de u n banco, fren te al m ostrador del ca jero ), el mismo trib u n al d ijo que esto no cons­ titu ía encontrar un artículo extraviado y que «los ocupantes de la casa bancaria, y no el actor, eran propiam ente los depositarios
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pufiía del canal, aunque no parece que la com pañía tu v iera noticia
ca ja de caudales, y queriendo venderla de nuevo, la e n v i ó a l d e ­ mandado, dándole permiso para que g u ard ara en ella sus libros hasta la venta. E l dem andado encontró algunos billetes de banco introducidos en una hendedura de la ca ja de caudales, lo que llegó a oídos del actor, moviéndolo a dem andar por la en trega de la ca ja y del dinero. E l dem andado devolvió la ca ja de caudales, pero se rehusó a entregar el d in e r o ; el trib u n al lo apoyó en ta l proceder. Me arriesgo a pensar que esta decisión es equivocada. M i opinión 110 cam biaría por la presunción — que el inform e del caso en cues­ tión no hace perfectam ente claro— , de que el demandado recibió la caja como bailee y 110 como dependiente o m andatario, y que su permiso para usar la caja de caudales era general. E l a rg u ­ mento del tribu n al se apoya en que 110 fue el actor quien lo en­ contró. Pero la cuestión es si era necesario que así lo hubiera hecho. E s d ifíc il creer que si el demandado hubiera robado los billetes de la caja m ientras estaba en manos del p ro p ie ta rio 43, éste 110 podría haber mantenido trover por ellos si fu era n converted bajo esas circunstancias. P arece (pie S ir Jam es Stephen sacó una conclusión sim ilar de Cartw right v. Green y de M erry v. G r e e n 4 4 ; pero yo pienso que en tales casos 110 se encuentra razón para ello, y menos tod avía por la razón sugerida. H abrá de entenderse, sin em bargo, que D u rfee v. Jones es perfectam ente com patible con la opinión aquí m antenida respecto a la n aturaleza general de la intención necesaria, y que solamente toca la cuestión subordinada de si la intención de exclu ir debe d irigirse a la cosa específica o puede ser in clu id a aún inconscien­ tem ente en una intención m ayor, como me inclino a pensar. H asta el momento n ada se h a dicho respecto a la custodia de los dependientes. E s una doctrina bien conocida del derecho penal aquélla por la cual el dependiente, que converts crim inal­ mente bienes de su patrón que le han sido confiados y están bajo su custodia como dependiente, es culpable de hurto, porque se estima que tomó los bienes de la posesión de su patrón. Esto equivale a decir que un dependiente, teniendo la custodia de los bienes de (4 3 ) Beg. V. Bowe, B ell C. C. 93, citado arriba. (4 4 ) 8 Yes. 405; 7 M. & W. 623; Stephen, Crim. Law , Art. 281, I I I ( 4 ) , p. 197. D ice «porque (el dueño de la caja) no puede presumirse que ha de actuar como su propietario cuando lo descubre», rsizón tomada de Savigny, pero como se ha demostrado, no es adecuada al derecho inglés.

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su patrón como tal, no tiene la posesión de ellos, y así se expresa en los A n u ario s 45. L a distinción anóm ala de acuerdo con la cual, si el depen­ diente recibe la cosa de otra persona para su patrón, tiene la po­ sesión de modo que no puede cometer h u r t o 4(5, se hace m ás ra ­ cional de acuerdo a los casos antiguos. Puesto que la distinción que en ellos se realiza es que m ientras el dependiente está en la casa de o con su patrón, este últim o retiene la posesión, pero si entrega su caballo al dependiente para que v a y a al m ercado o le dá una v a lija para que la lleve a Londres, entonces la cosa está en posesión del dependiente y fu era de la del p a tr ó n 47. D e esta m a­ nera más inteligible la regla no ten d ría éxito ahora. Pero la m itad de ella o sea que un huésped no tiene posesión del plato con que se le sirve en una taberna, tod avía signe siendo derecho, puesto que en general, los huéspedes son com parables a los dependientes, en cuanto a su posición ju ríd ic a 48. H a y pocos fallos ingleses, fu era del derecho crim inal, sobre la cuestión de si el dependiente tiene posesión. Pero los A n u arios no sugieren nin guna diferencia entre los casos civiles y crim inales, y según una ininterrum pida tradición de tribun ales y escritores au ­ torizados, no la h a y en nin gún caso. U n patrón ha alegado trespass contra su dependiente por la conversión de una tela que debía ven­ der 49 y los casos norteam ericanos siguen la totalid ad de la vie­ ja doctrina. A menudo se ha destacado que un dependiente debe distinguirse de un bailee. P ero cabe preguntarse de qué m anera puede concordarse el (4 5 . Y. B. 13 Ed. IV . 9, 10, pl. 5; 21 En. V II. 14, pl. 21. Cf. 3 En. V II. 12, pl. 9 ; Steph. Crim. L aw , Art. 297 y app., nota X V II. (46) Steph. Crim. L aw , Art. 297 y app., nota X V II, pág. 382. Puede dudarse que el derecho antiguo hubiera sancionado la regla en esta forma. F . N . B. 91 E ; Y. B. 2 Ed. IV . 15, pl. 17. (47) Y. B . 21 En. V II. 14, pl. 21; 13 Co. Rep. 69. (48) Se ha dicho que son parte de la fam ilia p ro hac vice. Sou thcote v. S tan ley, 1 H . | N . 247, 250. Cf. Y. B. 2 En. IV . 18, pl. 6 . (49) Moore, 248, pl. 392; s. c. Owen, 52, F . N . B . 91 E .; 2 B l. Comm. 396; 1 H. Bl. 81, 84; 1 Chitty, P l. 170 (le r a , ed.) ; D icey, P a rtie s, 358; 9 Mass. 104; 7 Cowen 294; 3 S. & R. 20; 13 Iredell 18; 6 Barb. 362, y casos citados. Se han negado algunos casos norteamericanos, sobre la base de que el custodia no era un dependiente. Cf. E o lid a y v. Hieles, Cro. Eliz. 638, 661, 746; Drope v. T heyar, Popham , 178, 179.

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n egar la posesión de los dependientes con el test propuesto, y se d irá con verdad que, como prestatario, el dependiente tiene la in ­ tención de exclu ir a todo el mundo. Incuestionablem ente el derecho de los dependientes está en desacuerdo con ese p atrón y no puede haber duda de que quienes construyeron sus teorías sobre la base del derecho rom ano han sido guiados por ese hecho, unido a la doc­ trin a rom ana referen te a los bailees en general, para buscar la fó r­ m ula de conciliación donde lo han hecho. Pero, en verdad, la excep­ ción con respecto a los dependientes se asienta sobre fundam entos puram ente históricos. A los dependientes se les niega la posesión, 110 por algu n a pecu liaridad de la intención con respecto a las cosas bajo su custodia, sea hacia su patrón o con relación a otras personas, por la cual se lo distingue de un depositario, sino sim plem ente como algo incidente a su status. E l status de un dependiente conserva m uchas huellas de la época en que era esclavo. U n ejem plo es la res­ ponsabilidad de su patrón por sus actos ilícito s; otro es el que con­ sideramos. L a posesión de un esclavo era la posesión de su dueño, de acuerdo con el fundam ento de orden práctico del poder del due­ ño sobre é l 50, y del hecho de que el esclavo no tenía lu g a r auto el derecho. E l concepto de que su personalidad so bailaba fundida en la del je fe de la fam ilia sobrevivió la era de la em ancipación, E n el prim er capítulo he dem ostrado r>1 que la representa­ ción surgió de la prim itiva relación en el derecho romano, a través de la extensión a un hombre libre, pro hac vire, de las concepciones derivadas de esa fuente. Pienso que lo mismo sucedo en nuestro pro­ pio derecho, cuyo desenvolvim iento posterior parece haber estado en gran parte bajo la influ en cia romana. Aún en tiempos de llla ck stone, los m andatarios aparecen bajo el encabezam iento general de dependientes, y los prim eros precedentes que se citaban referidos al derecho pecu liar de los m andatarios eran casos de patrones y depen­ dientes. Merecen citarse las palabras de B lack sto n e: «E xiste toda­ v ía u n a cu arta especie de dependientes, si así pudieran llam arse, que se encuentran más bien en una condición superior, a u x ilia r; co (5 0 ) Bracton, fol. 6 a, 3, 12 a, 17 a, Cap. V ad fin ., 25 a, b, etc.; Puchta, Inst. 228. (5 1 ) V éase tam bién 7 Am . Law Bev., 02 c t seq.\ 10 A m . L aw Bev. 431; 2 K ent Comm. (12 e d .), 260, n. 1.

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ino los administradores, factores y m ayordomos: a quienes, sin em­ bargo, el derecho considera como dependientes pro tempore, con res­ pecto a aquellos de sus actos que afecten los bienes de su patrón o empleador» C2. E s m u y cierto que en los tiempos modernos, muchos de los efec­ tos de cualquier relación — patrón y dependiente o m andante y m an­ datario— , pueden ser explicados como resultados de actos realiza­ dos por el mismo patrón. S i un hombre le dice a otro que conclu­ y a un contrato en su nombre, o le ordena que realice un acto ilícito, no se necesita ninguna concepción especial para explicar por qué es responsable, pese a que aún en tales casos, cuando la parte in ter­ media era un hombre libre, no se llegó a esa conclusión hasta que el derecho hubo m adurado. Pero si el títu lo de la representación m e­ rece absolutam ente perm anecer en el derecho, debe ser porque se adjudican, al hecho de la relación algunas consecuencias peculiares. Si todo consistiera en el mero poder de obligar a un m andante por un contrato que hubiera autorizado, de la misma m anera podríam os tener un capítulo sobre la tin ta y el papel que como sobre los m an­ datarios. Pero eso no es todo. A ú n en el dominio de los contratos, nos encontramos con la doctrina sorprendente de que un m andante desconocido tiene tanto los derechos como las obligaciones de un con­ tratan te conocido, puede ser dem andado, y lo que es aún m ás nota­ ble, puede dem andar el contrato de su m andatario. E l prim er an­ tecedente que se cita para la propuesta de que la promesa a u n m an­ datario pueda ser im putada como una promesa al m andante, es un caso de patrón y dependiente r>3. Como mi objeto en este momento consiste solamente en mos­ tra r el significado de la doctrina de iden tificación en su relación (5 2 ) 1 Comm, 427. Cf. P refacio de P eley sobre A gen cy. E n los libros antiguos a los factores siempre se llam a dependientes, véase, por ej. W oodlife'a Case, Owen, 57; H oliday v. H icks, Cro. Eliz. 638; Southcote's Case, 4 Co. Bep. 83 b, 84 a; Southern v. H ow, Cro. Jac. 468; St. 21, Jac. 1, c. 16, 3; M orse v. Slue, 3 Keble, 72. Respecto a los mayordomos, véase Bracton 26 b, « R estitu at dom ino, vel servien ti», etc.; Y. B. 7 En. IV . 14, pl. 18. (53) P aley, A gency, c. 4, 1., citando a Godbolt, 360. V éase además F . N . B. 120 G; Fitzh. Abr. D e tte , pl. 3 ; Y. B. 8 Ed. IV . 11, pl. 9. E stas reglas parecen ser algo modernas aún respecto a los dependientes. E n los prim itivos Y ea r BooTcs está muy estrecham ente lim itada la responsabilidad de un patrón por las deudas contraídas por su dependiente.

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con la teoría de la posesión, estaría fu e ra de lu g a r considerar exten­ samente hasta que punto debe invocarse esa d octrin a para explicar la responsabilidad de los m andantes por los actos ilícitos de nuh m andatarios, o si otros casos son regidos por u n a re g la más razo mi ble que la aplicad a cuando el actor tiene un status tolerablem ente d efinido como dependiente. M e perm itiré unas pocas palabras, por que no podré volver sobre el tema. S i la responsabilidad del p atrón por los actos ilícito s de sus de­ pendientes ha sido hasta aquí reconocida por los trib u n ales como los restos decadentes de una institu ción obsoleta, no sería sorprendente encontrarla lim itada a los casos establecidos p o r precedentes a n ti­ guos. Pero no ha sucedido eso. P o r analogía, se h a extendido a nue­ vas rela cio n es54. E x iste donde el m andante no se encuentra en la relación del paterfam ilias con respecto a l r e a l in fr a c t o r 5r>. Un hombre puede ser acusado por otro cuando la relación haya sido de ta l n atu raleza transitoria como para ex clu ir el concepto de status, como por la n egligen cia del dependiente de o tra persona que actúa m om entáneam ente por el dem andado, o de u n vecino que lo ayuda como volun tario °6, y en cuanto se sabe, n in gú n m andante ha es­ capado sobre la base de la d ign id ad del empleo de su m andata­ rio57. Los tribun ales hablan habitualm ente como s i las mismas reglas se a p licaran a los corredores y otros m an datarios que a los dependientes propiam ente d ic h o s58. E n verd ad , h a sido dicho (54) Me inclino a pensar que esta extensión se debe en gran parte a 1» influencia del derecho romano. V éase Capítulo I , pág. 16, n o ta 54, y obsér­ vese la parte con los precedentes respecto al fuego (Y . B . 2 E n. IV . 18, pl. 6 ) que han jugado en formular la doctrina moderna del patrón y del depen­ diente. T uberville v. Stam pe, 1 La. Raym. 264 (donde lo s ejem plos de Ijord llo lt son del derecho rom ano); B ru cker v. F rom on t, 6 T. R. 659; M'Manus v. C rickett, 1 E ast 106; P a tte n v. Bea, 2 C. B. n. s. 606. En S ou thern v. JIow, Popham, 143, se alude a D octor an d S tu den t sobre los p rincip ios generales do la responsabilidad. D octor and S tu d en t expresa el derecho romano. Véaso ade­ más, Boson v. San dford, 1 Shower 101, 102. (55) Bac. Abr. M aster and S ervan t, K ; Sm ith, M a stc r and Scrvant (3era. e d i.), 260, n. ( t ) . (56) Clapp v. K e m p , 122 Mass. 481, M urray v. Currio, L . R. 0 , (5. I ’. 24, 28; HUI v. M orey, 26 V t. 178. (57) V éase por ej. P a tte n v. Bea, 2 C B . n. h. 606; Holingbroko v. Swindon L ocal B oard, L. R. 9, C. P . 575. (58) F reem an v. Bosher, 13 Q. B. 780, 785; O a u n tlett v. K in g, 3 O. B . n. 8. 59; H aseler v. L em oyne, 28 L. J . C. P . 103; C ollcl v. F ostcr, 2 II. & N. 356; BarwicTi v. E nglish J o in t S tock B ank, L. R. 2 Kx. 259, 265, 206; Lucas v. Masón, L. R. 10 Ex. 251, 253, último párrafo; M ackay v. Com m ercial Bank

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mo los administradores, factores y m ayordomos: a quienes, sin em­ bargo, el derecho considera como dependientes pro temporc, con res­ pecto a aquellos de sus actos que afecten los bienes de su patrón o empleador» °2. E s m u y cierto que en los tiempos modernos, muchos de los efec­ tos de cualquier relación — patrón y dependiente o m andante y m an­ datario— , pueden ser explicados como resultados de actos realiza­ dos por el mismo patrón. S i un hombre le dice a otro que conclu­ y a un contrato en su nombre, o le ordena que realice un acto ilícito, no se necesita ninguna concepción especial para exp licar por qué es responsable, pese a que aún en tales casos, cuando la parte inter­ media era un hombre libre, no se llegó a esa conclusión hasta que el derecho hubo m adurado. Pero si el títu lo de la representación me­ rece absolutam ente perm anecer en el derecho, debe ser porque se ad ju d ican al hecho de la relación algunas consecuencias peculiares. Si todo consistiera en el mero poder de obligar a un m andante por un contrato que hubiera autorizado, de la misma m anera podríam os tener un capítulo sobre la tin ta y el papel que como sobre los m an­ datarios. Pero eso no es todo. A ú n en el dominio de los contratos, nos encontramos con la doctrina sorprendente de que un m andante desconocido tiene tanto los derechos como las obligaciones de un con­ tratan te conocido, puede ser demandado, y lo que es aún más nota­ ble, puede dem andar el contrato de su m andatario. E l prim er an­ tecedente que se cita para la propuesta de que la promesa a un m an­ datario pueda ser im putada como una promesa al m andante, es un caso de patrón y dependiente 53. Como mi objeto en este momento consiste solamente en mos­ tra r el significado de la doctrina de identificación en su relación (5 2 ) 1 Comm. 427. Cf. Prefacio de P eley sobre A gency. En los libros antiguos a los factores siempre se llam a dependientes, véase, por ej. W oodlife’a Case, Owen, 57; ü o lid a y v. Hieles, Cro. Eliz. 638; Southcote's Case, 4 Co. Rep. 83 b, 84 a; Southern v. H ow, Cro. Jac. 468; St. 21, Jac. 1, c. 16, 3; M orse v. Slue, 3 K eble, 72. Respecto a los mayordomos, véase Bracton 26 b, «R estitu at dom ino, vel servien ti», etc.; Y. B. 7 En. IV . 14, pl. 18. (5 3 ) Paley, A gency, c. 4, 1 ., citando a Godbolt, 360. V éase además F . N . B. 120 G; F itzh. Abr. D e tte , pl. 3 ; Y. B. 8 Ed. IV . 11, pl. 9. E stas reglas parecen ser algo modernas aún respecto a los dependientes. E n los prim itivos T ear Boolcs está muy estrechamente lim itada la responsabilidad de un patrón por las deudas contraídas por su dependiente.

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con la teoría de la posesión, estaría fu era de lu gar considerar exten sámente hasta que punto debe invocarse esa doctrina para exp licar la responsabilidad de los m andantes por los actos ilíeitON de hii.h m andatarios, o si otros casos son regidos por una regla mus rn/.otm ble que la aplicad a cuando el actor tiene u n status tolerablem ente definido como dependiente. Me perm itiré unas pocas palabras, poi­ que no podré volver sobre el tema. S i la responsabilidad del patrón por los actos ilícitos de sus de­ pendientes ha sido hasta aquí reconocida por los tribunales como los restos decadentes de u n a institución obsoleta, no sería sorprendente encontrarla lim itada a los casos establecidos por precedentes a n ti­ guos. Pero no ha sucedido eso. P o r analogía, se ha extendido a nue­ vas rela cio n es54. E x iste donde el m andante no se encuentra en la relación del paterfam ilias con respecto a l real in fr a c t o r 55. Un hombre puede ser acusado por otro cuando la relación h aya sido de tal n atu raleza tran sitoria como para exclu ir el concepto de status, como por la n egligen cia del dependiente de o tra persona que actúa momentáneamente por el demandado, o de un vecino que lo ayu d a como voluntario ce, y en cuanto se sabe, nin gú n m andante ha es­ capado sobre la base de la dignidad del empleo de su m an data­ rio57. Los tribunales hablan habitualm ente como si las mismas reglas se a p licaran a los corredores y otros m andatarios que a los dependientes propiam ente d ich o s58. E n verdad, ha sido dicho (54) Me inclino a pensar que esta extensión se debe en gran parte a li> influencia del derecho romano. V éase Capítulo I, pág. 16, nota 54, y obsér­ vese la parte con los precedentes respecto al fuego (Y . B . 2 En. IV . 18, pl. 6 ) que han jugado en formular la doctrina moderna, del patrón y del depen­ diente. T uberville v. Stam pe, 1 La. Raym. 264 (donde los ejem plos de Lord llo lt son del derecho rom ano); B rucker v. F rom ont, 6 T. R. 659; M 'M anus v. V rickett, 1 E ast 106; P a tte n v. Bea, 2 C. B. n. s. 606. En Southern v. Jlow, Popham, 143, se alude a D octor an d S tu den t sobre los principios generales do la responsabilidad. D octor and S tu den t expresa el derecho romano. Vóaso ade­ más, Boson v. S an dford, 1 Shower 101, 102. (55) Bac. Abr. M aster and S ervan t, K ; Smith, M astcr and Scrvant (3era. e d i.), 260, n. ( t ) . (56) Clapp v. K em p , 122 Mass. 481, M urray v. Curric, L. R. 6 , O. I*. 24, 28; HUI v. M orey, 26 Vt. 178. (57) V éase por ej. P a tte n v. Bea, 2 C B. n. a. 606; Bolingbrokc v. Swindon L ocal B oard, L. R. 9, C. P . 575. (58) Freem an v. Bosher, 13 Q. B. 780, 785; G au nllctt v. King, 3 O. I t . n. s. 59; H aseler v. Lem oyne, 28 L. J. C. P . 103; C ollrt v. F oster, 2 II. & N. .'156; BarwicTc v. E nglish J o in t S tock Bank, L. R. 2 Ex. 259, 265, 266; Lucas v. Masón, L. R. 10 Ex. 251, 253, último párrafo; M ackay v. Commcrcial Bank

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expresam ente que la responsabilidad de los empleadores no se lim i­ ta al caso de los depen dien tes59, pese a que los casos usuales son, por supuesto, relativos a dependientes domésticos y similares, quie­ nes no podrían p a ga r un gran veredicto. P o r otra parte, si las doctrinas peculiares del derecho de re­ presentación son anómalas y constituyen, como lo creo, el punto de desaparición del status servil, puede m uy bien suceder que el sen­ tido común habrá de rehusar llevarlas hasta sus más amplias ap li­ caciones. Podemos observar tales conflictos entre la tradición y el instinto de ju sticia en la cuestión de id en tificar a un m andante que sabe la verdad, con un m andatario que hace una representación fa lsa a fin de concluir un engaño, como en Cornfoot v. FowTce60, o sobre la responsabilidad del m andante por los engaños de sus man­ datarios, que se han discutido en muchos casos in g leses61. Pero en tanto se d eje en pie la ficción que constituye la raíz de la res­ ponsabilidad del patrón, h a y tan poca esperanza de tra tar de con­ cilia r las diferencias m ediante la lógica, como la de llegar a la cua­ d ra tu ra del círculo. E n un artícu lo publicado en la A m erican Law R ev iew 62, me referí a una expresión de G odefroi con respecto a los manda­ tarios ; eadem est persona dom ini et procu ra toris63. Se ha dicho, en un ú til trabajo reciente, que este concepto de la unidad ficticia o f N ew B runsw ick, L. R. 5, C. P . 394, 411, 412. Respecto a los socios, 3 Kent's Comme. (12 e d .), 46, notas (d ) & 1. (59) Bush v. Steinm an, 1 B. & P. 404, 409. (60 6 M. & W. 358. Cf. Udell v. A th erton , 7 H. & N . 172, 184 para un comentario como el del texto. Aquí carecen de im portancia otros fundamentos para la decisión. (6 1 ) M ackay v. Com merciál BancTc o f N ew Brunswick, L. R. 5, P. C. 394; B arw ick v. E nglish J o in t S tock Bank, L. R. 2. Ex. 259; W estern Bank o f Scotlan d v. A ddie, L. R. 1 , H. L. Se. 145; 2 K ent's (12 e d .), 616, n. 1; S w ift v. Jew sbu ry, L. R. 9, Q. B. 301, revocando s. c. sub nom. S w ift v. W interbotlm m , L. R. 8, Q. B. 244; W eir v. Bell, 3 Ex. D. 238, 244. lias objeciones que menciona Barón Bram well (L. R. 9. Q. B . 315) para tener a un hombre como responsable por los fraudes de otro, son objeciones a las consecuencias peculiares conexas a la relación de patrón y dependiente en general, y han sido adelantadas en esa forma más general por el mismo ilus­ trado juez. 12 A m . Law R ev. 197, 200; 2 H. & N . 356, 361. Véase 7 Am . Law R ev. 61, 62. (62)

7 Am. L aw Rev. 63 (Oct. 1872).

(6 3 )

D. 44. 2. 4, nota 17, Elzevir ed.

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de la persona constituye un obscurecim iento del te m a " 1. P ero recibe la aprobación de S ir ITenry M a in e cri, y yo creo (pie debo quedar como expresando u n aspecto im portante del derecho, si, co­ mo he intentado dem ostrar, no h a y una explicación ad ecu ad a y com pleta del derecho moderno, a excepción de la supervivencia en la práctica de las reglas que perdieron su verdadero sentido cuando su objeto cesó de ser un esclavo. No h a y d ificu ltad en entender lo que se quiere decir con que un esclavo no tiene situación ju ríd ica , sino que es absorbido por la fa m ilia que representa su patrón ante el derecho. E l significado parece igualm ente claro cuando decimos que un dependiente libre, en sus relaciones como tal, es en muchos as­ pectos equiparado por el derecho a un esclavo (p or supuesto que no en su propio detrim ento de hombre lib re ). E l próxim o paso es sim ­ plem ente que otros no-dependientes en un sentido general pueden ser tratados como si fu era n dependientes en una relación p a rtic u la r. L a historia nos dem uestra este progreso de las ideas, y eso es lo quo se quiere decir afirm ando que el rasgo característico que ju stific a que la representación sea u n títu lo del derecho consiste en la absor ción pro hac vice de la in d ivid ualid ad ju ríd ica del m a n d a ta rio en la de su m andante. S i esto se llevara hasta el fin lógicam ente, se seguiría que un m andatario constituido p a ra tener la posesión en nombre de su m andante, no sería considerado como con posesión ju ríd ica , o con derecho a trespass. P ero después de lo que se h a dicho, no puede expresarse opinión acerca de si el derecho iría tan lejos, a menos que lo dem uestren los p reced en tes66. H ab rá de observarse la n a ­ turaleza del caso traído. E s el de un m andatario constituido p reci­ samente con el grado y propósito de la posesión. LTn dependiente li­ bre puede transform arse en u n bailee; pero el bailee posee en su propio nombre, como decimos siguiendo el léxico romano, y en cam­ bio el dependiente o m andatario, poseyendo como tales, no pueden hacerlo. (64) ílu nter's Rom án L aw , 431. (65) A n cien t Jlist. o f In st., 235. ( 66 ) Cf. G illett v. Ball, 9 Penn. St. 13; Craig v. G ilbreth, 47 Me. 410; NicTcolson v. K now les, 5 Maddock 47; W illiam s v. P o tt, L. R. 12 Eq. 149; A dam s v. Jones, 12 Ad. & E l. 455; Bracton, fol. 28 b, 42 b, 43. Compároso con el pasaje de Blackatone citado más arriba: «P ossident, cujus nomine possidetur, procu ratir alienae possessioni p ra e sta t m in isteriu m ». D. 41. 2. 18, pr.

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D ifícilm en te v a ld ría la pena, si el espacio lo perm itiera, inves­ tig a r los libros sobre este tema, debido a la gran confusión de len­ g u a je que se encuentra en ellos. A este respecto, se ha dicho, por ejem plo, que un transportador es un d ep en d ien teC7, si bien nada puede ser más claro que m ientras las m ercaderías están bajo su custodia se hallan en su p o sesión 68. M ientras las m ercaderías perm anecen bajo la custodia del vendedor, la asignación de acuerdo con el contrato y la aceptación se han confundido con la entre­ ga 60. N uestro derecho ha adoptado la doctrina ro m a n a 70 en el sentido de que puede haber entrega, es decir, un cambio de pose­ sión, por el cambio del carácter en que tiene las cosas el vendedor, pero no ha im itado siem pre la precaución de los civilistas con res­ pecto a lo que constituye un cambio se m e ja n te71. Constantem en­ te se habla de los bailees como si fu era n m andatarios para poseer, confusión que se fa cilita por el hecho de que generalm ente son m an­ datarios para otros fines. Los casos que atrib u yen posesión a un cesionario de m ercaderías en manos de un in term e d ia rio 72 sin hacer distinción sobre si el interm ediario tiene las cosas en su pro­ pio nombre o en el del com prador, generalm ente tienen razón en el resultado, sin duda, pero han añadido m ayor confusión a la y a exis­ tente sobre el tema. Los escritores alemanes son un poco propensos a valorar una teoría de la posesión algo en proporción con la am p litud de la dis­ tinción que establece entre la posesión ju ríd ica y la retención real, pero desde el punto de vista que aquí se ha tomado, habrá de verse (G7) W ard v. M acaulay, 4 T. R. 489, 490; Cf. respecto a los fa cto ­ res, supra. (68 B e m d tso n v. S tran g, L. R. 3, Ch. 588, 590. (69) Blackburn, Sale, 33; M arvin v. W allis, 6 El. B l. 726. (70) D. 41. 2. 18, pr. «Quod meo nomine possideo, possum alieno nom i­ ne possidere: neo enim m uto m ihi eausam possessionis, sed desino possidere e t alium possessorem m in isterio meo fació. N ec idem est possidere et alieno nom ine possidere: nam possidet, cujus nomine possidetur, procurator alienae possessioni p ra esta t m in isteriu m ». A sí muestra que el vendedor cambió la posesión m ediante la tenencia en nom bre del comprador, como su agente o mandatario para poseer. Cf. Bracton, fol. 28 b. (7 1 ) W indscheid, Pand. 155, n. 8 a ; 2 K ent (12 e d .), 492, n. 1 ( a ) . Tam bién debe tenerse presente que el derecho romano negaba posesión a los bailees. (7 2 )

V éase por ej. F ariñ a v. H ome, 16 M. # W . 119, 123.

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que los fundam entos para negar la posesión y los rem edios poseso rios de los dependientes y m andatarios en su calidad de tales si, en verdad, los últim os no tienen esos remedios— son m eram ente ln tóricos, y que la teoría general solamente puede tener en eiienla a la negativa como una anom alía. Tam bién se percibirá que ln base sobre la que a menudo se han equiparado los dependientes y los di' positarios, a saber, que ambos tienen la cosa en beneficio de ol ra persona y no por sí mismos, carece totalm ente de influ en cia en nues­ tro derecho, que siem pre ha tratado a los depositarios como tenien­ do la posesión, y no es la verd adera explicación de la doctrina ro­ m ana, que no decidió ninguno de esos casos sobre esa base, sino que decidió cada uno por razones diferentes de las que decidió el otro. A h o ra será fá cil tra ta r la cuestión del poder respecto a terce­ ras personas. N aturalm ente, es un poder coextensivo respecto a la. intención. P ero debemos tener presente que el derecho tra ta sola o principalm ente hechos m anifiestos, y de aquí que cuando hablamos de un poder para exclu ir a otros, no queremos decir nada más que un poder que así aparece en su m anifestación. U n poderoso delin­ cuente puede estar dentro de igu al alcance y vista que un niño quo levan ta un libro de bolsillo, pero si no hace nada, el niño ha m a­ nifestado el poder necesario tan bien como si hubiera sido apoyado por cien policías. A sí lim itado, p o d ría sugerirse que la m an ifesta­ ción del poder solamente es im portante como m anifestación de in ­ tención. Pero las dos cosas son distintas, y la prim era llega a ser decisiva cuando h a y dos intenciones contem poráneas en conflicto. A sí, cuando dos personas sin que nin guna tenga título, reclam a­ ron una siem bra de m aíz de la otra, y la cu ltivaron alternadam ente, y el actor la recogió colocándola en pequeños montones en el mismo campo, donde estuvieron durante una semana, luego de lo cual cada p arte comenzó sim ultáneam ente a llevársela, se sostuvo que el actor no había adquirido posesión73. P ero el actor probablem ente h a ­ bría vencido si la prim era interferencia del demandado hubiera ten i­ do lu g a r después de haber jun tad o las mieses en montones 74. A sí cuando unos trustees * en posesión de una escuela, colocaron a un (73) M cGahey v. Moore, 3 Ired. (N . C.) 35. (74) Heañer v. M oody, 3 Jones (N . C.) 372. Cf. B asset v. M aynard, Cro. Eliz. S19, 820. (* ) Persona en quien se inviste un poder o derecho con cargo de usarlo o adm inistrarlo para beneficio de otra.

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maestro, quien más tarde fu e despedido, pero a l día siguiente (30 de ju n io) volvió a en trar por la fu erza, y el 4 de ju lio se le notificó que debía p artir, pero no fu e desalojado hasta el 1 1 , se consideró que el m aestro de escuela nunca obtuvo la posesión en contra de los tru stees75. A este respecto, llegam os al tema de la continuación de los de­ rechos adquiridos ai obtener posesión. Se ha visto que para obtener posesión debe existir ciertas relaciones físicas y cierta intención. Q ueda por averigu a r cuánto tiempo deben proseguir esos hechos p a ra ser realm ente ciertos respecto a una persona y a fin de que ésta pueda conservar los derechos que siguen de su presencia. L a opinión dom inante es la de S avig n y, quien piensa que siempre debe haber el mismo animas que en el momento de la adquisición, así co­ mo un poder constante para reproducir a volun tad las relaciones físicas origin arias con el objeto. Todos están de acuerdo en que no es necesario tener siem pre un poder actual sobre la cosa, porque de o tra m anera sólo podría poseerse lo que está bajo la mano. Pero la cuestión es si no podemos pasarnos sin él aún más. Los hechos que constituyen posesión son, por su naturaleza, capaces de seguir sien­ do ciertos durante toda la vida. De ahí ha surgido una am bigüedad de len gu aje que ha llevado a gran confusión de pensam iento. Usa­ mos la palab ra «posesión» de m anera indiferente, para sig n ifica r la presencia de todos los hechos necesarios para ad q u irirla y tam bién la condición de quienes, pese a que algunos de ellos y a no existan, tod avía están protegidos como estuvieran. E n consecuencia, ha sido m u y fá cil considerar la cesación de los hechos como la pérdida del derecho, tal como lo hacen, aproxim adam ente, algunos escritores ale­ m anes 7C. Pero de la sola circunstancia que ciertos hechos deben concu­ r r ir a fin de crear los derechos incidentes a la posesión, no se sigue que deben continuar en orden a fin de m antener vivos a esos dere­ chos, más que lo que lo hace la necesidad de u n a consideration y una prom esa p a ra crear u n derecho ex contráctil, que la consideration y la prom esa deben continuar en m ovimiento entre las p artes hasta el momento del cum plim iento. Cuando ciertos hechos que confieren un derecho su bjetivo se h an hecho m anifiestos una vez, no h ay fun(75) B row ne v. D awson, 12 A. & E. 624. Cf. D. 43. 16. 17; ib. 3, 9; D . 41. 2. 18. 3; Clayton, 147, pl. 268. (76) Cf. Bruna, R. d. B esitzes, 503.

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¿lamento general sobre el cual el derecho (norm a) necesita p o n er­ le u n fin que no sea la m anifestación de algú n hecho ineom pal ibio con su continuación, pese a que las razones p a ra co n ferir el p arti cu lar derecho subjetivo pueden tener g ran peso p ara d e te rm in a r cuáles actos serán considerados de ta l modo. P uede estim arse quo u n hetho ta l constituye la cesación de las relaciones físicas o rig in a rias con el objeto, pero nunca se ha hecho, salvo en tiem pos de m a ­ y o r violencia desenfrenada que el presente. Siguiendo el mismo p r in ­ cipio, constituye solamente cuestión de tradición o de política de­ term inar si la cesación del poder p a ra reproducir las relaciones f í ­ sicas origin arias habrá de a fecta r la continuación de los derechos subjetivos. No se coloca sobre la misma base que una nueva pose­ sión asum ida en form a adversa por otra persona. Hemos adoptado el derecho romano sobre los anim ales ferae naturae, pero la tenden­ cia general de nuestro derecho es de favorecer la apropiación, abo­ minando de la ausencia de derecho de propiedad o posesorios, como de una especie de vacío. E n consecuencia, se ha decidido expresam en­ te que si un hombre encuentra unos troncos flotando y los a ferra con cables, pero se sueltan y siguen flotando, y los encuentra o tra persona, quien los encontró prim ero retenía los derechos que sur­ gen de que h a y a tomado posesión, pudiendo m antener la acción de trover contra quien los vio en segundo lu g a r y rehusó entregarlos 77. Supongam os que quien encontró una cigarrera de oro la h a de­ jad o en su casa de campo, que es solitaria e insuficientem ente cer­ cada, y se encuentra en prisión, a ciento cincuenta kilóm etros de distancia. L a única persona en u n radio de trein ta kilóm etros es u n ladrón com pletam ente equipado que se encuentra en la pu erta de entrada, quien ha visto la cigarrera a través de una ventana y que in ten ta en trar en la casa y tom arla. E l poder del prim ero para re ­ p rod u cir su relación física origin aria es bastante lim itado, no obs­ tan te lo cual creo que nadie d iría que su posesión había llegado a su fin hasta que el ladrón hubiese m anifestado por un acto evidente su poder y su intención de exclu ir a otros de la cigarrera. L a ra(77) Ciarle v. M áloney, 3 H arrin gton (D el.) 68 . Bruns (R. d. B esitzes, 503, 507) llega a la misma conclusión sobre fundam entos de orden práctico y conveniencia, pese a que categóricam ente la repudia en teoría. Debo hacer alusión a lo que d ije más arriba referente a estoa conflictos entre la teoría y la conveniencia.

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J5Ón de esto es la misma que se presentó con respecto al poder de exclu ir al momento de obtener la posesión. E n su m ayor parte, el derecho trata con actos evidentes y con hechos que pueden conocerse m ediante los sentidos. E n tanto el ladrón no h aya tomado la cigarre­ ra no ha m anifestado su intención, y hasta que h aya roto la barrera que mide el poder del poseedor actual para excluirlo, no ha m anifes­ tado su propio poder. Adem ás puede observarse que de acuerdo con los patrones adoptados en este capítulo el dueño de la casa tiene una posesión presente en el sentido m ás estricto, porque, pese a no te­ ner el poder que según S a v ig n y es necesario, tiene en cambio una intención actual y el poder de exclu ir a otros.

E s concebible que el common law v a y a tan lejos como p ara tr a ­ ta r a la posesión de la mism a m anera que a un título, y sostener que cuando ha sido adqu irid a una vez, se adquieren derechos que continúan predom inando contra todo el m undo a excepción de uno, hasta que h a ya sucedido algo suficiente para desposeer la propiedad. L a posesión de derechos, como se la llam a, ha sido, durante si­ glos, un campo de lucha en E uropa. E s común que los escritores ale­ m anes vayan tan lejos como para m antener que puede haber una verdadera posesión de obligaciones, lo cual parece estar de acuerdo con la opinión general de que la posesión y el derecho son en teo­ ría términos coextensivos, que el dominio de la voluntad sobre un objeto externo en general (sea ese objeto una cosa u o tra vo lu n tad ), cuando esté de acuerdo con la volun tad general y en consecuencia sea legítimo, es llam ado derecho, y cuando sea m eram ente de fa d o , es posesión78. Teniendo presente lo que se d ijo sobre la cues­ tión de si la posesión es un hecho o un derecho, se verá que ta l an­ títesis entre posesión y derecho no puede adm itirse como distinción jurídica. Los hechos que constituyen la posesión generan derechos tan verdaderam ente como los hechos que constituyen la propiedad, pese a que los derechos de un mero poseedor son menos extensos que los de un propietario. Recíprocam ente, los derechos surgen de ciertos hechos que se suponen verdaderos de la persona habilitada para ellos. Cuando esos (78) Bruns, R. d. B esitzes, 57, p. 486. U n erudito escritor de una fecha más antigua se pregunta por qué un médico no tiene acción posesoria si de­ jam os de emplearlo, y contesta: «Sentio actionem non ten ere, sed sentio tantum , nec si vel m orte m ineris, possum dicere quare. Tu lector, si sapis, ration es decidendi su ggere». Hommel, Rhaps. qu. 489, citado, Bruns, 407.

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derechos son de ta l n atu raleza que pueden ser sucesivam ente ver­ daderos respecto a diferentes personas, como en el caso de la ocu­ pación de la tierra, los derechos correspondientes pueden gozarse sucesivam ente. Pero cuando los hechos y a han dejado de existir, como cuando se da una consideration y se recibe una promesa, no puede haber reclam ación a los derechos resultantes presentada por nadie que no sea la parte respecto a quien los hechos eran origin a­ riam ente verdaderos, — en el caso supuesto, el contratante origin a­ rio— , porque nadie sino ésta puede llenar la situación de donde surgen. Los lectores ingleses probablem ente estarán de acuerdo en que uno de los hechos constitutivos esenciales consiste en u n a cierta re­ lación con u n objeto m aterial. P ero este objeto puede ser tanto un esclavo como un c a b a llo 79, y las concepciones originadas de esta m anera pueden extenderse, por sobrevivencia, a los servicios libres. E s digno de destacarse que aún B ru ns, en la aplicación de su teo­ ría, no parece ir m ás a llá de los casos de status y aquéllos donde, !en len gu aje común, la tie rra está obligada para los servicios en cues­ tión, como ser para r e n t a 80. Siendo tod avía tratados los servi­ cios libres, por nuestro derecho, como serviles, cuando el patrón tie­ ne un derecho de propiedad sobre ellos contra todo el mundo, es solam ente una cuestión de grado establecer dónde habrá de tr a ­ zarse la línea. Será posible sostener que, ta l como una persona pue­ de estar en posesión de un esclavo sin título, así se podría tenes to ­ dos los derechos de un propietario en servicios libres prestados sin contrato. Quizá pueda verse algo parecido cuando un padre ob­ tiene indem nización por la seducción de una b ija de más de veintiún años, pese a que no existe un real contrato de se rv icio s81. A sí, a través del curso total del derecho canónico y en el prim itivo de­ recho inglés, las rentas eran consideradas como p arte de los inm ue­ bles y capaces de posesión y de disseisin y podían ser cobradas como la tierra, por medio de un assize 82. (7 9 ) Gardiner v. Thibodeau, 14 La. An. 732. (80) Bruns, 483. (81) 2 K ent (12 ed.) 205, n. 1. Cf. Y. B. 21 En. V I. 8, 9, pl. 19; N ota a S c o tt v. Shepkerd en Sm. L. C. 1 (ed. A m .). (82) B ritton (ed. N ic h .), I. 277 (c f. Bract., fol. 164 b ; F leta, fol. 214; GJanv., Lib. X I I I , c. 3 7 ) ; L ittleton, 237-240, 588, 589; 3 Bl. Comm. 170; 3 Cruise, B ig ., tit., X X V II I, R ents, cap. 2. 34.

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Pero en nuestro derecho, como en el derecho romano, el caso más im portante de la llam ada posesión de derechos tiene lu g a r con respecto a las servidum bres reales. E n cierto sentido, una servidum ­ bre es susceptible de posesión. U n hombre puede usar la tie rra de cierta m anera, con la intención de e xclu ir a todos los otros de cu al­ quier uso incom patible con su propio uso, pero nada más. S in em­ bargo, si esto es verdadera posesión, es una posesión lim itada de tie­ rra y no de derechos, como otros han demostrado. Pero cuando rea l­ m ente se ha creado u n a servidum bre, sea por escritura o por pres­ cripción, pese a que indudablem ente es cierto que cualquier posee­ dor del fundo dom inante será protegido en su goce, en el pasado no ha sido protegido de esa m anera, sobre la base de que la servi­ dum bre era por sí misma un objeto de posesión, pero debido a la supervivencia, de los precedentes, explicada en un capítulo poste­ rio r 83. De ahí que para probar la existencia de una m era pose­ sión de esta clase que el derecho habrá de proteger, tomaremos el caso de un camino usado de facto durante cuatro años, pero en el cual tod avía no se ha adquirido n in gu n a servidum bre, y nos p re­ guntarem os si el poseedor del fundo quasi dom inante sería protegi­ do en su uso contra terceras personas. P uede concebirse que debe­ ría serlo, pero pienso que no lo será 84. L a prin cip al objeción a la doctrina parece ser que existe casi una contradicción entre las afirm aciones de que u n hombre tiene un poder general y la intención de exclu ir a todo el m undo de tra ta r con la tierra, y que otro tiene el poder de u sarla de una m anera p a r­ ticu la r y exclu ir al propietario de toda in terferen cia a ese respecto. L a conciliación de ambas necesita un razonam iento algo artificia l. S in embargo, debiera tenerse presente que la cuestión, en cada caso, no es cuál fu e el poder real de las partes intervinientes, sino cuál fu e su poder m anifiesto. S i este últim o estuviera equilibrado, el derecho podría reconocer u n a especie de posesión m ixta. P ero si no la reconoce hasta que se adquiera algú n derecho, entonces la (8 3 ) V éase el Capítulo X I. (8 4 ) Cf. S to ck p o rt W aterworlcs v. T o tte t, 3 H . & C. 300, 318. El len guaje en la séptim a edición de 1 Sm. L. C. 300, es bastante am plio. S i el derecho debiera proteger al poseedor de tierra en el goce del agua que llegue a llí; debería hacerlo porque el uso del agua se consideró parte del goce de la tierra, y de ninguna manera im plicaría que habría de hacer lo mismo en el caso recién formulado de un camino sobre la tierra de otra persona.

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protección de un disseisor en el uso de una servidum bre roa) todavl debe ser explicad a haciendo referen cia a los hechos moncioninloN e el capítulo referido. L as consecuencias que se a d ju d ica n a la posesión son HubNtin cialm ente las que se ad ju d ican a la propiedad, su jetas a la oucstió de la continuación de los derechos posesorios a que me he referid más arriba. H asta el poseedor ilegítim o de u n bien m ueble, puoc obtener por su conversión por un extraño al títu lo, la indem nizi ción total o la devolución de la cosa 85. S e h a supuesto, seguram ente, que era necesario u n a «propieda especial» a fin de m antener las acciones de replevin * 80 o tr< v e r 81. P ero los casos modernos establecen que la posesión es hi í'iciente, y u n examen de las fuentes de nuestro derecho demuewti (pie la propiedad especial no sig n ifica nada más. Se h a m ostrad (pie el procedim iento p a ra recuperar los bienes m uebles perdidi contra la volun tad propia, que describió B racto n como su pred( eesor en E u ropa, se basaba sobre la posesión. S in em bargo, B raetoi en el mismo pasaje donde expresam ente hace esa m anifestación, us una frase que, a 110 ser por la explicación, parecería im p ortar pr< pied ad : «Poterit rem suarn p e te r e » 88. Los w rits de épocas poNt( riores usaban el mismo len gu aje, y cuando resultaban objotndoi como frecuentem ente lo eran, en u n ju icio p o r u n bailee por 11 apoderam iento bona ct catalla sua, que debería haber sido bono i custodia sua existentia, siem pre se contestaba que quienes ocupaba la Chancery no form u larían un w rit de esa m anera 8!>. E l nudo del problem a era que las m ercaderías bajo la posesió de un hombre eran suyas (sua), dentro del sig n ifica d o del wri (85) J e ffe rie s v. G reat W estern B ailw ay Co., 5 El. & B l. 802. Cf. Armo? v. D elam irie, 1 Strange 505, 1 Sin. L. C. ( 86 ) Co. L it. 145 b. (* ) Acción personal ex delicto que tiene por objeto roadquirir la ]><>« «ión do bienes arrebatados de manera ilegítim a. (8 7 ) 2 Wms. Saund. 47 b, nota 1 a W ilbrah am v. Snow. ( 88 ) Bract., fol. 150 b, 151; supra, p. 151; Y . B . 22 Ed. I, (8 9 ) Y. B. 48 Ed. II I. 20; 11 En. IV . 17; 11 En. IV . 28, 2-1; 21 ICn. VI 14. E l significad o de sua es discutido en Y. B . 10, Ed. IV. I, li, por Cntoali; Compárese Laband, V erm ógensrechtlichen K la g cn , 111; IT«usier, (loworo, <111 c t seq., corrigiendo a Bruns, E. d. B esitzes, 300 ct neq. Sohm, I*roo. <1 •a Sal., 6 .

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P ero fue m uy n atu ral inten tar una conciliación form al entre esa palabra form al y los hechos diciendo que, pese a que el actor no tenía la propiedad general sobre los muebles, tenía no obstante propiedad contra extraños 90, o una propiedad especial. E sto su­ cedió, y cosa curiosa, dos de los ejem plos más prim itivos donde he encontrado aplicada la últim a frase, constituyen casos de un de­ positario 91 y de un prestatario °2. Brooke dice que quien se apo­ deró ilegítim am ente «tiene títu lo contra todos excepto el verdade­ ro dueño» 93. E n este sentido la propiedad especial fu e m ejor des­ crip ta como «propiedad posesoria», como lo fu e al decidirse que en una acusación por hurto, la propiedad podría establecerse en el bailee que su frió el trespass 94. l i e explicado el trastrocam iento por el cual el derecho a ac­ cionar de un bailee contra terceras personas se suponía asentado so­ bre su responsabilidad, pese a que en verdad era el fundam ento de esa responsabilidad y surgió sim plem ente de su posesión. H abía un corto trecho entre decir que los bailees podían dem andar porque eran responsables 95 y decir que tenían la propiedad contra los e x tra ­ ños o una propiedad especial, porque eran responsables96, y a continuación que podían dem andar porque tenían u n a propiedad especial y eran responsables97. Y así fu e como entró en el dere­ cho el concepto de que la propiedad especial significaba algo más que posesión y era un requisito para m antener una acción. E l error se hizo más fá cil debido al uso d iferente de la frase, en u n a relación distinta. E n general un bailee era responsable por las m ercaderías que le robaban de su custodia, sea que tu viera un lien o no. Pero el derecho era distinto respecto a un acreedor p ig ­ noraticio que hubiera conservado la prenda ju n to con sus propias m ercaderías, en cuyo caso ambas eran robadas co n ju n tam en te98. E sta distinción fu e explicada, al menos en la ¿poca de L ord Coke, (9 0 ) Y . B. 11 En. IV . 17, pl. 39. (91) Y. B. 21 En. V I I. 14 b, pl. 23. (92) Godbolt, 173, pl. 239. Cf. I I En. IV . IV . 17, pl. 39. (9 3 ) Bro. Abr. T respass, pl. 433, cit. Y. B. 13 En. V II. 10. (94) K elyng, 39. V éase además Buller, N . P . 33. (9 5 ) Capítulo V ; Y. B. 20 En. V II, 1, pl. 11. (96) Y. B. 21 En. V I I. 14 b, pl. 23. (97)' 1 Roll. Abr. 4, 5 ( I ) , pl. 1 . Cf. A rn old v .Jefferson , 1 LA. Rayrn. 275. (9 8 ) 29 Ass., fol. 163, pl. 28.

LA

POSESIÓN

22 L

diciendo que la prend a era, en un sentido, prop ia del acreedor p ig ­ noraticio, que ten ía una propiedad especial, no existiendo así la re­ lación ordiaria de bailment, o que el compromiso era solamente con­ servarla como sus propias m e r c a d e r ía s ". Se usó la misma exp re­ sión al discutir el derecho del acreedor pignoraticio a ceder la p ren­ da 10°. E n este sentido, el térm ino se aplicaba solamente a las prendas, pero su significación en una relación p a rticu la r fu e fácilm ente lle­ va d a hasta otras en las que se usaba, con el resultado de que la propiedad especial, que era un requisito para m antener las accio­ nes posesorias, se suponía sign ificaba u n interés lim itado en las m ercaderías. Con respecto a las consecuencias ju ríd ica s de la posesión, sólo queda por m encionar que las reglas que fueron dictadas con rela­ ción a los muebles tam bién existen con respecto a la tierra. Puesto que a pesar de que el actor, en un desahucio, debe recobrar la tierra por la fu erza de su propio título, contra un demandado en posesión de ella, ahora se halla establecido que la posesión anterior es suficiente si el dem andado se apoya solamente en su p osesión 101. P or supuesto que la posesión es suficiente para el trespass J02. Y pese a que el remedio prim itivo por la assize se h allaba restringido a quienes tenían u n a posesión técnica, ello sucedía por razones que no afectan la teoría general. A n tes de term inar, debo decir una palabra relativa a la pro­ piedad y concepciones conexas. Siguiendo el orden del análisis que hemos em prendido con relación a la posesión, la prim era p regun ta debe ser: ¿ A qué hechos se a d ju d ican como consecuencias ju ríd ica s los derechos llam ados propiedad? E l modo más corriente de ob­ tener la propiedad es m ediante la transferen cia de un propietario anterior. Pero eso presupone una propiedad y a existente, y el pro­ blem a consiste en descubrir qué es lo que le dá vida. U n hecho que produce este efecto es la prim era posesión. E l captor de un anim al salvaje o de peces del océano, no tiene sim­ (9 9 ) iSouthcote's Case, 4 Co. Rep. 83 b. (100) M ores v. Conham, Owen, 123. Cf. B a tc liff v. D avis, 1 Bulstr. 29. (101) Doe v. D yball, Mood. & M. 346 y n ota; 2 Wms. Saund. 111 y notas posteriores; 1 Ad. <$r El. 119; A sher v. W hitlock, L. R. 1, Q. B . 1. (102) Graham v. P ea t, 1 E ast, 244.

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plem ente posesión, sino un títu lo válido contra todo el mundo. P ero el modo más común de obtener un títu lo originario e independiente es m ediante ciertos procedim ientos, ju d iciales o no, opuestos a todo el mundo. E n un extrem o de éstos tenemos al procedim iento in rem del derecho m arítim o, que dispone de m anera concluyente de la propiedad en su poder, y cuando la vende o la expropia, no tra ta con el títu lo de éste o aquel hombre, sino que otorga un nuevo títu lo superior a todos los intereses previos, cualesquiera puedan ser. E l otro caso, m ás conocido, es la prescripción donde una te­ nencia pú blica opuesta durante cierto tiempo tiene un efecto si­ m ilar. Un títu lo por prescripción no es una transferen cia presunta de éste o aquel propietario solamente, sino que extingue todas las reclamaciones previas incom patibles. Los dos se confunden en el antiguo fin e (N. del T. 7) con las publicaciones, donde el efecto combinado de la sentencia y el transcurso de un año y u n día im pediría todas las reclam aciones 103. De ta l m anera, la legislatu ra puede otorgar derechos análo­ gos a los de propiedad a personas respecto a quienes otro conjunto de hechos resulta verdadero. P or ejem plo, una persona con una patente, o a quien el gobierno ha expedido cierto documento, y quien en la p ráctica ha producido una invención patentable. P ero ¿cuáles son los derechos de propiedad? Substancial mente son los mismos que aquellos incidentes a la posesión. D entro de los lím ites prescriptos por la política, se perm ite al dueño ejercer sus poderes naturales sobre el objeto de que se tra ta, sin interferencias, y está más o menos protegido para ex clu ir a otra persona de tal interferencia. Se perm ite al dueño que ex clu ya a todos, y no es responsable fren te a ninguno. A l poseedor se perm ite que exclu ya a todos menos a uno, y sólo es responsable fren te a éste. E l volu ­ minoso cuerpo de pregun tas que han hecho que el tem a de la pro­ piedad sea tan grande e im portante constituyen cuestiones de transferencia, no necesaria o generalm ente dependientes de la pro(N . del T. 7) : Por fin e se entiende, en este sentido, el ajuste o arreglo am igable de un juicio, real o ficticio, en virtud del cual las tierras en litig io llegan a ser o son reconocidas como el derecho de una de las partes. (103) Respecto a este período, véase Heusler, Gewere. Cf. Laveleye, F ropriété, 166.

LA POSESIÓN

piedad por distinción de la posesión. Son pregun tas relativas efecto de no tener un títu lo independiente y originario sino en trar bajo un títu lo y a en existencia, o de los modos en que títu lo originario puede ser dividido entre quienes entran bajo E sta s pregun tas serán tratad as y explicadas donde corresponde, el capítulo sobre Sucesiones.

223 al do un él en

CAPITUL

C O N T R S U H IS T

L a doctrina de los contratos h com pleta para hacer fren te a las doraos, que h a y aquí menor urgen para realizar una investigación h hábilm ente que h ay menos lu g a r q im nuevo análisis esencial. P ero u las doctrinas modernas, sea o no Icrcsante, a l par que no es posible cipales características, que pued mu ovos. Corrientem ente se supone que frutos que conoce nuestro derecho luiy duda que son de una fecha p los tod avía en uso que pese a que mas modernas, sugieren a l menos monte de aparición p rim itiva. Uno de estos, el juram ento <>l(ligaciones en el derecho privado mui solem nidad relacionada con la MI ju e z ju r a que habrá de hacer miembro del ju ra d o que h abrá de con el derecho y lo probado, el nue do m antener verdadera fe y lealta

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Pero h ay otro contrato que desempeña u n papel más im por­ tante. Quizá pueda parecer paradójico m encionar el contrato de fianza, que en nuestros días constituye solam ente una obligación accesoria que presupone un compromiso prin cip al y que, en cuanto a su naturaleza es como cualquier otro. Pero como L a ferriére lo ha in d ic a d o 1, como seguram ente tam bién lo hicieron escritores p ri­ m itivos, la fian za del derecho antiguo eran los rehenes, y éstos no estaban lim itados de ninguna m anera a las transacciones in te r­ nacionales. E n el viejo romance m étrico de H uon de B ordeaux, habiendo éste m atado al hijo de Carlom agno, el E m perador le requiere que como precio del perdón, realice varias hazañas de apariencia im ­ posible. Huon comienza su tarea dejando como rehenes a doce de sus caballeros 2. R etorna victorioso, pero al principio se hace creer al E m perador que sus órdenes han sido desobedecidas, ante lo cu al Carlom agno g r i t a : «Que tra iga n aquí a los rehenes de Huon. Los ahorcaré y no habrá rescate p a ra ello s» 3. A sí, cuando H uon está por batirse a duelo a fin de establecer la verdad o falsedad de una acusación en su contra, cada parte empieza presentando como rehenes a algunos de sus amigos. Cuando en un duelo se dan rehenes p a ra determ inar la verdad o la falsedad de una acusación, la transacción está m u y cerca de la en trega de garantías sim ilares en el proceso de una causa ante los tribunales. E n realidad este fu e el modo corriente del procedim ien­ to germ ánico. H abrá que recordar que la más a n tigu a presencia del derecho fue como un substituto para las guerras p rivad as entre fa ­ m ilias o clanes. Pero m ientras un demandado que no se sometía pa­ cíficam ente a la jurisd icción del tribu n al podía ser puesto fu era de la protección del derecho de m anera que cu alqu ier hombre podía m atarlo al verlo, 110 había al principio modo alguno de obtener la seguridad a que el actor tenía derecho, a 110 ser que el demandado decidiera otorgar tal g a r a n tía 4. L as costumbres inglesas que se han conservado hasta nosotros son algo más avanzadas, pero uno de los rasgos sobresalientes de su procedim iento consiste en dar garantías en cada paso. Todos los (1 ) ( 2) (3 ) (4 ) 106, 1 2 2 .

E is t. du D ro it Franc., pp. 146 et seq., 152. A nciens P o etes de la France (G uessard), p. 71. P ágin a 283; cf. 284, cxviii et seq., 44, lxix. Sohm, Proc. d. Lex Sal., 15, 23-25, tr. Thévenin, págs. 80, 105,

CONTRATOS, SU

HISTORIA

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abogados recordarán un vestigio de esto en la ficción de John l)oe y R ich ard Doe, las prendas del actor p a ra proseguir su acción. Pero un ejem plo más sign ificativo se encuentra en la regla repelida en m uchas de las leyes p rim itivas en el sentido de que el demandado acusado de un delito debe encontrar una g ara n tía o ir a pri­ s ió n 5. E sta garan tía era el rehén de épocas prim itivas, y más ta r­ de. cuando se separaron las acciones de castigo y de reparación, se transform ó en la caución del derecho penal. T odavía se concebía la responsabilidad de la m ism a m anera que cuando la caución ponía realm ente el propio cuerpo bajo el poder de la parte asegurada. U na de las adiciones de Carlom agno a la L e y Sálica se refiere a un hombre libre que se ha encomendado a sí mismo el poder de otro, a m anera de garan tía c. L a misma frase se copia en las leyes inglesas de E n riqu e I 7. Y a hemos visto lo que esto significaba en la historia de H uon de B ordeaux. E l M irror o f J u s tic e s 8 (N. del T. *) dice que el re y Canuto solía ju zg a r a los rehenes de acuerdo con los patrones cuando éstos no aparecían en el juicio, pero que el re y E n riqu e I lim itó la regla de Canuto a los rehenes que consentían el hecho. T odavía en el reinado de E d uardo III, Slm rd, un juez inglés, después de declarar el derecho como todavía es, en el sentido do que los carceleros son garan tía de un prisionero y serán acusa dos si escapa, observa que algunos dicen que el garante sería ahor­ cado en su l u g a r 9. A sí era el derecho en el caso análogo de un c a rce le ro 10. E l antiguo concepto puede ser investigado en la fo r­ ma que todaA'ía dan los escritores modernos a la prom esa de cau­ ción por una felony. E stán obligados «cuerpo por cuerpo» 11 y los libros de derecho modernos creen necesario declarar que esto no los obliga al castigo del in fra cto r prin cip al en caso de no apare­ (5 ) E&says in A . S. L aw , pág. 292. ( 6 ) Cap. V I I I , Merkel, p. 48. (7 ) Cap. L X X X IX , 3, E ssays in A . S. L aw , p. 291. ( 8 ) Cap. V I, 16. (N . del T. 1 ) El M irror o f Ju stices es un antiguo tratado sobre derecho inglés, supuestamente escrito durante el reinado de Eduardo I I , que se atribuye a \in tal Andrew Ilorne. (9 ) F itzh. Abr. M ainprise, pl. 12 (H . 33 Ed. I I I ) ; Staundforde, P. C. 65. ( 10 ) Abbr. Plac., p. 343, col. 2, rot. 37, 17 Ed. II. (1 1 ) Jacob, I. D., «Bail». Cf. 1 Bulstr. 45; H awkins, P . C., I I , ch. 15, 83; Abbr. P lac., p. 343, col. 2, rot. 37, 17 Ed. II.

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cer, sino solamente a una m ulta 12. E l contrato tam bién d ifería de nuestras ideas modernas en el modo de ejecución. E ra sim plem ente la admisión solemne de responsabilidad en presencia del fu n cion a­ rio autorizado a recibirla. No era necesario la firm a de la cau­ ción 13 y no constituía un requisito que la persona obligada se obligara a sí misma como parte 14. P ero estas peculiaridades han sido m odificadas o suprim idas por ley y yo he tratado el caso, no tanto como u n a form a especial de contrato que d ifiere de todas las otras, sino porque la historia de su origen señala una de las prim eras apariciones de los contratos en nuestro derecho. Su origen se remonta al aum ento grad ual de la fe en el honor de un rehén si llegara, el caso que obligara su rend i­ ción, así como a la consiguiente dism inución de la prisión real. P u e­ de encontrarse un ejem plo en el modo paralelo de tra ta r con el p ri­ sionero mismo. Su fiador, de quien se supone que su cuerpo habrá de ser entregado, tiene derecho a prenderlo en cualquier momento y lugar, pero se le perm ite quedar en lib ertad hasta la rendición. H abrá de notarse que esta form a de contrato, como el de deudas considerado por la legislación rom ana de las Doce Tablas, y por el mismo m otivo aunque por un proceso diferente, establecía que el cuerpo de la parte contratante constituía la satisfacción fin al. E l de deuda es un candidato más popular a los honores de la prioridad. Desde tiempos de S a vig n y , la prim era aparición de con­ tratos tanto en derecho romano como germ ánico se ha atribuido a menudo al caso de una venta que por algú n accidente permanece incom pleta. L a cuestión no parece ser de gran significación filosó­ fica, puesto que para explicar cómo es que la hum anidad aprendió a prom eter debemos ir a la m etafísica y descubrir cómo llegó a lg u ­ na vez a estru cturar un tiempo fu tu ro. L a natu raleza de la promesa p a rticu lar que prim ero se ejecutó en un sistem a dado, difícilm ente puede conducirnos a una verdad de im portancia general. Pero la historia de la acción de deuda es instru ctiva, aunque de una m anera más modesta. E s necesario saber algo al respecto, a fin de com­ prender las ilustradas reglas que form an el derecho de los contra­ tos en la época moderna. ( 12 ) Highmere, B ail, p. 199; H ist du D ro it Franc., p. 148. (13) Highmore, p. 195. (1 4 ) Ibid., p. 200.

Jacob, L. D., «Bail»

Cf. 2 Laferriére,

contratos,

su

h is t o r ia

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E n el tratado de G lan vill se encuentra y a que la acción de deu­ da es uno de los remedios m ejor conocidos. P ero en esos días el de­ recho se hallaba en un estado algo prim itivo, y habrá de im aginarse fácilm ente que una form o f action que se rem onta tan atrás como ésa, no se basaba en discrim inaciones m uy delicadas. Como trataré de dem ostrar directam ente, constituía la sim ple form a general en que se cobraban las reclam aciones de dinero, excepto las reclam aciones ilíqu id as debido a daños producidos por la fuerza, para las que se había establecido el remedio igualm ente general del trespass. Se ha pensado que la acción se adoptó del procedim iento enton­ ces más civilizado del derecho romano, lo que constituye una opi­ nión natu ral, visto que todos los prim itivos escritores ingleses adop­ tan su fraseología y clasificación de Roma. Y aún parece mucho más probable que la acción sea de pura prosapia germ ana. Tiene los ras­ gos del procedim iento prim itivo del continente europeo, como lo des­ cribe L aban d 15. L a substancia de la reclam ación del actor, según se m anifies­ ta en el writ de deuda, es que el dem andado le debe tanto y no cum ­ ple, ilegítim am ente. P a ra una reclam ación construida como ésta, no interesa como surge el deber del demandado. No está lim itada a los contratos; se satisface si h ay el deber de p agar con cualquier fu n ­ dam ento; expresa una m era conclusión ju ríd ica y 110 los hechos so­ bre los que se basa ta l conclusión y de los cuales surge la. responsa­ bilidad. D e m anera parecida, la vie ja dem anda germ ana era: «A, me debe tanto». E r a característico del procedim iento germano que el dem andado p u d iera hacer fren te a esa dem anda respondiendo, de m anera ig u a l­ m ente general, que él no le debía al actor. S i el actor quería im pe­ d ir que el demandado escapara de ese modo, tenía que hacer algo más que alegar sim plem ente la existencia de una deuda. E n In g la ­ terra, si el actor no tenía algo que m ostrar en fa vo r de su deuda, la negativa del dem andado lo exclu ía del ju icio ; y aunque tuviera algo, estaba expuesto a ser derrotado m ediante el juram ento del demandado y de algunos de sus amigos apoyándolo en el sentido de que no debía nada. L a razón p rin cip al por la cual durante siglos la acción de deuda fu e suplantada por un remedio posterior, el as­ sum psit, fu e la supervivencia de esta reliqu ia de épocas prim itivas. (15)

Verm ogensrechtlichen Klagen.

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Finalm ente, tanto en In gla terra como en A lem ania, la acción de deuda por la retención de dinero fu e la herm ana m elliza de la acción iniciada por retener ilegítim am ente cualquier otra clase de bienes muebles. E n ambos casos la substancia de la dem anda era la misma. Parece extraño que este producto tosco de la in fan cia del de­ recho deba tener algu n a im portancia para nosotros en la época p re­ sente. Sin embargo, cada vez que investiguem os una d octrina im por­ tante de derecho substantivo hasta m uy atrás en el tiempo, es m uy probable que encontremos como fuen te algu n a circunstancia olvi­ dada del procedim iento. Y a se han dado ejem plos de esta verdad, y la acción de deuda y las otras acciones de contratos sum inistrarán otros. L a acción de deuda a rro ja m ucha luz sobre la doctrina de la consideration. N uestro derecho no considera obligatoria cualquier promesa que pueda hacer un hombre. L as promesas hechas como se hacen noventa y nueve de cada cien, de palabra o por sim ple escritura, no son obligatorias a menos que haya habido consideration. E s decir, como se explica comúnmente, a menos que el acreedor h aya confe­ rido un beneficio al deudor o incurrido en un p erjuicio, como a li­ ciente p a ra la promesa. Se ha pensado que esta regla fu e tom ada del derecho romano, por la C an cillería y después de su frir a llí algunas m odificaciones, pasó al common law. P ero esta explicación del asunto resulta por lo menos cuestio­ nable. E n lo que respecta a l uso de las palabras, no estoy enterado que la consideration sea claram ente llam ada causa antes del rein a­ do de Is a b e l; en las recopilaciones siem pre aparece como quid pro quo. Su prim era aparición, en tanto yo sepa, es en el inform e de F le ta sobre la acción de deuda 1G, y pese a que me inclino a pen­ sar que no debe confiarse en el relato de F lota, me parece que una cuidadosa consideración del orden cronológico de casos en los A n u a ­ rios habrá de m ostrar que la doctrina se desarrolló en form a com­ pleta antes que pu d iera encontrarse alguna mención de ella en equity. U na de las referencias más an tiguas sobre lo que el deudor h a­ bría de tener por su promesa se encuentra en la acción de assump(16) II . c. 60, 25. La « ju sta deben di causa» de Glanvill (L ib. X , c. 4) parece remota de la consideration.

CONTRATOS, SU

HIHTOItlA

s i t 17. Pero, ciertam ente, la doctrina no so originó allí l
Y. B. Y. B. Y. B. Glanv.

3 En. V I 36. 37 En. V I 13, pl. 3. 37 En. V I 8, pl. 33. Lib. X , c. 12; Bract. fol. 400 b, 10; 22 Ass. pl. 70, fol. 101.

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creyera lo había oído. E n nuestros días, los casos no se deciden por la prueba, sino por un veredicto, o una conclusión de hechos seguida de una sentencia. E l juram ento de un testigo no tiene efecto a me­ nos que se crea en él. Pero en tiempos de E n riqu e I I no existía nues­ tro juicio por jurados. Cuando se perm itía p rod u cir un juram ento, éste tenía el mismo efecto, sea que se lo creyera o no. No había es­ tip ulación en el sentido de que debía ser exam inado por un segundo cuerpo. E n los casos donde era posible un juicio por testigos,, si se podía encontrar cierto número de hombres dispuestos a ju r a r de cierta m anera, el asunto concluía.. E sto parece ser una form a más prim itiva de establecer una deu­ da que el reconocimiento escrito del demandado, y resulta im por­ tan te para descubrir su origen. D e los libros e inform es prim itivos surge que los casos en los que se usaba este modo de juicio se lim itaban casi totalm ente a las reclam aciones que provenían de una venta o de un préstamo. E in­ m ediatam ente surge la pregun ta de si no estamos fren te a los ve s­ tigios de una institución que y a ora antigu a cuando G la n vill escri­ bía. D uran te siglos antes de la conquista, el derecho A nglo-Saj ó n 21 había exigido la elección de cierto número de testigos o fi­ ciales, dos o tres de los cuales serían llam ados en todas las tra n ­ sacciones de venta. Corrientem ente no se cree que el objeto con el cual se establecieron estos testigos h aya sido la prueba de las deu­ das. Se rem ontan hasta m uy atrás en el tiempo cuando el robo y los delitos sim ilares eran la fuente p rin cip al de los litigios, y el pro­ pósito por el cual eran designados consistía en procurarse un me­ dio para d ecidir si una persona acusada de haber robado ciertos bienes había llegado a ellos legalm ente o no. Un demandado podía a clarar su posición fren te a un delito m ediante su juram ento de que había com prado o recibido la cosa abiertam ente, de la m anera se­ ñalada por el derecho. H abiendo estado presentes en la transacción, los testigos po­ d ían ju r a r acerca de lo que habían visto y oído, si entre las partes su rgiera alguna cuestión. E n consecuencia, su uso no estaba lim i­ tado a hacer fren te a una acusación de delito. Pero ese servicio p a r­ ticu la r id en tifica a los testigos de transacción del período sajón. A hora sabemos que el uso de estos testigos no desapareció inm edia­ (21)

Essays in A .

S. Law, 187.

r

CONTRATOS,

SU

HISTORIA

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tam ente bajo la influ en cia norm anda. Se los encuentra con su anti­ gua fun ción en la legislación de Guillerm o el Conquistador 22. E l len­ g u aje de G lan vill parece probar que todavía eran conocidos bajo E n riqu e I I ; dice que si un com prador no puede convocar al hombre del cual compró para que le garantice la propiedad y defienda el ju i­ cio (puesto .que si lo hace, el peligro es trasladado a l vendedor), si tiene pruebas suficientes de haber com prado la propiedad leg a l­ mente, de legítimo marcatu suo, quedará liberado del delito. Pero si no tiene suficiente s u i t 23, estará en peligro. Tenemos otra vez el derecho de Guillerm o el Conquistador. Se sigue que los com pra­ dores usaban todavía los testigos de transacción. P ero G lan vill tam bién parece adm itir el uso de testigos para establecer d e u d a s24. Como antiguam ente los testigos de transac­ ción se hallaban disponibles para este propósito, no veo razón para dudar que tod avía lo estuvieran y que aquí tam bién se está hablan­ do de e llo s 25. Adem ás, durante mucho tiempo, después de E n ri­ que II, cada vez que se iniciaba una acción por una deuda de la cual no había pruebas por escrito, el actor, cuando lo preguntaban qué es lo que tenía para m ostrar por olla, respondía siem pre «good suit», y ofrecía sus testigos, quienes a veces eran preguntados por <>l 1 ri b u n a l20. Creo que no es fo rza r la prueba in fe rir quo <>1 tgood suit» de los repertorios posteriores era descendiente de los testigos (2 2 ) I . 45; I I I . 10. (23) Lib. X , c. 17. S u it, secta, era el término aplicado a las personas cuyo juram ento ofrecía la parte. (24) Lib. X , c. 12 (Ream es, p. 2 6 2 ); c. 8 &c. 5 (Beam es, págs. 256, 2 5 1 ); cf. Lib. IV . c. 6 , donde los testigos se ofrecen de visu e t auditu. Cr. Bract., fol. 315 b, 6 , F leta, II . c. 63, 10, p. 137. Sin duda que era verdad, como dice Glanvill, Lib. X . c. 17, que el modo corriente de prueba era por escrito o por un duelo, y que la K in g's C ourt generalm ente no daba protección a los acuerdos privados hechos en cualquier parte excepto en la Court o f the K ing (Lib. X , c. 8 ) . Pero difícilm ente puede ser que las acciones de deuda nunca hubieran sido establecidas por testig o s en su época, en vista de las continuas evidencias a partir de Bracton. (25) Pero cf. Brunner, Schwurgerrichte, 399. N o voy tan lejos como para decir que todavía eran una institución viviente. Como haya sido, la tra­ dición debe al menos haberse m odelado sobre la que ha sido la función del prim itivo cuerpo oficial. (2 6 ) Bract., fol. 315 b. 6 ; B ritt. (N ich .) I. p. 162; Carta M agna, c. 38; Y. B. 21 Ed. I. 456; 7 Ed. I I . 242; 18 Ed. I I . 582; 3 B l. Coinm. 295, 344. Cf. 17 Ed. I I I . 48 b.

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de transacción sajones, como se ha dem ostrado que lo era la secta de G la n v ill27. Suponiendo que se h a ya dado este paso en el argum ento, con­ vend rá recordar de nuevo por un momento la naturaleza o rig in a ria del juram ento de los testigos. E staba lim itado a los hechos de cono­ cim iento de los testigos, a través de su vista y de su oído. P ero como los propósitos para los cuales se sum inistraban los testigos requ e­ rían solamente su presencia cuando los bienes cam biaban de manos, el caso p rin cip al en que podrían ser de u tilid ad entre las p artes de una transacción, era cuando se reclam aba una deuda en razón de la entrega de bienes. E l propósito no se extendía a los acuerdos e je ­ cutorios para ambas partes, porque a llí no podía su rgir una cu es­ tión de robo. Y G lan vill dem uestra que en su época la K ing's C ou rt no ejecutaba tales a cu erd o s28. Pero si el juram ento de la secta sólo podía ser usado para establecer una deuda cuando los testigos de transacción podían haber jurado, se com prenderá rápidam ente cómo un accidente del procedim iento pudo haber conducido a una regla m u y im portante de derecho substantivo. L a regla de que los testigos sólo podían ju r a r sobre los hechos que estuvieran dentro de su conocimiento, u n id a al accidente de que estos testigos no se usaban en transacciones que podían crear una deuda, a no ser por algú n hecho p articu lar, como ser la en tre­ ga de bienes ju n to al accidente posterior de que esta en trega era quid pro quo, era equivalente a la regla de que cuando una deuda se probaba m ediante testigos debía haber quid pro quo. P ero estas deudas probadas por testigos, en lu g a r de serlo por escrito, son lo (pie llam am os simples contratos de deuda, y comenzando así con deuda y extendiéndose subsiguientem ente a otros contratos, se es­ tableció nuestra doctrina, m uy im portante y peculiar, de que todos los contratos sim ples deben tener consideration. E sa nunca fu e la (27) Cf. Glanv., Lib. IV . c. 6 . (2 8 ) Lib. X. c. 18. E s posible que esto signifiqu e nada más quo la m a­ n ifestación a menudo repetida de Glanvill de que la K in g 's Court, hablando generalm ente, no entendía sobre los acuerdos privados. E l dereeho substantivo estaba quizá lim itado todavía por las tradiciones de la in fan cia de los contra­ tos. E l concepto en su aspecto más amplio puede haberse basado sobre la incapacidad de considerar tales acuerdos de alguna m anera excepto la s que se han especificado. Cf. el requisito de aliam diracionationem y a liis probailonibus, en el Lib. X , c. 12. Pero cf. Ibid. con E ssa ys in A . S. L aw , págs. 189, 190.

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regla respecto a deudas o contratos probados de la m anera corrien­ te por el sello del dem andado, y el hecho de que se aplicara sola­ mente a obligaciones que anteriorm ente eran establecidas m ediante un procedim iento de uso lim itado, sirve p ara dem ostrar que la co­ nexión con el procedim iento no era accidental. P ron to cambió el modo de probarlo, pero aún en tiempos de la reina Isabel encontram os vestigios de esta conexión originaria. Se d i j o : «Pero el common law requiere que debe haber una nueva cau­ sa (es decir, consideration), de donde el país pueda tener inteli­ gencia o conocimiento, para su juicio, si fu era necesario, del modo que lo es para el bien p ú b lico » 29. L ord M ansfield demostró su intuición de los fundam entos históricos de nuestro derecho cuando d ij o : «Pienso que el antiguo concepto sobre la fa lta de consideration era solamente respecto al objeto de la prueba, porque cuando se re­ duce a escritura, como en covenants, specialties, bonds, etc., no había objeciones a la fa lta de consideration» 30. S i se objetara que el argum ento precedente se lim ita necesa­ riam ente a deudas, m ientras que el requisito de consideration se a p li­ ca igualm ente a todos los contratos simples, la respuesta os que con toda probabilidad la regla se originó en el contrato de deuda, y «le a llí se extendió a otros contratos. P ero puede preguntarse si no había otros contratos probados por testigos a excepción de los que se ha mencionado. ¿No había contratos que se probaran de esa m anera y en los cuales fa lta ra la consideration accidental? la respuesta a esta p regu n ta tam bién os fá cil. Los contratos ejecutados por los tribun ales civiles, aún en tiempos de E n riqu e 11, eran pocos y simples. E l procedim iento de los testigos era sin duda algu na bastante am plio para todos los con­ tratos que se concluían en épocas prim itivas. Adem ás de los de venta, préstamo y semejantes, que se han mencionado, encuentro dos obligaciones contractuales. E stas eran las gara n tía s que acompañan a la venta y a la fian za a que me he referido a l comienzo del ca­ pítulo. Respecto al prim ero, la g ara n tía del títu lo era considerada más bien como una obligación deducida por el derecho de la rela­ ción de com prador y vendedor, que u n contrato. O tras garantías expresas constituían m ateria dentro del conocimiento de los testi­ (2 9 )

Sharington v. S tro tto n , Plowden, 298 en pág. 302, m, 7 é 8 Isab.

(30)

P illan s v. Van M ierop, 3 Burrow, 1669.

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gos de transacción y en tiem pos de los sajones declaraban al respec­ to bajo juram ento 31. Pero durante el período normando m uy poco se oyó hablar de las garantías, excepto con relación a la tierra, cuando se decidía por medio de un duelo. D esaparecieron de m anera tan com pleta, salvo cuando estaban incluidas en una escritura, que pueden no haber te­ nido ninguna influ en cia sobre el derecho de consideration. E n con­ secuencia y sin más detalles presumo que no tienen efecto sobre el caso. Hablem os ahora de la prenda o fiador. E ste y a no pagaba con su cuerpo, a no ser en casos m u y excepcionales, sino que su respon­ sabilidad se trad ucía en dinero, y era ejecutada en una acción de deuda. E ste contrato tradicional, como las otras deudas del tiempo de G lanvill, podía ser establecido m ediante testigos y sin un escri­ to'32, y en este caso no había una consideration ta l ni un tal be­ neficio al deudor, como los que el derecho requería cuando la doctri­ na se enunció por prim era vez. Pero esto tam bién carece de im por­ tancia, porque su responsabilidad por el juram ento de testigos llegó a un fin , así como la del garante, antes que se fija r a n los fu n d a ­ mentos de la regla que estoy tratando de explicar. Pronto llegó a exigirse un escrito, como se verá en seguida. H asta este momento el resultado es que la única acción contrac­ tu a l de la época de G la n vill era la de deuda, que las únicas deudas que podían satisfacerse sin escritos eran las que he descripto y que la única de éstas para la cual no había quid pro quo dejó de ser sa­ tisfech a de esa m anera durante el reinado de E d uardo III . Pero grandes cambios comenzaban a tener lu g a r en el reinado de E n riqu e II, y pronto llegaron a ejecutarse contratos más v a ria ­ dos y com plejos. P o d ría pregu n tarse: ¿por qué no se aum entó el a l­ cance del juram ento de los testigos, o. si alguna form a m ejor de prueba estaba próxim a, por qué no se suprim ió la secta, adm itién­ dose otros testim onios orales? D e cualquier m anera, ¿qué es lo que el derecho de la época de E n riq u e I I puede tener que ver con la (3 1 )

1 Thorpe, Anc. L aw s, 181, O aths, 7, 8 .

(32) Glanv., Lib. X. c. 5 (Beam es, p. 2 5 1 ); Y . B . 1 Ed. I I . 242; Novae Narr. D ette-V ers plege, Rastell's L aw T racts, p. 253, D, 2 F iní. Beoves, 376.

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consideration, de la cual no se oyó hablar hasta unos siglos más tarde ? E s claro que el juram ento de un testigo, que decido nn cuso por el sim ple hecho del juram ento, 110 es un modo satisfactorio do prueba. E s obvio que mucho m ejor es la adm isión por escrito do una deuda presentada en el tribu n al, suficientem ente iden tificad a como proveniente del demandado. E l único punto débil respecto a un es­ crito es el medio p a ra id en tificarlo como del demandado, pero esta d ificu ltad desapareció tan pronto como se hizo común el uso de los sellos. E sto tuvo lu g a r m ás o menos en la época de G lanvill, y en­ tonces lo único que una parte tenía que hacer era presentar el es­ crito y satisfacer al tribu n al m ediante la constatación de que la im ­ presión sobre la cera se aju staba al sello del o p on en tea3. El ju ­ ram ento de la secta siem pre podía ser victoriosam ente encarado por un wager of la w Si, es decir, por un contra juram ento de parte del demandado, prestado por el mismo o doble núm ero de personas que las presentadas por el actor. P ero un escrito que se dem ostraba que era del demandado 110 podía ser contradicho :!r>. Si un hombre decía que estaba obligado, estaba obligado. No había problem as de consideration, porque tod avía no existía tal doctrina. Kstabe igual mente obligado si reconocía u n a obligación en cualquier lugar don de se llevaran repertorios, como los tribun ales superiores, por me dio de los cuales pudiera probarse su reconocimiento. Rn verdad, aún en nuestros días se aceptan algunas deudas sim plem ente por la adm isión oral hecha ante el empleado del tribu n al, que éste anota en sus papeles. L a v e n ta ja del escrito consistía no solamente en que sum inistraba una prueba m ejor, sino que hacía posible ejecu tar obli­ gaciones respecto a las cuales, de otra m anera, no h abría prueba alguna. L o que se ha dicho explica suficientem ente la preferen cia de la prueba por escrito fren te a la prueba anticuada del juram ento de los testigos. Pero había otras razones igualm ente buenas por las , I. Tum bién se perm itía la prueba favorita por el duelo, pero esto detmparwirt. Oimndo la investigación se hizo general, la ejecución do la ow.rilum, como cimlqidor otro hecho, se probó por ese medio. (34)

Bract., fol. 315 b, 6, 400 b; Coke, 2 d. In st. 44, 45.

(35)

Glanv. Lib. X. c. 12 (B eam es) p. 203; Bract. fol. 100 b, 9.

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Los testigos de transacción estaban perdiendo su carácter legal y oficial. Y a en tiempos de G lan vill los modos corrientes de probar u n a deuda eran m ediante un duelo o por escrito 36. Cien años más tard e B racton decía que la secta había degenerado a los criados y fam ilia de la parte, agregando que su juram ento no producía sino una ligera p resu n ción 37. Adem ás, estaba surgiendo un nuevo modo de juicio, que aun­ que no fu era usado en estos ca so s 38 durante mucho tiempo, debe haber contribuido, por contraste, a dism inuir la estim ación puesta sobre el juram ento de los testigos. E ste era el comienzo de nuestro ju icio por jurados. A l principio, se tra tab a de una investigación entre los vecinos que se suponía tendrían m ayor conocimiento so­ bre una m ateria de hecho en disputa. H ablaban según su propio co­ nocim iento, pero eran elegidos por un funcionario del tribu n al en lu g a r de por la parte interesada, y se intentaba que fu eran im par­ c ia le s39. Pronto se citó tam bién a testigos, no como antiguam ente p a ra decidir el caso mediante su juram ento, sino para ayu d ar a que la investigación encontrara un veredicto por su testimonio. Con el advenim iento de esta form a superior de procedim iento, pronto dejó la secta de d ecidir el caso y bien puede preguntarse por qué 110 des­ apareció sin d ejar rastros. Teniendo en cuenta el carácter conservador del derecho inglés y el hecho de que, antes que llegaran las escrituras, las únicas deu­ das para las que había habido un remedio eran las deudas probadas por los testigos de transacción, no habría constituido una sorpresa encontrar que el suit persistiera en esos días. Pero había otra razón todavía más im periosa. Cuando 110 había escritura, la defensa, en la deuda, era m ediante el wager o f la w 40. U na sección de la C arta M agna se interpretó como que prohibía a un hombre someterse al derecho sobre la propia declaración del actor, sin buenos testi­ g o s 41. T)e ahí, la ley requería testigos — es decir, la secta— en todo caso de deuda en que el actor no contara con un escrito. A sí su­ (36) Glanv., Lib. X . c. 17 (Beam es, p. 272). (3 7 ) Bract., fo l. 400 b, 9. (38) Cf. Y. B. 20 Ed. I. 304 y 34 Ed. I I 150, 152; ib. 330, 332; 35 Ed. I. 548. (3 9 ) Bract., fol. 400 b, 8 . (4 0 ) Cf. Y. B. 20 Ed. I. 304. (41) Cap. 28; 32 & 33 Ed. I. 516; 18 Ed. II . 582; F leta. I I . c. 63, 9 ; Voke, 2da. In st., 44; 3 B l. Comm. 344.

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cedió que el suit continuó siendo usado en aquellos casos en que lo había sido an tigu a m en te42, y como el dem andado, si no ad ­ m itía la deuda en tales casos, siem pre waged his law, pasó mucho tiem po antes que la investigación lograra m ayor campo. P a ra establecer la existencia de una deuda su rgid a simplemente a m anera de promesa o de reconocimiento, y p a ra la cual no había antiguam ente un modo de ju icio determ inado, debemos tener un es­ crito, nueva form a de prueba que lo introd u jo en el derecho. Quedó sancionada la regla po r la cual «de palabra la p arte no queda obli­ g a d a » 43. Pero no se concebían las viejas deudas como surgidas por una p rom esa44. E ra n un «deber» proveniente del recibo de bienes por el demandado, hecho éste que podía ser visto y podía ser objeto de un juram ento. E n estos casos se m antuvo el viejo de­ recho y aún se extendió algo m ás por analogía estricta. P ero el compromiso de un fiador, cualquiera fu era la form a en que se lo presentara, no su rgía realm ente de un hecho tal. H abía llegado a ser de la misma naturaleza que las otras prom esas y p ron ­ to se dudó si no debiera probarse por el mismo medio de prueba 45. D urante el reinado de E d uardo ITI estaba establecido que la es­ critu ra era n e cesa ria 46, excepto donde las costumbres de cimhi des especiales habían conservado en vigor el viejo derecho ',7. Debe considerarse que este reinado representa la época en que se establecieron las divisiones y las reglas de procedim iento que han durado hasta el presente. E n consecuencia, vale la pena repetir y re­ sum ir la situación del derecho en esa época. Todavía era necesario que se ofreciera la secta en toda acción de deuda en la cual no se presentaban escritos. P o r ésta, así como por las otras razones que se han mencionado, la esfera de esas ac­ ciones no se aum entaba m aterialm ente más allá de aquellos casos que anteriorm ente habían sido decididos por el juram ento de los testigos. Como la fian za y a no era uno de éstos, se lim itaron estrie(4 2 ) Y. B. 18 Ed. II . 582; 17 Ed. I I I . 48 b, pl. 14. (43) Y. B. 29 Ed. I I I . 25, 26; cf. 48 Ed. I I I . 6, pl. 11; F leta, IT. c. 00, L5; Glanvill, Lib. X . c. 12. (4 4 ) Cf. Bro. A ce. Sur le Case, pl. 5; s. c., 27 En. V I I I . 24, 25, pl. 3. (4 5 ) Y. B. 18 Ed. I I I , 13, pl. 7. (4 6 ) Y . B. 44 Ed. I I I , 21 pl. 23. (4 7 ) F . N . B. 122, I , en el margen. Cf. F . N . B. 122 K ; Y. B. 43 Ed. II I . 1 1 , pl. 1 ; Bro. P ledges, pl. 3 ; 9 En. Y. 14, pl. 23.

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tamente a los casos donde la deuda su rgía del recibo de un quid' pro quo. Adem ás, no había otra acción contractual que pudiera mantenerse sin escrito. A h o ra podían ejecutarse nuevas especies de contratos por una acción de covenant, pero entonces era nécebaria una escritura. A l mismo tiempo la s e d a se había reducido hasta ser una form a, pese a que todavía se argum entaba que su función era más im portante en los contratos que en cualquier otra parte. Y a no podía ser exam inada ante los trib u n a le s48. E r a una sim ple su­ pervivencia, y los testigos de transacción habían dejado de ser una institución. De ahí que la necesidad de o frecer el juram ento de los testigos no fija b a el lím ite de la deuda sobre los contratos simples, excepto por la tradición, y 110 es sorprendente encontrar que la ac­ ción se hubiera am pliado algo, por analogía, respecto a ios tiempos de G lanvill. Pero la deuda perm aneció substancialm ente en el punto que he indicado y durante u n siglo no se dispuso de una nueva acción iniciada por contratos simples. M ientras tanto tuvo lu g a r la in ­ versión que he explicado, y lo que fu era un accidente del procedi­ miento había llegado a ser una doctrina de derecho substantivo. E l cambio era fá cil cuando las deudas que podían ser ejecutadas sin escritura provenían en su totalidad de un beneficio al deudor. Sin duda, la in flu en cia del derecho romano contribuyó a pro­ ducir este resultado. H abrá que recordar que en tiem pos del re y Enrique TI la m ayoría de los contratos simples y deudas para los cuales no había la prueba de escritu ra o testigos, se dejaban para ser ejecutados por los tribun ales eclesiásticos, cuando su ju risd ic­ ción los a b a rc a b a 40. Quizá fu e esta circunstancia lo que llevó a Glanvill y a sus sucesores a ap licar a las deudas del cormnon law, la term inología de los civilistas. Pero sea que la h aya tomado de los tribunales eclesiásticos o haya ido directam ente a la fuente, lo cierto es que G la n vill hace uso de la clasificación y del lengu aje técnico del Corpus J u ris en todo su libro décimo. E n el sistem a romano había ciertos contratos especiales llama(48 Y. B . 17 Ed. I I I . 48 b, pl. 14. Cf. Fortescue 3 Bl. Comm. 295.

(A m os)

67, n .;

(49) P ara los lím ites, véase Constit de Clarendon, c. 15; Glanv., Lib. X , c. 8. 1 2 ; Y. B. 22 Ass., P l. 70, fol. 101; 45 Ed. (III. 24, pl. 30; 19 R. II , Fitzh. Abr. D e tt, pl. 166; 37 En. Y I. 8, pl. 18; 14 Ed. IV . 6 , pl. 3 ; 15 Ed. IV. 32, pl. 14; 19 Ed. IV . 10, pl. 18; 20 Ed. IV . 3, pl. 17.

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dos reales, que obligaban a uno de los contratantes a devolver la cosa que en sus manos había puesto la otra parte contratante, como en el caso del arriendo o préstamo, o a devolver ei >rtOH artícu los de la misma clase, como cuando se prestaban g r a n o s , aceite o dinero. E sta clase no guardaba correspondencia, excepto do la manera más su p erficial, con las deudas del common law. P e r o G la n vill adoptó la nom enclatura y escritores posteriores comen­ zaron a sacar conclusiones de ello. E l autor de F le ta, un escritor que de ningún modo mostró ser siem pre inteligente al seguir y adoptar el uso del derecho romano de sus p red ecesores50, dice, (¡ne para que su rja una deuda 110 debe haber solamente cierta cosa prom etida, sino cierta cosa prom etida a cambio 51. S i F le ta hubiera lim itado su declaración a las deudas en vir tud de contratos simples, ello bien podría haber sido sugerido por el estado existente del derecho. Pero como tam bién requería un es erito y un sello, además del objeto dado o prom etido a cambio, la doctrina que él estableció d ifícilm ente puede haber prevalecido en cualquier época. Probablem ente, no se tratab a más que de un ligero capricho del razonam iento, basado en los elementos romanos que tomó de Bracton. Sólo queda por rastrear la aparición grad u al de la consideration en las sentencias. U n caso del reinado de E d uardo ITT52 parece d istin gu ir entre una obligación de palabra fu n d ad a en pagos v o ­ luntarios hechos por el acreedor y otra fu n d ad a en u n pago hecho a petición del deudor. Tam bién se habla en ese caso de la deuda o «deber» como su rgid a a causa de los pagos. E n el reinado siguiente se usó un len gu aje algo s im ila r 83. A sí, en el duodécimo año de Enrique I V 54 h ay una aproxim ación al pensam iento: «Si a un hombre se prom ete dinero para que haga la cesión de un derecho, y éste así lo hace, en el asunto tendrá una buena acción de deuda». En el reinado sig u ie n te 53 se decidió que en tal caso el actor no podía cobrar sin haber ejecutado la cesión, lo que es explicado por (5 0 ) (51) TI, c. 60, (5 2 ) (5 3 ) (54) (55)

Véase como ejem plo 2 K ent's Comm. (12 ed .), 451, 11. 1 (1>). B e p r o m itta tu r , pero cf. p o r s e r v itio

25. Y. 19 Y. Y.

B. R. B. B.

tu o v r l p ro

h om apio,

29 Ed. I I I . 25, 26. Pero cf. 48 Ed. T1T. 8 , pl. fl. TI, Fitzh., Abr. T)ett, pl. 166. 12 En. IV . 17, pl. 13 a d fin . 9 En. V. 17, pl. 23.

Klotn,

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el redactor sobre la base que ex nudo pacto non oritur actio. P ero el hecho más im portante es que desde E d uardo I hasta E n riqu e V I no encontram os ningún caso donde una deuda h aya sido cobrada, a menos que de hecho se h aya recibido consideration. Otro hecho a ser destacado es que desde E d uardo I I I se decía que las deudas que su rgían de una transacción sin escrito surgían de un contrato, por distinción de las deudas que surgían de una o b lig a ció n 5C. De aquí que cuando se exigía consideration como tal, se la exigía en contratos que no fu eran bajo sello, se tratase o no de deudas. B a jo E n riqu e V I , el quid pro quo llegó a ser una ne­ cesidad en todos los contratos semejantes. D u ran te el tercer año de ese re in a d o r>7 se objetó a u n a acción de assumpsit por 110 edi­ fica r un molino, que 110 se había demostrado lo que el dem andado iba a recibir por hacerlo. E n el año trein ta y seis del mismo reina­ do (A . D. 1459), la doctrina aparece totalm ente desarrollada, y se presum e que era común c8. E l caso giraba sobre una cuestión que fu e discutida durante siglos, antes de quedar determ inada, consistente en si la acción de deuda existiría para el caso de u n a suma de dinero prom etida por el dem andado al actor, si éste se casaba con la h ija del demandado. Pero m ientras que anteriorm ente la discusión había tenido lu g a r acerca de si la promesa no era tan incidente al m atrim onio que per­ tenecía exclusivam ente a la jurisd icción de los tribun ales eclesiás­ ticos, ahora se refería a la duda puram ente m undana de si el de­ mandado había tenido quid pro quo. Se recordará que el hecho respecto al cual anteriorm ente ju ­ raban los testigos de transacción, era un beneficio para el deman­ dado, es decir, la entrega de las cosas vendidas o del dinero que se le prestaba. Esos casos tam bién ofrecen la form a de consideration más obvia. L a pregun ta n atu ral se refiere a lo que el deudor iba a tener por su p ro m esa 50. Solam ente m ediante análisis se consi­ dera que la supuesta política ju ríd ica resulta igualm ente satisfecha por el detrim ento o perjuicio incurrido por el acreedor. E n conse­ cuencia, no dejó de suceder en form a n atu ral que los jueces, a l es(56) (C f. 13 Ed. II . 403; 17 Ed. I I I . 48, pl. 14; 29 Ed. I I I . 25, 26.) 41 Ed. I I I . 7, pl. 15; 46 Ed. I I I . 6, pl. 16; F itzh. Abr. Ttett. pl. 166. (57) Y. B. 3 En. Y I. 36, pl. 33. (5 8 ) Y. B. 37 En. V I. 8, pl. 18. (59) E. g., R olfe en Y. B. 3 En. V I. 36, pl. 23.

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tublecer por prim era vez la regla de que debe haber quid pro quo,. fueron lentos en reconocer que el detrim ento al acreedor satisfacía el requisito que se estableciera. E n el caso que he mencionado, al­ gunos jueces se inclinaron a sostener que liberarse de la h ija cons­ titu ía para el dem andado su ficien te beneficio como para hacerlo deudor del dinero que había p rom etid o ; y hasta hubo el atisbo de opinión de que'casarse con la dam a constituía la consideration, p o r­ tille era un detrim ento para el a creed o r60. Pero, al menos por un tiempo prevaleció la otra opinión, porque el dem andado no h a­ bía recibido del actor cosa algu n a suficiente para hacer su rg ir una deuda 01. A s í es como se sostuvo que un servicio prestado a una tercera persona a solicitud del dem andado y con la prom esa de una re tri­ bución, no sería s u fic ie n te 62, aunque no sin fu ertes opiniones en contra, y durante un tiempo los precedentes quedaron fijad os. L le ­ gó a ser el derecho que la acción de deuda sólo existiría sobre una consideration realm ente recibida y que tu v iera como efecto el be­ neficio del deudor. Sin embargo, no fue una p ecu liaridad de la acción ni del con­ trato de deuda lo que condujo a esta opinión, sino la teoría im per­ fectam ente desarrollada de la consideration existente entre los rei­ nados de E n riq u e V I e Isabel. L a teoría era la misma en assump-sit 63 y en equity °4. Siem pre que se m encionaba la consideration, lo era como quid pro qu o, como lo que el contrayente iba a tener por su contrato. Adem ás, antes de que se oyera hablar de la consideration, lia acción de deuda era el remedio trad icion al de toda obligación de pagar una suma de dinero que el derecho reconocía como obliga­ toria, excepto la responsabilidad de daños y perjuicios por un acto ilícito cr’. Y a se ha dem ostrado que hasta la época de E d u ard o I I I un fia d o r podía ser demandado por la acción de deuda sin necesi­ (60) Y . B. 37 En. V I. 8, pl. 18. Cf. Bro. F eo ffem en ts al Uses, pl. 54; Plowden 301. (6 1 ) Y. B. 15 Ed. IV 32, pl. 14; (s. c. 14 Ed. IV . 6, pl. 3 ; ) 17 Ed. IV . 4, pl. 4. (62) Cf. Y. B. 37 En. V I. 8, pl. 18; 17 Ed. IV . 4, 5; Plowden 305, 306. (63) Y. B . 3 En. V I. 36, pl. 33. (64) Y. B. 37 En. V I. 13. (65) Respecto al requisito de una suma cierta, cf. Y. B. 12 Ed. I I . 375; F leta, II . c. 60, 24.

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dad de escrito, aunque el fiad o r no recibe beneficios de la tran sac­ ción con su principal. P or ejem plo, si un hombre vende m aíz a A y B d ice: «Yo p agaré si A no paga», la venta en tanto surge de los térm inos del acuerdo, no aprovecha a B . P or ta l razón, en este caso la acción de deuda no puede ser ahora m antenida contra un fiador. Pero no siem pre fu e así y no lo es hasta nuestros días, en caso de una obligación bajo sello. E n ese caso, no interesa cómo surgió la obligación o si tenía o no consideration-. Pero en la época de 'Grlanvill un escrito era un modo más general de establecer una deuda que por testigos y es absurdo determ inar el alcance de la acción considerando solamente una sola clase de deudas obligatorias. A d e ­ más, por largo tiempo, un escrito era solamente otra — aunque más concluyente— form a de prueba. E l fundam ento de la acción era el mismo, como quiera que fu e ra probada. E ste era un deber o «duát y » 66 p a ra el a c to r ; en otras palabras, que se le debía dinero, no im porta cómo, como cualquiera puede com probarlo leyendo los antiguos Anuarios. De aquí resultaba que la acción de deuda existía igualm ente por una sentencia 67 que estableciera ta l deber en los re­ pertorios, o por la adm isión del dem andado registrada de m anera sem ejante 68. Resumiendo, la acción de deuda ha pasado por tres etapas. A l principio, era el único remedio para cobrar dinero que se debía, excepto cuando la responsabilidad era sim plem ente de p agar daños y perjuicios por un acto ilícito. E staba estrecham ente relacionada (en realidad era una ram a de la m ism a), con la acción por cu al­ quier form a de bienes muebles que el demandado estaba obligado, por el contrato o de otra m anera, a en tregar al actor C9. Si existía un contrato para p agar una sum a de dinero, la ú n ica cuestión era cómo se podía probarlo. Todo contrato sem ejante, que p u d iera ser probado por cu alqu iera de los medios conocidos por ?1 derecho p ri­ m itivo, constituía una deuda. No había teoría de consideration y, en consecuencia y por supuesto, no había lím ites a la acción o al contrato basado sobre la natu raleza de la co 7isideration recibida. L a segunda etapa fu e cuando se introd u jo la. doctrina de la (6 6 ) (6 7 ) (6 8 ) (69)

Y. B. 29 Ed. ITT. 25, 26; 40 Ed. I I I . 24, pl. 27; 43 Ed. ITT. 2, pl. 5. Y. B. 43 Ed. I I I . 2, pl. 5; 46 Ed. I I I . 25, pl. 10; 50 Ed. I I I . 5, pl. 11. Cf. Glanv., Lib. X , c. 8; F leta, II . c. 60, 25. Y. B. 35 Ed. I. 454; 13 Ed. II . 375.

CONTRATOS, sL* IIIS

consideration en su form a p rim iti^ de b M ientras aquélla prevaleció, se aplicó a to< fu era n bajo sello, pero cuando la deuda suma de dinero, fu e establecido que Podía tos. E n su m ayoría, los precedentes son d Se llegó a la tercera etapa cuando s am plia d e la consideration, e x p r e s á n d o s e ( para el acreedor. E ste fu e un canll)*° en lógicam ente debería haber sido a p l i c a b l e en otra form a de acción posterior, eu c^1"cl relacionadas con esa acción, como d fue que la nueva doctrina prevaleció en 1 ja en la vie ja y lo que era realmente una a patibles llevadas a cabo paralelaiueI1^e’ se, { una lim itación sobre la acción de deu ^a - ^ como anteriorm ente; el remedio para todos de p agar una suma de dinero, pero, en lo cl* orales, sólo podía ser usada cuan¿° ^a c beneficio realm ente recibido por el deudo en lo que respecta a las obligación68 (l ue m anera. A h o ra debo dedicar unas pocas P a^ sobre nuestro derecho por la otra form a < nado. Me refiero a las charters. l>aS chart escritos. Como pocas personas sflh,íin escr te tenía que auten ticar los documentos dj ejem plo, m ediante una marca. í ¡ n Ia P raCj universal inglesa hasta la i n t r o d u c c i ó n <_ d a s 70, con las que llegaron los sollos. E el C h ie f Justice de In gla terra d ecía que I propiam ente a reyes y a h o m b r e s m u y gún fundam ento para pensar que u n a ch to menor cuando no era bajo s d lo q u l D e cualquier m anera, era sólo u n a prui (7 0 ) Ducange, «Sigillu m »; IngU1Pr- 9 0 1 ,í (7 1 ) B ig. P l. A ng. Norrn. 177» (7 2 ) B ig. P l, A ng. N orm . 177; B ract., I cf. Y. E. 30 Ed. I . 158; F leta , I I . e * 6 0 ’ 2 5 , P

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dad de escrito, aunque el fiad o r no recibe beneficios de la tran sac­ ción con su principal. P or ejem plo, si un hombre vende m aíz a A y B d ice: «Yo pagaré si A no paga», la venta en tanto surge de los térm inos del acuerdo, 110 aprovecha a B . P or tal razón, en este caso la acción de deuda no puede ser ahora m antenida contra un fiador. Pero 110 siem pre fue así y 110 lo es hasta nuestros días, en caso de una obligación bajo sello. E n ese caso, no interesa cómo surgió la obligación o si tenía o no consideration. Pero en la época de 'Glanv ill un escrito era un modo m ás general de establecer u n a deuda que por testigos y es absurdo determ inar el alcance de la acción considerando solamente una sola clase de deudas obligatorias. A d e­ más, por largo tiempo, un escrito era solam ente otra — aunque más concluyente— form a de prueba. E l fundam ento de< la acción era el mismo, como quiera que fu era probada. E ste era un deber o «duity » 06 p a ra el a c to r ; en otras palabras, que se le debía dinero, no im porta cómo, como cualquiera puede com probarlo leyendo los antiguos Anuarios. De aquí resultaba que la acción de deuda existía igualm ente por una sentencia 07 que estableciera tal deber en los re­ pertorios, o por la admisión del demandado registrad a de m anera sem ejante C8. Resumiendo, la acción de deuda ha pasado por tres etapas. A l principio, era el único remedio para cobrar dinero que se debía, excepto cuando la responsabilidad era sim plem ente de p agar daños y perjuicios por un acto ilícito. E staba estrecham ente relacionada (en realidad era una ram a de la m ism a), con la acción por cu al­ quier form a de bienes muebles que el dem andado estaba obligado, por el contrato o de otra manera, a en tregar al actor Cí). S i existía un contrato p a ra p agar una suma de dinero, la ú nica cuestión era cómo se podía probarlo. Todo contrato sem ejante, que p u d iera ser probado por cu alqu iera de los medios conocidos por ?\ derecho p r i­ m itivo, constituía una deuda. No había teoría de consideration y, en consecuencia y por supuesto, no había lím ites a la acción o al contrato basado sobre la natu raleza de la consideration recibida. L a segunda etapa fue cuando se in trod u jo la doctrina de la (6 6 ) (6 7 ) (6 8 ) (6 9 )

Y. B. 29 Ed. I I I . 25, 26; 40 Ed. ITT. 24, pl. 27; 43 Ed. I I I . 2, pl 5. Y. B. 43 Ed. ITT. 2, pl. 5; 46 Ed. I I I . 25, pl. 10; 50 Ed. I I I . 5, pl. 11. Cf. Glanv., Lib. X , c. 8; F leta, TI. c. 60, 25. Y. B. 35 Ed. I. 454; 13 Ed. II . 375.

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consideration en su form a p rim itiva de beneficio para el deudor. M ientras aquélla prevaleció, se aplicó a todos los contratos que no lu cran bajo sello, pero cuando la de deuda era la única acción por suma de dinero, fue establecido que podía pagarse por tales contra­ tos. E n su m ayoría, los precedentes son de deuda. Se llegó a la tercera etapa cuando se tomó una opinión más am plia de la consideration, expresándose en térm inos de p erjuicio para el acreedor. E ste fu e u n cambio en el derecho substantivo y lógicamente debería haber sido aplicable totalm ente. Pero surgió en otra form a de acción posterior, en circunstancias peculiarm ente relacionadas con esa acción, como habrá de explicarse. E l resultado fue que la nueva doctrina prevaleció en la acción nueva, y la vie­ ja en la v ieja y lo que era realm ente una anom alía de teorías incom­ patibles llevadas a cabo paralelam ente, se disfrazó bajo la form a de nna lim itación sobre la acción de deuda. E sa acción 110 siguió siendo, como anteriorm ente; el remedio para todos los contratos obligatorios de pagar una suma de dinero, pero, en lo que respecta a los contratos orales, sólo podía ser usada cuando la consideration constituía un beneficio realm ente recibido por el deudor. Perm aneció sin cambios en lo que respecta a las obligaciones que su rgían de cualquier olra manera. A h o ra debo dedicar unas pocas palabras al efecto producido sobre nuestro derecho por 1 a. otra form a de prueba que he mencio­ nado. Me refiero a las charters. L as cliarters eran sim plem ente unos escritos. Como pocas personas sabían escribir, la m ayoría de la gen­ te tenía que auten ticar los documentos de algu na otra m anera, por ejem plo, m ediante una m arca. E n la práctica, ésta fu e la costumbre universal inglesa hasta la introducción de las costum bres norm an­ d a s 70, con las que llegaron los sellos. Pero aún bajo E n riq u e II el C h ie f Justice de In gla terra decía que los sellos sólo pertenecían propiam ente a reyes y a hombres m u y g ra n d e s 71. No tengo n in ­ gún fundam ento para pensar que una cliarter autén tica tu v iera efec­ to menor cuando no era bajo sello que cuando estaba s e lla d a 7-. I)e cualquier m anera, era sólo u n a prueba, y así se la llam a en (7 0 ) Ducange, «Sigillum »; (7 1 ) B ig. P l. A ng. N orm . (72) B ig. P l. A n g. N orm . »-f. Y. B. 30 Ed. I. 158; F leta,

Ingulpr. 901. 177. 177; Bract., fol. 100 1), 9, «scriptura». Pero I I . c. 60, 25.

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dad de escrito, aunque el fiad o r no recibe beneficios de la tran sac­ ción con su principal. P o r ejem plo, si un hombre vende m aíz a A y B d ice: «Yo p agare si A no paga», la venta en tanto surge de los térm inos del acuerdo, no aprovecha a B . P or tal razón, en este caso la acción de deuda no puede ser ahora m antenida contra un fiador. Pero no siem pre fu e así y 110 lo es hasta nuestros días, en caso de una obligación bajo sello. E n ese caso, no interesa cómo surgió la obligación o si tenía o 110 consideration. P ero en la época de 'Glanv ill un escrito era un modo más general de establecer una deuda que por testigos y es absurdo determ inar el alcance de la acción considerando solam ente una sola clase de deudas obligatorias. A d e­ más, por largo tiempo, un escrito era solamente otra — aunque más concluyente— form a de prueba. E l fundam ento de la acción era el mismo, como quiera que fu era probada. E ste era un deber o «duity » 66 p a ra el a c to r ; en otras palabras, que se le debía dinero, 110 im porta cómo, como cualquiera puede com probarlo leyendo los antiguos Anuarios. De aquí resultaba que la acción de deuda existía igualm ente por una sentencia 67 que estableciera tal deber en los re­ pertorios, o por la adm isión del demandado registrad a de m anera sem ejante GS. Resumiendo, la acción de deuda ha pasado por tres etapas. A l principio, era el único remedio para cobrar dinero que se debía, excepto cuando la responsabilidad era sim plem ente de p agar daños y perjuicios por un acto ilícito. E stab a estrecham ente relacionada (en realidad era una ram a de la m ism a), con la acción por cu al­ quier form a de bienes muebles que el demandado estaba obligado, por el contrato o de otra m anera, a en tregar al actor Cí). S i existía un contrato para p agar una sum a de dinero, la única cuestión era cómo se podía probarlo. Todo contrato sem ejante, que pudiera ser probado por cualquiera de los medios conocidos por el derecho p ri­ m itivo, constituía una deuda. No había teoría de consideration y, en consecuencia y por supuesto, 110 había lím ites a la acción o al contrato basado sobre la naturaleza de la consideration recibida. L a segunda etapa fu e cuando se introd u jo la doctrina de la ( 66 ) (6 7 ) ( 68 ) (6 9 )

Y. B. 29 Ed. I I I . 25, 26; 40 Ed. I I I . 24, pl. 27; 43 Ed. ITT. 2, pl 5. Y. B. 43 Ed. I I I . 2 , pl. 5; 46 Ed. I I I . 25, pl. 10; 50 Ed. I I I . 5, pl. 11. Cf. Glanv., Lib. X , c. 8 ; F leta, II . c. 60, 25. Y. B. 35 Ed. I. 454; 13 Ed. II. 375.

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consideration en su form a p rim itiva de beneficio p a ra el deudor. M ientras aquélla prevaleció, se aplicó a todos los contratos que 110 lucran bajo sello, pero cuando la de deuda era la única acción por suma de dinero, fu e establecido que podía pagarse por tales contra­ tos. E n su m ayoría, los precedentes son de deuda. Se llegó a la tercera etapa cuando se tomó una opinión más am plia de la consideration, expresándose en térm inos de p erju icio para el acreedor. E ste fu e un cambio en el derecho substantivo y lógicamente debería haber sido aplicable totalm ente. P ero surgió ni otra form a de acción posterior, en circunstancias peculiarm ente relacionadas con esa acción, como habrá de explicarse. E l resultado fue que la nueva doctrina prevaleció en la acción nueva, y la vie­ ja en la vie ja y lo que era realm ente una anom alía de teorías incom­ patibles llevadas a cabo paralelam ente, se disfrazó bajo la form a de una lim itación sobre la acción de deuda. E sa acción no siguió siendo, como anteriormente; el remedio para todos los contratos obligatorios de p agar una suma de dinero, pero, en lo que respecta a los contratos orales, sólo podía ser usada cuando la consideration constituía un beneficio realm ente recibido por el deudor. Perm aneció sin cambios en lo que respecta a las obligaciones que surgían de cualquier otra m anera. A h o ra debo dedicar unas pocas p alabras al efecto producido sobre nuestro derecho por la otra form a de prueba que he m encio­ nado. Me refiero a. las cliarters. L a s charters eran sim plem ente unos escritos. Como pocas personas sabían escribir, la m ayoría de la gen­ te tenía que auten ticar los documentos de algu na otra m anera, por ejem plo, m ediante una m arca. E n la p ráctica, ésta fu e la costumbre universal inglesa hasta la introducción de las costumbres norm an­ d a s 70, con las que llegaron los sellos. Pero aún bajo E n riqu e II el C h ie f Justice de In gla terra decía que los sellos sólo pertenecían propiam ente a reyes y a hombres m uy g ra n d e s 71. No tengo n in ­ gún fundam ento para pensar que una charter auténtica tu viera efec­ to menor cuando no era bajo sello que cuando estaba s e lla d a 72. I )(> cualquier m anera, era sólo u n a prueba, y así se la llam a en (7 0 ) Ducange, «Sigillum »; (7 1 ) B ig. P l. A ng. N orm . (7 2 ) B ig. P l. A ng. N orm . cf. Y. B. 30 Ed. T. 158; F leta,

Ingulpr. 901. 177. 177; Bract., fol. 100 b, 9, «acriptura». Pero IT. c. 60, 25.

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dad de escrito, aunque el fiador no recibe beneficios de la transac­ ción con su principal. P or ejem plo, si un hombre vende m aíz a A y B d ice: «Yo p agaré si A no paga», la venta en tanto surge de los térm inos del acuerdo, no aprovecha a B. P or tal razón, en este caso la acción de deuda no puede ser ahora m antenida contra un fiador. Pero no siempre fu e así y 110 lo es hasta nuestros días, en caso de una obligación bajo sello. E n ese caso, no interesa cómo surgió la obligación o si tenía o no consideration. Pero en la época de 'Glanv ill un escrito era un modo más general de establecer u n a deuda que por testigos y es absurdo determ inar el alcance de la acción considerando solamente una sola clase de deudas obligatorias. A d e­ más, por largo tiempo, un escrito era solam ente otra — aunque más concluyente— form a de prueba. E l fundam ento de la acción era el mismo, como quiera que fu era probada. E ste era un deber o «duit y » 06 p a ra el a c to r ; en otras palabras, que se le debía dinero, no im porta cómo, como cualquiera puede com probarlo leyendo los antiguos Anuarios. De aquí resultaba que la acción de deuda existía igualm ente por una sentencia 07 que estableciera tal deber en los re­ pertorios, o por la adm isión del demandado registrad a de m anera sem ejante C8. Resumiendo, la acción de deuda ha pasado por tres etapas. A l principio, era el único remedio p a ra cobrar dinero que se debía, excepto cuando la responsabilidad era sim plem ente de p agar daños y perjuicio s por un acto ilícito. E staba estrecham ente relacionada (en realidad era una ram a de la m ism a), con la acción por cu al­ quier form a de bienes muebles que el dem andado estaba obligado, por el contrato o de otra manera, a en tregar al actor Gí). S i existía un contrato para p agar una suma de dinero, la ú nica cuestión era cómo se podía probarlo. Todo contrato sem ejante, que p u d iera ser probado por cu alqu iera de los medios conocidos por ?1 derecho p ri­ m itivo, constituía una deuda. No había teoría de consideration y, en consecuencia y por supuesto, no había lím ites a la acción o al contrato basado sobre la natu raleza de la consideration recibida. L a segunda etapa fue cuando se in trod u jo la doctrina de la ( 66 ) (6 7 ) ( 68 ) (6 9 )

Y. B. 29 Ed. I I I . 25, 26; 40 Ed. I I I . 24, pl. 27; 43 Ed. II I . 2, pl 5. Y. B. 43 Ed. I I I . 2 , pl. 5; 46 Ed. I I I . 25, pl. 10; 50 Ed. I I I . 5, pl. 11. Cf. Glanv., Lib. X , c. 8 ; F leta, II. c. 60, 25. Y. B. 35 Ed. I. 454; 13 Ed. II. 375.

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consideration en su form a p rim itiva de beneficio p ara el deudor. M ientras aquélla prevaleció, se aplicó a todos los contratos que 110 hieran bajo sello, pero cuando la de deuda era la ú n ica acción por suma de dinero, fu e establecido que podía pagarse por tales contra­ tos. E n su m ayoría, los precedentes son de deuda. Se llegó a la tercera etapa cuando se tomó una opinión más am plia de la consideration, expresándose en térm inos de p erju icio para el acreedor. E ste fu e un cambio en el derecho substantivo y lógicam ente debería haber sido aplicable totalm ente. P ero surgió <‘ii otra form a de acción posterior, en circunstancias peculiarm ente relacionadas con esa acción, como habrá de explicarse. E l resultado l’ue que la nueva doctrina prevaleció en la acción nueva, y la vie­ ja en la v ie ja y lo que era realm ente una anom alía de teorías incom­ patibles llevadas a cabo paralelam ente, se disfrazó bajo la form a de lina lim itación sobre la acción de deuda. E sa acción no siguió siendo, como anteriorm ente; el remedio para todos los contratos obligatorios de pagar una. suma de dinero, pero, en lo que respecta a los contratos orales, sólo podía ser usada cuando la consideration constituía un beneficio realm ente recibido por el deudor. Perm aneció sin cambios cu lo que respecta a las obligaciones que su rgían de cu alquier o tra manera. A h o ra debo dedicar unas pocas palabras al efecto producido sobre nuestro derecho por la otra form a de prueba que he mencio­ nado. Me refiero a las charters. L a s charters eran sim plem ente unos escritos. Como pocas personas sabían escribir, la m ayoría de la gen­ te tenía que auten ticar los documentos de alguna otra m anera, por ejem plo, m ediante una m arca. E n la práctica, ésta fue la costumbre universal inglesa hasta la introducción de las costumbres norm an­ d a s 70, con las que llegaron los sellos. Pero aún bajo E n riqu e II el C h ie f Ju stice de In gla terra decía que los sellos sólo pertenecían propiam ente a reyes y a hombres m u y g ra n d e s 71. No tengo n in ­ gún fundam ento para pensar que una charter autén tica tu viera efec­ to menor cuando no era bajo sello que cuando estaba sellada 7“. I)e cualquier m anera, era sólo u n a prueba, y así se la llam a en (70) Ducange, «Sigillum »; (7 1 ) B ig. P l. A ng. N orm . (72) B ig. P l. A n g. N orm . cf. Y. B. 30 Ed. I. 158; F leta,

Ingulpr. 901. 177. 177; Br:ict., fol. 100 l), 9, «scriptura». Pero I I . c. 60, 25.

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muchos de los casos p rim itiv o s73. P od ía renunciarse, ofrecién­ dose suit en su lu g a r 74. Su efecto concluyente se debía a la na­ turaleza satisfactoria de la prueba y no a l sello 75. P ero cuando los sellos llegaron a ser usados, obviamente me­ joraro n la prueba de la charter, por cuanto el sello resultaba más d ifíc il de fa lsifica r que un golpe de la plum a. L os sellos adqu irie­ ron tal im portancia que durante un tiempo, los hombres quedaban obligados por sus sellos, pese a que hubieran sido fijad o s sin su consentim iento 7C. A l fin a l llegó a exigirse el sello a fin de que una charter tu viera su antiguo efecto 77. ¡Un covenant o contrato bajo sello y a no fu e una prom esa bien probad a; fu e una promesa de n atu raleza distin ta y para la cual se procuró una distin ta form a de a c c ió n 78. H e m ostrado cómo el requisito de la consideration llegó a ser una regla de derecho subs­ tan tivo y tam bién por qué no tuvo nunca una posición firm e en el cam po de los covenants. Que los covenants estén exceptuados de ta l requisito llegó a ser tam bién una regla de derecho substantivo. E l hombre que había, firm ado u n a charter, en lu g a r de estar obligado porque lo había consentido y porque había un escrito p a ra p rob ar­ lo 79, se encontraba ahora obligado por la fu erza del sello y por la sola escritura, por distinción con todos los otros escritos. Y p a ra m antener la in tegrid ad de una teoría inadecuada, se d ijo que u n sello im portaba una consideration. E n nuestros días, se cree que es más filosófico decir que un covenant constituye un contrato form al, que sobrevive al m argen d el ordinario contrato consensual, como ocurrió en el derecho ro­ mano. P ero ésta tampoco es u n a m anera demasiado in stru ctiva de decirlo. E n cierto sentido, todo lo que el derecho requiere a fin de h acer que una prom esa sea obligatoria, por encima de la m era ex­ presión de la volun tad del deudor, es form a. Consideration es tanto (73) Y . B . 33 Ed. I. 354, 356; 35 Ed. I. 455, 41 Ed. I I I . 7, pl. 5 ; 44 Ed. I I I . 21, pl. 23. Cf. 39 En. V I. 34, pl. 46. (74) Y. B. 7 Ed. I I . 242. Cf. 35. Ed. I. 452. (75) Cf. Bract., fol. 100 b, 9. (7 6 ) Cf. Glanv., Lib. X . c. 12; Dugdale, Antiq. W arwic. 673, citado Bncange, «Sigillum »; Bract., fol. 396 b, 3; 1 B ritt. (N ich .) 163, 17; Abbrev. P lac. 8 Joh., Berk. rot. 4. pp. 55, 56; ib. 19 Ed. I , N orf. & S u ff. rot. 7, p. 284; ib. ín d ex :Sigillum ». (7 7 ) Y. B . 30 Ed. I. 158; F leta, I I . c. 60, 25, p. 130. (7 8 ) 45 Ed. I I I , 24, pl. 30. (7 9 ) Bract., fol. 100 b, 9.

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nn a form a como un sello. L a única diferencia es que la form a es de época m oderna y se fundam enta en el buen sentido o por lo menos está de acuerdo con nuestros hábitos comunes de pensamiento, de modo tal que no nos damos cuenta de ella, m ientras que lo otro es la supervivencia de una an tigu a condición del derecho, menos rria nifiestam ente razonable o menos fam iliar. Puedo agregar que bajo la in flu en cia de la últim a consideración, el derecho referen te a los covcnants está en vías de destrucción. E n muchos estados se sostiene que una sim ple rú b rica o rasgo de la plum a constituye un sello su­ ficiente. D e esto h a y un corto paso a abolir la distinción entre los documentos sellados y los no sellados, lo que se ha hecho en algunos estados del oeste. M ientras los covcnants sobreviven de una m anera débil y an ti­ gu a y la acción de deuda ha desaparecido, dejando tras de sí una in flu en cia vagam ente perturbadora, la totalid ad del derecho mo­ derno de los contratos ha evolucionado a través de la acción del assumpsit, que ahora debe ser explicada. Después de la conquista norm anda todas las acciones ordinarias comenzaban con un writ em itido por el rey, por el cual se ordenaba al dem andado a com parecer ante el tribu n al p a ra contestar al actor. L os writs se em itían como cosa ru tin a ria para las va rias acciones conocidas de las cuales tom aba su nombre. H abía writs de deuda y de covcnants; había writs de trcspass por daños cometidos por la fu erza a la persona del actor, o daños cometidos a bienes en su po­ sesión, y así sucesivam ente. P ero estos ivrits sólo se em itían p ara las acciones conocidas para el derecho, y sin un w rit, el tribu n al no tenía autoridad para oír un caso. E n tiem pos de E duardo I había pocas acciones. Los casos en que se podía obtener dinero de otra persona cabían dentro de un núm ero reducido de grupos, p a ra cada uno de los cuales había una form a p articu lar de dem andar expresando la reclam ación. E stas form as habían dejado de ser adecuadas, lis así que exis­ tían muchos casos que no caían exactam ente dentro de la definición de trcspass, pero para los cuales era justo encontrar algún remedio. P a ra encontrar un remedio, lo prim ero era sum inistrar un writ. E n consecuencia, la fam osa ley de E duardo I, 1¡1 e. 24, autorizó a l fun cion ario que em itía los viejos writs a estru ctu rar otros nuevos en casos sim ilares, en principio, a aquellos que ya contaban con

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writs, y que requerirían un remedio sem ejante, sin que cayeran exactam ente dentro del alcance de los writs en uso. A s í es como aparecieron los writs de trespass on the case, es decir, writs que expresaban u n fundam ento para dem andar, aná­ logo a l del trespass pero sin que llegaran verdaderam ente a ser tal en la form a que se había dem andado en los precedentes más a n ti­ guos. P a ra d ar un ejem plo que constituye substancialm ente uno de los casos m ás prim itivos, supongamos que un hombre deja su ca­ ballo en u n a herrería, donde, negligentem ente, el herrero mete un clavo en la pata del anim al. P o d ría ocu rrir que el dueño del caballo no tu viera ninguno de los viejo s writs porque el caballo no estaba en su posesión cuando se cometió el daño. E strictam ente, sólo podía cometerse un trespass sobre bienes en contra de la persona que tu ­ viera su posesión; y no podía ser cometido por el mismo que tu viera la posesión80. Pero como lastim ar a l caballo era igualm ente un acto ilícito, sea que el dueño llevara a l caballo de la brida o lo h u­ biera dejado en lo del herrero, y como el acto ilícito era m u y se­ m ejante a un trespass pese a no ser uno, el derecho concedió al due­ ño un writ de trespass on the case 81. U n ejem plo como este no produce d ificu ltad es; tan acción de tort es la de un acto ilícito como la de trespass. No se m anifestaba un contrato, y en principio ninguno era necesario. Pero no pertenece a la clase de casos a considerar, puesto que el problem a que con­ frontam os consiste en rastrear el origen del assumpsit, que es una acción contractual. Sin embargo, assumpsit empezó como una ac­ ción de trespass on the case, y lo que debe ser descubierto es cómo es que el trespass on the case llegó a ser acción por la sim ple ru p tu ra de un acuerdo. Será bueno exam inar algunos de los casos m ás antiguos donde se alegó un compromiso (assum psit). E l prim ero que fig u ra en los repertorios data del reinado de E d uardo I I I 82. E l actor alegó que el demandado se comprometió a tran sportar con seguridad su caballo a través del río H um ber, pero sobrecargó el barco, por cuya razón el caballo pereció. Se objetó que la acción debería haber sido (80) Cf. 5 Co. Rep. 13 b, 14 a, con 1 Roll. Rep. 126. 128; Y. B. 43 Ed. I I I . 30, pl. 15. (81) (82)

Y. B . 46 Ed. I I I . 19, pl. 19; s. c. Bro. Acc. sur le Case, pl. 22. Y. B. 22 Ass. pl. 41, fol. 94.

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covenant por ru p tu ra de un acuerdo o trespass. P ero se contestó qu<‘ el demandado cometió una violación cuando sobrecargó el barco, y la objeción fu e rechazada. E ste caso, aunque expresó un compromiso, apenas si introd u jo un nuevo principio. Seguram ente, la fu erza no procedió directam ente del dem andado, sino que fu e tra íd a por la com binación de su sobrecarga y tener que avanzar por ia corriente. E l caso siguiente es del mismo reinado y va más le jo s 811. Kl writ expresaba que el dem andado se había comprometido a cu rar de su enferm edad al caballo del actor (m anucepit equum praed icti W. de in firm ita te), y realizó su tarea de form a tan negli­ gente que el caballo murió. E ste caso se diferencia en dos aspectos del caso de herir a un caballo con un clavo. No alega ningún acto de fuerza, ni en verdad acto alguno, excepto u n a sim ple omisión. P o r otra parte, expresa un compromiso, lo que el otro no hacía. Kl dem andado argum entó inm ediatam ente que ésta era una acción por ru p tu ra de compromiso, y que el actor debería haber usado la ac­ ción de covenant. E l actor contestó que no podía hacer tal cosa sin nna escritu ra y que la acción era por haber causado en form a ne­ gligente la m uerte del caballo, es decir, por un tort, y no por ru p ­ tu ra de contrato. A lo que el dem andado a su vez contestó que en tonces debió haber usado la acción de trespass. Pero el actor repuso diciendo que el caballo no m urió por violencias, sino que m urió per def. de sa cure, y en base a este argum ento se aceptó el writ. «I. Thorpe dijo que había visto a un hombre acusado de m atar por fa lta de cuidado (om itir la curación) a u n paciente a quien se ha­ bía comprometido a curar. Am bos casos fueron tratados por el tribu n al como puras accio­ nes de tort, a pesar que el dem andado alegó la existencia de un com­ promiso. Pero tam bién habrá de verse que se encuentran sucesiva­ mente más alejados de un caso ordinario de trespass. Especialm ente en el últim o caso, la fu erza d estructiva no procedió en ningún sen tido del dem andado. Y así nos vemos enfrentados a la p regu n ta: ¿Q ué posible analogía pudo haberse encontrado entre un acto ilí cito que produce un daño y la absoluta omisión de actuar? A n tes de inten tar responder, perm itidm e que de otros ej empl os de fecha algo posterior. Supongam os que un homb r e se c ompromet ió a tra b a ja r en casa de otro, y por su f a l t a de ha bi l i dad deteri oró las (83)

Y. B. 43 Ed. I I I , 33, pl. 38.

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m aderas de su em pleador; ello sería no u n trespass, sino algo aná­ logo, y el em pleador dem andaría por trespass on the case. U n juez del reinado de E n riqu e I Y 84 expresó esto como claro derecho. P e ­ ro supongamos que en lu g a r de deteriorar directam ente los ma­ teriales, el carpintero sim plem ente había dejado un agu jero en el techo, a través del cual pasaron las lluvias, produciendo el daño. L a analogía con el caso anterior es m arcada, pero estamos un paso más a llá del trespass, porque el dem andado no ha recurrido a la fuerza. Sin em bargo, tam bién en este caso los jueces pensaron que correspondía la acción de trespass on the case 85. É n tiempos de E n riqu e I V no podría haberse m antenido la acción por la sim ple negativa a construir de acuerdo a lo convenido, pero el tribu n al su girió que si el writ hubiera mencionado «que la cosa había sido comenzada y no había sido hecha por negligencia, entonces h abría sido de o tra manera» 8G. A h o ra vuelvo a la p reg u n ta: ¿Q ué sem ejanza podría haber en­ tre una omisión y un trespass que bastara para provocar u n w rit de trespass on the casef A fin de encontrar una respuesta es esen­ cial notar que en todos los casos prim itivos la omisión ocurrió al estar en tratos con la persona o con los bienes del actor, ocasionán­ dose daños a una o a los otros. E n vista de este hecho, la referen cia de Thorpe a las acusaciones por m atar a un paciente por fa lta de cuidado y la distinción posterior entre la negligen cia antes y des­ pués de comenzar la tarea, es m uy fecunda. L a prim era se vuelve tod avía m ás sugestiva cuando se recu erda que es el p rim er argum en­ to o analogía que se encuentra sobre el tema. E l significado de esa analogía es sencillo. Pese a que u n hom­ bre tiene perfecto derecho a quedarse quieto y contem plar cómo es d estruida la propiedad de su vecino, u observar como perece su vecino por no socorrerlo, si llega a inm iscuirse, y a no tiene la misma libertad. Y a no puede retirarse a voluntad. P a ra dar un ejem plo más específico, si un cirujano, como u n a gracia, corta el cordón um bilical de un niño recién nacido, y a no puede detenerse a llí y con­ tem plar como la paciente se desangra hasta m orir. P e rm itir que la m uerte ocurra de esa m anera sería un hom icidio voluntario, tanto como si se h ubiera tenido esa intención a l momento de cortar el (84) (85) (86)

Y. B. 11 En. IV. 33, pl. 60. Y. B. 3 En. V I. 36, pl. 33. Y. B. 2 En. IV . 3, pl. 9 ; 11 En. IV . 33, pl. 60. Cf. 3 En. V I. 36, pl. 33.

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cordón. No interesa si la m aldad comenzó con el acto o con ln omi­ sión subsiguiente. E l mismo razonam iento se aplica a la responsabilidad civil. Un carpintero no necesita absolutam ente ir a tra b a ja r sobre la cana de o tra persona, pero si acepta la confianza del otro y se inm iscuye, no puede detenerse a volun tad dejando el techo abierto a las incle­ m encias del tiempo. Tam bién en el caso del h errad or que se ha he­ cho cargo de un caballo, no podría detenerse en el momento c r í­ tico dejando las consecuencias lib rad as a la suerte. Tam bién, y to­ d avía más claram ente, cuando el barquero se comprometió a tra n s­ p o rtar un caballo a través del río Hum ber, aunque el caballo se ahogó en el agua, los actos m ediatos de sobrecargar el barco y em­ p u jarlo en esas condiciones h acia la corriente ocasionaron la p ér­ dida, y el barquero era responsable. E n los casos precedentes, el deber era independiente del con­ trato, o al menos así fu e considerado por los jueces que los decidie­ ron, y que se apoyaban en las reglas generales aplicables a la con­ ducta hum ana hasta por el derecho penal. L a ocasión inm ediata del daño objeto de la dem anda puede haber sido una sim ple omisión que perm itió el libre funcionam iento de las fuerzas naturales. Poro si la relacionam os, como lo fu e en realidad, con las transacciones anteriores, tenemos un curso de acción y de conducta que, tomado en su totalidad, ha causado u ocasionado el daño. Sin duda puede objetarse que h a y un paso considerable entre considerar a un hombre responsable por las consecuencias de actos que p odría haber previsto y hacerlo responsable po r no haber in ter­ ferido con el curso de la naturaleza, que él no puso en m ovim iento ni le abrió la pu erta para que causara el daño, y que justam ente h a y esa diferencia entre hacer u n agu jero en el techo y dejarlo abierto, o cortar el cordón y d e ja r que se desangre, por un lado, y el caso del herrador que recibe u n caballo enferm o y omito las p re­ cauciones apropiadas, por el otro 87. P a ra esto parece haber dos respuestas. Prim ero no resu lta «la ro que ta l distinción h aya sido advertid a por el trib u n al que deei dió el caso que he mencionado. Se alegó que ('I dem andado real i/.ó la curación de m anera tan negligen te que el caballo murió. Podría (8 7 )

Cf. 19 En. V I. 49, pl. 4 ad fin., Nowton, C. J.

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no habérsele ocurrido a los jueces que posiblem ente la conducta del demandado no fue más allá de la omisión de una serie de m edidas beneficiosas. Probablem ente se presum ió que la conducta consistió en una combinación de actos y de negligencias, que tom adas en su totalidad im portaron un trato im propio con la cosa. A continuación, es dudoso que la distinción sea correcta por mo­ tivos prácticos. B ien podría ser que, en tanto uno perm ite que en él se deposite una confianza, está obligado a usar las precauciones que sabe, pese a no haber concluido un contrato, estando en libertad para renunciar a tal confianza de cualquier m anera razonable. E sta opinión proviene en algún sentido del problem a por el cual las p a r­ tes fueron a juicio, que consistía en que el dem andado realizó la cu ­ ración de la m ejor m anera que sabía, sin que el caballo m uriera por fa lta de su cuidado (¿cu ración ?) 88. P ero no puede negarse que la afirm ación de un compromiso llevaba la idea de una promesa, de la misma m anera que la de en­ tra r en el negocio entre manos. E n verdad, el últim o elemento re­ su lta quizá suficientem ente dado a entender sin ello. E n consecuen­ cia podría pregun tarse si la prom esa no tuvo su im portancia al ha­ cer su rgir el deber de actuar. E n tanto esto involucra la consecuen­ cia de que la acción era de hecho por la ru p tu ra de un contrato, la respuesta y a ha sido dada, y se apoya en razones demasiado sólidas p ara que pueda ser puesta en duda 89. P a ra obligar al demandado por u n contrato era esencial u n instrum ento bajo sello. Como y a se ha demostrado, hasta la an tigu a esfera de la acción de deuda había sido lim itad a por este requisito, y en la época de E d uardo I I I se necesitaba una escritu ra aún p a ra obligar a un fiador. A s i resultó fortiori la introducción de una responsabilidad sobre las promesas que no eran ejecutadas por el derecho antiguo. Sin embargo, la sugestión tuvo lu g a r en una fecha prim tiva en el sentido de que una acción on the case por daños causados por negligencia, es decir por haber omitido las precauciones apropiadas alegándose un com pro­ miso como m óvil, era de hecho u n a acción contractual. Cinco años después de la dem anda por negligencia en cu rar a un caballo, que se ha citado, tuvo lu g a r una acción s im ila r 90, ( 88) (89) 3tí, pl. 33; (90) 11 R. I I ;

Cf. Y. B. 48 Ed. I I I . 6 , pl. 11. Casos su p ra ; Y. B. 2 En. IV . 3, pl. 9; 11 En. IV . 33. Cf. 3 En. V I. 30 En. V I. 34, pl. 4 ; 2 En. V I I. 11, pl. 9. Y. B. 48 Ed. I I I . 6 , pl. 11. Cf. Fitzh. Abr. A cc. sur le Case, pl. 37, 14 En. V I. 18. Pero c f. 43 Ed. I I I . 33, pl. 38.

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contra un cirujano, alegándose que éste se había comprometido a eurar la mano del actor y que debido a su negligencia dicha mano había quedado m utilada, Sin embargo, había esta d iferen cia: que se había m anifestado que un ta l T. B. había herido la mano del actor, por lo cual por mucho que el m al tratam iento hubiera agra ­ vado la situación, la m utilación era propiam ente atribuible a T. B., teniendo el actor una acción contra él. Esto puede haber llevado al demandado a adoptar la conducta que siguió, puesto que se sintió inseguro respecto a la procedencia de u n a acción por tort. Se opuso al compromiso, sobre la base de que era esencial para los derechos d e l actor, objetando luego el writ por no dem ostrar el lu g a r del corn­ il romiso, por lo cual era deficiente pues no m ostraba dónde debía ser convocada la investigación. E n ese punto el writ fu e considera­ do deficiente, por lo que parece que el tribunal aceptó el punto de vista del dem andado. E n verdad, uno de los jueces lo llamó una acción de covenant y d ijo que «necesariamente se podía m antener sin escritura, porque por un asunto tan pequeño no puede un hom­ bre tener siem pre a mano a un secretario para que haga el escrito» ( pur faire especialty). A l mismo tiempo se citaban los casos p ri­ mitivos que se han mencionado, siendo evidente que el tribu n al no estaba preparado p a ra ir m ás allá de ellos o para sostener que la a c c i ó n podía mantenerse por sus propios m éritos ap arte de la obje­ ción de carácter técnico. Desde otro aspecto, parece haber conside­ rado la acción desde el punto de vista del trespass 91. Cualesquiera sean las cuestiones que sugiere este caso, la clase de acciones que alegaban un compromiso por parte del demandado, siguieron siendo consideradas como acciones de tort durante largo l iempo, después de E duardo TIT. L a responsabilidad se lim itó al daño a la persona o a los bienes que su rgiera después que el de~ mandado hubiera entrado en el empleo. Y como habrá de verse, más tarde se extendió sobre un razonam iento tomado del derecho de, los torts. cho

A comienzos del reinado de E n riqu e V I probablem ente el dere­ era todavía que no h abría acción por la sim ple omisión en guar~

(9 1 ) Cf. las razones de Candish para permitir el w ager o f law con V. U. 32 & 33 Ed. I, P refacio, p. xxxvi, citando las viejas reglas impresas al fliml dol folleto titulado Modus tenendi unum H undredum sive Curiavi de ttroordo, en Law T racts de R astell, p. 410, E, F , G.

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d ar una p rom esa92. Pero m uchas veces se había sugerido, como se ha demostrado, que sería de otra m anera si la omisión o la ne­ gligencia tuvieran lu g a r en el curso del cum plim iento, y la conduc­ ta del demandado hubiera sido seguida por daños físicos 93. Y ta l sugestión adquirió su form a más sorprendente en los prim eros años del reinado de E n riq u e V I , en ocasión del caso del carpintero que dejó un agu jero en el te c h o 94. Cuando los tribunales hubieron llegado hasta ese punto, resultó fá c il ir un paso m ás adelante y perm itir que el mismo efecto se produzca por omisiones en cualquier etapa, seguidas de daño sim ilar. Pocos años más tard e se p r e g u n tó 95, ¿ cuál es, en principio, la diferencia entre los casos en que se adm ite que habrá acción, y el de un herrero que se compromete a h erra r a un. caballo pero no lo hace, por cuya razón el caballo queda rengo, o el de un abogado que se compromete a defender u n caso haciendo que la p arte confíe en él, después de lo cual omite su presencia, de modo que el caso se pierde? Se d ijo que en los prim eros casos el deber dependía o era accesorio del covenant, y que si había acción sobre la m ateria acce­ soria, la había sobre la p r in c ip a l9C. Se sostuvo on demurrer que habría acción por no procurar lo que el demandado se h abía com­ prom etido a obtener. Cinco años más tarde se presentó otro c a so 97, m u y parecido al del herrador del reinado de E d uardo III . Se alegó que el dem an­ dado se había comprometido a cu rar el caballo del actor, aplicando luego las m edicinas de m anera tan negligente, que el caballo murió. E n este caso, como en el anterior, el punto en controversia se tomó sobre el assumpsit. E n este caso se estableció claram ente la d ife ­ rencia entre una omisión y un acto y que la declaration no sig n ifi­ caba necesariam ente nada más que una omisión, diciéndose que a no ser por su compromiso el demandado no ten d ría el deber de actuar. De ahí que resultara im portante la alegación de la promesa del de­ m andado, pudiéndose tom ar de ella un punto en controversia. (92) (9 3 ) (9 4 ) (9 5 ) (9 6 ) (97) 25, pl. 11.

Y. B. 3 En. V I. 36, pl. 33. Y. B. 2 En. IV . 3, pl. 9; 11 En. IV . 33, pl. 60; 3 En. V I. 36, pl. 33. 3 En. V I. 36, pl. 33. Y. B. 14 En. V I. 18, pl. 58. Ibid. Cf. 48 Ed. I I I . 6, pl. 11. Y. B. 19 En. V I. 49, pl. 5. Véase además Y. B . 20 En. V I.

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E sta sentencia separó claram ente de la masa de acciones on the case una clase especial que surge de una promesa como fuente de Ja obligación del dem andado, y sólo fue cuestión de tiempo p ara esa clase llegar a ser una nueva y distin ta acción contractual. Si este cambio hubiera tenido lu g a r inm ediatam ente, la doctrina de la con­ siderationf que por la misma época se enunció en form a d efin itiva por prim era vez, sin duda algu n a se habría aplicado, requiriéndose p a ra el compromiso un quid pro quo 98. P ero el concepto de tort no se abandonó inm ediatam ente. E l derecho quedó fija d o a comien­ zos del reinado de E n riqu e V I I de acuerdo con las sentencias p r i­ m itivas, y se d ijo que no había acción por om itir cum plir con una promesa, sino solamente por negligen cia después que el demandado hubiera em prendido su compromiso 99. E n tan to la acción no excedía los verdaderos lím ites de un tort, no ten ía im portancia si para, el compromiso había o no considera­ tion. Pero cuando se cometió el error de suponer que todos los casos, fu eran o no torts propiam ente dichos en que se alegara un assump­ sit, se fu n daban igualm ente sobre la promesa, se siguió naturalm en­ te una de dos conclusiones erróneas: o ningún assumpsit necesitaba quid pro q u o 10°, desde que no había claram ente ninguno de los viejos precedentes (que eran casos de puros torts), o esos preceden­ tes estaban equivocados, y en todos los casos debía alegarse (‘I quid pro quo. Con m ayor o menor comprensión del lím ite verdadero se reconoció que en aquellos casos en que la substancia de la acción eran daños causados a los bienes por negligencia, no resultaba necesaria una con sideration101. Y en la época de C arlos I toda­ vía h ay vestigios del concepto de que siempre fu e superflua. E n un caso de ese reinado, el demandado contrató a un abogado jiara que actúe en un juicio por una tercera persona, prom etiéndole pagar todos sus gastos y honorarios. E l abogado prestó los servicios iniciando luego una acción de deuda. A ello se objetó que no co­ rrespondía la acción de deuda, porque 110 había contrato entre las partes y el dem andado no ten ía nin gú n quid pro quo. E l tribu n al (9 8 ) (9 9 ) (100)

Cf. Y. B . ) En. V I. 36, pl. 33. Y. B. 2 En. V II. 11, pl. 9. Cf. 20 En. V I. 34, pl. 4. Cf. Y. B. 14 En. V I. 18, pl. 58; 21 En. V II. 41, pl. 66 , C. Fineux.

(101) K eilw ay, 160, pl. 2 (2 En. V I I I ) ; P ow tu ary v. W alton, 1 Boíl. Al»r. 10, pl 5 (59 I s a b .) ; Coggs v. B ernard, 2 Ld. Raym. 909 (2 Anne, A. D. I70.M). Supra, pág. 170.

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com m on l a w

aceptó el argum ento diciendo que no había contrato o consideration pa ra fu n d a r esta acción, sino que el actor pudo haber demandado en a ssu m p sit102. Se debió quizá a la prolongación de esta idea y a l concepto, a menudo repetido, de que un assumpsit no era un co n tra to 103, que pueda atribu irse una teoría m ás am plia de consideration que la que prevaleció en la acción de deuda. Se estableció que existiría assumpsit por una simple omisión o incum plim iento. Los casos que se han mencionado del reinado de E n riqu e V I fueron seguidos por otros en los últim os años de E n riqu e V I I 104, y nunca se vo l­ vió a dudar. U na acción por ta l causa era claram ente por ru p tu ra de promesa, como se había reconocido desde la época de E d u a r­ do III . E n ta l caso resultaba necesaria una con sideration 103, pe­ se a ocasionales extravagan cias que tam bién habían quedado esta­ blecidas o se tenían por firm es en muchos casos del reinado de la reina Isabel. P ero el origen bastardo de la acción que dio lu g a r a la duda acerca de hasta que punto era necesaria la consideration, hizo posible tener por suficientes las considerations que se habían rechazado en la acción de deuda. O tra circunstancia puede haber ejercido su in flu en cia: parece­ ría que en el período en que la. assumpsit estaba evolucionando hasta llegar a sus com pletas proporciones, existía u n a pequeña inclinación a id e n tifica r la consideration con la causa rom ana, tom ada en su sentido más amplio. E n los primeros años del reinado de Isabel la palabra «cause» se tomó por consideration, con referen cia a un co­ venant 100; en el mismo sentido se usó en la acción de assu m p sit107. E n el repertorio últim am ente citado, pese a que el caso p rin ci­ pal solamente fija b a una doctrina que sería seguida hoy en día, tam bién se m anifestaba un caso anónimo que se interpretó sig n ifica ­ ba que una consideration realizada, sum inistrada a pedido pero sin prom esa de ninguna especie, soportaría una promesa subsiguiente ( 102 ) Sands v. T revilian, Cro. Car. 193, 194 (M ich. 4 (103) Bro. Ácc. sur le Case, pl. 5; s. c. Y. B. 27 En. Sidenliam v. W orlington, 2 León. 224, A. D. 1585. (104) Y. B. 21 En. V II. 30, pl. 5; ib. 41, pl. 66 . (105) Y. B. 3 En. V I. 36, pl. 33. (106) Sharington v. S tro tto n , Plowden, 298 (M ich. 7 nota sobre (107) H un t v. B ate, 3 Dyer, 272 a (10 Isab., A. D.

Car. I, A. D. 1629). V I II. 24, 25. pl. 3;

& 8 Is a b .); ib. 309, «el derecho civil». 1568).

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de pagar por e l l a 108. P artiendo de esta autoridad y de la pala­ bra «cause» se llegó pronto a la conclusión de que había una gran diferencia entre un contrato y un assum psit; y que m ientras quo (Mi los contratos «todo lo que es un requisito debe concurrir y en­ contrarse, viz. la consideration por una parte y la venta o la pro­ mesa por la otra parte, . . .p a r a m antener una acción sobre un assumpsit, ta l cosa no constituye un requisito, puesto que es su fi­ ciente que haya una causa traslaticia o consideration precedente, por cu ya causa o consideration se h aya hecho la promesa» 109. A sí, cuando el dem andado contrató que el actor sea molinero de su tía a diez chelines por semana, se sostuvo que correspondía la acción de assumpsit, porque el servicio, pese a 110 ser beneficioso pa­ ra el dem andado, resultaba una carga o detrim ento p a ra el actor n0. Se reform ularon las vieja s cuestiones, y las opiniones que eran casi prevalecientes sobre la acción de deuda bajo E n riqu e V I, prevalecieron en la de assumpsit bajo Isabel y Jacobo. IJ11 fiad o r podía ser dem andado en assum psit, pese a haber de­ jado de ser responsable en la acción de d e u d a 111. Había el mis­ mo remedio para el caso de una promesa por la consideration de (pío el actor se casara con la h ija del d em an d ad o 112. No se pudo man tener la ilusión de que el assumpsit así am pliado 110 significaba un contrato. E n vista de esta adm isión y de los precedentes antiguos, el derecho osciló durante un tiem po en la dirección de la recompensa como verdadera esencia de la con sideration U3. Pero prevaleció la otra opinión y así, de hecho, realizó un cambio en el derecho subs­ tantivo. U n contrato sim ple, para ser reconocido como obligatorio (108) Véase el Capítulo V I I I . E l Sr. Langdell, en C ontracts, 92, 94, ungiere para esta doctrina la ingeniosa explicación de que entonces se sostenía que ninguna promesa podía estar im plícita en los hechos por la solicitación. Debo haber pruebas que no conozco, pero el caso citado ( Bosden v. Thinne, Yelv. 40) para apoyar esta declaración no fuo resuelto hasta A. D. i(¡03, mientras que las inferencias de ILunt v. B a te, supra, que fue el precedente Hoguido por los casos que se explicarán, son com pletam ente distintas. (109) Sidenham v. W orlington, 2 León. 224, A. D. 1585. (110) Mead v. B axter, 3 Dyer, 272 b, n. (26 & 27 Isa b .), Cf. JUohardn B artlet's Case, 1 León. 19 (26 Isa b .). (111) Bro. A ce. sur le Case, pl. 5; s. c. Y. Ti. 27 En. VIII, '.'A, 25, pl. 3; 3 Dyer 272, n. ( 1 1 2 ) M arsh v. R ainsford, 3 Dyer, 272, b , n.; n. c. 2 Loon. III y Cro. ísttb. 59, sub nom. M arsr v. K a ven fo rd . (113) S m ith and S m ith ’s Case, 3 León. 88, A. 1). 1583; ¡lichcs and B riggs, Yelv. 4, A. D. 1601; P ichas v. Guile, Yelv. 128, A. D. 1608.

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por los tribunales de E n riqu e V I , debe haber sido hecho sobre un beneficio al d eu d o r; ahora una promesa podía ser ejecutada en con­ sideration a un detrim ento al acreedor. P ero en su verdadero es­ p íritu arcaico la doctrina no se separó ni distinguió del remedio que la introdujo, y así la acción de deuda ha presentado en épocas m odernas la apariencia alterada de un deber lim itado a los casos en que la consideration era de una clase especial. Puede relatarse brevemente el destino posterior del assumpsit. In tro d u jo los contratos bilaterales, porque una prom esa era un de­ trim ento, y en consecuencia una consideration suficiente p ara otra promesa. Suplantó a la acción de deuda, porque la existencia del de­ ber de p a ga r era consideration suficiente p ara una promesa de p a­ gar, o m ás bien porque antes de que se requiriera la consideration y apenas el assumpsit existiera por un incum plim iento, se usaba la acción para evitar el wager of law del dem andado. 'E xtendió grandem ente el núm ero de contratos sobre los que se podía ac­ cionar, los que anteriorm ente estaban lim itados a deudas y covenants, m ientras que casi cualquier promesa podía ser dem andada en assum psit; e in trod u jo u n a teoría que ha tenido m ucha in flu en cia sobre el derecho m od erno: o sea, que todas las responsabilidades de un bailee se fu n d an sobre u n contrato U4. E stá fu e ra de mis pro­ pósitos in q u irir si la prom inencia que de ese modo se dio a los con­ tratos como fundam ento de los derechos subjetivos y de los deberes ten ía algo que ver con la prom inencia sim ilar que pronto adquirió en la especulación política.

(114) Supra, p. 179. L a advertencia de Lord Coke en el sentido de no confiar en los resúmenes es m uy necesaria para un propio estudio de la consideration. Los resúmenes aplican la doctrina a casos que no la m encionan y que se decidieron antes de que alguna vez se oyera hablar de ella.

CAPITULO VIII

C O N T R A T O S II. — Su s elementos

E l método general a seguir en el análisis de los contratos es el mismo que y a ha sido explicado con respecto a la posesión. Cada vez que las normas conceden a alguien derechos especiales o impo­ nen sobre otros cargas tam bién especiales, lo hacen así sobre la base de que ciertos hechos especiales son verdaderos con relación a esos individuos. E n consecuencia, en tales casos luiy u n a taren doble. Prim ero, determ inar cuáles son los hechos a los (pie se a d ­ ju d ica las consecuencias especiales, y segundo, descubrir tales con­ secuencias. L a prim era constituye el campo princip al de las dis­ cusiones ju ríd icas. Los hechos no son siem pre los mismos con res­ pecto a los contratos. Puede ser que cierta persona haya firm ado, sellado y entregado un escrito de cierto sig n ific a d o ; puede ser que h aya hecho una promesa verbal y que su acreedor le haya en trega­ do una consideration. E l elemento común a todos los contratos podría decirse que es una promesa, pese a que ni siquiera la promesa era necesaria para la responsabilidad por la acción de deuda como se la e n te n ­ dió prim itivam ente. Pero como no será posible seguir discutiendo los covenants, y como la consideration constituyó el tema principal del últim o capítulo, prim ero me referiré a ellos. Además, como hay una d iferen cia histórica entre la consideration en la acción de d e u d a y en assumpsit. me lim itaré a la últim a, que es la forma posterior y más filosófica. Se dice que cualquier ven taja (pie el acreedor haya con feri­ do al deudor o cualquier detrim ento en que haya incurrido el

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acreedor, puede constituir una consideration. Tam bién se piensa que cualquier consideration puede reducirse a un caso de la ú lti­ ma clase, usando la palabra «detrimento» en un sentido algo amplio. P a ra ejem p lificar la doctrina general, supongamos que un hom­ bre desea que un tonel de cognac sea transportado desde Boston a Cam bridge y que un camionero, por am abilidad u otro motivo, dice que él lo transportará, a quien en consecuencia se lo entrega. Si por descuido desfonda el tonel, quizá 110 sería necesario alegar que se comprometió a transportarlo, y en principio y de acuerdo con los viejos casos, si se alegó un compromiso, no necesita m anifes­ tarse consideration por el assumpsit x. E n ese caso el fundam ento de la dem anda sería el daño, prescindiendo de u n contrato. Pero si la demanda consiste en que el camionero no hizo el transporte como se había acordado, la d ificu ltad del actor sería que el camio­ nero no estaba obligado a hacerlo así a menos que su prom esa tu ­ viera una consideration. Supongam os en consecuencia que se ale­ gó que prometió hacerlo así en c o n s i d e r a t i o n de la entrega a su favor. ¿S ería esto una consideration su ficie n te 1? Los casos más an­ tiguos, sobre la base del concepto del beneficio al deudor, decían que no podía ser, puesto que constituía una m olestia y no 1111 be­ neficio 2. Tomémoslo entonces desde el punto de vista del detrim en­ to. L a entrega es una condición necesaria p ara que el deudor cum ­ pla con su am abilidad, y si así lo hace, la entrega, lejos de consti­ tu ir un detrim ento para el acreedor, representa para él u n claro beneficio. Pero este argum ento es una falacia. R esulta claro que la en­ trega sería consideration suficiente para fa cu lta r al dueño a decla­ rar en assumpsit por el incum plim iento de aquellos deberes que surgieron con prescindencia del contrato, a raíz de que el dem an­ dado se había comprometido a tra ta r con la co sa 3. P or ejem plo, p agar mil dólares sería una consideration suficiente p ara cualquier promesa que no im plique, para su cum plim iento, tra ta r con la co­ sa 4. Y el derecho no ha declarado que la consideration sea buena o m ala de acuerdo con la naturaleza de la. promesa que se fu n d a so­ (1 ) Y. B. 46 Ed. I I I . 19, pl. 19; 19 En. V I. 49, pl. 5 ; K eilw ay, 160, pl. 2 ; P o w tu a ry v. W aitón, 1 Roll. Abr. Abr. 10 , pl. 5 ; Coggs v. B ernard, 2 Ld. ( 2 ) Biches and B riggs, Yelv. 4, A. D. 1601; PicTcas v. Guile, Yelv. 128. (3 ) B airibridge v. F irm stone, 8 Ad. & El. 743, A. D. 1838. (4 ) W ilbinson v. O liveira, 1 Bing. N . C. 490, A. D. 1835; Jlaigh v. Broolcs, 10 Ad. & El. 309; ib. 323; H a rt v. M iles, 4 C. B. n. s. 371, A. D. ‘l858.

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bre ella. L a entrega es consideration suficiente para cualquier pro­ mesa 5. E l argum ento opuesto d eja de lado el momento en que debe ser determ inada la su ficiencia de la consideration. E ste es el momen­ to en que se sum inistra la consideration. E n ese momento la entrega del tonel es un detrim ento en el sentido más estricto. E l dueño del tonel ha renunciado a su dominio actual sobre él, que tiene dere­ cho a conservar y a cambio ha recibido, no un cum plim iento para el cual era necesaria la entrega, sino u n a m era promesa de cum ­ plimiento. E l cum plim iento todavía es fu t u r o 6. Pero se verá que, pese a que la entrega puede ser una considcration, no habrá de serlo necesariam ente. U na promesa de tra n s­ portar puede ser hecha y aceptada en el entendim iento de que es un simple asunto de favor, sin consideration, y sin que sea ju r íd i­ camente obligatoria. E n ese caso el detrim ento de la entrega ocu­ rrirá al acreedor como antes, pero obviam ente se in cu rrirá en ella con el único propósito de h abilitar al deudor que realice el trans­ porte tal como fu e convenido. Me parece que no siem pre se ha tenido suficientem ente e n cuenta que la misma cosa puede o no ser una consideration, según la consideren las partes. L a explicación popular de Cofjgs v. 11er nard es que la entrega era la consideration por la promesa de 1 ran« portar los toneles con seguridad. E n el quinto capítulo he dado la (pie creo es la verdadera explicación y la que pienso tenía en mira L ord Ilo lt 7. Pero sea o no verdadera, una seria objeción que se acepta comúnmente es que la declaración no alega que la entre­ ga era la consideration. Debe observarse la misma precaución al in terp retar los térm i­ nos de un acuerdo. E s d ifícil ver la propiedad de erigir en considcration a cualquier detrim ento que un instrum ento pueda revelar o establecer, a menos que las partes la h ayan considerado so­ bre ese fundam ento. E n muchos casos el acreedor puedo in cu rrir en un detrim ento sin sum inistrar de tal modo una considcration. MI detrim ento puede no ser nada más que la condición suspensivn (5 ) W h catley v. Low , Cro. Jac. 668, A. D. 16133, <’f . fíy v t un<1 riin/iu'* Vanfi, l León. 220, 221 (32 & 33 Isa b .). ( 6 ) W ilkinson v. O liveira, 1 Bing. N. C. 4 9 0 J Haif/h v. Urooktt, 10 Ad. \ I I. 309; Jlart v. M iles, 4 G. B. n. s. 371; 6 Am. Law E tv. 47, Oct. 1871. (7 ) Supra, págs. 179, 180. V éase también el capitulo VII.

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pa ra el cum plim iento de la promesa, como si un hombre promete a otro pagarle quinientos dólares si se rompe la p ie r n a 8. Los tribunales, sin embargo, han ido lejos en el camino de la destrucción de esta distinción. A ctos que según una adecuada in­ terpretación del len gu aje parecerían haber sido contem plados so­ lam ente como el cum plim iento de una condición, han sido tra ta ­ dos como la consideration de la promesa 9. Y lo mismo ha sucedido con las contra-prom esas en un acuerdo que expresam ente declaraba otras m aterias como consideration 10. A sí debe m encionarse — su je­ ta a la pregun ta de si no puede haber una explicación especial p ara la doctrina— que se dice que la cesión de un arrendam iento no pue­ de ser volun taria bajo el estatuto de 27 Isabel c. 4, porque el cesio­ nario asume las obligaciones del inquilino u . E l hecho de que el cesionario in cu rra en este detrim ento no puede ser contem plado como el m óvil de la cesión, y en muchos casos sólo llega a ser una de­ ducción del beneficio conferido, como sería una servidum bre de paso, especialm ente si la única obligación consiste en p agar la renta, que en teoría ju ríd ica proviene de la tierra. Pero pese a que los tribun ales han ido a veces un poco lejos en su inquietud para apoyar acuerdos, no cabe duda respecto al principio que he fijad o , en el sentido de que la misma cosa puede o no ser una consideration, según la consideren las partes. E sto hace su rgir la cuestión de cómo debe ser considerada una cosa, a fin de que constituya una consideration. Se dice que no debe confundirse la consideration con el motivo. E s cierto que no debe confundirse con lo que puede ser el m otivo p rin cip a l o predom inante en los hechos. U n hombre puede prom e­ te r p in ta r un cuadro por quinientos dólares, m ientras que su mo­ tivo prin cip al puede ser el deseo de fam a. D e hecho puede darse y aceptarse una consideration solamente con el propósito de hacer obligatoria una promesa. Pero sin em bargo es de la esencia de la consideration que según los térm inos del acuerdo se dé y acepte co­ mo el m otivo o m óvil de la promesa. Inversam ente, puede hacerse y aceptarse lina promesa como el motivo o m óvil convencional pa­ ra sum inistrar la consideration. L a raíz de todo el problem a reside ( 8 ) B yles, J., en Shadw ell v. Shadwell, 30 L. J. (9 ) Shadw ell v. Shadw ell, ubi supra; B urr v. 272, 273. (1 0 ) Thom as v. Thomas, 2 Q. B . 851. ( 1 1 ) P rice v. Jenkins, 5 Ch. D. 619. Cf. Crabhe Thom as v. Thom as, 2 Q. B. 851; Monahan, M ethod o f

C. P . 145, 149. W ilcox, 13 Alien, 269,

v. M oxey, 1 W. K. 226; L aw , 141 e t seq.

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en la relación del m óvil recíproco convencional, entro uno y otro, entre la consideration y la promesa. U n buen ejem plo de la prim era parte de la fórm ula se e n c u r tí tra en un caso de M assachusetts. E l actor rehusó perm itir quo re tira ra m adera de su tierra la persona con quien había hecho un arreglo verbal y le en tregara un pagaré, a menos que recibiera ni guna garan tía adicional. E l com prador y el actor se dirigieron con­ siguientem ente al dem andado, quien puso su nombre sobre el pa­ garé. P or lo tanto, el actor perm itió que el com prador se llevara la m adera. Pero de acuerdo con el testim onio, el dem andado firm ó sin saber que el actor iba a m odificar su posición de alguna m ane­ ra sobre la garan tía de la firm a, y se sostuvo que si se creía en ese relato, no había consideration 12. Se encuentra un ejem plo de la otra m itad de la regla en los casos en que se ofrece una recompensa por hacer algo, lo que des­ pués es realizado por una persona que actúa ignorando la oferta. E n tal caso la recompensa 110 puede ser reclam ada, porque la ale­ gada consideration no ha sido sum inistrada sobre la fe de la ofer­ ta. L a promesa ofrecida 110 ha inducido el sum inistro de la conside­ ration. L a promesa no puede ser erigida como m otivo convencional cuando no fu e conocida hasta después del cum plim iento de la ale­ gada consideration 13. Am bos aspectos de la relación entre consideration y promesa y la n aturaleza convencional de tal relación pueden ejem p lificar­ se con el caso del tonel. Supongam os que el camionero está dispues­ to a tran sportar el tonel y que el dueño desea dejárselo, sin n in ­ guna transacción, y que cada uno conoce el estado aním ico del otro; pero que el camionero, viendo sus propias ven tajas en el asun­ to, dice al d u e ñ o : «Prometo tran sportar el tonel en consideration de que usted me lo entregue dejándom e transportarlo», haciéndolo así el dueño. P o r mi parte, supongo que tal prom esa será obliga­ toria. L a promesa se ofrece en tales térm inos como el m óvil para la entrega, y la en trega se hace en tales térm inos como el móvil [ja­ ra la promesa. E s m u y probable que la entrega hubiera sido he­ cha sin la promesa, y que la promesa h abría sido hecha en forma ( 12 ) E llis v. Ciarle, 110 Mass. 389. (13) F itch v. Sneddker, 38 N . Y. 248, criticando a WíIUomh n 1\irwur diñe, 4 Barn. & Ad. 621, donde, sin embargo, no pareco <|iir «•! nHor 110 «*hI 11viera enterado de la oferta de recompensa, sino niinp1«'im»nio qun i>l jurado «11 contró que en los hechos actuaba por otro» motivo*, dotcnnliiaolAn l.oliilmont® fuera de propósito.

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gra tu ita si no hubiera sido aceptada por la consideration, pero des­ pués de todo, esto no es más que una suposición. L a entrega no ne­ cesitaba haber sido hecha a menos que el dueño eligiera, y habien­ do sido hecha como el térm ino de la transacción, el deudor no pue­ de alegar lo que podría haber sucedido para destruir el efecto de lo que en realidad sucedió. E n consecuencia parecería que la m is­ ma transacción en substancia y en espíritu podría ser obligatoria o volun taria, de acuerdo con la form a de las palabras que las p a r­ tes em plearon con el propósito de a fectar las consecuencias legales. Si se aceptan los principios que anteceden, servirán para ex­ p licar una doctrina que ha causado a los tribunales cierta d ificu l­ tad. Me refiero a la doctrina de que una consideration ejecutada no habrá de sostener una promesa subsiguiente. Seguram ente se ha dicho que ta l consideration era suficiente si estaba precedida por una solicitación. Pero son claras las objeciones a ta l opinión. S i la solicitación era de tal naturaleza, por así decirlo, como para im­ p licar razonablem ente que la otra persona iba a obtener u n a re­ compensa, había una promesa expresa, pese a no ser form ulada en palabras, y esa promesa era hecha al mismo tiempo que se daba la consideration y no después. Si, por otra parte, las palabras no su­ gerían la comprensión de que el servicio iba a ser pagado, el ser­ vicio era una donación, y una donación pasada no puede ser una consideration como cualquier otro acto del acreedor que no haya sido m otivado por la promesa. L a fuente del error puede rastrearse, al menos, parcialm ente en la historia. E n el últim o capítulo se form ularon algunas suges­ tiones respecto al asunto, y aquí se agregarán unas palabras. E n los viejos casos de la acción de deuda, cuando había algu n a cues­ tión acerca de si el actor había demostrado lo suficiente para m an­ tener su acción, se habló varias veces de que un «contrato prece­ dente» hizo su rgir el deber. A sí cuando un hombre había conce­ dido que quedaría obligado en cien chelines a p agar a su depen­ diente por sus servicios, en fecha determ inada, y en virtu d de pa­ gos hechos en su nombre por dicho dependiente, se argum entó que no había contrato precedente, y que de palabra la parte no queda obligada; además, que en tanto parecía, los pagos habían sido he­ chos por el dependiente de por sí y no a petición, de lo cual no podía su rgir nin gún deber 14. A sí, cuando se inició una acción de deuda sobre una escritura para p agar al actor diez marcos, si se casaba con la h ija del de(14)

Y. B. 29 Ed. III. 2o, 26.

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mandado, objetándose que la acción debería haber sido covenant, se contestó que el actor tenía un contrato precedente que le daba la acción de deuda 15. E l prim er caso en a ssu m p sit 10 sólo pretendió adoptar este v ie ­ jo pensam iento común. Un hombre se hizo fiad o r del dependiente de un amigo suyo, que había sido arrestado. Más tarde el patrón prometió com pensar la fianza, y ante su incum plim iento fu e de­ mandado por él en assumpsit. Se sostuvo que no había considera­ tion por la cual podía acusarse al dem andado a menos que el p a­ trón hubiera prom etido indem nizar al actor antes de que el depen­ diente hubiera sido objeto de la fiaza, «puesto que el patrón nun­ ca solicitó al actor que su dependiente haga ta l cosa, sino que lo hizo de por sí». Esto es perfectam ente claro y no sig n ifica más que el caso de los Anuarios. Sin embargo, el repertorio tam bién inform a de un caso en que se sostuvo que una prom esa subsiguiente, en con­ sideration de que el actor ante el ruego especial del dem andado se había casado con la prim a del demandado, era obligatoria, y que el m atrim onio era «buena causa. . . porque seguía a la solicitud del demandado». Sea que esto se intentó para establecer un principio general o se decidió con referencia a la consideration p eculiar del m atrim o n io 17, lo cierto es que pronto se in te rp re tó en el sentido más amplio, como se demostró en el últim o capítulo. Varias voces se decidió que un asunto pasado y ejecutado e ra suficiente con si deration para una promesa de fecha posterior, solamente si el asun to en el que se apoyaba había sido hecho o sum inistrado a solici­ tud del deudor 18. A h o ra es tiempo de analizar la naturaleza de la promesa, (pie es el segundo y más conspicuo elemento de un contrato simple. L a L e y de Contrato Indio de 1872, pár. 2 19 d ic e : « (a ) Cuando una persona expresa a otro su voluntad de hacer o de abstenerse de hacer algo, con la idea de obtener el asentimiento de la otra para ta l acto o abstención, se dice que hace una pro­ puesta» ; (1 5 ) 19 R. II ., F itzh. Abr. D e tt, pl. 166. (16) H u n t v. B ate, Dyer, 272, A. D. 1568. (17) V éase BarTcer v. H alifax, Cro. Isab. 741; s. c. 3 Dyer, 272 a, n. 32. (1 8 ) Sidenham v. W orlin gton , 2 Leonard 224; Bosden v. Thinne, Yelv. 40; L am pleigh v. B rath w ait, H obart, 105; Langdell, Cas. on Contr. (2 ed .), cap. 2, 11, Sum m ary, 90 et seq. V éase más arriba Capítulo V II, p. 251. (1 9 ) Pollock, Contr. (le r a , e d .), p. 6 .

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« (b) Cuando la persona a quien se hace la propuesta expresa su asentim iento, se dice que la propuesta está aceptada. Una pro­ puesta aceptada se transform a en u n a promesa». D e acuerdo con esta definición, el alcance de las promesas se lim ita a la conducta de parte del deudor. S i esto sign ificara que sólo el deudor debe soportar la carga legal que puede crear su pro­ mesa, sería verdadera. Pero éste no es el significado, puesto que se tra ta de la definición de una promesa y no de u n a promesa lega l­ m ente obligatoria. No estamos buscando los efectos legales de un contrato, sino el contenido posible de una prom esa que el derecho puede o no hacer obligatoria. E n consecuencia sólo debemos consi­ derar la cuestión sobre lo que posiblemente puede prom eterse en un sentido legal y no cuál será la consecuencia secundaria de una pro­ mesa obligatoria, pero no cum plida. L a seguridad de que lloverá m añana 20 o que una tercera p er­ sona habrá de p in tar un cuadro puede ser una promesa, tanto co­ mo que el acreedor recibirá de alguna procedencia cien fardos de algodón o que el deudor p agará al acreedor cien dólares. ¿C u á l es la d iferencia en estos casos? Reside solam ente en el grado de po­ der que posee el deudor sobre el suceso. E n el prim er caso no tiene ninguno. Igualm ente, tiene escasa autoridad legal p a ra hacer que un hombre pinte un cuadro, aunque puede contar con m ayores me­ dios de persuasión. Probablem ente será capaz de asegurar que el acreedor reciba el algodón. Siendo rico, existe la certidum bre de que podrá p agar los cien dólares, excepto en el caso de u n acci­ dente m uy im probable. P ero como regla general el derecho no inquiere en qué m edi­ da el cum plim iento de una seguridad referid a al fu tu ro está den­ tro del poder del deudor. E n el mundo de la m oral puede suceder que la obligación de una promesa esté lim itad a a lo que existe den­ tro del alcance de la volun tad del deudor (excepto en tanto el lí­ mite resulte desconocido por un lado y confuso por el o tro). Pero a menos que interven ga alguna consideración de política p u b li­ ca, pienso que un hombre puede obligarse jurídicam en te en el sen­ tido de que habrá de suceder algún acontecim iento fu tu ro. E n con­ secuencia, puede prom eterlo en sentido legal. P lied e decirse que si un hombre contrata que m añana habrá de llover o que A . habrá (2 0 ) Canham v. B arry, 15 C. B. 597, 619; Jones v. E o w , 9 C. B. 1, 9; Com. D ig. C ondition, D. 2; 1 Roll. Abr. 420 ( D ) , pl. 1; Y . B . 22 Ed. IV . 26, pl. 6.

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de p in tar un cuadro, solamente dice en form a abreviada: pagaré si no llueve o si A . no pinta un cuadro. Pero ta l cosa no oh i ...... su riam ente así. Fácilm ente podría form ularse una promesa a la quo se fa lta ría si hubiera buen tiempo o si A . no pintara. Entóneos una promesa constituye sim plem ente una seguridad aceptada do quo cierto hecho o estado de cosas habrá de ocurrir. P ero si esto es verdadero, tiene consecuencias más im portan tes que sim plem ente am pliar la definición de la palabra promesa. Concierne a la teoría de los contratos. E n el common laiv las con­ secuencias de una prom esa obligatoria no se ven afectadas por el grado de poder que sobre el suceso prom etido posee el deudor. Si el suceso prom etido no ocurre, se venden los bienes del actor p ara satisfacer los daños — dentro de ciertos lím ites— que h a su frid o el acreedor por el incum plim iento. L as consecuencias son de la mis­ ma clase si la promesa es que habrá de llover o que otro hombre p in ­ tará un cuadro o que el deudor habrá de en tregar un fardo de algodón. S i las consecuencias ju ríd ica s son las mismas en todos los ca­ sos, parece apropiado que todos los contratos sean considerados des­ de el mismo punto de vista jurídico. E n el caso de una promesa obli­ gato ria de que m añana habrá de llover, el efecto ju ríd ico inm edia­ to de lo que el deudor hace es que él asume el riesgo del suceso den­ tro de ciertos lím ites definidos en lo que respecta a las relaciones entre él mismo y el acreedor. No va m ás lejos cuando prom ete en­ trega r un fard o de algodón. Si es apropiado expresar de esta m anera el significad o de pro­ mesa y contrato dentro del common law, esto tiene la ve n taja de liberar al sujeto de la teoría su perfin a de que el contrato es una sujeción restrin gid a de una voluntad a otra, una especie de escla­ vitu d lim itada. P od ría ser considerada de este modo si el derecho fo rza ra a los hombres a cum plir sus contratos o si perm itiera que los acreedores ejercieran ta l compulsión. S i cuando un hombre prom ete tra b a ja r para otro, el derecho lo fo rza ra a hacerlo, su relación con el acreedor podría ser llam ada, con cierta verdad, ser vidum bre ad hoc. Pero el derecho no hace nunca e s o ; nunca in torfiere hasta que una promesa haya dejado di* cum plirse y en con secuencia 110 puede ser cum plida de acuerdo con su tenor. Kh cierto que en algunos casos equity hace com pulsivo lo que se llama cum plimiento específico. Pero, en prim er lugar, estoy hablando
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tod avía son capaces de ser cum plidos. P o r ejem plo, tomemos la prom e­ sa de transm itir propiedad inm ueble dentro de cierto tie m p o ; un tribu n al de equity no tiene el hábito de in terfe rir hasta que el tiem ­ po h aya pasado, de modo que la promesa no puede ser cum plida ta l como fu e hecha. Pero si la transm isión es más im portante que el tiempo y el acreedor p refiere tenerla m ejor tarde que nunca, el derecho puede com peler al cum plim iento de ella. Sin embargo, aún en ese caso no se tra ta literalm ente de compeler, sino de poner al deudor en prisión a menos que realice la transm isión. E ste es un remedio excepcional. L a única consecuencia u niversal de una pro­ mesa jurídicam en te obligatoria es que el derecho hace que el deu­ dor pague los daños y perjuicios si el acontecim iento prom etido no ocurre. E n todos los casos lo deja libre de interferencias hasta que haya pasado el tiempo del cum plim iento y en consecuencia libre p ara rom per el contrato si a.sí lo decide. Se encuentra una ven taja más p ráctica en considerar a un contrato como la asunción de un riesgo, en la luz que arro ja sobre la m edida de los daños y perjuicios. S i la ru p tu ra de un contrato fu era considerada desde el mismo punto de vista que un tort, p a­ recería que si en el curso del cum plim iento del contrato el deudor debiera ser notificado de cualquier consecuencia p a rticu lar que re­ su ltaría de su no cum plim iento, debería ser tenido por responsable de esa consecuencia en el supuesto del in cu m p lim ien to ; así ha sido su g e rid o 21, pero no ha sido aceptado como derecho. P or el con­ trario, de acuerdo con la opinión de un juez m uy capaz, que parece ser seguida generalm ente, el conocimiento, aún en el momento de hacer el contrato, de circunstancias especiales de las cuales su r­ g irían daños especiales en caso de rup tu ra, no es suficiente a menos que la asunción de ese riesgo se tome como habiendo entrado cla­ ram ente en el c o n tra to 22. Si un transportador se compromete a llev a r las m aquinarias de un aserradero de L iverpool a la isla de V ancouver, y no cum ple, probablem ente no sería responsable por la tasa del alquiler de tal m aquinaria durante la necesaria demora, pese a que podría saber que no puede ser reem plazada sin en viar­ la a In glaterra, a menos que claram ente se hubiera entendido que (2 1 ) Gee v. Lancashire YorTcshire Jtailuxay Co., 6 H. & N. 211, 218, Bram weíl, B. Cf. H y d r m lic E ngineering Co. v. M cH a ffie, 4 Q. B. D. 670, 674, 676. (22) B ritish Columbio, Saw-M ill Co. v. N ettlesh ip , L. R. 3 C. P. 499, 509, W illes, J . ; H orne v. M idland H oilway Co., L. R. 7 C. P. 583, 591; s. c. L. R. 8 C. P. 131.

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había aceptado «el contrato con la condición especial anexa al mismo» 23. E s cierto que generalm ente, cuando la gente hace un contrato, tiene en vista el cum plim iento antes que su rup tu ra. H abitual mente, el len gu aje expreso no va más allá que d efin ir lo que habrá de suco der’ si el contrato se cum ple. E l requisito legal de u n memorándum por escrito sería satisfecho con la m anifestación escrita de la prom e­ sa tal como fu e hecha, porque ex igir más sería ir en contra de los hábitos ordinarios de la hum anidad, así como la declaración de que el efecto de un contrato es la asunción del riesgo de un acontecim ien­ to fu tu ro, no sig n ifica que exista una segunda promesa subsidiaria de asum ir ta l riesgo, sino que la asunción sigue como consecuencia directam ente obligatoria en v irtu d del derecho, sin la cooperación del deudor. A sí es como la prueba verbal sería sin duda adm isible para am pliar o dism inuir la extensión de la responsabilidad asum ida por el incum plim iento, m ientras resultaría inadm isible para a fec­ ta r el alcance de la promesa. Pero estas concesiones no a fectan la opinión que aquí se adopta. Como la relación entre los contratantes es volun taria, las consooiion cias adju dicad as a la relación deben ser voluntarían. Lo que sen el acontecim iento que la promesa contem pla, o en otras palabras, qué es lo que habrá de sig n ifica r la ru p tu ra de un contrato, es malerin de interpretación y construcción. De m anera sem ejante, qué con secuencias de la ru p tu ra se presum en, constituye, en forma más rem ota, m ateria de interpretación, teniendo en cuenta las cireuns tancias dentro de las cuales se realiza el contrato. Una de esas cir­ cunstancias es el conocimiento de aquello que depende del cum pli­ m iento ; esto 110 resulta necesariam ente concluyente, pero puede te­ ner el efecto de am pliar el riesgo asumido. L a fun ción propia de la interpretación es extraer de lo que se ha dicho y hecho expresam ente aquello que h abría sido dicho con res­ pecto a acontecim ientos que no se hallaban claram ente definidos en la m ente de las partes, si tales acontecim ientos hubieran sido conside rados. E l precio que se paga en los contratos m ercantiles excluye generalm ente la interpretación de que se intentó a su m ir r i e s g o s ex cepcionales. Piense que el análisis que antecede m uestra que el resul tado a que han llegado los tribun ales sobre la base de un buen M e n t i d o práctico está de acuerdo con la verdadera teoría de los contratos d e l common laxo. (23)

B ritish Colum bio Saw-M ill Co. v. N c itlrsh ip , I/. R, :t O. I*. 49$), ROÍ).

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E l examen de la n aturaleza de las promesas me ha llevado a analizar los contratos y sus consecuencias un poco antes de su ve r­ dadero lugar. Debo añ adir una palabra más respecto a los hechos que constituyen una promesa. Se ha establecido, con verd ad teórica, que además de la seguridad u o ferta de una parte, debe haber una aceptación de la otra. Pero encuentro d ifícil recordar un caso en que no pueda realizarse u n contrato simple, que no pueda ser ex­ plicado sobre otros fundam entos, generalm ente por fa lta de relación entre seguridad u o ferta y consideration, como m óviles recíprocos uno del otro. Corrientem ente la aceptación de la o ferta sigue, por m era deducción, al sum inistro de la consideration, y en tanto para nuestro derecho, hasta que se sum inistre la consideration, u n a ofer­ ta o prom esa aceptada se encuentra en un plano de equiparación con una oferta tod avía no aceptada, ambas sujetas a revocación has­ ta ese momento y ambas en vigor hasta entonces, a menos que h a­ yan expirado o se las h aya revocado, la cuestión de la aceptación d i­ fícilm ente resulta de im portancia práctica. Suponiendo que se ha entendido la natu raleza general de la consideration y de las promesas, quedan por ser consideradas a l­ gunas cuestiones peculiares a los contratos bilaterales. Conciernen a la suficiencia de la consideration y al momento en que se hace un contrato. U na promesa puede ser la consideration de otra promesa, aun­ que no todas las promesas pueden hallarse en este caso. Puede du­ darse que la promesa de hacer una donación de cien dólares sea sos­ tenida por Ja promesa de aceptarla. Pero en el caso de promesas m u­ tuas para tra n sferir y aceptar, respectivam ente, acciones im pagas de una com pañía de ferrocarril, se sostuvo la existencia de un con­ trato obligatorio. A q u í, una dn las partes acuerda entregar algo que puede tener un valor, y la otra parte asume una responsabilidad que puede resu ltar onerosa 24. Pero ahora supongamos que no h aya elementos de incertidum bre excepto en la m ente de las partes. Tomemos por ejem plo una apuesta en una carrera de caballos ya realizada. Se ha pensado que esto im portaría, por un lado, una promesa absoluta y por el otro n in guna promesa 25. Pero a mí esto no me parece acertado. Los con­ tratos son transacciones entre hombres, por los que hacen arreglos p a ra el fu tu ro. A l hacer tales arreglos lo im portante no es lo que (24) (25)

Cheale v. K en w ard, 3 DeG. & J. 27. Langdell, Contr., 88, 89.

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sea objetivam ente verdadero, sino lo que las partes saben. C u alqu ier hecho presente, desconocido de las partes resulta tan incierto a los fin es de hacer arreglos en ese momento, como lo es cualquier hecho fu tu ro . E n consecuencia, es un detrim ento comprometerse a estar dispuesto a p agar si luego los acontecim ientos no resultan ocu rrir como se esperaba. E sta parece ser la verdadera explicación de por qué la espera* en dem andar sobre lo que el actor cree que es bueno consti­ tu y e una consideration suficiente, pese a que la reclam ación era m ala en la realidad, y el dem andado lo sabía 2<5. S i esta opinión no fu era acertada, es d ifícil com prender de qué modo podrían sostenerse apuesr tas sobre cualquier acontecim iento fu tu ro, excepto por m ilagro. P ues­ to que si el que suceda o no un acontecim iento está sujeto a la ley de causalidad, la única incertidum bre al respecto reside en nuestra previsión y no en que suceda. L a cuestión relativa a cuando se hace un contrato surge en su m ayor parte con respecto, a los contratos bilaterales concluidos por carta, existiendo la duda sobre si el contrato queda completo cuan­ do la aceptación se pone en el corroo o en el momento en que se re­ cibe. S i hubiera una decidida conveniencia en favo r de alguna de es­ tas opiniones, sería razón suficiente para su adopción. Pero como hasta ahora tienen valor los fundam entos meramente lógicos, el ar gum ento más ingenioso en fa v o r de la últim a circunslanein perte nece al profesor L an gd ell. De acuerdo con su opinión, l¡i conclusión surge del hecho de que la consideration — que hace que la oferta sea obligatoria— , constituye en sí misma una promesa. Dice que toda prom esa es una oferta antes de ser una promesa, y es de la esencia de una oferta que sea com unicada 27. Pero este razonam iento parece desacertado. Cuando, como en el caso supuesto, la considcrati-on para la aceptación ha sido colocada dentro del poder del ofrecido y la con­ traprom esa ha sido aceptada de antem ano, no h ay un momento, sea en el tiempo o en la lógica, en que la contra-prom esa resulte una oferta. Si algo es una promesa y el térm ino de un contrato obligato­ rio. U na oferta es la com unicación revocable y no aceptada de la voluntad de hacer una promesa. Cuando se ha hecho la o ferta do un cierto contrato bilateral, la otra parte no puede ofrecer el mismo contrato. L a llam ada oferta no sería ni revocable ni inaceptada, y com pletaría el contrato tan pronto como fu era hecha. Si se dice que es do la esencia de una promesa el ser comuni cada, atraviese o no la etapa de la oferta, y entendiéndose por co(26) (27)

Langdell, Contr., 57. Ibid., 14, 15.

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m unicar llev a rla al conocimiento real de la otra parte, pienso q u e e l derecho es diferente. Un covenant es obligatorio cuando se ha en­ tregado y aceptado, se haya leído o no. De acuerdo al mismo p rin ­ cipio, se considera que cada vez que haya de asumirse la obligación mediante una señal tangible, como en el caso supuesto, mediante una carta conteniendo la contra-prom esa, habiéndose y a dado la consi­ deration y el asentim iento, la única cuestión es respecto a cuando l a señal tangible se coloca suficientem ente dentro del poder de la otra parte No puedo creer que si la carta ha sido entregada a la otra parte y se le arran ca de las manos antes que la h aya leído, no habría contrato 28. S i tengo razón, parece de poca im portancia que la o fi­ cina de correos sea considerada como m andatario o bailee del ofer­ tante o como una sim ple caja a la que tiene acceso. Cuando el tene­ dor de la oferta a rro ja al buzón la carta conteniendo su contra­ promesa, realiza un acto m anifiesto, por el cual, según el entendi­ miento general, renuncia al dominio sobre la carta y la pone en manos de terceras personas en beneficio del ofertante, con libertad para este últim o de tom arla en cualquier momento. Los principios que rigen la revocación son totalm ente d iferen ­ tes. Quien recibe una oferta tiene derecho a presum ir que perm a­ nece abierta conform e a sus térm inos hasta que tenga noticias efec­ tivas de lo contrario. E l efecto de la com unicación puede d estruir­ se por una contra comunicación. Pero la realización de un contrato no depende del estado aním ico de las partes, sino d e 'su s actos m a­ nifiestos. Cuando la señal de la contra-prom esa es un objeto tan gi­ ble, el contrato queda completo cuando cam bia el dominio sobre e s e objeto.

(28)

Pero véase Langdell, Contr., 14, 15.

CAPITULO IX

C O N T R A T O S III . — N ulidad y anulábilidad

H an sido analizados los elementos de hecho necesarios para la form ación de un contrato y las consecuencias legales de éste una vez form ado. Quedan por ser considerados, sucesivam ente, los casos en que se dice que un contrato es nulo y los casos en que se dice que es anulable, es decir, aquéllos en que el contrato no ha. sido he cho pese a parecer haberlo sido, o, habiendo sido hecho, puede sor rescindido por alguna de las partes, considerándose como si nunca lo hubiera sido. Em pezaré por referirm e a la prim era clase de casos. Cuando un contrato no se constituye, pese a haberse usado lns form as corrientes para ello, comúnmente se dice que los fundam en­ tos del fracaso son el error, el engaño o el dolo. P ero tra taré do m ostrar que éstas son simplemente circunstancias dram áticas y que el verdadero fundam ento es la ausencia de uno o de más de los ele­ mentos prim arios que se han estudiado o que se verá en seguida que son necesarios para la existencia de un contrato. Si un hombre realiza los trám ites para hacer un contrato con A . a través de B . como m andatario de A ., cuando en realidad B. no es el m andatario de A ., no h a y contrato, porque h a y solamente una parte. L a prom esa ofrecida a A . no ha sido ace p ta d a por él y do él 110 ha provenido ninguna consideration. E n ta l caso, pese a que #o neralm ente h ay error de un lado y dolo del otro, es muy claro que 110 necesita recu rrirse a nin guna doctrina especial, porque los ele­ mentos prim arios de un contrato explicados cu el ultimo capítulo tod avía no se h allan presentes.

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Tomemos a continuación un caso diferente. E l dem andado es­ tuvo de acuerdo en com prar y el actor estuvo de acuerdo en vender, un cargam ento de algodón que iba a «llegar en el Peerless de Bombay». H abía dos barcos de ese nombre que p artían de Bom bay, uno en octubre y el otro en d iciem b re; el actor se refirió a l segundo y el dem andado a l prim ero. Se sostuvo que el dem andado no estaba obli­ gado a aceptar el algodón 1. Com únm ente se dice que ta l contrato es nulo debido a un error m utuo sobre su objeto y porque en conse­ cuencia las partes no prestaron su consentim iento a la misma cosa. P ero esta m anera de plan tear el problem a me parece equívoca. E l derecho no tiene nada que ver con el estado aním ico real de las p a r­ tes. E n los contratos como en otras situaciones, deben usarse pautas externas y ju z g a r a las partes por su conducta. S i no hubiera ha­ bido más que un solo «Peerless», y el dem andado por error hubie­ ra dicho «Peerless» queriendo decir «Peri», h abría quedado obliga­ do. E l verdadero fundam ento de la decisión no fu e que cada parte se refirió a una cosa diferente, como surge de la explicación que se ha mencionado, sino que cada uno d ijo una cosa diferente. E l ac­ tor ofreció una cosa y el dem andado expresó su consentim iento a otra cosa. Un nombre propio, cuando se usa en los negocios o en los plei­ tos 2 sig n ifica una cosa in d ivid u al y no otra cosa, como todo el m un­ do sabe, y en consecuencia la persona ante quien se usa ese nombre debe descubrir a su riesgo en qué consiste el objeto designado. S i no h ay circunstancias que hacen que el uso sea engañoso, cada parte tiene derecho a insistir en el significado de la palabra que le es f a ­ vorable y nadie tiene derecho a insistir en el significado de la p a ­ labra como la usa la otra parte. E n tanto el error es el fundam ento de la decisión, su única fu erza me parece que consistió en establecer que ninguna de las partes sabía que era entendida por la otra como que usaba la palabra «Peerless» en el sentido que le daba la últim a. E n ta l caso hubiera quizá habido un contrato obligatorio, porque si un hombre usa una palabra a la que sabe la otra p arte adju dica, y entiende que él le adju dica, cierto significado, puede ser llevado a ese significado y no perm itírsele que le dé o tr o 3. Supongam os ahora un caso donde la oferta y la aceptación no difieren y donde ambas partes han usado las mismas palabras en (1 ) B a ffle s v. W ichelhaus, 2 H . & C. Cf. K y le v. K avan agh , 103 M ass. 356, 357. (2 ) Cf. CocTcer v. Crom pton, 1 B. & C. 489. (3 ) S m ith v. H ughes, L. E. 6 Q. B . 597.

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ig u a l sentido. Supongam os que A . estuvo de acuerdo en com prar y B . estuvo de acuerdo en vender «estos barriles de caballa», y que los barriles en cuestión resultaron contener sal. H a y un error mu­ tuo sobre el contenido de los barriles y no h a y dolo de ninguna p a r­ te. Me parece que el contrato habrá de ser nulo 4. Se dice comúnmente que en tal caso el fracaso del contrato se debe al hecho de la diferencia de clase entre el objeto real y aquel al que se d irigía la intención de las partes. Q uizá es más in stru cti­ vo decir que los térm inos del supuesto contrato, pese a ser en apa­ riencia com patibles, eran contradictorios en un asunto que iba hasta la raíz de la transacción. Puesto que, según uno de los términos esen­ ciales, el objeto del acuerdo era el contenido de ciertos barriles y n ada más, y según otro igualm ente im portante, era caballa y nada m ás; m ientras que como cuestión de hecho 110 podía ser ambas co­ sas porque el contenido de los barriles era sal. Como nin gú n térm i­ no podía ser dejado de lado sin fo rzar a las partes a un contrato que no habían hecho, se sigue que 110 puede exigirse que A . acepte ni que B . entregue estos barriles de sal u otros barriles de c a b a lla ; y sin om itir uno de los términos, la promesa carece de significación. S i hubiera habido dolo de parte del vendedor o si él hiihiem conocido el contenido real de los barriles, el com prador podría lia ber tenido derecho a insistir en la entrega del artícu lo inferior. Qui zá el dolo hubiera hecho que el contrato fu era válido a su elección. P orque cuando un hombre califica palabras razonables con otras que conoce, por fundam entos secretos, puede equitativam ente acep­ tarse que autoriza a la otra parte a insistir en el cum plim iento de la parte posible de su promesa, si ésta se h alla dispuesta a renu nciar al resto. Tomemos un ejem plo más del últim o caso. Se emite una póliza de seguro sobre cierto edificio que la póliza describe como taller de m aquinarias. Pero en realidad el edificio no es tal, sino una fá b rica de órganos, lo que constituye un riesgo m ayor. E l contrato es nulo, no debido a engaño alguno, sino, como antes, debido a que dos de sus térm inos esenciales son incom patibles entre sí y su unión os irra ­ zonable 5. P o r supuesto que el principio de la incom patibilidad úllirna mente explicado puede ser extendido hasta aplicarse a cualquier inconsistencia entre los diferentes términos de un contrato. Podría (4 ) (5 )

Y éase Gardner v. Lañe, 12 A lien 39; s. c. 9 Alien 492, 98 Miihh. 517. G oddard v. M onitor Ins. Co., 108 Mass. 56.

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decirse, por ejem plo, que si se vende una pieza de oro como de die­ ciocho quilates, y en realidad no es tan pura, o si se vende una vaca como que produce un térm ino medio de doce litros de leche por día, cuando en realidad sólo produce seis, 110 h ay diferencia lógica, de acuerdo con la explicación que acaba de hacerse, entre esos casos y el del barril de sal vendido como de caballa. Sin embargo esas tra n ­ sacciones no serían n u las; a lo sumo serían anulables, si así lo eli­ giera el comprador. L as distinciones del derecho se fu n dan en la experiencia y no en la lógica. E n consecuencia 110 hacen que las transacciones de los hombres dependan de una exactitu d m atem ática. U n hombre tiene derecho a que se le pague si no se le entrega lo prom etido, cual­ quier cosa que ésta s e a ; pero no se sigue que la ausencia de algún detalle insign ifican te lo habrá de autorizar a d eja r sin efecto el con­ trato, y todavía menos que habrá de im pedir la form ación de un contrato, m ateria que ahora consideramos. Am bos términos incom­ patibles deben ser m uy im portante, tan im portantes que el tribu n al piense que si alguno de ellos se omite, el contrato sería de substan­ cia diferente a aquél que parecían expresar las palabras de los con­ tratantes. Un térm ino que se refiera directam ente a la identificación por los sentidos tiene siempre este grado de im portancia. S i se hace una promesa p a ra vender esta vaca o esta caballa a este hombre, cual­ quiera sea la cosa que se obtiene del contrato, éste nunca podrá ser ejecutado a no ser referido a este objeto y por este hombre. Si se vende fraudulentam en te este b a rril de sal por uno de caballa, el com prador puede quizá elegir tom ar este b a rril de sal si así decide, pero no puede elegir tom ar otro b a rril de caballa. S i se presenta al vendedor con el nombre de B., y el com prador supone que es otra persona del mismo nombre y bajo tal im presión entrega su promesa escrita de com prarle a B., esta persona B . a quien se entrega el escrito es la parte contratante, si algu n a lo es, y pese a lo que se ha dicho sobre el uso de nombres propios, supongo que habría un con­ trato 6. Puesto que además debe decirse que en tanto por uno de los térm inos del contrato la c-osa prom etida o el contratante se iden­ tific a por la vista y el oído, tal térm ino prepondera sobre todos los otros de m anera que es m u y raro que el fracaso de cualquier otro ( 6) V éase Cundy v. L in dsay, 3 App. Cas. 459, 469. Cf. Beg. v. M iddleton, L. R. 2 C. C. 38, 55 et seq., 62 et seq.; Jleg. v. D avies, D earsley, C. C. 640; Bex v. MucMow, 1 Moody C. C. 160; Beg. v. Jacobs, 12 Cox 151.

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elemento de descripción im pida la form ación del c o n tra to 7. 'La más obvia de las aparentes excepciones es cuando el objeto no se idcnti fic a así en la realidad, sino solamente su cubierta o envoltura. P or supuesto que el cum plim iento de una promesa puedo «cr condicional respecto al cum plim iento de todos los térm inos estipu lados por la otra parte, pero las condiciones anexas al cum plim iento nunca pueden llegar a ser consideradas hasta que se haga un con­ trato, y m ientras tanto la cuestión ha estado referid a en prim er lu ­ g ar a la existencia del contrato. Puede suponerse un caso d iferente a todos los considerados has­ ta aquí. E n lu g a r de la incom patibilidad entre la oferta y el con­ sentimiento que im pide la form ación del contrato, o entre los té r­ minos de un acuerdo que lo hace irrazonable en form a evidente, |>uede haber una incom patibilidad sem ejante entre un térm ino del contrato y un previo antecedente de hecho que no se hace parte del contrato. T al antecedente puede haber sido el m óvil principal y el fundam ento mismo de la transacción. Puede ser más im portante que cualquiera de los términos expresos, no obstante el contrato h aya sido redactado en palabras que, en ju sticia, no pueden in terp retar­ se como que lo incluyen. Un vendedor puede haber m anifestado que los barriles llenos de sal contenían caballa, pero el contrato puede ser solamente por los barriles y su contenido. E l solicitante de una póliza de seguro puede haberse equivocado en la caracterización de hechos esenciales para el riesgo, y eso no obstante la póliza puede asegurar sim plem ente cierto edificio o cierta vida. P od ría p regu n ­ tarse si estos contratos no son nulos también. Pueden concebirse ciertos casos en que, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, podría decirse que las palabras usadas in­ cluyen el antecedente como un térm ino por interpretación. P or ejem ­ plo, podría decirse que el significado verdadero y bien entendido de un contrato de seguro no es, como las palabras parecen decir, asu­ mir el riesgo de cualquier pérdida por el fuego o peligros del mar, por m uy grande que sea el riesgo, sino asum ir un riesgo de cierta m agnitud y no otro, cuyo riesgo ha sido calculado m atem áticam ente en base a las declaraciones de la parte asegurada, lín la poli/,a mh mciiIM um, p i m p l e hc refie* re a ta l id e n tific a c ió n , p ese a h acerlo de u n a nmiiorii uioiioh d irecto.

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seguro no se especifica la extensión del riesgo asumido, porque así lo establecen las vieja s form as y las costumbres establecidas, pero el significado se entiende perfectam ente. S i se adoptara este razonamiento, h abría igu al incom patibili­ d ad en los térm inos del contrato, sea que la naturaleza del riesgo esté escrita en la póliza o fija d a por descripción previa. Pero su­ jeto a posibles excepciones de esta clase, parecería que el contrato quedaría form ado y que lo m ás que podría reclam arse sería el de­ recho a rescindirlo. A cep to que surge una obligación cuando las p a r­ tes que tienen poder para obligarse realizan actos y usan palabras a ptas para crear una obligación. S i h a y un error respecto a u n he­ cho no mencionado en el contrato, sólo se d irige a los motivos p ara hacer el contrato. Pero no se im pide que se form e un contrato por el sim ple hecho de que una de las partes no lo h abría hecho si h u ­ biera sabido la verdad. A este análisis no le concierne la dilucidación de los casos en que un error que afecta solamente los m otivos cons­ titu y e un fundam ento para la anulación, porque el tema que ahora consideram os es cuándo se form a un contrato y la cuestión de su an u lación o rescisión presupone que ha sido hecho. Me parece que ahora puede aceptarse que cuando se dice que el dolo, el engaño o el error hacen que un contrato sea nulo, no se tra ­ ta de un principio nuevo que viene a d eja r de lado una obligación de otro modo perfecta sino que en tales casos fa lta uno o más de los prim eros elementos que se explicaron en el capítulo anterior. O no h ay otra parte, o las dos partes dicen cosas diferentes, o térm i­ nos esenciales que parecen com patibles se usan realm ente de m anera incom patible. Cuando se dice que un contrato es anulable, se supone que se ha form ado un contrato, pero que está sujeto a que sea dejado sin efecto, a elección de una de las partes. E sto puede ocu rrir por la violación de alguna condición inherente a su existencia, sea exp re­ sam ente o por inferencia. Si se pone una condición al nacim iento del contrato, tod avía no h a y contrato. Cada una de las partes puede retirarse a volun tad hasta que se determ ine la condición. No h a y obligación, pese a que puede haber una o ferta o una prom esa y de ahí que no h aya rela ­ ción entre las partes que aquí merezca un análisis. P ero algunas de las condiciones que parecen su rgir de un contrato y a form ado son condiciones de esta clase. T a l es siem pre el caso cuando la condi­ ción de una promesa existe dentro del dominio de la prop ia vo lu n ­ tad del deudor. P o r ejem plo, en M assachusetts se h a sostenido que

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una promesa de p agar por ropa confeccionada a satisface ion del cliente hace que el deudor sea su propio juez fin al 8. Así interpreta do, me parece que no h a y contrato en absoluto hasta que el deudor exprese su satisfacción. S u promesa es solam ente de p a g a r si le pa rece apropiado, y una promesa ta l no puede constituir un contrato porque no puede im poner n in gu n a o b lig a ció n 9. S i se in terp retara la promesa como que sig n ifica que debe pagarse por la ropa siein pre que la misma fu era ta l que deba satisfacer al deudor 10, h a­ ciendo así que el jurado sea árbitro, habría contrato porque el deu­ dor renuncia a su dominio sobre el acontecim iento, pero estaría su­ jeto a una condición en el sentido del presente análisis. L as condiciones que un contrato puede contener han sido d iv i­ didas por los teóricos en condiciones suspensivas y resolutorias. Tam ­ bién se ha dicho que tal distinción es de g ran im portancia. S i se to­ ma como prueba el curso de u n pleito, debe adm itirse que así es. E n algunos casos, el actor tiene que m anifestar que se ha cum plido con una condición a fin de que el demandado tenga que responder; en otros, se d eja que el dem andado alegue que se ha violado una condición. E n u n sentido, todas las condiciones son resolutorias, en otro, todas son suspensivas. Todas son resolutorias de la prim era etapa de la obligación n . Tomemos, por ejem plo, el caso de una promesa de p a ga r por un trab ajo que sea hecho a satisfacción de un arq u i­ tecto. T al condición constituye un caso claro de lo que se llam a una condición suspensiva. No puede existir el deber de p agar hasta que el arquitecto esté satisfecho. Pero puede haber un contrato antes de ese momento porque la determ inación de si el deudor h abrá de p agar 0 no, y a no está dentro de su dominio. D e ahí que la condición sea resolutoria respecto a la existencia de la obligación. P o r otra parte, toda condición resolutoria es suspensiva de la incidencia de la carga del derecho. S i consideramos el derecho como sería considerado por quien no tu viera escrúpulos para hacer cual­ qu ier cosa que pudiera realizar sin in cu rrir en consecuencias ju rí­ dicas, es obvio que la consecuencia p rin cip al que el derecho ad ju d ica a los contratos consiste en la m ayor o menor posibilidad do ( 8 ) B row n v. F oster, 113 Mass. 130. (9 ) Leake, D ig. Contr. 13, 14, 037; JTunt v. I.ívcrm m r, Lnngd. Contr. (2da. e d .), 36. ( 10 ) Leake, D ig. Contr. 638; r. 1 B. & S. 782. (1 1 ) Pero cf. Langdell, Contracta, (2da. <'
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tener que p agar una sum a de dinero. Desde un punto de vista p u ra ­ mente jurídico, la única cuestión es si el deudor será compelido a pagar. Y el momento im portante es aquél en que se determ ina ese punto. Todas las condiciones son suspensivas a ese respecto. Pero todas las condiciones son suspensivas, no solamente en este sentido extremo, sino tam bién respecto a la existencia de la acción del actor. Uno de los casos m áximos que pueden sugerirse es el de una póliza de seguro condicionada a ser nula si no se dem anda den­ tro del año de ocu rrir el incum plim iento de ser pagada como fu e acordado. L a condición no entra en vigor hasta que h aya ocurrido una pérdida, no se ha cum plido el deber de p agar y surge así una acción. Sin embargo, es suspensiva de la acción del actor. Cuando un hombre demanda, la cuestión no es si ha tenido en el pasado alguna causa de acción, sino si tiene algu na en ese momento. Y entonces no tiene ninguna, a menos que el año esté transcurriendo todavía. S i se d ejara al dem andado alegar la prescripción del año, ello se debería a la circunstancia de que el orden de los alegatos no requiere que el actor afron te todas las defensas posibles y a exponer un caso incontestable excepto por una negativa. E l punto en que el derecho llam a a que el dem andado conteste va ría en casos diferentes. A veces parecería estar regido sim plem ente por la conveniencia de la pru e­ ba, requiriendo que la parte que tiene las afirm aciones las alegue y pruebe. O tras veces parece haber una referen cia al curso usual de los sucesos, y el asunto pertenece a la defensa porque sólo excep­ cionalm ente es verdadero. L a distinción más lógica sería entre las condiciones que deben ser satisfechas antes de que una promesa pueda ser violada, y las que, como la últim a, relevan de la responsabilidad después que ha ocurrido una violación 12. Pero esto es de la más pequeña im portan­ cia posible, y puede dudarse si podría encontrarse otro caso como el últim o. M ucho más im portante es señalar la distinción entre una esti­ pulación que sólo tiene el efecto de lim itar una promesa a ciertos casos y una condición propiam ente tal. E s cierto que toda condición tiene este efecto sobre la promesa a que va anexa, de m anera que cualquiera sea la regla de los a leg a to s13, una promesa es tan ver­ daderam ente seguida y cum plida sin hacer cosa alguna donde la ( 1 2 ) L angdell, C ontracts, (2da. e d .), 29. (13) Cf. B ullen & Leake, P rec. of. P lead. (3era. e d .), 147, «Condiciones suspensivas».

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condición del acto estipulado h aya sido violada, como lo sería h a­ ciendo el acto si la condición hubiera sido efectuada. Pero si esto fu era todo, las cláusulas de un contrato que m ostraran lo que el deu­ dor no prometió, serían una condición, y la p alabra sería peor quo inútil. Pero el rasgo característico es com pletam ente diferente. U na condición propiam ente ta l es un suceso cuyo acaecimiento autoriza a la persona en cuyo favo r se reserva la condición a consi­ derar el contrato como si no hubiera sido hecho — a anularlo, como se dice comúnmente— , es decir, a insistir en que ambas partes sean restablecidas a la posición que ten ían antes de que el contrato fu e­ ra hecho. Cuando una condición funciona de ta l modo, adm ite que u n a fu erza extraña destruya el estado existente de las cosas. P ues­ to que pese a que su existencia se debe al consentim iento de las par­ tes, su funcionam iento depende de la elección de una de ellas. Cuan do se viola una condición, la persona con derecho a insistir en ella puede hacerlo así si prefiere, pero tam bién puede a su elección, man tener el contrato. D el acuerdo obtiene su derecho a anularlo, poro la anulación proviene de él. De aquí que sea im portante d istin gu ir las est i pul aci ones que pro ducen este efecto extremo de aquéllas «pie sólo i nl erpr et an la «•\ tensión de una promesa o definen los sucesos a los que se aplica Y como recién se ha m ostrado que no necesita insistirse en las condi ciones, podemos d istin gu ir entre su funcionam iento a t r avés
B oston cf E astern J u n c t i o n

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elección entre dos posibilidades. E n prim er lu gar, puede elegir la anulación del contrato. E n ta l caso las partes quedan como si no hubiera habido contrato y habiendo A . realizado un trab ajo p ara B , que se entendía no era gratuito y por el cual no se había fija d o una tasa de rem uneración, puede ser indem nizado en lo que el ju ra d o piense que sus servicios razonablem ente valían . E l contrato no de­ term ina más el quid pro quo. P ero como una altern ativa, A . puede sostener el contrato si así lo prefiere y dem andar a B . por su ru p ­ tura. E n ta l caso puede obtener como parte de sus daños y p e r ju i­ cios el pago de la tasa contractual por lo que había hecho, así como una indem nización por la pérd id a de su oportunidad de term inarlo. P ero los puntos im portantes para la presente discusión son que estos dos remedios resultan m utuam ente e x clu y e n te s15, uno suponiendo que el contrato debe mantenerse, el otro que debe dejarse a un lado, pero que la cesación del trabajo de A . sin hacer más después de la ru p tu ra de B. es igualm ente com patible con cualquier elección, y en la realidad no tiene nada que ver con el problema. Debe agregarse una palabra p a ra evitar m alas interpretacio­ nes. Cuando se d ijo que A . ha hecho todo lo que prom etió hacer en el caso que ha ocurrido, no se quiso sig n ifica r que necesariam ente tenga derecho a la misma indem nización que si hubiera hecho la m a­ yo r cantidad de trabajo. E n el caso supuesto la promesa de B . con­ sistió en p agar tanto por trim estre de servicios, y pese a que la consideration de la promesa fu e la promesa de parte de A . de cum ­ plirlos, su alcance estaba lim itado al caso de que sean cum plidos real­ mente. De ahí que A . no podía esperar sim plem ente hasta el fin a l de su período y cobrar entonces el monto total que h abría recibi­ do si el empleo hubiera continuado. Tam poco tiene más derecho a hacerlo por la circunstancia de que fu e por culpa de B . que los ser­ vicios no se prestaron. L a respuesta de B . a tal reclam ación es p er­ fecta : él solam ente es responsable en base a su promesa, y a su vez, solam ente prom etió p agar en u n caso que no ha ocurrido. Sin em­ bargo, él prometió dar el empleo, y por no hacerlo así es responsa­ ble de daños y perjuicios. Será ú til d ar uno o dos ejem plos más. A . prom ete en tregar y B . prom ete aceptar y p agar ciertas m ercaderías en cierto tiempo y lugar. Cuando llega el momento, nin gu na de las partes está dis­ ponible. N in guna sería responsable fren te a una acción y de acuer­ do con lo que se ha dicho, cada una ha hecho todo lo que prometió (1 5 )

Goodman v. PococTc, 15 Q. B. 576 (1 8 5 0 ).

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hacer en el suceso que ha ocurrido, es decir, nada. P o d ría objctarso que si A . ha hecho todo lo que estaba obligado a hacer, debe poder dem andar a B.. desde que el cum plim iento o la disposición para cum p lir era todo lo necesario para acordarle ese derecho, e inversamen te podría decirse lo mismo de B. P or otra parte, considerando que A . o B . sea el dem andado, los mismos hechos constituirían una de fensa completa. E l rom pecabezas consiste p rincipalm en te en palabras. E s cierto que tanto A . como B . han cum plido todo lo que pro ­ m etieron hacer en la etapa actual, porque ellos sólo prom etieron ac­ tu a r en el caso de que el otro estuviera listo y dispuesto a actuar al mismo tiempo. Pero la disposición y buena voluntad, pese a no ser necesarias p a ra el cum plim iento de las promesas, y en conse­ cuencia no constituir un deber, eran necesarias a fin de presentar un caso al cual se a p lica ría la prom esa de acción de la otra parto. De ahí que pese a que A . y B . han cum plido sus propias promesas, no han cum plido la condición de su derecho de dem andar más do la otra parte. E l cum plim iento de esa condición es puram ente op­ cional hasta que una de las partes lo ha puesto dentro del alcance del compromiso de la otra, cum pliéndolo ella misma. Pero es un cum plim iento en el últim o sentido, es decir, la satisfacción de todas las condiciones, como así tam bién el cum plim iento de sus propios promesas, lo que es necesario p a ra dar acción a A o a R L as condiciones pueden ser creadas por las mismas palabras de un contrato. N ada h a y que decir de tales casos, puesto que las p a r­ tes pueden acordar lo que quieran. P ero tam bién pueden su rg ir por interpretación cuando no h a y disposiciones p ara rescin dir o anu lar el contrato en caso alguno. A sí, necesita explicarse la naturaleza de las condiciones que el derecho presume. D e m anera general puede decirse que se d irigen a la existencia de los fundam entos m anifies­ tos para efectu ar la transacción del lado de la parte que rescinde, o la realización de sus objetivos m anifiestos. P ero eso no es bastan­ te, puesto que hablando en general, la fru stració n puede ser causada por la ilicitu d de los actos de la otra parte, y los casos más obvios de ta l ilicitu d son el dolo y el engaño o la omisión de cum plir con la prop ia p arte del contrato. E s así que el dolo y el engaño deben ser considerados una vez más en este aspecto. A n te todo me referiré al últim o. A l conside­ rarlo, la prim era cuestión que surge es si la m anifestación consti­ tuye o no parte del contrato. S i es un contrato por escrito y la m a­ nifestación está expuesta en el documento, puede o no ser im por­ tante, pero el efecto de su falsedad será determ inado en gran parte

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por los mismos principios que rigen la omisión de cum plir una pro­ mesa de la misma parte. S i el contrato se hace verbalm ente, puede haber una gran am plitud al conectar las palabras de la m anifesta­ ción con las palabras posteriores de la promesa, pero cuando se de­ term ina que sean parte del contrato, se aplican los mismos p rin ­ cipios que si todo estuviera por escrito. E l problem a que ahora enfrentam os es el efecto de un engaño que lleva a un contrato, pero que no es una p arte de él. Su p onga­ mos que el contrato sea por escrito, pero que no lo contenga ¿au to­ riza ese engaño previo la rescisión en cualquier caso?, y si fu era así ¿se exceptúa en algú n caso cuando llega a ser dolo? E l deudor po­ d ría decir que 110 le interesaba que la otra parte supiera que su m anifestación era falsa o no, puesto que la ú n ica cosa que le p re­ ocupa es la verdad. Y si no fu era cierto, su friría igualm ente sea que la otra parte supiera o no que es así. Pero en un capítulo an­ terior se ha demostrado que el derecho no acepta el principio de que un hombre es responsable de todas las consecuencias de todos sus actos. Un acto es indiferente en sí mismo. Recibe su carácter de los hechos concom itantes que el actor conocía en ese momento. Si un hombre hace una m anifestación creyendo razonablem ente que habla en base a conocimiento, es contrario a las analogías del derecho im ­ pu tarle el peligro de la verdad a menos que esté conform e en asu­ m ir tal peligro, cosa que no hizo en el caso supuesto, ya que la m a­ nifestación no era parte del contrato. E l casc de dolo es m uy diferente. E l dolo puede tam bién lleva r a la form ación de un contrato m ediante una declaración fu e­ ra de éste o por una contenida en él. Pero el derecho habrá de sos­ tener que el contrato 110 es menos condicional sobre la buena fe en un caso que en el otro. P ara ejem plificar, podemos tom ar un caso algo extremo. A . dice a B . : No he abierto estos barriles, pero contienen caballa N.° 1, y he pagado tanto por ellos a fulano de tal, nombrando a un cono­ cido com erciante. M ás tarde A . le escribe a B. en el sentido de que le vende los barriles que el otro vio y por lo tanto su contenido, lo que B . acepta. R esu lta luego que los barriles contienen sal. Supon­ go que el contrato sería obligatorio si las m anifestaciones sobre el contenido fu eran honestas, y sería anulable si fu eran fraud u lentas. P arecería que las m anifestaciones frau d u len tas fu era de un contrato 110 pueden referirse a nada excepto a los motivos para su form ación. S i son fu era del contrato, a menudo no pueden a fecta r su interpretación. U na promesa form ulada en ciertas palabras tiene

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un significado definido, que se presum e que el deudor entiende. Si A . le dice a B . : «Le prometo com prarle este barril y su contenido», sus palabras designan una persona y una cosa identificadas por los sentidos y no sign ifican nada más. No h ay incom patibilidad, y si esa persona está lista para en tregar la cosa, el com prador no puede de­ cir que no se cum ple con algú n térm ino del mismo contrato. Puede haber sido inducido fraudulentam ente a creer que B . era otro B. y que el b arril contenía caballa, pero por mucho que su creencia en esos puntos pueda haber afectado su disposición a cum plir su pro­ mesa, sería algo extravagan te d ar por ello a sus palabras un sig ­ nificad o diferente. «Usted» sig n ifica la persona delante del orador, cualquiera sea su nombre, y «contenido» se ap lica a la sal tanto como a la caballa. Sin duda, es solamente en razón de una condición interpretada en el contrato que el dolo es un fundam ento de rescisión. S i las par­ tes quisieran podrían estar de acuerdo en que un contrato debe ser obligatorio sin considerar la verdad o la falsedad externa de cu al­ quier parte. Pero, como y a se ha dicho antes en estos capítulos, pese a (pie el derecho parte de las distinciones y usa (‘1 lengu aje de la moral, fin aliza necesariam ente en standards externos (pie no dependen de la conciencia real del individuo. A sí ha sucedido con el dolo. Si un hom­ bre hace una m anifestación en conocimiento de hechos (pie para el standard medio de la com unidad son suficientes p ara advertirle que probablem ente lo que dice es falso, como efectivam ente lo es, es culpable de dolo en teoría ju ríd ica, sea que haya creído o 110 en su m anifestación. Los tribunales de M assachusctts, por lo menos, van mucho más lejos, pues parecen sostener que cualquier m anifesta­ ción im portante form ulada por un hombre como de su propio cono­ cimiento, o de tal m anera que equitativam ente se entienda form u­ lada de su propio conocimiento, resulta dolosa si es falsa, prescin­ diendo de las razones que pueda haber tenido para creer en ella y para creer que la conocía 1C. En consecuencia, resulta claro que una m anifestación puede ser m oralm ente inocente, no obstante lo cual dolosa para la teoría ju ríd ica . E n realidad, la regla de los tribuna les de M assachusetts parece acercarse al pr i nc i pi o «ciliado por los tribunales ingleses de equity, que se ha criticado en un c apí t ul o an terior 17, y a que la m ayoría de las afirm aciones positiva!, de h e l i o s ( 10 ) (17)

F ish er v. M ellen, 103 Mass. 503. Supra, pág. 131.

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necesitarían al menos de un ju ra d o para descubrir que se entendían razonablem ente form uladas como de propio conocimiento de la p a r­ te, y en consecuencia podrían m otivar una rescisión si resultaran falsas. L a fraseología m oral ha dejado de ser apropiada, llegándose a un standard externo de responsabilidad. Pero no obstante ello el punto de p artid a es el dolo, y a no ser por el fundam ento del dolo, como lo define el derecho, no creo que las m anifestaciones engaño­ sas form uladas antes del contrato afecten su validez, pese a que con­ duzcan directam ente a su form ación. Pero ni el contrato ni la con­ dición im plícita suponen la existencia de los hechos sobre los cuales se hicieron las m anifestaciones falsas. Solam ente suponen la ausencia de ciertas m anifestaciones falsas. L a condición no consiste en que el acreedor será cierto otro B., o que el contenido del b a rril será ca­ balla, sino que el acreedor no le ha m entido sobre hechos im portantes. Entonces surge la cu estió n : ¿ cómo determ inam os cuáles son los hechos im portantes? Como los hechos no son requeridos por el con­ trato, la única m anera en que pueden ser im portantes es si la creen­ cia en su verdad ha llevado a la form ación del contrato. No es cierto, entonces, como se dice a veces, que al derecho no le conciernan los motivos p a ra la form ación de contratos. P o r el con­ trario, toda la esfera del dolo fu era de los contratos consiste en la creación de m otivos falsos y en la supresión de los verdaderos. Y esta consideración habrá de sum inistrar un patrón razonable de los casos en que el dolo ju s tific a rá la rescisión. Se dice que u n a m an ifesta­ ción dolosa debe ser im portante p a ra producir ese efecto. Pero, ¿có­ mo vamos a decidir si es o no im portante? Si el argum ento de más arriba es correcto, debe recu rrirse a la experiencia ord inaria para d ecidir si la creencia en que los hechos eran como se m anifestaron conduciría naturalm ente a la form ación del contrato, o una creen­ cia contraria lo hubiera evitado. E l dolo carece de im portancia si la creencia no h abría tenido naturalm ente tal efecto, sea en general o dentro de las circunstan­ cias conocidas del caso particu lar. S i un hombre es inducido a con­ tra ta r con otro por la m anifestación dolosa de este últim o de que es un bisnieto de Thomas Jefferson , no creo que el contrato sea anulable a menos que el contratante supiera que por razones es­ peciales su m entira habría de tender a la form ación del contrato. L as condiciones o fundam entos para anu lar un contrato que han sido consideradas hasta el momento conciernen a la conducta de las partes fu era del contrato mismo. Lim itándom e tod avía a las condiciones que surgen de la interpretación ju ríd ica — es decir, no

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directam ente y en térm inos adjudicados a una promesa por <*1 H e ­ n ificad o litera l de las palabras en que se expresa— llego ahora a aquéllas que conciernen a hechos a los que el contrato se refiero de algu n a m anera. Tales condiciones se encuentran en contratos donde la promo sa es solamente unilateral. Se ha dicho que cuando el contrato oh u nilateral, y en consecuencia su len gu aje es el del deudor, las cláusu ­ las en su favo r serán más fácilm ente interpretadas como condiciones que las mismas palabras de un contrato b ila tera l; en verdad, que deben ser interpretadas así, porque si no crean una condición, no lo hacen nin gún favor, desde que ex hypothesi no son prom esas de la otra parte 18. Q uizá pueda dudarse sobre la m edida en que esta in­ geniosa sugestión ha tenido u n efecto práctico sobre la doctrina. Pero será bastante para los propósitos de este examen general tra ta r de los contratos bilaterales donde h aya compromisos de am ­ bas partes y donde la condición im plícita en fa vo r de una de las partes es que la otra habrá de lleva r a cabo lo que por sí ha com­ prom etido. Los compromisos de un contrato pueden ser por la existencia de un hecho en el presente o en el fu tu ro. Sólo pueden ser prom e­ sas en el últim o casó, pero en el prim ero pueden ser igualm ente tér­ m inos esenciales de la transacción. A q u í llegam os de nuevo al derecho de las representaciones, pero en una nueva fase. Siendo parte del contrato, siem pre es posible que su verdad sea una condición del contrato prescindiendo totalm ente de cualquier cuestión de dolo. Y de hecho a menudo es así. Sin em­ bargo, no se tra ta de que cualquier representación incluida en las palabras usadas por un lado habrá de hacer una condición en fa ­ vo r de la otra parte. Supongam os que A . acuerde vender y B . acuer­ de com prar «el caballo alazán de A ., de siete años de edad, E c lip ­ se, ahora en posesión de B . en juicio», y que en realidad el caballo no es alazán, sino zaino. No me parece que B . habrá de negarse ¡i p aga r por el caballo por ese motivo. Si el derecho fu era tan ton lo como para apu n tar a la com patibilidad m eramente form al, en ver dad que podría decirse que entre los térm inos de este c ont rato liabín una incom patibilidad tan absoluta como en el caso do un a m o n i o para vender ciertos barriles de caballa, donde resul tó (pie I o n Im rriles contenían sal. S i se adoptara esta opinión, 110 habrín un 0011 (1 8 )

L angdell, C ontraéis, (2da. e d .), 33.

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trato sujeto a una condición sino que no habría contrato en abso­ luto. Pero en verdad h ay un contrato y no h a y siquiera una con­ dición. Como y a se ha dicho, no es que cualquier incom patibilidad haga nulo un contrato, y no es que cualquier incum plim iento en los térm inos del contra-compromiso lo h aga anulable. A q u í parece sim­ plem ente que el com prador sabe con exactitud lo que habrá de ob­ tener y en consecuencia que el error sobre el color no tiene in flu en ­ cia sobre la transacción 10. S i por otra parte, un contrato contenía una representación do­ losa y que in d u jo a error a la parte a la cu al se form uló, el contra­ to sería anulable sobre los mismos principios que si la representa­ ción hubiera sido hecha de antemano. Pero las p alabras de descrip­ ción en un contrato son consideradas m uy frecuentem ente como lo que a veces se llam a una garantía, con prescindencia del dolo. S i lo son o 110 , es una cuestión que debe determ inar el trib u n al sobre fu n ­ dam entos de sentido común, atendiendo al significado de las pala­ bras, la im portancia para la transacción de los hechos que las pa­ labras transm iten, y así sucesivam ente. Pero cuando se determ ina que las palabras de descripción sean garantías, el significado de la decisión no es simplemente que la parte que las use se obligue a responder de su verdad, sino que su verdad es una condición del contrato. P or ejem plo, en un caso que sentó ju risp ru d e n c ia 20 se acordó que el barco del actor, entonces en el puerto de Am sterdam , se d iri­ giera directam ente a N ewport, In glaterra, con la m ayor prontitud posible, para recibir un cargam ento de carbón consignado a Ilo n g K ong. A la fecha del fletam ento el barco no estaba en Am sterdam , pero llegó allí cuatro días más tarde. E l actor tenía conocimiento que el dem andado consideraba (pie el tiempo era im portante. Se sos­ tuvo que la presencia del barco en el puerto de A m sterdam a la fe ­ cha del contrato era una condición, cu ya violación autorizaba al de­ m andado a negarse a cargar y a rescindir el contrato. Si se adopta­ ra la opinión de que una condición debe ser u n acontecim iento fu ­ turo, y que una promesa que pretende ser condicional sobre un acon­ tecim iento pasado o presente, es absoluta o no es una promesa, se segu iría que en este caso el dem andado nunca había hecho una pro­ mesa 21. Sólo había prom etido en caso que existieran circunstancias (1 9 ) Véase la explicación de Dimecli v. C orlett, 12 Moo. P. C. 199, en Behn v. Burness, 3 B. S. 751, 7G0. (20) Behn v. B urness, 3 B. & S. 751. ( 2 1 ) Langdcll, C ontraéis, (2da. e d .), 28, pág. 1000.

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que no existieron. Y a he form ulado m is objeciones a esta m anera de considerar tales casos 22, y sólo agregaré que los tribunales, en t a n t o yo conozca, no la sancionan, y ciertam ente no lo hicieron en este c a s o . I ía y otro fundam ento para sostener que el fletam ento era nulo y no había contrato, en lu g a r de considerarlo solamente como anu­ lable, cuyo fundam ento está igualm ente contra las opiniones y qu<*. sin em bargo nunca he podido contestar totalm ente a mi satisfac­ ción. E n el caso presentado, la representación del locador del barco se refería al mismo barco, y en consecuencia se hallaba dentro de la descripción de la cosa que el arren datario acordó tom ar. No veo m u y bien por qué no h a y una incom patibilidad tan fa ta l entre los d iferentes térm inos de este contrato como la que se encontró en el caso de la venta de los barriles de sal que fueron descriptos como que contenían caballa. ¿P o r qué la incom patibilidad entre los dos tér­ minos — prim ero, que la cosa vendida es el contenido de estos ba­ rriles, y segundo, que es caballa— es fa ta l para la existencia de un contrato? Lo es porque cada uno de esos térm inos llega hasta la misma raíz y esencia del contrato 23, porque com peler al com prador a tom ar algo que responda a uno, pero no al otro requisito, sería obligarlo a hacer una cosa substancialm ente d iferente de lo que prom etió, y porque una promesa de tom ar una misma cosa que responda a ambos requisitos es en consecuencia contradictoria en un objeto sustancial. Se ha visto que el derecho no funciona sobro cualquier fundam ento m eramente lógico, y no sostiene que cualquier pequeña incom patibilidad hará que un contrato sea todavía anu ­ lable. Pero por otra parte, cuando la incom patibilidad existe entre términos, dos de los cuales son esenciales, resulta fa ta l p a ra la mis­ ma existencia del contrato. ¿Cómo es entonces que decidimos si un térm ino dado es esencial? S in duda que la m ejor m anera de descu­ brirlo es viendo como lo han considerado las partes. P o r fa lta de algu n a expresión de su parte, podemos referirn os a los discursos y transacciones d ia r ia s 24, diciendo que si su ausencia hace que el ob­ jeto sea una cosa diferente, su presencia es esencial para la existen cia del acuerdo. Pero las partes pueden estar de acuerdo en qu<> cualquier cosa, por in sign ifican te que sea, habrá de ser esencial, n sí como cualquier cosa, por im portante que sea, no lo será ; y si csn co (22) Véase el Capítulo V I II. (2 3 ) K en n edy v. Panam a, tfc. M ail Co., L . Tí. 2 C¿. II. fíKO, fíHH; I i/on v. B eriram , 20 How. 149, 153. Cf. W indscheid, Pand, 7<¡, un. «'*. f (24) W indscheid, Pan., 76 ( 4 ) . Véase, genoralmonto, llild, mi. 0 , 7; 78, págs. 206, 207; 82, págs. 216 e t seq.

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sa esencial es parte de la descripción contractual de una cosa espe­ c ífica que tam bién se id en tifica por referen cia a los sentidos ¿cómo puede haber contrato en su ausencia, si no lo h a y cuando la cosa es en len gu aje popular, de clase diferente a su descripción? L as cua­ lidades que hacen Ja sem ejanza o d iferen cia de clase a los fin es de un contrato no son determ inadas por A gassiz o D arw in, o por el público en general, sino por la voluntad de las partes, que decide que, para sus fines, las características sobre las que se insiste son tales y c u a le s 25. A h o ra bien, si esto es verdad, ¿qué m ejor eviden­ cia puede haber en el sentido de que un cierto requisito es esencial, que sin él el objeto será d iferente de su descripción, que el hecho de que una parte h aya requerido y la otra dado garan tías de su p re ­ sencia? No obstante, la descripción contractual del barco especí­ fico, considerando que se encuentra en el puerto de Am sterdam , pese a sostenerse que es una g ara n tía im plícita, no parece haber sido conceptuada como que hace repugnante y nulo al contrato, sino solam ente como que queda al dem andado la opción de anularlo 26. N i siquiera una g ara n tía expresa de calidad tiene este efecto en la com pra y venta, y en In glaterra, tal cosa no autoriza ciertam ente al com prador a rescindir en caso de violación. E l derecho de Massachusetts es diferente en este últim o punto. Se ha ofrecido una explicación de la doctrina inglesa referen ­ te a la com pra y venta en el sentido de que cuando el títu lo se ha transferido, el com prador y a h a obtenido algú n beneficio del con­ trato, y en consecuencia no puede restitu ir totalm ente al vendedor vn statu quo, como debe hacerse cuando se rescinde un contrato 27. E ste razonam iento parece dudoso, aún p a ra dem ostrar que el con­ trato no es anulable, pero no tiene in flu en cia sobre el argum ento de que es nulo, puesto que si el contrato es nulo, el títu lo no pasa. P o d ría decirse que no h a y incom patibilidad en la promesa del fletad o r, porque solamente prom ete cargar cierto barco, y que las palabras «ahora en el puerto de Am sterdam » resu ltan m eram ente de interés histórico cuando llegue el momento de la carga, y no fo r­ m an parte de la descripción del barco que prom etió cargar. Pero cuando se decide que tales palabras son esenciales, llegan a ser p arte de la descripción, y la prom esa consiste en cargar cierto barco 11a­ (25) (2 6 ) 877. Cf. 2 (27)

Cf. Ihering, G eist d. Eóm . E ech ts ,48, I I I , pág. 116 (trad. fr a n c .). V éase sin embargo, el len guaje de Crompton, J., en s. c. 1 B . & S. K ent, Comm. (12 e d .), 479, n. 1 A ( c ). Behn v. Burness, 3 B. & S. 751, 755, 756.

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mado M artaban, que estaba en el puerto de A m sterdam a la focha del contrato. A s í interpretado, es incom patible. Probablem ente la verd ad era solución habrá de encont rarse en consideraciones de orden práctico. D e todos modos, lo i mp o r l an t e es que el derecho ha establecido tres grados en el efecto de la incom patibilidad . S i uno de los térm inos incom patibles es totalm ente in significante, se lo descarta, o a lo sumo habrá de fu n d ar una recia m ación de daños y perjuicios. E l derecho estaría poco dispuesto a sostener que un contrato es nulo por repugn an cia de térm inos p r e ­ sentes, cuando, si los mismos términos sólo fu eran prom etidos, el incum plim iento de uno de ellos no au torizaría la n egativa a cum ­ p lir de la otra parte. S i por otra parte ambos términos son de la más extrem a im portancia, de modo tal que ejecu tar el resto de la prom e­ sa o transacción sin uno de ellos no p riv a ría simplemente a una de las partes de un acontecim iento estipulado, sino que lo obligaría u n a transacción substancialm ente diferente, la promesa sería nula. H a y u na clase interm edia de casos donde se d eja la decisión a la parto contrariada. P ero como las líneas entre los tres grados son tan v a ­ gas, no es de sorprender que hayan sido trazadas de manera di fe rente en diferentes jurisdicciones. Los ejem plos que se han dado sobre compromi sos en l i a s e a mi estado presente de los hechos se han lim itado a los rel aci onados con la condición presente del objeto del contrato. Por supuesto que no h ay tal lím ite p a ra la esfera de su empleo. l rn contrato pue de ga ran tizar igualm ente la existencia de otros hechos, y probable me uto podrían encontrarse o im aginarse ejem plos de esta especie d onde re­ su ltará claro que el únco efecto de la gara n tía era agregar al c o n ­ trato una condición en fa v o r de la otra parte, y donde se e v i ta r a la cuestión de si había o no algo más que una condición — una i n­ com patibilidad que im pediría la form ación de cualquier contrato . Los ejem plos anteriores bastan a los fin es actuales. A h o ra podemos pasar de los compromisos de que ciertos hechos son verdaderos al momento de la form ación del contrato, a los com promisos de que ciertos hechos serán verdaderos en a lg ú n tiempo fu tu ro, es decir, a las promesas propiam ente tales. La cuestión cm cuándo el cum plim iento de la prom esa por u n a pa r t e es condición p ara la obligación del contrato, por l a otra, lín la prácl i ea, cuta cuestión puede ser considerada como idénti ca a otra que, como se ha demostrado anteriorm ente, constituye un punto d u r o , cm decir, cuando el cum plim iento de una parte es u n a condición para el de recho de ex igir el cum plim iento por la otra. Por supuesto resul ta

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CO M M O N L A W

concebible que una promesa se lim ite al caso del cum plim iento de las cosas prom etidas por la otra parte, y eso no obstante, que un incum plim iento de este últim o no autorice la rescisión del contrato. Siem pre que una parte ha recibido un beneficio substancial, bajo un contrato de una clase tal que 110 puede restituirse, y a es dema­ siado tard e para rescindirlo, por m uy im portante que sea la vio la­ ción que más tarde cometa la otra parte. No obstante puede perm i­ tírsele que 110 vaya más lejos. Supongam os que se realiza un con­ trato por 1111 mes de trabajo, debiendo pagarse diez dólares por ade­ lantado — que no se recuperarán a no ser en el caso de rescisión por cu lpa del trab ajad or— , y trein ta dólares al fin aliza r el mes. S i el trab ajad or d eja ilícitam ente de tra b a ja r al term inar una quincena, no creo que el contrato pudiera ser rescindido y que los diez dólares pudieran ser recobrados como dinero recibido 28, pero, por otra p a r­ te, el em pleador no estaría obligado a p aga r los trein ta dólares, y por supuesto podría dem andar por los daños y perjuicios em ergen­ tes del contrato 20. Pero, en su m ayor parte, la violación de una promesa (pie exo­ nera a quien la recibió del cum plim iento posterior de su parte, tam ­ bién habrá de autorizar la rescisión, de modo que no se causa m u­ cho daño con la confusión corriente de las dos cuestiones. Donde la promesa de cum plir por una parte se lim ita al caso del cum plim ien­ to de la otra, generalm ente el contrato tam bién es condicional al res­ pecto. E n lo que sigue, me referiré a los casos que deseo destacar, sin detenerme a considerar si el contrato estaba condicionado en sen­ tido estricto al cum plim iento de la promesa de una parte, o si la ver­ dadera interpretación era sim plem ente que la promesa de la otra parte se hallaba lim itada a tal acontecimiento. A h o ra bien, ¿cómo establecemos (pie existe tal condición? E s fá c il equivocarse buscando ansiosamente la sim plicidad y esforzán­ dose duram ente en redu cir todos los casos a presunciones a rtific ia ­ les, menos obvias que las decisiones que se supone contribuyen a explicar. Como los tribun ales lo han dicho a menudo, el fundam en­ to de todo el problem a consiste, después de todo, en el buen sentido. E l derecho pretende realizar la intención de las partes, y en tanto ellas no h ayan tomado disposiciones relativas al suceso que ha ocu­ rrido, tiene que decir lo que naturalm ente hubiera sido intención de dichas partes si su pensamiento se hubiera detenido sobre el pu n­ Anglo-Egyptian Navigation Co. v. Rennie,

(28 )

C f.

(2 9 )

Ellen v. Topp,

6 E xch.

424.

L.

K.

10

C.

P.

271.

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Y

293

ANULABILIDAü)

to. H abrá de encontrarse que las decisiones que se basan sobre las inferencias directas del len gu aje que se usa, así como otras que se basan sobre una inferencia más rem ota de lo que las partes deben haber significado, o habrían dicho si hubieran hablado, se proyec­ tan m utuamente sombra en grados im perceptibles. E l profesor L an gd ell ha llam ado la atención sobre un p rin ci­ pio m uy im portante que, sin duda alguna, a rro ja luz sobre muchas d ecisiones30. Se tra ta de que, cuando tenemos un contrato bilateral, a pesar de que la consideration de cada promesa sea la contra-pro­ mesa, el pago por el cum plim iento de una prima facie, es el cum pli­ miento de la otra. Lo que cada parte quiere tener a cambio de su cum plim iento es el cum plim iento de la otra. S i A . le prom ete a B . un barril de harina, y B . le prom ete pagarle diez dólares a cambio, A . pretende recibir los diez dólares por su harina, y B . pretende recibir la harina por sus diez dólares. S i para ambos actos no so establece un plazo, nadie puede pedirle a la otra que cum pla si al mismo tiempo no está dispuesta a cum plir. Pero este principio de equivalencia no es el único principio que puede extraerse ni siquiera de la form a de los contratos, sin considerar su objeto, y por supuesto que el trab ajo del señor Lang dell no lo ofrece como tal. Otro ejem plo m uy claro se encuentra en los contratos de v e n t a o arriendo de una cosa, y semejantes. A qu í las cualidades o c a r a c t e ­ rísticas que el dueño prom ete que posee la cosa sum inistrada, sirven para describir la cosa que el com prador prom ete aceptar. S i cu al­ quiera de los rasgos prom etidos fa lta en la cosa ofrecida, el com pra­ dor puede negarse a aceptarla, no solamente sobre la base de que no se le ha ofrecido lo equivalente para gu ard ar su promesa, sino tam bién sobre la base de que nunca prom etió aceptar lo que se le ha ofrecido S1. Se ha visto que cuando el contrato contiene una de­ claración acerca de la condición de la cosa en 1111 momento anterior al de su aceptación, la condición pasada no puede ser siempre m a n tenida como inclu ida en la descripción de la cosa que ha de s e r a e e p tada. Pero aquí no es posible ta l escapatoria. Sin embargo, a ú n en este tipo de casos h ay lím ites al derecho a la negativa. S i la eona prom etida es específica, la preponderancia de a q u e l l a p a r t e d e la Contracts ( 2 d a . ed.), Chanter v. HopJcins, 4

(3 0 ) (31)

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&

W . 3í)0 , •104.

haber h a b ía

c o n s e c u e n c ia

sid o

e sta d o

110

P o s lb lc m e n le

c o n s id e r a d o era

en el

el

de

pnIii

p u e r to

b nreo

do

r e fe r id o

Hrhn

m im c m .

r.

A m u to r d a m por

el

liar

MI b a r c o u

lu

c o n tr a to .

294

COMMON LAW

descripción que id en tifica al objeto con referen cia a los sentidos, se ejem plifica a veces en form a sorprendente. U n caso ha ido tan lejos como para sostener que el cum plim iento de u n contrato eje­ cutorio para com prar una cosa específica no puede rehusarse porque no se h aya alcanzado la calidad g a ra n tiz a d a 32. O tro principio de dependencia que se extrae de la form a mis­ ma del contrato consiste en que puede haber m an ifiesta intención de que el cum plim iento de la prom esa de una parte sum inistre los medios p a ra el cum plim iento de la promesa de la otra. S i u n in­ quilino prom etiera hacer reparaciones y el locador le prom etiera en tregarle m adera para ta l propósito, se piensa que en la época pre­ sente, cualesquiera puedan haber sido las vieja s decisiones, la obli­ gación del inquilino de hacer las reparaciones dependería de que el locador le sum inistre los m ateriales cuando los necesite 33. O tro caso de índole algo excepcional es cuando una de las parte de un contrato bilateral acuerda hacer ciertas cosas y dar garan tía de su cum plim iento. A q u í resulta de m anifiesto buen sentido soste­ ner que el sum inistro de la garan tía sea una condición del cum ­ plim iento de la otra parte, de ser posible. Puesto que el requisito de la garan tía m uestra que la parte que la requería 110 se contentaba con la sim ple promesa de la otra parte, lo que estaría obligado a hacer si tuviera que cum plir antes de que se d iera la garan tía, de modo que el mismo objeto de su exigencia se a n u la r ía 34. E ste últim o caso sugiere lo que llam a poderosam ente la aten­ ción de cualquiera que lo estudia — o sea, después de todo, el ele­ mento más im portante de la decisión no es un principio técnico, o siquiera general de los contratos, sino la consideración de la n a tu ra ­ leza de la transacción p a rticu lar como un asunto práctico. Supon­ gamos que A . prom ete a B . hacer el trab ajo de u n día por dos dó­ lares y que B . prom ete a A . p agarle dos dólares por el trab ajo de un día. A q u í las dos promesas no pueden cum plirse al mismo tiem ­ Heyworth v.

(3 2 )

Sales,

(2 d a.

(33 )

e d .) ,

p ágs.

Hutchinson, et seq.

L.

R.

Thomas v. Cadwallader,

V éase

2

Q.

B.

447,

c r itic a d o

en

W ille s , 4 9 6 ;

L a n g d e ll,

Contracts

e d .) , 1 1 6 , 140 . E n

S r . L a n g d e l l lo p r e s e n t a c o m o u n c a s o d e e q u iv a le n c ia

116 ),

que

pero

p ie n s o

q u e d ifíc ilm e n te del

a lc a n c e

a p r e n d iz c u m p lid o (3 4 ) 337.

e x p lic a c ió n

sea é ste u n la

prom esa

caso del

e n u n c o m e r c io , q u e l a si

te c im ie n to . C.

de

la

la C f.

o tr a

en señ a,

y

Ellen v. Topp,

L a n g d e ll,

B e n j.,

742

C o n tra to s

de

de

m ás

in q u ilin o . o tr a p a r te en 6

a r r ib a

c o n d ic ió n , s in o

(2 d a .

la

verdadera.

Se

n o ta r á

lim ita c ió n

A s í u n covenant p a r a s e r v i r c o m o covenants e n e n s e ñ a r , s ó lo p u e d e s e r

c o n s e c u e n c ia

E xch.

es

s im p le m e n t e u n a

(2 d a .

( C o n t r .,

debe

ser

lim ita d o

a

ta l

acon­

44.

e d .) ,

12 7.

C f.

Bóberts v. B rett,

11

H.

L.

CONTRATOS

(NULIDAD

Y

ANULABILIDAD)

295

p o; el trab ajo tom ará todo el día y el pago medio minuto. /.Cómo habremos de d ecidir cuál debe hacerse prim ero, es decir, cuál pro­ mesa depende del cum plim iento de la otra parte? Solamente por re­ feren cia a los hábitos de la com unidad y a la conveniencia. No es bastante decir que por el principio de la equivalencia no se presu­ me que un hombre tenga intención de p agar por una cosa hasta que la tenga. E l trabajo es el pago del dinero, tanto como el dinero lo es del trabajo, y uno de ellos debe pagarse por adelantado. L a cues­ tión es por qué si no se presum e que un hombre tiene intención de p a ga r dinero hasta que h aya recibido el va lo r del dinero, se presu­ me que el otro tiene intención de en tregar el valor del dinero antes de recibir el dinero. N in guna teoría general proporcionará la res­ puesta. E l hecho de que los empleadores, como clase, son más d ig ­ nos de confianza respecto a los salarios que los empleados respec­ to a su trabajo, que los em pleadores h ayan tenido el poder y sido los legisladores u otras consideraciones, sin im portar cuáles sean, han determ inado que el trabajo debe hacerse prim ero. Pero los fu n ­ dam entos de la decisión son puram ente prácticos y nunca pueden extraerse de la gram ática o de la lógica. Se encontrará que a lo largo de toda la m ateria se l i n e e r o f e rencia a consideraciones de orden práctico. Tomemos otro e j e m p l o . E n un acuerdo m utuo entre el actor y el demandado, el p r i m e r o declaró que iba a vender, y el demandado iba a com prar, cierta la­ na de Donskoy, que el actor iba a em barcar en Odessa y entregar en In glaterra. E n tre las estipulaciones del contrato había una e n el sentido de que los nombres de los barcos iban a ser declarados t a n pronto como se em barcara la lana. L a defensa fu e que la lana se compró con conocimiento de ambas partes, con el propósito de re­ venderla en el curso del negocio del demandado, es decir, que era un artículo de valor flu ctu an te y no vendible hasta que, de acuerdo con el contrato, se d eclararan los nombres de los barcos en ( p i e so em barcaba, pero que el actor no declaró los nombres de los b a r c o s como se había acordado. L a sentencia del trib u n al fue r e d a c t a d a p o r uno de los más grandes abogados técnicos que h a y a e x i s t i d o : B aró n P a rk e ; pero él no pensó en dar a la s e n t e n c i a n i n g u n a r a z ó n técnica o m eram ente lógica, sino que después d e m a n i f e s t a r e n l o s térm inos de más arrib a qué hechos se consideraban i m p o r t a n t e s p a r a l a cuestión r e l a t i v a a si l a declaración d e los n o m b r e s d e l o s b a r c o s era una condición p a ra el deber de aceptar, e x p r e s ó d e e s t a m a n e r a

296

i

COMMON LAW

el fundam ento de la decisión: «Considerando la natu raleza del con­ trato y su gran im portancia para el objeto por el cual se realizó con el conocimiento de ambas partes, pensamos que era una condición suspensiva» 35.

(3 5 )

L a n g d e ll,

Contracts

(2 d a .

e d .) ,

33,

pág.

q u e u n a n o ta d e co m p ra , p e se a ser p a r te d e u n c o n tr a to co m o u n ila te r a l, y una la

n o ta

de

fo r m u ló . N o

c ió n

exp resa

que

com pra,

e n tie n d o

ser u n

de

la

lo s n o m b r e s .

d e c is ió n .

p r e s u m ir s e así

d e l to d o

c o n tr a to

a le g a to , q u e ta m b ié n c la r a r »

debe s ie n d o

una

que

el le n g u a je

c o n d ic ió n

có m o

en

verá

b ila te r a l, y qué

del

fa v o r

la

c u e s tió n

re m o ta

es la

El

Sr.

s u r g ió

o b lig a d o

e x p lic a c ió n

c o n tr a to

del

p u e d e su p o n e rse e sto

e x p re sa q u e e l a c to r « e s ta b a Se

10 0 4 .

L a n g d e ll

b ila te r a l, d e b e t r a ta r s e era

el de

dem andado,

cuando

la

que

d e c la r a ­

demurrer

a

un

p or el acuerdo

a

de­

com o del

fu n d a m e n to

real

d ic e

CAPITULO X

S U C E S I O N E S I. — Después de la muerte. - II. — In ter vivos

E n el capítulo sobre la posesión, tra té de dem ostrar que ('1 con­ cepto de posesión de un derecho como tal os intrínsecam ente ab­ surdo. Todos los derechos son las consecuencias q u e se a d j u d i c a n a la satisfacción de alguna situación de hecho. I n d e r e c h o q u e p u e d e adquirirse por la posesión d ifiere de otros s i m p l e m e n t e e n q u e es adjudicado a una situación de tal n atu raleza q u e p u e d e s e r s a t i s l ’e cha sucesivam ente por diferentes personas, o por c u a l q u i e r a s i n con sideración a la legalidad de que así sea, como es el c a s o c u a n d o la situación consiste en tener bajo su poder a un objeto t a n g i b l e . Cuando las norm as ju ríd ica s reconocen un derecho subjetivo de esta clase, no h ay d ificu lta d en tra n sfe rirlo , o, con más precisión, no h ay d ificu ltad en que diferentes personas gocen derechos sim ila­ res en form a sucesiva con respecto al objeto. S i A ., poseedor de un caballo o de un campo, entrega la posesión a B . , los derechos que B . adquiere se basan sobre los mismos fun dam entos que los de A . se basaban antes. Los hechos de los cuales su rgieron los derechos de A. han cesado de ser verdaderos con respecto a A . , p a ra serlo respecto de B . L as consecuencias que el derecho a d ju d ica a esos hechos exis ten ahora para B . , como anteriorm ente existían p a ra A . L a HJtuacmn de hecho de la cual surge el derecho es continua, y cualquiera que la ocupe, sin im portar de que m anera, tiene los derechos a n e x o s a ella. Pero no h a y posesión posible de u n c o n t r a t o . Kl l i e lio
298

COMMON LAW

carga de la promesa, y ¿cómo pueden separarse de los hechos que los originaron? P a ra abreviar, ¿cómo puede un hombre dem andar o ser dem andado en virtu d de una promesa en la que no tuvo p arte? H asta ahora se ha presum ido, al tra ta r de cualquier derecho u obligación especial, que los hechos de los que surgió eran ciertos respecto a l individuo facu ltad o u obligado. Pero sucede a menudo, especialm ente en el derecho moderno, que una persona adquiere y se le perm ite ejercer un derecho especial, pese a que los que lo ori­ ginan no son ciertos respecto a él, o lo son solamente en parte. Uno de los principales problem as del derecho consiste en explicar la m a­ qu inaria en v irtu d de la cu al tiene lu g a r este resultado. Se observará que el problem a no es coextensivo respecto a la to­ talid ad del campo de los derechos subjetivos. A lgu n os no pueden ser transferidos por ningún arbitrio o expediente, por ejem plo, el de­ recho de un hombre a su seguridad corporal o a su reputación. O tros son pertinentes a la posesión, y dentro de los lím ites de ta l concepción no se necesita otro. Como d ijera S a v ig n y : «La sucesión 110 se aplica a la posesión por sí misma» x. Pero el concepto de posesión nos adelantará m uy poco en nuestro entendim iento de la teoría m oderna de la transferen cia. T al teoría depende largam ente del concepto de sucesión, p a ra usar la palabra de S a v ig n y recién citada, y en consecuencia las sucesiones serán el tema de este capítulo y del siguiente. Em pezaré por exp li­ car la teoría de las sucesiones de las personas fallecidas, y luego pasaré a la teoría de la tran sferen cia entre personas vivas, consi­ derando si puede establecerse algu n a relación entre ambas. Se dem uestra fácilm ente que la prim era se fu n d a sobre una identificación ficticia entre el causante y su sucesor. Y como prim er paso hacia la discusión posterior, así como por sí misma, me re feriré brevemente a los antecedentes respecto a l albacea, el heredero y el legatario. Con el fin de entender nuestra teoría ju ríd ic a con res­ pecto al prim ero de estos temas, por lo menos, los estudiosos están de acuerdo en que es necesario considerar la estructura y la posi­ ción de la fam ilia rom ana en la época de la in fan cia de ta l sociedad. Los ju rista s continentales han estado reuniendo pruebas d u ran ­ te mucho tiempo en el sentido de que en los períodos prim itivos d e l derecho romano así como del germ ánico, la unid ad d e la sociedad e r a la fam ilia. L as Doce Tablas de Rom a tod avía reconocían e l in(1)

Becht des Besitees, 11, p. 184, n. 1 (7*. ed .), trad. ing. 124, n. £.

299

SUCESIONES

teres de los miembros inferiores de la fam ilia en la propiedad f a ­ m iliar. Los herederos eran llam ados sui heredes, es decir, herede­ ros de sí mismos o de sus propios bienes, como lo explica («ayo 2. Paulo dice que en cierto sentido se los considera como propietarios, aún en vid a de su padre, y que después de la m uerte de éste lo que tiene lu g a r no es tanto que reciben una herencia como que obtienen el completo poder de m an ejar sus b ie n e s3. P artien d o de este punto es fá cil entender la sucesión de los he­ rederos respecto a un difun to paterfam ilias en el sistema romano. S i la fam ilia era la propietario de un bien adm inistrado por un paterfamilias, sus derechos perm anecían incólumes por la m uerte de su cabeza tem poraria. L a fam ilia continuaba, pese a la m uerte de la cabeza. Y cuando, probablem ente en v irtu d de un cambio g ra ­ dual 4, el paterfam ilias llegó a ser considerado como propietario en lu g a r de un sim ple adm inistrador de los derechos fam iliares, la n a­ turaleza y continuidad de esos derechos no cambió con el títu lo. L a fam ilia continuaba en los herederos, ta l como el antepasado la h a­ bía dejado. E l heredero no sucedía en la propiedad de este o aquel objeto separadam ente, sino a la hereditas total o en cabeza de la fa ­ m ilia, con ciertos derechos de propiedad co n exo s5, y por supuesto que asum ía esta cabeza, o derecho de representar los intereses de la fam ilia, sujeto a las m odificaciones efectuadas por el últim o ad ­ m inistrador. L a suma total de los derechos y deberes del antepasado, o, para usar la frase técnica, la persona total que el m antenía, podía se­ pararse fácilm ente de su personalidad natural. Puesto que esta persona no era sino la suma de lo que anteriorm ente habían sido sus derechos y deberes de fam ilia y originariam ente la m antenía cu al­ quier individuo sólo como cabeza de la fam ilia. De ahí se dijo que (2 )

In st.

II,

15 7.

«In suis heredibus evidentius apparet continuationem dominii eo perducere, ut nulla videatur hereditas fuisse, quasi olim hi domini essent, qui etiam vivo patre quodammodo domini existimantur. unde etiam filius familias appellatur sicut pater familias, sola nota hac ediecta, per quam distinguitur geni­ tor áb eo qui genitus sit. itaque post mortem patris non hercditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum administrationan conscquuntur. hac ex causa licet non sint heredes instituti, domini sunt: ne.c obstat, quod lioet eos exheredare, quod et occidere licebat ». D . 2 8 . 2 . 1 1 . C f . I ’l a t ó n , í i o y o s . (3 )

(4 ) C f . L a v e l e y e , Proprieté, 2 4 , Jlindu Law o f Inheritance, p á g . 1 9 3 . (5 )

D.

50.

16 .

208.

202,

205,

211,

n.

1,

232;

N o r to n ,

L.

C .,

300

OOMMON LAW

se continuaba por la herencia 6, y cuando el heredero la asum ía te­ nía acción con respecto a los daños cometidos previam ente 7. De ese modo, en Roma, el heredero llegó a ser tratado en form a idéntica a la de su antecesor a los fines del derecho. Y así resulta claro cómo se cum plió en ese caso la tran sferen cia imposible que tr a ­ to de explicar. Los derechos sobre los que B ., como B ., no podía m ostrar ningún títu lo, podía m antenerlos fácilm ente bajo la fic ­ ción de que él era la misma persona que A ., cuyos títu los no se negaban. E n este punto no es necesario estudiar los derechos de fa m i­ lia en las tribus germ ánicas. Puesto que no se discute que el albacea moderno deriva sus características del heredero romano. Tam ­ bién de Rom a se tom aron los testamentos, que eran desconocidos para los germanos de Tácito 8. Los adm inistradores fueron una im itación posterior de los albaceas, introducidos por las leyes para aquellos casos en que no había testamentos o donde, por cualquier otro mo­ tivo, faltaban los albaceas. E l albacea tiene el títu lo legal a la totalidad de los bienes m ue­ bles del testador y, hablando en general, el poder de enajenación. A nteriorm ente tenía derecho al residuo no distribuido, no en carác­ ter de legatario de esos bienes muebles específicos, como puede co­ rrectam ente conjeturarse, sino porque representaba la persona del testador, teniendo en consecuencia todos los derechos que tend ría el testador después de la distribución, si estuviera vivo. E n nuestros días, el residuo es generalm ente legado por el testamento, pero ni aún ahora es considerado como una donación específica de los bie­ nes m uebles que perm anecían sin ser distribuidos. No puedo d ejar de pensar quo esta doctrina repite aquélla bajo la cual se incluye al albacea en épocas anteriores. T al r e g l a no ha regido los logados residuales de bienes inm ue­ bles, que en In glaterra, hasta el presento, siempre so ha sostenido que son específicos. D e modo tal que si no se cum pliera un legado de tierra no se dispondría de la misma en virtu d de la cláusula re­ sidual, sino que pasaría al heredero como si no hubiera habido tes­ tamento. L a designación del albacea se rem onta a la fecha de la m uer­ te del testador. M ediante esta ficción se preserva la continuidad de (6 )

D.

4 1.

1. 34.

(7)

D.

43.

24.

(8 )

G e r m a n ia ,

13, c.

C f. 5. 20.

D.

4 1 . 3.

40;

B ra c to n ,

fo l.

8

a , 44

a.

301

SUCESIONES

la persona, como sucedía en Roma por la personificación (le la he­ ren cia ad interim . Se ha dicho lo suficiente para m ostrar la sem ejanza entre nues­ tro albacea y el heredero romano. Y teniendo presente lo que se m anifestó sobre el Iteres se com prenderá fácilm ente cómo llegó a decirse, 'como sucedía a menudo en los libros antiguos, que el a l­ bacea «representa la persona de su testador» 9. Se ha encontrado en la historia el significado de esta identidad fin gid a, pero tam bién debe ser apreciada la ayu d a que sum inistró p ara vencer una d ificu l­ tad técnica. S i el albacea representa la persona del testador, y a no h a y más problem a en perm itirle dem andar o ser dem andado por los contratos de su testador. E n tiempos de E d uardo I I I , al iniciarse una acción de covenant contra unos albaceas, P ersa y puso las si­ guientes objeciones: «Nunca he oído que algu ien pudiera tener un w rit o f covenant contra albaceas, ni contra cualquiera otra perso­ na a excepción de la misma que hizo el covenant, puesto que ningún hombre puede obligar a otro a un covenant por su escritura, salvo quien fu e parte del covenant» 10. Pero es in ú til objetar que la pro­ mesa sobre la que se dem andaba fue hecha por A ., el testador, y no por B., el albacea, cuando el derecho dice que a estos fines B . es A. A q u í encontramos entonces una clase de casos donde so cum ple una transferen cia con la ayu d a de una ficción, lo quo como a menudo lo hacen las ficciones, obscurece los hechos de una época primitiva de la sociedad, y cu ya ficción d ifícilm ente podría haber sido i nven­ tad a si los hechos hubieran sido diferentes. E n el derecho inglés los albaceas y los adm inistradores p re­ sentan el principal, si no el único, ejem plo de una sucesión uni ­ versal. Pero pese a que, como se ha explicado, ellos suceden per universitatem, no suceden en cambio a todos los tipos de bienes. A ellos van los bienes muebles, pero la tierra toma otro curso. Toda pro­ piedad inm ueble de la que no se h aya dispuesto por testamento, pasa al heredero, y las reglas de la herencia son m u y distintas a las que gobiernan la distribución de bienes muebles. E n consecuencia, su rge la cuestión de si el heredero inglés o sucesor de propiedad iu m ueble presenta las mismas analogías que el albacea con el h cn s romano. (9 ) w ay,

Sy'dáll, 1

L ittle to n ,

44 a

(17

En.

P o p lia m ,

D o w l. (10 )

P r. Y.

C as. B.

337;

Co.

L it.

209, a, b ;

Y.

B.

8

Ed.

I V . fi, (I, pl

I;

Kc ll

Lord N orth v. B u tts, D y e r , 130 l>, l ia n ; Ovrrtoti v. . 1 2 1 ; B oyer v. B iv et, 3 B u l s l r . 3 1 7 , II*.! 1 ; Hani r Coo/xr,

V II);

12 0 , n.

s.

48

Ed.

11,

14 .

III.

2, p l.

4.

300

COMMON LAW

se continuaba por la herencia c, y cuando el heredero la asum ía te­ nía acción con respecto a los daños cometidos previam ente 7. De ese modo, en Roma, el heredero llegó a ser tratad o en form a idéntica a la de su antecesor a los fines del derecho. Y así resulta claro cómo se cum plió en ese caso la transferen cia imposible que tr a ­ to de explicar. Los derechos sobre los que B ., como B ., no podía m ostrar nin gú n título, podía m antenerlos fácilm ente bajo la fic ­ ción de que él era la misma persona que A ., cuyos títu los no se negaban. E n este punto no es necesario estudiar los derechos de fam i­ lia en las tribu s germ ánicas. Puesto que no se discute que el albacea moderno d eriva sus características del heredero romano. Tam ­ bién de Roma se tom aron los testamentos, que eran desconocidos para los germ anos de Tácito 8. Los adm inistradores fueron una im itación posterior de los albaceas, introducidos por las leyes para aquellos casos en que no había testamentos o donde, por cualquier otro mo­ tivo, faltaban los albaceas. E l albacea tiene el títu lo legal a la totalidad de los bienes m ue­ bles del testador y, hablando en general, el poder de enajenación. A nteriorm ente tenía derecho al residuo no distribuido, no en carác­ ter de legatario de esos bienes muebles específicos, como puede co­ rrectam ente conjeturarse, sino porque representaba la persona del testador, teniendo en consecuencia todos los derechos que tend ría el testador después de la distribución, si estuviera vivo. E n nuestros días, el residuo es generalm ente legado por el testamento, pero ni aún ahora es considerado como una donación específica de los bie­ nes muebles que perm anecían sin ser distribuidos. No puedo d eja r de pensar (pie esta doctrina repite aquélla bajo la cual se inclu ye al albacea en épocas anteriores. Tal regla no ha regido los legados residuales de bienes inm ue­ bles, que en In glaterra, hasta el presente, siempre se ha sostenido que son específicos. D e modo tal que si no se cum pliera un legado de tierra no se dispondría de la misma en virtu d de la cláusula re­ sidual, sino que pasaría al heredero como si no hubiera habido tes­ tamento. L a designación del albacea se rem onta a la fecha de la m uer­ te del testador. M ediante esta ficción se preserva la continuidad de ( 6) (7 ) ( 8)

D. 41. 1. 34. Cf. D. 41. 3. 40; Bracton, fol. 8 a, 44 a. D. 43. 24. 13, 5. Germania, c. 20.

SUCESIONES

la persona, como sucedía en Roma por la personificación ; Y. M. H K,| IV u pl I, Iv. i way, 44 a (17 En. V I I ) ; L ord N ortli v. Ihills, l>vt»r, I'ID I>, I 10 m, S ydall, Popham, 120, 121; B oyer v. liiv rt, II HuInIi UY. !l"l, Ihim r ('iin/n 1 Dowl. Pr. Cas. ti . s . 11, 14. ( 10 ) Y. B. 48 Ed. TTT. 2, pl. 4.

302

COMMON LAW

E l heredero inglés no es un sucesor universal. C ada parcela de tie rra se transm ite como una cosa separada y específica. S in em­ bargo, en su esfera lim itada representa incuestionablem ente la per­ sona de su antecesor. Se han sostenido opiniones diferentes acerca de si sucedía lo mismo en el prim itivo derecho germ ánico. E l doc­ tor Laband dice que s í 1 1 ; en cambio, Sohm adopta la opinión con­ tra ria 12. Corrientem ente se supone que en las tribu s germ ánicas, la propiedad fam iliar, al menos de la tierra, existió antes que la in ­ d ividu al, y se ha demostrado con que n atu ralid ad la representación se produjo en Roma a raíz de un estado sim ilar de cosas. P ero es innecesario considerar si nuestro derecho sobre la m ateria es de ori­ gen germ ánico o romano, por cuanto el principio de la identificación ha prevalecido claram ente desde la época de G lan vill hasta nuestros días. Si no era conocido por los germanos, esto se explica sim ple­ m ente por la in flu en cia del derecho romano. S i había algo parecido en el derecho sálico, se debía sin duda a causas natu rales sim ilares a aquellas que en Rom a dieron origen al principio. P ero en cu al­ quiera de estos casos no tengo duda de que la doctrina moderna ha tomado buena parte de su form a y quizá de su m ateria, del sistema m aduro de los civilistas, en cuyo len gu aje se expresó durante tanto tiempo. P o r las mismas razones que recién se han mencionado, tam ­ bién es innecesario sopesar las pruebas de las fuentes anglo-sajonas, aunque surge con bastante claridad de varios pasajes de sus leyes que existía alguna clase de id e n tifica c ió n 13. E n tiempos de B racton, es decir, dos siglos después de la con­ quista norm anda, el heredero no era solamente el sucesor de las tie ­ rras, sino que representaba a su antepasado en un sentido mucho más general, como se verá directam ente. L a fu n ción del albacea, en el sentido del heredero, fu e desconocida para los a n glo -sajo n esu , y ni siquiera en la época de B racto n parece haber sido lo que llegó a ser desde entonces. E n consecuencia, no h a y necesidad de rem on­ tarse más allá del prim itivo período normando, después que la de­ signación de albaceas había llegado a ser corriente y el heredero estaba más cercano de lo que es actualm ente. Cuando G lan vill escribía, poco más de un siglo después de la conquista, el heredero estaba obligado a garan tizar a los donatarios (11) ( 12) (1 3 ) e t seq. (14)

Verm dgensrechtlichen K lagen , 88, 89. Proc. de la Lex Salica, tr. Thévenin, pág. 72 y n. 1. Ethelred, I I . 9 ; Cnut, I I , 73; E ssays in A nglo Saxon L aw , págs. 221 1 Spence Eq. 189, nota, citando a H ickes, D issert. E p ist., p. 57.

SU CESION KS

y sus herederos las donaciones razonables de su antcecNor "*, y m Iok efectos del antecesor eran insuficientes p a ra p agar hiih
304

COMMON LAW

ñeras. E l heredero era responsable de las deudas que debía su an­ tecesor y podía cobrar las que le debían a él, hasta que el albacea ocupó su sitio tanto en los Tribunales del R ey como en los de la Iglesia. D entro de los lím ites recién explicados, el heredero tam bién estaba obligado a garan tizar, respecto al com prador y sus herede­ ros, los bienes que hubiera vendido su antecesor 22. D espués de esta prueba de que el heredero moderno empezó generalm ente represen­ tando a su antecesor, 110 es necesario buscar expresiones en libros posteriores, desde que su posición se ha lim itado. Pero del mismo modo que hemos visto que todavía se dice que el albacea representa la persona de su testador, en tiempos de E d uardo I se decía que el heredero representaba la persona de su antecesor 23. A s í en una fe ­ cha m uy posterior se decía que en la representación «el heredero está a punto de tom ar por herencia eadem persona cum antecessore» 2/', la misma persona que su antecesor. U n g ran juez, que falleció hace pocos años, repite un len gu aje que habría resultado igualm ente fa m ilia r a los abogados de E d u a r­ do o de Jacobo. B arón P a r te , después de m anifestar que, en gene­ ral, una parte no está obligada a exhibir en el trib u n al un docu­ mento a cuya posesión no está facu ltad a, dice que h a y una excep­ ción «en los casos del heredero y el albacea, quienes pueden alegar el descargo del antecesor o testador a quien respectivam ente repre­ sentan, y tam bién con respecto a quienes cometieron actos ilícitos civiles, puesto que en todos esos casos h a y una relación p a rticu lar entre las partes que constituye una identidad de personas» 25. Pero esto no es todo, pues la identidad de la persona se llevó más lejos aún. S i un hombre m oría dejando h ijos varones y siendo propietario de tierra, ésta pasaba solamente al h ijo m ayor, pero si dejaba exclusivam ente h ija s m ujeres, se transm itía a todas ellas en igu a l form a. E n este caso varios individuos jun tos continuaban la persona de su antecesor. Pero siempre se estableció que no había

tum est, in foro secula/ri deben t term inar i, quia antequam com m unicantur et in foro debito, non pertin en t ad executores, u t in foro ecclesiastico convincantur». (22) Bracton, fol. 62 a. (23) Y. B. 20 & 21 Ed. I. 232; cf. ib. 312. (24) O ates v. F rith , Hob. 130. Cf. Y. B. 5 En. V II. 18, pl. 12; Popham, J ., en Overton v. S ydall, Poph. 120, 121 (E . 39 E l . ) ; B oyer v. B iv e t 3 Bulstr. 317, 319-322; Broolcer's Case, Godb. 376, 380 (P . 3 Car. I ) . (25) Bm n v. Cooper. 1 Dowl Pract. Cas. n. s. 11, 14, Cf. Y. B. 14 En. V I II, pl. 5, al fol. 10.

SUCESIONES

sino un sólo heredero 26. Con el propósito de p r oduc ir este resultado, no solamente se identificaba una persona, con otra, sino que varias personas se reducían a una de modo que pu d ieran sustentiir uim sola persona. ¿Q ué era la persona? No era la suma de todos los derechos y deberes del antecesor. Se ha visto que durante muchos siglos su status general, la suma de todos sus derechos y deberes a excepción de los relacionados con la propiedad inmueble, ha sido tom ada por el albacea o el adm inistrador. E n su sentido técnico, la persona con­ tinuada por el heredero estaba lim itada desde una época p rim itiva a la propiedad inmueble, es decir, a bienes sujetos a principios feu ­ dales, por distinción de los muebles, que como nos dice B lackstone 27 incluyen cualquier cosa que no sea un feudo. Pero la persona del heredero no era siquiera la suma de todos los derechos y deberes del antecesor en conexión con la propiedad inmueble. Y a se ha dicho que la tierra desciende específicam ente, y no como incidente, a una universitas más grande. Esto no surge tanto del hecho de que las reglas de la herencia que rigen d ife­ rentes parcelas podrían ser diferentes 28, de modo que la misma per­ sona no sería heredera de ambas, sino de la misma naturaleza de la propiedad feudal. B a jo el sistema feudal en todo su vigor, la te­ nencia de la tierra era solamente un incidente de una com pleja re­ lación personal. L a tierra se perd ía por el incum plim iento en pres­ tar los servicios para los cuales se había entregado y el servicio po­ día ser renunciado por la violación de los deberes correlativos de parte del señor 29. P arece que al principio del período feudal, bajo Carlom agno, un hombre sólo podía tener tierra de un se ñ o r30. A ú n cuando llegó a ser corriente tener tierra de más de uno, la estricta relación personal sólo se m odificó en lo necesario para salvar al tenedor de la tierra de tener que cum plir servicios incom patibles. G lan vill y B r a c to n 31 nos dicen que quien tu viera tierra de varios señores debía hom enaje por cada fundo, pero reservaba su fidcli(2(5) Bracton, fol. 66 b, 76 b, y passim ; Y. B. 20 Ed. T 226, 200; Utfcl" ton, 241. So dijo lo mismo cuando había varios albaceas: «Sólo cmITih m «>l In Kiir do una persona». Y. B. 8 Ed. IV . 5, pl. 1. (27) 2 Comm. 385. (28) Cf. Glanv., Lib. V II. c. 3; F. N . B. 21 L; Dy.-r, I li, fl i. (29) Cf. Bracton, fol. SO b. (3 0 ) Charta Divis. Reg. Franc., art. IX VII
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dad para el señor de quien tenía el inm ueble principal, y que, si los diferentes señores se h icieran la guerra entre ellos y el señor je fe ordenara al tenedor de la tierra acom pañarlo en persona, éste debía obedecer, dejando a salvo el servicio debido al otro señor por el fundo que de éste detentaba. Vem os entonces que el tenedor tenía una persona o status dis­ tinto con respecto a cada uno de los fundos que tuviera. Los dere­ chos y deberes conexos a uno de ellos no guardaban relación con los derechos y deberes relativos al otro. L a sucesión de uno no te ­ nía conexión con la sucesión del otro. Cada sucesión constituía la asunción de una relación personal distinta, donde el sucesor debía ser determ inado por los térm inos de la relación en cuestión. L a persona que estamos buscando d efin ir es el patrim onio. C a­ da fundo es una persona distinta, una Jiereditas distin ta (o heren­ cia ), como se ha llam ado desde la época de B racton. Y a hemos visto que puede ser form ada por más de uno cuando h a y varios herede­ ros, tanto como por uno sólo, de la misma m anera que una sociedad anónim a puede tener un m ayor o menor número de miembros. Pero no solamente puede ser dividid a a lo largo, para así decirlo, entre personas interesadas de la misma m anera al mismo tiem p o : tam bién puede ser cortada a través en sucesivos intereses para ser gozados uno después del otro. E n len gu aje técnico, puede d ividirse en un derecho p articu lar y el resto. Pero todos son parte del mismo fu n ­ do, y la misma ficción las rige. E n un viejo caso leemos que «el que tiene la propiedad en reversión y el tenedor p articu lar no son sino el mismo tenedor» 32. Sin duda que ésta es la m anifestación de un abogado, poro se hizo para exp licar una doctrina que parece nece­ sitar ta l explicación, con el efecto do que, después de la m uerte del tenedor por vida, quien tiene el derecho de reversión podría tener una condena por una sentencia errónea o veredicto falso dictado contra el tenedor por vida 33. P a ra resum ir los resultados hasta el momento, el heredero del moderno derecho inglés recibe sus rasgos característicos del dere­ cho ta l como existía poco tiempo después de la conquista norm anda. E n esa época era un sucesor universal en sentido m uy amplio. M u­ chas de sus funciones como tal, pronto se tran sfiriero n al albacea. Los derechos del heredero llegaron a estar lim itados a la propiedad inm ueble, así como sus responsabilidades a las conectadas con los (3 2 ) (33)

Brolcer's Case, Gadbolt, 376, 377, pl. 465. Dyer, 1 b. Cf. B ain v. Cooper, 1 Dowl. Pr. C. n. s. 11, 12.

SUCESIONES

inmuebles, y a las obligaciones de su antecesor que oxj>r(.H.,| obligaran. L a sucesión a cada fundo o herencia feu d al (.s ( no siendo parte de la sum a de todos los derechos del antoeei siderados como una totalidad. Pero hasta nuestros días (>i en su esfera, y el heredero en la suya, representan la jcr*? causante, y se consideran que constituyen ju n to con 61 lina a los fines de establecer sus derechos y obligaciones. Y a se ha señalado 1a. in flu en cia de esto sobre los contn causante. Pero ta l influ en cia no se lim ita a los contrato^ ssc ejerce sobre todos los aspectos. E l ejem plo más destacado le en la adquisición de derechos por prescripción. Tompnio. so de una servidum bre de paso; sobre un terreno vecino é, puede adquirirse por concesión o por haberlo usado durante años. Un hombre usa una servidum bre de paso durante di y luego muere. Posteriorm ente su heredero la usa otros di,. ¿Se ha adquirido algú n derecho? S i sólo se consultara ol común, la respuesta debiera ser que no. E l antecesor no obtu gún derecho, porque no usó la servidum bre el tiem po siifieí lo mismo ocurre con el heredero. ¿ Cómo puede m ejorar el tít heredero la transgresión anterior com etida por otro hombre? 1a claro que si cuatro personas extrañas entre sí usan cada ellas la servidum bre durante cinco años, el últim o no adqui gún derecho. Pero aquí entra la ficción que se h a exp]je< cuidadosam ente. Desde el punto de vista del derecho n0 s de que dos personas hayan usado la servidum bre de paso < diez años cada una, sino de una sola que la ha usado durante E l heredero tiene la ve n taja de m antener la 'persona de su sor, adquiriendo el derecho. L lego ahora a la parte más d ifícil y obscura del tema, por descubrirse si la ficción de la identidad se extendió a otr más del heredero y del albacea. Y si encontramos, como lo }): que fue un poco más lejos en térm inos expresos, tod avía smcuestión de si el modo de pensam iento y las concepciones . tadas por la doctrina de la herencia no han m odificado Hil< mente el derecho respecto a las transacciones entre los \ iv,,; rece dem ostrable que su in flu en cia fue profunda y que >m der la teoría de la herencia, es imposible entender In I<,Mi, 1ransferencia intervivos. L a d ificu lta d en tra ta r el tenia reside en convencí i ,, cépticos de que h a y algo que explicar. I'ln ninvilrnu din , ,,| ,j lo de (pie un derecho es valioso resulta chní idéntico n| n i

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c c n m o x LAW

dad para el señor de quien tenía el inm ueble princip al, y que, si los d iferentes señores se hicieran la gu erra entre ellos y el señor je fe ordenara a l tenedor de la tierra acom pañarlo en persona, éste debía obedecer, dejando a salvo el servicio debido a l otro señor por el fundo que de éste detentaba. Vem os entonces que el tenedor tenía una persona o status dis­ tinto con respecto a cada uno de los fundos que tuviera. Los dere­ chos y deberes conexos a uno de ellos no guardaban relación con los derechos y deberes relativos a l otro. L a sucesión de uno no te­ n ía conexión con la sucesión del otro. Cada sucesión constituía la asunción de una relación personal distinta, donde el sucesor debía ser determ inado por los térm inos de la relación en cuestión. L a persona que estamos buscando d efin ir es el patrim onio. C a ­ da fundo es una persona distinta, una her editas distin ta (o heren­ cia ), como se ha llam ado desde la época de B racton. Y a hemos visto que puede ser form ada por más de uno cuando h a y varios herede­ ros, tanto como por uno sólo, de la misma m anera que una sociedad anónim a puede tener un m ayor o menor número de miembros. Pero no solamente puede ser dividid a a lo largo, p a ra así decirlo, entre personas interesadas de la misma m anera al mismo tie m p o : tam bién puede ser cortada a través en sucesivos intereses para ser gozados uno después del otro. E n len gu aje técnico, puede d ividirse en un derecho p a rticu lar y el resto. Pero todos son p arte del mismo fu n ­ do, y la misma ficción las rige. E n un viejo caso leemos que «el que tiene la propiedad en reversión y el tenedor p a rticu la r no son sino el mismo tenedor» 32. Sin duda que ésta es la m anifestación de un abogado, pero se hizo para exp licar una doctrina que parece nece­ sitar tal explicación, con el efecto de (pie, después de la m uerte del tenedor por vida, quien tiene el derecho de reversión podría tener una condena por una sentencia errónea o veredicto falso dictado contra el tenedor por v i d a 33. P a ra resum ir los resultados hasta el momento, el heredero del moderno derecho inglés recibe sus rasgos característicos del dere­ cho ta l como existía poco tiempo después de la conquista norm anda. E n esa época era un sucesor universal en sentido m uy amplio. M u­ chas de sus funciones como tal, pronto se tran sfiriero n al albacea. Los derechos del heredero llegaron a estar lim itados a la propiedad inm ueble, así como sus responsabilidades a las conectadas con los (3 2 ) (33)

Brolcer's Case, Gadbolt, 376, 377, pl. 465. Dyer, 1 b. Cf. B ain v. Cooper, 1 Dowl. Pr. C. n. s. 11, 12.

SUCESIONES

inmuebles, y a las obligaciones de su antecesor que expresamente le obligaran. L a sucesión a cada fundo o herencia feu d al es distinta, no siendo parte de la suma de todos los derechos del antecesor con siderados como una totalidad. Pero hasta nuestros días el albaceit en su esfera, y el heredero en la suya, representan la persona del causante, y se consideran que constituyen ju n to con él una unidad, a los fines de establecer sus derechos y obligaciones. Y a se ha señalado la in flu en cia de esto sobre los contratos del causante. Pero ta l influ en cia no se lim ita a los contratos, sino que se ejerce sobre todos los aspectos. E l ejem plo más destacado consis­ te en la adquisición de derechos por prescripción. Tomemos el ca­ so de una servidum bre de paso; sobre un terreno vecino ésta sólo puede adquirirse por concesión o por haberlo usado durante veinte años. U n hombre usa una servidum bre de paso durante diez años y luego muere. Posteriorm ente su heredero la usa otros diez años. }, Se ha adquirido algún derecho? S i sólo se consultara el sentido común, la respuesta debiera ser que no. E l antecesor no obtuvo n in ­ gún derecho, porque no usó la servidum bre el tiempo suficiente, y lo mismo ocurre con el heredero. ¿Cóm o puede m ejorar el títu lo del heredero la transgresión anterior com etida por otro hombre? R esul­ ta claro que si cuatro personas extrañas entre sí usan cada una
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de que vendiéndolo puede transform arse en dinero. Pero no siem­ pre ha sido así. A n tes de poder vender un derecho, debemos poder hacer concebible una venta en térm inos legales. A l com enzar el ca­ p ítulo puse el caso de la tran sferen cia de un contrato. A cabo de m encionar el caso de obtención de un derecho por prescripción, cuan­ do nin guna de las partes h abía dado cum plim iento al requisito de veinte años de uso. E n este últim o ejem plo, al tiempo de la tran s­ feren cia no existe siquiera un derecho, sino el mero hecho de una transgresión que dura diez años. Una servidum bre de paso, hasta que llega a ser un derecho, es tan poco susceptible de ser detentada por un títu lo posesorio como por un contrato. Entonces, si un con­ trato puede venderse y el com prador puede agregar a su período el tiempo de su vendedor, ¿cuál es el mecanismo en v irtu d del cual el derecho produce este resultado? E l conocimiento más su p erficia l de cualquier sistem a ju ríd ico en sus etapas prim itivas habrá de m ostrar la d ificu ltad y la lenta graduación con que se ha sum inistrado ta l mecanismo, y cómo su fa lta ha restringido la esfera de la enajenación. E s un gran error suponer que no es sino m ateria de sentido común que de acuerdo con n u estra sig n ifica tiva m etáfora, el com prador ocupa los zapatos del vendedor. Supongam os que las ventas y otras transferen cias civ i­ les hubieran conservado la form a de capturas de guerra, que al pa­ recer tenían en la in fan cia del derecho rom an o 34, y que al menos se conservó parcialm ente en un caso — la adquisición de esposas— , después que en la práctica la transacción había asum ido la form a más civiliza d a de la compra. E l concepto de que el com prador ocu­ paba una posición adversa a la del vendedor probablem ente habría acom pañado la ficció n del apoderam iento hostil, y aquél h abría m an­ tenido en su propia posición como fundando un nuevo título. Sin la ayu d a de concepciones derivadas de algu n a otra fuente, hubiera sido d ifícil producir la tran sferen cia legal de objetos que no ad­ m itían la posesión. (34) Mencioné una o dos indicaciones de este hecho en la A m erican Law B eview de Octubre, 1872, V II, 49, 50. Pero después he tenido la satisfacción de encontrar que el punto ha sido trabajado con tanto detalle y erudición por Ihering en G eist des Bom ischen S ech ts, 10, 48, que no puedo hacer nada mejor que referirm e a esa obra, agregando solamente que, para mis propósitos, no es necesario ir tan lejos como Ihering, y que no parece que él haya sido llevado a las conclusiones que es mi objeto establecer. Véase además, Clark, E arly Mo­ vían L aw , 109, 1 1 0 ; Laferriere, U ist. du, D roit Franc., I, 114 et se q .; D. 1 . 5. 4, 3; Gayo, In stitu ías, IV , 16; ib. I I , 69.

SUCESIOl,

\ E n el derecho de fa m ilia puede de esas otras concepciones. Los prir» i tra b a n una ficció n y un modo de peí». : haberse extendido hasta otras esferas^, \ hechos, se extendieron de tal modo, vez más el derecho romano así coma»™ tum bres germ ánicas y anglo-sajoñas.

■*^ i iI,

Me referiré primero a las leyes ^ y', por u n a parte son los antecedentes * \ ^ s/i que obtenemos de tales fuentes no se er.U1 la argum entación, sienta una base pfíJM .¡Vt desarrollo en diferentes campos. jl'WM Hvn P arecería que las leyes tradición, ' an alogía entre el com prador y el h ^ 'X ^ con otro objeto que los que tendrán recho inglés. E l mismo consistía en a^.V1\'i.'m(i b ilid ad. Se recordará que tanto en ©V,u como en el prim itivo derecho ro m a n e ■ dad fam iliar, y parecería que la tra*V ’ 'v1 nariam ente no podían darse fu era d®|\i ■ > medio de la fórm ula de hacer que el !<• . .V, L a historia del lengu aje apunta ] \ ler 35 y otros lo han señalado, el tér '(1 V,| prim itivo significado de sucesor de ‘'y cida, hasta el de donatario mortis caf\'\ V, los cesionarios en general. E l térm iri •' parecida para la transferencia de li) i , v i n 36, quien llam a la atención sobre A | consistía en decir hériter por compq, % déshériter por venta. Los textos del derecho Sálico n i controvertible. U n hombre podía traii p arte de sus b ie n e s 37 entregando l a | ciario, quien, dentro de doce meses. X

*; M A ^

(3 5 ) Erbvertrage, T. 15 et seq. (3 6 ) H ist. du D roit Franc., IV , 500..< l (3 7 ) «Quantum daré voluerit aut to\^ nec m inus nec m a ju s nisi quantum ei crediti\\ (3 8 ) Lex Sal. (M erkel), Cap. XLr< Rcichs-u. G erichtsverfassung, 69. 'k!l

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E l texto d ice: a aquéllos a quienes el donante a nombrado heredes ( quos heredes appellavit). A q u í había entonces una tran sferen cia vo lu n taria de m ayor o menor cantidad de bienes a personas lib re­ m ente elegidas, quienes no eran necesariam ente sucesores universa­ les, si algu na vez lo fueron, y que sin embargo asum ían bajo el nom­ bre de heredes. E sta palabra, que al principio debe haber sig n ifi­ cado personas que recibían por herencia, se extendió hasta sig n ifi­ ca r recibir por co m p ra 30. Si la palabra am plió su significado, ello se debió probablem ente a que el pensam iento que im plicaba se trans­ firió a nuevos usos. Parece que la transacción quedó a m itad de ca­ mino entre la institución de heredero y la venta. E l derecho poste­ rio r de los francos ripuarian os lo tra ta más claram ente desde el prim er punto de vista. Perm ite a un hombre que no tiene hijos do­ n a r todos sus bienes a quienquiera que elija, sean parientes o ex­ traños, en calidad de herencia, sea por medio del adfatham ire, como se llam aba la form a sálica, o m ediante escrito o entrega 40. Los lom bardos tenían una transferen cia sim ilar, en la que el donatario no solamente se llam aba heres, sino que se lo h acía res­ ponsable como heredero por las deudas del donante, al recibir los bienes después de la m uerte del donante 41. Según el derecho sálico n n hombre que no podía p agar el wergeld podía tra n sferir fo rm al­ m ente su solar de terreno, y con él la responsabilidad, pero dicha tran sferen cia era para los parientes p ró x im o s42. A l principio el solar de terreno o fundo fa m ilia r se transm itía estrictam ente dentro de los lím ites de la fam ilia. D e nuevo parece a q u í que al menos en In gla terra la lib ertad de enajenación creció p o r un aum ento grad u al de los elegidos como sucesores. S i podemos (3 9 ) Beseler, Erbvertrage, I, 101, 102, 105. (40) «Omnem fa c u lta te m suam . . . seu cuicunque lib e t de proxim is vel extran eis, a doptare in hereditatem vel in a d fa tim i vel p er scripturarum seriem seu per tradition em ». L. Rib., Cap. L (al. X L V I I I ) ; cf. L. Thuring X I I I . A sí Capp. Rib., 7: «Qui filio s non habuerit et alium quem libet heredem fa ceré sib i ■voluerit coram r e g e . . . tradition em fa c ía te . (41) Ed. Rth, cap. 174, 157; cf. ib. 369, 388; Liutpr. I I I . 16 (al. 2 ), V I. 155 (al. 102). Cf. Beseler, Erbvertrage, I. 108 e t seq., esp. 116-118. Compárese e l contrato del año 713 de nuestra era: «O ffero l S. P . ecclesia quam m ihi heredem constitu í». (Mem. di Lucca V. b. N.° 4 ) Troya I I I . N.° 394, citado por H eusler, Gewere, 45, 46. Cf. ib. 484. Sin duda que esto se debió a la in­ fluencia romana, pero recuerda lo que Sir Henry M aine c ita de la H istoria de la India de Elphinstone: (I , 1 2 6 ): «El comprador pasa exactam ente a su lu­ gar, y asume todas sus obligaciones». A n cien t L aw , cap. 8, págs. 263, 264. (4 2 ) (M erkel), Cap. L Y III, Dechrene cruda. Sorm , F ránk. Jt. u. G. V erf. 117.

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co n fia r en el orden de desarrollo que se descubre en los contratos prim itivos, que difícilm en te puede creerse accidental, pese a que tales contratos sean pocos, las concesiones reales perm itían al p rin ­ cipio una elección de herederos entre los parientes, p a ra luego ex­ tenderse más allá. E n una escritura del año 679 , el len gu aje em­ pleado d ice: «como se concede, de modo que usted y su posteridad lo detenten». U na de un siglo m ás tarde d ic e : «la cual siem pre se le d eja poseer, d eján dola después de su m uerte a aquél de sus here­ deros que quiera». O t r a : «y después de él con el libre poder (de elec­ ción) d eja rla a la persona de sus parientes que desee (d e ja rla )» . Una escritura algo anterior, de 736 , vá un paso más a llá : «De modo que en tanto viva tendrá el poder de tenerla y poseerla, y de de­ ja rla a quien quiera elija , sea durante su vid a o ciertam ente después de su muerte». A comienzos del siglo noveno el donatario tiene el poder de d eja r sus bienes a quien quiera, o tod avía en términos más amplios, cam biarlos o concederlos durante su vid a y después de su m uerte dejarlos a quien desee, o venderlos, cam biarlos y dejarlos a cualquier heredero que e l i j a 43. E sta elección de herederos recuerda el quos heredes appellavit del derecho sálico recién mencionado, y puede com pararse con el len gu aje de un contrato normando de a l­ rededor del año 1 1 9 0 : «A W . y sus herederos, es decir, a aquéllos a quienes pueda in stitu ir como sus herederos» 44. Un ejem plo perfecto de u n a sucesión sin gu lar producida por la ficció n del parentesco se encuentra en la historia de B u rn t N jal, (4 3 ) 679 de nuestra era: «Sicuti U bi donata est ita tcne et p o ste ri tu i». Kemble, Cod. Dip., I, 21, N.° X V I. Uthred, año 767: «Quam is sem per p ossideat et p o st se cui volu erit heredum relin qu at». Ib. I. 144, C X V III. (« C uilibet heredi volu erit relin qu at» es muy común en los contratos posteriores; ib. V. 155, M L X X X II.; ib. V I. 1, M C C X V III.; ib. 31, M CCX XX.; ib. 38, M CCX XXrV.; y passim . Esto puede ser más amplio que cui volu erit heredum ). O ffa, año 779: « ü t se víven te h á b e .. . deat. et p o st se suae pro p in q u ita tis hom ini cui ip se v o . . . possidendum libera utens p o te sta te relin qu at», Ib. I. 164, 165, C X XXV TII, Aothilbald, año 736: « lío u t quam diu v ix e rit p o testa te m habeat ten en di ao possidendi cuicumque volu erit vel eo vivo vel certe p o st obitu m suum relinqucndi». Ib. I . 96, L X X X ; cf. ib. V. 53, M X IV . Cuthred de K ent, año 805; «Cuicumque hominum volu erit in aeternam lib erta tem derelinquat*. Ib. I, 2 Í12, CXO. «£7í habeat lib erta tem com m utandi vel donandi in v ita sua et poní r jtu obitu m ten ea t fa c u lta te m relinquendi cuicumque volueris». Ib . I. 233, ii.'M, OXOI. j cf. ib. V. 70, M X X X I. W ig la f de Mercia, A gosto 28 año 831: «»SVw twm hm lum au t com m utandum cuicumque ei herede placu erit derelinquendum », Ib. I, "1M, X C C X X V II. (4 4 ) «W . e t heredibus swis, vid elicet quos heredes oonstU urrit*. Momo* riáis de Ilexham , Surtees Soc. Pub., 1864, I I , 88.

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una saga islandesa, que nos proporciona un cuadro viviente de una sociedad poco más avanzada que los francos sálicos, según surge de la L e x Sálica. Debía transferirse un pleito a otra persona más ver­ sada en las leyes y más capaz de llevarlo, en realidad, a un abogado. Pero en ese tiempo un pleito era la altern ativa de un feudo, siendo ambas asunto peculiar de la fam ilia im p lica d a 43. E n consecuencia, cuando se iba a tra n sferir a un extraño un pleito por haberse m a­ tado a un miembro de la fam ilia, la innovación tenía que conci­ llarse con la teoría de que el ta l pleito pertenecía solamente a los parientes próximos. M ord debe tom ar sobre sí el pleito de Th orgeir contra F losi por haber m uerto a H elgi, y la form a de la tra n sfe­ rencia se describe de la m anera que sigue. «Entonces Mord tomó la mano de T horgeir y nombró a dos tes­ tigos para que den su testim onio de que el h ijo de Thorgier T h orir me transfiere un pleito por homicidio culposo contra el h ijo de F losi Thord, para que lo alegue por la m uerte del h ijo de H elgi N ja l, con todas esas pruebas que tienen que seguir al pleito. T ú me entregas­ te este pleito para alegarlo y concluirlo, y para gozar todos sus derechos, como si yo fuera el pariente próximo legítimo. T ú me lo entregaste según derecho, y yo lo tomo de ti según derecho». Más tarde, estos testigos se presentaron ante el tribun al, y prestaron tes­ timonio de la transferen cia en palabras sem ejan tes: «Entonces él le entregó este pleito, con todas las pruebas y procedim ientos que pertenecían al pleito, se lo entregó para que lo alegue y lo conclu­ ya, y para que haga uso de todos los derechos, como si él fu era el pariente próxim o legítim o. T h orgeir lo entregó legítim am ente y M ord lo tomó legítim am ente». E l juicio prosiguió, pese al cambio de manos, como si el pariente próxim o fu era el actor, lo que se de­ m uestra por una etapa posterior del procedim iento. E l demandado recusa a dos jueces del tribunal, sobre la base de sus relaciones con Mord, la persona a quien se tran sfirió el pleito, por la sangre y por el bautismo. Pero M ord responde que esto no es una buena recusa­ ción, puesto que «él los recusó no por su parentesco con el ve rd a ­ dero actor, el pariente próxim o, sino por su parentesco con quien alegó el pleito». Y la otra parte tuvo que adm itir que M ord tenía razón según su derecho. A h o ra paso de las fuentes germ ánicas a las romanas, las que (4 5 ) Cf. Y. B. 27 Ass., fol. 135, pl. 25. Según las leyes de Gales el cam ­ peón en una causa decidida m ediante un combate adquiría los derechos del pa­ riente próximo, siendo éste el propio campeón. Lea, S tiperstition and Forcé, (3era. ed .). Cf. ib. 161, n. 1 ; ib. 17.

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guardan la más estrecha conexión con el argum ento, porque gran parte de la doctrina que se encuentra a llí ha sido tran sp lan tad a sin cambios al derecho moderno. E l prim itivo derecho romano sólo reconocía como parientes a quienes hubieran sido miembros de la mism a fam ilia p atriarcal y h u bieran ’ estado bajo la misma autoridad patriarcal, de haber so­ brevivido el antecesor común. Como las esposas pasaban a las fa ­ m ilias de sus m aridos perdiendo toda conexión con la fa m ilia en la que habían nacido, el parentesco a través de las m ujeres estaba com­ pletam ente excluido. H eredero era el que h acía rem ontar su paren­ tesco con la persona fallecid a solam ente a través de los hombres. E sta regla se m odificó con los avances de la civilización. E l pretor concedió los beneficios de la herencia a los parientes consanguíneos, pese a no ser herederos y a no poder ser adm itidos a la sucesión conform e con el derecho antiguo 40. Pero el cambio no se p rodujo m ediante la derogación del derecho antiguo, el que tod avía subsistió bajo el nombre de ju s civile. E l nuevo principio se acomodó a las form as antiguas por medio de una ficción. E l pariente consanguí­ neo podía dem andar sobre la ficción de que era un heredero, peso a no serlo en la realidad 47. Una de las form as prim itivas de in stitu ir un heredero fue me diante una venta de la fam ilia o cabeza de la fam ilia id pretendido heredero, con todos sus derechos y d eb eres48. Más ta r de osta venta de la universitas se extendió más allá del caso de la herencia al do una quiebra, cuando se deseaba poner los bienes del quebrado en manos de un fid uciario para su distribución. Tam bién este fid u c ia ­ rio podía hacer uso de la ficción, dem andando como si hubiera sido el heredero del quebrado 4í). Uno de los grandes jurisconsultos nos dice que en general los sucesores universales ocupan el l u g a r de los herederos 50. E l heredero romano, con una o dos excepciones, siempre fue un (46) D. 38. 8 . 1, pr. (47) «Cum is, qui ex edicto bonorum possessionem p e tiit, fic to .se herido a g it». Gayo, In stitu ía s, YT, 34. Cf. Ulpiano, Fragm . X X V II I, 12; O. 37. I 1!. 10 . 2 . 2 4 ). A sí el fid e i com m issarius, quien era un sucesor pretoriitnn (l> II 4. 2. 19; 10. 2 . 24 ), «in sim iditudinem heredis co n sistit». Nov. 1, I, I. Cf .liml Inst. 2. 24, pr, y luego Gayo, II , 251/2. (48) Gnyo, Inst. II. 102 et seq. Cf. Ib. 252, 35. (4 9 ) Gayo, Inst. IV , 35: «S im iliter et bonorum tm p to r fiólo »r h n r d r agit» . Cf. ib. 144, 145. K eller, Bómische C ivilprocess, 85 III IVio <-f Hcliourl, Lehrb. der In st., hvr, p. 407 ( 6ta. ed .). (50) Paulo en D. 50. 17. 128.

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sucesor universal, y la ficción de la herencia como ta l difícilm ente podía usarse con propiedad excepto para a gran d ar la esfera de las sucesiones universales. Pero en. la m edida en que se extendió, to­ das las consecuencias anexas a la ficció n o rigin al de la identidad entre el heredero y el antecesor siguieron como algo natu ral. V olviendo al caso de los derechos adquiridos por prescripción, todo sucesor u niversal podía agregar el tiem po del uso de su prede­ cesor al propio a fin de constituir el derecho. H ablando legalm ente, no había una adición, sino una posesión continua. L a ficción expresa de la herencia quizá se detuvo aquí. Pero cuando se perm itió una acum ulación sim ilar de tiempos entre un legatario o devisee (legatarius) y su testador, se ofreció la misma explicación. Se dijo que cuando por testamento se dejaba a una persona una cosa específica, en tanto se refería a tener el beneficio del tiempo durante el cual el testador había estado en posesión con el propósito de ad qu irir títu lo, el legatario era en cierto sentido quasi un heredero 51. Sin embargo un legatarius no era un sucesor universal, y a la m ayoría de los fin es se hallaba en m arcado con­ traste con tales sucesores C2. De ta l modo el derecho estricto de la herencia había hecho co­ rriente el concepto de que un hombre podía tener la v e n ta ja de una posición ocupada por otro, pese a no ser llenada, o sólo parcialm en­ te, por él m ism o; y la segunda ficción, por la cual se habían exten­ dido a otras personas los privilegios de un heredero legal, en éste como en otros aspectos, rompió los m uros que de otra m anera h a­ brían lim itado tales privilegios a un solo caso. Se introd u jo en el derecho una nueva concepción, sin que nada obstruyera su ap lica­ ción ulterior. Como se ha demostrado, fu e aplicad a en térm inos de una ven ta de la universitas con fin es de negocios, al menos en un caso donde la sucesión estaba lim itada a una sola cosa específica. ¿P o r qué, entonces, no podría ser considerada como sucesión, cual­ quier donación o venta, en tanto asegurara las m ismas ven tajas? Pronto se adm itió, entre el com prador y el vendedor, la acu­ m ulación de tiempos para producir un títu lo conform e con el len gu a­ je que siem pre usaron los abogados rom anos; no tengo dudas de que (51) «In re legata in accesione tem poris quo te s ta to r p ossedit, legatarius quodam m odo quasi heres est». D. 41. 3. 14, 1. (52) D. 41. 1 . 62; 43. 3. 1. 6 ; Gayo, In stitutas. I I , 97; Just. In st. 2. 10 . 11 .

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se llegó a ello de la m anera que he sugerido. U n pasaje de Scévola (30 antes de C risto) habrá de sum inistrar prueba suficiente. Dice que la acum ulación de posesiones, es decir, el derecho de agregar el tiempo de tenencia de un predecesor al propio, pertenece clara m ente a quienes suceden en el lu g a r de otros, sea por contrato o por testamento, puesto que a los herederos y a quienes se tra ta como ocupando el lu g a r de los sucesores, se les perm ite a gregar la po­ sesión de su testador a la propia. E n consecuencia, si usted me vende un esclavo, tendré los beneficios de su tenencia 53. L a acum ulación de tiem pos se otorga a quienes suceden en el lu g a r de otros. U lpiano cita una frase sem ejante de un jurisconsulto de la época de los A n ton in os: «a cuyo lu g a r he sucedido por heren­ cia, o compra, o por cualquier otro derecho» Succederc in locum aliorum, como sustinere personam, son expresiones de los abogados romanos para dichas continuaciones por otros de la posición legal de un hombre, cuyo tipo era el de la sucesión del heredero respecto del antecesor. Succedere es usada en el sentido de «heredar» 55 y succcssio en el de «herencia» 5C. L a sucesión par excellence era la herencia, y se cree que d ifícilm ente se encontrará un ejem plo en las fuentes rom anas donde la «sucesión» no im plique tal analogía c indique ni menos la presunción parcial de una persona, anteriorm ente tentaría por otro. A s í surge con clarid ad del pasaje citado. Pero la sucesión que adm ite la acum ulación de tiempos no es solam ente la sucesión hereditaria. E n el pasaje citado ríe Scévola se dice que puede tener lu g a r por contrato o por compra, así como por herencia o testamento. Tanto puede ser sin gu lar como u n iver­ sal. Los ju rista s m encionan a menudo sucesiones universales an tité­ ticas y otras lim itadas a una sola cosa específica. U lpiano dice que un hombre sucede en el lu g a r de otro, sea su sucesión u niversal o a un objeto sin gu lar 57. Si la presente argum entación necesitara m ayores pruebas, h a­ brán de encontrarse en otra expresión de U lpiano, cuando se re fie­ (5 3 ) « ( Accessiones possessionum ) plañe tribu u n tu r his qui in locum alio rum succedunt sive ex con tractu sive vo lú n ta te : heredibus enim e t his, qui mi o cessorum loco habentur, datu r accessio testa to ris. Itaqu e si m ihi ven diiln in m i vum u tar accessione tua». D. 44. 3. 14, 1, 2. (5 4 ) «Ab e o . . . in cujus locum h ereditate vel em pitono alii>r« qun im n successi». D. 43. 19. 3, 2. (55) D. 50. 4. 1, 4. Cf. Cic. de O ff. 3. 19. 76; Gayo, In»f. IV .'II (5 6 ) C. 2. 3. 21; C. 6 . 16. 2; cf. D. 38. 8 . 1, pr. (5 7 ) «In locum successisse accipim us sive per vniveniU nlnii niiu< in rcm s it successum». D. 43. 3. 1, 13. Cf. D. 21. 3. 3, 1; D. 12. 2. 7 K H¡ I >, 110. 2. 24, 1.

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re a.1 beneficio de la acum ulación como derivado de la persona del cedente, d icien d o : «Aquél a quien se concede una cosa tendrá, de la persona de su cedente. el beneficio de la acum ulación» 58. Y u n be­ neficio sólo puede derivarse de una persona, detentándola. Adem ás surge con bastante clarid ad de las In stitu ía s de Justiniano y del Digesto, que el beneficio no se extendió a los com pra­ dores en todos los casos, sino hasta una fecha m u y posterior 59. S a v ig n y estuvo m uy cerca de la verdad cuando expresó, con algu n a am plitud, que «cada accessio, para cualquier propósito, no presupone nada más que una relación de sucesión ju ríd ic a entre el poseedor anterior y el presente, puesto que la sucesión no se ap lica a la posesión por sí misma» 60. Y puedo agregar, como explicación adicional, que cada relación de sucesión ju ríd ic a presupone una he­ rencia o una relación a la cual, en tanto se extienda, pueden a p li­ carse las analogías de la herencia. L a m anera de pensar que llevó a la accessio o acum ulación de tiempos es igualm ente visible en otros casos. E l tiempo durante el cual un propietario anterior no usó una servidum bre se im putó a la persona que lo había sucedido en su lu g a r C1. L a defensa de que el actor había vendido y entregado la cosa en controversia podía ser usada no solamente por el com prador, sino por sus herederos o un segundo com prador, antes aún de que se le entregue, contra los su­ cesores del vendedor, fu eran universales o solamente de la cosa en cuestión C2. Si una persona usaba una servidum bre de paso ile g íti­ mamente contra el predecesor en el título, era ilegítim a contra el sucesor, sea por herencia, por compra, o por cualquier otro dere­ cho C3. E l juram ento form al de quien tiene una acción era conclu(58) D. 41. 2. 13, 1 , 1 1 . Otros casos citados por U lpiano pueden susten­ tarse sobre una ficción diferente. Por ejem plo, después de la term inación de un precarium , fin g itu r fun dus nunquam fu isse possessus ab ipso detentore. Gothofred, nota 14, (ed. E lz.). Pero cf. P uchta, en W eiske, R. L. art. B e sitz, pág. 50, y D. 41. 2. 13, 7. (59) In st. 2 . 6 . 12. 13. Cf. D. 44. 3. 9. Para una exposición completa, véase Am . Laiv R ev, t. 11, pág. 644, 645. (60) R eeht des B esitzes, 1 1 (7a. e d .), pág. 184, n. 1 , trad. ing. 124, n. t. (61) Paulo, D. 8. 6 . 18, 1 . Parece que esto se escribió sobre una servi­ dumbre rural ( aqua) que se perdió por el simple no uso, sin uso contrario por el propietario sirviente. (62) Hermogeniano, D. 2 1 . 3. 3 ; Exc. rei ,iu D. 44. 2. 9, 2 ; ib. 28; ib. 11, 3, 9; D. 10 . 2 . 25, 8 ; D. 46. 8. 16, 1; K eller, Rom. Civil proc., 73. Cf. Bracton, fol. 24 b, 1 ad fin . (63) « R e d e a m e via u ti proh ibetur et in terdictu m ei inu tile est, quia am e vid etu r v i vel clam vel precario possidere, qui ab auctore meo vitiose possi-

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y ente en favo r de sus sucesores, universales o singulares 64. Los su­ cesores por com pra o por donación tenían el beneficio de los acuer­ dos hechos con el vendedor 05. U na m u ltitu d de expresiones gemírales dem uestran que para la m ayoría de los propósitos, fu era para la acción o la defensa, el com prador, para usar la m etáfora de nues­ tro propio derecho, perm anecía en los zapatos del ve n d e d o r00. Y — lo que es más im portante que el resultado, que a menudo puede alcanzarse de otras m aneras— , el len gu aje y las analogías se ex­ traen todo a lo largo del proceso, desde las sucesiones hasta las he­ rencias. A s í entendido, no podría haber sucesión entre una persona des­ poseída de una cosa contra su volun tad y el poseedor ilegítim o. Sin el elemento del consentimiento, no h ay lu gar para la analogía recién explicada, E n consecuencia, se estableció que cuando la posesión es ilegítim a, 110 h ay acum ulación de tie m p o s07, y los únicos medios enum erados de suceder in rem son por testamento, venta, donación, o algú n otro derecho. Regresam os ahora con el argum ento al derecho inglés, for tif i­ cado por algunas conclusiones generales. Se lia mostrado que en ambos sistemas, de cuya unión surgió nuestro derecho, las reglas que regían las transm isiones o la t rans fer encia de objetos específi

det, nam et P ediu s scribit, si v i aut clam aut precario «Nem o plus iuris ad alium tran sferre p o tc st, quam i/>s< lin liiiih I ’l |........ , I» 50. 17. 54.; Bracton, fol. 31 b. Cf. Dccret. Grog, MI». I<•I> II Til N 111 • M, D e rest. sp o lia t.: «Cum sp oliatori quasi 8U00 <oh 1 . md me n tiosa ei, quae vitio sa non est». D. 41. 2. 13, l!l.

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eos entre personas vivas, se vieron grandem ente afectadas por con­ cepciones tomadas de la herencia. P reviam ente se h a demostrado que en In gla terra los principios de la herencia se aplicaban d irecta­ mente, tanto a la sucesión sin gu lar del heredero de un fundo espe­ cífico, como a la sucesión u niversal del albacea. Teniendo en cuenta su historia, habría resultado sorprendente que los mismos principios no hubieran afectado tam bién a otras sucesiones singulares. P ronto se verá que así lo hicieron. Y para no ser demasiado cuidadoso res­ pecto al orden de las pruebas, me referiré prim ero a la acum ula­ ción de tiem pos en la prescripción, desde que tal cosa acaba de ana­ lizarse con m inuciosidad. Exam inando el derecho inglés sobre el te­ ma, se descubre que es igu a l al romano en cuanto a la extensión, razón y expresión. E n verdad se ha copiado en gran p arte de esa fuente, puesto que las servidum bres reales, como las de paso, luz y sim ilares form an la clase p rin cip al de derechos adquiridos por la prescripción, y nuestro derecho sobre el punto es romano en su m ayor parte. Se d ijo que las prescripciones «son propiam ente p er­ sonales, y en consecuencia siempre se sostienen sobre la persona de quien prescribe, a saber que él y todos aquellos cuyo patrim onio tie­ ne ; en consecuencia, un obispo o un párroco pueden p r e s c r ib ir ..., porque hay un patrim onio perpetuo y una sucesión perpetua, y el sucesor tiene el mismo patrim onio que tenía su predecesor, puesto que continúa, pese a que la persona se altere, de m anera sem ejante al caso de antecesor y el heredero» c8. A sí, en u n caso moderno, don­ de por ley la desposesión durante veinte años extin gu ía el títu lo del propietario, el trib u n al del Queen's B ench dijo que probablem ente el derecho sería tran sferido al poseedor «si la misma persona, o v a ­ rias personas, sucediendo una a la otra por herencia, testamento o traspaso, hubieran estado en posesión durante los veinte años». «Pe­ ro. . . ta l posesión durante veinte años debe ser por la misma p er­ sona o por varias personas sucediendo una de la otra, lo que no es el caso aquí» 60. E n una palabra, es igualm ente claro que la posesión continua de los copartícipes en un título, o, en la expresión romana, los su­ cesores, tiene todos los efectos de la posesión continua de una per­ sona, y que ta l efecto 110 se atribu ye a la posesión continua de d i­ ( 68 ) H ill v. E llard, 3 Salk. 279. Cf. W ith ers v. Iseham , Dyer, 70 a, 70 b, 71 a ; G atew ard's Case, 6 Co. Bep. 59 b, 60 b ; Y. B. 20 & 21 Ed. I. 426; 34 Ed. I . 205; 12 En. IV . 7. (6 9 ) Doe v. B arnard, 13 Q. B. 945, 952, 953, per Cur., P atterson, J . Cf. A sh er v. WhitlocTc, L. B. 1 Q. B. 1, 3, 6, 7.

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ferentes personas que no están en la misma cadena del título, Quien quita a otro la posesión de la tie rra no puede acum ular ol tiempo en que el prim er poseedor había usado una servidum bre de puso, m ientras que sí puede quien la hubiera comprado 70. Los antecedentes que se han cit ado hacen evidente que el de re cLo inglés procede según la misma teoría que el romano. Quien ad quiere tie rra obtiene el mismo derecho real que tenía su vendedor. A d qu iere el mismo fundo o hereditas, lo cual, como lo he dem ostra­ do, sig n ifica que detenta la misma persona. P or otra parte, quien ilegítim am ente quita a otro la posesión — un usurpador— obtiene un diferente derecho real, un nuevo fundo, pese a que la tie rra sea la misma. Sobre esta doctrina se sustenta gran parte del pensamiento técnico. E n consecuencia, en m ateria de prescripción, el com prador y el vendedor se identificaban, como el heredero y su antecesor. P ero su b ­ siste la cuestión sobre si esta identificación produjo tam bién sus fr u ­ tos en otras partes del derecho, o si se lim itó a una ram a p articu lar, donde el derecho romano se in jertó en el tronco inglés. No h ay duda acerca de cuál es la respuesta más probable, pero no puede dem ostrarse sin cierta d ificu ltad . Como se ha dicho, ya en una fecha prim itiva el heredero dejó de ser el r epresent ant e pi­ nera! de su antecesor. Y aún la m edida en la (pie se identificó lletfo n ser un asunto sujeto a discusión. Aquí como en la generalidad del common law, el sentido común dominó a la ficción. I’ero no puede haber duda de que en los aspectos que se refieren direct ament e ni patrim onio la identificación del heredero y del antecesor continuó hasta nuestros días, y como se ha demostrado que un dominio pleno constituye una persona precisa, deberíamos esperar encontrar una identificación sim ilar entre el com prador y el vendedor en esta parte del derecho, si existe en alguna. L a analogía se aplicó fácilm ente en los casos se legaba por testamento. Puesto que pese a (pío, h a y diferencias entre el legado testam entario de tierra y su transm isión m ediante una escritura, el

en que la t i e rr a en principio, no

u na fracción de parecido di.un i

l[ 1 (70) Véase, además, Saw yer v. Kcnckill, 10 CunIi. " I I , l'l (l...... e t seq .; 3 Gh. P l. 11119 ( 6ta. ed. A m .) ; 3 K ent 444, 440; Aiir.-'ll, ......................, cap. 31, 413. Por supuesto que si un derecho hubiera nido m la desposesión, se aplicarían diferentes conaidomciniirM. MI <| i • ni< (Vn! 113, F ir st Cent,, Caso 2 1 .

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tico de un legatario y un heredero es más fu erte que el de un cesio­ nario. H abrá de recordarse que un ju rista romano dijo que un le­ gatarius (legatario o devisee) era en cierto sentido un quasi lieres. Ocasionalm ente los tribunales ingleses han usado expresiones sim ila­ res. E n un caso en que un testador ten ía un arrendam iento, que d i­ vidió entre sus h ijos por testamento, uno de ellos adquirió m ás tarde una deuda, y dos de los jueces, si bien adm itieron que el testador no podía haber dividido la responsabilidad del inquilino por cesión o escritura durante su vida, pensaron que era d iferente con respecto a una división por testamento. Su razonam iento consistió en que «el legado es quasi un acto de derecho, que habrá le tener efecto sin attornm ent (N. del T. 2 ), y habrá de hacer una relación suficiente, de modo que por este medio puede ser bien repartido» 71. A sí, en un caso en que un arrendador y sus herederos estaban facu ltad os p a ra term inar el arriendo dando aviso, L ord E llenborough d ijo que un legatario de la tierra en calidad de heres factus sería entendido como poseedor del mismo derecho 72. Pero hasta el reinado de E n riqu e V I I I , los testamentos referen ­ tes a tierras sólo eran excepcionalm ente perm itidos por la costum­ bre y como las principales doctrinas sobre la transm isión habían si­ do establecidas mucho tiempo atrás, para encontrar su explicación debemos retroceder aún más, en busca de otras fuentes. Y la en­ contrarem os en la historia de las garantías. Esto, y el derecho mo­ derno de los covcnants anexos a la tierra serán tratados en el pró­ ximo capítulo.

(N . del T. 2 ) : En el antiguo derecho inglés, attorn m en t significab a la transferencia realizada por un señor de los servicios de su inquilino al cesiona­ rio de su feudo. (7 1 ) A rd s v. W atkin , Cro. Isab. 637; s. c., ib. 651. Cf. Y. B. 5 En. V II. 18, pl. 12; Dyer, 4 b, n (4 ). (72) Roe v. Ila y le y , 12 East, 464, 470 (1 8 1 0 ).

CAPITU LO X I

S U C E S I O N E S II. — In ter vivos U n siglo después de la Conquista, los principales contratos que conocía el common law y que se podían d e m a n d a r ant e los t r i b u n a ­ les del K ey, eran el de fianza y el de deuda. Kl heredero, como r e ­ presentante general de los derechos y oblwwioncti de mu anlcivHor, era responsable de sus deudas, siendo la pcniona a pr opi ada pura dem andar las que se debían a su patrimonio, IVro cmIo «i » <«n tiem pos del rey E duardo III. l-ns deudaN dejaron de ................ ni heredero, excepto de una manera secundaria , el allmccn lumó hii lugar, tanto para el cobro como p a r a el pago. Se «lijo (píe aún cuando el heredero estaba obligado no podía ser de ma nd a do n excepción del caso en que el albacea no tuviera ningún activo Pero hubo otra obligación an tigu a que tuvo una historia d ife ­ rente : me refiero a la garan tía que surgió a raíz de la transferen cia de bienes. Podríam os llam arla un contrato, pero probablem ente se presentó ante el pensamiento de los predecesores de G lan vill tan solo como un deber u obligación que el derecho anexó a una transac­ ción d irigid a a un fin d iferen te; del mismo modo que la responsa­ bilidad de un bailee, que h oy se tra ta como su rgid a de un compro­ miso, originariam ente fu e hecha aparecer por el derecho a raíz de la posición en que se encontraba respecto a terceras personas. Después de la Conquista no oímos mucho de las garantías, a no ser en conexión con las tierras, y este hecho exp lica inmediatamen te que h aya tenido una historia diferente a la deuda. L a obligación (1 )

B oyer v. R ivet, 3 Bulstr. 317, 321.

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de la garan tía consistía en defender el título, y si la defensa fa ­ llaba, dar al propietario excluido otra tierra de igu al valor. S i un antecesor había transm itido tierras con garantías, esta obligación no podía ser cum plida por su albacea, sino solamente por su here­ dero, al que habían pasado sus otras tierras. De m anera inversa a la de los beneficios de las garan tías form uladas a un cesionario fa ­ llecido, su heredero era la única persona interesada en ejecu tar tales garantías, porque la tierra pasaba a sus manos. A sí, por medio de las garantías, el heredero continuó representando a su antecesor en cuanto a sus derechos y obligaciones después que el albacea lo h a­ bía liberado de las deudas, de la misma m anera que antes de ese momento había representado a su antecesor en todos los aspectos. S i se dem andaba a un hombre en v irtu d de bienes que había comprado a otra persona, el curso regu lar del pleito consistía en que el demandado citara a su vendedor para que se hiciera cargo de la defensa, y p a ra que éste, a su vez, citara al suyo, si lo tuviera, y así sucesivam ente hasta que en la cadena de títu los se llegara a una persona que finalm ente asum iera sobre sí la carga del caso. E l contraste que anteriorm ente se m anifestó existía entre el derecho romano y el lombardo, se presentaba igualm ente entre el derecho anglo-sajón y el romano. Se decía que el lombardo presenta a su cedente, m ientras que el romano ocupa los zapatos de su cedente: Langobardus dat auctorem, Romanus stat loco auctoris 2. Supongam os ahora que A . dio tie rra a B., y que B . la transm i­ tió a C. S i D. dem andaba a C., alegando m ejor título, C. obtenía prácticam ente el beneficio de la garan tía de A . 3, porque cuando él citara a B., B. citaría a A ., quien al fin a l defendería el caso. P ero podría suceder que B. hubiera fallecido entre el tiempo en que le transm itió la tierra a C. y el momento en que se inició la acción. Si d ejaba u n heredero, C. podría todavía estar protegido. P ero supo­ niendo que B . no hubiera dejado nin gún heredero, C. no obtenía a yu d a de A ., quien en el otro caso hubiera defendido su pleito. Sin duda, así era el derecho en el período anglo-sajón, pero resultaba m anifiestam ente insatisfactorio. Podem os conjeturar, con buena p a r­ te de confianza, que se encontraría un remedio apenas se establecie­ r a la m aquinaria que lo hiciera posible. Y ella fue sum inistrada por el derecho romano. D e acuerdo con tal sistema, el com prador (2 ) (3 )

E ssays in A . S. L aw , 219. «Per médium» Bracton, fol. 37 b, 10 ad fin .

SU CESIO N ES *— Inter v i v o s -

ocupó el lu g a r de su vendedor, y todo lo que se necesitó fue til fusión de la regla rom ana con la anglo-sajona.

Bracton, que compuso su libro de acuerdo con los escritos ■ los civilistas m edievales, dem uestra cómo se usó este pensamiento I' ne prim ero el caso de una tran sferen cia de dominio con 1¡i cláitsu corriente, obligando al cedente y a sus herederos a garan tizar y <1 fen d er al cesionario y sus herederos. Y p rosigu e: «También puei uno hacer que su donación sea m ás am p lia haciendo que otras |>
Bracton, fol. 17 b. Cf. F leta, IT. c. 14, II. Véase además, M iddlem ore v. O00
Mili, iiifm , 1•ók ■ '

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de los herederos de su cedente inm ediato. A l m encionar las cesiones, el prim er cedente sim plem ente am pliaba los lím ites de la sucesión de su cesionario. Sólo según los principios de la sucesión las censiones podían responder del prim er cedente. E s decir, sólo podían h a­ cerlo así cuando por el incum plim iento de los herederos del prim er cesionario, la relación feu d al entre éste y el prim er cedente, su persona, venía a ser m antenida por la cesió n 6. Esto no era solamente sostener la ficció n con com patibilidad técnica, sino usarla con buen sentido, como generalm ente se han usado las ficciones en el derecho inglés. P rácticam ente hacia poca diferencia que los cesionarios fu tu ros obtuvieran los beneficios de la garan tía del prim er cedente m ediata o inm ediatam ente, si de he­ cho la obtenían. L a d ificu lta d su rgía cuando no se podía citar al eedente interm edio, otorgándosele el nuevo derecho por ese caso solamente. Más tarde, el cesionario no tuvo que esperar el incum ­ plim iento de los herederos de su cedente inm ediato, sino que pudo aprovechar la ve n taja de la garan tía del prim er cedente, desde el principio 7. S i se su giriera que lo que se ha dicho sirve p ara dem ostrar que el deber del prim er cedente surgió de que el cesionario se tran s­ form ara en hombre suyo prestándole homenaje, la respuesta a esto es que no estaba obligado a menos que en su concesión hubiera men­ cionado las cesiones, con o sin homenaje. B racto n es confirm ado en este punto por todas las fuentes posteriores 8. O tra regla en la que se encuentran vastas provisiones de eru­ dición perdida dem ostrará la exactitu d con que la ficción concuer­ da con el derecho prim itivo. Solam ente aquéllos que tenían un in ­ terés m utuo en el mismo derecho de propiedad con la persona a ( 6 ) Véase también Bracton, fol. 380 b, 381. «E t quo de raeredibus dicitur ídem dici p o te r it de a ssig n a tis. . . E t quod assign atis fie r i debet warrantia p e r m odum don ation is: p robatu r in itin ere W . de B alegh in Com. W arr. circa finem rotuli, e t hoc m áxim e, si primu-s dom inus capitalis, e t prim us feoffa to r, ceperit hom agiium et servitiu m assign ati». Cf. F leta, V I. c. 23, 6 ; Moore, 93, pl. 230; Sheph. Touchst. 199, 200. Acerca de la razón que llevó a la men­ ción de los cesionarios, cf. Bracton, fol. 20 b, 1; 1 B ritt. (N ic h .), 223, 312. (7 ) N o me detengo a averiguar si esto se debió a la ley de Quia Emptores, por la cual se hizo que el cesionario tuviera directam ente del primer do­ nante, o si debe encontrarse alguna otra explicación. Cf. Bracton, fol. 37 b; F leta, II I . c. 14, 6 , 11; V I. c. 28, 4; 1 B ricton (N ic h ), 256, (100 b ). ( 8 ) F leta, I I I . c. 14, 6 , fol. 197; 1 B ritton (N ic h .), 223, 233, 244, 255, 312; Co. Lit. 384 b; Y. B, 20 Ed. I. 232; Abbr. P laeit., fol. 308, 2da. col., Dunelm, rot. 43; Y. B. 14 En. IV , 5, 6 .

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quien originariam ente se otorgara la garantía, podían responder por el garante originario. V olviendo la vista h acia el procedim iento p r i­ m itivo, habrá de verse que por supuesto solamente quienes estaban en la misma cadena del títu lo podían obtener, aún en form a media ta, el beneficio de la garan tía de un propietario anterior. E l funda mentó sobre el cual un hombre estaba obligado a garan tizar consis­ tía en que él había transm itido la propiedad a la persona que lo había citado. De aquí que un hombre sólo podía citar a su cedente, y los sucesivos fiadores fin alizaban cuando el últim o de ellos no podía invocar a otro de quien hubiera comprado. Cuando el pro­ ceso fue abreviado, ninguna persona que no hubiera sido responsa­ ble antes, lo sería de las citaciones. E l propietario actual podía ga ran tizar directam ente a quienes de otra m anera hubieran estado in­ directam ente obligados a defender su título, pero no a otros. De aquí que sólo podía citar a aquellos de quienes su cedente derivaba el título. Esto se expresaba igualm ente en térm inos de la ficción em pleada. A fin de garantizar, el propietario actual debe tener el derecho de la persona a quien se había hecho la garantía. Como sil­ ben todos los abogados, el derecho no significa la 1ierra. S ig n ifica el status o la persona respecto a la tierra que ¡interiormente m a n t e ­ nía otro. Se usaba la misma palabra para «llegar un derecho de pres cripción, «que él y aquéllos cuyos derechos tiene, l<» tienen por l iem po cuya memoria no corre en forma contraria», y ludirá de recor darse que las palabras corresponden al mismo requisito de In mu cesión. V olviendo a B racton, debe entenderse que la descripción de las cesiones como quasi heredes no es accidental. L as describe de ese modo cada vez que tiene ocasión de hablar de ellas. Y aún lleva «i extremos el razonam iento tomado de la analogía, refiriéndose al m is­ mo en incontables pasajes. Por ejem plo: «Debería notarse une de los herederos algunos son verdaderos herederos y otros quasi herederos, en lu g a r de herederos; verdaderos herederos a modo de sucesión, quasi herederos según la form a de la donación ; tales como cesiones» Si se su giriera que el len gu aje de B racton no es sino umi pie za de escolasticismo m edieval, podría contestarse de diversns mu ñeras. E n prim er lu g a r es casi contemporáneo a l«i primeni m|>hii ción del derecho en cuestión, lo que se demuestra porque eiln pie cedentes como si se tratara de algo que podrí» ser disentido Asi di ce: «Y que la garantía debe hacerse a las cesiones de neuentn eon (9 )

Fol. 67 a; cf. 54 a.

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la form a de la donación, se prueba (por un caso) del circuito de W . de R alegh, cerca del fin del registro» 10. No se puede ju s tific a r la presunción de que la explicación contem poránea de u n a nueva regla no tenga nada que ver con su aparición. Como se ha dem ostra­ do, resulta claro el hecho de que la cesión obtenía el beneficio de la gara n tía para el prim er cesionario, y no de alguien nuevo p ara éJ, y la explicación de B racto n sobre la form a en que esto se produce con­ cuerda con lo que se ha visto del curso del derecho germ ánico y del anglo-sajón, así como respecto al pensam iento invasor del derecho romano. F inalm en te y m u y im portante, ha quedado hasta nuestros días el requisito de que la cesión debería ser del derecho del prim er cesionario. E l hecho de que en la prescripción se requiera la misma cosa y en las mismas palabras, sirve para dem ostrar que ambos han sido regidos por el mismo pensam iento técnico. Como he dicho, probablem ente los predecesores de G la n vill con­ sideraron la garan tía, m ás que como contrato, como una obliga­ ción anexa a una transm isión. P ero cuando se hizo común insertar el compromiso de gara n tiza r en una escritu ra o contrato de feo ffm ent (N. del T. 1 ), perdió algo de su carácter anterior de deber ais­ lado, adm itiendo su generalización. F u e una prom esa por escritura, y una promesa por escritura era un covenant n . Sin duda que este era un covenant al que se adju dicaban consecuencias peculiares. Co­ mo se verá, tam bién se diferenciaba de otros covenants en el alcance de su obligación. P ero aún así era un covenant, y a veces podía ser dem andado como tal. E n los Anuarios de E d uardo I I I se los alude como covenants que «caen sobre la sangre» 12, por distinción de aqué­ llos cuyo descargo recae sobre la tierra y no sobre la p e rso n a 13. L a im portancia de esta circunstancia reside en la in flu en cia del derecho de g ara n tía sobre otros covenants que ocuparon su lugar. Cuando las antiguas acciones reales cedieron su puesto a form as más m odernas y efectivas, ya no se confió en los garantes p ara la de­ fensa, y si un cesionario era desalojado, los daños y perjuicios to­ (1 0 ) Fol. 381; supra, pág. 334, n. 6 . (N . del T. 1 ) : Originariamente, fe o ffm en t significab a la concesión de un feudo, es decir, el fundo de un caballero, por el cual se debían ciertos servicios por el feudatario. Más tarde por la costumbre llegó a significar la concesión de un bien inm ueble transm isible por herencia, a un hombre y a sus herederos. (11) Cf. Vincom be v. E vd g e, H obart, 3 ; Bro. W arrantia Carte, pl. 8 -, s. c. Y. B. 2 En. IV . 14, pl. 5. (1 2 ) Y. B. 50 ED. I I I . 12 b & 13. (13) Y. B. 42 Ed. I I I . 3, pl. 14, por Belknap, arguendo.

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m aban el lu g a r de la donación de otra tierra. Desaparee- ¡ó la a nt ig ua garan tía, siendo reem plazada por los covenants que todavía so e n­ cuen tran en nuestras escrituras, incluyendo los covenants de que el cedente poseía los bienes, del títu lo del vendedor, de estar libre da gravám enes, de posesión quieta y pacífica, de título al c omprador y de perfeccionam iento del título. Pero los principios sobre los cuales una cesión podía tener el beneficio de estos covenants se derivaron de los que regían la garantía, como todos pueden darse cuenta con­ siderando las decisiones prim itivas. P o r ejem plo, la cuestión de cuál era suficiente cesión p a r a d a r a l cesionario el beneficio de un covenant de posesión quieta y pa cí ­ fica, se argum entó y decidió sobre la autoridad de los viejos casos de g aran tía 14. Como en la garantía, el cesionario entraba en los viejos cove nants con el contratante y no por algún derecho nuevo propio. Así en u r i acción iniciada por un cesionario sobre un covenant de per f ec­ cionam iento del título, el demandado ofreció como defensa la libe­ ración del contratante originario después del comienzo del juicio, E l tribu n al sostuvo que el cesionario debería recibir el beneficio del covenant. «Sostuvieron que pese a que la violación Invo lugar en la época del cesionario, si la liberación liabín (cuido l ugar por el contratante (quien es parte en la escritura, y del cual deriva el ne tor) antes de cualquier violación, o antes del comienzo del pleito había sido un buen im pedim ento para que el cesionario iuiciarn e:ilt writ o f covenant. Pero siendo la violación del covenant en In époei del c e s io n a r io ... e iniciada la acción por él, adjudicada así a si persona, el contratante no puede liberar de esta acción en la cria está interesado el cesionario» 15. A ú n después de la cesión, el con tratan te sigue siendo parte legal del contrato. L a cesión no pone fii a su dominio sobre el mismo, hasta que por violación y por aceiói se adju diqu e un nuevo derecho a la persona del cesionario, distin to a los derechos derivados de la persona de su cedente. Más tard< el cesionario obtuvo una situación más independiente, ¡i medida qn el fundam ento originario de sus derechos desapareció gradmilmcnl de la vista y se hizo ineficaz, una liberación después de In ním al menos en el caso de un covenant para pagar la ronln (14)

Nolce v. A w der, Cío. Eliz. 373;

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8 Taunt 715: s. c. 3L B. Moore 35.

(15) M iddlem ore v. Goodale, Cro. Car. ROM; m i* , lli Hllrt, lili Jones, 406. (16) H arper v. B ird, T. Jones, 102 ( l ’um’li. ¡10
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Solam ente quienes tienen un interés m utuo en el mismo dere­ cho de propiedad con el contratante originario pueden tener el be­ neficio de los covenants enumerados. Se ha dem ostrado que según su historia prim itiva se requería una lim itación sim ilar de los be­ neficios de la antigua gara n tía antes de que se perm itiera dem andar a l cesionario, y que la ficción por la cual obtenía ese derecho no podía extenderlo más allá de ese lím ite. Tam bién se siguió esta ana­ logía. P o r ejem plo, un inquilino in tail (N. del T. 2 ) m asculino, hizo un arrendam iento con los covenants del derecho a alqu ilar y de po­ sesión quieta y p acífica y m urió sin descendencia m asculina. E l arren datario cedió el arriendo al actor. Pronto este últim o fu e desa­ lojado, por lo que inició juicio sobre el covenant contra el albacea del arrendador. E l tribu n al sostuvo que no podía cobrar, porque no tenía un interés m utuo en el mismo derecho de propiedad con el contratante originario, puesto que el arriendo, que era el derecho del contratante originario, fin alizó con la m uerte del arrendador y la term inación del estáte tail del cual se derivó el arriendo, antes que de la form a de cesión al actor 17. E l único punto que restaba para hacer com pleta la analogía entre los covenants enum erados y la garan tía, era requ erir que los cesionarios fu eran mencionados a fin de facu ltarlo s a dem andar. P or supuesto que en tiempos modernos, tal requisito, si existiera, sería puram ente form al y carecería de im portancia excepto como señal para rem ontarse en la historia de una doctrina. A y u d a ría a nues­ tros estudios si pudiéram os decir que toda vez que los cesionarios han do obtener el beneficio de un covenant como personas., con un interés m utuo en el mismo derecho de propiedad con el contratante, deben ser mencionados en el covenant. E n base a las sentencias so­ lam ente, sería d ifícil decir si tal requisito existe o no; comúnmente se supone que no existo. Pero la opinión p op u lar sobre este punto insign ifican te surge de la fa lta de comprensión de una de las g ra n ­ des antinom ias del derecho, que ahora debe sor explicada. Hasta donde hemos llegado, se ha encontrado que cada vez que una parte asume los derechos u obligaciones de otra, sin llen ar a su turno la situación de hecho de la cual esos derechos u obligacio­ nes son la consecuencia legal, la substitución se explica por una muestran un orden de desarrollo paralelo a la historia de la cesión de otros contratos no negociables. ( N . del T. 2 ) : S ign ifica que la tenencia, en virtud del instrum ento que la crea, está lim itada a algunos herederos particulares, con exclusión de otros, como por ejem plo, los herederos masculinos. (17) A ndrew v. Fearce, d B os. n Pul, 158 (1 8 0 5 ).

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identificación ficticia de dos individuos, derivada de la analogía con la herencia. Se ha visto que esta identificación se ha producido conscientemente en la creación del albacea cuyo status íntegro os re gido por ella. Tam bién se lo ha visto aplicado conscientemente cu la esfera más reducida del heredero. Se la ha encontrado oculta en la raíz de la relación entre com prador y vendedor, al menos en dos casos, el de la prescripción y el de la garantía, cuando se llega a una profun d id ad suficiente en la historia de esa relación. Pero pese a que resu ltaría más sim étrico si este análisis ago­ tara el tema, h ay otra clase de casos donde la transferen cia de de­ rechos tiene lu g a r segíin un plan totalm ente diferente. A l explicar la sucesión que se produce entre el com prador y el vendedor con el propósito de crear un derecho que surge de la prescripción, tal como una servidum bre de paso sobre una tie rra adyacente en favo r de la tierra com prada y vendida, se mostró que quien, en lu g a r de com prar la tierra, la había poseído ilegítim am ente por la fuerza, no sería tratado como sucesor, y 110 obtendría ningún beneficio del uso anterior de la persona que desposeyó. Pero un nuevo principio entra a actuar cuando el poseedor anterior y a h abía obtenido una servidum bre de paso antes de ser desalojado. Si el propietario de la tierra sobre la cual corría el camino lo detenía, siendo demanda do por el poseedor ilegítim o, no tendría éxito la defensa basada en que quien desposeyó 110 había sucedido en los derechos del propicia rio anterior. E l usurpador de la posesión sería protegido en sn po­ sesión de la tierra contra todos excepto el propietario legítimo, e igualm ente sería protegido en el uso de la servidum bre de paso. E sta regla ju ríd ica no se apoya en una sucesión entre (‘I posee­ dor ilegítim o y el propietario lo que está fuera de la cuestión. Tam ­ poco puede ser defendida sobre el mismo fundam ento que el de la protección sobre el ocupante de la tierra. T a l fundam ento consis­ te en que el derecho defiende la posesión contra cualquier cosa ex­ cepto un título m ejor. Pero como antes se ha dicho, el common law no reconoce la posesión de un camino. Un hombre que ha usado un camino durante diez año sin título, no puede dem andar ni a 1111 extraño que lo detenga. A l principio era un transgresor y todavía sigue siéndolo. Debe existir un derecho contra el propielnriu mr viente antes de que haya un derecho contra cualquier nlm Al mm mo tiempo es claro que un camino no es m/'is eapn/ de p" e 1 m p<>rqu< alguien tenga un derecho a él, que si nadie lo In vim i ¿Cóm o es, entonces que quien no tiene Hluln ni p<> < no en el ra

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zonamiento, sino en su ausencia. Eín el prim er capítulo de esta obra se demostró que el pensamiento que teníamos que considerar se h a­ llaba en su etapa teológica, para hacer uso de la conocida fraseolo­ gía de Comte, como cuando se hacía que un hacha fu era objeto de un proceso crim inal, así como tam bién en la etapa m etafísica, donde solamente sobrevivía el len gu aje de la personificación, y sólo lo hacía para causar una confusión del rozam iento. E l caso presentado parece ser un ejem plo de esto últim o. E l len gu aje del derecho de las servidum bres reales se construyó con sím iles extraídos de per­ sonas en un momento en que la noxae deditio tod avía era común, y luego, como sucede a menudo, el len gu aje reaccionó sobre el pensamiento, de m anera que se extrajero n conclusiones sobre los mismos derechos de los térm inos en que se expresaban. Cuando se de­ cía que un derecho real estaba esclavizado por otro, o que una ser­ vidum bre de paso era una cualidad o incidente de una fracción de terreno vecino, las m entalidades de los hombres no estaban p rep a ra ­ das para com prender que esas frases eran solamente otras tantas m etáforas personificantes, que no explicaban nada a menos que fu era verdad la fig u ra del lenguaje. Rogron dedujo la n aturaleza n egativa de las servidum bres, de la regla de que es la tierra y no la persona la que debe los servicios: praedium non persona servit. Puesto que, decía Rogron, solamente la tierra estaba obligada, sólo podía ser obligada pasivam ente. A u stin dijo que esto constituía una «observación absurda» 18. P ero los j u ­ ristas de quienes hemos heredado nuestro derecho de las servidum ­ bres reales 110 necesitaron un razonam iento m ejor. E l mismo Papiniano escribió que las servidum bres no pueden extinguirse p a rcia l­ mente, porque se imponen a la tierra y 110 a las personas 19. Y C el­ so resuelve de este modo el caso que tomé como ejem plo: aún si la posesión de fundo dom inante se adquiere desalojando por la fu erza al propietario, el camino habrá de ser retenido, desde que el fundo se posee con las cualidades y condiciones en que estaba al ser tom a­ do -°. E l com entarista G odefroi agrega sucintam ente que h a y dos (18) Austin, Jurisprudence, I I p. 842 (3era. e d .). (19) «Quoniam non personae, sed p raedia deberunt, ñeque adquirí liber­ tas ñeque re m itti servitu s per partem p oterit». D. 8. 3. 34, pr. (20) «Qui fundum alienum bona fid e em it, Hiñere quod ei fundo debetu r usus e ts : re tin e tv r id ius itin eris :atque etiam , si precario aut v i deieeto dom ino possidet fun dus enim qualiter se habens ita , cum in suo habitu possessus est, ius non d ep erit, ñeque re fert, iu ste nec ne p ossideat qui talem ceum p o ssid e t». D. 8. 6 . 12.

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condiciones de esa índole: la esclavitud y la lib erta d : y su antílesi es tan v ieja como C ic e r ó n 21. A sí, en otro pasaje, Celso pregunta ¿ y qué son los derechos anexos a la tie rra sino cual ¡dudes de rm t ie r r a ? 22. A s í es como las In stitu ías de Justiniano hablan «le In servidum bres inherentes a los e d ific io s 23. Y Paulo habla do ohom do „rechos como accesorios de los cuerpos. Y así, añade Godeíroi «lo derechos pueden pertenecer a cosas in an im adas» 24. F ácilm ente n< siguió de todo esto que la venta del fundo dom inante llevaba la servidum bres existentes, no porque el com prador sucediera en e lu g a r del vendedor, sino porque la tie rra está obligada a la tierra •n Como A u stin lo reconoce, todas estas fig u ra s sign ifican que b tie rra es capaz de tener derechos. E n verdad, aún llega a decir qu< la tierra «se erige en una persona ju ríd ica o ficticia, llam ada «prar dium dominan's» 26. Pero si esto sig n ifica algo más que cxplicai lo que está im plícito en las m etáforas romanas, va demasiado lejos E l fundo dom inante nunca fu e «erigido en persona ju ríd ica» , soi por una ficción consciente o como resultado de creencias prim iti vas 27. No podía dem andar ni ser dem andado, como un barco en o trib u n al del alm irantazgo. No se adm ite que su poseedor pudien m antener una acción por la in terferen cia con la servidum bre rea antes de su tiempo, como podía hacerlo un heredero en casos do da ños a los bienes de la hereditas jacens. S i la tierra hubiera sido con siderada sistem áticam ente como capaz de ad qu irir derechos, el tiem po de quien fu era desposeído podría haber sido agregado al del ocu­ pante ilegítim o, sobre la base de que la tierra y no éste o aquél in dividuo, estaba adquiriendo la servidum bre, y que era suficiente una larg a asociación entre el goce del p rivilegio y la tierra, lo cual nunca ha constituido el derecho. Todo lo que puede decirse es que las m etáforas y los símiles em pleados condujeron naturalm ente a la regla que ha prevalecido y que como esta regla ora tan buena como cualquier otra, o al me nos no podía ser objetada, se extrajo de las fig u ra s del lengu aje sin ( 2 1 ) Elzevir ed., n. 51, ad loe. c it .; Cicerón do I/. Agr. Jt, ü. H. ( 22 ) D. 50, 16, 86 . Cf. Ulpiano, T). 41. T. 20 , I; I ) . H. íl. :•!«, 11, (23) Tnst. 2. 3. 1 . (24) D. 8. 1. 14, pr. Cf. Elzevir ed., ii. 5M, « I' I ••<<«* /»'> »* *•#•«*#*»■<»•*♦»■* esse possunt corporum». (25) «Cum fun dus fun do servit*. 1 ), H, 4 , I" ) Jurisprudence, I I , p. 847 (Hurn. eil ),

(2 7 ) Cf. W indscheid, Pand., 57, n. II» (U n

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llam ar la atención y antes de que nadie observara que sólo eran f i ­ guras, lo que no probaba nada y no ju stificab a ninguna conclusión. Como se decía que las servidum bres reales pertenecían al fu n ­ do dominante, se deducía que cualquiera que poseyera la tierra te­ nía un derecho del mismo grado sobre lo que era incidental para ella. S i el verdadero significad o hubiera sido que un camino de paso u otra servidum bre adm ite la posesión, y se toma posesión de ello ju n to con la tierra en la que corre, así como su goce se protege en base a los mismos fundam entos que la posesión en otros casos, el pensam iento podría haber sido entendido. P ero en el derecho rom a­ no ése no era el significad o y, como se ha demostrado, no es nuestra doctrina. M ediante la suposición inconsciente y no racional de que una fracción de tierra puede tener derechos debemos aceptar que las servidum bres han llegado a ser algo incidente a la tierra. No nece­ sita decirse que esto es absurdo, pese a que las reglas de derecho que se basan sobre ella no lo son. Sean o no absurdos, tanto los sím iles como los principios del de­ recho romano reaparecen en B racton, quien d ic e : «La servidum bre por la cual la tierra está su jeta a (otra) tierra, se hace por seme­ jan za de aquello por lo cual el hombre es hecho esclavo del hom­ bre» 28. «Puesto que los derechos pertenecen a un fundo libre, ta n ­ to como las cosas tan gibles. . . Pueden ser llam ados derechos o li­ bertades con respecto a los fundos a los que se deben, pero servidum ­ bres con respecto a los fundos de los cuales se d e b e n .. . Un fundo es libre, el otro sujeto a escla v itu d » 20. « (U n a servidum bre) puede llam arse un arreglo por el cual una casa está su jeta a otra casa, una g ra n ja a otra g ra n ja , una tenencia a otra tenencia» 30. No he encon­ trado nin gún pasaje en el que B racto n diga expresam ente que en una desposesión de tierra la servidum bre v a y a con el fundo domi­ nante, sino que lo que dice nos d eja pocas dudas de que en ésta co­ mo en otras m aterias siguió al derecho romano. E l writ contra un usurpador era por «tanto de tierra y sus per­ tenencias» 31, lo que debe sig n ifica r que quien tenía la tie rra aún ilegítim am ente, tenía las pertenencias. A s í dice B racton que una acción es in rem «sea si lo es por la cosa p rin cipal, o por un derecho que adhiere a la co sa . . ., como cuando se dem anda por una servi­ dum bre de p aso . . ., desde que los derechos de esta clase son todos cosas incorpóreas, son cuasi poseídos y residen en los cuerpos, y no (28) (29) (3 0 ) (31)

Fol. Fol. Fol. Fol.

10 b, 3. 220 b, 1. 221 . 219 a, b.

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pueden obtenerse o conservarse sin los cu erpos a la, herentes, ni tenidos de nin guna m anera sin los cu A, pertenecen» 32. Y tam bién, «desde que los derechos \ entrega, sino que se tran sfieren con la cosa en qu^ f es decir, la cosa corporal, aquél a quien se les transfi» \\f diatam ente una cuasi posesión de esos derechos tan jA ne el cuerpo en que se encuentran» a3. \u,V Como se d ijo al comienzo, no h a y dudas sobre terior.

. u,

D e esta m anera hemos seguido hasta nuestro c} \ de dos principios opuestos y recíprocam ente incomvA. ^ v lado está la concepción de sucesión o relació n de y* -j ■ res común, y del otro, la de los derechos inherentes { u:t> , rece ser que B racton vaciló un poco debido a la so^i\. \ posibilidad de conflictos entre los dos. El ben eficio . kV, V se lim itaba a quienes, por el acto y el consentim iento V sucedían en su lugar. No pasaba a los cesionarios, a ^ | rail mencionados. B racto n alude a concesiones do se^ Vv; \ o sin mención de los cesionarios, lo cu al hace parecr que la diferencia tam bién podía ser im portan te coi) '^ \ \ servidum bres reales. Dice tam bién que si se concedo .rj-'i bre a A , a sus herederos y a sus cesionarios, a todos m a de la concesión se los perm ito su uso 011 sucesi^M^V^íi otros están com pletam ente e x clu id o s34. P ero no so serían los derechos de un usurpador contra quien nc, V,Y ' \ título, y agrega inm ediatam ente que son derechos ^ corporal que pertenecen a un. objeto corporal. w

Pese a que puede dudarse si algu na vez fu e ne^ \ty v ■ ción de los cesionarios para a d ju d ica r u n a servidum]-^ i' y pese a que os m u y cierto que no perm aneció tan to tieA’í $ tad m encionada crecía a m edida que pasaba el tiem ^ V sultado fá cil deshacerse de ella si los únicos derecho ^ - 1 1 ser anexados a la tierra fu eran las servidum bres paso. Entonces podría haberse dicho que éstas __ , intereses lim itados a la tierra, inferiores a la propied^ l extensión, pero sem ejantes en clase, y en consecuencj.r\|\h (32) Pol. 102 a, b. (3 3 ) F ol. 226 b, 13. Todos estos pasaje» un derecho, que es inherente a la tierra. (34) Fol. 53 a; Cf. 59 b, ad fin , 242 1.

•Vi»

II suponen que

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transferidos por los mismos medios por los que lo era la propiedad. P o d ría haberse argum entado que una servidum bre de paso no debe ser enfocada desde el punto de vista de los contratos. E lla no pre­ supone nin guna promesa de parte del propietario del fundo sir­ viente. Su obligación, pese a ser más gravosa para él que para otros, es la misma que la de cualquier otra p erso n a : es el deber puram ente negativo de no obstruir ni in terferir con un derecho de propiedad 85. P ero pese a que el patrón de los derechos anexos a la tie rra pue­ de haber sido algo así, esto 110 nos ayu d ará a entender los casos sin una buena explicación adicional, puesto que tales derechos podrían haber existido como servicios activos que tenían que ser cum plidos por la persona que detentaba el fundo sirviente. Nos suena extraño llam ar derecho de propiedad, por distinción de un contrato, a un de­ recho a los servicios de un individuo. Sin embargo habrá de descu­ brirse que ésta ha sido la m anera en que tales derechos fueron con­ siderados. B racto n argum entó que no es incorrecto para el señor que el inquilino enajene tierra detentada por una donación libre y p er­ fecta, sobre la base de que está obligada y g ra va d a por los servicios, cualesquiera sean las manos en que term ine por caer. Se dice que el señor tiene derecho a l hom enaje y los servicios y en consecuencia ninguna entrada a la tie rra que no los p erturbe le causa daño 36. E s el fundo el que impone la obligación del hom enaje 37 y lo mismo es cierto del villein y de otros servicios feudales 38. E l derecho perm aneció sin cambios cuando los servicios feu d a ­ les tom aron la form a de r e n t a 39. A ú n en nuestros arrendam ientos modernos por tiempo determ inado, se tra ta la renta como algo que surge de la fin ca arrendada, de modo que hasta nuestros días si se alq u ila toda una casa y ésta se incendia, se debe p agar sin rebaja, porque todavía se tiene la tie rra de la cual surge la renta, pero si solam ente se alqu ila un departam ento y se incendia, 110 se paga más renta, porque y a no se tiene la fin ca de la cual proviene 40. R esulta obvio que el razonam iento precedente lleva a la conclu­ sión de que un usurpador estaría tan obligado como el mismo in­ (35) «N ihil praescribitu r nisi quod p o ss id e tu n , citado por H ale de Jur. Maris, p. 32, en B lundell v. C atterall, 5 B. & Aid. 268, 277. (36) Bracton, fol. 46 b; cf. 17 b, 18, 47 b, 48. (37) Fol. 81, 81 b, 79 b, 80 b. (3 8 ) F ol. 24 b, 26, 36 b, 36, 208 b & c. Cf. F . N . B . 123, E ; Laveleye, Proprieté, 67, 68, 116. (39) Abbrs. Plac. 110, rot. 22, Devon (E n. I I I ) . (40) StocTcwell v. H unter, 1 1 Met. (M ass.) 448.

SUCESIO NES — Inter vivos—

quilino, lo que fu e aceptado por el derecho prim itivo. E l señor po­ día ex igir los servicios 41 o cobrar la r e n t a 42 de cualquiera que 1u viera la tierra, porque, como se d ijo en len gu aje m u y parecido al do B racton, «la carga de la renta acom paña a la tierra» 43. , E n el derecho prim itivo la renta fue considerada como un de­ recho real, cu ya desposesión era posible, y por el cual podía ini­ ciarse una acción posesoria. Si, como era caso frecuente, la t i e r ra arrendada estaba dentro de un feudo, la renta constituía una p o r ­ ción del feudo 44, de modo ta l que había algú n fundam ento p a ra de­ cir que quien poseía las tierras ocupadas por el señor del feudo, y era reconocido como señor por el inquilino, tenía las rentas como algo correspondiente a ello. A s í es como B rian , C h ie f Ju stire do In gla terra bajo E n riqu e V I I , d ecía: «Si se me despoja de un feu­ do, y los inquilinos pagan la renta al usurpador, y luego yo lo r e ­ cupero, no recibiré las rentas atrasadas de mis inquilinos (pie el Ion pagaron al usurpador, sino que el usurpador habrá de p agar por todo en trespass o en assize» 45. Evidentem ente, esta opinión se f un ­ daba en el concepto de que la renta, como la servidum bre, ora algo anexo a la tierra principal. S ic f it ut debeantur rei a re 4<1. Podrían haberse aplicado principios diferentes cuando In renta no era porción de un feudo, sino solamente parto de In reversión, es decir, parte del fundo o propiedad del arrendador del cual se exlrn jo el arrendam iento. S i el arrendam iento y In rcnlii ernn solamente divisiones internas de esa heredad, no podía reclam arse In renta, excepto por quien tu viera un. mismo interés mutuo en el derecho de propiedad. E l u surpador obtendría un derecho real nuevo y d i­ ferente, y no ten d ría la propiedad de la cual la renta era parto. Y en consecuencia parecería que en ta l caso el inquilino podría re­ husarse a pagarle la renta, y que el pago que le fu era hecho no se­ ría defensa contra el verdadero p ro p ie ta rio 47. Sin embargo, si el inquilino lo reconocía, el usurpador sería protegido contra las p er ­ sonas que no podían dem ostrar un títu lo m e jo r 48. Adem ás, la ron (41) (42) (43) II , ] 2 . (44) (45) 14, pl. 2 (46) (4 7 ) (48)

K eilw ay, 130 b, pl. 104. K eilw ay, 113 a., pl. 45; Dycr, 2 b. K eilw ay, 113 a, pl. 45. Cf. Y. 1$. JIM80

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L itt. 589. K eilw ay, 2 a, pl. 2 adfin . (12 Ku. V II) ............ .. \ ad fin . Laferricre, H ist. du F roit Frono,, •II", lU m lnii, ivi Cf. Co. L it. 322 b ct seq.; V. B, fl Rn V il U , pl D ain try v. Broclclehurst, 8 Kxc.r, '.'(17

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ta se hallaba de tal m anera anexada a la tierra que cualquiera que lleg a ra legalm ente a la reversión podría cobrarla, incluyendo el se­ ñor superior en caso de reversión a l estado 4Í). No obstante, la rever­ sión al estado sign ificaba la extinción del derecho real del cual el arrendam iento y la renta eran parte, y pese a que B racto n consi­ deraba al señor como entrando pro herede al títu lo del inquilino, en relación de interés común, pronto se estableció correctam ente que no era así, sino que entraba por un títu lo superior. E n consecuencia, este ejem plo llega a estar m uy próxim o al de un usurpador. Entonces, los servicios y la renta eran — y hasta cierto punto tod avía lo son— considerados por el derecho desde el punto de vista de la propiedad. Se tratab a de cosas que podían ser objeto de pro­ piedad y tran sferid as como otros bienes. P odían ser poseídas aún por un títu lo malo, dándose a ellas los remedios posesorios. T al concepto no se aplicaba a las garantías, ni a ningún de­ recho que fuera totalm ente considerado desde el punto de vista de los contratos, Y cuando volvem os a la historia de esos remedios para la renta que se d ivu lgaron en los contratos, nos encontram os que así se los consideraba. Las acciones de deuda y de covenant no se podían m antener sin relación de interés mutuo. E n el noveno año de E n riqu e V I 50 se dudaba si un heredero que tu v iera la reversión por herencia podía tener la acción de deuda, y se sostuvo que un donatario de la reversión, pese a tener la renta, no podía tener re­ medios para ella. Pocos años más tarde, se decidió que el heredero podía usar la acción de deuda 51 y durante el reinado de E n riqu e V I I el remedio se extendió hasta el legatario de inm uebles 52, quien como se ha notado más arriba, parecía más cercano a los herederos que el donatario, y más fácilm ente se le asem ejaba. Entonces fue lógica­ mente necesario d arle la misma acción a los cesionarios, y así suce­ d ió 53. La relación p a rticu lar de las partes de un contrato siguió al interés m utuo en la propiedad, de modo ta l que el cesionario de una reversión podía dem andar a la persona que tuviera el arrendam ien­ to 54. Más tarde se le perm itió, por los mismos fundam entos, usar la acción de covenant 55. Pero estas acciones nunca han dependido, a (49) (5 0 ) (51) (5 2 ) (53) (54) (5 5 )

Y. B. 5 En. V II. 18, pl. 2. Y. B. 9 En. V I. 16, pl. 7. Y. B. 14 En. V I. 26, pl. 77. Y. B. 5 En. V II. 18, pl. 12. Cf.Theloall, D iag. I. c. 21, pl. 9. BusTcin v. Edm unds, Cro. Eliz. 636. H arper v. B ird, T. Jones, 102 (30 Car. I I ) .

SU CESIONES — Inter vivos—

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favo r o en contra, de personas que 110 tu v ieran interés m utuo en la propiedad con el arrendador y el arrendatario respectivam ente, por­ que la relación p a rticu lar de las partes contratantes nunca podría haberse producido sin sucesión al títu lo 56. Sin embargo, todas estas sutilezas no tenían aplicación en las viejas, rentas de los dominios absolutos del período feu d al, porque los remedios contractuales no se aplicaban sino desde la época de la reina A n a 57. L a renta del dominio absoluto era tanto un derecho real como un acre de tierra, y se podía dem andar por el remedio sim ilar de una assize, solicitando ser restablecido en la posesión. L a concesión de rem edios contractuales dem uestra que la ren­ ta y los servicios feudales de tal naturaleza, pese a ser consideradas como cosas capaces de posesión, y estim adas generalm ente desde ('1 punto de vista de la propiedad antes que del contrato, sin embargo se aproxim a mucho más a la n atu raleza del últim o que un simple deber de no in terferir con un camino. Y h a y otros casos que se a p r o ­ xim an más aún. L a esfera de la prescripción y la costum bre que im­ ponen los deberes activos es grande en el derecho prim itivo. A veces el deber es incidente a la propiedad de cierta tierra, a veces el d ere­ cho lo es, y a veces ambos lo son, como en (d caso de u n a s e rv id umb re real. Cuando el servicio era p a r a beneficio de «Ira tierra, el hecho de que la carga, en lenguaje popular, cayera sobre una parle, coiim titu ía por sí misma una razón p ar a el beneficio anexo a la oirá Los siguientes son ejemplos de diferentes ciasen: La eoNlum bre podría obligar a un párroco a ma nt en er a un toro y un j abalí para uso de sus fe lig r e s e s58. P o d r í a anexarse un derecho a umi m ansión m ediante la prescripción de que el coro de un convento canto en la capilla de dicha mansión 5!). P or medios sem ejantes po ­ d ría obtenerse un derecho para que cierta fracción de tie rra sea cercada por el propietario del lote vecino c0. A h ora podría conceder­ se fácilm ente que aún en el caso de derechos como los dos últim os, cuando eran anexados a la tierra, se los consideraba como bienes y se aludía a los mismos como objeto de una concesión61. Puede conee(56) Bolles v. N yseham , Dyer, 254 b ; P o rter v. Swctnam., Nlyli>, 400; s. c. ib. 431. (57) 3 Bl. Comm. 231, 232. (58) Y ieldin g v. F ay, Cro. Eliz. 569. (59) PaJccnham's Case, Y. B. 42 Ed. I I I , pl. 14; P rio r o f )Vohm 22 En. V I. 46, pl. 36; W illiam 's Case, 5 Co. Rep. 72 b, 73 n; N/i/i/k » v Mnmni, Nelson's Lutwyche, 43, 45. (60) F . N. B. 127; Now el v. Sm ith, Cro. KUb. 701»; •"•hu r /..*.•/ . f/, Salk. 335, 336; Lawrence v. Jerikins, L. R. 8 Q. B. i37'1. (61) Dyer, 24 a, pl. 149; F. N . B. 180 N.

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derse que, en muchos casos en que la m anifestación suena extraña a los oídos modernos, la obligación se consideraba que recaía sola­ m ente sobre la tie rra y no sobre la persona del inquilino. Y puede conjeturarse que esta opinión surgió de a llí n a tu ra l y razonable­ mente sin que originariam ente existiera u n remedio p a ra compeler al cum plim iento de tales servicios, excepto un embargo, ejecutado sobre el terreno sirv ie n te 62. Pero nin gu n a distinción conjeturada entre aquellas obligaciones para las cuales el remedio prim itivo era solamente el embargo, y las otras, si es que algu na vez existió, pron­ to debe haber desaparecido de la vista, y la línea divisoria entre esos derechos que pueden ser llam ados de propiedad y aquéllos que son sim ples contratos, resulta d ifícil de observar después de los últim os ejemplos. Se supone comúnmente que un covenant p a ra rep arar es m ateria puram ente contractual. ¿C u á l es la diferencia entre el de­ ber de rep arar y el deber de cercar? L a d ificu ltad p ara encontrar la línea divisoria entre los principios en pugna de las transferen cias — sucesión de un lado y posesión del fundo dom inante del otro— perm anece casi tan grande como siempre. S i un derecho en form a de servidum bre podía anexarse a la tierra por prescripción, igualm en­ te podía ser anexado por una concesión. S i en un caso iba con la tierra, aunque fu era a las manos de un usurpador, debe haber ido con ella en el otro. No podría basarse una distinción satisfactoria en el modo de a d q u isició n 63, ni tampoco fue intentada. Como el derecho no se lim itaba a los cesionarios, no había necesidad de m encionar­ lo s 64. Si no en el derecho prim itivo al menos en los tiem pos moder­ nos, tales derechos pueden crearse tanto por convenant como por concesión 65. Y , por otra parte, es de derecho antiguo que una ac­ ción de covenant puede sostenerse sobre un instrum ento de conce­ sión 6<1. E l resultado de todo esto era que no solamente un derecho croado por covenant. sino la misma acción de covenant, podía en tales casos pasar a los cesionarios, aunque no fu era n mencionados, en un (62) F . N . B. 128 D, E ; Co. L it. 06 b. Se presume que cuando se habla de una obligación como que recae sobre la tierra, se entiende que ello es sola­ m ente una figura del lenguaje. Por supuesto que tanto los derechos como las obligaciones están lim itados a los seres humanos. (63) K eilw ay, 145 b, pl. 15; S ir TLenry N evil's Case, 5 Co. Rep. 16 a. Plowd. 377, 381; Chudleigh's Case, V Co. Rep. 119 b, 122 b. (64) F . N . B. 180 N ; Co. L it. 385 a; Spenccr’s Case, 5 Co. Rep. 16 a, 17 b ; P akenham ’s Case, Y. B . 42 Ed. I I I . 3, pl. 14; K eilw ay, 145 b, pl. 15; Comyn's D igest, Covenant (B , 3 ). (65) H olm s v. Seller, 3 Lev. 305; Eowbotham v. W ilson, 8 H. L. C. 348; Bronson v. C offin, 108 Mass. 175, 180. Cf. Bro. Covenant, pl. 2. ( 66 ) Y. B. 21 Ed. I I I . 2, pl. 5; F. N . B. 180 N .

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A h o ra estamos preparados para un caso 73 resuelto bajo E d u a r­ do III , que ha sido discutido desde la época de F itzh erb ert y Coke hasta L ord St. Leonards y R aw le, que tod avía es derecho y que se dice que aún perm anece sin explicación 74. T a l caso m uestra a los ju eces vacilando entre las dos concepciones a que se h a dedicado este capítulo. Pienso que, si se las entiende, su explicación habrá de ser clara. Pakenham inició acción de covenant contra un prior, como he­ redero del contratante, por causa de la violación de un covenant he­ cho entre el predecesor del dem andado y el bisabuelo del actor, por el cual el prior y el convento habrían de can tar todas las semanas en una capilla de su feudo, para él y sus dependientes. Prim ero el dem andado alegó que el actor y sus dependientes 110 estaban resi­ diendo dentro del feudo, pero al no atreverse a hacer descansar su derecho sobre ello, argum entó que el actor no era heredero, sino que lo era su hermano m ayor. E l actor respondió que él era el inquilino del feudo y que su bisabuelo lo transm itió a un extraño, quien a su vez lo transm itió al actor y a su esposa, que de tal modo él era in­ quilino del feudo por compra y parte de interés común con su an­ tecesor ; y tam bién los servicios se habían prestado durante un tiem ­ po del que 110 había memoria. De estas alegaciones resu lta evidente que a los cesionarios no se los m encionaba en el covenant, y siem pre se ha considerado a s í 75. Tam bién parece que el actor tratab a de sostenerse sobre dos fu n d a ­ mentos : prim ero, interés m utuo como descendiente y cesionario del contratante, y se g u n d o : que el servicio se anexaba al feudo por co­ venant o por prescripción, así como que él podía usar la acción de covenant en carácter do inquilino del feudo, cualquiera fuese la cau­ sa de la cual su rgiera el deber. .J. Finchden presenta el caso de coherederos haciendo una p a r­ tición, uno de los cuales contrata con el otro la liberación del juicio. Un com prador tiene la venta del covenant. B elknap, por el deman­ dado, está de acuerdo, pero hace una d istin ció n : en ese caso, la li­ beración recae sobre la tierra y no sobre la persona 7(5. (E s decir, ta ­ les obligaciones siguen la analogía de las servidum bres, y como la carga recae sobre el fundo cuasi sirviente, el beneficio pasa a los (7 3 ) (74) p. 314. Cf. S16, 823. (7 5 ) (7 6 )

Fákenham 's Case, Y. B. 42 Ed. I I I . 3, pl. 14. Sugd. Y. & P. (14 e d .), 587; Rawle, Covenants fo r T itle (4 ta e d .), V yvyan v. Artliur, 1 B. & C. 410; Sharp v. W aterhouse, 7 El. & Bl. Co. Lit. 385 a. Cf. Fincliden sobre la renta en Y. B. 45 Ed. I I I . 11, 12 .

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cesionarios con el fundo dom inante, estén o no mencionados, y a quie­ nes no se los considera en absoluto desde el punto de vista contrac­ tual. P or otra parte, la. g ara n tía es un contrato p u ro y simple y re­ side en la sangre, (recae sobre la persona y no sobre la tie rra ) 77. F in c h d e n : a fortiori en este caso, puesto que a llí se dispuso de la acción porque el actor era inquilino de la tierra de la cual se derivaba el juicio, y aquí es inquilino del feudo donde se baila la capilla. J. W ich in g h a m : Si el re y concede un vivero para anim ales a otro que sea inquilino del feudo, él tend rá el v iv ero ; pero el v iv e ­ ro no h abrá de pasar por la concesión (del feu d o ), porque el vivero no es accesorio del feudo. N i parece, más evidente parece que los ser­ vicios sean así accesorios del feudo. C. J. Thorpe a B e lk n a p : « H ay algunos covenants sobre los cua­ les nadie tendrá acción, salvo quien sea parte en el covenants, o su heredero, y algunos covenants tienen derecho de sucesión en la tie ­ rra, de modo que quienquiera tenga la tie rra por enajenación, o de otra manera, tendrá la acción de covenants; (o, como se expresa en el Compendio de F itz h e r b e r t78, los habitantes de la 1ierra, tanto como cualquiera que tenga la tierra, tendrán covenant ) ; y cuando se dice que no es heredero, es ;parte de interés común , y también es i nqui l i no de In lu i rá, »/ es nna casa anexada a la capilla que está en el feudo, anexada así al f eudo »/ asi ha dicho que los servicios se han prestado durante todo el ticm,))o del cual hay memoria, de donde es correcto que esta acción sea dispues ta». B elknap negó que el actor contara con tal prescripción, pero Thorpe d ijo que sí, y nosotros llevamos el registro de ello, suspen­ diéndose el caso 80. H abrá de verse que la discusión siguió la línea señalada por las alegaciones. Un ju ez pensó que el actor estaba facu ltad o a cobrar como inquilino del feudo. E l otro juez asociado dudó, pero estuvo de acuerdo en que el caso debía exam inarse en su analogía con bis servidum bres. E l C h ie f Justice, después de su gerir la posibilidad de una relación de interés común suficiente sobre la buso de que el actor es parte de interés común de sangre v podría ner heredeiu, se vuelve al otro argum ento como más promelodor, y fumín eviden (77) Cf. Y. B. 50 E(l. I I I . 12, 13, pl. 2. (78) C o v en a n t, pl. 17. (79) E n am bas ediciones do Ioh Y k u IIoiiI. Im.y i|m« |nmltm im|iií la n d o el comien zo de un nuevo argumento. (80) PaTcenham's Case, Y. Ti. 42 E(l, II I. I, |'l M

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tem ente su opinión sobre él 81. Casi parecería que consideraba que u n derecho adquirido por prescripción era bastante p a ra sostener la acción, y resulta m uy claro que pensaba que un usurpador h a­ b ría tenido los mismos derechos que el actor. D u ran te el reinado de E n riqu e I V surgió otro c a s o 82 de un covenant m u y parecido al últim o, pero esta vez los hechos eran con­ trarios. E l actor afirm ó ser heredero, pero no alegó ser inquilino del feudo. E l demandado, sin negar el origen del actor, alegó substan­ cialm ente que no era inquilino del feudo por su propio derecho. E n consecuencia; el problem a presentado por las alegaciones era si el heredero del contratante podía dem andar sin ser inquilino del fe u ­ do. S i el covenant se iba a enfocar desde el punto de v ista de los contratos, el heredero era parte del mismo como representante del contratante. Sí, por otro lado, se lo consideraba como que sig n ifica ra la concesión de u n servicio a m anera de una servidum bre, pasaría naturalm ente con el feudo si fu e ra hecho a l señor del feudo. P arece que se pensó que ta l covenant podría ir hacia cualquiera de los dos lados, de acuerdo según fu era hecho al inquilino del feudo o a un extraño. M arkham , uno de los jueces, d ic e : «E n un writ o f covenant h a y que tener u n interés común con el covenat si para poder tener un writ o f covenant o ayu d a del covenant. Pero, quizás, si el co­ venant hubiera sido hecho con el señor del feudo, quien tenía dere­ cho de herencia en el feudo, ou issint come determinación poit estre fa it, sería de otra manera», lo que fu e adm itido 83. Se supuso que el covenant no estaba hecho como para anexarse a l feudo, y el t r i­ bunal, observando que el servicio era más bien esp iritual que tem ­ poral, se inclinó a pensar que el heredero podía dem andar 84. E n consecuencia, el dem andado alegó y ofreció como defensa una libe­ ración. H abrá de verse como concuerda esto con el caso anterior. L a distinción form ulada por M arkham se m anifiesta m u y cla­ ram ente en un caso citado por L ord Colee. E n la argum entación del C hudleigh's Case, la línea se traza de esta m anera: «La g ara n tía del fia d o r siem pre requiere interés m utuo en la propiedad a la cual fu e ra anexada» (es decir, sucesión del contratante o rig in a rio ), «y el mismo derecho de un u so . . . P ero sucede de otra m anera respec­ to a cosas anexadas a la tierra, como de las porciones sin cu ltiv ar (81) Bro. Covenant, pl. 5. Cf. Spencer's Case, 5 Co. Rep. 16 a. 17 b, 18 a. (82) H orne's Case. Y. B. 2 En. IV . 6, pl. 25. (8 3 ) «Quod conceditur». Cf. Spencer's Case, 5 Co. Rep. 16 a, 18 a. (8 4 ) Era muy posible que dos responsabilidades pudieran existir lado a lado. Bro. C ovenant, pl. 32; B r e tt v. Cum berland, Cro. Joc. 521, 523.

SU CESIO N ES — Inter vivos—

que sirven para caminos públicos o colaciones eclesiásticas, y acce­ sorios y dependencias s e m e ja n te s ... A s í u n usurpador, un abalar (N. del T. 3 ), intruso, o el señor por reversión, las t endr án como cosas anexadas a la tierra. A s í se nota una diferencia e ntre un uno o garan tía y las cosas sem ejantes anexadas por interés m u t u o ni de recho de propiedad de la tierra, y las porciones sin c ultivar «|110 sirven para caminos públicos, las colaciones eclesiásticas y otros bienes transm isibles por herencia anexos a la posesión de la tic rra» 85. Y esto, me parece, constituye el planteo más cercano a la verdad que h aya llegado a form ularse. Coke, en su Com entario a L ittle to n (385 a) form ula una distin­ ción entre una g ara n tía que obliga a la p arte a ceder tie rra en re­ compensa y u n covenant anexado a la tierra, que no otorga sino daños y perjuicios. S i L ord Coke hubiera querido d istin gu ir entre las garan tías y todos los covenants que en nuestro am plio sentido moderno se dicen correr con la tierra, esta m anifestación sería menos satisfacto ria que la precedente. U na garan tía era un covenant que a veces no otorgaba sino daños y perjuicios, y en el derecho antiguo un covenant a veces cedía la tierra. A n alizan d o casos prim itivos recordam os el procedim iento ger­ mánico todavía anterior por el cual no interesaba si la dem anda mil tu da se las ingenia para adquirir la pontinlAu *i r 1‘Hn m#•, l'n|'limn, ,n '/I ( 86 ) E ssays in A ng. Sax. Law, 24H, (87) Y. B. 22 Ed. I. 494, 496. ( 88 ) Y. B. 4 Ed. 57, pl. 71; h . o . 7 K.l III m, |.l rt7

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temente su opinión sobre é l 81. Casi parecería que consideraba que un derecho adquirido por prescripción era bastante p a ra sostener la acción, y resulta m u y claro que pensaba que un usurpador h a­ b ría tenido los mismos derechos que el actor. D urante el reinado de E n riqu e I V surgió otro c a s o 82 de un covenant m uy parecido al últim o, pero esta vez los hechos eran con­ trarios. E l actor afirm ó ser heredero, pero no alegó ser inquilino del feudo. E l demandado, sin negar el origen del actor, alegó substan­ cialm ente que no era inquilino del feudo por su propio derecho. E n consecuen cia; el problem a presentado por las alegaciones era si el heredero del contratante podía dem andar sin ser inquilino del feu ­ do. S i el covenant se iba a enfocar desde el punto de vista de los contratos, el heredero era parte del mismo como representante del contratante. Sí, por otro lado, se lo consideraba como que sig n ifica ra la concesión de u n servicio a m anera de una servidum bre, pasaría naturalm ente con el feudo si fu era hecho a l señor del feudo. Parece que se pensó que ta l covenant podría ir hacia cualquiera de los dos lados, de acuerdo según fu era hecho al inquilino del feudo o a un extraño. M arkham, uno de los jueces, d ic e : « E n un writ of covenant h a y que tener u n interés común con el covenat si p a ra poder tener un w rit of covenant o ayu d a del covenant. Pero, quizás, si el co­ venant hubiera sido hecho con el señor del feudo, quien ten ía dere­ cho de herencia en el feudo, ou issint come determ ination poit estre fa it, sería de otra manera», lo que fu e adm itido 83. Se supuso que el covenant 110 estaba hecho como para anexarse al feudo, y el t r i­ bunal, observando que el servicio era m ás bien esp iritu al que tem ­ poral, se inclinó a pensar que el heredero podía dem andar 84. E n consecuencia, el dem andado alegó y ofreció como defensa una lib e­ ración. Habrá de verse como concuerda esto con el caso anterior. L a distinción form ulada por M arkham se m an ifiesta m u y cla­ ram ente en un caso citado por L ord Coke. E n la argum entación del Chudleigh's Case, la línea se tra za de esta m anera: «La garan tía del fia d o r siem pre requiere interés m utuo en la propiedad a la cual fu era anexada» (es decir, sucesión del contratante o rig in a rio ), «y el mismo derecho de un u so . . . P ero sucede de otra m anera respec­ to a cosas anexadas a la tierra, como de las porciones sin cu ltiv ar (8 1 ) Bro. Covenant, pl. 5. Cf. Spencer's Case, 5 Co. Rep. 16 a. 17 b, 18 a. (82) Horne's Case. Y. B . 2 En. IV . 6, pl. 25. (8 3 ) «Quod c o n c ed itu n . Cf. Spencer's Case, 5 Co. Rep. 16 a, 18 a. (84) Era muy posible que dos responsabilidades pudieran existir lado a lado. Bro. Covenant, pl. 32; B r e tt v. Cum berland, Cro. Joc. 521, 523.

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que sirven para caminos públicos o colaciones eclesiásticas, y acce­ sorios y dependencias s e m e ja n te s ... A s í u n us ur pa do r , un abator (N. del T. 3 ), intruso, o el señor por reversión, las t e n d n í n como cosas anexadas a la tierra. A s í se nota una diferencia entre un uso o g ara n tía y las cosas sem ejantes anexadas por interés m u tu o til de recho de propiedad de la tierra, y las porciones sin cultivar que sirven para caminos públicos, las colaciones eclesiásticas y oí ros bienes transm isibles por herencia anexos a la posesión de la tic rra» 85. Y esto, me parece, constituye el planteo más cercano a la verd ad que h aya llegado a form ularse. Coke, en su Com entario a L ittle to n (385 a) form ula una distin­ ción entre una garan tía que obliga a la parte a ceder tierra en re­ compensa y un covenant anexado a la tierra, que no otorga sino daños y perjuicios. S i L o rd Coke hubiera querido d istin gu ir entre las garan tías y todos los covenants que en nuestro amplio sentido moderno se dicen correr con la tierra, esta m anifestación sería menos satisfactoria que la precedente. U na garan tía era un covenant que a veces no otorgaba sino daños y perjuicios, y en el derecho antiguo un covenant a veces cedía la tierra. A nalizand o casos prim itivos recordam os el procedim iento ger­ mánico tod avía anterior por el cual no interesaba si la dem anda del actor se fu n daba sobre el derecho de propiedad a una cosa o sim plem ente sobre un contrato 80. B a jo E d uardo I 87 se usaba el cove nant por el dominio absoluto, y parece que bajo E duardo III un molino podía ser anulado por la misma acción, cuando se usaba <'ii form a contraria al de una servidum bre creada por un covenant Pero L o rd Coke no pretendió establecer una doctrina niTollndora, puesto que su conclusión es que «en muchos casos un covenant se ex tiende más que la garantía». Adem ás, esta m a n ilV s ln c ió n , nc^iii la entendía L ord Coke, es perfectam ente com patibl.......... In otra «lis tinción más im portante entre garan tías y derechos de la nat ur al e za de servidum bres o covenants que crearan Inles derechos, puesto que los ejem plos de L ord Coke se lim itan a eovennnls de In última clase, siendo en realidad solamente los casos recién rilados proceden­ tes de los Anuarios. (N . del T. 3) Se entiende por abator ni m lrnnn .......... In ilrnrlm il<* miImi da se las ingenia para adquirir la poHONlón
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Sin embargo, escritores posteriores han olvidado totalm ente la distinción en cuestión, y en consecuencia dejó de establecerse la lí­ nea disputada entre los principios en conflicto. Los covenants que se iniciaron de la analogía con las garan tías y los otros a los que se aplicaba el lengu aje y el razonam iento de las. servidum bres, han quedado confundidos conjuntam ente bajo el títu lo de covenants u n i­ dos al fundo. L a frase «unidos al fundo» sólo es apropiada respecto a los covenants que pasan como las servidum bres. Pero podemos com­ prender fácilm ente cómo llegó a ser usada con más am plitud. Y a se ha m ostrado que los covenants del título, como las garan ­ tías, sólo pasaban a los sucesores del contratante originario. L a ex­ presión técnica de la regla era que se hallaban anexados al dere­ cho de propiedad por un interés mutuo. N ada fu e más fá c il que pa­ sar por alto el uso técnico de la palabra «propiedad» y decir que ta ­ les covenants pasaban con la tierra. A sí se hizo, y en consecuencia resultaron dudosas todas las distinciones. Probablem ente en los co­ venants del título, hubiera sido necesario m encionar a los cesiona­ rios, como ciertam ente lo había sido darles el beneficio de la a n ti­ gua garan tía &9, puesto que ésta parece haber constituido el rasgo form al de esos covenants que sólo pasaban a las partes con interés común. Pero no fue necesario m encionar a los cesionarios a fin de anexar las servidum bres y derechos sem ejantes a la tierra. ¿P o r qué habría de ser necesario para un covenant unido al fundo, más que para otro ?, y si era necesario para uno, ¿ por qué 110 p ara todos ? 90. E n los tiempos modernos se supone que la necesidad de ta l m ención es regida por una regla caprichosa de L ord Coke 91. P o r otra parte, surge la cuestión de si los covenants que habrán de pasar sin tener en cuenta el interés común, no están regidos por la misma regla que rige las garantías. E stas preguntas no han perdido su im portancia. Los covenants del títu lo se encuentran en todas las escrituras, y los covenants que pertenecen a las otras clases son menos comunes, lo que queda por dem ostrar. De m ayor im portancia entre ellos es el c o v e n a n t para hacer re­ paraciones. Y a se ha demostrado que la servidum bre de cercar pue­ (89) Bracton, fol. 17 b, 37 b; F leta, I I I . c. 14, 6 ; 1 B ritton (N ich .) 223, 233, 244, 255, 312; A b b rev. Plac. p. 308, col. 2, Dunelm, rot. 43 (33 Ed. I ) ; Y. B. 20 Ed. I. 232; Co. L it. 384 b. (90) H yde v. Dean o f fVindsor, Cro. Eliz. 552. (9 1 ) Spencer's Case, 5 Co. Rep. 16 a. Cf. M inshill v. Oakes, 2 H. & N . 798, 807.

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de anexarse a la tierra, y entonces se preguntó cuál era la d iferen ­ cia de clase entre el derecho de hacer que otra persona edifique esas estructuras y el derecho a que repare las estructuras ya e d ifi­ cadas. No fa lta n las pruebas p a ra dem ostrar que se percibió la se­ m ejanza. Sólo que como esos covenants se hacen poca o ninguna vez, excepto en el arrendam iento, siempre h a y relación de interés co­ m ún con las partes originarias. Puesto que el arrendam iento no po­ d ría pasar por usurpación y la reversión no sería probable que p a­ sara por tal cosa. E l caso del Dean o f W indsor resuelve que ta l covenant obliga a un cesionario, pese a no ser nombrado. Se cita en dos libros de la más a lta autoridad, siendo L ord Coke uno de los recopiladores y Croke el otro, que tam bién era juez. Croke expresa así la r a z ó n : «Puesto que un covenant que corre y descansa en la tierra existe por o contra el cesionario en el common law, quia transit térra, cum oncre, pese a que los cesionarios no sean nombrados en el covenant» E sta es la razón que regía a las servidum bres y es la misma frase que se usó para explicar que todos los poseedores estuvieran obligados por un covenant que a su vez obligara «mi garan tía a una fracción de tierra. Coke d ice: «Puesto que tal covenant que si* extiende llanta el sostenimiento de la cosa arrendada es
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y, parecería, a un covenant para d ejar la tie rra debidam ente abo­ nada °7. S i se siguiera la analogía que llevó a esta clase de decisiones, un usurpador podría dem andar o ser dem andado sobre tales co­ venants si los otros hechos fu era n de ta l natu raleza como p ara hacer su rgir la cuestión. No h a y sino la novedad de la proposición que ne­ cesita prevenir ser aceptada. Se ha m encionado m ás arrib a que las p alabras del covenant pueden anexar una servidum bre a la tierra, y que las palabras de una concesión pueden sig n ifica r un covenant. S ería algo estrecho dar a un usurpador un rem edio o negarle otro, cuando el derecho es uno y las mismas palabras se usaron en ambas oportunidades, en la concesión y el covenant 98. Sin embargo, el len gu aje usado comúnmente a rro ja dudas y os­ cu rid ad sobre ésta y toda otra cuestión conectada con el tema. E s una consecuencia, y a aludida, de con fun dir los covenants del títu lo y la clase últim am ente analizada bajo el nombre de covenants de obligaciones unidas al fundo. D e acuerdo con la opinión general, debe haber un interés m utuo en la propiedad entre los contratan­ tes, en la últim a clase de casos, a fin de obligar a los cesionarios de uno de ellos. A lgu n o s han supuesto que este interés común es una ten e n cia ; otros, un interés de un contratante en las tierras del otro y así E l prim er concepto es falso y el segundo es equívoco, y la proposición a la que se aplican carece de fundam entos. E l interés m utuo en la propiedad, según se usa en relación con los covenants del common law. no sign ifica tenencia o servid u m b re; sig n ifica su­ cesión a un títu lo 10°. N unca es necesario entre los contratantes o cualquier otra persona, excepto entre el propietario presente y el contratante originario. Y en principio sólo es necesario entre ellos en esos casos — como garan tías y probablem ente covenants de títu ­ lo— donde siendo los covenants considerados totalm ente desde el punto de vista de los contratos, el beneficio pasa a m anera de su­ cesión y no con la tierra. (97) Sale v. K itchingh am , 10 Mod. 158 (E . 12 A n e). (98) Supra, págs. 350, 352, 353. Cf., sin embargo, Lord W ensleydale, Bowbotham v. W ilson, 8 II. L. C. 348, 362 y véase arriba, pág. 346 sobre rentas. (9 9 ) 4 K ent (12 e d .), 480, n. 1. (100) Se lo usó en un sentido algo diferente al describir la relación tre un ten ant f o r Ufe o fo r years y un reversioner. La relación de interés mún entre ellos sigue como una consecuencia accidental de que sean un solo quilino y m antengan entre ellos una sola persona.

en las

en­ co­ in­

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Si ahora, al fin aliza r esta larg a discusión, se p r e g u n t a r a nu e­ vam ente dónde debe trazarse la línea d ivisoria entre estas dos «‘la­ ses de covenants, la respuesta es necesariam ente va ga en vista de los precedentes. L as proposiciones siguientes p odrían ser de alg un a u tilid a d : A.

Con respecto a los covenants que pasan con la tie rra :

( 1 ) Donde, sea por tradición o por buen sentido la carga do la obligación, se diría, elípticam ente, que recae sobre la tie rra del contratante, la creación de ta l carga es en teoría una concesión o transferen cia de un interés p a rcial en esa tierra a fa v o r del otro contratante. Como el derecho de propiedad así creado puede a fir ­ marse contra cualquier posedor de la tierra, no sería extravagan te ni absurdo d eja r que se afirm e m ediante la acción del covenant. ( 2 ) Donde ta l derecho se acuerda al propietario de una fr a c ­ ción de tierra vecina en beneficio de esa tierra, el dercho será ane­ xado a la tie rra e irá con ella a todas las manos. Se perm itiría la acción de covenant a los cesionarios no nombrados, y no sería ab­ surdo concederla a los usurpadores. ( 3 ) H a y un caso de servicios cu ya carga no recae afín «mi Ico ría sobre la tierra, sino que su beneficio iría por el c o n m in a law con la tierra que benefició. E s el caso de cantar y algo parecido por un convento. H abrá de observarse que el servicio, peso n no recaer no bre la tierra, debe cum plirse por una entidad instalada, permanen tem ente en la vecindad. A h ora no es probable que ocurran casos sim ilares. B. Con respecto a los covenants que van solamente con el de­ recho real sobre la tie rra : E n general el beneficio de los covenants que no puedan ser ase­ m ejados a las concesiones y cu ya carga no recae sobre la tierra, se lim ita al contratante y a quienes m antienen su persona, es decir, su albacea o heredero. E n ciertos casos, de los cuales el tipo o r i g i ­ nario era la an tigu a garantía, y de los cuales son ejem plos act ual es los covenants del títu lo modernos, la esfera de la sucesión se a d r a nd o por la mención de los cesionarios, que tod avía se permite que re presenten, para los propósitos del contrato. I’ero es i.olameute pui medio de la sucesión que cualquier o i r á persona «pie no nea pi ul e en el contrato puede dem andar sobre él. De aquí que el actor nicin pre deba tener interés m utuo en la pr opi edad ......... I emi l i at an t e C. S in embargo, es imposible deci r c onf orme con un razona miento general cuales derechos habr á do tener el or denami ent o j u ­

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rídico inglés como pertenecientes a la clase anterior, o dónde será trazada la línea entre los dos. L as autoridades pueden consultarse como un hecho arbitrario. Pese a que a veces podría parecer que el test del prim ero era si el servicio era de n aturaleza capaz de ser concedido, de m anera que descansara puram ente en un covenant, no habría de seguir a la t ie r r a 101, pero sin embargo si se aceptara este test, ya se ha mostrado que, aparte de la tradición, algunos servicios que siguen a la tierra sólo podían ser m ateria de covenant. L a conce­ sión de luz y aire, servidum bre bien establecida, es llam ada por B aró n P arke un covenant para no ed ifica r en el fundo sirviente en daño de la l u z 102. Y pese a que esto puede d u d a rs e 103, se ha visto que al menos una servidum bre bien establecida, la de la cerca, no puede ser considerada como un derecho concedido del fundo sir­ viente con algu na m ayor propiedad que cien otros servicios que so­ lam ente serían m ateria de contrato si el derecho los perm itiera ane­ xarse a la tierra de m anera sem ejante. E l deber de rep arar existe solamente por medio de un covenant, no obstante lo cual ei razo­ nam iento de los precedentes que sentaron ju risp ru d en cia se toma del derecho de las servidum bres. P o r otra parte, en el S p en cer’s Case, se sostuvo que el covenant de un arren datario para ed ificar una pared sobre el predio arrendado, no obligaba a los cesionarios, a menos que se los m encionara 1(>4, pero L ord Coke dice que los hu­ biera obligado si así se hubiera im plicado. L a analogía con la ga­ ran tía hace su aparición arrojando dudas sobre el principio fu n d a­ m ental del caso. Sólo podemos decir que la aplicación del derecho se lim ita por la costum bre y por las reglas de que no pueden im­ ponerse a la tierra cargas nuevas y excepcionales. E l objeto general de este capítulo es descubrir la teoría por la cual se perm ite a un hombre gozar de un derecho especial cuan­ do los hechos de los cuales surge el derecho no son verdaderos a su respecto. L a transferen cia de las servidum bres se presentó como un caso a explicar, habiendo sido ahora analizada y rastreada su in flu en cia sobre el derecho. Pero el principio de tales tran sferen ­ cias es claram ente anómalo, y no afecta la doctrina general del derecho, que consiste en la que se ha visto ejem p lificad a en la pres­ cripción, la garan tía y los covenants que segu ían la analogía de la garantía. Otro ejem plo que todavía no se ha mencionado se encuen­ tra en el derecho de usos. (101) (102) (103) (104)

K ow botham v. W ilson, 8 H. L. C. 348, 362 (Lord W ensleydale). H arbidge v. W arw ick, 3 Exch. 552, 556. X owbothom v. W ilson, 8 El. & B l. 123, 143, 144. 5 Co. Rep. 16 a.

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E n tiempos antiguos un uso era una chos\e in action (N. del T. 4 ) es decir, se lo consideraba m uy cerca del punto de vista de los contratos, y tenía una historia sim ilar a la que se ha rastreado en otros casos. A l principio se dudó si debiera perm itirse la prueba de tal fideicom iso secreto, aún contra el heredero 105. A l fin al, sin em bargo, se ■ perm itió 106, v así el principio de la sucesión se exten­ dió a los cesionarios, pero nunca fu e más lejos. Sólo quienes tenían un interés m utuo en el mismo derecho de propiedad con el fe u d a ­ tario de uso origin ario estaban obligados por el uso. Un usurpador 110 estaba más obligado por la confianza depositada en la persona a quien se quita la posesión que lo que estaba autorizado a respon­ der el garante de aquél. E n tiempos de E n riqu e V I I I se decía que «donde haya un uso, es requisito que existan dos cosas, confianza y relación de partes con interés c o m ú n . . . » : como digo, si no h u ­ biera relación de partes con interés común o confianza, entonces no puede haber u s o : y de aquí que si el feu d atario hace u n feoffm en t a quien tenga conocimiento del uso, el derecho lo habría, de consi­ d erar apoderado del prim er uso desde que h a y suficiente relación de interés común entre quien hizo el f eof f ment y él, puesto que si él (es decir el prim ero que hizo el f eof f ment ) había garantizado que él (el últim o feu d atario de uso) h abría de responder como cesiona­ rio, se prueba la relación de interés c omún; y él está dentr o cu el per por los feudatarios, pero donde uno e n t r a ¡i la tierra en el post, como el señor por reversión o el usu rp ad or , entonces el uso se al tera y cambia, porque fa lta la relación de interés común» l07. H asta nuestros días se dice (pie un fideicom iso se anexa como relación de interés común a la persona y al derecho r e a l 108 (lo que sig n ifica a la persona). No se lo considera como surgiendo de la tie rra a modo de una renta, de m anera que m ientras la renta obliga a cualquiera que tenga la tierra, sin im portar cómo, un usurpador no está obligado por el fid eico m iso 109. Se ha dudado acerca del caso del señor que toma por reversión 110, y habrá de recordarse que ( N . del T. 4) : Se entiende por cliose in action un derecho a cosas muebles cuya posesión no tien e el dueño, sino simplemente un derecho a la acción hii posesión. (105) Y. B . 8 Ed. TV. 5, 6 , pl. 1 ; 22 Ed. IV. (5, pl. 18. < 'f . fi l'M IV. 7, pl. 16. (106) Cf. K eilw ay, 42 b, 46 b; 2 MI. Cninm. ¡1151), (107) Y. B. 14 En. V I II. 6 , pl. 5. CP. Chmllrif/h's C u I ; s. c. nom. Billón v. Frainc, l ’oplmin, 70-72. (108) Lewin, Trusts, Cap. I (7a. e d .), 10, I;>. (100) 4 In st. 85; Gilb. Uses (Hn^d.), I"l), n (l l ), I .«>wIti, Ti'u.-iln (7a. e d .), págs. 15, 228. (110) B urgess v. W heate, 1 Kden, 177, "(III, "MI.

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h a y lina d iferen cia entre B racton y los antores posteriores acerca de si viene como quasi heredes o como un extraño. Veam os ahora el beneficio del uso. Se nos ha dicho que el de­ recho a dem andar la subpoena se transm itía al heredero, sobre la base de heres eadem persona cum antecessor 6, pero que ello no era parte del activo de la h e re n c ia U1. U na le y p rim itiva dio a l cestui que use el poder de vender 112. P ero con respecto a los fideicomisos, L ord Coke nos dice que en la época de la reina Isabel todos los jueces de In gla terra sostenían que un fideicom iso no podía cederse «porque era asunto de relación de interés común entre ellos, de la natu raleza de una chose in action» 11:{. Sin embargo, desde una épo­ ca prim itiva, tanto los usos como los fideicom isos podían ser lega­ dos 114, y ahora los fideicom isos son tan enajenables como cualquier form a de propiedad. L a historia del derecho prim itivo de cualquier parte nos mues­ tra que la d ificu ltad de tra n sferir un sim ple derecho se sintió fu e r­ temente cuando la situación de hecho de la cual su rgía no podía tam bién ser transferida. E l análisis dem uestra que la d ificu lta d es real. A h o ra se ha explicado la ficción que hizo que ta l transferen cia p udiera concebirse, habiéndose seguido su historia hasta que se ha visto que ello llegaba a ser el modo general de pensam iento. A h o ra es asunto corriente que el com prador se ubica en los zapatos del vendedor, o, en el len gu aje de u n viejo libro de derechb 115 que «el cesionario es de cierta m anera un cuasi sucesor de su cedente». A ho­ ra pueden entenderse cualesquiera peculiaridades de nuestro de­ recho que descansen sobre esa presunción.

INGRESADO

* la b i b l i o t e c a ^

D E L A L E G 1S L A T U R A

2 3 OCT. 1974

(111) Lewin, T rusts, Introd. (7a. e d .), pág. 3. (112) 1 Rich. I I I . c. 1. Cf. Kex v. H olland, Aleyn, 14, Maynard's a r g .; Bro. F eoffem en ts al Uses, pl. 44; Gilb. Uses, 26 (Sugd. ed. 5 0 ). (113) 4ta. In st. 85; s. c. Dyer 369, pl. 50; Jenk. Cent. 6, c. 30. Cf. Gilb. Uses, 198, (Su gd.) ed., 399. (114) Gilb. Uses, 35 (Sugd. ed. 70 ). (115) Theloall, D ig., I. 16, pl. 1.

INDICE DE CASOS

Adam s v. Jon es: 211. A ndrew v. P earce: 328. Andrew B ak er’s Case: 115. A n glo-E gyp tian N avigation Co. y. Rennie: 292. Anonymous ( ( 1 Bulstr. 4 5 ): 227. Anonymous (Cro. E liz. 10) : 89. Anonymous (D yer, 24 a) : 337. A nonym uos (D yer, 369) : 350. Anonymous (Moore, 248) : 206. A rds v. W atkin: 320. Arm ory v. D elam irie: 219. A rnold v. Je ffe r so n : 220. A sher v. W hitlock : 197, 318, 221. B ack v. S tacey: 122. B ain v. Cooper: 301, 304, 306. B ainb ridge v. F irm stone: 260. B a lly v. W ells: 345. B arker v. B a tes: 203. B arker v. H a lifa x : 265. Bam eitt v. B randao: 143. Barron v. M asón: 135. B arw ick v. E n g lish J oin t Stock B ank: 209, 210. B a sely v. Clarkson: 99. B asset v. M aynard: 213. B a y n tin e v. Sharp: 114. B eadel v. P erry: 123. Behn y. B u m ess: 288, 290, 293. Berndtson v. Strang: 212. B esozzi v. H arris: 114. B essey v. O lliot: 89, 103. Bird. v. A stcock: 184. B izzel v. Booker: 105. Blades v . H ig g s: 203. B lundell v. C atterall: 334. B lyth v. B irm ingham Wafcerworks Co.: 105. B olin gbroke v. Sw indon L ocal Board: 209.

B olles v. N yseh am : 337. Bonomi v. Backhouse: 98. Boorm an v. Brown: 179. Bosden v. Tliinne: 257.265. Boson v. Sandford: 172, 179, 209. B oyer v. R iv et: 301, 304, 321. B raunstein v. A ccid en tal D eath 1 Co.: 279. B rett v. Cumberland: 342, 345. B rid ges v. H aw kesw orth : 202. B ritish Colum bia Saw -M ill Co. N ottlesh ip : 208, 2(59. Bronson v. C offin : 838. Brookor’m Ciiho: 3(11, 80(1. Brown v. Colllns: 105. Brown v. Poiitor: 279. Brown v. K ondall: 104. Browiu» v. D a w H o n : 211, Brucker v. Fromont: 209. Burgoss v. W heato: 349. Burr v. W ilcox: 262. B urton v. F ulton: 136. B urton v. H ugh es: 162. Busli v . Steinm an: 210. B u sk in v. Edm unds: 336. B u ster v. N ew k irk : 198. B u xen d in v. Sharp: 114. Byne and P a ly n e ’s Caso: 261. B yrno v. B oadle: 119. Callaban v. B ean: 122. C alyo’s CaHo: 142. Canham v. Ihirry: 2 (1(1. ( ’a r d

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