Fernando Atria.
DERECHOS REALES. En el código civil, la propiedad está protegida por diversas acciones, esto es porque es un sistema de acciones diseñado para un régimen tradicional de propiedad y posesión, pero sobrepuesto a un régimen de posesión de bienes inmuebles que se aparte del tradicional en que se basa en una ficción: LA INSCRIPCIÓN. La ley protege directamente el dominio con la acción reivindicatoria, también la protege indirectamente a través de la protección posesoria (deben ser incorporadas en cualquier explicación de la protección del dominio en general.), cabe agregar que también existe la acción de (comodato) precario, la cual no protege el dominio sino que la tenencia (explicación tradicional), por ende el protegido con esta acción es el dueño. Hay que hacer una distinción entre la calidad que debe invocar (y probar) el que ejerce una acción para que ésta sea exitosa de aquello que en el juicio se ha discutido. En el caso de la acción Reivindicatoria el demandante debe probar su condición de dueño, y precisamente lo controvertido es el dominio. En las acciones de protección del dominio una de las condiciones señaladas anteriormente no son cumplidas, y por ninguna de ellas obsta al ejercicio de la acción reivindicatoria, oportunidad en lo que aquello que no fue discutido puede ser controvertido sin que pueda oponerse por el demandado la excepción de cosa juzgada. La acción de (comodato) Precario.
No hay naturaleza contractual del precario, lo cual lo distingue del comodato (art. 2174 cc) y el precario es el nombre que qu e recibe si el comodante se reserva rese rva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo (art. 2194 cc), se infiere que el precario es una forma de comodato. Para la doctrina es necesario establecer la forma contractual en la que el comodato se encuentra, es decir, la de los contratos reales. En el caso de los contratos reales, la obligación surge cuando una de las partes ya ha hecho algo por otra, por lo cual el fundamento de la responsabilidad del obligado puede ser encontrado en la necesidad de evitar la transferencia patrimonial injustificada que se produciría si el derecho no conociera la obligación del deudor de restituir la cosa (depósito, comodato) o su equivalente (mutuo). La manera en que nosotros entendemos y justificamos la obligación contractual hace hac e referencia al acuerdo de voluntades: el contrato obliga porque es un ejercicio de voluntad libre. No se s e necesita, en consecuencia, nada más que asegurar ase gurar la presencia de un consentimiento libre y serio para poder dar por nacida la obligación. Cuando por excepción el consentimiento no basta para crear las obligaciones que es el caso de los contratos solemnes, usualmente la justificación de la exigencia adicional (formalidad) se basa en la necesidad de proteger la propia voluntad de las partes (las formalidades habilitantes son el caso más evidente de todos.). En este modelo ha sido siempre imposible acomodar los contratos reales, no basta el consentimiento serio y libre de vicios: es necesario que una parte haga algo por la otra, en la forma de entregar o tradir una cosa. En el caso del código civil chileno esta lógica es la de la teoría clásica del contrato, que hace recaer todo el peso de la obligatoriedad del contrato sobre la idea de la voluntad libre de las
partes, pero los contratos reales son incoherentes con esa comprensión de la obligación contractual y es debido a ella la gran existencia de discusión respecto a los contratos reales. Respecto a lo anterior Alessandri postula la eliminación de la categoría misma de contratos reales transformándolos en contratos consensuales o solemnes en su caso y expresa que el fin esencial del contrato y de la entrega es procurar al mutuario y comodatario el uso y goce de la cosa, garantizar la obligación principal que liga a las partes, resultaría que la restitución de la cosa es la consecuencia necesaria de haber sido entregada. En el Precario no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución, también constituye el precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. La acción de precario procede si es dirigida contra aquél a cuyo nombre el demandado dice tener. En un procedimiento de sumario no se debe poner como excepción la petición de la nulidad, puesto que los procedimientos de sumario no tratan sobre aquello. El hecho de que haya acuerdo entre el demandante y demandado no obsta la procedencia de la acción de precario. En el caso de se presente una acción de precario y posteriormente el demandado sostenga que tiene la tenencia del inmueble acreditando que está a nombre de otro detentando, en consecuencia dicha acción de precario no prospera, sin embargo se puede establecer la acción reivindicatoria en contra del otro del cual detentan. La persona que ejerce la acción de precario debe probar que es dueño de la cosa cuya restitución solicita, y además que ella es detentada u ocupada por la parte contradictoria, de modo que no se puede presumir la mera tolerancia del dueño, de modo que para desestimar la acción de precario sea indispensable que el demandado acredite la existencia de un título o un contrato que sean incompatibles con la ignorancia o mera tolerancia del dueño. Interdictos Posesorios.
El aspecto de la posesión que es protegido mediante los interdictos posesorios es su CONTENIDO, es decir, la pretensión del poseedor de usar y gozar la cosa sin verse afectos por actos de otros. Se encuentran los interdictos posesorios de amparo, de restitución y de restablecimiento. Lo que caracteriza a los actos que pueden ser atacados mediante la querella de amparo es que ellos no impugnan ni objetan la titularidad de los derechos que el poseedor, que tiene ánimo de dueño, pretende. La querella de restitución y de restablecimiento no sirven para proteger sino que sirven para que se realice el despojo. El querellante debe reclamar un título sobre la cosa que el querellado no disputa, por ende el querellante debe sólo probar su condición de poseedor, no es necesario que posea el dominio del mismo. La Querella de Amparo tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales en ellos, el poseedor puede pedir que no se le turbe o embarace su posesión y procede cuando se ha turbado o embarazado la posesión y cuando de hecho se ha turbado o embarazado, es decir, se haya menoscabado un derecho y se haya producido un despojo violento de la posesión.
La Querella de Restitución para que proceda es necesario que el querellante haya sido privado de la posesión que en el momento que la detenta el querellado, el querellante deberá probar la posesión. Esta querella no será apropiada para recuperar la posesión de un bien inmueble inscrito. Denuncia de obra nueva se trata de una acción o querella posesoria en que el querellado está construyendo algo que afecta ilícitamente el uso que el querellante hace de la cosa en su posesión lo que justifica la especialidad de la acción de obra nueva. En caso de que la obra esté ya consolidada, el afectado o el querellante deberá en ausencia de un interdicto especial intentar una acción ordinaria de perjuicios. La Querella de Obra Ruinosa sólo procede conforme al art.832 cc cuando se trata de edificios, lo que el artículo 935 hace extensivo a cuales construcciones. Interdicto especial del artículo 948 procede en casos de construcción. Acción de demarcación es en el caso de que si se reclama que el demandado ha dispuesto un cerramiento unilateralmente sin respetar la cabida de sus propios títulos. Acción Reivindicatoria
Es una acción de dominio que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Art. 889 cc, además permite al dueño impugnar la posesión del poseedor. Procede en caso de que una persona detente un título de poseedor sobre el mismo inmueble que otra, es decir, ambas tienen títulos de posesión (inscripción) sobre el mismo inmueble.
La Posesión
La tradición realizada es la que da origen a la posesión. La Protección de la Posesión
Al protegerse jurídicamente la posesión, el dueño (habitualmente poseedor) no necesitará probar su condición para acceder a la protección del derecho, le bastará probar su condición de poseedor. La única excepción a esto es el caso en que el dueño pretende recuperar la cosa de manos del poseedor, en que deberá usar la acción reivindicatoria y probar su dominio. La protección posesoria establecida para el propietario beneficia de este modo a una persona para quien no se ha instituido. El derecho de este modo protege a quien no debería poseer, y llega al extremo de volverse en contra de aquel a quien buscaba proteger. La prueba de posesión de un inmueble inscrito, es fácil, porque para ello basta la inscripción, pero al mismo tiempo quien puede probar la posesión de un bien (inscrito o no) puede probar fácilmente la propiedad, porque la posesión hace presumir la propiedad, es una presunción legal. El que tiene la detentación de la cosa y al mismo tiempo una razón jurídicamente justificada, aunque sea errónea, para creerse dueño de algo es declarado poseedor, este tipo de poseedores pueden adquirir la propiedad por usucapión en el caso de los inmuebles en 4 ó 10 años.
Al tener la propiedad y detentación, produce alteración de la titularidad del derecho para asignarla al que detenta contra derecho. La prueba de la propiedad basta probar la posesión por un lapso de 10 años, quien prueba en el juicio que ha poseído el inmueble por más de 10 años ha probado que es dueño y será jurídicamente inatacable. La protección de la posesión y la posibilidad de usucapión dan a la propiedad un fundamento independiente, lo que hace innecesario remontarse hasta el acto original de ocupación para probar de modo definitivo el dominio. La posesión regular tiene una apariencia mediata de dueño, no basta que el que se pretende dueño en el sentido fáctico actúe como dueño, es necesario que adicionalmente la diferencia entre el hecho (actúa como si fuera dueño) y su calificación jurídica (no es dueño) se deba a un error excusable, ese error puede ser un justo error de hecho. No se opone al reconocimiento legal de posesión irregular ni siquiera detentar con un título de mera tenencia cuando esa detentación ha sido como dueño, que el que alega la posesión haya detentado públicamente y pacíficamente y que no haya realizado actos que importen reconocimiento de derecho ajeno de otro. Nadie que haya detentado como dueño una cosa queda excluido por la regla tercera, porque detentar como dueño y satisfacer esa exigencias son nociones co-extensivas. El que se pretende dueño y ha actuado como dueño por 10 años, es dueño, esta es la regla de clausura del sistema posesorio, aquí son abandonados los requisitos que pretenden condicionar el estatus de poseedor a la satisfacción de requisitos normativamente orientados. La posesión inscrita y sus problemas
El derecho pretende sujetar la facticidad del mundo a ciertos estándares normativos, por lo que esta solución (mantener la correspondencia entre norma y hecho ajustando la norma a los hechos) parece paradójica. Ihering dice que la paradoja se produce en un nivel más alto: el derecho pretende proteger al que tiene la cosa bajo su control porque cuando ese control legítimo de acuerdo a los estándares del propio derecho y ese control legítimo se denomina propiedad. Se encuentra la teoría de la posesión inscrita que elimina a la posesión su facticidad y es necesario y suficiente ser titular de la inscripción conservatoria respectiva. Humberto Trucco. Leopoldo Urrutia sostiene la posesión de bienes inmuebles es un concepto puramente jurídico, no fáctico: el ánimo es el de la posesión regular (es decir, es ánimo mediado por el derecho) y el corpus es indiferente, porque es enteramente reemplazado por la inscripción. Por ende lo que es importante es la facticidad. Existen dos teorías de la inscripción Inscripción - ficción: que considera que la inscripción es una ficción legal que hace irrelevante la concurrencia del hecho de corpus y animus es constitutiva de la posesión. Inscripción – garantía: la inscripción hace presumir la concurrencia de los requisitos materiales de la posesión, pero no los hace irrelevantes es prueba de la posesión (Urrutia).
El problema de la propiedad inscrita es la filosofía del sistema. El retorno del concepto fáctico de la posesión es el la legislación de saneamiento del dominio. Con el DL 2695 la posesión registral de bienes inmuebles no cumple con el objetivo que le corresponde a la posesión. En el DL 2695 lo determinante vuelve a ser el hecho del control material de las cosas de actuar como dueño de algo aun cuando no haya en el sentido del régimen general de la posesión que es el art. 700 cc. El que posee un inmueble, lo detenta incluso contra el poseedor inscrito, esto es análogo a la regla del 2510 N°3 que reconoce posesión incluso al que detenta la cosa con un título de mera tenencia, el DL 2695 es la verdadera regla de clausura, por ende es el equivalente funcional del art. 2510 N°3. La combinación del régimen de posesión inscrita y el régimen de regularización del decreto 2695 parece configurar el peor de los mundos posible: la inscripción por si sola no es suficiente ni para adquirir la posesión ni para mantenerla, pero para obtener la regularización es necesario recurrir a multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios costoso y de larga duración, prescindir de los cuales era uno de los méritos, según bello, del sistema registral. La necesidad del procedimiento lleva a quien sigue siguiendo el procedimiento adecuado habría podido acceder a la posesión regular y en solo un año el dominio pleno, no tiene faltando tal procedimiento, nada que oponer a la demanda de precario de quien no podría haberse opuesto a la solicitud de regularización.
DL 2695. (Jurisprudencia) Si el caso es de doble inscripción, es preferentemente posible y probable, dada la detentación material del solicitante por 5 años y la pasividad del ahora oponente que la inscripción deba ser preferida, conforme a la que corresponda ser la solución al problema de doble inscripción, sea la del tradente del solicitante , y no la del oponente. El art. 26 permite a terceros a intentar las acciones de dominio que crean asistirles, durante el mismo plazo de un año. La acción que resulta pertinente aquí solo puede ser la reivindicatoria, pues sólo el dueño, probando su dominio mediante la acción reivindicatoria, puede vencer al poseedor regular. El problema de las dobles inscripciones
La inscripción es conforme al régimen chileno una ficción legal de posesión. La posesión inscrita introduce una seria distorsión en la regularización de la posesión, impidiendo que ésta cumpla la función estabilizadora del dominio que le corresponde. El régimen de posesión inscrita es uno que implica una opción legislativa por los intereses de los dueños de grandes extensiones de tierras, y el surgimiento, cada vez más decidido de la legislación sobre saneamiento o regularización de cierta propiedad es una consecuencia del aumento de relevancia política de campesinos y trabajadores. Se presenta el problema cuando existen dos inscripciones sobre un mismo inmueble debido a diversas circunstancias, por ende la solución al problema de las 2 inscripciones sobre un inmueble es verificar cuál de las dos inscripciones tiene un origen correspondiente, es decir,
realizar un estudio sobre el historial del inmueble (inscripciones) y llegar hasta el que adquirió el dominio originalmente y la inscripción que no tenga un origen legal o no sea acorde a las inscripciones anteriores, en síntesis, se revisa el historial del inmueble y la inscripción que derive adecuadamente es la que se deja vigente en el registro conservatorio.
