ÍNDICE
I.
NOCIÓN JURÍDICA……………………………………………………..….…………………1 JURÍDICA……………………………………………………..….…………………1
II. III. IV. V. VI. VII.
Problema de denominación……………………… denominación…………………………..….……………………..2 …..….……………………..2
UBICACIÓN EN EL CÓDIGO………………………………….….….……………………3 CÓDIGO………………………………….….….……………………3 PAGO REALIZADO POR TERCERO…………...……………..……….……………….3 NATURALEZA DE LA PRESTACIÓN………………………………….…………………4 PRESTACIÓN………………………………….…………………4 OBLIGACIÓN DE RESTITUIR ………………………………….…………………………5 FUNDAMENTO DE LA RESTITUCIÓN…………………….………………………….5 RESTITUCIÓN…………………….………………………….5 REQUISITOS DE LA RESTITUCIÓN……………………………….……………….…..6 El cumplimiento de una prestación…………………………………………….6 prestación …………………………………………….6 solvendi………………………………….….……………………..……….6 2. El animus solvendi………………………………….….……………………..……….6 causa………………………………….….……………………..……………..6 3. Falta de causa………………………………….….……………………..……………..6 derecho ………………………………….….…………..8 4. El error de hecho o de derecho………………………………….….…………..8 1.
Error en el solvens………………………………….….……………………………8 solvens………………………………….….……………………………8 Error de hecho ………………………………….….…………………………….….8 Error de derecho………………………………….….……………………………..8 derecho………………………………….….……………………………..8 Importancia de este requisito………………………………….….…………..9 requisito………………………………….….…………..9 Sentido del termino “error” ……………………………… … ……………………………….….……….……9 ….….……….……9 Concurrencia del dolo………………………………….….……………………..10 dolo………………………………….….……………………..10 Indebitum ex re e indebitum ex personis…………………………..……10 personis…………………………..……10 VIII.
SUPUESTOS DE EXCLUSIÓN DE LA REPETICIÓN…………………………….…12 REPETICIÓN…………………………….…12 Pago de una deuda prescrita………………………………….….………………12 prescrita………………………………….….………………12 social.……...13 2. Pago para cumplir deberes morales o de solidaridad social.……...13 3. Pago para obtener un fin inmoral o ilícito………………………….….……14 1.
IX.
LA PRUEBA DEL ERROR DEL PAGO INDEBIDO………………………….….……16 INDEBIDO………………………….….……16 Cuestiones a probar………………………….……………..……………..….…..16 probar………………………….……………..……………..….…..16 Supuestos de la norma ……………………………………..……………..….….16 Presunción de error………………………………………..……………...….……18 error………………………………………..……………...….……18 Presunción de liberalidad……………………………………..……………..……18 liberalidad……………………………………..……………..……18 ¿Como probar el error? ………………………….………………..……………..18 Excepción de la prueba del error………………………………..……….…..19 error………………………………..……….…..19 1
PAGO INDEBIDO I.
NOCIÓN JURÍDICA
Algunas definiciones dadas por la doctrina para la institución son siguientes:
las
Para Cazeaux y Trigo Represas Represas el Pago Pago indebido es aquel que no habilita al accipiens para retener lo percibido, sino que, por el contrario, faculta al solvens para promover una acción de repetición destinada a la restitución de lo dado en pago. 1 Badani: Entiéndase Entiéndase por pago indebido indebido aquel que se hace por error de considerarse obligado y de creer extinguir con él una deuda. La falta de fundamento jurídico invalida este pago y da derecho al que lo ha verificado (el solvens) a repetirlo de aquel que de buena o mala fe lo ha recibido.2 Ramírez Cruz: El pago indebido indebido se produce cuando alguien paga paga por error al considerarse obligado y cree que con dicho pago extingue una deuda. Es el pago hecho sin estar obligado a ello. Además citando a Palacio agrega que “no existe obligación por cumplir , ni siquiera un deber moral”. 3 Palacio Pimentel: Pimentel: Se Se produce produce el pago indebido cuando alguien paga por error de creerse obligado y que con ese pago está extinguiendo una obligación. Se trata en consecuencia de un pago carente de fundamento jurídico por lo lo cual se le considera como un pago “no válido”. Por esta razón quien lo ha efectuado tiene el derecho de “repetición” contra el accipiens, sea éste de buena o de mala fe. 4 Por último para Carbonell Carbonell el pago indebido indebido se produce cuando alguien paga por error al considerarse obligado y cree que con dicho pago extingue una deuda y que como quiera que el pago pago verificado carece de fundamento jurídico es que se le considera como no válido; y por lo
1
Citado por OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. “Tratado de las Obligaciones”. Biblioteca para leer el Código Civil, 2º edición, tercera parte, Vol. XVI, Tomo VIII, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003. p. 92. 2 BADANI CHAVEZ, Rosendo. “Obligaciones y contratos”, 1r a parte, Lima, Editora Atlántida, 2006. p. 180 3 RAMÍREZ, Eugenio María. “Curso de Obligaciones”, Obligaciones”, Lima, Editorial San Marcos. 1997. p. 241. 4 PALACIO PIMENTEL, Gustavo. “Las obligaciones en el Derecho Civil peruano”, Lima, Editorial Huallaga, 2002. p. 582.
2
tanto, quien lo ha efectuado tiene el derecho a repetir contra quien lo haya recibido de buena o mala fe. 5 A diferencia de las definiciones anteriores sustraeremos el “por haberse considerado obligado” para incluir un supuesto más dentro del pago indebido, que expondremos más adelante. De esta manera consideramos al pago indebido como aquel acto por el cual una persona con el fin de extinguir una obligación efectúa un pago sin existir obligación previa que lo justifique; y que genera en el accipiens la obligación de restituir lo pagado no importando si éste recibió de buena o mala fe.
El problema de la denominación Es cierto que de alguna forma es un imposible hablar de un “pago indebido”, refiriéndonos estrictamente al aspecto gramatical, por cuanto un pago sólo lo es cuándo es válido. El pago tiene como presupuesto la existencia de una relación jurídica obligatoria válida y vigente a su momento, y está destinado a extinguir la misma. El pago sólo se entiende como la ejecución de la prestación debida, que provoca tanto la satisfacción del interés del acreedor como la liberación del deudor del vínculo obligatorio.6 En ausencia de alguno de estos requisitos y efectos no existe pago alguno. “El pago siempre es debido, si no es debido no hay pago” 7 . No cabe hablar entonces de un pago indebido o un mal pago, exagerando términos. No se puede juntar estos dos vocablos. Y también es cierto que una expresión adecuada hubiera sido “desplazamiento patrimonial indebido”, nombre propuesto por Carlos Cárdenas Quiroz8. Que es definida por Daniel Echaiz9 como: 5
CARBONELL; LANZON; MOSQUERA. “Código civil: comentado, concordado, anotado, Obligaciones”, Vol IX, Lima, Ediciones Jurídicas, 1996. p. 5318. 6 “Código civil comentado por los 100 mejores especialistas, Derecho de obligaciones”. Tomo VI, Lima, Gaceta Jurídica. 2004. p. 646. 7 ROMERO ZAVALA, Luis. “El derecho de las obligaciones en el Perú”, Tomo II , Lima, Fecat, 2000. p. 198. 8 CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. ” La reforma del derecho de obligaciones en el código civil de 1984”, p. 188 [ref. de 14/11/ 2010]. Disponible en Web: . Cabe sin embargo indicar que a lo largo de este trabajo seguiremos utilizando el término de “pago indebido" por tener tanto arraigo en la doctrina. 9 ECHAIZ M, Daniel. ”El desplazamiento patrimonial indebido”, corolario, [ref. de 10/11/2010]. Disponible en Web:
3
“el acto de nacimiento unilateral, por el cual se entrega algún bien o cantidad de dinero no debidos, que se realiza de hecho o de derecho y que constituye fuente de las obligaciones, en tanto genera (en principio) derecho a la restitución".
Pero debe reconocerse que la denominación “pago indebido”, ya de por si nos dice que no sólo se trata de la ejecución de una obligación de dar, sino que también puede tratarse de una de hacer o de no hacer“. “Desplazamiento patrimonial” sólo puede entenderse para el caso de haberse entregado un bien y ya no cabría dentro del supuesto lo establecido en el art.1276 correspondiente a que también se adecúan a la figura estudiada las prestaciones de hacer y de no hacer, por ello la seguiremos utilizando.
II.
UBICACIÓN EN EL CÓDIGO
Por su ubicación en el Código podría entenderse que esta figura es una modalidad de pago. Y por lo ya expuesto es evidente que no. Entonces coincidimos con varios autores en que debe trasladarse a su lugar por naturaleza como fuente de las obligaciones, en una sección independiente del libro VII del Código. Y con esto discrepamos de la postura de Castillo Freyre y Osterling Parodi al sostener que no es criticable la posición adoptada por el Código, “en la medida en que, desde otro punto de vista, el pago indebido puede ser entendido como una desviación del pago, es decir, como un pago alejado del cumplimiento de los requisitos que debe t ener todo pago”.10
III.
PAGO REALIZADO POR TERCERO
No debería considerarse únicamente titular para exigir la restitución por pago indebido al que se creyó deudor, sino que también debería incluirse o permitirse la acción a un tercero (que sabía que no tenía obligación alguna). Cuando el artículo 1267 que actualmente rige el pago indebido, literalmente coloca como sujeto para constituir el supuesto de hecho de la norma, a “el que” no circunscribe su alcance sólo al deudor “subjetivo” o por error, sino que su intención es la de abarcar a cualquier persona, al tercero. Recordemos que este artículo (que estructuralmente es el mismo del código de 1936) claramente ha obviado un elemento que anteriormente poseía el código civil de 1852. Este último regía el tema en el numeral 2219 que decía “el que ha 10
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 98.
4
pagado alguna cosa po r erro r de h abers e creído deu do r de ella , tiene derecho a recobrarla del que la recibió indebidamente”11 El elemento es el “creerse deudor” y ejecutar una prestación no debida. Y con su sustracción en el artículo actual se permite abarcar un supuesto más que puede configurar el pago indebido, el del tercero que sabe que paga una deuda ajena -por interés directo, indirecto o en todo caso sin él-, que no cree ser deudor, y que no lo hace como una liberalidad, pero que yerra en la persona del acreedor. Es decir paga a alguien que no es acreedor de la obligación que él planeaba extinguir. Si el Código permite que el pago pueda ser realizado por personas ajenas a la relación obligatoria, (artículo 1222) incluso sin el consentimiento del deudor; lógicamente también le concede la facultad para que se le restituya lo pagado a quien el pensaba pero que no era el acreedor. Si la ley no le excluye el derecho no se le debe olvidar en la doctrina.
IV.
NATURALEZA DE LA PRESTACIÓN
Para Palacio Pimentel el pago indebido sólo comprende las prestaciones de dar, ya que las de hacer y de no hacer, quedan involucradas dentro del concepto de enriquecimiento indebido. 12 Y es por ese camino que deben reclamarse. Contraponiéndose a esta idea se encuentra León Barandiarán, para quien la prestación ejecutada indebidamente puede ser también de hacer y de no hacer. No significando obstáculo la circunstancia de que el precepto hable del caso de que se “entregue a otro alguna cosa o cantidad. Agrega que si se trata de obligaciones de hacer o de no hacer, como la restitución no puede funcionar, deberá indemnizarse al solvens según el valor del servicio prestado o de la abstención, más daños y perjuicios si la otra parte hubiese procedido con mala fe.13 Idéntica postura asume Ferrero Costa: “cabe señalar que el artículo 1267 del CC. solamente señala como supuesto el cumplimiento de una prestación de dar, no obstante a tenor del artículo 1276 del CC, debe aplicarse una regla similar a las prestaciones de hacer y de no hacer”.14
11
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 90. PALACIO, Op. cit., p. 590. 13 LEÓN BARANDIARÁN, José. “Tratado de Derecho civil”, Tomo III, Vol. II, 1ra edición, Lima, WG Editor, 1992 . p. 439, 440. 14 FERRERO COSTA, Raúl. “Curso de derecho de las obligaciones”, 3º edición, Lima, Editora jurídica Grijley, 2004. p. 250. 12
5
V.
OBLIGACIÓN DE RESTITUIR
En este punto solo expresaremos lo dicho por los Mazeaud “Pagar lo indebido es efectuar una obligación que no se debía. El pago de lo indebido hace que nazca una obligación: el que recibe lo indebido, el “accipiens”, es deudor de la restitución con respecto al que ha pagado, el “solvens”.15
VI.
FUNDAMENTO DE LA RESTITUCIÓN
El fundamento de la restitución del desplazamiento patrimonial realizado para pagar algo que no se debe, siguiendo a Borda, radica en el principio general de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro. 16 “Para realizar o ejecutar cualquier prestación se requiere una causa justa, es decir, que efectivamente haya una relación obligatoria entre los implicados”.17 Giorgi citado por León Barandiarán expresa que “No seria justo hacer gozar al acreedor el beneficio de un error por el que ha llegado casualmente a sus manos una suma del solvens, con manifiesto daño de éste, que no tenía obligación de pagarla; ni sería racional forzar al solvens mismo a contentarse con un recurso contra el deudor por quien hubiese pagado, que puede ser insolvente. De esta manera el peligro y el daño de la insolvencia del deudor vendrían sin razón a caer sobre él, cuando eran de cargo del acreedor”. 18 Efectivamente es el acreedor, en quien su favor se ejecutó indebidamente la prestación, por ser lo mas lógico, quien debe restituir lo recibido, lo contrario, sería injusto. No puede decirse que por el acreedor haber satisfecho su interés sea el verdadero deudor quien deba restituir al “solvens” con lo que le debía a su acreedor. El riesgo de la insolvencia del deudor debe correr por cuenta del acreedor quien fue quien pactó con él. En fin la obligación de restituir surge después de realizado el “pago indebido”. De inmediato el solvens se convierte en acreedor y el accipiens en deudor. Y esta se basa en que “nadie tiene derecho a retener una prestación recibida de la cual no era acreedor, como nadie puede verse perjudicado por pagar aquello que no debe.”19
15
MAZEAUD, Henry, León y Jean, “Lecciones de Derecho Civil” - La Responsabilidad civil Los cuasicontratos. Traducción de Luis Alcalá Zamora y Castillo. Parte segunda, Vol. II, Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa América. 1960. p. 449 16 BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Vol I, 5º edición, Buenos Aires, Editora Perrot. p. 594. 17 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Derecho de Obligaciones y Pago de intereses”, Lima, Editora Fecat, 1995. p. 120. 18 LEÓN BARANDIARÁN, Op. cit., p. 441,442 19 URBANO SALERNO, Marcelo. “Obligaciones, régimen Jurídico”, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1995. p. 291.
6
VII.
REQUISITOS DE LA RESTITUCIÓN
4. El cumplimiento de una prestación: (elemento material) Requisito también denominado como pago efectivo por Palacio Pimentel, quien dice al respecto que éste es el presupuesto de hecho que genera la consecuencia jurídica de la restitución. 20 No se puede restituir algo que nunca se entregó o no se puede ser indemnizado por un hecho que nunca se realizó o nunca dejó de ejecutarse. Romero Zavala agrega que es necesaria la realización de un pago y no su simple ofrecimiento, porque debe partirse de un hecho concreto. Que con éste acaece una transferencia patrimonial y que naturalmente, quien ha recibido dicho patrimonio obtiene un beneficio económico, un acrecentamiento de sus bienes; y por otro lado, como correlato para el deudor, un perjuicio, un empobrecimiento.21 Este requisito es denominado por Jacinto gil como la entrega en concepto de pago. Y nos dice al respecto: “El primer requisito para que pueda hablarse de cobro de lo indebido va referido a la existencia de un desplazamiento patrimonial, que el Código identifica con la entrega de alguna cosa”.22
5. El animus solvendi: O el propósito de cancelar la deuda (elemento intencional). Este elemento es fundamental para configurar un supuesto de pago indebido, aunque muchos autores no lo tomen en cuenta. El solvens pretende extinguir una obligación sea propia o la de un tercero. En cambio si él realiza la prestación conociendo su verdadero status jurídico y el del accipiens, denota claramente que realiza una donación y el accipiens tiene derecho a retener lo dado. El animus solvendi esta estrechamente ligado con el primer requisito, su desdoblamiento se debe a cuestiones puramente teóricas pero que no necesariamente está demás.
6. Falta de causa: El pago indebido se verifica cuando el pago adolece de falta de causa, es decir, cuando no existe obligación previa. Y ya que los elementos de la obligación son los sujetos activo y pasivo, el vínculo jurídico y el objeto, la ausencia de alguno 20
PALACIO, Op. cit., p. 592. ROMERO, Op. cit., p. 200. 22 PUIG I FERRIOL, Luis; GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen; GIL RODRÍGUEZ, Jacinto; HUALDE SÁNCHEZ, José Javier. “Manual de Derecho Civil II” - Derecho de obligación, responsabilidad Civil, Teoría general del contrato”, 3º edición, Madrid, Marcial Pons, 2000. p. 223 21
7
de ellos determina que la obligación no exista. En este sentido si una persona siendo efectivamente deudora de una obligación paga a quien no es su acreedor, el pago es indebido. Porque falta el vínculo jurídico que una a este deudor con su supuesto acreedor, aunque exista una obligación de parte del solvens. Se asume que la falta de causa se presenta en dos casos: en el indebitum ex re y en el indebitum ex personis. Sin embargo las definiciones de ambos en la doctrina son poco convincentes por así decirlo y en no todo relacionadas con lo supuestos que engloban. Romero Zavala los conceptúa de la siguiente manera: El indebitum ex re, conocido también como pago indebido objetivo; se presenta cuando el pagante (solvens) ha pagado una deuda inexistente, total y absolutamente. El indebitum ex persona, llamado igualmente pago indebido subjetivo. se da cuando el solvens ha pagado una deuda verdaderamente existente pero ajena; la deuda no se suya sino de otro, sin embargo paga creyéndose deudor, es en todo caso un falso deudor.23 De esta manera por ejemplo según ellos el indebitum ex personis se configura cuando existe una deuda, pero no de cargo del deudor o no a favor del que recibe, en ese caso podría someterse esta abstracción al caso de un deudor que paga una prestación diferente a la debida a su acreedor; la obligación existe y todavía mejor, es de cargo de quien da y de quien recibe, sin embargo la prestación es la única diferente. Pero no, la doctrina encuadra el pago indebido por prestación distinta dentro del indebitum ex re, y es pensamos debido a que probablemente éste termino no se refiera a que no exista obligación alguna, sino que en realidad el indebitum ex re está ligado al error que recae sobre la prestación. Mientras que el indebitum ex personis se refiere al error que recae sobre las personas vinculadas al pago indebidamente realizado. Si esto fuera así no se tendría que desechar esta clasificación y pasar sólo a enumerar los supuestos de pago indebido. Sino encuadrar cada caso concreto dentro de estos dos tipos. Como se habrá notado las situaciones parecieran que se adecuan mejor en el desarrollo del error por ello colocaremos su análisis en ese lugar.
23
ROMERO, Op. cit., p. 203.
8
7. El error de hecho o de derecho en la persona que realiza el pago: Error en el solvens El error como tercer elemento debe darse en el solvens no en el accipiens. Es intrascendente el error del acreedor, porque no es una recepción indebida sino una entrega indebida. El acreedor no sufre perjuicio alguno, más bien se enriquece, el pegante en cambio se perjudica, sufre una disminución patrimonial sin justificación.24 Es indiferente si el accipiens se halle o no en error, pues en ningún caso podría pretender enriquecerse reteniendo lo que le fue pagado indebidamente. El deber de restitución no se basa en la mala fe del que recibe, si no se funda en el error del que paga. La mala fe del accipiens agrava, sin embargo, la extensión de su responsabilidad de restitución.25
Error de hecho “El error de hecho es una falsa o equivocada representación de la realidad, a través de la cual el agente considera supuestos distintos de los verdaderos, los mismos que lo llevan a celebrar un acto realmente no deseado. 26
Error de derecho El error de derecho supone una información parcial, incompleta de las normas jurídicas”.27 Para Romero Zavala el error de derecho se basa en la ignorancia de la ley. Se trata del que paga bajo la creencia de así disponer una norma legal; o también el que paga, desconociendo que existe ley eximiéndolo de tal pago. También citando a Castañeda expuso “el error de derecho sólo se puede invocar para evitar un perjuicio; pero no para liberarse de las consecuencias jurídicas de un acto. 28. Es criticable que en la doctrina se confunda el fin del “error de derecho” para el pago indebido, no se trata del error para evadir el cumplimiento de una norma jurídica, alegando desconocimiento total o parcial de ella, sino por el contrario lo que se pretende es evitar un perjuicio. De ninguna manera el solvens pretende evadir una obligación o deber jurídico, el quiere que se le restituya lo 24
ROMERO, Op. cit., p. 200. PALACIO, Op. cit., p. 594. 26 VÁSQUEZ OLIVERA, Salvador. “Derecho de obligaciones”, Arequipa, Editorial “ALEXIS”, 2006. p. 333 25
27 28
Ibíd.
ZAVALA, Op. cit., p. 208.
9
pagado por cuanto el creyó en la existencia de una obligación por desconocimiento de la ley. El error de derecho tiene por objeto evitar un perjuicio y en ningún momento eludir una obligación o la ley.29
Importancia del requisito Dice Borda que no importa que el error sea de hecho o de derecho. Y que más aún no importa que exista o no error. Lo que interesa es que se pagó lo que no se debe. Y que ello resulta claro del art. 792 (Código argentino), que concede la acción de repetición del pago sin causa, haya habido o no error .30 Debe tenerse en cuenta que si importa el error, debe existir, es un requisito indispensable tanto como la ausencia de causa, para exigir la restitución del “pago” realizado indebidamente. Ambos deben concurrir. No se puede imaginar el ejecutar una prestación sin causa y sin que medie error , si no lo hubiera, el solvens tendría pleno conocimiento de lo que realiza y se trataría de una liberalidad, por lo tanto, no cabría la restitución. El art. 792 del Código civil argentino regula el pago obtenido por medios ilícitos, y lo considera repetible. Borda sostiene que no se trata de un pago sin causa, pues en verdad el pagador debía lo que pagó, sino que es necesario evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano. Que el acreedor no puede, mediante violencia, obligar a su deudor a que le pague: para ello tiene las vías legales. Si no las utiliza, y prefiere echar mano de la violencia o el engaño, procede ilícitamente, debe devolver lo que se le pagó.31 No es que este supuesto sea que carezca de causa o que no importe si existe error o no, sólo es lo que es, un pago –para una obligación válida- obtenido por medios ilícitos y por el cual la norma argentina le permite al deudor la devolución de lo pagado. Sin embargo hay que resaltar que la ubicación de este precepto no debería encontrarse en lo normado para el pago indebido.32 Sentido del termino “error”
Al referirse el Código civil al tema del error en su artículo 1267 según Castillo Freyre y Osterling Pasrodi debe entenderse que no sólo se está haciendo en referencia en sentido estricto al error vicio, con todo lo que implica eso, es decir 29
PALACIO, Op. cit., p. 596. BORDA, Op. cit., p. 595. 31 BORDA, Op. cit., p. 603. 32 El art. 792 se encuentra en el Capítulo VIII denominado “De lo dado en pago de lo que no se debe” que a su vez pertenece al Título XVI (Del pago) del segundo libro del Código civil argentino 30
10
remitirnos a sus normas ubicadas en el libro de Acto jurídico, sino que lo hace en sentido usual. Añaden que la interpretación contraria llevaría a entender como muy reducido el ámbito del error dentro del pago indebido.33
Concurrencia del dolo Castillo Freyre y Osterling Pasrodi nos dicen también que el dolo, como error inducido, debería considerarse como un supuesto digno de configurar el pago indebido. Si el error es capaz de generar tal supuesto, el dolo, dada su gravedad, debe tener el mismo tratamiento. 34
Indebitum ex re e indebitum ex personis Como lo habíamos mencionado páginas mas arriba era más adecuado por la concepción que tenemos sobre estos dos casos de ausencia de causa que íntimamente estaban ligados al error, estudiarlos aquí.
Indebitum ex re: En el indebitum ex re (cuando el error recae sobre la prestación) se pueden presentar diferentes supuestos siendo algunos de ellos los siguientes:
Cuando el deudor entregue un bien o realice un hecho diferente al previsto para extinguir la relación obligatoria. Si el deudor quiere la devolución y aunque el acreedor haya satisfecho su interés, cabe la restitución. Alterini-Ameal y López Cabana citados por Ferrero Costa apuntan: <
error esencial que hace procedente la repetición del pago (artículo 790, C.C. Argentino), cuando el solvens es deudor (la repetición procede, según esa norma, “aunque el deudor lo sea efectivamente”) y satisface la prestación de manera distinta a aquella en que se obligó: da una cosa por otra, realiza un hecho en vez de otro, etc. De modo pues, que el error puede recaer sobre la prestación adeudada (pagando con una distinta), o sobre las circunstancias o modalidades de la prestación debida >>.35 Nuestros preceptos, el art. 1267 y el 1276 por su simple lectura normalmente pueden contener supuestos como en el caso de entregar por error un bien por otro o ejecutar un hecho en vez de otro.
33
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 114,115. OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 119.. 35 FERRERO, Op. cit., p. 251. 34
11
Cuando por error se paga en exceso, también se paga indebidamente, Osterling Parodi y Castillo Freyre denominan propiamente a este supuesto pago en demasía. 36 Cuando el deudor de obligación alternativa ejecuta todas las prestaciones como si la obligación fuera conjuntiva. O el caso de que siendo la obligación alternativa y fuera de cuenta del deudor la elección, este realizara la prestación elegida por el acreedor. Si el solvens efectuara el pago antes del cumplimiento de la condición. El pago es repetible en virtud de que el vínculo obligatorio todavía no se ha formado, el derecho del acreedor sobre el pago es puramente expectaticio.
Indebitum ex personis: En el indebitum ex personis el error subyace sobre las personas relacionadas al pago indebido, alguna de ellas o ambas determinan la ausencia de causa, es decir, existe ausencia de relación obligacional, que lógicamente trae consigo la inexistencia de la obligación. Lo supuestos que consideramos 3 son los siguientes:
No deudor – no acreedor En este caso parafraseando a Palacio Pimentel “paga quien no está obligado, en el erróneo concepto de que está obligado a quien tampoco es acreedor de ninguna obligación.”37 Incluye este supuesto el caso de una obligación declarada nula, en este caso para el derecho ésta nunca ha existido y por lo tanto deudor y acreedor nunca lo han sido. Así como también el caso del tercero que obviamente no es deudor que le paga a quien cree erradamente era el acreedor de la obligación que quería extinguir.
No deudor – acreedor Se da cuando el solvens ha pagado una deuda verdaderamente existente pero ajena; la deuda no se suya sino de otro, sin embargo paga creyéndose deudor, es en todo caso un falso deudor.38
36
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 121. PALACIO, Op. cit., p. 591. 38 ROMERO, Op. cit., p. 203. 37
12
Deudor – no acreedor El accipiens o quien paga es el obligado pero a favor de quien no es el titular, el deudor tiene la idea errónea de que el accipiens es el verdadero acreedor
VIII.
SUPUESTOS EN LOS QUE EL SOLVENS NO TIENE DERECHO A REPETICIÓN
Artículo 1275.- Improcedencia de la repetición No hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilícito. Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito corresponde a la institución encargada del bienestar familiar.
Pago de una deuda prescrita
Pagar una deuda prescrita u obligación natural, aunque el error estuviera por medio, no es pagar lo indebido, y por lo tanto no se tiene derecho a la restitución de lo pagado. El pago indebido tiene como uno de sus elementos, la ausencia de causa, por ello el pago de una deuda prescrita es irrepetible, no es que no exista causa, ella esta ahí, las obligaciones naturales subsisten para el derecho, antes fueron obligaciones civiles, y ellas no se extinguen por su prescripción. Había causa y el solvens tenía una deuda. El pago era debido y por tanto se le considera válido. Para Beltrán la prescripción no produce la extinción de la deuda sino la imposibilidad de que el ordenamiento jurídico ampare la pretensión, por haberse extinguido.39 Los hermanos Mazeaud nos dicen en tanto: “Pagar una obligación natural no es, pues, pagar lo indebido; puesto que esa obligación, aunque no sea susceptible de cumplimiento forzoso no deja por eso de existir .” 40
39
Código civil comentado por los 100 mejores especialistas - Beltrán Pacheco, Op. cit., p. 675 MAZEAUD, Op. cit., p. 450
40
13
En igual sentido, Saavedra Lozano anota que, si la deuda que se paga es una deuda natural, el pago que se efectúa no es indebido, porque se ha pagado con causa; por ello, en este caso, la condictio indebiti debe ser rechazada al deudor.41 Este es el único beneficio que otorga la ley a las obligaciones naturales, el derecho del acreedor para retener lo pagado. Llambias enseña que el pago espontáneo de la obligación natural es definitivo, quedando excluida la ulterior repetición o devolución, so pretexto de una alegación de ausencia de causa; la causa de ese pago radica en la obligación natural, la cal constituye un titulo apto para justificar la recepción del pago por parte del acreedor. 42 Las obligaciones naturales según Vincenzo Arangio Ruiz, aun cuando revisten la estructura formal de una obligación civil, están desprovistas por el ordenamiento jurídico de un medio judicial o extrajudicial que obligue al deudor al cumplimiento. No obstante el derecho les ofrece una tutela parcial, Así, se rehúsa al deudor la condictio indebiti43. Por último Osterling Parodi y Castillo Freyre propiamente nos dicen que el derecho ve aquí la oportunidad ideal para que una obligación natural llegue a tener cumplimiento. Y por ser un hecho inusual y debido, la ley no titubea en darle pleno valor jurídico, de tal manera que quien paga una obligación natural no podrá repetir lo pagado, pues pagó bien. No debe confundirse, entonces, la inexigibilidad de una obligación y su existencia. 44
Pago para cumplir deberes morales o de solidaridad social
No existe posibilidad de repetición cuando alguien ha entregado o ejecutado algo a favor de otro, sin estar de ningún modo obligado a ello, con la intención de cumplir deberes morales o de solidaridad social. León Barandiarán nos dice que quien realiza una prestación a la cual no podía ser conminado judicialmente pero que ha respondido a imperativo de su conciencia, no merece el amparo de la ley para poder recobrar lo así prestado. Que repugnaría a la moral, el que la ley franquease un medio para retractarse de un hecho que ha obedecido a un imperativo de orden moral. Y citando a Saleilles agrega: “cuando alguien realiza una prestación con el propósito de satisfacer un deber de conciencia, seria escandaloso que el derecho le 41
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 146. Ibid. p. 226 227 43 Ibid. 44 Ibid. p. 146 147 42
14
proporcionara el medio de recobrar lo que ha entregado, desde que lo ha hecho, lo ha hecho con conocimiento de causa y con plena voluntad y libertad”.45 Por último cabe agregar un supuesto en el que si cabe la restitución. Enecerus expresa: “Respecto al caso de concederse alimentos a los parientes de uno en la creencia errónea de tratarse de una obligación, entendemos conforma al art. 1894 que procede el ejercicio de la condictio, demandando al obligado a darlos cuando el que venia satisfaciéndolos probase que no lo hacia por oficio de piedad y sin animo de reclamarlos, sino exclusivamente por la creencia errónea de venir obligado a ello”. 46 No tenemos un art como el 1894 español47, pero si podemos recoger lo dicho en su sentido principal. Evidentemente alguien que paga no para cumplir deberes morales o de solidaridad social sino porque cree que está obligado a ello, tiene derecho a repetir lo pagado. Siempre y cuando claro pruebe esta circunstancia.
Pago para obtener un fin inmoral o ilícito
Las posiciones que pudo adoptar el legislador cuando regulaba este caso hubieran sido 3:
A. No permitir la restitución Por esta corriente se prohíbe la repetición de lo pagado en virtud de una causa ilícita, admitiendo que el accipiens retenga aunque a titulo ilegal lo recibido. 48 Admite que debe mantenerse la situación creada por el pacto inmoral para sancionar al solvens inescrupuloso.
B. Si permitir la restitución Por esta postura debe permitirse la restitución ya que no puede permitirse que una convención ilícita o inmoral mantenga producidos sus efectos (pago). Que 45
LEÓN BARANDIARÁN , Op. cit., p. 461. ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. “Tratado de Derecho Civil”, Derecho de Obligaciones, Tomo 11, Volumen 1. Bosch, Barcelona, 1950. p. 986 987. 47 Artículo 1894 (Código Civil español): Cuando, sin conocimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un extraño, éste tendrá derecho a reclamarlos de aquél, a no constar que los dio por oficio de piedad y sin ánimo de reclamarlos. Los gastos funerarios proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de la localidad deberán ser satisfechos, aunque el difunto no hubiese dejado bienes, por aquellos que en vida habrían tenido la obligación de alimentarle. 48 OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 230. 46
15
debe restablecerse al estado anterior mediante la restitución porque no se puede consolidar la situación creada por el cumplimiento del contrato ilícito o inmoral. También esta postura afirma que debe permitirse la restitución para no favorecer al accipiens. Que en lugar de sancionar al solvens mejor debería evitarse recompensar al accipiens por una acción inmoral que compartía. Decía Bibiloni citado por León Barandiarán que la solución clásica (1ra posición). “se detiene a mirar un lado de la cuestión, aquel en el cual está colocado el prestador; pero no el otro lado, referente al que respecta al que recibió el pago. El primero no podrá demandar, por razón de este mismo pacto inmoral. Esa impunidad asegurada es contraria al interés social. No se evitan las corrupciones con negar la acción de repetición. Pero se facilitan, se alienan, se recompensan. Las puertas del pretorio, como se dice de los defensores de la tesis, deben permanecer cerradas, ante la exhibición de tales torpezas. Mejor sería abrirlas. Así se agregaría un freno más para detener las acciones viles. Siempre habría el temor de que obtenido el resultado perseguido, se rompería el silencio para reclamar la restitución de lo pagado. La acción quedaría desenmascarada”.49 En igual sentido, Cazeaux y Trigo Represas (citados por Osterling y Castillo) recuerdan que Bibiloni propuso se admitiera la repetición de lo pagado en virtud de una convención ilícita o inmoral, sin atender a la deshonestidad del solvens, para eludir así la protección al indebido provecho que de lo contrario obtiene un accipiens igualmente deshonesto. 50 León barandiarán expresa algo muy importante: para anular este hecho (el pago) y ordenar la restitución, la ley debería abrir paso a un inconveniente mucho mas grave, que seria el prestar su brazo en ayuda del que cometió primero el hecho ilícito; de dejar campo libre a investigaciones judiciales vergonzosa e indecentes. ¿Seria quizás tolerable, oír ante los tribunales al seductor de la mujer ajena, que ofrece presentar la prueba de las cantidades pagadas para satisfacer su torpe concupiscencia y leer luego la sentencia del juez, quien después de haber estimado este hecho y los considerandos ordenase la restitución de la suma pagada por el torpe seductor?51
C. Confiscar lo pagado para el Estado
49
LEÓN BARANDIARÁN , Op. cit., p. 467. OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 232
50
51
LEÓN BARANDIARÁN , Op. cit., p. 466.
16
Una tercera posición legislativa prohíbe la repetición del pago efectuado por una causa inmoral o ilícita, confiscando y recuperando para el Estado lo pagado. Y este es el planteamiento asumido por el código civil Peruano en el segudno párrafo del art. 1275. Osterling y Castillo Freyre expresan que el precepto evita que lo pagado para lograr cualquiera de los propósitos indicados quede en poder de quien lo recibió (agregamos: y que se devuelva a quien lo efectuó), pues ello resentiría seriamente a la moral y a la justicia.52 La ley civil peruana dispone que lo pagado corresponde a la institución encargada del bienestar familiar, que en nuestro país es el INABIF (instituto nacional de bienestar familiar).
IX.
LA PRUEBA DEL ERROR DEL PAGO INDEBIDO
Artículo 1273.- Carga de la prueba del error Corre a cargo de quien pretende haber efectuado el pago probar el error con que lo hizo, a menos que el demandado negara haber recibido el bien que se le reclame. En este caso, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone recibió. Sin embargo, se presume que hubo error en el pago cuando se cumple con una prestación que nunca se debió o que ya estaba pagada. Aquel a quien se pide la devolución, puede probar que la entrega se efectuó a título de liberalidad o por otra causa justificada.
Cuestiones a probar
El código establece que el solvens debe acreditar fehacientemente dos cuestiones:
El haber efectuado el pago al accipiens; y El error con que lo hizo.
Supuestos de la norma
52
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 232
17
Asimismo de su contenido pueden extraerse los siguientes supuestos: a. Cuando alguien afirme haber efectuado un pago por error, y la contraparte afirme no haber recibido bien alguno Nos dice el código que cuando el demandante prueba haber efectuado el pago mientras que el demandado haya afirmado que nunca recibió tal, el demandante queda relevado de probar el error con que lo hizo. Evidentemente es una solución bastante lógica y justa. Cuando alguien niega haber recibido algo que otra persona prueba que realmente recibió, implícitamente reconoce que no había razón alguna para realizar el pago, no existía obligación ni otra causa, de lo contrario lo hubiera admitido en su momento. Por ello el error en el pago se presume y no se necesita probar. Ennecerus dice al respecto: “No es necesaria la prueba del error cuando el demandado negare haber recibido la cosa que se le reclame. En este caso justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba. La regla obedece, indudablemente, a un criterio sancionador de la mala fe del demandado evidenciada por su negación de un hecho cuya prueba aporta el demandante”.53 Pero el código alarmantemente agrega algo contrario a cualquier razonamiento y por completo demás: la frase “Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone recibió”. ¿Como es posible que se tolere la mala fe del accipiens con la rectificación y la facultad de probar de que lo que se supone que no recibió le era debido? Claro que si sucede esto y prueba que si le era debido lo que “no había recibido” el solvens también habría actuado de mala fe al no mencionar esta circunstancia. Pero si no se sanciona a ninguno de estos sujetos obviamente es preferible que tampoco se intente premiar a alguno. ¿Como es posible que alguien que niega algo cierto con evidente intención de perjudicar al solvens luego sea premiado por el derecho para que pueda “probar” que pudiendo rectificar
53
ENNECCERUS; KIPP; WOLFF , Op. cit., p. 987
18
b. Cuando alguien afirme haber efectuado un pago por error, y la contraparte afirme que el bien recibido si era debido.
c. Cuando alguien afirme haber efectuado un pago sin que exista deuda o cuando ésta ya estaba pagada (el error se presume), y la contraparte afirme que el bien fue entregado a titulo de liberalidad o por causa justificada. Este último supuesto entra a tallar la figura de la presunción del error
Presunción de error
El error se presume en las siguientes circunstancias
Cuando se cumple con una prestación que nunca se debió Cuando se cumple con una prestación que ya estaba pagada.
Beltrán nos dice que en el presente supuesto normativo, el legislador pareciera regular una presunción iuris tantum en tanto “presume la existencia de error al momento de efectuarse el pago, en la medida en que el sujeto cumpla una prestación que nunca se debió o que esta ya había sido pagada y sólo una vez cumplido con ello, operará la presunción del error. Dicha presunción de error podrá desvirtuarse tal como lo establece la misma norma, demostrando el sujeto demandado que la entrega se efectuó a titulo de liberalidad o por otra cusa.54
Presunción de liberalidad
Aunque no esté prevista en el código es aceptable ésta presunción aunque claro no sería iuris tantum y mucho menos iure et iure sino una judicial. Zavala afirma: Si no puede probar el error, no habrá lugar a la repetición, entonces, estamos ante otra presunción: el solvens hizo el pago como acto de liberalidad, propiamente, una donación.55
¿Como probar el error?
Este tema lo trae a colación Osterling Parodi y Castillo Freyre cuando nos dicen:
54
Código civil comentado por los 100 mejores especialistas - Beltrán Pacheco, Op. cit., p. 669 ROMERO, Op. cit., p. 200.
55
19
“La prueba del error es ardua, pues ¿Cómo probar un juicio equivocado de la mente? ¿Cómo demostrar que se tuvo una creencia errónea de la realidad? En la doctrina son pocos los autores que se pronuncian sobre el tema; no obstante, entre aquellos que lo hacen hay unanimidad en cuanto a que el error no requiere de una prueba directa de su existencia, sino de una demostración de los hechos que lo determinan. Guillermo Lohmann afirma que en la prueba del error no se trata de convencer al juez de la existencia de un error, si no de demostrarle primero que es lo verdadero, válido o correcto, y solo a continuación demostrar el error ”. 56
Excepción de la prueba del error
Lo anterior era una presunción que como tal puede desvirtuarse sin embargo esto es algo diferente, no es necesario probar el error porque este no concurre en el caso en el cual la obligación haya devenida en nula. Los Mazeaud consideran que por excepción, el error del “solvens” no es necesario cuando la repetición de la prestación es la consecuencia de un contrato nulo.57
56
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 203, 204. HERMANOS MAZEAUD, Op. cit., p. 450.
57
20
CONCLUSIONES El pago indebido es aquel acto por el cual una persona con el fin de extinguir una obligación efectúa un pago sin existir obligación previa que lo justifique; y que genera en el accipiens la obligación de restituir lo pagado no importando si éste recibió de buena o mala fe.
Debido a que el pago indebido genera la obligación en el que recibió de restituir, esta institución debería ser ubicada en el libro que corresponde a las fuentes de las obligaciones y no donde se encuentra ahora. Se sustrae de la definición lo que comúnmente la frase “por considerarse obligado” para abarcar un supuesto más, el de aquella persona que siendo tercero de una obligación paga queriendo extinguir ésta pero no al verdadero acreedor. Se reconoce en el tercero el derecho a que se le restituya lo indebidamente pagado en virtud de el artículo 1267 que coloca como sujeto para constituir el supuesto de hecho de la norma, a “el que” y que no circunscribe su alcance sólo al deudor “subjetivo” o por error. El pago indebido comprende no sólo las prestaciones de dar. A tenor del artículo 1276 del CC, debe aplicarse una regla similar a las prestaciones de hacer y de no hacer”. De esta manera la prestación ejecutada indebidamente puede ser también de hacer y de no hacer. Pero como en estos casos la restitución no puede funcionar, debe indemnizarse al solvens según el valor del servicio prestado o de la abstención, más daños y perjuicios si la otra parte hubiese procedido con mala fe Cambiamos las definiciones dadas por la doctrina para el indebitum ex re y el indebitum ex personis porque en cada uno de estos supuestos de ausencia de causa el error está íntimamente vinculado, En el indebitum ex re el error subyace sobre la prestación, mientras que en el indebitum ex personis, en las personas relacionadas con el pago indebido. Y dentro de éste último se incluyen los casos del tercero que paga a quien no es el acreedor. Y sólo por excepción porque no media error el de una obligación proveniente de contrato declarado nulo. Los supuestos de excepción a la restitución son 3: el primero de ellos se da cuando se paga una deuda prescrita. En cuyo caso no se puede alegar ni ausencia de causa ni error. La causa se encuentra en la obligación misma que aunque prescrita no se ha extinguido No existe posibilidad de repetición cuando 21
alguien ha entregado o ejecutado algo a favor de otro, sin estar de ningún modo obligado a ello, con la intención de cumplir deberes morales o de solidaridad social. El segundo cuando se realiza una prestación con la finalidad de cumplir deberes morales o de solidaridad. La repetición está prohibida en tanto repugnaría a la moral, el que la ley franquease un medio para retractarse de un hecho que ha obedecido a un imperativo de la conciencia. Y por último cuando se paga por una causa ilícita o inmoral, En este caso la ley ha optado por prohibir la restitución al solvens y no permitir la retención al accipiens y confiscar para el Estado lo pagado. Por último en el art. 1273 creemos que debería retirarse del primer párrafo del artículo lo que permite a un accipiens después de haber negado la recepción del bien demostrar que le era debido por premiarse su mala fe.
22
BIBLIOGRAFÍA
1.
BADANI CHAVEZ, Rosendo. “Obligaciones y contratos ”, 1ra parte, Lima, Editora Atlántida, 2006.
2.
BORDA, Guillermo A. “ Tratado de Derecho Civil, Obligaciones ”, Vol I , 5º edición, Buenos Aires, Editora Perrot.
3.
CARBONELL LAZO, Fernando; LANZON PEREZ, Jorge; MOSQUERA LOPEZ, Silvia. “Código civil: comentado, concordado, anotado, Obligaciones”, Vol IX, Lima, Ediciones Jurídicas, 1996.
4.
“Código civil comentado por los 100 mejores especialistas, Derecho de obligaciones” . Tomo VI, Lima, Gaceta Jurídica. 2004. Obra
conjunta.
5.
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. “Tratado de Derecho Civil”, Derecho de Obligaciones, Tomo 11, Volumen 1. Bosch, Barcelona, 1950.
6.
FERRERO COSTA, Raúl. “Curso de derecho de las obligaciones”, 3º edición, Lima, Editora jurídica Grijley, 2004.
7.
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Derecho de Obligaciones y Pago de intereses” , Lima, Editora Fecat, 1995.
23
8.
LEÓN BARANDIARÁN, José. “ Tratado de Derecho civil”, Tomo III, Vol. II, 1ra edición, Lima, WG Editor, 1992 .
9.
MAZEAUD, Henry, León y Jean, “Lecciones de Derecho Civil” - La Responsabilidad civil Los cuasicontratos. Traducción de Luis Alcalá Zamora y Castillo. Parte segunda, Vol. II, Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa América. 1960
10. PALACIO PIMENTEL, Gustavo. “ Las obligaciones en el Derecho Civil
peruano” , Lima, Editorial Huallaga, 2002
11. PUIG I FERRIOL, Luis; GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen; GIL
RODRÍGUEZ, Jacinto; HUALDE SÁNCHEZ, José Javier. “ Manual de Derecho Civil II” - Derecho de obligación, responsabilidad Civil, Teoría
general del contrato”, 3º edición, Madrid, Marcial Pons, 2000.
12. OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. “ Tratado de
las Obligaciones”. Biblioteca para leer el Código Civil, 2º edición,
tercera parte, Vol. XVI, Tomo VIII, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003.
13. RAMÍREZ, Eugenio María. “ Curso de Obligaciones”, Lima, Editorial
San Marcos. 1997.
14. ROMERO ZAVALA, Luis. “El derecho de las obligaciones en el Perú” ,
Tomo II Lima, Editora Fecat, 2000.
24
15.
URBANO SALERNO, Marcelo. “Obligaciones, régimen Jurídico”, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1995.
16. VÁSQUEZ OLIVERA, Salvador. “Derecho de obligaciones ”, Arequipa,
Editorial “ALEXIS”, 2006.
INFOGRAFÍA
1.
CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. ” La reforma del derecho de obligaciones en el código civil de 1984 ”, [ref. de 14 de noviembre del 2010].
Disponible
en
Web:
.
2.
ECHAIZ M, Daniel. ”El desplazamiento patrimonial indebido ”, [ref. de 10
de
noviembre
del
2010].
Disponible
en
Web:
.
25
